ECLI:NL:RBAMS:2023:1542, Rechtbank Amsterdam, 06-03-2023, C/13/730418 / KG ZA 23-164
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koninkrijk Spanje stelt vorderingen in tegen vennootschappen die een eerdere arbitrage tegen Spanje hebben gewonnen. Vorderingen worden afgewezen onder meer omdat Spanje treedt buiten de bevoegdheidsregels van het Verdrag van New York.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/730418 / KG ZA 23-164 EAM/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HET KONINKRIJK SPANJE,
      gevestigd te Madrid (Spanje),
      eiseres bij dagvaarding van 4 maart 2023,
      advocaten mr. P.L. Tjiam en mr. E.R. van der Velde te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        AES SOLAR ENERGY COÖPERATIEF U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AMPERE EQUITY FUND B.V.,
      gevestigd te Schiphol,advocaten van gedaagden 1 en 2 mr. H. Biezenaar, mr. D. Knottenbelt en mr. R.R. Verkerk  te Amsterdam, 
    
    3.	[gedaagde 3],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    4.	[gedaagde 4],
    wonende te [woonplaats 2] (Verenigde Staten van Amerika),
    5.	[gedaagde 5],
    wonende te [woonplaats 3] ,
    6.	[gedaagde 6],
    
      wonende te [woonplaats 4] (Verenigde Staten van Amerika),
      gedaagden 3 tot en met 6 niet verschenen,
    
    7.	[gedaagde 7],
    wonende te [woonplaats 5] ,
    8.	[gedaagde 8],
    
      wonende te [woonplaats 6] ,
      advocaten van gedaagden 7 en 8 mr. E.R. Meerdink en mr. P.W.M. van Slobbe te Amsterdam, 
      gedaagden. 
    
    
    
      Eiseres en gedaagden 1 en 2 zullen hierna ook Spanje, AES en AEF worden genoemd. Gedaagden 3 tot en met 8 zullen hierna ook de bestuurders worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 6 maart 2023 heeft Spanje de dagvaarding toegelicht. De verschenen gedaagden hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand door AES en AEF ingediende conclusie van antwoord.
      Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      aan de zijde van Spanje: mr. Tjiam en mr. Van der Velde; 
      aan de zijde van AES en AEF: mr. Biezenaar, mr. Knottenbelt en mr. Verkerk; aan de zijde van gedaagden 7 en 8: mr. Meerdink en mr. Van Slobbe.In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 6 maart 2023 een zogenoemd kopstaartvonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking die op 20 maart 2023 aan partijen is verstrekt.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      AES en AEF zijn Nederlandse investeringsmaatschappijen. Vanaf 2007 hebben zij in Spanje geïnvesteerd in zonne-energie. Zij hebben hierbij gebruik gemaakt van een subsidieregeling van de Spaanse overheid. Gedaagden 3 tot en met 6 zijn (indirect) bestuurders van AES. Gedaagden 7 en 8 zijn indirect bestuurders van AEF, te weten via DIF Management B.V. 
      
    
    
      2.2.
      Op 16 november 2011 hebben AES en AEF samen met andere investeerders op grond van artikel 26 van het Verdrag inzake het Energiehandvest een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Spanje bij het Permanent Hof van Arbitrage te Zwitserland. AES en AEF hebben in de arbitrageprocedure het standpunt ingenomen dat Spanje aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden in verband met de plotse versobering en vervolgens de gedeeltelijke intrekking van de onder 2.1 genoemde subsidieregeling. 
      
    
    
      2.3.
      Op 14 oktober 2014 is een arbitraal tussenvonnis gewezen waarin het scheidsgerecht zich bevoegd heeft geacht.   
      
    
    
      2.4.
      Op 28 februari 2020 is een arbitraal eindvonnis gewezen waarin is geoordeeld dat Spanje in strijd heeft gehandeld met het Energiehandvest. Spanje is veroordeeld tot betaling aan AES en AEF van een schadevergoeding van respectievelijk € 15.400.000,- en € 11.100.000,-.  
      
