ECLI:NL:RBDHA:2015:5593, Rechtbank Den Haag, 29-04-2015, C-09-450678 - HA ZA 13-1046
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een contractuele leemte in de overeenkomst. Die leemte dient in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW te worden ingevuld.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/450678 / HA ZA 13-1046
    
    
    
      
        Vonnis van 29 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OPTIDENTAAL B.V.,
      gevestigd te Nootdorp,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DENTAL TAND B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. U. Aloni te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna “Optidentaal” en “Dental Tand” genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 augustus 2013;
        
        
          de akte overlegging producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, 
        
      
      	met producties;
      
        
          het tussenvonnis van 22 januari 2014 waarin een comparitie is bevolen;
        
        
          op verzoek van partijen is een tweede schriftelijke ronde toegestaan;  
        
        
          de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in 
        
      
      	reconventie, met producties;
      - conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, 
      	tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
      - de akte uitlating productie in conventie, tevens conclusie van dupliek in 
      	reconventie, met productie;
      - de beschikking van 17 september 2014 waarbij pleidooi is bepaald op 13 november 
      	2014;
      - het proces-verbaal van pleidooi, met aansluitend een comparitie, van 13 
      	november 2014, met de daarin vermelde producties.
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten 
        
      
    
    
      2.1.
      Comfident B.V. was in 2012 de naam van een groep van een twintigtal  tandartspraktijken, waaronder twee praktijken in Den Haag: “Tandpraktijk het Tandenfeest”, een praktijk voor kindertandheelkunde (hierna: “Tandenfeest”), en de praktijk voor tandheelkunde onder de naam “Valkenbosplein” (hierna: “Valkenbosplein”).  
      
    
    
      2.2.
      Optidentaal drijft een tandartspraktijk en is opgericht om Tandenfeest en Valkenbosplein van Comfident B.V. over te kunnen nemen in het kader van een transactie waarbij Comfident B.V. haar laboratoriumwerk zou onderbrengen bij het Tandtechnisch Laboratorium Suisance B.V. van (de (middellijk) bestuurders van Optidentaal) de heer [A] en de heer [B]. 
      
    
    
      2.3.
      
        In Tandenfeest was de heer [C] (hierna: “[C]”) sinds 1 november 2006 in dienst als tandarts die uitsluitend orthodontie uitoefent, laatstelijk voor twee dagen per week tegen een salaris van € 8.333,00 bruto per maand inclusief werkgeverslasten en 
        € 5.241,97 exclusief werkgeverslasten. In 2009 is de heer [D] (hierna: “[D]”) in Tandenfeest komen werken als kindertandarts en als vestigingsleider. [D] heeft zich  nadien erop toegelegd om een diploma te halen om als orthodontist werkzaam te kunnen zijn. 
      
      
    
    
      2.4.
      Dental Tand is opgericht om Tandenfeest over te kunnen nemen. [D] is (middellijk) bestuurder van Dental Tand.
      
    
    
      2.5.
      Bij koopovereenkomst van 25 juni 2012 heeft Optidentaal de tandartspraktijken Tandenfeest en Valkenbosplein van Comfident B.V. per 1 juli 2012 overgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Optidentaal is vanaf juni 2012 in gesprek gegaan met [D] over de verkoop van Tandenfeest. Zij hebben hun voorlopige intenties met betrekking tot de beoogde transactie vastgelegd in een door hen ondertekende intentieverklaring van 25 juli 2012. Daarin staat, voor zover van belang:    
        “Overdrager draagt zorg voor de beëindiging van de dienstbetrekking tussen Tandenfeest en de heer [C]; eventuele aan de heer [C] te betalen bedragen als gevolg van deze beëindiging komen voor rekening van overdrager;
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mailbericht van 31 juli 2012 heeft Optidentaal voor zover relevant het volgende aan [D] bericht:
        “Wat [C] [rechtbank: [C]] aangaat lijkt er een vete te zijn tussen jullie, alles is erop gericht elkaar kapot te maken. Wij zijn bereid e.e.a. te regelen met hem , zodat jij van hem af bent voor een redelijk bedrag (let wel, als wij naar de rechter gaan voor ontslag van hem, zijn wij heel veel geld kwijt, meer dan ons voorstel!)
        Waar ben je bang voor? Voor concurrentie?”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 2, 19 en 25 oktober, alsmede op 6, 16, 20, 22 en 27 november 2012 zijn aangepaste conceptversies van de in 2.6 bedoelde koopovereenkomst gewisseld. Optidentaal werd daarbij bijgestaan door haar fiscalist drs. [fiscalist], en Dental Tand door advocaat mr. A.T. Eisenmann. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 15 november 2012 schrijft [D] in een e-mail aan [B], voor zover relevant:
        “Since the idea is that he will work in Tandenfeest for a temporary and short period since I am not capable to treat his patients now, I will decide when to stop his work in Tandenfeest and when I don’t need his services anymore (…). [B], there is an exception for this last clause. Since my general assumption is that you are going to fire [E] I am not going to stop you doing so by using a veto. The moment that you decide to fire him I will have to find another solution for filling the gap that is created.
        If he will be fired by you (…) and if you will have to compensate him for this, I will pay you extra of 9000 (extra payment)”.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mailbericht van 19 november 2012 heeft mr. Eisenmann het volgende aan [D] bericht: 
        “I went throug the whole contract again. It looks fine. (…) I added also some point in 6.3 namely that [C]  has to make a written statement that he waives all his rights against the company that you take over. Because according to the law he can claim that the company is continued by you and you have to pay him etc.
        For the rest only the paragraph with [C]. The beginning is clear to me, but the highlighted part we need to discuss tomorrow morning (…) 
        Around 9.000 is fine with me. Earlier,8.45 also good”.
      
