ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9620, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2012, HD 200.098.691
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW. Kort geding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.098.691
    
    arrest van de achtste kamer van 19 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [[X.] SPECIALISTISCHE REINIGINGSDIENSTEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.M. Kerkhof,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub. 1.],
      wonend te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub. 2.],
      wonend te [woonplaats],
      3. [geïntimeerde sub. 3.],
      wonend te [woonplaats],
      4. [geïntimeerde sub. 4.],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Niezen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis in kort geding van 10 november 2011 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.] c.s. - als eisers.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 447593 CV EXPL 11-9716) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij dagvaarding in appel tevens memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, te beslissen dat [appellante] niet gehouden is [geintimeerde sub 1.] c.s. vanaf 15 september 2011 tewerk te stellen althans tot niet meer dan 9,5 uur per week; voorts te beslissen dat [appellante] niet gehouden is om [geintimeerde sub 4.] een arbeidsovereenkomst aan te bieden en/of tewerk te stellen en loon te betalen en [geintimeerde sub 1.] c.s te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] aan loon en proceskosten ten onrechte heeft betaald. Tenslotte [geintimeerde sub 1.] c.s. te veroordelen in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten; al deze betalingen binnen tien dagen na dagtekening van het arrest eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden en tevens nog enige producties overgelegd.
     
    2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten nog mondeling doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van een pleitnota. Nadien hebben zij uitspraak gevraagd op basis van het door [appellante] overgelegde procesdossier voorzien van de beide pleitnota’s.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben tot 1 januari 2011 werkzaamheden verricht in dienst van CSU Personeel B.V. gevestigd te [vestigingsplaats]. CSU Personeel B.V. maakt deel uit van het CSU concern, waartoe ook CSU Cleaning Services B.V. behoort. [geintimeerde sub 1.] c.s. verrichtten ten behoeve van CSU gedurende vele jaren werkzaamheden als glazenwasser. Op deze arbeidsovereenkomsten is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing.
      Het CSU concern heeft op enig moment besloten dat het alle activiteiten gericht op de glasbewassing zou gaan afstoten met dien verstande dat het wel de (mede) daarop gerichte overeenkomsten tussen haar met derden in stand liet, maar deze activiteiten door anderen in onderaanneming liet verrichten. Nadat in de regio Zuid-Oost Nederland daartoe aanvankelijk drie onderaannemers waren ingeschakeld ([onderaannemer A.], [onderaannemer B.] en [onderaannemer C.]), terwijl een aantal activiteiten (ook) nog door [geintimeerde sub 1.] c.s. in dienst van CSU werd verricht, heeft CSU op 2 november 2010 met VOF [onderaannemer A.] een overeenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat [onderaannemer A.] met ingang van 1 januari 2011 al deze glasbewassingswerkzaamheden zou gaan verrichten. Ingevolge deze “raamovereenkomst” heeft [onderaannemer A.] arbeidsovereenkomsten aangeboden aan [geintimeerde sub 1.] c.s. om met behoud van rechten en oorspronkelijke branchedatum met ingang van 1 januari 2011 in dienst te treden van [onderaannemer A.]. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben deze overeenkomsten geaccepteerd. Ook op deze overeenkomst is de hiervoor genoemde cao van toepassing.  
      [onderaannemer A.] heeft op 14 juni 2011 de raamovereenkomst met CSU opgezegd tegen 15 september 2011. [onderaannemer A.] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [geintimeerde sub 1.] c.s. dientengevolge weer zouden “terugkeren” naar CSU. CSU heeft dat standpunt echter bestreden. Tussentijds had CSU reeds een aantal grotere projecten (Designer Outlet Center project en Designer Outlet Center winkels) bij [onderaannemer A.] weggehaald. Op 12 september 2011 hebben CSU Cleaning Services B.V. en [appellante] een intentieovereenkomst gesloten (eveneens) gericht op het verrichten van alle glasbewassing binnen CSU-verband in Zuid-Oost Nederland. [appellante] is feitelijk deze werkzaamheden gaan verrichten per 15 september 2011.
      [appellante] heeft vervolgens met een beroep op artikel 38 van de CAO aan [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] op 16 september 2011 een arbeidsovereenkomst aangeboden voor 9,5 uur per week. Aan [geintimeerde sub 4.], die arbeidsongeschikt was vanaf 1 januari 2011, is met een beroep op artikel 38 lid 3 van de CAO geen arbeidsovereenkomst aangeboden. Bij brief van 26 september 2011 hebben [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] dit aanbod geweigerd en vervolgens hebben zij bij brief van 10 oktober 2011 aan [appellante] te kennen gegeven dat zij het aanbod alsnog aanvaardden, maar onder protest.
    