    
    
      2.5.
      Spanje heeft nadien in Zwitserland vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Op 23 februari 2021 heeft het Bundesgericht (Tribunal Fédéral) van Zwitserland deze vordering (in enige en hoogste instantie) afgewezen. 
      
    
    
      2.6.
      Omdat Spanje niet aan het arbitraal eindvonnis voldeed zijn AES en AEF op 10 december 2021 een enforcement procedure gestart in de Verenigde Staten (bij het District Court of the District Columbia) waarin zij hebben verzocht om verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis in de Verenigde Staten (met als doel beslag te leggen op banktegoeden van Spanje in de Verenigde Staten). Op 6 mei 2022 heeft Spanje in die procedure een motie ingediend tot afwijzing van de vorderingen van AES en AEF. Op 31 oktober 2022 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Het District Court of Columbia heeft nog geen eindoordeel gegeven.   
      
    
    
      2.7.
      Op 22 december 2022 heeft Spanje een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank (met zaaknummer C/13/728512). De vorderingen die Spanje in die procedure heeft ingesteld hebben als doel te voorkomen dat AES en AEF het arbitraal eindvonnis ten uitvoer leggen en er op die manier voor zorgen dat Spanje wordt gedwongen het Europees staatssteunrecht te overtreden. Spanje heeft hiertoe het volgende gevorderd: (i) verklaringen voor recht die erop neerkomen dat het arbitraal eindvonnis kwalificeert als onrechtmatige overheidssteun, en (ii) AES en AEF te verbieden om maatregelen te nemen die zijn gericht op tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Spanje heeft haar vorderingen gedeeltelijk ingesteld als incidentele vordering op grond van artikel 223 Rv. De zaak staat op de rol van 8 maart 2023 voor het indienen van een conclusie van antwoord in het incident. 
      
    
    
      2.8.
      Bij cessieovereenkomsten van 13 en 17 januari 2023 hebben AES en AEF hun vorderingen uit hoofde van het arbitraal eindvonnis overgedragen aan Blasket Renewable Investments LLC, gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika (hierna BRI). Op 17 en 18 januari 2023 heeft BRI mededeling gedaan van deze cessies aan Spanje. 
      
    
    
      2.9.
      Op 1 maart 2023 heeft Spanje een dagvaarding uitgebracht waarmee zij bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen AES, AEF en BRI. In dat kort geding (met zaaknummer C/13/730214) is een incidentele vordering op grond van artikel 223 Rv ingesteld. Deze vordering luidt – kort gezegd – AES, AEF en BRI op straffe van dwangsommen te verbieden om waar ook ter wereld een anti-suit injunction te verzoeken met het (directe of indirecte) doel dat de door Spanje aanhangig gemaakte bodemprocedure (met zaaknummer C/13/728512) moet worden ingetrokken, opgeschort of waarbij de voortgang van deze procedure op enigerlei wijze wordt gefrustreerd. 
      
    
    
      2.10.
      Bij tussenvonnis in het incident van 1 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter deze vordering ex parte toegewezen, met dien verstande dat het verbod geldt tot 13 maart 2023, de datum waarop de mondelinge behandeling van dit kort geding op tegenspraak zal plaatsvinden en met dien verstande dat het verbod niet geldt “waar ook ter wereld” maar is beperkt tot de Verenigde Staten van Amerika. 
      
    
    
      2.11.
      Op 2 maart 2023 hebben AES en AEF een Motion for Substitution  alsmede een Emergency Motion for Expedited Briefing ingediend in de enforcement procedure in de Verenigde Staten. Deze verzoeken strekken ertoe BRI voor hen in de plaats te stellen als procespartij en de termijnen voor antwoord in de procedure tot indeplaatsstelling te verkorten.  
      