      
    
    
      2.11.
      
        In de concept koopovereenkomst van 20 november 2012 heeft mr. Eisenmann vervolgens (onder meer) in artikel 6.3 de eerste alinea aangepast en daaraan een nieuwe derde alinea toegevoegd, alsmede artikel 8 aangepast (zie cursiveringen). De bepalingen in het conceptcontract luidden toen, voor zover relevant, als volgt:
        
          6. Personeel
        
      
    
    
      6.1.
      Bij Verkoper zijn [4] werknemers in vaste dienst en is [1] medewerker werkzaam op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, hierna verder het “Personeel”. (...) 
      
    
    
      6.2.
      De rechten en verplichtingen die voor Verkoper voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten met het Personeel gaan krachtens het bepaalde in artikel 7:662 BW e.v. op Overnamedatum van rechtswege mee over op Koper. De verplichtingen van Verkoper jegens het Personeel zijn met ingang van Overnamedatum voor rekening van Koper. 
      
    
    
      6.3.
      
        Het bepaalde in de 6.1 en 6.2 is niet van toepassing op de heer [C]. Deze blijft in dienst van Verkoper die zelf voor inzet zal zorgdragen in een andere aan verkoper gelieerde praktijk.
        
          
            [C] zal daartoe voor 1 december 2012 een verklaring ondertekenen en aan Koper via Verkoper overhandigen, waaruit blijkt dat hij uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand doet van de rechten en plichten voortvloeiende uit die overgang van de onderneming en hij tevens verklaart niet mee te willen overgaan naar de onderneming van de koper.  
        
      
      
      
        De heer [C] zal niet door verkoper of met haar gelieerde partijen worden ingezet in het filiaal Valkenbosplein en Den Haag. 
      
      
      
        
          Indien verkoper het dienstverband met de heer [C] beëindigt of als Koper Verkoper bericht geen gebruik meer te willen maken van de diensten van [C] zoals hierna beschreven in artikel 8, zal Koper € 9.000 betalen aan Verkoper, met inachtneming van hetgeen daaromtrent wordt bepaald in de voorlaatste alinea van artikel 8. 
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    
      7Garanties en verklaringen
    (...)
    
      7.3.
      Verkoper vrijwaart Koper voor al met het Personeel samenhangende aanspraken, van het personeel of derden afkomstig, inclusief die ter zake van bijvoorbeeld belastingen, sociale verzekeringspremies, salarissen, ziekte en/of arbeidsongeschiktheid (…). 
      
    
  
  
    
      8Lopende behandelingen bij patiënten
    (…)
    
    
      Zolang de heer [C] voornoemd in dienst is bij Verkoper, zal hij op verzoek van koper – ook na zijn vertrek bij de Onderneming [rechtbank: Tandenfeest] – verantwoordelijk blijven voor zijn patiënten in de Onderneming in de meest ruime zin des woords.  Daartoe zal hij tenminste op twee stoelen, tenminste eenmaal in de 14 dagen op locatie van de Onderneming de patiënten blijven behandelen, voor een periode van maximaal 30 weken vanaf datum levering van de Onderneming.  
      Koper faciliteert, draagt zorg en bekostigt alle onkosten verband houdende met de behandelingen door [C] als hiervoor beschreven. Alle inkomsten verband houdende met deze behandelingen zijn voor Koper, die voor de administratie en facturering zorg draagt. 
    
    
    
      Koper zal voor het salaris van de heer [C] aan Verkoper vergoeden 40% van de gerealiseerde omzet van [C]. Verkoper presenteert koper hiervoor maandelijks een factuur.
    
    
    
      
        Ingeval de hiervoor bedoelde 40% per dag dat [C] heeft gewerkt boven EUR 1.000,-- (ex BTW) per dag uitkomt, zal het meerdere in mindering worden gebracht op het bedrag van EUR 9.000,-- zoals genoemd in artikel 6.3.
      
    
    
    
      
        Verkoper is gerechtigd de arbeidsovereenkomst met [C] op elk moment te beëindigen. In dat geval is Koper verantwoordelijk voor het al dan niet doorverwijzen van bestaande patiënten van [C].”
      
