ECLI:NL:GHSHE:2015:466, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.137.633_02 DEF
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering verklaring voor recht dat grootaandeelhouder, raad van commissarissen en statutair bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld door te weigeren een beëindigingsvergoeding te betalen, afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.137.633/02
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Groupe Éditor S.A.,
        gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),
      
        
          [geïntimeerde 2],
        wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      
        
          [geïntimeerde 3],
        wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      
        
          [geïntimeerde 4],
      
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk), 
      5.    [geïntimeerde 5],
             wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Koning-Güngörmez te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, afdeling burgerlijk recht van 3 juli 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en Groupe Editor S.A.,[geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/03167031/HA ZA 11-841)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep ;
    - de memorie van grieven ;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eis;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
    - het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij e-mail van 11 november 2014 door de advocaat van Groupe Éditor S.A. e.a. op verzoek van het hof toegezonden afschriften van de pleitnota’s uit eerste aanleg van beide partijen alsmede een afschrift van het vonnis waarvan beroep, nu deze stukken in het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier ontbraken.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank is als zodanig geen grief gericht. Wel is in grief III betoogd dat de rechtbank nog meer en andere feiten bij haar oordeel had dienen te betrekken. Op die grief zal het hof bij de verdere beoordeling nog terugkomen, maar voorshands zal  ook het hof van deze feitenvaststelling door de rechtbank uitgaan en de feiten waar nodig nog aanvullen.
      
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
          [appellant] is op 15 augustus 2006 in dienst getreden als Managing Director van Decea B.V., waarvan de handelsnaam Editor Nederland luidt (hierna ook Editor te noemen). Daartoe is op 8 juni 2006 een arbeidsovereenkomst gesloten ondertekend door de toenmalige statutair bestuurder [geïntimeerde 5] en de voorzitter van de raad van commissarissen [geïntimeerde 2] enerzijds en [appellant] anderzijds. Vanaf 15 november 2006 tot 24 februari 2009 was [appellant] tevens statutair bestuurder van Decea BV (hierna ook Decea).
        Decea legde zich toe op de groothandel in wenskaarten in Nederland.
        Decea maakte deel uit van de Éditor groep. De meerderheid van de aandelen in Decea werd gehouden door Groupe Éditor S.A. en indirect door [geïntimeerde 2], die de meerderheid van de aandelen bezit in Groupe Éditor S.A.
      
      d)   [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] vormden in de periode dat [appellant] optrad als statutair 
            bestuurder van Decea gezamenlijk de raad van commissarissen van Decea.
      e)    In de arbeidsovereenkomst zijn voor zover in deze procedure relevant de volgende 
             bepalingen opgenomen.
      
      
        
          Artikel 1.7
        
        
          ‘De Vennootschap verklaart dat de meerderheidsaandeelhouder Groupe-Editor zich bewust is van de noodzakelijkheid van substantiële investeringen in de Vennootschap de komende jaren, dit om [appellant] in staat te stellen zijn taak naar behoren uit te kunnen voeren om de plannen van het bedrijf, zoals besproken voor ondertekening van deze overeenkomst, uit te kunnen voeren, echter met dien verstande dat de Vennootschap kan besluiten voor kostenreducties gerelateerd aan synergetische effecten binnen Groupe-Editor.”
        
      
      
      
        
          Artikel 21 Beëindigingsvergoeding
        
      
    
    
      21.1.
      
        Indien de vennootschap zich genoodzaakt ziet de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen, door opzegging, ontbinding, feitelijke beëindiging of anderszins, zonder dat sprake is van een in overwegende mate aan [appellant] te verwijten gewichtige of dringende reden in de zin van de wet, zal de vennootschap aan [appellant] een beëindigingsvergoeding verschuldigd zijn.
      
      
    
    
      21.2.
      
        De hoogte etc. (…)
      
      f)  Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Decea van 24 februari 2009 hebben de aandeelhouders (Groupe Editor International S.A. en Groupe Editor S.A.) vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] besloten om [appellant] te ontslaan uit zijn positie als bestuurder van Decea, en  daarnaast met een opzegtermijn van zes maanden in het kader van de arbeidsovereenkomst. [appellant] is met onmiddellijke ingang op non actief gesteld. Ten aanzien van het ontslag als statutair directeur is het volgende in het verslag van de betreffende algemene vergadering van aandeelhouders (productie 16 bij inleidende dagvaarding) opgenomen.
      
        
          “The intended dismissal is caused by his poor performance as managing director and has resulted in a lack of trust of the shareholders in him. The lack of trust therefore is based on improper management. As examples of this improper management the (intended) hiring of personnel and the purchase of external suppliers, both in conflict with explicit instructions, can be mentioned. As Decea B.V. is confronted with serious financial problems, it does not make sense tot maintain a managing director who is not longer trusted by the shareholders.”.
        