    
    
      2.12.
      Bij brieven van 3 maart 2023 van de advocaat van Spanje zijn AES, AEF en de bestuurders ervan in kennis gesteld dat zij met het indienen van de Motion for Substitution in strijd handelen met Europees en Nederlands recht. Indien BRI erin zal slagen een enforcement judgement te verkrijgen zal zij via een illegale route verboden staatssteun van een EU-lid verkrijgen, aldus de brief. De bestuurders worden hiervoor persoonlijk aansprakelijk gehouden. Ook is in de brief gewezen op artikel 347 van het Wetboek van Strafrecht, waaruit volgt dat in gevallen als deze aan bestuurders een gevangenisstraf tot 2 jaar kan worden opgelegd. Tot slot zijn AES, AEF en de bestuurders dringend verzocht niet door te gaan met de indeplaatsstelling van AES en AEF door BRI.  
      
    
    
      2.13.
      Naar aanleiding van de onder 2.12 genoemde brieven hebben AES en AEF op 3 maart 2023 bij de District Court of Columbia een ‘Emergency Request for Telephonic Status Conference’ ingediend ter behandeling van de Motion for Substitution. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Spanje vordert – kort gezegd – het volgende. I.	AES en AEF en de bestuurders afzonderlijk en gezamenlijk te gebieden om, met onmiddellijke ingang, alles te doen wat noodzakelijk is om de Motion for Substitution in te trekken en hen te verbieden om in de toekomst een Motion for Substitution in te dienen; II. 	AES en AEF en de bestuurders afzonderlijk en gezamenlijk te verbieden om, met onmiddellijke ingang, wereldwijd handelingen te verrichten die erop zijn gericht om de procedure bij de rechtbank Amsterdam met zaaknummer C/13/728512 te frustreren (met uitzondering van legitieme handelingen die binnen deze bodemprocedure worden verricht en door de Nederlandse rechter worden getoetst); III. 	AES en AEF hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000.000,- voor iedere overtreding van het onder I en II genoemde gebod en verbod, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000.000,- voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat de overtreding dan wel de niet-nakoming voortduurt, een en ander tot een maximum van € 50.000.000,-; IV.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding; voor zover de Amerikaanse rechter het verzoek om substitution reeds heeft toegewezen: V. 	AES en AEF en de bestuurders afzonderlijk en gezamenlijk te gebieden om, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op eigen kosten alles te doen wat juridisch mogelijk en geoorloofd is om ervoor te zorgen dat de substitution ongedaan wordt gemaakt en AES en AEF weer in de plaats te stellen van BRI en, wanneer AES en AEF weer terug in de plaats zijn gesteld, AES en AEF te verbieden om in de toekomst een Motion for Substitution in te dienen;   VI. 	AES en AEF en de bestuurders afzonderlijk en gezamenlijk te verbieden om, met onmiddellijke ingang, wereldwijd handelingen te verrichten die erop zijn gericht om de procedure bij de rechtbank Amsterdam met zaaknummer C/13/728512 te frustreren (met uitzondering van legitieme handelingen die binnen deze bodemprocedure worden verricht en door de Nederlandse rechter worden getoetst); VII. 	AES en AEF hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000.000,- voor iedere overtreding van het onder I en II genoemde gebod en verbod, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000.000,- voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat de overtreding dan wel niet nakoming voortduurt, een en ander tot een maximum van € 50.000.000,-; VIII.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding; 
    
