ECLI:NL:GHARL:2016:6736, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-08-2016, 200.177.480
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europees doeltreffendheidsbeginsel; stelplicht; recht op een eerlijk proces; hoor en wederhoor; noodzaak of zin deelname derde aan geschil

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN      
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.177.480
      (zaaknummer rechtbank Arnhem en rechtbank Gelderland 208814 onderscheidenlijk C/05/208814)
    
    
    
      
        arrest van 23 augustus 2016
      
    
    
    
      in de incidenten ex artikel 351 Rv, subsidiair artikel 235 Rv en artikel 118 Rv
    
    
  
  
    
      1de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom, 
    gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,
    2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions S.A.S.(voorheen Alstom Grid S.A.S.),
    gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk, 
    3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex, 
    gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,
    4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings, 
    
      gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,
      appellanten, tevens eiseressen in de incidenten, 
      in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak en eiseressen in de incidenten, 
      hierna: Alstom c.s.,
      advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      TenneT TSO B.V. en
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      Saranne B.V.,
      beiden gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde, tevens verweersters in de incidenten, 
      in eerste aanleg: eiseressen in de hoofdzaak en verweersters in de incidenten, 
      hierna: TenneT c.s.,
      advocaat: mr. J.K. de Pree.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 oktober 2011, 29 februari 2012, 16 mei 2012 en 1 augustus 2012 die de rechtbank Arnhem en van 1 mei 2013, 14 augustus 2013, 24 september 2014, 15 april 2015 en 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem heeft gewezen. 
      De vonnissen van 24 september 2014 en van 10 juni 2015 zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 onderscheidenlijk ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.
      
        2.	Het geding in hoger beroep
      
    
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 augustus 2015,
      - de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 Rv subsidiair tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv tevens verzoek tot oproeping ex art.118 Rv (met producties) van Alstom c.s., 
      - het antwoord in het incident tot schorsing ex art. 351 Rv, subsidiair tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv tevens verzoek tot oproeping ex art. 118 Rv (met producties) van TenneT c.s., 
      - de memorie van antwoord in het incident van ABB B.V. en ABB Ltd (hierna ABB c.s.),
      - de beschikking van het hof van 18 mei 2016, houdende van toepassing verklaring van ‘een vertrouwelijkheidsregime’ betreffende, kortweg, vertrouwelijke bedrijfsgegevens,
      - de akte houdende overlegging aanvullende productie d.d. 24 mei 2016 van Alstom c.s.,
      - de beschikking van het hof van 14 juni 2016 betreffende, kortweg, uitbreiding van het hiervoor genoemde ‘vertrouwelijkheidsregime’,
      - de schriftelijke pleidooien in de incidenten namens Alstom c.s. en TenneT c.s. overeenkomstig de pleitnotities van mr. Bisschop onderscheidenlijk mr. De Pree voornoemd d.d. 21 juni 2016. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald in de incidenten.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in de incidenten 
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavig incident van belang, om het volgende. TenneT c.s. hebben onder meer Alstom c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, hierna in beide gevallen aangeduid als: de rechtbank) met als inzet de vergoeding van schade die TenneT c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan een door de Europese Commissie op 24 januari 2007 beboet kartel op de markt voor Gas Geïsoleerd Schakelmateriaal (GIS of GGS). Volgens TenneT c.s. hebben zij (althans hun rechtsvoorgangster Sep) als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan dit kartel teveel betaald voor de in 1993 van Cogelex Alsthom (thans Cogelex) gekochte GGS voor een schakelstation (GGS-installatie) voor het zogenaamde Meeden-project. TenneT c.s. vorderen (onder meer) vergoeding van die meerprijs, te weten een bedrag van (aanvankelijk€ 6.509.338,- en na vermeerdering van eis) € 14.100.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. TenneT c.s. hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op een rapport van bureau Lexonomics met als titel ‘Berekening van de schade van het GIS-kartel voor TenneT TSO B.V. en Saranne B.V. als gevolg van de aankoop van GIS-schakelstations bij ABB en Alstom’ (hierna: het Lexonomics-rapport).
      