      (…)”
    
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mailbericht van 22 november 2012 heeft drs. [fiscalist], voor zover relevant, het volgende aan mr. Eisenmann bericht:
        “In 7.4 heb ik nu een vrijwaring toegevoegd voor aanspraken op een voortgezet dienstverband door de heer [C]. (…) De bepalingen met betrekking tot de 40% en verrekening boven de € 1000 heb ik helemaal verwijderd. De heer [B] dacht andere afspraken te hebben gemaakt. Naar mijn mening zou een omzet van meer dan € 2.500 betekenen dat de heer [D] een goede omzet orthodontie heeft en er daarom geen enkele reden [is] om 40% van deze omzet boven € 2.500 te verrekenen. Bij een lage omzet blijft mijn cliënt dan het risico lopen dat hij het salaris van de heer [C] voor zijn rekening moet nemen terwijl bij een hoge omzet de gehele winst naar de heer [D] gaat.” 
      
      
    
    
      2.13.
      
        Drs. [fiscalist] heeft bij de onder 2.12 bedoelde e-mail een nieuwe concepttekst van de overeenkomst bijgevoegd. Daarin zijn wijzigingen (hieronder in cursief) aangebracht. In artikel 6.3 is na de tweede alinea een nieuwe (derde) alinea toegevoegd:
        
          “Indien verkoper het dienstverband met de heer [C] beëindigt of als Koper Verkoper bericht geen gebruik meer te willen maken van de diensten van [C], zal Koper € 9.000 betalen aan Verkoper.”
        
      
      
      
        In artikel 7 is een nieuw artikel 7.4 opgenomen:
        “Verkoper vrijwaart Koper voor alle aanspraken die de heer [C] bij Koper zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. Indien de heer [C] een claim indient zullen Koper en Verkoper in onderling overleg deze claim afwikkelen en kan slechts na toestemming van Verkoper een compromis gesloten worden met de heer [C].”
      
      
      
        In artikel 8 zijn de vierde en vijfde alinea geschrapt. De derde alinea van artikel 8 luidt als volgt: 
        “Koper zal voor het salaris van de heer [C] aan Verkoper vergoeden 40% van de gerealiseerde omzet van [C]. Koper zal de omzet aantonen aan de hand van uitdraaien uit zijn administratie en/of factoringmaatschappij. Verkoper zal vervolgens per maand factureren.” 
      
      
    
    
      2.14.
      Op dezelfde dag, 22 november 2012, heeft een arbeidsrechtjurist namens Optidentaal een aanvraag ingediend bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met [C] wegens een reorganisatie te mogen opzeggen. [C] moest uiterlijk 26 december 2012 zijn verweerschrift indienen. Medio januari 2013 ontving de arbeidsrechtjurist van Optidentaal het verweerschrift. 
      
    
    
      2.15.
      
        Op 26 november 2012 schrijft [D] in een e-mailbericht aan mr. Eisemann
        “About the contract (…) Are you satisfied with the results? 
        Did they accept to be responsible if [C] will sue me? Can I sleep well?
        They did change something concerning his (te hoog) salary and that is not good for me.” 
      
      
    
    
      2.16.
      
        Nadat mr. Eisenmann op 27 november 2012 nog een nieuwe versie van de koopovereenkomst aan drs. Boeksteijn had verstuurd, hebben Dental Tand en Optidentaal uiteindelijk op 18 december 2012 de koopovereenkomst inzake Tandenfeest ondertekend, waarbij Tandenfeest met ingang van 2 januari 2013 is overgenomen. De overeenkomst bepaalt, voor zover van belang:
        
          “
          6.	Personeel
        
      
      
    
    
      6.1.
      Bij Verkoper zijn [4] werknemers in vaste dienst en is [1] medewerker werkzaam op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, hierna verder het “Personeel”. (...) 
      
    
    
      6.2.
      De rechten en verplichtingen die voor Verkoper voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten met het Personeel gaan krachtens het bepaalde in artikel 7:662 BW e.v. op Overnamedatum van rechtswege mee over op Koper. De verplichtingen van Verkoper jegens het Personeel zijn met ingang van Overnamedatum voor rekening van Koper. 
      
    
    
      6.3.
      Het bepaalde in de 6.1 en 6.2 is niet van toepassing op de heer [C]. Deze blijft in dienst van Verkoper die zelf voor inzet zal zorgdragen in een andere aan verkoper gelieerde praktijk.
      
      
        De heer [C] zal niet door verkoper of met haar gelieerde partijen worden ingezet in het filiaal Valkenbosplein en Den Haag. 
      
      
      
        Indien verkoper het dienstverband met de heer [C] beëindigt of als Koper Verkoper bericht geen gebruik meer te willen maken van de diensten van [C], zal Koper € 9.000 betalen aan Verkoper.
        (...)
      
      
    
  
  
    
      7Garanties en verklaringen
    (...)
    
      7.4.
      
        Verkoper vrijwaart Koper voor alle aanspraken die de heer [C] bij Koper zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. Indien de heer [C] een claim indient zullen Koper en Verkoper in onderling overleg deze claim afwikkelen en kan slechts na toestemming van Verkoper een compromis gesloten worden met de heer [C].
        (...)
      