    
      3.2.
      Spanje stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat het indienen van de Motion for Substitution onrechtmatig en paulianeus is omdat die als doel heeft de bodemprocedure bij deze rechtbank (C/13/728512) zinledig te maken, het door de voorzieningenrechter op 1 maart 2023 gegeven verbod te omzeilen, de Europese regels omtrent staatssteun te omzeilen en het verhaal van Spanje op AES en AEF te frustreren. Het komt erop neer dat AES en AEF via een sluiproute proberen alsnog staatssteun van Spanje te verkrijgen, terwijl dit volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie niet is toegestaan. Volgens de rechtspraak van dit hof is de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis als het onderhavige in strijd met het Europese staatssteunrecht. De arbitrageclausule op basis waarvan het arbitraal vonnis is gewezen en daarmee het arbitraal vonnis zelf, zijn in strijd met het Unierecht en dus ongeldig. Begunstigden van onrechtmatige staatssteun kunnen geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding, omdat die staatssteun dan alsnog via de achterdeur zou worden verleend. Lidstaten van de EU, en dus ook Spanje, zijn verplicht om er alles aan te doen om dit soort arbitrale vonnissen te vernietigen en de tenuitvoerlegging daarvan te voorkomen. Omdat AES en AEF ervan op de hoogte zijn dat rechters binnen de EU geen verlof tot tenuitvoerlegging zullen verlenen, proberen zij deze zaak aan de rechtsorde van de EU te onttrekken door dit verlof in de Verenigde Staten te verzoeken. Om dit te voorkomen heeft Spanje de bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt, waarin zij naast verklaringen voor recht vordert dat het AES en AEF wordt verboden om maatregelen te treffen die zijn gericht op tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. AES en AEF doen er nu alles aan om deze bodemprocedure te frustreren. In vergelijkbare zaken (van andere investeerders) is het reeds gelukt om van het District Court of Columbia een anti-suit injunction te verkrijgen, waardoor bodemprocedures in Nederland naar de parkeerrol zijn verwezen. Om te voorkomen dat dit ook gebeurt met de bodemprocedure tegen AES en AEF (C/13/728512) heeft Spanje ex parte in een 233 Rv-incident in kort geding een verbod gevorderd en verkregen. Met dit verbod is de eerste route – het vorderen van een anti-suit injunction – voor AES en AEF geblokkeerd, in ieder geval tot 13 maart 2023, de datum van de mondelinge behandeling van dat kort geding. Na het tussenvonnis van 1 maart 2023 is echter precies datgene gebeurd waar Spanje voor vreesde. AES en AEF zijn overgeschakeld op een tweede methode om de bodemprocedure bij deze rechtbank te frustreren, namelijk door het indienen van de Motion for Substitution. Deze Motion dient geen legitiem doel en is niet noodzakelijk, laat staan dat deze op korte termijn moet worden verkregen. Als de Amerikaanse rechter de indeplaatsstelling toestaat, hetgeen reeds op 6 maart 2023 om 23.00 uur (Nederlandse tijd) kan gebeuren, wordt de bodemprocedure bij deze rechtbank alsnog zinledig. Deze acute dreiging maakt dat Spanje een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding. Mocht de Motion for Substitution worden toegewezen, dan lijdt Spanje grote en onherstelbare schade. Dat AES en AEF het plan hebben de Nederlandse rechter buiten spel te zetten is expliciet in de Emergency Motion omschreven. Hieruit blijkt van hun kwade intenties. Het is ongehoord dat AES en AEF, twee Nederlandse vennootschappen, er alles aan doen om buiten de Nederlandse rechtsmacht te blijven. De bestuurders zijn medeaansprakelijk voor het onrechtmatig en paulianeus handelen van AES en AEF.  De bestuurders zorgen er willens en wetens voor dat AES en AEF hun verplichtingen jegens Spanje niet meer kunnen nakomen en dat het door Spanje te nemen verhaal voor de daarvoor veroorzaakte schade wordt gefrustreerd. De bestuurders handelen hierdoor ernstig verwijtbaar. Van belang is dat AES en AEF enkel als “vehikels” zijn aan te merken, die geen producten of diensten leveren noch werknemers in dienst hebben en die enkel de persoonlijke belangen van de bestuurders dienen. Daar komt bij dat de bestuurders hebben laten zien dat zij grote minachting hebben voor de Nederlandse rechtsmacht en voor de Amsterdamse bodemprocedure.Vordering II overlapt gedeeltelijk de vordering die Spanje ook heeft ingesteld in het kort geding waarvan de mondelinge behandeling op 13 maart 2023 plaatsvindt (C/13/730214), maar Spanje is bevreesd dat een te nauw geformuleerd verbod zoals in dat kort geding geformuleerd wordt omzeild met nieuwe chicanes van AES en AEF. Tot slot verzoekt Spanje hoge dwangsommen op te leggen omdat AES en AEF het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 maart 2023 willen omzeilen. Spanje is bereid om voor nu geen dwangsommen te vragen ten aanzien van de bestuurders.
      
