ECLI:NL:RBZWB:2023:3043, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 04-05-2023, 10262562 AZ VERZ 23-1 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkneemster zegt haar arbeidsovereenkomst op vanwege de overgang van de onderneming. Werkgeefster heeft een gelijkwaardige functie aangeboden. De overgang heeft daarom niet geleid tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Bergen op Zoom
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10262562 \\ AZ VERZ  23-1
    
    
    
      
        Beschikking van 4 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      te [plaats ] ,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. M.A.M. Lem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PULS B.V.,
      rechtsopvolgster van Optios B.V.,
      te Nieuwegein,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: Puls,
      gemachtigde: mr. J.R.N. Klazinga.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 2 januari 2023 ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 21;
      - het verweerschrift met producties 1 tot en met 13;
      - de brief van mr. Lem van 30 maart 2023 met producties 22 tot en met 24;
      - de brief van mr. Lem van 31 maart 2023 met producties 25 tot en met 30;
      - de brief van mr. Klazinga van 4 april 2023 met producties 14 tot en met 16;
      - de mondelinge behandeling, alsmede de op die mondelinge behandeling door mr. Lem overgelegde en voorgedragen pleitnotities en de door mr. Klazinga overgelegde en voorgedragen pleitnotities.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is op 1 september 2008 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Optios B.V. [verzoekster] had (laatstelijk) de [functie 1] .
      
    
    
      2.2.
      Optios en Inverzo B.V. waren dochtervennootschappen van Paradigma groep B.V. (hierna: Paradigma). Optios was actief op het gebied van Spoor 2 re-integratie. Inverzo was actief op het gebied van arbeidsdeskundige onderzoeken.
      
    
    
      2.3.
      In 2021 heeft Paradigma de aandelen van Oxhill7 B.V., een concurrent van Optios en Inverzo, overgenomen. Zij heeft het plan opgevat om een samenwerking te ontwikkelen voor Optios, Inverzo en Oxhill7.
      
    
    
      2.4.
      Vanaf oktober 2021 hebben [naam 1] [naam 2] ), [verzoekster] en diverse medewerkers van Inverzo en Oxhill7 overleg gevoerd over de wijze waarop de samenwerking zou worden vormgegeven. Paradigma heeft uiteindelijk besloten om Optios, Inverzo en Oxhill7 samen te voegen en per 1 januari 2023 verder te laten gaan onder één label met de voorlopige naam NewCo.
      
    
    
      2.5.
      In de periode van maart tot en met oktober 2022 hebben [naam 1] en [verzoekster] diverse gesprekken gevoerd, waarbij aan [verzoekster] een aantal nieuwe functies binnen NewCo en Paradigma is aangeboden. [naam 1] en [verzoekster] hebben geen overeenstemming bereikt over een nieuwe functie voor [verzoekster] .
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 30 november 2022 heeft [verzoekster] aan [naam 1] en [naam 2] bericht dat, voorzover de arbeidsovereenkomst niet reeds per 1 januari 2023 zou eindigen vanwege de aanstaande overgang van de onderneming, zij de arbeidsovereenkomst niet wilde voortzetten met de verkrijger, waardoor het dienstverband zou eindigen per 1 januari 2023. 	 
    
