ECLI:NL:RBNNE:2016:4075, Rechtbank Noord-Nederland, 07-09-2016, C/17/150380 /KG ZA 16-240
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Intrekking offertetraject wegens gebrek aan mededinging.
        Daarna nieuwe uitvraag, waarbij als voorwaarde is gesteld dat afstand moet worden gedaan van aanspraken met betrekking tot het eerste traject.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/17/150380 / KG ZA 16-240
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRESENTATIETECHNIEK HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Kollumerzwaag,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. Welvering te Leek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THIALF OG B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. F. Hoppe te Baarn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna PTH en Thialf genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 2 september 2016
        
        
          de pleitnota van PTH
        
        
          de pleitnota van Thialf.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Thialf heeft op 1 juni 2016 zes bedrijven uitgenodigd voor het uitbrengen van een offerte om LED-schermen en een zogenaamd Digital Signage System in het nieuwe Thialf stadion te leveren. 
      
    
    
      2.2.
      Thialf heeft hierop vijf offertes ontvangen van vier verschillende partijen. Alle partijen hebben offertes ingediend met alternatieve oplossingen ten opzichte van de uitgevraagde specificaties. PTH heeft in dat kader op 16 juni 2016 twee offertes ingediend: één met 4K-beeldschermen (zoals gevraagd) en één met HD-beeldschermen.
      
    
    
      2.3.
      Thialf heeft vervolgens twee partijen, te weten PTH en de besloten vennootschap Heuvelman Sound & Vision B.V. uit Culemborg (hierna te noemen Heuvelman) geselecteerd voor het geven van een presentatie op 29 juni 2016. Beide gegadigden hebben deze presentatie ook gegeven.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 1 juli 2016 heeft Thialf aan PTH bericht:
      
      
        Na de beoordeling van de offertes en gegeven presentaties heeft Thialf een keus kunnen maken voor de partij voor de levering en installatie van LED schermen & Digital Signage voor het nieuwe Thialf schaatsstadion.
        Helaas moeten we u meedelen dat we de keuze hebben gemaakt om niet met u verder te gaan.
        U heeft een prima offerte ingediend, echter is Thialf van mening dat een andere aanbieding qua prijs en mogelijkheden meer aansloot bij de wensen en behoeften van Thialf.
      
      
    
    
      2.5.
      PTH heeft, zowel bij e-mail van 4 juli 2016 als bij e-mail van haar gemachtigde, mr. E.J. Postma, van 8 juli 2016, tegen deze gang van zaken geprotesteerd en Thialf gesommeerd een overeenkomst met PTH aan te gaan.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 15 juli 2016 heeft Thialf aan PTH en haar gemachtigde bericht (voor zover van belang):
      
      
        Mede in verband met de door u geuite bezwaren hebben wij het offertetraject geëvalueerd. Hierbij hebben wij de volgende constateringen gedaan:
        	- 	Onvoldoende mate van level playing field, in de zin dat als gevolg van de gestelde eisen de mededinging is uitgeschakeld; er kon namelijk slechts één partij hieraan voldoen;
        	-	De prijs van de enige inschrijving, die voldeed aan de oorspronkelijk gestelde eisen is substantieel hoger dan de raming en overstijgt het beschikbare budget van Thialf OG B.V., zodat deze inschrijving niet aanvaardbaar is voor Thialf OG B.V.; Na ontvangst van de inschrijvingen is - vanwege het gebrek aan passende inschrijvingen - besloten om de alternatieven, die twee inschrijvers hadden ingediend, te beoordelen. De vraag rijst in hoeverre deze wijziging van de spelregels van het offertetraject in dit stadium nog toelaatbaar was.
      
      
      