      
    
  
  
    
      8Lopende behandelingen bij patiënten
    
      (...)
      Zolang de heer [C] voornoemd in dienst is bij Verkoper, zal hij op verzoek van koper – ook na zijn vertrek bij de Onderneming – verantwoordelijk blijven voor zijn patiënten in de Onderneming in de meest ruime zin des woords. Daartoe zal hij tenminste op twee stoelen, tenminste eenmaal in de 14 dagen op locatie van de Onderneming de patiënten blijven behandelen, voor een periode van maximaal 30 weken vanaf datum levering van de Onderneming. Koper faciliteert, draagt zorg en bekostigt alle onkosten verband houdende met de behandelingen door [C] als hiervoor beschreven. Alle inkomsten verband houdende met deze behandelingen zijn voor Koper, die voor de administratie en facturering zorg draagt.
    
    
    
      Koper zal voor het salaris van de heer [C] aan Verkoper vergoeden 40% van de gerealiseerde omzet van [C]. Koper zal de omzet aantonen aan de hand van uitdraaien uit zijn administratie en/of factoringmaatschappij. Verkoper zal vervolgens per maand factureren.
    
    
    
      Verkoper is gerechtigd de arbeidsovereenkomst met [C] op elk moment te beëindigen. In dat geval is Koper verantwoordelijk voor het al dan niet doorverwijzen van bestaande patiënten van [C].”
    
    
    
      2.17.
      Op 2 januari 2013 is [C] ingevolge artikel 7:663 BW door overgang van onderneming van rechtswege in dienst gekomen van Dental Tand. Optidentaal was genoodzaakt de UWV-procedure af te breken omdat zij geen werkgever meer was. Optidentaal heeft over de periode tot 2 januari 2013 het salaris van [C] betaald. Dental Tand heeft het salaris van [C] vanaf 1 januari 2013 niet betaald. [C] heeft zich daarop een periode ziek gemeld.  
      
    
    
      2.18.
      Op 28 januari 2013 heeft Optidentaal de praktijk Valkenbosplein aan Dent Garant B.V. (hierna: Dent Garant) doorverkocht. 
      
    
    
      2.19.
      Op 8 februari 2013 heeft Dental Tand Optidentaal in kort geding gedagvaard. In haar uitspraak van 6 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank overwogen – zakelijk weergegeven – dat in de tussen hen gesloten koopovereenkomst een onvoorwaardelijk vrijwaringsplicht is opgenomen voor alle aanspraken die [C] bij Dental Tand zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. De voorzieningenrechter heeft daarom bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die datum Optidentaal bevolen het volledige nettosalaris van [C] maandelijks aan Dental Tand te voldoen, uiterlijk op de laatste dag van iedere maand, zolang de arbeidsovereenkomst met [C] voortduurt en [C] jegens Dental Tand aanspraak maakt op betaling daarvan. Voorts heeft de voorzieningenrechter Optidentaal bevolen de bedragen van sociale premies, belastingen, verzekeringen en andere kosten die verband houden met het salaris en het dienstverband van [C] aan Dental Tand te voldoen onder afgifte van deugdelijke specificaties, uiterlijk een maand na de vervaldag van elke salaristermijn, zolang niet in rechte of door middel van een overeenkomst vaststaat dat [C] niet (langer) in dienst is van Optidentaal.
      
    
    
      2.20.
      Dental Tand heeft een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C]. Bij beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank van 23 april 2013 zijn Dental Tand en [C] in kennis gesteld van het voornemen om de arbeidsovereenkomst tussen hen voorwaardelijk, te weten onder de voorwaarde dat vast komt te staan dat [C] (als gevolg van overgang van onderneming) bij Dental Tand in dienst is, te ontbinden, met een ontbindingsvergoeding van € 93.746,25. Dental Tand heeft tijdig gebruikgemaakt van de haar geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.
      
    
    
      2.21.
      Op 5 augustus 2013 is bij beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank op verzoek van [C] de tussen Dental Tand en [C] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2013 ontbonden, onder toekenning aan [C] van een door Dental Tand verschuldigde vergoeding van € 93.746,25 bruto, met veroordeling van Dental Tand tot betaling daarvan.
      