        Verder is ten aanzien van de beëindigingsvergoeding het volgende opgenomen:
        
          “Since the shareholders of Decea B.V. state that the reasons for the dismissal are important and can be blamed preponderantly on Mr [appellant], Mr [appellant] is not entitled to the compensation for termination based on his employment agreement.”
        
      
      g)  [geïntimeerde 5], die voordat [appellant] aantrad als statutair bestuurder in die hoedanigheid had gefunctioneerd, is na eisers ontslag opnieuw aangesteld als bestuurder van Decea BV.
      h) Op 27 februari 2009 heeft [appellant] conservatoire beslagen bij een drietal grote afnemers doen leggen ten laste van Decea ter verzekering van verhaal van de hem toekomende beëindigingsvergoeding, waarbij zijn vordering door de voorzieningenrechter inclusief rente en kosten werd begroot op € 150.000,- [appellant] is een bodemprocedure gestart tegen Decea bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2009, waarin hij onder meer betaling vorderde van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Decea heeft de aanspraak van [appellant] betwist en daartoe verweer gevoerd.
      i. i)  Ter opheffing van bedoelde beslagen heeft Decea [appellant] in kort geding gedagvaard tegen 14 juli 2009, tevens heeft Decea daarbij zekerheid aangeboden in de vorm van een escrow-overeenkomst. [appellant] heeft verweer gevoerd en zijnerzijds in reconventie als voorschot betaling van de beëindigingsvergoeding gevorderd dan wel een gedeelte daarvan.
      j)  Bij vonnis in kort geding van 14 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter opheffing van de gelegde beslagen gelast onder de voorwaarden als in dat vonnis opgenomen en aan [appellant] een voorschot op de beëindigingsvergoeding toegekend van € 35.000,- bruto.
      k)  Voorafgaand aan het vonnis in kort geding is op 4 augustus 2009 is aan Decea op haar verzoek surseance van betaling verleend, die vervolgens op 6 augustus 2009 is omgezet in een faillissement. De faillissementsboedel is niet toereikend voor enige uitkering aan [appellant]. 
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht aldus dat :
        
        
          I.  Groupe Éditor S.A. jegens hem toerekenbaar tekort is gekomen door de afspraak met [appellant] - gemaakt vóór aanvang van zijn dienstverband met Decea r – om substantiële investeringen in Editor te plegen niet na te komen;
          II.  [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in hun hoedanigheid van lid van de Supervisory Board van Decea in strijd met artikel 2:8 BW c.q. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant];
          III.  [geïntimeerde 5] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van Decea, door dienst betalingsonwil terzake de ontslagvergoeding en door diens medewerking aan de ontmanteling van Decea, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant];
          IV. alle hier genoemde gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] als gevolg hiervan heeft geleden.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende feitelijk ten grondslag gelegd.
        
        a. a) Hij is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] bij Editor binnengehaald met de toezegging en verzekering dat Groupe Editor er middels substantiële investeringen in Editor aan zou bijdragen, dat [appellant] zijn taak als bestuurder naar behoren zou kunnen uitoefenen en om de besproken ambitieuze plannen met Editor te kunnen realiseren;
        
        b) deze investeringen door Groupe Editor vervolgens geheel en al uitbleven waardoor editor en dus [appellant] niet alleen de financiële slagkracht miste om de besproken ambitieuze plannen te realiseren, maar waardoor Editor – doordat zij noodzakelijke investeringen geheel zelf moest dragen – bovendien financieel steeds verder uitgehold raakte;
        
        c) [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] volledig de dienst bleven uitmaken binnen Editor, en [appellant] geen enkele vrije ruimte boden om zijn rol als statutair bestuurder te kunnen uitoefenen;
        
        d) [geïntimeerde 2] heeft zich vervolgens van [appellant] ontdaan, door hem te ontslaan;
        
        e) dat ontslag is gegeven om voorgewende, althans rechtens niet houdbare, redenen in een duidelijke poging te voorkomen dat [appellant] direct aanspraak zou kunnen maken op de met hem bij aanvang van zijn dienstverband overeengekomen ontslagvergoeding;
        
        f) [geïntimeerde 2] zich vervolgens met behulp van [geïntimeerde 5] (als opnieuw aangestelde bestuurder) ook van de vennootschap Editor heeft ontdaan, door - na de zelf veroorzaakte financiële uitholling van de vennootschap – het initiatief te nemen tot de formele staat van insolventie waarin deze vennootschap vervolgens kwam te verkeren;
        
        g) dit initiatief bovendien werd genomen op een zodanig uitgekiend moment dat er vanwege het aanstaande vonnis in kort geding tussen [appellant] en Editor binnenkort aan betaling aan [appellant] niet langer te ontkomen zou zijn;
        
        h) [geïntimeerde 2] anderzijds de onderneming van Editor wél binnen de poorten van zijn concern hield door – met gebruikmaking van de reeds eerder naar België overgehaalde voorraden (met een boekwaarde van € 1,6 miljoen en een inkoopwaarde van € 2,4 miljoen) én van de Nederlandse Editor buitendienstmedewerkers – de klanten van Editor in Nederland te blijven bedienen, doch thans vanuit Editor België;
        
        i. i) Groupe Editor S.A., [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] als gevolg van deze handelwijze het verhaal door [appellant] van de hem toekomende ontslagvergoeding op Editor illusoir hebben gemaakt, en [appellant] reputatieschade hebben toegebracht, als gevolg waarvan het [appellant] vervolgens jarenlang niet mogelijk is gebleken om zijn carrière elders voort te zetten.
        
