ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4969, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2006, 782-H-04
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling huwelijksgemeenschap tussen vader en de testamentair erfgename. Totstandkoming vaststellingsovereenkomst ter zake verdeling aangegaan onder opschortende voorwaarde schriftelijke toestemming fiscus. Verplichtingen uit pensioenrechten alsmede uit stamrecht. Toedeling van de rechten voortvloeiend uit het stamrecht aan de vader zonder verdere verrekening. Artikel 3:185 BW (redelijkheid en billijkheid). "Terugbetaling" van € 180.000,-.

Uitspraak		: 19 juli 2006
      Rekestnummer	                             : 782-H-04
      Rekestnr. rechtbank	: 01-1559
    
    
    
    
      				GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
      					FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
      1. [verweerster], overleden [in] 2005,
      gewoond hebbende te ‘s-Gravenhage,
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw of erflaatster,
    
    
    thans als haar enig erfgename,
    
    
      2. [betrokkene],
      wonende te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de erfgename,
      procureur mr. E.M. van Hilten-Kostense.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De man is [in] 2004 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 18 mei 2004.
    
    De vrouw heeft [in] 2004 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl ingediend.
    
    De man heeft op [in] 2005 een verweerschrift op het incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 9 september 2004, 9 december 2004 en 19 januari 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 28 januari 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 4 februari 2005 is de zaak mondeling behandeld. 
     
    Nadien hebben partijen aanhouding gevraagd daar zij in onderling overleg zijn getreden om tot overeenstemming te komen, welk uitstelverzoek door partijen meerdere malen is herhaald.
    
    Op 8 juli 2005 heeft de procureur van de man het hof laten weten dat de vrouw inmiddels was overleden. Op dezelfde dag is dit door de procureur van de vrouw bevestigd.
    
    
      Bij brief van 15 september 2005 heeft de procureur van de man het hof meegedeeld dat de vrouw is overleden voordat de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst een feit was.
      Voorts is het hof verzocht de zaak op stukken af te doen, dan wel een voortgezette mondelinge behandeling te bepalen.
    
    
    
      Bij brief van 20 september 2005 heeft de procureur van de vrouw het hof meegedeeld dat zij de procedure voortzet voor de erfgename onder algemene titel [betrokkene]. Bij voornoemde brief zijn als bijlagen gevoegd:
      - verklaring van erfrecht;
      - vaststellingsovereenkomst (niet ondertekend).
    
    
    Bij brief van 22 december 2005 heeft de griffier van dit hof partijen verzocht op voorhand tijdig financiële stukken aan het hof te doen toekomen met betrekking tot het geschil dat partijen nog verdeeld houdt.
    
    Vervolgens zijn op 2, 3 en 13 maart 2006 van de zijde van de man en op 7 maart 2006 van de zijde van de vrouw stukken ingekomen bij het hof. 
     
    Op 17 maart 2006 is de mondelinge behandeling voortgezet. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocate, mr. L.J.H. Gijbels en de erfgename, bijgestaan door haar procureur. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. 
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    De man en erflaatster zijn op 14 mei 1982, in gemeenschap van goederen, met elkaar gehuwd. 
    
    Op 9 maart 2001 heeft de man bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage een verzoek tot echtscheiding met een nevenverzoek ingediend. Hij heeft verzocht de vrouw te bevelen om met de man over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, met benoeming van een notaris, alsmede voor elk der partijen een onzijdig persoon volgens de wet. De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht een partneralimentatie vast te stellen op fl 25.000,- per maand en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, inclusief inboedel, aan haar toe te kennen.
    
    Bij beschikking van 5 november 2001 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en voor het overige de zaak aangehouden.
    
    Bij beschikking van 11 maart 2002 heeft de rechtbank de partneralimentatie vastgesteld op € 1.640,82 per maand. Voorts heeft zij als deskundige benoemd drs. T.C.E. Boringa RA en de zaak pro forma aangehouden.
    
    Nadien is door de vrouw een nader verzoekschrift nevenvoorzieningen bij echtscheiding ingediend. De man heeft hiertegen verweer gevoerd.
    
    Voorts heeft de vrouw een nader verzoek tot het benoemen van een deskundige, niet zijnde drs. T.C.E. Boringa RA, ingediend. De man heeft verweer gevoerd.
    