    
      2.7.
      Op 1 januari 2023 zijn (onder andere) Optios, Inverzo en Oxhill7 gefuseerd, waarbij (onder andere) Optios en Inverzo de verdwijnende vennootschappen waren en Oxhill7 de verkrijgende vennootschap was. Oxhill7 heeft vervolgens haar statutaire naam gewijzigd in Puls.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt (na vermeerdering van eis):
      - om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt geacht te zijn verbroken door toedoen van Optios, en dat de door Optios geldende opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten worden genomen;
      - dat Optios aan [verzoekster] per 1 januari 2023 dient te voldoen:
      - de transitievergoeding ad € 32.361,30 bruto;
      - een schadevergoeding ex artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) ad primair 
      € 164.687,89 bruto en subsidiair € 107.663,89 bruto;
      - het salaris over de opzegtermijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging, ad 
      € 20.315,25 bruto;
      - de eindejaarsuitkeringen over de periode van 2018 tot en met 2022, vermeerderd met de wettelijke verhoging, ad € 45.817,62 bruto.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] legt (samengevat) het volgende ten grondslag aan haar verzoeken. Zij stelt dat door de fusie haar [functie 1] van Optios is komen te vervallen en dat Optios zich onvoldoende heeft ingespannen om haar een gelijkwaardige functie aan te bieden, althans heeft verzuimd haar daarover tijdig te informeren. [verzoekster] stelt dat zij om die redenen niet is overgegaan na de fusie. Op grond van artikel 7:665 BW geldt de arbeidsovereenkomst als beëindigd door toedoen van Optios, waardoor Optios een transitievergoeding is verschuldigd. Verder stelt [verzoekster] dat Optios in strijd met de verplichtingen in artikel 7:611 en 7:665a BW heeft gehandeld door haar onvoldoende te informeren over haar recht op compensatie, over het voorgenomen besluit tot overgang van de onderneming en over de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang. Voor dat handelen maakt [verzoekster] aanspraak op een schadevergoeding.
      
    
    
      3.3.
      Puls betwist de stellingen van [verzoekster] . 
      
    
    
      3.4.
      Op de standpunten van partijen zal hierna (voor zover van belang) worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Puls
      
    
    
      4.1.
      
        [verzoekster] heeft haar verzoeken ingesteld jegens Optios. Zoals in rechtsoverweging 2.7 is vermeld, is Optios per 1 januari 2023 gefuseerd met (onder andere) Inverzo en Oxhill7. Door die fusie is Optios opgehouden te bestaan. Zij is opgevolgd door Oxhill7 die vervolgens haar naam heeft gewijzigd in Puls. In deze beschikking zal daarom Puls, als rechtsopvolgster van Optios, worden aangemerkt als de wederpartij voor [verzoekster] .
      
      
        
          Ontvankelijkheid van de verzoeken
        
      
    
    
      4.2.
      Artikel 7:686a lid 2 BW bepaalt dat gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW, betreffende het einde van de arbeidsovereenkomst, bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. De verzochte verklaring voor recht, transitievergoeding en schadevergoeding zijn gebaseerd op afdeling 9/het einde van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] kan daarom in deze verzoekschriftprocedure worden ontvangen in die verzoeken. Het verzoek tot betaling van de eindejaarsuitkeringen over de periode van 2018 tot en met 2022 is niet gebaseerd op afdeling 9, zodat [verzoekster] wat betreft dat verzoek op grond van artikel 7:686a lid 2 BW niet kan worden ontvangen in deze procedure.
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 bepaalde zijn gebaseerd, ook daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift. De eindejaarsuitkeringen over de periode van 2018 tot en met 2022 houden geen verband met de verklaring voor recht, de transitievergoeding of de schadevergoeding. [verzoekster] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot betaling van die eindejaarsuitkeringen.
      
      
        
          Gelijkwaardige functie
        
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een overgang van de onderneming die voorheen werd gedreven door Optios en vanaf 1 januari 2023 wordt geëxploiteerd door Puls. Artikel 7:665 aanhef en sub a BW bepaalt dat, met het oog op de toepassing van artikel 673, de arbeidsovereenkomst als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever geldt, indien de overgang van de onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en om die reden de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beëindigd. Artikel 7:665 BW strekt tot implementatie van artikel 4 lid 2 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG en moet conform dat artikel worden uitgelegd. Daarin staat dat indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht wordt te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.
      