      
      
        3.2.3.
        De gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Kort samengevat, stellen zij, dat [appellant] geen beëindigingsvergoeding toekomt, omdat hij een financieel wanbeheer aan de dag heeft gelegd. Zo heeft hij verhinderd dat Editor aan haar verplichtingen jegens de Rabobank en Fortis voldeed, hij heeft nagelaten de belangrijke licentieovereenkomst met American Greetings te verlengen, hij heeft geweigerd verantwoordelijkheid te nemen voor de logistieke processen bij Editor, instructies te volgen betreffende productlijnen bij Editor en het uitgavepatroon van Editor was nimmer in lijn met de budgetten die [appellant] aan de algemene vergadering presenteerde. Daarnaast geldt dat Groupe Editor op grond van de arbeidsovereenkomst geen rechtstreekse verbintenis heeft jegens [appellant]. Het enkele mee tekenen van de arbeidsovereenkomst leidt niet tot een dergelijke verplichting. Overigens heeft Groupe Editor door het niet invorderen van betalingsverplichtingen van Editor indirect aan Editor een ruimer werkkapitaal verzekerd. [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben hun taak als leden van de raad van commissarissen behoorlijk vervuld door intensief toezicht te houden op het door [appellant] gevoerde bestuur. Zij hebben de bijzondere zorgplicht als bedoeld in artikel 2:8 BW niet jegens [appellant] geschonden. Een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW kan niet worden aangenomen, nu uit de feiten niet kan volgen dat van een ernstig verwijtbaar handelen sprake is. Voor zover [appellant] tevens wenst te stellen dat gedaagden aansprakelijk zijn op grond van laatstgenoemd artikel ook zonder dat van een ernstig verwijt sprake is, geldt dat geen van de betrokkenen heeft gehandeld anders dan op grond van hun hoedanigheid  als commissaris. Voor wat betreft [geïntimeerde 5] kan niet worden gezegd dat hij zich gegeven de slechte financiële situatie van Editor anders had dienen te gedragen. Editor was eenvoudig niet meer in staat om een beëindigingsvergoeding aan [appellant] te betalen. Het verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, verder in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 14 maart 2012  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In het eindvonnis van 3 juli 2013  heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat als al zou moeten worden aangenomen dat de in artikel 1.7. van de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling tot een contractueel afdwingbare bepaling leidt, niet gebleken is dat [appellant] een concreet investeringsplan heeft aangeboden en voorts Groupe Editor ook niet in gebreke heeft gesteld, zodat de vordering jegens Groupe Éditor SA niet slaagt. Met betrekking tot de commissarissen oordeelde de rechtbank dat de door de raad van commissarissen aangedragen en door [appellant] uitgevoerde maatregelen niet van dien aard waren dat zij hun toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 2:250 BW te buiten zijn gegaan of anderszins in strijd met  artikel 2:8 BW hebben gehandeld. Feitelijke stellingen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hen persoonlijk een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt zijn niet aangevoerd. Het standpunt dat Decea heeft ingenomen ten aanzien van het niet betalen van de overeengekomen beëindigingsvergoeding was niet onverdedigbaar, zodat het ook niet ongeoorloofd was dat gedaagden daarnaar hebben gehandeld. Dat het faillissement van Decea door gedaagden zou zijn bewerkstelligd om aan betaling aan [appellant] te ontkomen is niet aannemelijk geworden. Decea was al jaren verlieslijdend en is niet door gedaagden leeggehaald of met schulden overladen, waarbij ook betekenis toekomt aan de in het overgelegde faillissementsverslag van Decea opgenomen mededeling dat het boekenonderzoek door de curator niet heeft geleid tot het vermoeden van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen. Bovendien is zekerheid aangeboden voor de betaling van de beëindigingsvergoeding.
          Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
      