    Bij de bestreden beschikking van 18 mei 2004 heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld en bepaald - uitvoerbaar bij voorraad – dat de man zich zal inspannen om te bewerkstelligen dat [V.P.] B.V. - hierna te noemen [V.] BV - de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichtingen van fl 925.466,- afstort onder een nader door de vrouw aan te wijzen professionele verzekeraar. Voorts heeft de rechtbank partijen ieder voor de helft veroordeeld in de kosten van het geding, die van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen.
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 23 januari 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    					Algemeen
    
    1. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voorzover daarin is bepaald dat hij zich zal inspannen om te bewerkstelligen dat [V.] BV de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichtingen ten bedrage van fl 925.466,- afstort onder een nader door de vrouw aan te wijzen verzekeraar en, (naar het hof begrijpt), in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vrouw daartoe alsnog af te wijzen. 
    
    2. De vrouw bestrijdt zijn beroep.
    
    					Vaststellingsovereenkomst
    
    3. Allereerst twisten partijen over de vraag of een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Ter zake daarvan heeft de man primair verzocht om op basis van de voorliggende processtukken in het oorspronkelijke beroep en incidenteel beroep te beslissen en partijen met betrekking tot de problematiek rondom de vaststellingsovereenkomst te verwijzen naar een aparte procedure. De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden.
    
    4. De man stelt dat de rechtsvraag, of er een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, in een afzonderlijke procedure aan de orde moet worden gesteld aangezien bij de vaststellingsovereenkomst een tweetal rechtspersonen zijn betrokken die geen partijen zijn in de onderhavige procedure. 
    
    5. In het betoog van de erfgename leest het hof dat de erfgename van mening is dat het hof wel kennis kan nemen van de vraag of er een vaststellingsovereenkomst tussen de man en erflaatster tot stand is gekomen.
    
    6. In het kader van het onderhavige appèl hebben de man en erflaatster met elkaar onderhandeld inzake het stamrechtkapitaal in [V.] BV. Voor het onderhavige appèl is het relevant om vast te stellen of er tussen de man en erflaatster een vaststellingovereenkomst tot stand is gekomen. De feitelijke macht binnen deze vennootschappen berust bij de man respectievelijk (thans) de erfgename. De man en de erfgename zijn in staat om de belangen van de vennootschappen in acht te nemen. Het hof is van oordeel dat het kennis kan nemen van de vraag of er al dan niet een vaststellingsovereenkomst tussen de man en erflaatster tot stand is gekomen.
    
    				Opschortende of ontbindende voorwaarden
    
    7. De man stelt in zijn brief van 28 februari 2006 aan het hof dat de schikkingspogingen in deze zaak zeer ver gevorderd waren op het moment dat erflaatster kwam te overlijden. De laatste schakel was de wens van erflaatster dat de fiscus zich schriftelijk met de afstorting, zoals in de vaststellingsovereenkomst verwoord, akkoord zou verklaren. Voorts verwijst de man naar de brief van de raadsvrouwe van de erfgename aan het hof van 20 september 2005 waaruit naar zijn mening volgt dat de schriftelijke instemming van de fiscus een voorwaarde is voor het tot stand komen van de overeenkomst. De man is primair van mening dat er geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen aangezien de schriftelijke instemming van de fiscus ontbreekt.
     
    8. In de brief van 20 september 2005 stelt de raadsvrouwe van de erfgename ondermeer: ” De overeenkomst is niet ondertekend omdat [de erflaatster] de toestemming van de fiscus tot afstorting graag op schrift had willen hebben, aangezien zij immers de [man] danwel [V.] had moeten vrijwaren voor eventuele negatieve fiscale consequenties, die verbonden zouden zijn aan de afstorting door [V.] van het stamrecht onder de door haar opgerichte BV. De mededeling op schrift van de fiscus is nimmer gekomen ondanks een groot aantal rappellen mijnerzijds aan mr. Gijbels”. 
    
    9. De erfgename stelt in haar pleitnota van 17 maart 2005 onder meer: “Na de mondelinge behandeling d.d 4 februari 2005 hebben partijen op 10 februari 2005 overeenstemming bereikt over het door de man af te storten bedrag tegen finale kwijting waarna op 11 mei 2005 overeenstemming is bereikt over een tekst van de vaststellingsovereenkomst. De vrouw is van oordeel dat er een overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde van de schriftelijke goedkeuring door de fiscus tot stand is gekomen, zodat de vorderingen van de man dienen te worden afgewezen. De ondertekening is slechts opgehouden omdat de vrouw als voorwaarde stelde dat de fiscus niet alleen mondeling doch ook schriftelijk toestemming zou verlenen omdat zij immers ex art. 2 van de vaststellingsovereenkomst [V.] en de man voor alle consequenties van de overboeking van het bedrag van € 180.000,00 diende te vrijwaren.”
    