    
    
      2.22.
      Bij brieven van 6 januari 2014 heeft mr. Aloni namens Dental Tand aan  Optidentaal en Dent Garant bericht dat hij zich ter zake van de koopovereenkomst tussen Optidentaal en Dent Garant in rechte zal beroepen op artikel 3:45 BW. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        Optidentaal vordert – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        I. Dental Tand te gebieden onverwijld maatregelen van tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 maart 2013 te staken en gestaakt te houden;
        II. te bepalen dat indien Dental Tand het onder Ι. bedoelde gebod niet nakomt Dental Tand ten gunste van Optidentaal een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt;
        III. te verklaren voor recht dat Dental Tand aansprakelijk is jegens Optidentaal voor alle schade van Optidentaal toe te rekenen aan executie door Dental Tand van het tussen partijen gewezen vonnis van 6 maart 2013;
        IV. Dental Tand te veroordelen te vergoeden aan Optidentaal alle schade van Optidentaal toe te rekenen aan executie door Dental Tand van het tussen partijen gewezen vonnis van 6 maart 2013 nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
        V. kosten rechtens, waaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Optidentaal legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 maart 2013 onjuist is. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid om nakoming te verlangen van de koopovereenkomst volgens de door de voorzieningenrechter voorgestane uitleg. Dental Tand heeft meerdere beslagen gelegd naar aanleiding van voornoemd vonnis. Zij is aansprakelijk voor de schade die Optidentaal als gevolg daarvan lijdt.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        Dental Tand vordert  – na eiswijziging en zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        I. Optidentaal te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 148.263,20 aan schadevergoeding aan Dental Tand binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente;
        II. te verklaren voor recht dat Dental Tand de koopovereenkomst tussen Optidentaal en Dent Garant op grond van paulianeus handelen heeft vernietigd althans de koopovereenkomst te vernietigen;
        III. Optidentaal te bevelen tot het overleggen van alle boeken en bescheiden die betrekking hebben op en die inzage verschaffen in het vermogen en het resultaat, alsmede de solvabiliteit en liquiditeit, van Optidentaal binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Optidentaal weigert aan dit bevel te voldoen;
        IV. Optidentaal te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Dental Tand legt aan haar vordering onder Ι ten grondslag dat in artikel 7.4 van de koopovereenkomst is opgenomen dat Optidentaal Dental Tand vrijwaart van alle aanspraken die [C] bij Dental Tand zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. De schade bedraagt € 148.263,20. Dit bedrag bestaat uit (i) de aan [C] betaalde beëindigingsvergoeding ad € 58.750,00, (ii) het salaris van [C], met inbegrip van een reiskostenvergoeding, over de maanden januari tot en met augustus 2013 ad € 67.496,35, (iii) het door Dental Tand aan Optidentaal betaalde bedrag voor het afvloeien van [C] ad € 15.000,00 en (iv) de wettelijke handelsrente tot en met 5 mei 2014 ad € 7.016,85. 
        Aan haar vordering onder ΙΙ legt Dental Tand ten grondslag dat Optidentaal tandartsenpraktijk “Valkenbosplein” aan Dent Garant heeft verkocht zonder dat Dent Garant hiervoor een vergoeding heeft betaald. Optidentaal wist dat Dental Tand daardoor benadeeld zou worden in haar verhaalsmogelijkheden op Optidentaal, zodat zij recht heeft de koopovereenkomst tussen Optidentaal en Dent Garant te vernietigen op grond van artikel 3:45 BW.
        Ter onderbouwing van haar vordering onder ΙΙΙ stelt Dental Tand dat zij de vermogenspositie van Optidentaal wenst te beoordelen, teneinde te kunnen bezien of het zin heeft over te gaan tot het nemen van executoriale maatregelen. Zij verlangt derhalve inzage in de bescheiden en boeken van Optidentaal. Zij vordert inzage op basis van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
      
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      Dental Tand en Optidentaal voeren elk verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Optidentaal heeft met haar vordering beoogd een spiegelbeeldige procedure te voeren omtrent het geschilpunt dat door Dental Tand aan de voorzieningenrechter was voorgelegd. Anders dan Optidentaal betoogt, komt de rechtbank aan de beoordeling daarvan evenwel niet toe. Ingevolge artikel 23 Rv is de wijze waarop Optidentaal haar vordering heeft opgezet, bepalend voor hetgeen ter beslissing aan de rechter is voorgelegd. Optidentaal vordert om Dental Tand te gebieden de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 maart 2013 te staken. Dit komt neer op een executiegeschil. In een dergelijk geschil is voor de rechter ingevolge artikel 438 Rv. slechts een zeer beperkte toetsmogelijkheid weggelegd. Het mag niet worden gebruikt om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak te heropenen, omdat daarvoor de gewone rechtsmiddelen dienen. Slechts kunnen inhoudelijke bezwaren tegen de uitspraak worden aangevoerd, welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Dat kan het geval zijn indien het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor geëxecuteerde zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, NJ 1984,145).  
      
    
    
      4.2.
      Van een juridische of feitelijke misslag in het vonnis van de voorzieningenrechter is evenwel niet gebleken. De stelling van Optidentaal dat de voorzieningenrechter de koopovereenkomst ten onrechte op een bepaalde manier heeft uitgelegd, betekent niet dat dus sprake is van een juridische of feitelijke misslag. De feiten en omstandigheden die Optidentaal thans aanvoert, zijn ook meegewogen bij de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter. Of dit oordeel terecht is gegeven, kan niet in een executiegeschil  beoordeeld worden maar daartoe dient, zoals hiervoor overwogen, hoger beroep te worden ingesteld.
      