    
    
      3.3.
      AES en AEF hebben – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Spanje haar verplichtingen uit hoofde van het arbitraal vonnis niet nakomt. Spanje is meerdere anti-suit injunctions begonnen tegen meerdere investeerders in verschillende landen. Ook in deze zaak bestookt Spanje AES en AEF met anti-suit injunctions. Zowel de bodemprocedure bij deze rechtbank als het kort geding met nummer C/13/730214 als dit kort geding kunnen als zodanig worden aangemerkt. Het zijn dus niet AES en AEF die de rechtsgang frustreren. Spanje doet juist willens en wetens alles om de tenuitvoerleggingsprocedure bij de bevoegde rechter in de Verenigde Staten te frustreren. Dit is in strijd met het Verdrag van New York en met het Energiehandvest, dat in artikel 26 lid 8 ook aan Spanje een verplichting oplegt om zonder vertraging de effectieve tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen te bevorderen. Het Verdrag van New York bepaalt dat alleen de rechter in het land waar tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wordt verzocht daarover mag oordelen. Dat is in dit geval het District Court of Columbia. Uit het Verdrag van New York volgt tevens dat Spanje al haar bezwaren kan en moet indienen bij de bevoegde rechter, dus ook haar bezwaren tegen de Motion for Substitution. Bij het District Court of Columbia vindt op dit moment een eerlijk proces plaats, op basis van hoor en wederhoor. Omdat AES en AEF al snel doorhadden dat Spanje niet vrijwillig aan het arbitrale vonnis zou voldoen, hebben zij op 10 juni 2020 een zogenoemde Funded Participation Agreement (FPA) gesloten met een investeerder. Deze investeerder heeft op grond van de FPA de economische rechten verkregen van de vorderingen van AES en AEF die voortvloeien uit het arbitraal vonnis. Daarnaast voorzag de FPA ook in een juridische overdracht van die vorderingen. Op grond van de FPA kunnen AES en AEF op ieder moment worden verplicht de vorderingen te cederen aan een derde partij. De investeerder heeft in dit geval BRI aangewezen als derde partij. De reden hiervoor is dat Spanje activa heeft in de Verenigde Staten en het ligt voor de hand de vorderingen over te dragen aan een daar gevestigde vennootschap. De suggestie van Spanje dat deze overdracht dient ter frustratie van de anti-suit injunction in Nederland is onjuist. De partijwissel (de substitution) is een logisch gevolg van de rechtsgeldige cessie die reeds in januari 2023 aan Spanje is meegedeeld. Spanje wordt hierdoor niet benadeeld; zij wordt niet beperkt in haar mogelijkheden om verweer te voeren tegen het verzoek om tenuitvoerlegging. Overigens heeft BRI Spanje al bij brief van 31 januari 2023 uitgenodigd voor een gesprek om tot een vergelijk te komen, maar Spanje heeft daar niet op gereageerd.   
      
    
    