    
    
      4.2. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben [appellante] in rechte betrokken en (en voor zover in hoger beroep nog relevant) een voorziening gevraagd  kort gezegd hierin bestaande dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van het salaris vanaf 15 september 2011, en [geintimeerde sub 1.] c.s. toe te laten tot de eigen werkzaamheden onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [appellante] hiermee in gebreke blijft.
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zij op grond van artikel 7:662 BW van rechtswege in dienst zijn gekomen bij [appellante], althans dat zij op grond van artikel 38 van de CAO aanspraak kunnen maken op een arbeidsovereenkomst voor 38 uur ([geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 4.]) respectievelijk 32 uur ([geintimeerde sub 1.]). Met betrekking tot [geintimeerde sub 4.] is meer in het bijzonder betoogd dat artikel 38 lid 3 van de CAO strijdig is met artikel 4 van de Wet gelijke Behandeling vanwege gestelde discriminatie op grond van een handicap of Chronische ziekte, zodat deze bepaling buiten toepassing dient te blijven.
      [appellante] heeft zich verweerd en daarbij het standpunt ingenomen dat van overgang van onderneming in het geheel geen sprake is, nu [appellante] niet een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen dat haar voorganger [onderaannemer A.] speciaal voor deze opdracht had ingezet, noch dat activa van betekenis van deze voorganger op de opdrachtnemer zijn overgegaan.
      Voorts, zo stelt [appellante], heeft zij gehandeld overeenkomstig de CAO door [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.], een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomend met de omvang van de projecten waarop zij al 1 ½ jaar werkzaam waren. Nu de laatste drie personen niet tijdig hebben gereageerd is [appellante] in het geheel niet gehouden hen tewerk te stellen, ook niet voor de aangeboden 9,5 uur per week. Voor wat betreft [geintimeerde sub 4.] geldt dat bedoeld artikel 38 uit de CAO slechts van toepassing is ingeval van werving of selectie, terwijl bovendien een objectieve rechtvaardiging voor dit handelen is gelegen in de omstandigheid dat [geintimeerde sub 4.] ziek is geworden bij een andere werkgever, die (nog steeds) 
      re-integratieverplichtingen heeft.
    
    
    4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [onderaannemer A.] met ingang van 1 januari 2011 alle glasbewassingsprojecten van CSU in Zuid- Oost Nederland in onderaanneming is gaan uitvoeren. Dit vormt aldus een georganiseerd geheel van elementen en met de uitvoering daarvan belaste personen ([geintimeerde sub 1.] c.s.) waarmee de economische activiteiten van CSU duurzaam door [onderaannemer A.] werden voortgezet. Het is in wezen datzelfde pakket werkzaamheden dat [appellante] heeft verworven (minus het Outlet Center) op grond van de overeenkomst met CSU, zodat ook in dit geval sprake is van overgang van onderneming. Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.
    
    
      4.4. Het hof overweegt ambtshalve dat in dit beroep centraal staat de vraag of de kantonrechter destijds terecht de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft toegewezen. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben bij hun vorderingen nog steeds een spoedeisend belang, nu het hier immers gaat om de vraag of zij aanspraak kunnen maken op toelating tot hun eigen functie of werkzaamheden bij [appellante] en daarmee het verwerven van een inkomen. 
      Voorts dient voorop te staan dat de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. slechts dan voor toewijzing in aanmerking komen, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat deze vorderingen ook in een bodemprocedure zullen kunnen worden toegewezen.
      Tenslotte merkt het hof op dat [appellante], naast de vernietiging van het beroepen vonnis, een tweetal zelfstandige vorderingen onder a. en b. heeft ingesteld. [appellante] kan echter gezien het bepaalde in artikel 353 Rv in hoger beroep geen zelfstandige vorderingen meer instellen. Het hof zal daarom die vorderingen buiten beschouwing laten. 
    
