ECLI:NL:GHDHA:2021:161, Gerechtshof Den Haag, 09-02-2021, 200.267.546/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid makelaar; niet wijzen op terugkooprecht bij te verkopen woning; geen eigen schuld; niet voldoende gemotiveerd gesteld dat schade is geleden, behalve advocaatkosten.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.267.546/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/557831/ HA ZA 18-832 
    
    
    arrest van 9 februari 2021
    
    
      inzake
    
    
    
      [appellante] , in haar hoedanigheid van 
    
      executeur van de nalatenschap van [overledene],
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. M.R. Dill te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] Makelaars B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.W. Gierman te Den Haag.
    
    
    
    Samenvatting
    
    
      Deze zaak gaat over een vordering van [appellante] tegen makelaar [geïntimeerde] in verband met een door [appellante] geërfde woning. Tijdens de door [geïntimeerde] georganiseerde inschrijvingsprocedure tot verkoop van de woning heeft [ex-vrouw overledene] een beroep gedaan op haar recht om de woning voor een bepaalde prijs (terug) te kopen. [appellante] verwijt [geïntimeerde] haar niet op dit terugkooprecht te hebben gewezen. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] tot schadevergoeding afgewezen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar zorgverplichting als opdrachtnemer. Er is geen sprake van ‘eigen schuld’ van [appellante] die de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] vermindert. [appellante] heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden, behalve advocaatkosten. [geïntimeerde] wordt daarom alleen veroordeeld tot vergoeding van advocaatkosten.
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 3 oktober 2019 is [appellante] in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2019 en 28 augustus 2019. Bij arrest van 19 november 2019 heeft het hof een mondelinge behandeling gelast. Op 4 december 2019 heeft [geïntimeerde] een brief met bijlage (‘productie’) aan het hof gezonden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2019. 
      Bij memorie van grieven (met een bijlage) heeft [appellante] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met twee bijlagen) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
      Vervolgens hebben partijen procesdossiers overgelegd en heeft het hof voor dit arrest een datum bepaald, die nader is aangehouden tot heden.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Enkele feiten
      
    
    
    1. Het hof zal eerst enkele feiten vaststellen die tussen partijen niet in geschil zijn. Feiten die betwist zijn, worden hier niet vermeld.
    
    2. De heer [overledene] is vanaf 1972 buiten gemeenschap van goederen gehuwd geweest met mevrouw [ex-vrouw overledene] . Het huwelijk is op [datum 1] 1978 geëindigd door echtscheiding. 
    
    3. In het kader van de afwikkeling van de echtscheiding heeft [ex-vrouw overledene] een onroerende zaak, gelegen aan de [adres 1] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: de woning), aan [overledene] verkocht en geleverd. In de leveringsakte van 18 april 1978 is vermeld dat [ex-vrouw overledene] daarbij een recht heeft bedongen om de woning van [overledene] terug te kopen voor een bedrag van HFL 80.000 (= € 36.302,42):
    
    
      “Tenslotte verklaarden partijen te zijn overeengekomen:
      
        dat voor het geval partij ter andere zijde ( [overledene] , hof) tot verkoop van het hiervoor omschreven onroerend goed wenst over te gaan partij ter ene zijde ( [ex-vrouw overledene] , hof) gedurende haar leven het recht van voorkeur heeft het perceel aan te kopen voor de som van tachtigduizend gulden (f.80.000,-), mits een maand tevoren aan partij ter andere zijde schriftelijk daarvan mededeling gedaan hebbende, dat zij van dit recht van voorkeur gebruik wenst te maken;
      
        dat partij ter andere zijde derhalve niet gerechtigd is het perceel aan een derde te verkopen, dan nadat partij ter ene zijde schriftelijk mededeling is gedaan van het voornemen tot verkoop en deze gedurende een maand daarna in staat is gesteld gebruik te maken van haar recht tot aankoop van het perceel;
      (…)
      
        dat partij ter andere zijde bij niet-nakoming of overtreding van het hiervoor bepaalde, ten behoeve van partij ter ene zijde een onmiddellijk opeisbare boete van tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,--) zal verbeuren (…).” 
    