    
    
      4.3.
      Van een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is evenmin sprake. Gesteld noch gebleken is dat, nadat het vonnis gewezen is, zich nieuwe feiten hebben voorgedaan die bij tenuitvoerlegging van het vonnis Optidentaal in een dergelijke toestand zouden brengen. Het voorgaande zou betekenen dat uitgegaan dient te worden van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 6 maart 2013, zodat Dental Tand in beginsel het recht heeft om tot executie daarvan over te gaan.
      
    
    
      4.4.
      Indien daartoe echter zou worden overgegaan, zou daarentegen wel strijdigheid kunnen ontstaan met de beslissing in reconventie. In reconventie dient de rechtbank namelijk wél te beoordelen of de uitleg die de voorzieningenrechter aan de bepalingen in de koopovereenkomst heeft gegeven, stand kan houden. In een situatie dat niet geoordeeld kan worden dat sprake is van twee geheel zelfstandige vorderingen, maar er processuele samenhang bestaat tussen vordering in conventie en in reconventie, zou het in strijd zijn met de goede procesorde indien de rechtbank de beslissingen niet op elkaar zou afstemmen. Nu de vorderingen onder II tot en met V ten nauwste samenhangen met die onder I, zal de rechtbank, alvorens verder in conventie te beslissen, eerst overgaan tot beoordeling van de vorderingen in  reconventie. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.5.
      
        Het geschil behelst de vraag of Optidentaal op basis van artikel 7.4 van de koopovereenkomst is gehouden Dental Tand te vrijwaren voor alle (salaris)aanspraken die [C] bij haar heeft gemaakt. Dental Tand stelt daartoe, in navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter, dat Optidentaal de vrijwaring zonder enig voorbehoud heeft geaccepteerd, zodat sprake is van een onvoorwaardelijke vrijwaringsverplichting van Optidentaal voor (salaris)aanspraken van [C], die derhalve niet in tijd of omvang is beperkt. 
        Optidentaal betoogt daarentegen dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst geen rekening hebben gehouden met een situatie als de onderhavige, namelijk dat [C] door de werking van artikel 7:633 BW van rechtswege bij Dental Tand in dienst is getreden. Volgens Optidentaal zou slechts sprake zijn van vrijwaring op grond van artikel 7.4. van de koopovereenkomst, als [C] zich na de door Optidentaal beoogde beëindiging van het dienstverband bij Dental Tand zou melden voor een dienstverband. Zij hebben derhalve geen wilsovereenstemming bereikt over een vrijwaring die ziet op de onderhavige situatie, waarbij [C] van rechtswege bij Dental Tand in dienst is getreden. De overeenkomst vertoont in zoverre een leemte, aldus Optidentaal.
      
      
    
    
      4.6.
      De vraag die dus aan de rechtbank ter beoordeling wordt voorgelegd, is wat de bedoeling van partijen is geweest met betrekking tot de vrijwaringsverplichting, zoals die is opgenomen in artikel 7.4 van de koopovereenkomst. Die vraag moet worden beantwoord met behulp van de zogenaamde Haviltexformule, en daarmee aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan groot gewicht, zij het niet beslissende betekenis, toekomen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Van belang is daarbij voorts de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx); HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260). Nu op voorhand niet geoordeeld kan worden dat de taalkundige betekenis noopt tot het voorshands aannemen van de uitleg die Dental Tand voorstaat, rust op Dental Tand als de partij die het rechtsgevolg inroept, de stelplicht en zo nodig de bewijslast van haar stellingen. 
      
    
    
      4.7.
      Voor de beantwoording van de vraag welke betekenis aan het bepaalde in artikel 7.4 moet worden toegekend, zijn de volgende, niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwiste, feiten en omstandigheden van belang. 
      - Partijen, en namens hen [B] en [D], hebben vanaf juni tot en met december 2012 gesproken over de overname van Tandenfeest, in het bijzonder over het risico van claims van [C] met betrekking tot een voortgezet dienstverband. Bij die onderhandelingen werd Optidentaal bijgestaan door een fiscalist en Dental Tand door een advocaat.
      - Dental Tand wilde [C] niet in dienst hebben, maar zij wilde nog wel een periode gebruik kunnen maken van de diensten van [C] omdat [D] (nog) geen diploma orthodontie had en [C] wel (ro. 2.9). Optidentaal wilde daartoe wel een regeling omtrent [C] opnemen “zodat jij van hem af bent voor een redelijk bedrag” en zorg dragen voor beëindiging van het dienstverband (ro. 2.6 en 2.7).
      - Zolang [C] in dienst was van Optidentaal zou [C] tegen vergoeding worden uitgeleend aan Dental Tand. 
      - Optidentaal wilde halverwege de onderhandelingen [C] ontslaan. Dat zou voor [D] een probleem opleveren omdat hij dan naar een tijdelijke oplossing voor de orthodontie zou moeten zoeken. [D] wilde ermee akkoord gaan en aan Optidentaal een bedrag van € 9.000,-- betalen indien Optidentaal [C] zou moeten compenseren (ro. 2.9 en 2.10).  
      