      3.4.
      Gedaagden 7 en 8 hebben in aanvulling op het door AES en AEF gevoerde verweer – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij op grote afstand staan van dit geschil omdat de procedures uit hoofde van de FPA voor rekening en risico van de financier worden gevoerd. Dit staat in schril contrast met de vergaande aantijgingen dat de bestuurders de Nederlandse rechtsgang zouden ondermijnen en vanwege persoonlijk gewin de vorderingen zouden hebben gecedeerd. Spanje miskent dat een vordering op een vennootschap niet meebrengt dat ook een vordering tegen de bestuurders van die vennootschap kan worden ingesteld. Er is geen sprake van paulianeus of onrechtmatig handelen door AEF, dus ook niet door het bestuur, laat staan dat de bestuurders een persoonlijk en ernstig verwijt treft. AEF heeft haar vorderingen rechtmatig overgedragen – Spanje was hiervan op de hoogte – en evenmin valt in te zien waarom indeplaatsstelling onrechtmatig zou zijn. Cessie en indeplaatsstelling veranderen niets aan de (mogelijke) tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in de Verenigde Staten. BRI kon overigens zelf om die indeplaatsstelling verzoeken, ongeacht wat AEF daarvan vindt. Overigens dient de vordering jegens gedaagden 7 en 8 reeds te stranden omdat zij indirect bestuurders zijn. De bestuurder van AEF (DIF Management B.V.) is niet gedagvaard in dit kort geding. 
    
    
      3.5.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank is jegens AES en AEF, die in Nederland zijn gevestigd, en de jegens de bestuurders die in Nederland woonachtig zijn, internationaal bevoegd. Op grond van artikel 7 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter tevens bevoegd jegens de bestuurders die in de Verenigde Staten van Amerika woonachtig zijn. De vorderingen tegen die bestuurders zijn afgeleid van de vorderingen tegen AES en AEF en tussen de verschillende vorderingen bestaat dan ook een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.  
      
    
    
      4.2.
      In een kort geding kan gezien het spoedeisende karakter daarvan verstek worden verleend indien nog niet aan de betekeningseisen is voldaan maar voldoende aannemelijk is dat een gedaagde partij op de hoogte was van het kort geding en wel zo tijdig dat hij nog verweer had kunnen voeren. Dat is in deze zaak het geval ten aanzien van de niet-verschenen gedaagden. Tegen gedaagden 3 tot en met 6 wordt dan ook verstek verleend.
    
    
      4.3.
      De erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen wordt geregeld in het verdrag van New York, dat een gesloten systeem kent. Een vordering tot vernietiging van een dergelijk vonnis kan alleen worden voorgelegd aan de rechter in het land waar de arbitrage heeft plaatsgevonden. Spanje heeft in dit geval een vordering tot vernietiging ingesteld, die op 23 februari 2021 door het Bundesgericht (Tribunal Fédéral) van Zwitserland in enige en hoogste instantie is afgewezen. Het arbitraal vonnis is daardoor onherroepelijk geworden. Een vordering tot erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis kan alleen worden voorgelegd aan de rechter in het land waar dit vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Kennelijk beschikt Spanje over tegoeden in de Verenigde Staten waarop AES en AEF zich wensen te verhalen. Om die reden hebben zij zich voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis gewend tot het District Court of Columbia. Het District Court of Columbia is bij uitsluiting bevoegd hierover te oordelen. De enforcement procedure die daar thans aanhangig is, is een procedure op tegenspraak. Spanje heeft dus de gelegenheid in die procedure verweer te voeren. 
    
