ECLI:NL:RBGEL:2017:2708, Rechtbank Gelderland, 22-03-2017, C/05/288802 / HZ ZA 15-387
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomst projectontwikkelaar en aannemer inzake een appartementencomplex. In de overeenkomst is schematisch vastgelegd welk deel van de verkoopopbrengst per appartement aan de aannemer en aan de projectontwikkelaar toekomt. Partijen hebben de vraag wie het risico draagt van het onverkocht blijven van een of meerdere appartementen niet expliciet geregeld. Uit het doel en de strekking van de samenwerkingsovereenkomst leidt de rechtbank af dat dit risico door de projectontwikkelaar gedragen moet worden. Gelet daarop is de projectontwikkelaar jegens de aannemer toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu zij hypotheken heeft gevestigd ten behoeve van de bank waardoor de aannemer de aanneemsom niet meer vergoed kan krijgen uit de verkoopopbrengst. De projectontwikkelaar is verplicht de schade die de aannemer hierdoor lijdt te vergoeden. Ook de bank is aansprakelijk. Anders dan de bank stelt is de aannemer in dit geval geen “gewone” derde-schuldeiser die door het hypotheekrecht in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beperkt. De aannemer heeft in dit geval te gelden als een nauw betrokken derde, met wiens belangen de bank rekening had behoren te houden. Door het vestigen van het hypotheekrecht op (onder meer) het onverkocht gebleven appartement handelt de bank in strijd met de op haar rustende zorgplicht.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/288802 / HZ ZA 15-387
    
    
    
      
        Vonnis van 22 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AANNEMINGSBEDRIJF A.J. BESSELS B.V.,
      gevestigd te Voorst,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Holten,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DU SOLEIL ZUTPHEN B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J. Pellikaan te Amersfoort,
    
    2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
    
      statutair gevestigd te Utrecht,
      als gevolg van fusie rechtsopvolger onder algemene titel van de oorspronkelijk gedaagden sub. 2 en 4, Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam.
    
    3. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bessels, Du Soleil en gedaagden sub. 2 en 3 tezamen Rabobank genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 januari 2017
        
        
          de akte nadere bewijslevering van Rabobank
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    in conventie
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 14 september 2016 is, in de rechtsoverwegingen 2.15 en 2.16, geoordeeld - kort gezegd - dat Rabobank vanaf de datum dat zij op de hoogte was van de tussen Bessels en Du Soleil gesloten samenwerkingsovereenkomst, rekening had behoren te houden met het belang van Bessels om uit de verkoopopbrengst van de appartementen de aanneemsom vergoed te krijgen. Voor zover Rabobank dat belang heeft genegeerd, heeft zij onrechtmatig jegens Bessels gehandeld. Voorafgaand aan de samenwerkingsovereenkomst kon Rabobank niet met dat belang rekening houden zodat ten aanzien van eerder gevestigde  hypotheekrechten geen onrechtmatigheid kan worden aangenomen, zo heeft de rechtbank voorts geoordeeld. De vraag was vervolgens of de vóór de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst door Rabobank gevestigde hypotheekrechten al in de weg zouden staan aan de mogelijkheid van Bessels om de aanneemsom uit de verkoopopbrengst van appartement 9 vergoed te krijgen. Bessels stelt dat de hypotheekrechten van Rabobank op (onder andere) appartement 9 die zijn gevestigd vóór 18 december 2006, op 21 augustus 2007 zijn doorgehaald. Bessels verbindt daaraan de gevolgtrekking dat deze hypotheekrechten nimmer een grondslag kunnen vormen om zich met voorrang op de verkoopopbrengst van appartement 9 te kunnen verhalen. Dat geldt wel, aldus Bessels, voor de nadien, op 23 april 2009 en 9 juni 2010, door Rabobank gevestigde hypotheekrechten. In het tussenvonnis van 18 januari 2017 is Rabobank in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, wat zij in haar laatste akte (akte nadere bewijslevering) heeft gedaan.
      