    10. In de brief van 11 mei 2005 van mr. Gijbels aan mr. E.M van Hilten-Kostense stelt mr. Gijbels: ”Het verheugt mij dat er ook overeenstemming bestaat over de tekst van de vaststellingsovereenkomst. U treft bijgaand zes exemplaren aan, ter ondertekening door uw cliënt en haar BV. Cliënt liet mij weten dat hij bij voorkeur ziet dat uw cliënte voor deze afronding als eerste de overeenkomst tekent. Materieel maakt het mijns inziens niets uit.”
    
    11. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarden dat de fiscus schriftelijk zijn toestemming zal verlenen voor de afstorting van het bedrag van € 180.000,00 door [V.] BV onder [H.] BV. Indien de vaststellingsovereenkomst onder de ontbindende voorwaarden zou zijn aangegaan dan was er geen enkel relevante grond aanwezig om de vaststellingsovereenkomst niet korte tijd na de ontvangst op 12 mei 2005 te ondertekenen. Dit feit in samenhang bezien met de stelling van de erfgename dat de ondertekening slechts is opgehouden omdat erflaatster als voorwaarde stelde dat de fiscus mondeling en schriftelijk toestemming zou verlenen bevestigt naar het oordeel van het hof de stelling van de man dat de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is aangegaan. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire stellingen van de man geen bespreking meer.
    
    					Diversen
    
    12. De erfgename stelt in haar pleitnota dat de man heeft getracht te frustreren dat de fiscus schriftelijk toestemming zou verlenen hetgeen betekent dat zowel de ontbindende als de eventueel de opschortende voorwaarde is vervuld. Ter zitting heeft de man deze stelling bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft de erfgename haar stelling onvoldoende onderbouwd door niet concreet aan te geven waaruit de frustrerende handelingen van de man zouden hebben bestaan. 
    
    					Grieven
    
    13. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen gaat het hof over tot de bespreking van de grieven. 
    
    14. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking beslist dat de man zich zal inspannen om te bewerkstelligen dat [V.] BV de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichting ad ƒ 925.466,00 afstort onder een nader door de vrouw aan te wijzen professionele verzekeraar en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      15. De man heeft 9 grieven geformuleerd. De man heeft ondermeer aangevoerd:
      - Er bestaat niet zo iets als het recht voor partijen in de huwelijksgoederengemeenschap om storting van de stamrechtovereenkomst af te dwingen;
      - Dat recht bestaat al zeker niet indien de BV, waarin de stamrechtverplichting is opgenomen, niet in staat tot afstorting was wegens een negatief eigen vermogen en een gebrek aan liquiditeiten, aan welke omstandigheid de rechtbank echter zonder deugdelijke motivering is voorbij gegaan met de overweging dat het huidige gebrek aan liquiditeiten in [V.] BV deze beslissing onverlet laat;
      - De rechtbank heeft verder miskend dat, voorzover al aangenomen zou moeten worden dat de vrouw (in beginsel) wel recht heeft op afstorting van de aan haar toekomende helft van het in de gemeenschap van goederen vallende stamrecht – hetgeen de man dus uitdrukkelijk betwist – de vraag in hoeverre recht op afstorting bestaat, wordt bepaald door de waarde van dit stamrecht. De waarde is niet gelijk aan de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichtingen ad ƒ 925.466,00 doch wordt bepaald door de inbaarheid van de vordering jegens [V.] BV;
      - [V.] BV is in 1992 door de man opgericht in het kader van de afvloeiingsregeling die hij toen trof met zijn voormalige werkgever. De man ontving in het kader van de beëindiging een gouden handdruk van bruto ƒ 553.000,00 die in [V.] BV is gestort onder de verplichting om vanaf 29 september 2007 een stamrechtuitkering aan de man te verrichten;
      - Op grond van de indexering is de stamrechtverplichting opgerekt: die verplichting had per 31 december 2001 een waarde van ƒ 925.466,00;
      - Het eigenvermogen van de BV is in de loop der jaren gedaald;
      - Drs. T.C.E Boringa RA schrijft in zijn brief van 20 augustus 2003 dat de bezittingen van [V.] BV ultimo 2001 ontoereikend zijn om alle verplichtingen van [V.] BV volledig na te komen;
      - Op het moment van de bestreden beschikking had [V.] BV aan middelen een bedrag van € 220.000,00. Het vermogen van de onderneming was negatief;
      - De waarde van de aandelen van [V.] BV zijn op nihil vastgesteld;
      - Uit de rapportage van de deskundige drs. T.C.E. Boringa RA volgt dat het zichtbaar eigen vermogen van [V.] BV bedraagt ƒ 508.285,00 negatief.
    