    
      4.4.
      Terecht is door gedaagden aangevoerd dat Spanje met het aanhangig maken van de bodemprocedure in december 2022 bij deze rechtbank een nieuw en niet bestaand forum heeft gecreëerd teneinde het arbitraal vonnis nog een keer ter discussie te stellen en de tenuitvoerlegging daarvan tegen te gaan. Dit is voorshands in strijd met het gesloten systeem van het Verdrag van New York. De door Spanje bij deze rechtbank aanhangig gemaakte bodemprocedure kan als een anti-suit of anti-enforcement procedure worden aangemerkt, waarmee AES en AEF de toegang tot de rechter in de Verenigde Staten wordt ontzegd dan wel beperkt. In die bodemprocedure vordert Spanje immers dat het AES en AEF wordt verboden om maatregelen te treffen die zijn gericht op tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Toewijzing van die vordering zou erop neerkomen dat AES en AEF de enforcement procedure in de Verenigde Staten niet zouden mogen vervolgen, hetgeen de facto neerkomt op een procedeerverbod. Omdat toegang tot de rechter een belangrijk grondrecht is, is een dergelijk procedeerverbod slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toewijsbaar. Alleen indien sprake is van misbruik van procesrecht kan een dergelijk verbod worden toegewezen (bijvoorbeeld indien op basis van onjuiste feiten of omstandigheden een evident ongegronde vordering wordt ingesteld waarvan op voorhand duidelijk is dat die geen kans van slagen heeft). Spanje heeft dit ook erkend in hoofdstuk 4 van de dagvaarding die zij op 1 maart 2023 heeft uitgebracht en die heeft geleid tot het kort geding met zaaknummer C/13/730214 (zie 2.9). Met het instellen van de enforcement procedure bij het District Court of Columbia maken AES en AEF voorshands geen misbruik van recht. Nu Spanje niet vrijwillig heeft voldaan aan de veroordelingen in het arbitraal vonnis en AES en AEF zich wensen te verhalen op tegoeden van Spanje in de Verenigde Staten, is het in beginsel hun goed recht om de enforcement procedure bij het District Court of Columbia aanhangig te maken. 
      
    
    
      4.5.
      Om te voorkomen dat Spanje in de EU procedures voert met een anti-suit of anti-enforcement karakter, heeft de Amerikaanse rechter op 15 februari 2023 in zaken die vergelijkbaar zijn met die van AES en AEF aan Spanje op haar beurt een anti-anti-suit injunction opgelegd. Om te voorkomen dat de Amerikaanse rechter eveneens een anti-anti-suit injunction oplegt aan Spanje met betrekking tot de bodemzaak tegen AES en AEF bij deze rechtbank, heeft Spanje in het eerste kort geding alsmede in dit kort geding een anti-anti-anti-suit injunction ingesteld (in het eerste kort geding tegen AES, AEF en BRI en in dit kort geding tegen AES, AEF en hun – indirecte – bestuurders). In dit kort geding gaat het dan om vordering II, waarin – kort gezegd – een verbod wordt gevorderd om, met onmiddellijke ingang, wereldwijd handelingen te verrichten die erop zijn gericht om de procedure bij de rechtbank Amsterdam met zaaknummer C/13/728512 te frustreren. Deze vordering is niet toewijsbaar. Spanje is als eerste begonnen met het instellen van een anti-suit injunction (de bodemzaak bij deze rechtbank) waarmee wordt beoogd, zoals hiervoor is overwogen, de rechtsgang bij de bij uitsluiting bevoegde Amerikaanse rechter te frustreren, terwijl, zoals eveneens hiervoor overwogen, het instellen van de vordering bij die Amerikaanse rechter niet als misbruik van recht kan worden aangemerkt. Indien daarop van de Amerikaanse rechter, na een verzoek hiertoe, een reactie volgt in de zin van een voorshands legitieme anti-anti-suit injunction, die de Amerikaanse rechter dus ook zal kunnen afgeven in de zaak van AES en AEF, kan Spanje hierop niet reageren met een verzoek in dit kort geding tot een anti-anti-anti-suit injunction. Vordering II zal in dit kort geding dus worden afgewezen. Deze vordering is overigens ook veel te ruim geformuleerd om te kunnen worden toegewezen, zoals gedaagden terecht hebben aangevoerd. 
      
    
    