        Deze constateringen leiden kort gezegd tot de conclusie dat geen passende inschrijvingen zijn gedaan en dat bovendien sprake was van een uitschakeling van de mededinging. Omdat wij eraan hechten dat de procedure zorgvuldig wordt verlopen, hebben wij gelet op voorgaande conclusie besloten het lopende offertetraject stop te zetten. Dit besluit heeft als gevolg dat wij op korte termijn een nieuw offertetraject zullen beginnen voor de inkoop van LED-schermen met gewijzigde eisen, zodat het level playing field in voldoende mate kan worden gewaarborgd. Deze zullen wij in de komende weken voorbereiden. Onze planning is dat u binnenkort een deelname aan het offertetraject zult ontvangen.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 19 juli 2016 heeft de gemachtigde van PTH wederom bezwaar gemaakt en Thialf in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 7 augustus 2016 de opdracht alsnog aan PTH te gunnen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 4 augustus 2015 heeft Thialf de uitvraag voor het nieuwe offertetraject voor het leveren, installeren en functionerend opleveren van 120 beeldschermen met digital signal systeem in het vernieuwde Thialf toegestuurd aan dezelfde partijen die in de eerdere fase interesse hadden getoond, waaronder PTH. Voor die offerteaanvraagprocedure heeft Thialf als (een van de) voorwaarde(n) gesteld: 'Door het indienen van een offerte verklaart de betreffende marktpartij afstand te doen van eventuele rechten of aanspraken, die hij mogelijk heeft of meent te hebben met betrekking tot het eerdere offertetraject inzake de inkoop van LED schermen & digital signage systeem, dat bij schrijven (mail) van 15 juli door Thialf OG B.V. is afgebroken.' In deze aanvraag is voorts een duidelijke beoordelingssystematiek en een gunningscriterium opgenomen.
      
    
    
      2.9.
      Daarnaast heeft Thialf bij brief van 5 augustus 2015 gereageerd op de brief van de gemachtigde van PTH van 19 juli 2016.
      
    
    
      2.10.
      PTH heeft voor dit tweede traject geen offerte uitgebracht.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        PTH vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	Thialf te verplichten om, voor zover zij in Thialf nog LED schermen al dan niet in combinatie met een Digital Signage systeem en/of narrowcastingsysteem, in wat voor vorm en onder welke benaming dan ook, aan wil leggen, de opdracht conform de op 16 juni 2016 door PTH uitgebrachte offerte aan PTH te gunnen, alsmede Thialf te verbieden de opdracht tot aanleg en/of installatie van LED schermen al dan niet in combinatie met een Digital Signage systeem en/of narrowcastingsysteem aan een ander dan PTH te gunnen één en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- wanneer Thialf dit gebod of verbod niet nakomt of overtreedt;
        En voorts:
        II.	Thialf te gebieden het op 4 augustus 2016 gestarte aanbestedingstraject op straffe van een dwangsom van € 75.000,- te staken en gestaakt te houden;
        Althans (subsidiair)
        III.	Thialf te gebieden PTH in de gelegenheid te stellen aan het op 4 augustus 2016 gestarte aanbestedingstraject deel te nemen zonder daarbij de voorwaarde te stellen dat PTH afstand dient te doen van haar vermeende rechten uit het eerdere aanbestedingstraject en Thialf tevens te gebieden de in de offerteaanvraag genoemde deadlines op te schuiven zodat PTH na de uitspraak in deze kwestie per saldo net zoveel tijd voor het opstellen van vragen en het indienen van de offerte en het voorbereiden van de presentatie heeft dan andere partijen die voor de aanbesteding zijn uitgenodigd één en ander op straffe van een dwangsom van 
        € 75.000,- wanneer Thialf dit gebod niet nakomt;
        en tevens (ook subsidiair):
        IV.	Thialf te gebieden de gunningscriteria en het puntensysteem in de offerteaanvraag d.d. 4 augustus 2016 te wijzigen met dien verstande dat het aangaan van een businesspartnership niet verplicht zal zijn en te bepalen dat dit ook geen onderdeel van de gunningscriteria zal mogen zijn althans (meer subsidiair) expliciet te bepalen dat ook met bestaande businesspartnerbijdragen rekening zal worden gehouden en voorts (eveneens subsidiair) Thialf te gebieden de subjectieve gunningscriteria betreffende de kwaliteit en gebruiksvriendelijkheid, werking en prestaties zo nauwkeurig en objectief mogelijk te specificeren en haar te gebieden daarvan op voorhand wegingsfactoren binnen een categorie bekend te maken althans dat Thialf op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze zal worden verplicht de gunningscriteria te objectiveren, één en ander op straffe van een dwangsom van € 75.000,- wanneer Thialf dit gebod niet nakomt;
        V.	met veroordeling van Thialf in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      3.2.
      Thialf voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van PTH in de kosten van het geding, inclusief te begroten nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot aan voldoening. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de vorderingen de spoedeisendheid is gegeven.
      
    
    
      4.2.
      De primaire vordering van PTH strekt ertoe Thialf te veroordelen om, indien Thialf de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht aan PTH te gunnen conform de door PTH op 16 juni 2016 uitgebrachte offerte. PTH stelt daartoe dat haar offerte als enige voldeed aan de door Thialf opgestelde offerteaanvraag. 
      