      
        3.5.1.
        Met de eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank de beoordeling van de vorderingen van [appellant] gericht op een verklaring voor recht dat, kort gezegd verwijtbaar is gehandeld door geïntimeerden, uitsluitend heeft beoordeeld in de context van de misgelopen ontslagvergoeding. De rechtbank had, zo betoogt [appellant] verder, de gevorderde verklaringen voor recht behoren te benaderen vanuit de vraag of geïntimeerden uit hoofde van hun eigen (toerekenbare) tekortkoming of onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden. Welke omvang die schade heeft, en uit welke componenten deze bestaat (de misgelopen ontslagvergoeding, de forse inkomensschade in de jaren na zijn onterechte ontslag, de reputatieschade etc.) zou vervolgens – bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht – door [appellant] al dan niet onderwerp van een vervolgprocedure kunnen worden gemaakt.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof stelt voorop dat voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht is vereist dat eiser een concreet belang in de zin van artikel 3:303 BW bij die vordering heeft terwijl voor toewijzing van een dergelijke vordering daarnaast dient te zijn voldaan aan artikel 3:302 BW, waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij die rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. In het algemeen kan een voldoende belang worden verondersteld bij een vordering, doch ten aanzien van een verklaring voor recht heeft te gelden dat vereist is dat er bijzonder omstandigheden moeten zijn gesteld of gebleken die het wenselijk maken dat de aanspraken van eiser door een verklaring voor recht worden veiliggesteld.
          Hoewel aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij in eerste aanleg meermaals heeft betoogd dat hij de verklaringen voor recht niet alleen heeft gevorderd met het oog op de misgelopen beëindigingsvergoeding, is door hem het belang van de verklaring voor recht vooral, zoal niet uitsluitend feitelijk toegelicht met een verwijzing naar de omstandigheid dat hij een overeengekomen beëindigingsvergoeding is misgelopen. Hij betoogt weliswaar dat hij met de verklaring voor recht mede het oog heeft op andere schade, zoals reputatieverlies of inkomensverlies, maar enige feitelijke onderbouwing van die schade in relatie tot de aan geïntimeerden gemaakte verwijten ontbreekt. Tegen die achtergrond is het niet verwonderlijk dat de rechtbank zich in het bijzonder bij de beoordeling van de vorderingen heeft geconcentreerd op de door [appellant] gestelde schade in de vorm van een misgelopen beëindigingsvergoeding en daarin het concrete belang heeft gelezen. 
        
        
        
          Daarbij overweegt het hof verder nog het navolgende.
          Voor zover [appellant] bij de stelling dat hij ook nog andere schade heeft echter tevens zou wensen te betrekken de omstandigheid dat hij in zijn visie ten onrechte is ontslagen, merkt het hof het volgende op. Voor het ontslag van een statutair bestuurder geldt dat dit ontslag niet in strijd mag zijn met de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Indien de bestuurder, die is ontslagen, van mening is dat zich bij dat ontslag omstandigheden hebben voorgedaan, die een grond vormen voor de nietigheid van dat besluit, staat hem de mogelijkheid open dat ontslag aan te vechten op grond van artikel 2:15 BW. Vaststaat dat [appellant] de nietigheid van het ontslagbesluit in rechte niet heeft ingeroepen, zodat het hof voorbij gaat aan de stelling van [appellant] dat hij ten onrechte is ontslagen, daarom schade zou hebben geleden en op die grond een belang heeft bij een verklaring voor recht. Datzelfde geldt in soortgelijke zin voor de vraag of de gestelde reputatieschade een verklaring voor recht kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat hij als statutair bestuurder is ontslagen rechtvaardigt immers een verklaring voor recht in dat verband niet. Die rechtvaardiging is, als hiervoor aangegeven, wel te vinden in het daarmee samenhangende door hem gemaakte en door het hof aldus verstane verwijt dat hij door toedoen van geïntimeerden uiteindelijk de overeengekomen beëindigingsvergoeding is misgelopen. In dat licht zal het hof de gevorderde verklaringen voor recht dan ook beoordelen, waarbij alsdan allereerst moet worden vastgesteld of [appellant] jegens Editor aanspraak kan maken kon/kan maken op de beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel 21 van de arbeidsovereenkomst.
        
        
        
          
            Aanspraak op ontslagvergoeding.
        
        
      
      
        3.5.3.
        Met de grief in het incidenteel appel komen geïntimeerden op tegen het door de rechtbank veronderstellende wijs aangenomen oordeel dat [appellant] jegens Editor aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel 21 van de arbeidsovereenkomst. Geïntimeerden stellen dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is beëindigd op grond van gewichtige of dringende redenen in de zin van de wet en dat [appellant] daarom ingevolge datzelfde artikel geen aanspraak maakt op de beëindigingsvergoeding. Zij doelen daarbij op het aan [appellant] verweten (wan)beheer als statutair bestuurder, wat in de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel wordt omschreven als het verhinderen van het nakomen van financiële verplichtingen door Editor aan Rabobank en Fortis door Editor, het nalaten een belangrijke licentieovereenkomst te verlengen (met American Greetings), het weigeren verantwoordelijkheid te nemen voor de logistieke processen van Editor Nederland en het doen van uitgaven in Editor, die niet in lijn waren met de gepresenteerde budgetten. Verder heeft [appellant] onvoldoende maatregelen getroffen om de kosten bij Editor terug te brengen; hij voerde nauwelijks of geen incassobeleid, waardoor de vorderingen op debiteuren bleven oplopen en hij liet de financiële situatie bij Editor Nederland een puinhoop worden. Verder handelde hij in strijd met de instructies van de Editor Groep. Aldus geïntimeerden.
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof stelt voorop dat met betrekking tot de vraag wat verstaan dient te worden onder dringende dan wel gewichtige reden gelet op de tekst van artikel 21 van de arbeidsovereenkomst aansluiting dient te worden gezocht bij het bepaalde in de artikelen 7:678 lid 1 BW respectievelijk 7:685 lid 2 BW. Immers ingevolge artikel 22.3 van de arbeidsovereenkomst is op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing, zodat het gebruik van de woorden in artikel 21 “ gewichtige of dringende reden in de zin van de wet” aldus dient te worden verstaan. 
        