    
    
      4.5.
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest Klarenberg/Ferrotron (HvJ EU 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:85) geoordeeld over de uitleg van artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG. Volgens het Hof van Justitie geldt dat wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een overgang een werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, zij eveneens moet worden gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG (HvJ EU 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:85, r.o. 52).
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat [verzoekster] [functie 1] van Optios kwam te vervallen door de overgang van de onderneming. Partijen twisten over de vraag of Optios aan [verzoekster] een gelijkwaardige functie heeft aangeboden als die zij voorheen had als [functie 1] van Optios. Naar het oordeel van de kantonrechter houdt een gelijkwaardige functie in een functie van gelijke waarde. Dat hoeft geen gelijke/identieke functie te zijn, maar het moet gaan om een aangeboden functie die aansluit bij de vervallen functie wat betreft niveau, bevoegdheden en voorwaarden.
      
    
    
      4.7.
      Partijen verschillen van mening over welke functies er vanaf maart 2022 zijn aangeboden aan [verzoekster] en of al die functies gelijkwaardig waren aan [verzoekster] vervallen functie. Puls heeft evenwel onweersproken gesteld dat Optios op 5 oktober 2022 een gelijkwaardige functie heeft aangeboden aan [verzoekster] , namelijk die van [functie 2] bij NewCo. Daarbij zou [verzoekster] de eindverantwoordelijke worden om in een bepaalde regio op het gebied van Spoor 2 re-integratie de consulenten aan te sturen, zoals zij dat ook voorheen deed als [functie 1] van Optios. Dat sloot qua niveau, bevoegdheden en voorwaarden aan op de [functie 1] . [verzoekster] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat zij de [functie 2] graag had aanvaard, maar dat zij die niettemin heeft geweigerd omdat er volgens haar inmiddels teveel zou zijn gebeurd. Zij heeft daarvoor toegelicht dat vóór de [functie 2] , aan haar de functie was aangeboden om een traject voor loopbaan coaching te ontwikkelen, maar dat dit uiteindelijk na diverse overleggen en uitwerkingen niet is doorgegaan.
      
    
    
      4.8.
      Uit hetgeen partijen op de mondelinge behandeling hebben verklaard, volgt dat zij verschillende visies hadden over de invulling van de functie betreffende de loopbaan coaching. Het stond Optios vrij om die functie daarom toch niet aan [verzoekster] te gunnen op de manier zoals [verzoekster] deze voor ogen had, namelijk als eigen label. Gaandeweg was het voor [naam 1] duidelijk dat men bij de samenwerking tussen de verschillende bedrijven maar één label wilde hanteren. Deze keuzevrijheid komt een werkgever toe. Dat Optios daarbij verkeerd heeft gehandeld, is niet gebleken. Sterker nog, de e-mails van [naam 1] aan [verzoekster] van 6 oktober 2022 om 18:46 uur (productie 8 van Puls) en 17 oktober 2022 om 11:24 uur (productie 9 van Puls) wijzen juist op het tegendeel. In die e-mail bood [naam 1] aan [verzoekster] aan om het gesprek te blijven voeren, desnoods met een externe mediator, voor zover er in de visie van [verzoekster] een conflict zou zijn ontstaan. Een nadere toelichting van [verzoekster] waarom naar haar mening dan toch te veel zou zijn gebeurd, was op zijn plaats geweest. Die nadere en toereikende toelichting ontbreekt.
      
    
    
      4.9.
      
        [verzoekster] stelt daarnaast nog dat de invulling van de [functie 2] nog onvoldoende was uitgewerkt en zij stelt dat het haar verbaasde dat die functie haar werd aangeboden terwijl die haar eerder was ontzegd. Voor zover die stellingen van [verzoekster] al juist zouden zijn, hetgeen Puls gemotiveerd betwist, zijn dat in ieder geval geen gronden om de functie bij voorbaat te weigeren. In dat geval had van [verzoekster] een actieve opstelling mogen worden verwacht wat betreft een nader onderzoek naar de gelijkwaardigheid van die functie en/of om daaromtrent actief vragen te stellen aan Optios. Ook had het op haar weg gelegen om zelf een actieve rol te vervullen en haar visie te geven op de gang van zaken in het verleden. Dat geldt te meer voor iemand als [verzoekster] die als [functie 1] heeft gewerkt, waardoor van haar een kritische houding mocht worden verwacht. Dat heeft [verzoekster] niet gedaan.
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het bovenstaande oordeelt de kantonrechter dat Optios met de [functie 2] een gelijkwaardige functie heeft aangeboden aan [verzoekster] vanwege het vervallen van de [functie 1] . [verzoekster] heeft die functie geweigerd. Er is daarom geen sprake van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer als gevolg van de overgang van de onderneming, zoals bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:665 BW. De wijziging van de arbeidsvoorwaarden is het gevolg van de weigering van [verzoekster] . De verzochte verklaring voor recht en de betaling van de transitievergoeding zullen daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Informatievoorziening
        