    
    
      16. Door de erfgename wordt ondermeer gesteld:
      - Vaststaat dat de man in 1992 privé vermogen, dat behoorde tot de gemeenschap van goederen, heeft ondergebracht in een vennootschap, [V.] BV, zodat het niet opmerkelijk is dat de man verplicht kan worden om de helft van het vermogen dat uit de hoofde van de gemeenschap van goederen aan de erfgename toekomt weer uit de vennootschap te halen en af te storten;
      - De man is immers DGA, zodat hij in de positie en bij machte is om het bedrag te doen afstorten onder een door de erfgename aan te wijzen verzekeringsmaatschappij;
      - De erfgename betwist dat na de echtscheiding, dat wil zeggen na 23 januari 2002, de verplichtingen van [V.] BV zo zijn toegenomen dat [V.] BV niet meer de helft van het stamrecht kan uitkeren;
      - Indien [V.] BV de helft van het stamrecht niet meer kan uitkeren komt dit voor rekening van de man;
      - De man heeft geen zorgvuldig beheer in [V.] BV gevoerd ten einde het deel van de erfgename veilig te stellen; 
      - Er zijn voldoende liquide middelen om het deel van het stamrechtkapitaal, dat toekomt aan de erfgename, te doen afstorten;
      - De erfgename is van mening dat de pensioenverplichtingen van [V.] BV achtergesteld zijn bij de stamrechtverplichtingen omdat immers de pensioenverplichtingen slechts als aanvulling dienden op de pensioenaanspraken die de man heeft jegens Robeco;
      - Voor erflaatster is de stamrechtuitkering noodzakelijk om in haar levensonderhoud te voorzien in de periode 2004 tot 1 oktober 2007;
      - Erflaatster krijgt sinds 1 oktober 2004 geen alimentatie uitkering meer van de man zodat zij haar stamrechtkapitaal wil gebruiken voor een direct ingaande stamtrechtuitkering;
    
    
    					De DGA
    
    17. De rechtsrelatie tussen deelgenoten in een onverdeelde boedel wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. 
    
    18. Als een deelgenoot - in een onverdeelde boedel - de macht heeft in een BV kan de redelijkheid en billijkheid met zich mede brengen dat hij zich ervoor zal inspannen dat rechten die de deelgenoten hebben op de BV zodanig worden geëffectueerd dat de belangen van beide deelgenoten worden gewaarborgd. De belangen van de deelgenoten worden begrensd door het vennootschappelijkbelang van de BV. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof ondermeer: dat de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd, de belangen van derden - waaronder die van crediteuren en werknemers - worden beschermd, de statuten van de BV en de dwingerechtelijke bepalingen van de kapitaalsbescherming worden nageleefd.
    
    19. Rekening houdend met voorstaande uitgangspunten kan van de man in redelijkheid worden verlangd om te onderzoeken of afstorting van een deel van het stamrecht tot de mogelijkheden behoort.
    
    					Wat valt in de gemeenschap?
    
    20. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat [V.] BV is opgericht tijdens het huwelijk van partijen. Tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoren de aandelen in [V.] BV. De waarde van de aandelen in [V.] BV is per 31 december 2001 door de deskundige vastgesteld op nihil. 
    
    21. Tot de huwelijks goederen gemeenschap behoren eveneens de rechten die voortvloeien uit de stamrecht overeenkomst. De deelgenoten kunnen in beginsel slechts de rechten effectueren die voorvloeien uit de stamrechtovereenkomst. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat het stamrecht eerst tot uitkering komt op 29 september 2007. Deze voorwaardelijke uitkering dient in de verdeling te worden betrokken. Niet de papieren waarde – ƒ 925.466,00 – van het stamrecht dient in de verdeling te worden betrokken maar de rechten die daadwerkelijk kunnen worden geïncasseerd. 
    