      
      
        3.5.5.
        
          Het ontslag van [appellant] als statutair directeur is gebaseerd op “the lack of trust of the shareholders based on improper management”. Als voorbeelden hiervan zijn met name genoemd de intentie om mensen aan te nemen en de extern geplaatste productie. Deze redenen vormden de kern voor beëindiging en zijn daarom in verband met de vraag of bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst [appellant] aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding ook doorslaggevend getuige het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 februari 2009. [appellant] heeft dat ook als zodanig opgevat gezien het door hem in het kader van het voorgenomen ontslag als statutair directeur gevoerde verweer (zie productie 14 bij inleidende dagvaarding).
          Als dringende reden heeft ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW te gelden ”zodanige eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. In lid 2 van voornoemd artikel worden een aantal voorbeelden genoemd.
          De gewichtige reden onderscheidt zich van de dringende reden in die zin dat het daarbij weliswaar gaat om dezelfde redenen, maar dat onverwijlde opzegging achterwege is gebleven. Een gewichtige reden kan daarnaast nog gelegen zijn in een verandering van omstandigheden, maar gezien de aard van de aan [appellant] gemaakte verwijten, doelt Editor bij haar beroep op een gewichtige reden om de aanspraak van [appellant] op een beëindigingsvergoeding te weigeren, gezien de gegeven voorbeelden, daar niet op.
        
        
      
      
        3.5.6.
        
          Naar het oordeel van het hof zijn de door Editor aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegde redenen geenszins aan te merken als een dringende of gewichtige reden. Duidelijk is dat de wens van [appellant] om personeel aan te nemen uitsluitend en alleen was gericht op het versterken van de financiële afdeling op de werkvloer na het vertrek van een aantal mensen. Voor het overige had [appellant] al fors gesneden in de personeelskosten. De door [appellant] geschetste situatie op de financiële afdeling van Editor in 2008 was op zijn zachtst gezegd redelijk nijpend en in die zin valt te begrijpen dat hij bij de aandeelhouder(s) en raad van commissarissen aandrong op een daadwerkelijke versterking. Partijen discussiëren over de vraag of de door de aandeelhouder respectievelijk raad van commissarissen aangeboden hulp van Rosin adequaat was te noemen ([appellant] vindt van niet), maar het zou veel te ver voeren om dit verschil van mening en de opstelling van [appellant] daarin als een dringende dan wel een gewichtige reden aan te merken.
          Eenzelfde oordeel geldt voor de productie van wenskaarten “buiten de deur”. [appellant] heeft nauwkeurig en gemotiveerd aangegeven wat de (historische) redenen voor die keuze waren én toen hij daarop is aangesproken door de raad van commissarissen heeft hij zich medio 2008 daar ook bij neergelegd. Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat de omvang van deze productie buiten de deur door [appellant] desgevraagd is gesteld op € 25.000,- bruto, terwijl [geïntimeerde 4] deze ter zitting schatte op ongeveer € 75.000,- bruto, zodat het hier een tamelijk ondergeschikt product in volume betreft.
          Zoals hiervoor verwoord hebben geïntimeerden daarnaast een groot aantal redenen aangegeven waarom [appellant] een wanbeleid gevoerd zou hebben, zodat hem geen beëindigingsvergoeding zou toekomen. Het hof gaat daar aan voorbij. Wanneer een werkgever de beëindiging van een arbeidsovereenkomst grondt op daartoe met name genoemde redenen, en vervolgens op die grond de overeengekomen beëindigingsvergoeding weigert (zie het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders als hiervoor onder rov. 3.1. onder f geciteerd), gaat het niet aan om nadien nog een groot aantal andere redenen onder het besluit om de beëindigingsvergoeding te weigeren schuiven, tenzij de werknemer had moeten begrijpen dat ook die redenen aan de beëindiging ten grondslag waren gelegd dan wel zich de situatie voordoet dat die redenen niet eerder bekend konden zijn, terwijl zij wél als dringend zijn aan te merken. Die situatie doet zich hier niet voor.
          De slotsom is dat [appellant] jegens Editor aanspraak kon maken op de overeengekomen beëindigingsvergoeding. De incidentele grief faalt. Zou om die reden een door geïntimeerden gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking, dan daar staat verder en op de eerste plaats (tevens) aan in de weg dat een dergelijke (reconventionele) vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gesteld. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      Met de overige grieven beoogt [appellant] kennelijk een integrale herbeoordeling van zijn vorderingen door het hof, zodat het hof hiertoe zal overgaan. 
      