    
    
      2.2.
      In die laatste akte, en overigens ook in haar akte van 9 november 2016, stelt Rabobank dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat er in dit geval een bijzondere zorgplicht van de bank bestond in verband met het belang van een derde partij als Bessels. De rechtbank ziet in die stellingen geen aanleiding om terug te komen op haar oordeel hierover in (met name) de rechtsoverwegingen 2.15. en 2.16. van het tussenvonnis van 14 september 2016. In de stellingen van Rabobank ziet de rechtbank wel aanleiding haar oordeel nog toe te lichten als volgt. Vanzelfsprekend zal, zoals Rabobank stelt (akte van 9 november 2016, randnummer 12), een hypotheekrecht in de weg kunnen staan aan de mogelijkheid van een andere schuldeiser om zijn vordering voldaan te krijgen. Ook zal het in het algemeen (te) vergaand zijn, zoals Rabobank stelt (akte van 15 februari 2017, bij randnummer 13), dat de bank zich bij het vestigen van hypotheek zou moeten afvragen of derden hierdoor nadeel zou kunnen ondervinden. In het onderhavige geval is Bessels echter niet zomaar een willekeurige derde schuldeiser die, vanwege een door de bank gevestigd hypotheekrecht, in zijn verhaalsmogelijkheden beperkt wordt. Bessels heeft als aannemer het project, dat door Rabobank voor Du Soleil is gefinancierd, in nauwe samenwerking met Du Soleil gerealiseerd. De door Bessels aan het project (waarvan appartement 9 deel uitmaakt) verrichte werkzaamheden hebben in aanzienlijke mate de waarde van het project, en daarmee van het onderpand voor de bank, bepaald. Du Soleil en Bessels zijn voor de verbouwingswerkzaamheden van Bessels een vergoedingssystematiek overeengekomen die inhoudt dat de aan Bessels toegekende aanneemsom als eerste uit de verkoopopbrengst dient te worden vergoed (zie de overweging 2.5. van het tussenvonnis van 14 september 2016). Rabobank was op de hoogte van die vergoedingssystematiek, althans zij had daarvan op de hoogte kunnen zijn. Een en ander maakt Bessels in het onderhavige geval een nauw betrokken derde met wiens belang Rabobank, nu zij van die betrokkenheid wist of behoorde te weten, meer dan met een “gewone” derde-schuldeiser, rekening had behoren te houden.
      
    
    
      2.3.
      
        Rabobank erkent in haar laatste akte dat de twee hypotheken die zij op (onder meer) appartement 9 reeds had voorafgaand aan de samenwerkingsovereenkomst, zijn doorgehaald op 21 augustus 2007. Deze twee hypotheken waren verleend voor een bedrag van in totaal € 1.140.000,00. Vervolgens heeft Rabobank, zo stelt zij, op 23 april 2009 en 
        9 juni 2010, opnieuw hypotheekrechten gevestigd op (onder meer) appartement 9. De vraag die beantwoord moet worden is of Rabobank door het vestigen van deze hypotheken wist of had kunnen weten dat de aanspraak van Bessels op (geheel of gedeeltelijke) vergoeding van de aanneemsom zo goed als zeker illusoir zou worden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. De twee hypotheken van vóór 18 december 2006 zijn op 21 augustus 2007 waren doorgehaald en spelen dus geen rol meer bij de vraag of Bessels de aanneemsom voor appartement 9 vergoed kan krijgen. De twee later gevestigde hypotheken, op 23 april 2009 en 9 juni 2010, staan eraan in de weg dat Bessels zijn aanneemsom vergoed kan krijgen uit de verkoopopbrengst van appartement 9. Die verkoopopbrengst komt de bank op grond van deze hypotheekrechten geheel toe. Voor zover Rabobank in haar laatste akte (bij randnummer 8) bedoeld heeft te stellen dat het ten tijde van het vestigen van de hypotheken van 23 april 2009 en 9 juni 2010 nog helemaal niet zeker was dat appartement 9 niet zou worden verkocht, althans niet de vooraf de door Bessels en Du Soleil ingeschatte opbrengst (neergelegd in het VON-schema) zou opleveren, volgt dit niet uit de feiten. Vast staat immers dat van de negen te koop aangeboden appartementen er in 2007 en 2009 acht werden verkocht maar dat nu juist de verkoop van appartement 9 toen al stokte en niet de door Bessels en Du Soleil in het VON-schema bepaalde opbrengst zou gaan opleveren. Rabobank wist derhalve, althans zij kon weten, dat het vestigen van de twee hypotheken op 23 april 2009 en 9 juni 2010 tot gevolg zou hebben dat Bessels zijn aanneemsom niet, of niet geheel, vergoed zou krijgen uit de verkoopopbrengst. Zoals eerder al geoordeeld, heeft Rabobank aldus gehandeld in strijd met de zorgplicht die zij jegens Bessels in acht diende te nemen in verband met de schade die Bessels daardoor lijdt of zal lijden (rechtsoverweging 2.15, tussenvonnis van 14 september 2016). 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Rabobank stelt nog dat Bessels niet in een slechtere positie is gebracht door het vestigen van de hypotheekrechten op 23 april 2009 en 9 juni 2010 dan de positie die zij had op het moment van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst. Bessels moest immers, zo stelt Rabobank, op het moment dat zij de samenwerkingsovereenkomst aanging er al rekening mee houden dat zij voor een bedrag van € 1.140.000,00 aan hypotheekrechten voor zich moest dulden terwijl in de huidige situatie Rabobank zich voor niet meer dan 
        € 325.000,00 op de opbrengst verhaald. De stelling gaat er echter aan voorbij dat Bessels, na doorhaling van de twee eerdere hypotheken, die zijn gevestigd op een moment dat de samenwerkingsovereenkomst nog niet bestond en Rabobank daarmee in het geheel nog geen rekening hoefde te houden, wel degelijk benadeeld is door de nadien gevestigde hypotheken, zoals hiervoor is geoordeeld. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Ten aanzien van de door Bessels geleden schade stelt Rabobank dat Bessels deze ten onrechte begroot op de totale aanneemsom ter hoogte van € 368.564,00. Volgens taxatierapporten die door Rabobank als productie 8 en 15 zijn overgelegd, was de marktwaarde van appartement 9 in 2013 nog maar € 370.000,00 en in 2015 verder gedaald tot € 320.000,00. Zoals door de rechtbank eerder is overwogen, is de aan Bessels toekomende schadevergoeding de in het VON-schema bepaalde aanneemsom 
        (€ 368.564,000) dan wel, indien en voor zover de verkoopopbrengst onder die aanneemsom uitkomt, dat lagere bedrag. Nu gesteld noch gebleken is dat Bessels aanspraak heeft op de aanneemsom of een deel daarvan ook indien het appartement niet is verkocht, kan de vordering dan ook enkel worden toegewezen onder de voorwaarde van een gerealiseerde verkoopopbrengst en wel op de hierna te bepalen wijze. Aan de stelling van Rabobank dat Bessels door zijn vordering het risico van een dalende markt geheel bij Rabobank wenst te leggen kan voorbij worden gegaan. Immers, iedere verkoopopbrengst lager dan de in het VON-schema bepaalde aanneemsom van € 368.564,00 komt voor rekening van Bessels.
      