    					Afstorting stamrecht
    
    22. De rechtsvraag dient beantwoord te worden of van de man in zijn hoedanigheid van DGA in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn medewerking er aan zal verlenen dat een deel van het stamrecht thans aan de erfgename of een door de erfgename aangewezen BV dient te worden uitgekeerd. 
    
    23. Uit het deskundige bericht volgt dat het eigen vermogen van [V.] BV per 31 december 2001 ƒ 508.285,00 negatief bedroeg. Uit de jaarrekening van [V.] BV 2001 volgt dat de pensioenvoorziening per 31 december 2001 ƒ 319.791,00 was en de stamrechtvoorziening ƒ 925.466,00. Uit de concept jaarrekening van de [V.] BV per 31 december 2005 volgt dat het eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 2005 € 405.631,00 negatief bedroeg. Op grond van de hiervoor vermelde financiële gegevens van de vennootschap is het hof van oordeel dat in redelijkheid niet van de man in zijn hoedanigheid van DGA kan worden verlangd dat hij zijn medewerking eraan verleent dat een deel van het stamrecht wordt afgestort onder de erfgename of een door haar opgerichte vennootschap. Van waarde overdracht kan slechts sprake zijn indien de solvabiliteit en de liquiditeit van de vennootschap voldoende is. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake. 
    
    					Diverse
    
    24. Uit het deskundigenbericht alsmede uit de jaarrekening van de vennootschap volgt dat de solvabiliteit van de onderneming ook tijdens het huwelijk van partijen al zodanig slecht was dat geen afstorting had kunnen plaatsvinden. Per 31 december 2001 was er al sprake van een negatief eigen vermogen van ƒ 508.285,00. De erfgename stelt dat de man onzorgvuldig beheer heeft gepleegd. Het hof is van oordeel dat de erfgename dit onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de gewisselde stukken heeft het hof geen onzorgvuldig beheer van de man kunnen vaststellen. In het verleden is voor de goudenhanddruk gekozen voor een stamrechtconstructie. Als achteraf komt vast te staan dat het stamrecht niet volledig kan worden geëffectueerd komt dit in beginsel voor rekening en risico van beide deelgenoten. 
    
    					Vernietiging
    
    25. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen treft de grief van de man doel. De beschikking van de rechtbank te `s-Gravenhage van 18 mei 2004 dient derhalve te worden vernietigd voorzover daarin is bepaald dat de man zich zal dienen in te spannen om te bewerkstelligen dat [V.] BV de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichtingen ad ƒ 925.466,00 afstort onder een nader door erfgename aan te wijzen professionele verzekeraar en deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
    
    					Vermeerdering eis
    
    
      26. De man heeft schriftelijk zijn eis vermeerderd. De man verzoekt het hof om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de erfgename van mw. [H.] te bevelen het ertoe te leiden dat [BV X] gevestigd te `s-Gravenhage, binnen één week na betekening van de te dezen te geven beschikking, het bedrag van € 180.000, betaalt aan [V.P.] BV, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf één week na betekening van de te dezen te geven beschikking, tot de dag der algehele voldoening, een en ander op straffe van een ten behoeve van de man te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per dag dat die betaling achterwege blijft. 
      27. De erfgename heeft in punt 7 van haar pleitaantekeningen verweer gevoerd tegen de terug betaling. De argumenten die de erfgename aldaar heeft aangevoerd zijn in het voorgaande door het hof reeds verworpen.
    
    
    28. Nu er geen rechtsgrond is voor de betaling van het bedrag van € 180.000,00 kan het door de man onder punt 27 gevorderde worden toegewezen.
    
    					Verdeling conform 3:185 BW
    
    29. De rechtbank heeft de verdeling vastgesteld. Als gevolg van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen zijn nog niet in de verdeling betrokken de rechten die voortvloeien uit het stamrecht. De rechter heeft een grote mate van vrijheid op de wijze waarop hij de verdeling vaststelt. De rechter kan zelfs van het voorstel van partijen afwijken.
    
    30. De verdeling dient plaats te vinden tussen de man en de erfgename, zijnde een vrouw van 36 jaar oud. 
    
    31. De man is destijds ontslagen en heeft in het kader van dit ontslag een goudenhanddruk gekregen die is geëffectueerd in een stamrecht BV. In [V.] BV is tevens een deel van het ouderdomspensioen van de man en erflaatster ondergebracht. De stelling van de erfgename dat het stamrecht dient te prevaleren boven de pensioenverplichtingen vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de wet. [V.] BV heeft zowel de verplichting uit de pensioenrechten te voldoen, alsmede uit het stamrecht. Vaststaat dat deze verplichtingen niet uit de huidige middelen van de BV kunnen worden voldaan. 
    
    32. De erfgename heeft behoudens het feit dat zij erfgename is geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij een bijzondere belang heeft bij toedeling van de rechten die voortvloeien uit het stamrecht. 
    
    33. Gezien de leeftijd van de man, het feit dat een deel van zijn pensioenrechten zijn ondergebracht in [V.] BV, een faillissementsaanvrage door één van de deelgenoten en een mogelijke failliet verklaring van [V.] BV voor de man zeer verstrekkende gevolgen kan hebben acht het hof het onder deze omstandigheden redelijk en billijk dat de rechten voortvloeiende uit het stamrecht zonder verdere verrekening aan de man worden toebedeeld.
    
    34. Het hof deelt toe aan de man de rechten voortvloeiende uit het stamrecht zonder verdere verrekening.
    
    					Incidenteel appèl
    
    
      35. De erfgename heeft incidenteel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen (zoals nader geformuleerd bij brief van 27 januari 2005) dat:
      a) de man dient over te leggen de onder grieven 1 t/m 3 van het verweerschrift genoemde stukken bij gebreke waarvan in rechte zal vaststaan dat de man inkomsten heeft genoten, dan wel vermogen heeft gevormd dat ten onrechte niet in [V.] BV is gevloeid, zodat het voor rekening en risico van de man komt dat er onvoldoende liquiditeiten binnen [V.] BV zouden zijn om aan de verplichtingen van [V.] BV te voldoen;
      b) de man opdracht geeft aan [de stichting Y] om een opgave te verstrekken van de aandelen die in het bezit van de man waren op 23 januari 2002 onder bepaling dat de helft van de aandelen aan de erfgename toekomt;
      c) de man aan [V.] opdracht geeft om op rekeningnummer 66.95.88.407 ten name van [W & G] te doen overmaken een bedrag van € 209.979,- in verband met de door notaris mr. P.H.B. Gorsira op te richten stamrecht/pensioen B.V., waavan de erfgename directeur/enig aandeelhouder zal zijn, welke B.V. voor genoemd bedrag de stamrechtverplichting zal overnemen van [V.] en deze in zoverre zal vrijwaren;
      d) de man aan [V.] opdracht geeft om op rekeningnummer 66.95.88.407 ten name van [W & G] te doen overmaken een bedrag van € 175.144,- in verband met de door notaris mr. P.H.B. Gorsira op te richten stamrecht/pensioen B.V., waarvan de erfgename directeur/enig aandeelhouder zal zijn, welke B.V. voor genoemd bedrag de pensioenverplichting zal overnemen van [V.] en deze in zoverre zal vrijwaren;
      e) het sub c en d gestelde onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de man in gebreke blijft aan de beschikking van het hof te voldoen.
    
    
    36. De man bestrijdt het incidenteel beroep. 
    
    					Overleggen van stukken
    
    37. In de grieven 1 tot en met 3 vraagt de erfgename aan de man om een groot aantal stukken in het geding te brengen.
    
    38. Uit de toelichting op de grief volgt dat de erfgename inzicht wenst te verkrijgen in het inkomen en het vermogen van de man na datum echtscheiding van partijen. Voorts stelt de erfgename dat indien de man weigert om de aangiftes IB 2002/2003 en de opgave box 3 vermogen 2002/2003 alsmede de specificatie met betrekking tot zijn inkomen in 2004 privé, dan wel [V.] BV over te leggen, het hof hieraan de consequentie zou moeten verbinden dat de stelling van de erfgename moet worden aanvaard dat de man buiten [V.] BV inkomen geniet dan wel door zijn arbeid vermogen in box 3 heeft gevormd, waarvan de revenuen in [V.] BV horen. In dat geval zou de man onrechtmatig jegens de erfgename gehandeld hebben door [V.] BV niet in de gelegenheid te stellen om aan zijn verplichtingen jegens de erfgename te voldoen, hetgeen betekent dat de man in privé aansprakelijk is voor het afstorten van de stamrechtverplichting en de pensioenverplichting omdat hij immers door zijn onrechtmatig handelen [V.] BV niet in staat zou hebben gesteld om aan de betalingsverplichting te voldoen.
    