    
    
      4.3.
      Het eerste vraag die hierbij beantwoord dient te worden is of Thialf kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet op grond van artikel 1.1. van de Aw aan een aantal cumulatieve voorwaarden worden voldaan. Het moet dan gaan om een instelling die specifiek ten doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan:
      a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd;
      b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of;
      c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. 
      Of sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard, moet volgens het arrest van het HvJEU (arrest van 16 oktober 2003, nr. C-283/00, ECLI:EU:C:2003:544 (SIEPSA)) worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name de volgende criteria: (i) het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt, (ii) het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk en (iii) het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico. Toetsing aan voormelde criteria leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aan de eerste voorwaarde (voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard) wordt voldaan. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat Thialf onweersproken heeft aangevoerd dat zij de ijsbaan verhuurt voor grootschalige evenementen en aan schaatsverenigingen, dat zij faciliteiten biedt voor de zakelijke markt (zoals verhuur van vergaderzalen, geven van clinics, exploiteren van horecagelegenheden), dat zij zelf verantwoordelijk is voor een rendabele commerciële exploitatie van de sportaccommodatie, dat zij zelf haar verliezen zal moeten dragen alsmede dat zij - indien die verliezen te groot zijn - failliet kan gaan. Voorts heeft Thialf onweersproken aangevoerd dat zij ten aanzien van (inter)nationale (schaats)wedstrijden moet concurreren met andere schaatshallen. Dat Thialf vooral een maatschappelijk functie heeft, zoals PTH heeft aangevoerd, maakt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Ook het feit dat Thialf - in verband met de subsidieaanvraag - de vernieuwbouw wel openbaar heeft aanbesteed betekent niet dat de Aw van toepassing is. Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan de eerste voorwaarde niet is voldaan, acht de voorzieningenrechter niet van belang dat de provincie Fryslân en de gemeente Heerenveen eigenaar van Thialf zijn en de volledige zeggenschap binnen Thialf hebben, zoals door PTH aangevoerd. 
      
    
    
      4.4.
      PTH heeft voorts aangevoerd dat, voor zover de Aw niet van toepassing is, de regels van het aanbestedingsrecht analoog moeten worden toegepast. Thialf heeft zich volgens PTH onrechtmatig jegens haar gedragen, nu zij onder meer de beginselen van de precontractuele goede trouw op grove wijze heeft veronachtzaamd. Het staat Thialf volgens PTH niet vrij stond de procedure de opdracht aan een ander te gunnen dan PTH. Ook doet Thialf ten onrechte een beroep op intrekking van de eerdere procedure, aldus PTH. 
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld dient te worden dat het een aanbesteder is toegestaan om, ook indien de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, een aanbestedingsprocedure af te breken (gerechtshof Den Haag, 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028). Voor zover het door Thialf op 1 juni 2016 geëntameerde offertetraject dient te worden aangemerkt als een aanbesteding, dan stond het Thialf naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook vrij om deze (private) aanbesteding in te trekken. Thialf heeft in haar e-mailbericht van 15 juli 2016 deze intrekking voldoende gemotiveerd en de voorzieningenrechter is van oordeel dat Thialf met deze intrekking, gelet op de door Thialf aangevoerde gronden, niet heeft gehandeld in strijd met het beginsel van de precontractuele goede trouw, zoals PTH heeft aangevoerd. Dit klemt te meer nu Thialf niet voornemens was de opdracht aan PTH te gunnen aangezien PTH volgens Thialf niet de beste offerte had ingediend. De stelling dat er geen sprake meer kon zijn van intrekking nu Thialf de opdracht al definitief had gegund (aan Heuvelman), zoals PTH nog heeft betoogd, volgt de voorzieningenrechter niet. PTH heeft in dat kader verwezen naar het e-mailbericht van 1 juli 2016, doch daaruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van een definitieve gunning aan Heuvelman, maar slechts van een mededeling aan PTH dat Thialf een keus had gemaakt (en dat de keus niet op PTH was gevallen). Nu Thialf derhalve dit traject rechtsgeldig heeft ingetrokken, acht de voorzieningenrechter de vordering van PTH om Thialf te veroordelen om de opdracht alsnog aan haar te gunnen reeds op die grond niet toewijsbaar. Daarmee behoeft de vraag of Heuvelman al dan niet een geldige inschrijving had ingediend en op die grond van gunning had moeten worden uitgesloten (zoals PTH heeft aangevoerd) en de vraag en of de offertes van PTH op onderdelen afweken van de uitvraag (zoals Thialf heeft betoogd) geen nadere bespreking. 
      