      
    
    
      4.11.
      Artikel 7:665a BW bepaalt dat de werkgever de eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang van de onderneming tijdig in kennis stelt van (onder andere) het voorgenomen besluit tot overgang en de juridische, economische en sociale gevolgen voor de werknemers.
      
    
    
      4.12.
      Vanaf oktober 2021 is [verzoekster] betrokken bij overleggen over de samenwerking tussen Optios, Inverzo en Oxhill7. In dat verband heeft [naam 1] bij e-mail van 28 januari 2022 om 16:03 uur het document “Voorzet voor Brainstorm, op weg naar de definitieve keuze” aan (onder andere) [verzoekster] toegezonden (productie 5 van Puls). Dat document is een samenvatting van [naam 1] van een brainstormsessie over de samenwerking. Bij die brainstormsessie was [verzoekster] weliswaar niet aanwezig, maar zij heeft niet weersproken dat zij de e-mail met het document wel heeft ontvangen. In het document staat onder “Afwegingen vooraf”, eerste opsommingsteken, dat het geen logische keuze is om drie labels in de lucht te houden. Aan het einde staat onder “Mijn conclusies en voorkeur:”, eerste opsommingsteken, dat er een voorkeur is om naar één label te gaan. [naam 1] heeft vervolgens op 8 maart 2022 die voorkeur uitgewerkt in een presentatie voor (onder andere) [verzoekster] , waarbij is toegelicht dat alle labels per 1 januari 2023 worden geïntegreerd in de nieuwe organisatie NewCo (productie 10, bijlage 4, pagina 3, van [verzoekster] ). [verzoekster] was derhalve op 8 maart 2022 geïnformeerd over het voorgenomen besluit om per 1 januari 2023 over te gaan in NewCo. Dat was tijdig. De stelling van [verzoekster] dat zij niet tijdig is geïnformeerd over het voorgenomen besluit tot overgang, faalt derhalve.
      
    
    
      4.13.
      Eveneens faalt de stelling van [verzoekster] dat zij niet tijdig is geïnformeerd over de juridische, economische en sociale gevolgen. [verzoekster] voert daarvoor aan dat Optios heeft verzuimd haar te informeren dat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden in haar nadeel zou opleveren en dat zij recht had op compensatie. Zoals reeds is geoordeeld in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10, is van een dergelijke situatie geen sprake. De overgang van de onderneming bracht geen aanmerkelijke wijziging in het nadeel van [verzoekster] mee. Compensatie voor [verzoekster] komt daarom ook niet aan de orde.
      
    
    
      4.14.
      Van handelen van Optios/Puls in strijd met de verplichtingen in artikel 7:665a BW, dan wel het goed werkgeverschap in artikel 7:611 BW, is niet gebleken. Het verzoek tot betaling van een schadevergoeding zal derhalve worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.15.
      
        [verzoekster] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten, waaronder de nakosten, worden veroordeeld. Tot aan deze beschikking worden de proceskosten aan de zijde van Puls vastgesteld op € 1.058,00.
      
    
    
      4.16.
      De nakosten worden begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de explootkosten, als [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek dat ziet op betaling van de eindejaarsuitkeringen over de periode van 2018 tot en met 2022;
      
    
    
      5.2.
      wijst de verzoeken voor het overige af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verzoekster] aan Puls te betalen de kosten van dit geding, aan de zijde van Puls tot op heden begroot op € 1.058,00;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Thielen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2023.