    
    4.5. De grieven II tot en met V zien op het oordeel van de kantonrechter dat de overname van de glasbewassingsprojecten van [onderaannemer A.] door [appellante] is aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. [appellante] betoogt dat zij slechts een deel van de activiteiten van [onderaannemer A.] heeft overgenomen en de daarop toe te passen toets waar het gaat om de vraag of er sprake is van overgang van onderneming staat daarom los van de vraag of destijds in de relatie tussen CSU enerzijds en [onderaannemer A.] anderzijds sprake is geweest van een overgang van onderneming. De werkzaamheden van [onderaannemer A.] ten behoeve van CSU hebben destijds niet geleid tot een aanpassing van haar organisatie. [appellante] heeft slechts een deel van de werkzaamheden van [onderaannemer A.] overgenomen en slechts aan drie van diens werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Die vormen qua aantal en deskundigheid zeker niet de meerderheid van het bij en voor [onderaannemer A.] werkzame personeel. Na de overname van de bewassingswerkzaamheden voor CSU heeft ook [appellante] haar organisatie niet aangepast. Zij heeft verder geen essentiële werkmaterialen en bedrijfsmiddelen van [onderaannemer A.] overgenomen. Haar werknemers worden ingezet zowel op CSU-objecten als reeds bestaande “eigen” objecten. 
    
    
      4.6. Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in discussie is dat de glasbewassingswerkzaamheden voor zover het CSU-projecten betreft alle in onderaanneming worden uitgevoerd. CSU is kennelijk ook niet van zins om dat systeem los te laten, omdat deze werkzaamheden veelal samenhangen met schoonmaakwerkzaamheden in de ruime zin van het woord van de diverse soort objecten, waartoe CSU een overeenkomst heeft gesloten met de eigenaar/gebruiker van het betreffende object. In zoverre kan worden vastgesteld dat het totaal van deze CSU-objecten een eenvoudig vast te stellen omvang heeft, immers te herleiden tot de vraag of CSU de hoofdaannemer is. Op die basis is door CSU  onderhandeld, zowel met [onderaannemer A.] als nadien met [appellante], welke bedrijven zich kennelijk meer specifiek op de bewassing van glas richten. Deze activiteit kent dus naar haar aard en in beginsel een zelfstandig karakter. Daaraan doet niet af dat deze activiteiten destijds (derhalve voor 1 januari 2011) kennelijk geïntegreerd waren in de algehele schoonmaakactiviteiten, die CSU verrichtte. Voor CSU vormden deze activiteiten in ieder geval een voldoende grond en mogelijkheid om deze als afzonderlijk geheel uit te besteden aan derden. 
      Ter zitting is duidelijk geworden dat deze glasbewassingsactiviteiten bij CSU voor 1 januari 2011 in belangrijke mate werden verricht door [geintimeerde sub 1.] c.s. Weliswaar betrof het hierbij niet alle glasbewassingsactiviteiten, meer in het bijzonder niet daar waar gebruik gemaakt moest worden van hulpmiddelen om op hoogte te kunnen werken, maar dat het hierbij ging om een verhouding van 80% laag (bediend door [geintimeerde sub 1.] c.s.) en 20% hoog (bediend door anderen) is niet dan wel onvoldoende weersproken door [appellante]. Met de overgang van alle glasbewassingsprojecten van CSU naar [onderaannemer A.] was er naar voorlopig oordeel van het hof aldus sprake van een (geheel van) duurzaam georganiseerde eenheid van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling werd uitgeoefend. 
    