    
      39. De man heeft gesteld dat de grief geen doel treft immers het huwelijk is op 23 januari 2002 ontbonden. Het moment van de ontbinding is bepalend voor de omvang van de gemeenschap.
      Het hof is van oordeel dat het moment van de ontbinding van het huwelijk bepalend is voor de samenstelling van de gemeenschap. Op basis van de door partijen gewisselde stukken beschikt het hof over voldoende informatie om inzicht te verkrijgen in de omvang van de voormalige gemeenschap per datum ontbinding. Voor de bepaling van de omvang van de gemeenschap is niet relevant het inkomen dat de man heeft genoten na datum ontbinding huwelijk.
    
    
    40. Uit het deskundigenbericht volgt dat het eigen vermogen van [V.] BV per 31 december 2001 negatief is. Uit de door de man in het geding gebrachte jaarstukken 2002/2003 volgt dat het eigen vermogen van [V.] BV nog steeds negatief is. Op datum ontbinding was de solvabiliteit van [V.] BV volstrekt onvoldoende om een deel van het stamrecht en of pensioenrechten af te storten onder een door erflater aan te wijzen rechtspersoon. 
    
    41. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is het inkomen dat de man heeft genoten na datum ontbinding niet meer relevant voor de vaststelling van de omvang van de gemeenschap. Op de man rust geen verplichting om ten behoeve van erflaatster of erfgename er voor zorg te dragen dat de revenuen van zijn arbeidsprestatie lopen via de kas van [V.] BV. Uit de door erfgename gestelde feiten heeft het hof niet kunnen vaststellen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur van de man jegens [V.] BV. Het hof is oordeel dat er geen relevante feiten zijn gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de man onrechtmatig jegens erflaatster en of erfgenaam heeft gehandeld.
    
    42. De erfgename verzoekt eveneens dat de man in het geding brengt bankrekeningen die de man aanhoudt in de Verenigde Staten. In het verweer van de man leest het hof dat hij per datum ontbinding geen bankrekeningen had in de Verenigde Staten. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is voor de bepaling van de omvang van de voormalige huwelijksgoederen gemeenschap slechts relevant of de man op datum ontbinding over een bankrekening beschikte in de Verenigde Staten. Nu de man ontkent dat hij bankrekening in de Verenigde Staten had ten tijde van de ontbinding en de erfgename ter zake dit punt geen concreet bewijs heeft aangeboden treft ook deze grief geen doel.
    
    43. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat aan erflaatster de aandelen [Y] zijn geleverd. De man heeft gesteld dat hij de helft van de aandelen heeft geleverd waarop erflaatster recht had. Het hof is van oordeel dat de erfgename - indien zij de gegevens van de man niet vertrouwt - zelf opgave kan vragen bij de stichting. Naar het oordeel van het hof kan de man niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Y] worden bevolen om een opgave te verstrekken. 
    
    					Afstorting stamrecht en pensioenrechten
    
    44. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen inzake de afstorting van het stamrecht behoeft de incidentele grief van erfgename geen verdere bespreking meer. Voorts heeft de erfgename geen belang meer bij de afstorting van de pensioenrechten aangezien de gerechtigde is overleden. Voorts was en is de solvabiliteit van [V.] BV onvoldoende om aan een dergelijk afstorting te voldoen. De grieven treffen derhalve geen doel.
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin is bepaald dat de man zich zal inspannen om te bewer[kstelli]gen dat [V.P.] B.V. de helft van de per 31 december 2001 opgebouwde stamrechtverplichtingen ad fl. 925.466,- afstort onder een nader door de vrouw aan te wijzen professionele verzekeraar;
    
    beveelt de erfgename van mw [H.] om [BV X] gevestigd te `s-Gravenhage ertoe te leiden dat [BV X], binnen twee weken na betekening van de te dezen te geven beschikking, het bedrag van € 180.000, betaalt aan [V.P.] BV, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van de te dezen te geven beschikking, tot de dag der algehele voldoening;
    
    bepaalt met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap van goederen van partijen dat aan de man wordt toegescheiden de rechten voortvloeiende uit de overeenkomst van stamrecht tussen de man en [V.P.] BV zonder verdere verrekening met de mogelijke waarde van de deze rechten met erfgename;
    
    verklaart de beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Labohm en Ydema, bijgestaan door mr. Janssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2006.