      
        
          Het verwijt aan Groupe Éditor S.A.
        
      
      
      
        3.7.1.
        
          
            [appellant] stelt, kort samengevat, dat Groupe Éditor de op haar genomen verplichting om een substantiële investeringen te doen in Editor nimmer is nagekomen. Op deze wijze heeft Groupe Éditor mede aan de basis gestaan van het feit dat Editor financieel uitgehold raakte en uiteindelijk in staat van faillissement werd verklaard.
          
            [appellant] stelt daartoe bij repliek onder randnummer 158 dat “gelet op het feit dat de afspraak werd gemaakt tussen [appellant] en Groupe Editor, is Groupe Editor rechtstreeks (en niet als hoeder van de crediteuren van haar “dochter”-vennootschap Editor) aansprakelijk jegens [appellant] voor de door laatstgenoemde geleden schade. Die schade bestaat (in ieder geval, onder meer) uit de door [appellant] misgelopen ontslagvergoeding, waarop hij onmiskenbaar wél recht had nu er geen sprake was van een aan hem te verwijten gewichtige of dringende reden voor ontslag, doch welke als gevolg van het financieel uithollen van Editor en het daarop gevolgde faillissement onverhaalbaar werd (gemaakt)”.
        
        
      
      
        3.7.2.
        Groupe Éditor S.A. is aan te merken als grootaandeelhouder in Editor, terwijl [geïntimeerde 2] groot aandeelhouder is in Groupe Éditor S.A. en in die zin heeft het wel enige betekenis dat in de arbeidsovereenkomst met [appellant] gewag is gemaakt van de  bewustheid van die grootaandeelhouder van  “de noodzakelijkheid van substantiële investeringen”. De in het kader van artikel 2:8 genoemde norm “jegens elkander gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd” wordt daardoor in ieder geval ingekleurd. Een rechtstreekse verplichting voor Groupe Éditor S.A. uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] om de door hem gewenste investeringen te doen kan hieruit naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid. Bovendien moet worden vastgesteld dat in artikel 1.7. van de arbeidsovereenkomst niet is benoemd welke noodzakelijke investeringen van Groupe Éditor S.A. verwacht mochten worden. Daaromtrent zijn, zo blijkt in ieder geval niet uit de stukken, in het geheel geen nadere afspraken gemaakt of concrete toezeggingen gedaan, op grond waarvan [appellant] jegens Groupe Éditor S.A. had kunnen ageren. Een uitzondering zou daartoe wellicht kunnen worden gemaakt voor de ontwikkelingskosten van de nieuwe zogenoemde “Every Day Line”, maar daarvan heeft Groupe Éditor onder randnummer 40 bij dupliek onbetwist gesteld dat in ieder geval de helft van de kosten zijn gedragen door een andere vennootschap in het concern te weten Editor België. Mogelijk had [appellant] meer financiële steun verwacht van Groupe Éditor S.A. bij het opvangen van de kosten van het ontslaan van personeelsleden (en de daarmee gepaard gaande afvloeiingsregelingen) alsmede het vertrek uit Nederland van de logistieke afdeling van Editor naar België (terwijl de kosten voor de huur van het pand in Nederland wél bleven bestaan), maar ook hieromtrent zijn geen concrete toezeggingen gedaan, die door Groupe Éditor S.A. niet zijn nagekomen. Wat daar verder van zij, en dat is naar het oordeel van het hof van doorslaggevende betekenis, in ieder geval is niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat juist de terughoudende opstelling van Groupe Éditor S.A. op deze posten uiteindelijk heeft geleid tot het financieel deficit van Editor en daarmee de onmogelijkheid van Editor om de beëindigingsvergoeding aan [appellant] te betalen en dat deze situatie ook redelijkerwijs te voorzien was.  
        
        
          
            De positie van de raad van commissarissen
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          [appellant] verwijt de individuele leden van de raad van commissarissen, als het hof de stellingen van [appellant] goed begrijpt, allereerst ernstig verwijtbaar gedrag doordat zij [appellant] geen enkele vrije ruimte hebben geboden om zijn taken en bevoegdheden als statutair bestuurder uit te oefenen, waarmee zij hun taak als lid van de raad van commissarissen in strijd met artikel 2:8 BW hebben uitgeoefend. Daarnaast is de handelwijze van ieder van hen als persoon jegens hem volgens [appellant] onrechtmatig, omdat deze handelwijze in hoge mate maatschappelijk onzorgvuldig is geweest en (uiteindelijk) [appellant] voorzienbare schade heeft berokkend. [appellant] heeft ter feitelijke onderbouwing van zijn stellingen met name gewezen op de “Resolution of the Supervisory Board van 14 april 2008  (productie 9 bij inleidende dagvaarding) en de brief van toenmalig lid van de raad van commissarissen [toenmalig lid van de raad van commissarissen] aan [geïntimeerde 2] van 13 december 2007 (productie 26 bij conclusie van repliek). 
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof stelt voorop dat het handelen van de leden van de raad van commissarissen niet is geschied in een persoonlijke hoedanigheid, maar uitsluitend in hun hoedanigheid als lid van de raad van commissarissen. Voor het aannemen van een persoonlijke hoedanigheid van handelen door [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (naast of in plaats van die als lid van de raad van commissarissen) als door [appellant] bepleit, bestaat op grond van hetgeen daartoe feitelijk is aangevoerd onvoldoende grond. De eventuele aansprakelijkheid dient derhalve te worden getoetst aan hun rol van commissaris in de vennootschap. Vergelijk hiertoe ook Hoge Raad 5 september 2014, RvdW 2014, 1014.
        