    
    
      4.7. [appellante] stelt nu dat deze activiteiten destijds in feite zijn opgenomen in het geheel van de glasbewassingswerkzaamheden binnen de organisatie van [onderaannemer A.] waarmee, naar het hof begrijpt, die activiteiten haar zelfstandig karakter en daarmee haar entiteit hebben verloren. Die stelling gaat echter naar het oordeel van het hof niet op. Waar deze activiteiten op het moment van de overdracht van werkzaamheden naar [onderaannemer A.] konden worden beschouwd als een economische activiteit met een eigen identiteit is dat niet veranderd tijdens de periode dat [onderaannemer A.] deze werkzaamheden verrichtte. Bepalend daarbij is dat al deze werkzaamheden contractueel gebonden bleven aan CSU als hoofdaannemer, terwijl voorts in voldoende mate aannemelijk is dat het aantal werknemers dat met deze werkzaamheden (van oudsher) was verbonden in de personen van [geintimeerde sub 1.] c.s. min of meer hetzelfde is gebleven. Daaraan doet niet af dat [onderaannemer A.] al dan niet een enkele andere werknemer - geschat op ongeveer 2 fte - heeft ingezet om de hoge gedeeltes van een object te bewassen en evenmin dat zij daar (mogelijk) ook nog derden daarvoor heeft ingeschakeld of materiaal daarvoor heeft ingehuurd (zoals voorheen CSU kennelijk placht te doen). De functionele band tussen de werkzaamheden bleef daarmee gehandhaafd (vergelijk ook HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92).
      Daar komt bovendien nog een andere omstandigheid bij. CSU (Cleaning Service) is een bedrijf dat zich richt op het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in ruime zin van het woord. Wanneer CSU een aantal van die werkzaamheden (als in dit geval de glasbewassing) van haar objecten laat verrichten door onderaannemers, terwijl die werkzaamheden zijn te beschouwen als een economische activiteit met een eigen identiteit dan levert het contractueel “terugnemen” van die werkzaamheden een situatie op waarbij CSU opnieuw is aan te merken als werkgever in de zin van overgang van onderneming. Daarbij is dan niet meer van belang dat CSU vervolgens diezelfde activiteiten weer laat verrichten door derden, zoals in dit geval [appellante]. De vraag lijkt zelfs gerechtvaardigd of uit het oogpunt van bescherming van werknemers het afstoten van deeltaken van de met de onderneming wezenlijk verbonden activiteiten, terwijl de zeggenschap over die activiteiten zodanig groot is dat deze min of meer naar believen weer kunnen worden terug genomen, gezien de reikwijdte van de Richtlijn 2001/23/EG niet met zich brengt dat werknemers als [geintimeerde sub 1.] c.s. in een dergelijke juridische constructie niet gewoon in dienst blijven bij CSU. Voor de beslissing in deze zaak is dat echter niet doorslaggevend. [appellante] is naar voorlopig oordeel van het hof (in ieder geval) aan te merken als verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW. 
      Ten slotte verdient opmerking dat het door [appellante] gedane bewijsaanbod het kader van een kort geding te buiten gaat, zodat het hof reeds daarom aan dit aanbod voorbijgaat.
    
    
    4.8. De grieven gericht het oordeel dat er in dit geval vanaf 15 september 2011 sprake is van overgang van onderneming falen daarom. [appellante] is gehouden [geintimeerde sub 1.] c.s. het loon te betalen volgens cao op basis van de cao met inachtneming van de voordien met CSU en later met [appellante] overeengekomen arbeidsduur.
    
    4.9.1. Grief VI heeft betrekking op de veroordeling van [appellante] tot betaling van de wettelijke verhoging van 15 % over het verschenen loon. [appellante] stelt dat het spoedeisend belang bij dit onderdeel van de vordering niet is komen vast te staan. Zij acht voorts de daarvoor door de kantonrechter gegeven motivering onvoldoende. Zij stelt dat zij is uitgegaan van de tekst van de geldende cao en op basis daarvan aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een daarmee overeenstemmend werkaanbod heeft gedaan. Pas toen [onderaannemer A.] [geintimeerde sub 1.] c.s. niet meer wenste te betalen hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. aanspraak gemaakt op een dienstverband met [appellante] en haar in rechte betrokken. Artikel 7:625 BW vormt geen bepaling van dwingend recht, maar de kantonrechter had wel moeten motiveren waarom tot toewijzing van een bepaald percentage is overgegaan. [appellante] heeft naar haar stelling bovendien verzocht om nihilstelling.
    