    
    
      4.6.
      PTH vordert voorts dat Thialf wordt veroordeeld om het nieuwe aanbestedingstraject stop te zetten. De voorzieningenrechter begrijpt dat deze vordering van PTH het uitvloeisel vormt van haar vordering om de opdracht alsnog aan haar te gunnen. Nu deze vordering, zoals hiervoor reeds overwogen, voor afwijzing gereed ligt, dient ook de vordering van PTH om Thialf te veroordelen de op 4 augustus 2015 gestarte (her)aanbesteding te staken, op die grond te stranden. 
      
    
    
      4.7.
      Maar ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om Thialf te gebieden de op 4 augustus 2016 gestarte procedure te staken. Volgens vaste rechtspraak verzetten de aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding van dezelfde opdracht overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie (welke beginselen tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99, Succhi di Frutta) kan met zich meebrengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. 
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat zulks zich hier niet voordoet. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat - nu in het eerdere traject slechts één partij aan alle door Thialf gestelde technische eisen voldeed - er onvoldoende recht werd gedaan aan het beginsel van mededinging, zodat het (objectief) gerechtvaardigd was dat Thialf tot (her)aanbesteding overging. Dat andere - door Thialf kennelijk niet uitgenodigde - partijen ook aan de aanvraag hadden kunnen voldoen, zoals PTH heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Feitelijk zijn er immers geen concurrerende offertes uitgebracht, waarbij aan alle door Thialf in haar uitvraag gestelde technische eisen werd voldaan. Bovendien heeft Thialf, zo heeft zij onweersproken gesteld, in de nieuwe offerteaanvraag ruimere eisen geformuleerd, waardoor de kring van (potentiële) gegadigden is uitgebreid. Het risico van favoritisme en (ongeoorloofde) manipulatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval dan ook niet voor. Het feit dat thans meerdere inschrijvers aan de gestelde eisen kunnen voldoen, maakt immers niet - zoals PTH kennelijk ingang wil doen vinden - dat er sprake is van ongeoorloofde manipulatie, maar leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter veeleer tot een eerlijker proces met een voldoende concurrentieniveau. Dat Thialf thans heeft aangegeven op welke wijze zij de inschrijvingen gaat beoordelen - het eerdere traject kende geen duidelijke beoordelingssystematiek - maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin dat er sprake zou zijn van (ongeoorloofde) manipulatie. Het op voorhand toetsen van die beoordelingssystematiek kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde zijn. Thialf zal de beoordeling van de offertes aan de hand van de door haarzelf opgestelde criteria immers deugdelijk moeten motiveren (welke beoordeling met bijbehorende motivering vervolgens door de rechter getoetst kan worden).
      
    
    
      4.9.
      Vaststaat voorts dat in het op 4 augustus 2016 gestarte aanbestedingstraject offertes uiterlijk 22 augustus 2016 om 18.00 uur moesten worden ingediend. PTH heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, nu zij niet bereid was de voorwaarden - die de voorzieningenrechter in beginsel niet onredelijk voorkomen - voor de nieuwe procedure te aanvaarden. Nu de termijn voor het indienen van offertes is gesloten, kan Thialf echter niet worden geboden om PTH alsnog deel te laten nemen aan dit aanbestedingstraject. Zulks verdraagt zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, nu daarmee met name het gelijkheidsbeginsel zou worden geschonden.
      
    
    
      4.10.
      Nu PTH zich niet tijdig heeft ingeschreven, heeft zij bij haar vorderingen met betrekking tot de volgens haar willekeurige subjectieve beoordelings- en gunningscriteria van het nieuwe traject - nog daargelaten dat het niet aan de voorzieningenrechter is om deze criteria vast te stellen - geen belang, zodat ook deze vordering voor afwijzing gereed liggen. 
      
    
    
      4.11.
      PTH zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Thialf vastgesteld op:
      - griffierecht	€	619,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      
        Totaal	€ 	1.435,00,
        te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente als na te melden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van PTH af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt PTH in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Thialf vastgesteld op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt PTH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PTH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016.
      
    
  
  
    c: 110