    
    4. [overledene] is overleden op [datum 2] 2016. [appellante] is op grond van een testament zijn enig erfgenaam. Ook is zij executeur van zijn nalatenschap. Tot de nalatenschap behoorden de woning en een andere onroerende zaak, gelegen aan de [adres 2] te [plaatsnaam] (hierna: de andere woning). De woning vertoonde fors achterstallig onderhoud.
    
    5. [appellante] heeft op 22 april 2017 [geïntimeerde] ingeschakeld in verband met de woning en de andere woning. Mevrouw [taxateur] , verbonden aan [geïntimeerde] , heeft op 15 mei 2017 een ‘verklaring indicatie verwachte verkoopopbrengst’ opgesteld, waarin zij aan de woning een marktwaarde toekende van € 68.000,-. Aan deze verklaring zijn de leveringsakte van 18 april 1978 en een ‘Kadastraal bericht object’ van 9 mei 2017 gehecht. In het kadastraal bericht is met betrekking tot de woning onder meer vermeld: 
    
    
      “Aantekening recht 
      (…) 
      Betrokken persoon: 
      Mevrouw [ex-vrouw overledene] ”. 
    
    
    6. Begin januari 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven de woning te koop aan te bieden door middel van een procedure tot verkoop bij inschrijving. Dit heeft in januari 2018 geleid tot een hoogste bieding van € 114.000,-.
    
    7. In de loop van januari 2018 heeft [ex-vrouw overledene] zich gewend tot [geïntimeerde] en zich beroepen op haar terugkooprecht. 
    
    8. In een e-mailbericht van 6 februari 2018 heeft de heer [managing director] , managing director van [geïntimeerde] , aan [appellante] het volgende geschreven (productie 10 bij inleidende dagvaarding):
    
    
      “Naar aanleiding van uw verzoek, kan ik u het volgende berichten.
      De woning aan de [adres 1] is een pand waar ons kantoor al enige tijd bij betrokken is. Op 8 mei 2017 is het pand, in uw opdracht, getaxeerd door onze taxateur Mw. [taxateur] . De woning was feitelijk onbewoonbaar en zij taxeerde de woning op € 68.000,-.
      Voordat wij gezamenlijk besloten om de woning voor verkoop aan te bieden hebben wij met regelmaat met elkaar gesproken. De belangrijkste vraag die moest worden beantwoord was of u de woning zou behouden om deze vervolgens te verhuren of dat de woning zou worden verkocht. Ook vanwege het emotionele proces ten aanzien van de werkzaamheden met betrekking tot de nalatenschap, waarin u en uw man zich bevonden, besloten we in december 2017, op basis van uw titel als executeur testamentair, over te gaan tot een inschrijvings(verkoop)procedure. Specifiek kozen wij voor een inschrijvingsprocedure, waarbij u als erfgename de woning na het proces kan gunnen aan de hoogste bieder, aan iemand anders die u het meer toevertrouwd of zelfs in het geheel niet indien de opbrengst naar uw mening onvoldoende zou zijn of anderszins. Let wel, op dit moment was U als enig erfgenaam en executeur testamentair van de nalatenschap kennelijk, zoals ook ons kantoor volstrekt onwetend van een aanbiedingsplicht aan een ex vrouw van overledene.
      Tijdens de eerste bezichtigingsdag werd ik natuurlijk verrast door de uitspraken van de heer [naam ] [over het bestaan van een aanbiedingsplicht/terugkooprecht, hof]. 
      Uiteraard moest worden uitgezocht of er inderdaad een aanbiedingsplicht was en of deze dan nog geldig zou zijn.
      Toen bleek dat de aanbiedingsplicht nog immer van toepassing was hebben we het proces beëindigd en is er aan niemand gegund. We waren weer terug bij af. (…)”
    
    
    9. [ex-vrouw overledene] heeft [appellante] op 4 mei 2018 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat [appellante] – kort gezegd – wordt veroordeeld tot levering van de woning tegen betaling van een bedrag van € 36.302,42. 
    
    10. In de onder 9 bedoelde procedure (hierna: de hoofdzaak) heeft [appellante] toestemming gevraagd en gekregen om [geïntimeerde] in vrijwaring op te roepen.
    
    11. De hoofdzaak is geëindigd doordat [ex-vrouw overledene] en [appellante] een minnelijke regeling hebben bereikt, die inhoudt dat [appellante] het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] afkoopt door betaling van € 40.000,-.
    
    12. [appellante] heeft de woning uiteindelijk op 4 februari 2020 voor € 140.000,- overgedragen aan een ander dan [ex-vrouw overledene] .
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    13. [appellante] heeft in eerste aanleg [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van al datgene waartoe [appellante] in de hoofdzaak wordt veroordeeld met rente en kosten, althans tot betaling van een schadevergoeding van € 77.698,- + € 10.109,-, althans voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten door te adviseren en te informeren zoals zij gedaan heeft en dat zij aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 14.175,87 aan buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
    
    14. [appellante] heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Zij beheert als executeur de nalatenschap van [overledene] . Zij heeft van hem de woning geërfd. Zij heeft [geïntimeerde] advies gevraagd over de verkoop of de verhuur van de woning. [geïntimeerde] heeft in haar taxatierapport van 15 mei 2017 niet gewezen op het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] . Slechts om de markt te verkennen is de woning te koop gezet. Er kon een prijs van € 114.000,00 gerealiseerd worden. [ex-vrouw overledene] heeft echter aanspraak gemaakt op levering van de woning voor fl. 80.000 (€ 36.302,42). Het verschil tussen de marktwaarde en de prijs waarvoor de woning aan [ex-vrouw overledene] moet worden geleverd (€ 77.698,00) is schade die [geïntimeerde] heeft veroorzaakt door [appellante] niet te wijzen op het recht van koop. Daarnaast lijdt [appellante] schade doordat [geïntimeerde] de woning voor een te hoog bedrag heeft getaxeerd, waardoor de belastingdienst een aanslag erfbelasting heeft opgelegd die € 10.109,00 te hoog is.
    
    15. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij betwist dat [appellante] meer heeft opgedragen dan het afgeven van een verkoopwaarde-indicatie, die in december 2017 is uitgemond in een opdracht tot bemiddeling bij verkoop van de woning. Voorts betwist [geïntimeerde] dat de waardering onjuist was en dat [appellante] schade lijdt door handelen van [geïntimeerde] . Verder voert [geïntimeerde] tot verweer aan dat de schade die [appellante] stelt te lijden geheel door haar eigen handelen is ontstaan:
    - ze heeft eigenmachtig besloten geen uitvoering te geven aan het recht van koop;
    - ze heeft te laat bezwaar gemaakt tegen de aanslag.
    
    16. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Samengevat heeft de rechtbank daarbij het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft [appellante] , gelet op haar taak als executeur, voldoende op het terugkooprecht gewezen door haar de akte van 18 april 1978 ter hand te stellen. [ex-vrouw overledene] heeft de opdracht tot dienstverlening koop mogen opvatten als een voornemen tot verkoop. [geïntimeerde] was niet gehouden te controleren hoe het zat met het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] . [geïntimeerde] is niet tekortgeschoten. De lagere verkoopopbrengst is niet veroorzaakt door [geïntimeerde] maar door het terugkooprecht. Uit de uitspraak op bezwaar van 10 juli 2018 blijkt dat de waardering door [geïntimeerde] en het terugkooprecht voor de inspecteur niet van invloed zijn geweest op de berekening van de erfbelasting. Ook hier is [geïntimeerde] niet tekortgeschoten en heeft zij geen schade veroorzaakt. 
    
    
      
        De grieven en de beoordeling daarvan
      
    
    
    17. In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd. Zij stelt zich op het standpunt dat het tussenvonnis en het eindvonnis vernietigd moeten worden en dat haar gewijzigde vorderingen toegewezen moeten worden. Deze vorderingen luiden, samengevat:
    - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de opdracht tot dienstverlening, dan wel dat zij onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, door te handelen, althans nalaten te handelen, c.q. te adviseren en te informeren, als zij heeft gedaan en dat zij aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade;
    - [geïntimeerde] te veroordelen, primair, tot een schadevergoeding van € 40.000,- (de door [appellante] aan [ex-vrouw overledene] betaalde afkoopsom, hof) met rente dan wel, subsidiair, tot een vergoeding van schade, nader op te maken bij staat;
    - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform het
    rapport BIK, een en ander tot maximaal € 100.000,-;
    - [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
    
    
      
        Aansprakelijkheid (grieven 3 en 5)
      
    
    
    18. Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen als opdrachtnemer van [appellante] . Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] haar, door terhandstelling van de akte van 18 april 1978, voldoende heeft gewezen op de verplichting om de woning bij een voornemen van verkoop eerst aan te bieden aan [ex-vrouw overledene] (grief 3). Verder heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] niet gehouden was om te controleren hoe het zat met het recht op koop van [ex-vrouw overledene] en dat dat de verantwoordelijkheid van [appellante] was (grief 5).
    
    19. Deze grieven slagen. Het hof licht dit toe. 
    
    20. Als veronderstelling gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] met [appellante] een opdracht tot dienstverlening bij verkoop is aangegaan, zoals vastgelegd in de opdrachtbevestiging van 5 januari 2018 (productie 35 bij conclusie van antwoord). Dit heeft [geïntimeerde] zelf gesteld. 
    
    21. Verder neemt het hof op grond van de email van 6 februari 2018 van [geïntimeerde] (zie hiervoor, onder 8) tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] [appellante] heeft voorgehouden dat zij bij de inschrijvingsprocedure de mogelijkheid behield af te zien van gunning als zij dat wegens de hoogte van de biedingen of anderszins wenselijk vond. 
    
    22. Ten slotte gaat het hof ervan uit dat [appellante] zich van het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] niet bewust was voordat daarop eind januari 2018 door [naam ] en [ex-vrouw overledene] is gewezen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] tot haar verweer aangevoerd dat [appellante] wel op de hoogte was van het terugkooprecht, maar dat verweer slaagt niet. [appellante] heeft betwist dat zij het terugkooprecht kende en die betwisting vindt steun in de vermelding door [geïntimeerde] in de email van 6 februari 2018 dat [appellante] “kennelijk (…) volstrekt onwetend was” van het terugkooprecht. [geïntimeerde] heeft van haar kant weliswaar aangevoerd dat [taxateur] met [appellante] had gesproken over ‘de bepaling zoals vermeld in de eigendomsakte’ (conclusie van antwoord onder 5 en 25), maar [appellante] heeft dit betwist. [geïntimeerde] heeft vervolgens nagelaten dit verweer voldoende (nader) te onderbouwen. Daarvoor bestond te meer reden, nu het volgens [geïntimeerde] ging om een kort gesprek en [taxateur] niet meer precies weet wat het antwoord van [appellante] was. Daaruit valt af te leiden dat [taxateur] zich er kennelijk niet van heeft vergewist dat [appellante] zich daadwerkelijk realiseerde wat het beding voor haar betekende. Nu het verweer niet voldoende is gemotiveerd, gaat het hof daaraan voorbij en wordt aan bewijslevering niet toegekomen. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de boedelnotaris [appellante] ‘ongetwijfeld’ alles heeft verteld over de eigendomsakte van de woning en het daarin opgenomen terugkooprecht (conclusie van antwoord onder 44). [geïntimeerde] heeft echter nagelaten deze door [appellante] betwiste stelling te onderbouwen, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat [appellante] zich door lezing van de bij de verklaring indicatie verwachte verkoopopbrengst gevoegde stukken bewust is geworden van het terugkooprecht.
    
    23. De eind 2017 of begin 2018 verleende opdracht tot dienstverlening bij verkoop is voor [geïntimeerde] uitgevoerd door [managing director] . [managing director] was zich van het terugkooprecht niet bewust, zo blijkt uit de e-mail van 6 februari 2018 (en uit het proces-verbaal van de comparitie van 14 maart 2019, p. 4). Feitelijk onjuist is daarom de stelling (conclusie van antwoord, onder 25) dat [geïntimeerde] ervan uitging dat het terugkooprecht geen rol meer speelde. 
    
    24. Tot de zorg waartoe [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden als opdrachtnemer op grond van artikel 7:401 BW tegenover [appellante] gehouden was, behoorde naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] zich voorafgaand aan de inschrijvingsprocedure ervan zou vergewissen of voor [appellante] met betrekking tot de woning niet enige aanbiedingsverplichting bestond en dat zij – als dit inderdaad het geval was – die verplichting met [appellante] zou bespreken. De aanwezigheid van een dergelijke verplichting zou immers, zoals is gebleken, aanzienlijke consequenties kunnen hebben voor [appellante] . Op zijn minst had [managing director] dan ook kennis behoren te nemen van de hem door [appellante] bij email van 10 januari 2018 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) toegezonden stukken, waaronder de akte van 18 april 1978, dan wel van gegevens van het kadaster, waaruit van het recht van [ex-vrouw overledene] zou zijn gebleken (zie hiervoor, onder 5). In dit verband wijst het hof erop dat uit de opdrachtbevestiging (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat tot de verplichtingen van [geïntimeerde] bij het opstarten van een verkoopdossier ook ‘het kadastraal onderzoek’ behoort. 
    
    25. Aan deze verplichtingen heeft [geïntimeerde] niet voldaan, waardoor de inschrijvingsprocedure is gestart zonder dat [geïntimeerde] met [appellante] had gesproken over het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] . Aan die verplichtingen deed niet af dat [geïntimeerde] eerder zelf een kopie van de akte van 18 april 1978 aan [appellante] had verstrekt. En zelfs als juist zou zijn dat [taxateur] enige maanden eerder, ruim voor de totstandkoming van de opdracht tot dienstverlening bij verkoop, kort over het beding in de akte van 18 april 1978 heeft gesproken, ontsloeg dat [geïntimeerde] niet van de bedoelde verplichtingen.
    
    26. Evenmin doet aan de verplichtingen van [geïntimeerde] af hetgeen is vermeld in de memorie van antwoord, onder 47 e.v. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] er ten tijde van de opdracht van mocht uitgaan dat [appellante] als executeur op de hoogte was van het terugkooprecht, ook niet op grond van de omstandigheid dat zij als executeur tot taak had de goederen van de nalatenschap te beheren. Niet relevant is of [geïntimeerde] grond had om eraan te twijfelen of [appellante] bevoegd was om de woning te verkopen. De verplichtingen, bedoeld onder 24, strekken er immers mede toe om te voorkomen dat [appellante] voorbij zou gaan aan een op haar rustende verplichting waarvan zij zich door onkunde of onachtzaamheid niet bewust was. Ten slotte is van gerechtvaardigd vertrouwen dat [appellante] het recht van eerste koop inmiddels met [ex-vrouw overledene] had afgewikkeld, alleen al geen sprake omdat bij de uitvoering van de opdracht [managing director] zich van het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] in het geheel niet bewust was en dus ook niet heeft vertrouwd op afwikkeling daarvan.
    
    27. [geïntimeerde] is dus toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen als opdrachtnemer. Zij is daarom aansprakelijk voor de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden.
    
    
      
        Geen eigen schuld
      
    
    
    28. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in onderdeel 3.2.2 overwogen dat [appellante] zich als executeur op de hoogte had dienen te stellen van de omvang van de nalatenschap, althans de verplichtingen zoals omschreven in de akte van 18 april 1978 had dienen te onderzoeken en de woning eerst aan [ex-vrouw overledene] had moeten aanbieden bij een voornemen tot verkoop. Tegen deze overweging richt [appellante] zich met grief 2. 
    
    29. Ook deze grief slaagt. Het hof licht dat toe. Dat op [appellante] als erfgenaam de verplichting rustte om de woning bij een voornemen tot verkoop eerst aan [ex-vrouw overledene] aan te bieden, is niet in geschil. Dat die verplichting ook op [appellante] als executeur rustte indien zij als executeur overging tot verkoop van de woning, is evenmin in geschil. Dit levert evenwel niet een aan [appellante] toe te rekenen omstandigheid op die op grond van artikel 6:101 BW tot vermindering van de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] leidt. Zoals hiervoor onder 26 is overwogen, strekken de verplichtingen van [geïntimeerde] er immers mede toe om te voorkomen dat [appellante] voorbij zou gaan aan een op haar rustende verplichting waarvan zij zich door onkunde of onachtzaamheid niet bewust was. Het zou daarom onjuist zijn om de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] te verminderen juist in het geval dat [appellante] zich van die verplichting niet bewust was (zoals het hof hiervoor onder 22 heeft overwogen en zoals kennelijk ook de rechtbank heeft aangenomen). Doordat [appellante] opdracht had gegeven aan haar makelaar [geïntimeerde] en ook de relevante stukken, waaronder de akte van 18 april 1978, had verstrekt, mocht [appellante] ervan uitgaan dat [geïntimeerde] eventuele problemen zou onderkennen en met haar bespreken. Het feit dat [appellante] executeur was, maakt dit niet anders. [appellante] oefende haar verplichtingen als executeur immers slechts uit ten behoeve van zichzelf als enig erfgenaam, zodat aan de executele in dit verband geen gewicht toekomt. 
    
    30. Maar zelfs als het feit dat [appellante] geen kennis heeft genomen van de akte van 18 april 1978, een omstandigheid oplevert in de zin van artikel 6:101 BW, is het verwijt dat [geïntimeerde] treft in verband met haar professionele hoedanigheid van makelaar zoveel ernstiger, dat de billijkheid eist dat haar vergoedingsplicht geheel in stand blijft.
    
    
      
        Schade
      
    
    
    31. Nu [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten, is zij aansprakelijk jegens [appellante] voor de daardoor veroorzaakte schade. De hoogte van de schade moet worden bepaald door vergelijking van (1) de financiële situatie waarin [appellante] feitelijk is komen te verkeren in verband met de gebeurtenis waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is, met (2) de hypothetische situatie waarin [appellante] zou hebben verkeerd als [geïntimeerde] niet in haar verplichtingen zou zijn tekortgeschoten. 
    
    32. De feitelijke situatie (1) wordt, zo blijkt uit het voorgaande, hierdoor gekenmerkt dat [appellante] de woning in februari 2020 heeft overgedragen en daarvoor € 140.000,- heeft ontvangen. Verder heeft zij het terugkooprecht van [ex-vrouw overledene] afgekocht voor € 40.000,- en heeft zij advocaatkosten gemaakt.
    
    33. De hypothetische situatie (2) is minder duidelijk. Als [geïntimeerde] [appellante] had gewezen op het terugkooprecht, zou [appellante] naar zij zelf stelt niet hebben ingestemd met de biedingenprocedure en zou zij de afkoopsom van € 40.000,- niet verschuldigd zijn geworden. Het terugkooprecht was dan in stand gebleven. Vervolgens waren er twee mogelijkheden:
    ( i) 	[appellante] had de woning op een later moment verkocht voor € 140.000,- (zoals zij heeft gedaan). Ook in dat geval had zij het terugkooprecht moeten afkopen. Dat dit dan voor een lager bedrag dan € 40.000,- had gekund, heeft [appellante] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Hierbij geldt dat de koopprijs van de woning in de periode tussen de afkoop van het terugkooprecht en de verkoop van de woning aan een derde is gestegen van € 114.000,- naar € 140.00,-. Dit is eerder een aanwijzing dat de afkoop van het terugkooprecht op het moment van de verkoop hoger zou zijn geweest dan het feitelijk overeengekomen bedrag van € 40.000,-.
    (ii) 	[appellante] had, zoals zij heeft aangevoerd, de woning niet verkocht maar verhuurd of als “beleggingsobject” behouden. [appellante] heeft niet gesteld en op enige aannemelijke wijze onderbouwd dat op deze manier een beter resultaat behaald had kunnen worden dan het met de verkoop bereikte resultaat van € 100.000,- (€ 140.000,- min € 40.000,-). Daarbij geldt dat [appellante] niet heeft weersproken dat de woning in zeer slechte staat verkeerde en dat zeker € 100.000,- nodig was voor het opknappen en geschikt maken voor verhuur. Dat het aanhouden als “beleggingsobject” (kennelijk zonder verhuur en opknapkosten) meer dan € 100.000,- zou hebben opgeleverd, is op geen enkele wijze toegelicht en aannemelijk gemaakt.
    
    34. Anders dan [appellante] betoogt met grief 6, kan niet zonder meer worden aangenomen dat haar schade ten minste € 40.000,- bedraagt, te weten het bedrag waarvoor zij het terugkooprecht heeft afgekocht. Dat gegeven betreft immers slechts de feitelijke situatie (1), die moet worden vergeleken met de hypothetische situatie (2), waarover nu juist geen duidelijkheid bestaat. Het hof verwerpt grief 6 dan ook. 
    
    35. Tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde vergoeding van € 10.109,- wegens de oplegging van een te hoge aanslag erfbelasting heeft [appellante] geen grief gericht. Deze schadepost speelt tussen partijen dus geen rol meer (vgl. memorie van antwoord, onder 62-63).
    
    36. Gelet op wat hiervoor in 32 tot en met 35 is overwogen, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij, afgezien van de gemaakte advocaatkosten, schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerde] . De primair gevorderde schadevergoeding van € 40.000,- zal het hof derhalve niet toewijzen. Zelfs de mogelijkheid van schade is, door wat zij heeft gesteld en wat zij onweersproken heeft gelaten, niet aannemelijk gemaakt, wederom afgezien van de advocaatkosten. Nu de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, komt ook de (subsidiaire) vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, niet voor toewijzing in aanmerking. De grieven 7 en 8, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank in onderdeel 3.2.4 van het tussenvonnis dat [appellante] geen schade heeft geleden, slagen dan ook niet.
    
    37. Met betrekking tot de door [appellante] gemaakte advocaatkosten overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] advocaatkosten heeft gemaakt in verband met het door [ex-vrouw overledene] gedane beroep op het terugkooprecht. [appellante] heeft in eerste aanleg gesteld dat de gemaakte advocaatkosten tot aan het opstellen van de conclusie van antwoord in de hoofdprocedure en de dagvaarding in vrijwaring in redelijkheid en billijkheid te begroten zijn op € 14.175,87 (inleidende dagvaarding 1.63). Uit de urenspecificaties die zijn overgelegd als producties 29 en 30 bij de inleidende dagvaarding, valt het volgende af te leiden. Van 27 februari 2018 tot en met 24 mei 2018 zijn 14,33 uren à € 260,- (exclusief BTW) gedeclareerd in het dossier dat betrekking heeft op de verhouding tot [geïntimeerde] . In de periode van 18 januari 2018 tot en met 13 maart 2018 zijn 30,73 uren à € 260,- (exclusief BTW) gedeclareerd voor verrichtingen in verband met het door [ex-vrouw overledene] ingeroepen terugkooprecht. 
    
    38. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt dat er in de verhouding tot [geïntimeerde] in relevante mate voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt. Aan te nemen valt dan ook dat de hiervoor bedoelde 14,33 uren aan advocaatkosten weliswaar zijn gemaakt voorafgaand aan de vrijwaringsprocedure, maar geacht moeten worden – ook voor zover het gaat om de kosten van de sommatie van 8 maart 2018, en de daarop gevolgde nadere berichten van 23 maart 2018 en 4 april 2018 – betrekking te hebben op verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dat brengt mee dat zij ingevolge artikel 241 eerste zin Rv niet op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW ten laste van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht. Opmerking verdient dat het niet gaat om kosten waarop het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is.   
    
    39. Ook in de verhouding tot [ex-vrouw overledene] heeft [appellante] advocaatkosten gemaakt. Het hof acht het redelijk om deze kosten, zoals [appellante] gemotiveerd heeft gesteld, aan te merken als schade als gevolg van het tekortschieten door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daartegenover niet als verweer aangevoerd dat [appellante] deze kosten ook zou hebben gemaakt als [geïntimeerde] haar op het terugkooprecht zou hebben gewezen en [appellante] zou hebben afgezien van de biedingenprocedure. De omvang van deze kosten komt het hof niet als onredelijk voor. Het hof ziet dan ook aanleiding om de kosten die zijn gemoeid met de hiervoor in 37 bedoelde 30,73 uren, aan te merken als schade. Deze schade bedraagt derhalve (30,73 * 260 =) € 7.989,80, te vermeerderen met aan [appellante] in rekening gebrachte 21% BTW, derhalve in totaal (7.989,80 * 1,21 =) € 9.667,65. Opmerking verdient dat voor deze kosten niet van belang is of zij zijn gemaakt ter voorbereiding of instructie van de hoofdzaak, omdat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor deze kosten niet berust op artikel 6:96 BW en deze kosten derhalve niet op grond van lid 3 van die bepaling ‘van kleur verschieten’. 
    
    40. De advocaatkosten die [appellante] in de hoofdzaak heeft gemaakt, heeft zij niet gespecificeerd en toegelicht. Mede gelet op het petitum, waarin [appellante] verzoekt om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, zowel in de hoofdprocedure als in de vrijwaringsprocedure, gaat het hof dan ook ervan uit – en heeft ook [geïntimeerde] redelijkerwijs niet anders hoeven begrijpen – dat [appellante] voor deze kosten slechts aanspraak maakt op een forfaitair bedrag overeenkomstig het liquidatietarief. Uitgaande van het liquidatietarief schat het hof deze kosten als volgt: drie punten (incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 juni 2018, conclusie van antwoord van 27 juni 2018, bijwonen comparitie d.d. 14 maart 2019) à € 543,- (tarief II, onbepaalde waarde), derhalve een bedrag van € 1.629,-. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met het door [appellante] in de hoofdzaak betaalde griffierecht van € 895,-.
    
    41. In totaal bedraagt de voor vergoeding in aanmerking komende schade van [appellante] derhalve (€ 9.667,65 + € 1.629,- + € 985,- =) € 12.281,65. 
    
    
      
        De overige grieven
      
    
    
    42. Als de grieven 1 en 4 gegrond zouden worden bevonden, zou dat niet tot een andere uitkomst leiden. Om die reden laat het hof een bespreking ervan achterwege. 
    
    43. Grief 9 slaagt, voor zover [appellante] daarmee klaagt dat de rechtbank ten onrechte in onderdeel 3.4 van het tussenvonnis heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet is tekortgekomen in de nakoming van haar verbintenissen. [appellante] voert met grief 9 verder aan dat de rechtbank de vordering ten onrechte ook niet heeft toegewezen op de subsidiaire grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het hof komt aan deze subsidiaire grondslag niet toe, nu het hof de vordering tot verklaring voor recht al op de primaire grondslag toewijst. Voor de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten geldt dat daarover op de subsidiaire grondslag niet anders valt te oordelen dan op de primaire grondslag, zodat [appellante] in zoverre geen belang heeft bij de grief. 
    
    44. Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellante] geheel afgewezen en heeft zij [appellante] ten onrechte als verliezende partij in de proceskosten veroordeeld. Grief 10 komt op tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief slaagt in zoverre dat de rechtbank had moeten bepalen dat elk van partijen de eigen kosten moet dragen, omdat zij over en weer op enige wezenlijke punten in het ongelijk worden gesteld.
    
    
      
        Afronding
      
    
    
    45. De slotsom uit het voorgaande is dat de grieven 2, 3, 5, 9 (gedeeltelijk) en 10 slagen, terwijl de grieven 6, 7 en 8 falen en de grieven 1 en 4 geen bespreking behoeven. Het hoger beroep slaagt in zoverre. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als hieronder vermeld. De gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen op het punt van advocaatkosten en voor het overige worden afgewezen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat geen aanleiding. 
    
    46. Nu partijen over en weer op enige wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep tussen partijen compenseren, zodat elke partij de eigen kosten draagt. Met betrekking tot de door [appellante] gemaakte kosten van de hoofdprocedure tussen [ex-vrouw overledene] en [appellante] heeft het hof hiervoor al overwogen dat [geïntimeerde] deze zal moeten vergoeden. 
    
    47. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd. 
    
    48. Wat meer of anders is gevorderd, zal het hof afwijzen.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussenvonnis van 19 juni 2019 en het eindvonnis van 28 augustus 2019;
    
    
      en, opnieuw recht doende:
    
    
    - verklaart voor recht dat [geïntimeerde] tegenover [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de opdracht tot dienstverlening en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [appellante] geleden en nog te lijden schade;
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 12.281,65;
    - compenseert de door partijen gemaakte kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    - wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons,  P.M. Verbeek en A.J.M.E. Arpeau en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 9 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.