        
          Mr. Eisenmann besefte vervolgens dat [C] van rechtswege aanspraak zou kunnen  maken jegens “de onderneming” (Dental Tand) op een vergoeding en nam daartoe in artikel 6.3 van het concept van de overeenkomst op dat [C] een verklaring moest opstellen dat deze zou afzien van alle aanspraken tegen “de onderneming” (Tandenfeest) die Dental Tand overneemt. Voorts werd opgenomen dat Optidentaal de arbeidsovereenkomst met [C] mocht beëindigen en werd het artikel over de uitleenvergoeding aangepast (ro. 2.9 - 2.11). 
        
        
          
            [C] weigerde evenwel een afstandsverklaring te ondertekenen.
        
        
          
            [fiscalist] schrijft daarop aan mr. Eisenmann (ro. 2.12): “In 7.4 heb ik nu een vrijwaring toegevoegd voor aanspraken op een voortgezet dienstverband door de heer [C].” 
        
        
          Dezelfde dag, 22 november 2014, heeft Optidentaal een verzoek ingediend bij het UWV tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C].
        
      
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorafgaande kan worden geconcludeerd dat partijen over de inhoud van de overeenkomst uitvoerig hebben onderhandeld, in het bijzonder over het punt hoe de wederzijdse rechten en verplichtingen met betrekking tot [C] nauwkeurig vast te leggen. Van meet af aan hebben partijen beoogd in artikel 6 van de overeenkomst een regeling te treffen voor overname van het personeel. Weliswaar blijkt uit de artikelen 6.1 en 6.2 dat partijen ervan uitgingen dat de rechten en verplichtingen ten aanzien van het personeel “van rechtswege” overgaan op koper, maar zij hebben in artikel 6.3 voor [C] juist een uitzonderingsregeling opgenomen: op uitdrukkelijk verzoek van [D] was het de bedoeling dat [C] in dienst zou blijven van Optidentaal. De daarop betrekking hebbende tekst is in alle versies gehandhaafd, dus ook in de definitieve tekst van 17 december 2012 ook al ging Tandenfeest kort nadien (met ingang van 2 januari 2013) over. Datzelfde geldt voor de zeer gedetailleerde betalingsregeling vanwege de uitleen aan [D]. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst blijkt dus niet dat partijen helder de situatie onder ogen hebben gezien dat [C] (ingevolge artikel 7:663 BW door overgang van onderneming) op 2 januari 2013 van rechtswege in dienst zou komen van Dental Tand en dat dit een bepaling van openbare orde is waarvan niet bij overeenkomst  kan worden afgeweken. Immers zou dat het wél het geval zijn geweest dan zouden artikelen 6.3 en 8 in elk geval zijn geschrapt en niet in de overeenkomst zijn opgenomen. 
      
    
    
      4.9.
      
        Tegen de geschetste achtergrond moet dan ook de opname van de bepaling over de vrijwaring, zoals verwoord in artikel 7, worden begrepen, waaromtrent het volgende. Toen mr. Eisenmann besefte dat [C] rechten jegens Tandenfeest en daarmee jegens Dental Tand zou kunnen claimen, heeft hij [C] een afstandsverklaring willen laten tekenen, echter tevergeefs. Optidentaal heeft daarop een verzoek bij het UWV ingediend om [C] te kunnen ontslaan. Partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat dit verzoek zou worden gehonoreerd; pas 26 december zou [C] zijn verweerschrift hoeven in te dienen (ro. 2.14). Optidentaal heeft dezelfde dag een nieuw concept van de overeenkomst opgesteld met twee wijzigingen. In artikel 6.3 is een nieuwe alinea opgenomen, waarin staat dat indien Optidentaal het dienstverband beëindigt of als Dental Tand geen gebruik meer wil maken van de diensten van [C], Dental Tand aan Optidentaal € 9.000,-- zal betalen. Er is voorts een nieuw artikel 7.4. opgenomen dat daarop voortbouwt, namelijk dat Optidentaal Dental Tand vrijwaart voor alle aanspraken die [C] bij Dental Tand zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. Mocht [C] met een claim komen, dan zouden zij die in gezamenlijkheid afwikkelen. 
        Weliswaar is deze bepaling namens Optidentaal door een externe deskundige voorgesteld, maar het betrof geen jurist maar een fiscalist. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden en het feit dat  over de tekst – in tegenstelling tot de andere bepalingen – niet uitvoerig is onderhandeld, kan niet geoordeeld worden dat de vrijwaring moet worden beschouwd als een ongeclausuleerde vrijwaringsverplichting met zodanige  verstrekkende rechtsgevolgen – Optidentaal zou het salaris van [C] moeten blijven betalen, terwijl [C] in dienst zou komen van Dental Tand (en gebruik zou (kunnen) maken van de diensten van [C]) – als Dental Tand thans voorstaat. 
        Uit het enkele feit dat Optidentaal een arbeidsjuriste heeft ingeschakeld die het verzoek bij het UWV heeft ingediend, kan – anders dan Dental Tand betoogt – niet worden afgeleid dat Optidentaal wist dat [C] van rechtswege zou overgaan naar Dental Tand. Dat kan evenmin worden afgeleid, zoals Dental Tand stelt, uit het feit dat in de overeenkomst inzake overname van de tandartspraktijk “Valkenbosplein” een verwijzing naar artikel 7:633 BW is opgenomen. Die overeenkomst is immers pas eind januari 2013 tot stand gekomen, derhalve nadat de koopovereenkomst inzake Tandenfeest was gesloten. 
      