        
          Als uitgangspunt heeft in een dergelijk geval (handelen als commissaris) te gelden dat, nu moet worden aangenomen dat de vennootschap jegens [appellant] tekort geschoten is in haar verplichting om de arbeidsovereenkomst op een behoorlijke wijze af te wikkelen en [appellant] daardoor benadeeld is, er slechts ruimte is voor een persoonlijke aansprakelijkheid, indien hen ter zake een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vergelijk onder meer Hoge Raad 5 september 2014, RvdW 2014/1016.
          Met betrekking tot de taak van de raad van commissarissen kan verder nog het volgende worden opgemerkt. In Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007,434 is voor wat betreft de relatie tussen een bestuurder en de raad van commissarissen het volgende overwogen:
        
        
        
          
            i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, 
          
          
            ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en
          
          
            iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. 
          
        
        
        
          In dit geval deden zich de volgende omstandigheden voor.
           Decea BV verkeerde vanaf haar overname door  Groupe Éditor in 2002 in financiële moeilijkheden  en had aanzienlijke verliezen geleden. De statutair bestuurder voorafgaand aan [appellant] ([geïntimeerde 5]) was er niet in geslaagd om Decea BV (die vanaf 2006 als handelsnaam Editor Nederland voerde) weer winstgevend te maken, integendeel de omzet was in die periode sterk teruggelopen. De financiële situatie van Editor is sedertdien niet wezenlijk verbeterd mede omdat de kosten sterk bleven stijgen. Dat dit leidde tot intensivering van het toezicht door de raad van commissarissen valt af te leiden uit de hiervoor genoemde Resolution of the board of Supervisors van 14 april 2008, waarin met name tot uitdrukking is gebracht dat een aantal bestedingen diende te worden bevroren, statistische gegevens dienden te worden verstrekt over verkoop, bestellingen en logistiek, inzet van personeel diende te worden gerelateerd aan omzet en voorraden dienden te worden opgeruimd. Niet valt in te zien dat de raad van commissarissen hierbij is getreden buiten de aan haar toekomende bevoegdheden, al zal mogelijk [appellant] zich in toenemende mate in zijn vrijheid als bestuurder beperkt hebben gevoeld, terwijl evenzeer duidelijk is dat [appellant] en de betreffende commissarissen kennelijk niet op één lijn zaten. Doorslaggevend acht het hof echter dat het optreden van de raad van commissarissen, anders dan [appellant] stelt,  niet kan worden aangemerkt als onzorgvuldig in de zin van artikel 2:8 BW.  Evenmin zijn omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de individuele commissarissen bij hun handelen als commissaris een ernstig verwijt valt te maken van de omstandigheid dat [appellant] zijn  aanspraken op een beëindigingsvergoeding in rook zag opgaan. 
        
        
        
          
            De positie van [geïntimeerde 5] als statutair directeur.
        
        
      
      
        3.9.1.
        Ook de verwijten die [appellant] [geïntimeerde 5] maakt zijn samen te vatten onder de noemer onrechtmatig handelen binnen de vennootschappelijke verhoudingen als statutair bestuurder enerzijds én onrechtmatig handelen buiten de vennootschappelijke verhoudingen als persoon anderzijds. Daartoe heeft [appellant] (onder meer) het volgende aangevoerd.
        
        
          ‘(..) [geïntimeerde 5] heeft immers vanaf zijn aanstelling als statutair bestuurder van Editor na het ontslag van [appellant], net als [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als een marionet van [geïntimeerde 2] meegewerkt aan de ontmanteling van Editor en de overheveling van haar activiteiten naar Editor België alsook aan de aanvraag voor surséance van betaling voor Editor, en heeft tussentijds, hoewel hij als statutair bestuurder bevoegd en in staat was om te betalen, de betaling van de aan [appellant] toekomende ontslagvergoeding op instructie van [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] consequent opgehouden totdat betaling vanwege de verleende surséance van betaling en het kort daarop uitgesproken faillissement niet meer mogelijk was”. Zie hiertoe randnummer 182 van de conclusie van repliek.
        