      
    
    
      2.6.
      Bessels vordert Du Soleil en Rabobank te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De totale beslagkosten worden begroot op € 2.186,60 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00). Uitgesplitst naar de uitgebrachte exploten (productie 16 bij dagvaarding) komt daarvan een bedrag van € 718,16 voor rekening van Du Soleil en een bedrag van € 1.468,62 voor rekening van Rabobank terwijl voorts het salaris advocaat bij helfte, derhalve ieder € 1.000,00, door beide gedaagden dient te worden gedragen.  
      
    
    
      2.7.
      
        Du Soleil en Rabobank zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de begroting van het bedrag gaat de rechtbank uit van tarief VI als meest waarschijnlijke categorie (zaken met een geldswaarde van 
        € 195.000,00 tot en met € 390.000,00). De proceskosten aan de zijde van Bessels worden aldus begroot op: 
      
      - dagvaarding	€ 	77,84
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	8.941,84
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      2.8.
      In het tussenvonnis van 14 september 2016 is de vordering van Du Soleil reeds afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Du Soleil zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bessels worden begroot op € 452,00 voor het salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      ontbindt de samenwerkingsovereenkomst tussen Bessels en Du Soleil voor zover de verbintenissen uit deze overeenkomst nog niet zijn nagekomen,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Du Soleil en Rabobank hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Bessels te betalen een bedrag van € 368.564,00 (driehonderdachtenzestig duizendvijfhonderdvierenzestig euro) dan wel, indien en voor zover de verkoopopbrengst van appartement 9 onder dit bedrag uitkomt, dat lagere bedrag vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 27 augustus 2015 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Du Soleil in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.718,16, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      3.4.
      veroordeelt Rabobank in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.468,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Du Soleil en Rabobank hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Bessels tot op heden begroot op € 8.941,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt Du Soleil en Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Du Soleil en/of Rabobank niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.7.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.9.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.10.
      veroordeelt Du Soleil in de proceskosten, aan de zijde van Bessels tot op heden begroot op € 452,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 
        22 maart 2017.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        PB/KH