    
    
      3.2
      
        Na de inleidende dagvaarding hebben Alstom c.s. eerst een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin de rechtbank uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 26 oktober 2011.
        Vervolgens hebben Alstom c.s. op basis van artikel 843a Rv een incident tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden opgeworpen, waarin de rechtbank na een tussenvonnis d.d. 29 februari 2012 uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 16 mei 2012. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de door Alstom c.s. verzochte documenten in de categorie D, betreffende ‘bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van schade’ onder 3.9 overwogen, dat daarbij geldt
      
      
      
        ‘dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.’
      
      
      
        De rechtbank heeft daarop bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen, waarna partijen hebben voort geprocedeerd en de rechtbank de tussenvonnissen van 1 mei 2013, 14 augustus 2013 en 24 september 2014 heeft gewezen. 
        Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.39 overwogen als volgt:
      
      
      
        ‘Het komt erop neer dat op dit moment nog geen plaats is voor een of meer concrete bewijsopdrachten en dat beide partijen eerst nog nadere documenten in het geding moeten brengen en zich op sommige punten moeten uitlaten. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waar beide partijen tegelijk bij akte stukken kunnen overleggen en hun stellingen kunnen aanpassen. Daarna kunnen partijen over en weer reageren op de nadere stukken en stellingen.’
      
      
      
        Daarna hebben ABB c.s. een incident ex artikel 217 Rv tot voeging aan de zijde van Alstom c.s. opgeworpen. Zij wilden op die wijze, kort gezegd, de gelegenheid krijgen om (ook) in de onderhavige procedure het rapport en de berekening van Lexonomics, waarvan TenneT c.s. zich in deze procedure voor de begroting van haar schade bedient, aan te vechten.
        De rechtbank heeft de vordering van ABB c.s. bij vonnis in incident van 4 februari 2015 bij gebreke van voldoende (eigen) belang van ABB c.s. en ter voorkoming van verdere vertraging van de afdoening van deze zaak afgewezen.
        Vervolgens hebben Alstom c.s. een nader incident opgeworpen tot aanhouding van de procedure tussen TenneT c.s. en Alstom c.s. hangende (meer subsidiair) een door Alstom c.s. aangekondigde procedure tegen ABB c.s. op grond van artikel 843a Rv. Voorts hebben zij, voor het geval de procedure niet werd aangehouden dan wel de aanhouding niet 
        leidde tot het door hen gewenste resultaat, de rechtbank verzocht hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te roepen.
        Ook deze incidentele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, en wel bij vonnis in incident van 15 april 2015. De rechtbank heeft daarbij (onder 2.14) overwogen als volgt:
      
      
      
        ‘Verder ziet de rechtbank geen aanleiding  om de zaak aan te houden in afwachting van het resultaat van een eventueel nog door Alstom c.s. tegen ABB c.s. in te stellen rechtsvordering ex artikel 843a Rv. Het gaat Alstom c.s. daarbij om een tweetal rapporten, die ABB c.s. in bezit zouden hebben en waarnaar ABB c.s. verwees tijdens het pleidooi in het vorige incident op 20 januari 2015. Alstom c.s. willen deze rapporten gebruiken om het door TenneT c.s. overgelegde rapport van Lexonomics te kunnen bestrijden.’
      
      
      
        De rechtbank was volgens dat vonnis onder 2.15 (met verwijzing naar het vonnis van 24 september 2014) mede op grond van het Europese doeltreffendheidsbeginsel van oordeel dat het in de eerste plaats aan Alstom c.s. zelf was om inzicht te geven in haar eigen prijsberekening en kostprijsontwikkeling c.q. van die groepsleden. Zij achtte het desbetreffende verzoek van Alstom c.s. om aanhouding enerzijds tardief en overwoog anderzijds (onder 2.16) als volgt:
      
      
      
        ‘Indien de rechtbank in de hoofdzaak op het desbetreffende onderdeel toekomt aan een bewijsopdracht, hetgeen geen gegeven is, dan heeft Alstom c.s. nog geruime tijd om te proberen om de door haar opgevraagde stukken in handen te krijgen en vervolgens in het kader van haar (tegen)bewijslevering in het geding te brengen. Daarvoor hoeft de zaak niet te worden aangehouden.’
      
      
      
        Ook het verzoek van Alstom c.s. om hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te mogen roepen, wees de rechtbank bij het incidenteel vonnis van 15 april 2015 af, dit omdat het verzoek indruiste tegen de partijautonomie van TenneT c.s., die zelf mag bepalen tegen wie zij haar vorderingen aanhangig maakt.
        Daaropvolgend heeft de rechtbank op 10 juni 2015 eindvonnis gewezen in de hoofdzaak. 
        De rechtbank verwierp daarin de betwisting door Alstom c.s. van de door TenneT c.s. voor de begroting van hun schade overgelegde (nadere) documentatie inzake de vergelijkbaarheid van de ABB offerte van 1999 en de ABB overeenkomst van 2005, waartoe Alstom c.s. stelden dat zij voor de onderbouwing van hun betwisting afhankelijk zijn van informatie van ABB c.s., waarover zij niet beschikten, alsmede dat naar hun mening de rechtbank ter zake een deskundige zou moeten benoemen. De rechtbank achtte deze betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank verwees naar haar eerdere overweging in het tussenvonnis van 24 september 2014 omtrent het doeltreffendheidsbeginsel en de daaruit voor Alstom c.s. voortvloeiende verplichtingen, waaraan door Alstom c.s. niet was voldaan. Sedert de inleidende dagvaarding, waarin TenneT c.s. voor de begroting van hun schade jegens Alstom c.s. reeds terugvielen op de prijzen van ABB c.s., hebben Alstom c.s. volgens de rechtbank voorts ruim voldoende gelegenheid gehad tot verificatie van de desbetreffende gegevens bij hun concurrent. De rechtbank overwoog in het eindvonnis onder 2.13 als volgt:
      
      
      
        ‘De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de aanbieding en de overeenkomst van ABB c.s. een vergelijkbaar product betreffen en dat de omvang van de prijsopslag, die de kartelleden aan hun afnemers in rekening brachten, kan worden afgeleid uit het prijsverschil  tussen beide, zulks tenzij Alstom c.s. kan aantonen dat dit prijsverschil in relevante mate het gevolg was van een daling van de productiekosten, waarover hieronder meer.’
      
      
      
        De rechtbank achtte het verweer van Alstom c.s. tegen de aanname dat het prijsverschil tussen de offerte (van ABB) tijdens het kartel en de overeenkomst (van ABB) na het uiteenvallen van het kartel nagenoeg volledig causaal kan worden toegeschreven aan de mededingingsbeperkende afspraken binnen het kartel, vervolgens onvoldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank kon de prijsopslag bij het project van Alstom c.s. (Meeden) daarom worden geschat op het door TenneT c.s. aangehouden bedrag van € 14.100.000,-, waarbij de rechtbank verwees naar haar tussenvonnis van 24 september 2014 onder 4.33 houdende de door TenneT c.s. na vermeerdering van eis gevorderde vergoeding op basis van het Lexonomics-rapport met schatting van het desbetreffende prijsverschil.
        Het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. heeft de rechtbank verworpen.
        Zij overwoog in dit verband (in het eindvonnis onder 2.28) onder meer:
      
      
      
        ‘Aan een bewijs opdracht komt de rechtbank echter alleen toe indien eerst is voldaan aan de stelplicht en dat is niet het geval. Alstom c.s. heeft namelijk niets gesteld omtrent de feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijk zou moeten worden bevonden om het  door Sep en TenneT doorberekende deel van de prijsopslag af te trekken.’
      
      
      
        De rechtbank heeft Alstom c.s. veroordeeld tot betaling aan TenneT c.s. van genoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over nader geformuleerde bedragen vanaf specifiek aangegeven onderscheiden data tot de dag der voldoening, met veroordeling van Alstom c.s. in de proceskosten, welk vonnis de rechtbank tot zover uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      
    
    
      3.3
      Nadat zij hoger beroep hadden ingesteld tegen (nagenoeg) alle vonnissen van de rechtbank, dit niet alleen tegen TenneT c.s. maar voorwaardelijk – namelijk kortweg voor het geval het door ABB c.s. bij dit hof tegen het hiervoor onder 3.2 genoemde incidenteel vonnis van de rechtbank d.d. 4 februari 2015 inzake het door hen ingestelde voegingsincident ingediende hoger beroep (bekend onder zaaknummer 200.165.950) mocht slagen – ook tegen ABB c.s., hebben Alstom c.s. bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015 op grond van artikel 351 Rv, subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, alsmede verzocht om oproeping van ABB c.s. ex artikel 118 Rv.
      
    
    
      3.4
      Bij arrest van 3 november 2015 (in de zaak met nummer 200.165.950) heeft het hof het onder 3.3 bedoelde hoger beroep van ABB c.s. ongegrond verklaard en het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2015 bekrachtigd. De voorwaarde voor het onder 3.3 bedoelde hoger beroep van Alstom c.s. tegen ABB c.s. is dan ook niet vervuld, zodat het hof constateert dat ABB c.s. in dit hoger beroep geen geïntimeerde partij(en) zijn.
      
      
        
          Beoordeling van verzoek ex artikel 118 Rv
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Het incidenteel verzoek ex artikel 118 Rv tot oproeping van ABB c.s. als derde partij zal het hof afwijzen.
        Die bepaling is bedoeld voor gevallen waarin het voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil noodzakelijk of zinvol is om de derde als partij in het geding te betrekken.
        Het betrekken van ABB c.s. is voor een beslissing over de rechtsbetrekking tussen Alstom c.s. en TenneT c.s. evenwel niet noodzakelijk en anders dan Alstom c.s. aanvoeren ook niet zinvol. De procedures tussen TenneT c.s. en ABB c.s. en tussen TenneT c.s. en Alstom c.s. hebben betrekking op verschillende, niet met elkaar in verband staande projecten. Het enkele feit dat Alstom c.s. zich evenals ABB c.s. tegen de vordering van TenneT c.s. verweren onder meer met een beroep op een doorberekeningsverweer maakt dat niet anders. Over de door TenneT c.s. van Alstom c.s. gevorderde schadevergoeding zal het hof beslissen op basis van – alleen –  de stellingen en verweren van die partijen, dit met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT c.s. – ABB c.s.). Indien dan wel Alstom c.s. dan wel TenneT c.s. gegevens van derden, onder wie ABB c.s., behoeven ter onderbouwing van hun stellingen en verweren, dan staat het hen vrij die gegevens in dit geding over te leggen. Indien dat geschiedt op de krachtens artikel 149 lid 1 Rv vereiste wijze en deze gegevens in dit geschil komen vast te staan, dan dient het hof die gegevens in zijn beoordeling van het onderhavige geschil te betrekken. Het hof kan niet inzien dat daarvoor deelname van ABB c.s. aan dit geschil op voet van artikel 118 Rv noodzakelijk of zinvol is. 
      
      
      
        
          Beoordeling verzoek ex artikel 351 Rv
        
      
      
    
    
      3.6
      
        In verband met de door hen gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, beroepen Alstom c.s. zich, kort gezegd, onder meer op het verrassingskarakter van het oordeel van de rechtbank daarin, in die zin dat zij – mede in het licht van de ‘equality of arms’ en de procedurele rechtvaardigheid – hadden verwacht dat zij voordat het eindvonnis zou worden gewezen in de gelegenheid werden gesteld tot bewijslevering althans het op enigerlei wijze alsnog in het geding kunnen brengen van de ABB-rapporten, ter weerlegging van het Lexonomics-rapport waarop TenneT c.s. zich voor hun schadebegroting jegens Alstom c.s. beroepen.
        Door hen die gelegenheid te onthouden, terwijl de rechtbank het bij eerdere (tussen)vonnissen (van 16 mei 2012 en van 15 april 2015) nog te vroeg vond daarop gerichte incidentele verzoeken van Alstom c.s. ex artikel 843a Rv toe te wijzen, oordeelde de rechtbank naar hun mening in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor/het recht op een eerlijk proces.
      
      
    
    
      3.7
      Tennet c.s. hebben betwist dat Alstom c.s. in hun verdediging zijn geschaad. Voor zover het schadebedrag op basis van een onvolledig debat zou zijn vastgesteld, hebben Alstom c.s. dit naar hun mening aan zichzelf te wijten. Zij hebben immers nagelaten om op basis van eigen gegevens aan te tonen dat de prijsopslag die TenneT c.s. hebben geschat, onjuist zou zijn. Het Europese doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat van Alstom c.s. verwacht mag worden dat zij openheid geven over geheime verboden kartelafspraken, zodat beoordeeld kan worden hoeveel schade afnemers zoals TenneT c.s. daardoor hebben geleden. 
      
    
    
      3.8
      Het hof oordeelt als volgt. De vraag waarom het in dit incident gaat, is of voldoende grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, totdat op het daartegen gerichte hoger beroep zal zijn beslist. 
      
    
    
      3.9
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze incidentele vordering het volgende voorop. 
        Indien in een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure, in hoger beroep dan wel in cassatie, een vordering respectievelijk een verzoek wordt gedaan om de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, te schorsen, heeft het volgende te gelden.
      
      ( i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte schorsing van de desbetreffende uitvoerbaarverklaring bij voorraad.  
      
        (ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling kreeg.
        (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. 
        (iv) Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt doordat de rechter in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:668).
      
    
    
      3.10
      
        In het onderhavige geval heeft de rechtbank in het bestreden vonnis, zo is door Alstom c.s. aangevoerd en door TenneT c.s niet weersproken, geen gemotiveerde beslissing genomen op de vordering van TenneT c.s. om de uitgesproken veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
        Het hof zal de vordering van Alstom c.s. tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de uitgesproken veroordeling dan ook beoordelen aan de hand van de onder 3.9 sub (i) tot en met (iii) vermelde maatstaven. 
        Het hof zal daarbij nagaan of het belang van Alstom c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van TenneT c.s., die de veroordeling kregen. 
        In dit verband weegt het hof de navolgende feiten en omstandigheden mee. 
      
      
    
    
      3.11
      Nu het in deze zaak gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, is het belang aan de zijde van TenneT c.s. gegeven. De veroordeling betreft in dit geval (in hoofdsom) het bedrag van € 14.100.000,-. Dit bedrag is gebaseerd op een vergelijking van de prijzen van offertes van ABB c.s. uit 1999 en 2005 voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor een project in de Eemshaven. TenneT c.s. hebben hun schade nader onderbouwd met het Lexonomics-rapport. Ook daarin wordt de schade als gevolg van de verkoop door Alstom c.s. van gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor het project in Meeden, geschat op basis van gegevens over de prijzen van ABB voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal in de Eemshaven. Het Lexonomics-rapport was voor TenneT c.s. tevens aanleiding om hun eis te vermeerderen. Voor deze door hen gekozen wijze van schadeberekening beroepen TenneT c.s. zich erop dat zij niet beschikten over relevante offertes of overeenkomsten van Alstom c.s. die dateerden van ná het GIS-kartel. Bovendien gingen zij ervan uit dat vanwege de kartelafspraken Alstom c.s. en ABB c.s. min of meer dezelfde prijsopslag hebben weten te realiseren. Gegeven deze wijze van schadeberekening door TenneT c.s. is inzicht in de (ABB) projecten, waarop deze steunt, voor Alstom c.s. evident van belang. Om dat inzicht te verkrijgen onderscheidenlijk in het geding te brengen, hebben Alstom c.s. (onderscheidenlijk ABB c.s.) zich, naar blijkt uit de weergave van de procedure in eerste aanleg hiervoor onder 3.2, herhaald (meerdere) incidentele vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft die vorderingen, voor het laatst op 15 april 2015, afgewezen, dit kennelijk om vertraging van deze procedure te voorkomen, zulks naar het hof begrijpt mede op grond van het ook door TenneT c.s. ingeroepen Europese doeltreffendheidsbeginsel (zie hiervoor onder 3.2 onderscheidenlijk 3.7). Dit komt erop neer dat nationale procesrechtelijke regels de uitoefening van het Europese recht niet onmogelijk of uiterst moeilijk moeten kunnen maken (Hof van Justitie EG 16 december 1976, zaken 33/76, Rewe en 45/76, Comet). 
      
    
    
      3.12
      
        In het kader van dit incident dient in het midden te blijven wat de reikwijdte van het Europese doeltreffendheidsbeginsel is. Echter ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van invloed daarvan op de wijze waarop door Alstom c.s. aan hun stelplicht dient te worden voldaan, is het hof van oordeel dat de rechtbank Alstom c.s., ondanks hun herhaalde verzoeken daartoe, ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden zich daarbij van de rapporten van ABB c.s. te bedienen om het door TenneT c.s. overgelegde Lexonomics-rapport te bestrijden. Alstom c.s. zijn hierdoor  in het voorbereiden en voeren van hun verdediging en daarmee in hun recht op een eerlijk proces geschaad. 
        Daarbij komt dat de rechtbank met name in haar hiervoor aangehaalde incidentele vonnissen van 16 mei 2012, 24 september 2014 en 15 april 2015 bij Alstom c.s. minst genomen de gedachte heeft kunnen doen postvatten dat zij tot het in handen krijgen en in het geding brengen van die rapporten nog de gelegenheid zouden krijgen.
        Als gevolg van het wijzen van eindvonnis op 10 juni 2015 zonder inbreng van die rapporten is het debat, zoals Alstom c.s. hebben aangevoerd, onvolledig geweest. De rechtbank heeft haar oordeel over de schade in het eindvonnis, naar daaruit blijkt, immers onmiskenbaar mede gebaseerd op het Lexonomics-rapport (vgl. ook hiervoor onder 3.2), waarover Alstom c.s. zich bij gebreke van beschikbaarheid van de bedoelde ABB-rapporten in eerste aanleg nog onvoldoende konden uitlaten. Hiermee is het beginsel van hoor en wederhoor, tegen de – op basis van de tussenvonnissen van 16 mei 2012, 24 september 2014 en 15 april 2015 – gerechtvaardigde verwachting van Alstom c.s. in, geschonden.
      
      
    
    
      3.13
      
        Bij deze stand van zaken hebben Alstom c.s., mede gelet op de omvang van de veroordeling van Alstom c.s. die bij dat eindvonnis plaatsvond, een zwaarwegend belang om op voorhand van tenuitvoerlegging van dat vonnis, in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over de in eerste aanleg met schending van het beginsel van hoor en wederhoor vastgestelde schade. Dit belang van Alstom c.s. weegt onder deze omstandigheden onevenredig veel zwaarder dan het belang van TenneT c.s., die de veroordeling kregen. 
        Daarom moet de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, worden geschorst.
      
      
    
    
      3.14
      
        In verband met het belang van de proceseconomie in deze procedure overweegt het hof ten slotte, dat het hof nadat TenneT c.s. de memorie van antwoord in de hoofdzaak heeft ingediend, een regiezitting zal gelasten, teneinde met partijen overleg te plegen over de verdere voortgang van de procedure, inclusief de voor de beslissing van het hof benodigde informatie over de schade en de eventueel noodzakelijke benoeming van (een) deskundige(n).
        Op voorhand van die regiezitting zullen partijen zich nog mogen uitlaten over de betekenis voor deze zaak (in het bijzonder voor het door Alstom c.s. gevoerde doorberekeningsverweer) van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (inzake TenneT c.s. – ABB c.s.). Indien TenneT c.s. daaraan in hun memorie van antwoord reeds aandacht besteden, zullen Alstom c.s. daarop – maar uitsluitend op de desbetreffende passages in de memorie van antwoord – tevoren bij akte mogen reageren.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv toewijzen en de incidentele vordering ex artikel 118 Rv afwijzen.
      
    
    
      4.2
      Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van de incidenten compenseren.
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de zaak naar de rol van 4 oktober 2016 verwijzen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 351 Rv, subsidiair artikel 235 Rv: 
      
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het dit incident betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 118 Rv:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 4 oktober 2016 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      
        in de incidenten en de hoofdzaak:
      
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, R.A. van der Pol en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.