    
      4.9.2. Het hof verwijst wat de spoedeisendheid betreft naar onderdeel 4.4 van dit arrest. Het hof stelt voorop dat in artikel 7:625 BW een sanctie is gelegen tegen niet tijdige betaling van het verschuldigde loon en daarmee vormt het een prikkel voor een werkgever om zich daarvan telkens en voortdurend rekenschap te geven. Bij de vraag of een dergelijke verhoging verschuldigd is moet een rol spelen dat de niet betaling aan de werkgever valt toe te rekenen. Dat is uit haar aard niet alleen een verwijtbare omstandigheid, maar duidelijk is dat de mate van eventuele verwijtbaarheid een belangrijke element in de beoordeling vormt. De beslissing om al dan niet een wettelijke verhoging toe te wijzen is discretionair van aard en behoeft in beginsel geen nadere motivering, tenzij de werkgever uitdrukkelijk heeft verzocht om matiging.
      Bij pleidooi stelt [appellante] dat zij een dergelijk verzoek bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding heeft gedaan, maar dat is gezien de overgelegde processtukken waaruit dat niet valt af te leiden, niet dadelijk aannemelijk. Wat daar verder van zij, thans ligt een dergelijk verzoek wel voor en het hof zal daarom dit verzoek alsnog beoordelen.
      Het hof overweegt als volgt.
      Bij brief van 16 september 2011 heeft [appellante] aan [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] laten weten dat zij voor een beperkt aantal uren in dienst konden treden bij haar. Aan [geintimeerde sub 4.] is geen dienstverband aangeboden. Gezien de aard van het aanbod van [appellante] hebben de betrokkenen dit aanbod afgewezen. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben getracht alsnog salaris te verkrijgen bij [onderaannemer A.], maar toen bleek dat die weg feitelijk was afgesloten ([onderaannemer A.] wenste niet te betalen) hebben zij dat aanbod van [appellante] alsnog en onder protest geaccepteerd en zich vanaf 11 oktober 2011 beschikbaar gehouden voor het aangeboden werk. Uiteindelijk hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. hun werkzaamheden kunnen hervatten na de uitspraak in kort geding. [appellante] heeft voor haar houding resulterend in een aanbod voor een in omvang beperkt aanbod een juridisch standpunt ingenomen dat achteraf bezien (maar naar voorshands oordeel gezien de aard van het geding) onjuist is te achten. Dat is een omstandigheid die voor haar rekening komt. Daarmee heeft zij grote inkomensonzekerheid geschapen bij [geintimeerde sub 1.] c.s. Hoewel gezien het verloop van de ontwikkelingen in 2011 rondom het pakket glasbewassingswerkzaamheden voor CSU zij daarin mogelijk niet het grootste verwijt treft, valt niet te ontkennen dat de (juridische) positie van werknemers als [geintimeerde sub 1.] c.s. in dit verband (telkens) minder aandacht heeft gekregen dan op grond van de voorliggende feiten wenselijk ware. Ook dat komt in de relatie met [geintimeerde sub 1.] c.s. voor haar rekening. Dat alles rechtvaardigt de door de kantonrechter bepaalde toewijzing van de wettelijke verhoging van 15% over het verschuldigde loon.
      De grief faalt.
    
    
    4.10. Grief I, die betrekking heeft op de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van het in de visie van [appellante] niet tijdig reageren op haar aanbod ex artikel 38 CAO om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, heeft geen belang meer gezien het voorlopig oordeel dat er sprake is van overgang van onderneming. [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn immers vanaf 15 september 2011 van rechtswege in dienst bij [appellante], zoals hiervoor is overwogen.
    
    4.11. Ook grief VI, die betrekking heeft op de proceskosten in eerste aanleg, faalt gezien het bovenstaande.
    
    4.12. Nu alle grieven of falen of verder buiten behandeling blijven zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot op heden vastgesteld op € 284,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.