      4.6.
      Vordering I – die overigens ook veel te ruim is geformuleerd, zoals gedaagden terecht hebben aangevoerd – ziet op het intrekken van de Motion for Substitution. In dit kort geding kan niet worden ingezien op welke wijze de indeplaatsstelling Spanje beperkt in haar mogelijkheden om in de enforcement procedure in de Verenigde Staten verweer te kunnen voeren tegen de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Spanje kan die procedure ongewijzigd tegen BRI voortzetten en dezelfde verweren voeren die zij ook tegen AES en AEF kon voeren. Bovendien kan ook de vordering die ziet op het intrekken van de Motion for Substitution worden gezien als een vordering die beoogt de vrije toegang tot de rechter te beperken. Aan toewijzing van een dergelijke vordering worden hoge eisen gesteld (zie hiervoor). Van de Motion for Substitution (waarover AES en AEF onweersproken hebben aangevoerd dat die is gebaseerd op de Federal Rules of Civil Procedure) kan niet op voorhand worden gezegd dat die evident ongegrond is of volstrekt kansloos. Dat het indienen van Motion for Substitution onrechtmatig en/of paulianeus is, heeft Spanje – na weerspreking hiervan door AES en AEF – niet aannemelijk gemaakt, nog daargelaten dat dat niet voldoende zou zijn voor toewijzing van vordering I. Voorshands heeft Spanje vordering I slechts ingezet in het steekspel over en weer van anti- en anti-anti-suit injunctions waarbij Spanje kennelijk ook de Motion for Substitution ziet als manier om de Nederlandse bodemrechter buiten spel te zetten. Overigens is van “buiten spel zetten” voorshands geen sprake omdat Spanje gebruik kan maken van de mogelijkheid om BRI op grond van artikel 118 Rv in de bodemprocedure te betrekken. Dat met de Motion for Substitution de ex parte beslissing van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 maart 2023 wordt omzeild is niet aannemelijk, nu die beslissing zich ook richt tegen BRI. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie tot zover is dat de vorderingen die Spanje in dit kort geding  jegens AES en AEF heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn. Aan mogelijk (afgeleide) aansprakelijkheid van de bestuurders 7 en 8 (die overigens slechts indirect bestuurder zijn van AEF) wordt dan niet toegekomen. 
      
    
    
      4.8.
      Dat de Motion for Substitution en vervolgens de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis leidt tot schending van het Europese staatssteunrecht, zoals Spanje uitgebreid heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Allereerst heeft deze “dreiging” zich niet verwezenlijkt, omdat het District Court of Columbia nog geen uitspraak heeft gedaan over de tenuitvoerlegging. Ten tweede is dit kort geding niet het forum waar Spanje dit verweer dient te voeren. Zij heeft dit kunnen doen, of diende dit te doen in de arbitrageprocedure, in de vernietigingsprocedure en in de procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Ten derde is in dit geding onvoldoende aannemelijk dat tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis hoe dan ook in strijd is met Europees recht ter zake staatssteun. Spanje presenteert dit weliswaar als een voldongen feit, maar dat is het niet. Spanje beroept zich in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 6 maart 2018 in de zaak Slowakije/Achmea, waaruit zou volgen dat de arbitrageclausule waarop het onderhavige arbitrale vonnis is gebaseerd, ongeldig zou zijn. Daarover is het laatste woord nog niet gezegd. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar het artikel “Gevolgen van het Achmea-arrest voor de praktijk van de investeringsarbitrage binnen de EU” van prof. mr. A.S. Hartkamp (Ars Aequi september 2018). 
    
    
      4.9.
      Gezien hetgeen hiervoor is overwogen komt toewijzing van de vorderingen jegens de niet-verschenen gedaagden onrechtmatig en ongegrond voor. Ten aanzien van hen zullen de vorderingen dus ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      Spanje zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AES en AEF worden begroot op:
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      
        Totaal	€ 	1.755,00
        Er is geen aanleiding Spanje te veroordelen in de reële proceskosten van gedaagden 7 en 8, zoals door hen verzocht. Niet is voldaan aan de hoge eisen (kort gezegd misbruik van procesrecht) die aan een dergelijke veroordeling moeten worden gesteld. De kosten aan de zijde van gedaagden 7 en 8 worden dan ook begroot op:
      
      - griffierecht		314,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      Totaal	€ 	1.393,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verleent verstek tegen gedaagden 3 tot en met 6, 
      
    
    
      5.2.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Spanje in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van AES en AEF begroot op € 1.755,00, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Spanje in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van gedaagden 7 en 8 begroot op € 1.393,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2023.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: