ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9240, Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2011, 23-004035-10
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM niet ontvankelijk verklaard nu - naar het oordeel van het hof - aan de Gemeente Amsterdam, een openbaar lichaam i.d.z.v. hoofdstuk 7 Grondwet, strafrechtelijke immuniteit toekomt omdat het verlenen van toestemming om afvalstoffen (slops) terug te pompen in het schip de Probo Koala, dan wel het daartoe niet handhavend optreden een gedraging betreft,  verricht in een aan de gemeente opgedragen exclusieve bestuurstaak.

parketnummer: 23-004035-10 
      datum uitspraak: 23 december 2011				
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-846008-08 tegen
    
    
    
      GEMEENTE AMSTERDAM,
      gevestigd op het adres: Amstel 1, 1011 PN Amsterdam.
    
    
    
    1. Procesgang
    
    De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 23 juli 2010  het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) ten aanzien van het tenlastegelegde nu aan de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt.
    
    Het openbaar ministerie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    2. Onderzoek ter terechtzitting
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23 juni 2008, 26 juni 2008, 2 juli 2008, 4 juli 2008, 2 april 2009, 10 april 2009, 23 maart 2010, 1 juni 2010, 2 juni 2010, 8 juni 2010, 16 juni 2010, 21 juni 2010, 23 juni 2010, 1 juli 2010, 2 juli 2010, 9 juli 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 juni 2011, 
      14 november 2011, 17 november 2011, 21 november 2011, 22 november 2011, 24 november 2011, 25 november 2011, 29 november 2011 en 9 december 2011.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van het openbaar ministerie en van hetgeen door de vertegenwoordiger van de Gemeente, [naam vertegenwoordiger], en de raadslieden van de Gemeente, mrs. R.A. Fibbe en P.M.L. Schmelzer, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.
    
    
    
    
    
    
    3. Tenlastelegging 
      
    Gelet op de ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 juni 2010 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging, is aan de Gemeente ten laste gelegd dat 
    
    
      primair:
      zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen; 
    
    
    
      subsidiair:
      Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala. 
    
      
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. 
    
    Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd.
    
    4. Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met aanvulling en verbetering van gronden, zoals hieronder weergegeven.
    
    5. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
    
    5.1. Het standpunt van het openbaar ministerie
    
    5.1.1. Het openbaar ministerie heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de Gemeente ter zake van het ten laste gelegde geen strafrechtelijke immuniteit toekomt en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
    
    5.1.2. Primair is het openbaar ministerie van oordeel dat bij de beoordeling of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk is, dient te worden uitgegaan van het in de Europese jurisprudentie ontwikkelde criterium in plaats van het Pikmeer II-criterium. 
    
    5.1.3. Op grond van het door de Hoge Raad (hierna: HR) gewezen arrest Pikmeer II  wordt strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Grondwet (hierna: Gw) slechts beperkt tot die gevallen waarin de betreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat is uitgesloten dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Uit latere Europese jurisprudentie - onder meer de zaak Öneryildiz tegen Turkije  - kan echter worden afgeleid dat thans een ruimer criterium moet worden gehanteerd en dat strafrechtelijke immuniteit dient te worden opgeheven indien sprake is van ernstig verwijtbaar nalatig handelen van bestuursorganen of ambtenaren. Hieruit volgt dat decentrale overheden slechts in zeer uitzonderlijke situaties strafrechtelijke immuniteit genieten. 
    
    5.1.4. Subsidiair heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente op basis van het Pikmeer II-criterium geen immuniteit toekomt. De Gemeente heeft onder meer als bestuurstaken de handhaving van inrichtingsvergunningen en de handhaving van artikel 10.37 van de Wm. Die taken volgen uit laatstgenoemde wet. Bij een overtreding van artikel 10.37 Wm dient de Gemeente in beginsel van haar bevoegdheid tot handhaving gebruik te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag de Gemeente van handhaving afzien. 
    
    5.1.5. De Dienst Milieu en Bouwtoezicht van de Gemeente (hierna: DMB) heeft in strijd met het eerder uitdrukkelijk door de betrokken handhavingspartners, waaronder het openbaar ministerie (hierna: OM), ingenomen standpunt dat niet mocht worden teruggeleverd, alsnog toestemming aan APS verleend om de afvalstoffen (slops) terug te pompen in de Probo Koala. DMB heeft nagelaten voorafgaand overleg met de handhavingspartners te voeren. Door op deze wijze in te stemmen met het terugleveren van de slops heeft DMB een eventuele overtreding van artikel 10.37 Wm gedoogd. Dit gedogen was onder de gegeven omstandigheden bij afweging van de betrokken belangen niet gerechtvaardigd. De Gemeente heeft derhalve in het onderhavige geval buiten het kader van de haar opgedragen bestuurstaak tot handhaving van de Wet milieubeheer gehandeld.
    
    5.1.6. Voorts heeft het OM aangevoerd dat de Gemeente niet heeft gehandeld ter uitvoering van een exclusieve bestuurstaak. Toezichts- en handhavingstaken kunnen immers feitelijk door anderen dan bestuursfunctionarissen worden uitgevoerd. Ook toezicht en handhaving van milieuregelgeving worden uitbesteed aan derden. Om die reden komt de Gemeente evenmin strafrechtelijke immuniteit toe. Het OM heeft de Gemeente dan ook conform de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden vervolgd.
    
    
    
    5.2. Het standpunt van de verdediging
    
    5.2.1. De verdediging van de Gemeente heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de Gemeente, omdat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit geniet. De verdediging heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
    
    
      5.2.2. De Gemeente heeft als openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw de ten laste gelegde gedragingen verricht in het kader van een haar opgedragen exclusieve bestuurstaak, te weten toezicht en handhaving op grond van de Wet milieubeheer.
      In het arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II) , heeft de HR overwogen dat de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw dient te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
      Gelet op het aldus in de rechtspraak verwoorde criterium, kan de Gemeente ten aanzien van de ten laste gelegde gedraging niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. 
    
    
    5.2.3. Voor een andere interpretatie van het Pikmeer II-criterium op grond van latere (Europese) jurisprudentie - voor zover deze jurisprudentie in het onderhavige geval al van toepassing is - is geen plaats. Het OM heeft het Pikmeer II-criterium immers geïmplementeerd in de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden  en is op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde gehouden deze Aanwijzing te volgen. 
    
    5.2.4. Voorts heeft de verdediging gesteld dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens schending van beginselen van goede procesorde en de beginselen van behoorlijke rechtspleging en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
    
    5.2.5. De beslissing van het OM tot vervolging van de Gemeente is in strijd met het verbod van rechtsongelijkheid, het verbod van willekeur, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Daarnaast heeft het OM tegenover de rechtbank doelbewust, in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de (verdediging van) de Gemeente, een misleidende verklaring afgelegd over de in de ogen van het OM in het primair onderdeel van de tenlastelegging aan de orde gestelde gedraging. Door deze ernstige schending van de goede procesorde is de Gemeente aanzienlijk geschaad in het voeren van haar verdediging. 
    
    5.3. Het oordeel van het hof
    
    Het hof ziet aanleiding eerst de kwestie rond de strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente te bespreken en komt tot het volgende oordeel.
     
    5.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.
    
    5.3.2. De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998  het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.
    
    5.3.3. Het OM heeft met verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz vs Turkije  gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld. 
    
    5.3.4. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.
    
    5.3.5. Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer II-criterium. 
    
    5.3.6. Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.
    
    5.3.7. Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die DMB aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd. 
    
    
    5.3.8. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.
    
    
      5.3.9. Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. 
      De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op
      30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS.
    
    
    5.3.10. Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d lid, tweede lid,Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm.
    
    5.3.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt. 
    
    5.3.12. De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
    
    
      5.3.13. Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. 
      De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast. 
    
    
    
    
    5.3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. 
    
    Hetgeen overigens namens de Gemeente is aangevoerd, behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het vorenstaande.
    
    Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2011.