      
    
    
      4.10.
      Tegen de achtergrond van de geschetste feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een contractuele leemte, nu partijen niet hebben geregeld hoe met de vrijwaring van Dental Tand door Optidentaal zou moeten worden omgegaan in het geval dat [C] door de werking van artikel 7:633 BW van rechtswege bij Dental Tand in dienst zou treden. Naar het oordeel van de rechtbank dient de leemte in de overeenkomst in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW te worden ingevuld. Die eisen brengen mee dat Optidentaal slechts gehouden is aan Dental Tand een redelijke schadevergoeding te betalen voor aanspraken die [C] bij haar heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.11.
      Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de rechtbank met partijen afgesproken dat het schadebedrag zo nodig aan de orde zou kunnen komen op een bij voorkeur te gelasten nadere comparitie, tenzij partijen vóór de comparitie de rechtbank berichten dat deze niet door behoeft te gaan omdat partijen dienaangaande zelf een regeling hebben getroffen. De rechtbank zal derhalve een comparitie gelasten. Partijen kunnen zo nodig uiterlijk twee weken voor de comparitie stukken, voorzien van een korte toelichting, doen toekomen aan de rechtbank, met een kopie aan de wederpartij.
      
    
    
      4.12.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van het voorgaande.
      
      
        
          de vordering onder ΙΙ 
        
      
    
    
      4.13.
      
        Dental Tand vordert vernietiging van de koopovereenkomst tussen Optidentaal en Dent Garant en legt daaraan ten grondslag dat Optidentaal tandartspraktijk Valkenbosplein aan Dent Garant heeft verkocht zonder dat hier een tegenprestatie tegenover stond. Dental Tand doet daarbij een beroep op de zogeheten actio pauliana, zoals geregeld in artikel 3:45 BW. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. 
        Artikel 3:45 BW stelt diverse vereisten wil een overeenkomst vernietigbaar zijn. Voorop staat echter dat het moet gaan om handelingen die in het zicht van het faillissement hebben plaatsgevonden. Nu Dental Tand slechts heeft betoogd dat zij in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld omdat Optidentaal Valkenbosplein heeft verkocht zonder een tegenprestatie te verlangen en niet is gesteld of gebleken dat Optidentaal (bijna) insolvent is (geworden), dient haar vordering reeds om deze reden te stranden. 
      
      
      
        
          De vordering onder ΙΙΙ
        
      
    
    
      4.14.
      
        Dental Tand betoogt dat er aanleiding is Optidentaal een bevel te geven al haar boeken en bescheiden die betrekking hebben op en die inzage verschaffen in het vermogen en het resultaat, alsmede de solvabiliteit en liquiditeit, over te leggen. Optidentaal verzet zich tegen die vordering. De rechtbank overweegt als volgt.
        Aan artikel 22 Rv kan Dental Tand geen vorderingsrecht ontlenen. Deze bepaling geeft aan de rechter een eigen, discretionaire bevoegdheid om van procespartijen te verlangen bepaalde bescheiden over te leggen. De rechtbank ziet gelet op de standpunten van partijen geen aanleiding gebruik te maken van de aan haar toegekende bevoegdheid. Bovendien kan de rechtbank slechts ‘bepaalde’ bescheiden opvragen. Dat gaat minder verder dan hetgeen thans wordt gevorderd. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de vordering van Dental Tand het karakter draagt van een zogenaamde “fishing expedition”. Daarvoor is artikel 22 Rv evenwel niet bedoeld. Ook het onder ΙΙΙ gevorderde zal daarom worden afgewezen. 
      
      
      
        
          Voorts in conventie
        
      
      
    
    
      4.15.
      Gelet op hetgeen de rechtbank in ro. 4.8 en 4.9 in reconventie heeft geoordeeld omtrent de betekenis van de vrijwaring is de rechtbank van oordeel dat tegenstijdige beslissingen zouden ontstaan indien de rechtbank de vordering in conventie onder I zou afwijzen, hetgeen in strijd zou komen met de goede procesorde. De onder 4.11 bevolen nadere comparitie van partijen is, zo nodig, tevens bedoeld om de vordering in conventie te bespreken. 
      
    
    
      4.16.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van het voorgaande.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      beveelt de persoonlijke verschijning van partijen met hun advocaten voor de hierna vermelde rechter op donderdag 13 augustus 2015 om 9.30 uur in het gebouw van de rechtbank aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag, met het bij ro. 4.11 en 4.15. vermelde doel; 
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.