        
      
      
        3.9.2.
        Naar het oordeel van het hof zijn in deze stellingen van [appellant] onvoldoende aanknopingspunten te vinden, die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde 5] als persoon verwijtbaar heeft gehandeld. De verweten gedragingen, zoal juist, zien slechts op zijn handelen als statutair bestuurder van Editor. Dat betekent onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad van september 2014 dat [geïntimeerde 5] slechts persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor zijn handelen als statutair bestuurder voor zover hem daarbij een ernstig verwijt treft.
        
      
      
        3.9.3.
        Onbetwist is dat [geïntimeerde 5] als statutair directeur bevoegd was om betaling van de door [appellant] verlangde beëindigingsvergoeding te laten plaats vinden. Vaststaat tussen partijen dat [geïntimeerde 5] (opnieuw) statutair directeur is geworden, nadat de algemene vergadering van aandeelhouders niet alleen had besloten om [appellant] als statutair directeur te ontslaan, maar ook dat aan [appellant] geen beëindigingsvergoeding zou worden toegekend. Het is in die situatie niet onbegrijpelijk laat staan verwijtbaar dat [geïntimeerde 5] zich aan dat voor zijn aantreden als statutair directeur genomen besluit heeft geconformeerd. [geïntimeerde 5] was feitelijk niet of onvoldoende op de hoogte van, laat staan betrokken bij de gebeurtenissen die hadden geleid tot het ontslag van [appellant], zodat het, bijzondere omstandigheden daargelaten, zoals een evidente en op geen redelijk argument gestoelde weigering om te betalen, ook niet van [geïntimeerde 5] verwacht kon worden dat hij op eigen houtje de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders op dit punt opzij zou schuiven en toch tot betaling aan [appellant] zou overgaan. 
        
      
      
        3.9.4.
        
          In de stellingen van [appellant] ligt verder het verwijt  besloten, dat [geïntimeerde 5] de betaling van de beëindigingsvergoeding aan [appellant] heeft willen omzeilen door nodeloos en ongerechtvaardigd te talmen met betalen dan wel door het uiteindelijk te laten aankomen op een faillissement. 
          Het hof overweegt daartoe het volgende. Aan [geïntimeerde 5] kan met onvoldoende kracht van (met feiten onderbouwde) argumenten worden verweten dat hij als statutair directeur, opzettelijk heeft getalmd met het betalen van de beëindigingsvergoeding. Dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders genomen voor zijn aantreden om niet tot betaling over te gaan onvoldoende draagkrachtig was, hoefde [geïntimeerde 5] zich niet zonder meer te realiseren; dat besluit was immers voor hem een fait accompli. Op geen ander moment dan door de beslissing van de voorzieningenrechter op 14 augustus 2009 moest hij ervan uitgaan dat het door de algemene vergadering genomen besluit tot het niet betalen van een beëindigingsvergoeding aan [appellant] geen uitvoering verdiende. Dat zich eerder een situatie heeft voorgedaan waarbij hij dat besef had of moest hebben, is niet gebleken. Hij heeft zich bij zijn beslissing om niet te betalen tot dat moment laten leiden door het standpunt van de algemene vergadering van aandeelhouders, dat er geen verplichting bestond. 
          
            [appellant] maakt verder [geïntimeerde 5] het verwijt dat hij heeft meegewerkt aan het ontijdig aanvragen van het faillissement dan wel het leeghalen van de vennootschap voordien, waardoor Editor niet meer aan haar verplichtingen jegens hem kon voldoen. Ook die stelling gaat niet op. Uit het in het geding gebrachte verslag van de curator (productie 42 bij conclusie van repliek) valt af te leiden dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur dan wel dat er paulianeus is gehandeld. De enkele omstandigheid dat vrij kort na de behandeling van de door [appellant] gevraagde voorziening houdende betaling van (een voorschot op) de beëindigingsvergoeding, de surseance van Editor is aangevraagd gevolgd door een faillissement is onvoldoende om aan te nemen dat die handelingen niet gerechtvaardigd waren door de feitelijke toestand van de boedel en uitsluitend bedoeld waren om [appellant] zijn beëindigingsvergoeding  te onthouden. Duidelijk is dat de financiële situatie waarin Editor verkeerde na het ontslag van [appellant] eerder verslechterd dan verbeterd was, terwijl, hoe navrant ook, de beslaglegging door [appellant] op vorderingen van Editor op derden, de (liquiditeits)problemen bij Editor nog eens heeft vergroot. De stelling van [appellant] dat de debet positie van Editor na zijn ontslag aanzienlijk en voor hem niet begrijpelijk in negatieve zin is gewijzigd is in het licht van het faillissementsverslag onvoldoende om aan te nemen dat hierbij een kennelijke opzet aanwezig is geweest.
        
        
      
    
    
      3.10.
      
        De slotsom is dat alle grieven falen, dat aan verdere bewijslevering gezien 
        het bovenstaande niet behoeft te worden toegekomen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met dien verstande dat hij de kosten dient te dragen van het principaal appel, terwijl geïntimeerden zullen worden veroordeeld in de kosten in het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van geïntimeerden in het principaal appel, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerden in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [appellant] en stelt deze op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer