ECLI:NL:CBB:2017:188, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-05-2017, 16/501
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2017-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoogte nadeelcompensatie. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 16/501
      40100
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2017 op het hoger beroep van:
    Frigorificos ArreBeef S.A. , te Buenos Aires (Argentinië), appellante
    (gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2016, kenmerk ROT 15/2396, in het geding tussen
    
    
    appellante
    
      en
    de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) 
    (gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr. J.P. Heinrich).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2725). 
    
    
    
      De NVWA heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2017. De gemachtigde van appellante is, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. De NVWA heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. G.A. Dictus.
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2.
      Bij besluiten van 4 oktober en 8 oktober 2012 heeft de NVWA drie partijen uit Argentinië afkomstig rundvlees geweigerd voor invoer in de Europese Unie (EU), omdat bij onderzoek in monsters van elk van deze partijen Shigatoxine (stx) producerende Escherichia coli (STEC) is aangetroffen. Deze partijen zijn na de invoerweigering teruggezonden naar Argentinië. De rechtmatigheid van de invoerweigering is bij uitspraak van het College van 24 november 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:398) in rechte vast komen te staan. 
    
    
      1.3
      Appellante heeft bij brief van 29 juli 2013 de NVWA verzocht om vergoeding van het financiële nadeel dat zij heeft ondervonden als gevolg van het terugzenden van de drie partijen rundvlees naar Argentinië. Appellante heeft het financiële nadeel begroot op € 596.164,- en de daarmee samenhangende (juridische) kosten begroot op € 86.426,75,-. 
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 28 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft de NVWA aan appellante op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nadeelcompensatie toegekend tot een bedrag van € 15.598, 51, omdat ten tijde van de weigering van de invoer met betrekking tot deze partijen rundvlees aan appellante niet de mogelijkheid is geboden tot vermarkting van het vlees in de EU na een speciale behandeling, als alternatief voor terugzending van het vlees naar Argentinië. Daarnaast heeft de NVWA in dit verband aan appellante een vergoeding van de juridische kosten van € 5.000,- en een wettelijke rente van € 1.200,09 toegekend. Bij besluit van 3 maart 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de NVWA het bezwaar van appellante, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.2
      Naar het oordeel van de rechtbank biedt de brief van de NVWA van 18 oktober 2013 geen uitsluitsel over de mogelijkheden van een adequate, minder kostbare behandeling dan terugzending naar Argentinië. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de brief in het kader van een te nemen beslissing op een verzoek om nadeelcompensatie is verstuurd. Daarin heeft de NVWA appellante verzocht nadere informatie te verstrekken over de waarde van de partijen vlees na speciale behandeling. Uit die brief kan weliswaar worden afgeleid dat de NVWA zich op het standpunt stelde dat een speciale behandeling erin moet resulteren dat de consument bij bereiding het vlees door en door zal verhitten, maar de brief bevat verder slechts een uitnodiging tot nadere onderbouwing van het verzoek om nadeelcompensatie. De brief bevat naar het oordeel van de rechtbank niet een concrete toezegging dat een waarschuwing het vlees voor consumptie te verhitten, voldoende zou zijn. In de brief wordt niet gezegd dat met het bijstickeren van een waarschuwingsetiket kan worden volstaan, terwijl uit de brief van 24 maart 2014 (College: lees 26 maart 2014) onmiskenbaar volgt dat de NVWA niet akkoord zou gaan met bijstickeren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de NVWA toereikend heeft gemotiveerd waarom zij niet een hogere kiloprijs dan € 3,- heeft gehanteerd bij de berekening van het hypothetische voordeel van verkoop in de EU na verhitting. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat op bladzijde 4 van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften AWB van 5 februari 2015 aan de NVWA is verwezen naar de schadeberekening die de NVWA (in het primaire besluit) heeft gemaakt, welke berekening de commissie heeft onderschreven. Omdat de NVWA bij het bestreden besluit dit advies heeft overgenomen, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank ook het bestreden besluit ter zake van dit geschilpunt toereikend gemotiveerd. De rechtbank heeft verder overwogen dat appellante niet heeft onderbouwd dat en welke kosten zij heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, terwijl de kosten ter voorkoming of beperking van schade in de vorm van kosten van verscheping terug wel zijn meegenomen in de schadeberekening. Gelet hierop is appellante naar het oordeel van de rechtbank niet tekort gedaan door de beslissing van de NVWA om haar met betrekking tot de kosten die zijn gemoeid met het verzoek om nadeelcompensatie een bedrag van € 5.000,- toe te kennen. 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.	Het College overweegt dat de bevoegdheid tot het nemen van een beslissing op een verzoek om schadevergoeding, voor zover het schade betreft die is ontstaan door rechtmatig overheidshandelen, berust op het – mede aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb ten grondslag liggende – beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (het égalité-beginsel).  Op grond van dit beginsel zijn bestuursorganen gehouden tot compensatie van onevenredige – buiten het normale maatschappelijk risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – schade die is ontstaan in een door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding. De NVWA heeft de hoogte van het te vergoeden financiële nadeel berekend door een vergelijking te maken tussen enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, namelijk de werkelijke winstopbrengst van het vlees na terugzending, en anderzijds de opbrengst die zou zijn behaald bij verkoop van het vlees binnen de EU na speciale behandeling, zijnde de hypothetische situatie die zou zijn opgetreden als de nadeel veroorzakende, rechtmatige publiekrechtelijke gedraging, de invoerweigering, achterwege was gebleven.  
    
    
      4.1
      Appellante bestrijdt allereerst het oordeel van de rechtbank dat de brief van de NVWA van 18 oktober 2013 niet een concrete toezegging bevat dat een waarschuwing het vlees voor consumptie te verhitten, voldoende is. Het toevoegen van een dergelijke waarschuwing voor de consument aan het vlees zou aanzienlijk goedkoper zijn geweest dan de speciale behandeling waarvan de NVWA nu is uitgegaan bij het berekenen van de schade. Appellante voert ter ondersteuning van haar standpunt aan dat als de NVWA een waarschuwing onvoldoende had gevonden, zij de brief van 18 oktober 2013 anders had geformuleerd. Immers, bij een waarschuwing op het etiket bestaat er geen twijfel dat de consument het vlees bij bereiding door en door zal verhitten. Voor de berekening van de nadeelcompensatie is dat volgens appellante van wezenlijk belang, omdat bij de berekening dan uitgegaan kan worden van een hogere restwaarde van het vlees. Aan de wijze van speciale behandeling die de NVWA later als uitgangspunt heeft genomen, mag dan ook geen waarde worden gehecht en de rechtbank heeft dat ten onrechte wel gedaan. 
      
    
    
      4.2
      De NVWA stelt daar tegenover dat uit de brief van 18 oktober 2013 geenszins valt af te leiden dat bijstickering met een waarschuwingsetiket als speciale behandeling kan worden geaccepteerd. Een waarschuwingsetiket garandeert immers niet dat de gebruikers de betreffende partijen vlees bij de bereiding ook daadwerkelijk door en door zullen verhitten. Argentijnse biefstuk wordt immers vaak, ondanks een waarschuwingsetiket, rauw of slechts gedeeltelijk doorbakken toebereid. In het gesprek van 25 maart 2014 is door de NVWA benadrukt dat bijstickering met een waarschuwingsetiket niet als acceptabele speciale behandeling wordt aangemerkt. Kortom, de NVWA heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat een waarschuwingsetiket geen acceptabele wijze van speciale behandeling is. 
      
    
    
      4.3
      Het College overweegt dienaangaande als volgt. In de brief van 18 oktober 2013 is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “Met het oog op de volksgezondheid zal niet iedere verwerking van de producten door consumenten geaccepteerd kunnen worden. De partijen vlees hadden op de Europese markt kunnen worden toegelaten na speciale behandeling. Die speciale behandeling moet erop gericht zijn dat het risico op de aanwezigheid van STEC op het bereide product wordt geëlimineerd. Gelet op de aard van de betreffende producten en de aard van de aangetroffen besmetting moet de speciale behandeling erin resulteren dat de partijen vlees op een zodanige wijze aan de markt worden aangeboden dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat de consument de producten bij bereiding door en door verhit.”
      
      
    
    
      4.4
      Het College leest deze overweging aldus, dat de NVWA daarmee geen definitieve uitspraak doet over de voorwaarden waaronder verkoop van het vlees in Nederland had kunnen worden toegelaten, maar slechts de uitgangspunten aanwijst, die bij de besluitvorming daarover een rol hadden moeten spelen. Indien het tot een nadere invulling van de voorwaarden van toelating gekomen zou zijn, had de NVWA op basis van de brief van 18 oktober 2013 zeker nog wel de ruimte gehad om te beoordelen of de door appellante voorgestelde mogelijkheid van verkoop van het vlees met waarschuwingsstickers nu inderdaad wel een voldoende garantie zou bieden, dat de gemiddelde consument het vlees steeds voldoende zou verhitten. Het College wijst in dit verband op de formulering dat het risico geëlimineerd moest worden. Reeds daarom kan het College in die brief niet een zo onvoorwaardelijke standpuntbepaling over de mogelijkheid van het aanbrengen van de waarschuwingsstickers lezen, dat de NVWA op basis daarvan in de besluitvorming over de nadeelcompensatie gehouden zou zijn ervan uit te gaan dat het vlees met het enkele aanbrengen van waarschuwingsstickers veilig aan de consument had kunnen worden aangeboden. 
      
    
    
      5.1
      Appellante komt vervolgens op tegen het oordeel van de rechtbank dat de NVWA toereikend heeft gemotiveerd waarom zij niet een hogere kiloprijs dan € 3,- heeft gehanteerd bij de berekening van het hypothetische voordeel van verkoop in de EU na verhitting. Appellante voert ter ondersteuning van haar betoog aan dat uitgegaan moet worden van in ieder geval € 4,- per kilo voor een behandelde partij vlees. Volgens appellante trekt de NVWA zonder nadere motivering of nadere onderbouwing de verklaring van een gerenommeerd vleesbedrijf [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) in twijfel. Daarnaast is volgens appellante niet gezegd dat zij bij een transactie met een bedrijf als [naam 1] niet op een prijs van € 4,- zou zijn uitgekomen, zoals zij reeds bij brief van 2 mei 2014 had aangegeven. 
      
    
    
      5.2
      De NVWA stelt dat de prijs van € 3,- a € 4,- per kilo die [naam 1] noemt te hoog is. De NVWA verwijst hiertoe naar de door appellante ingediende informatie waaruit volgt dat in Argentinië € 0,7582 per kilo wordt betaald voor vlees bestemd voor hittebehandeling. Deze prijs komt aanmerkelijk dichter in de buurt bij de prijs van € 1,- per kilo waarmee de NVWA binnen de EU bekend is voor met STEC besmet vlees dat aan een hittebehandeling moet worden onderworpen. De NVWA heeft besloten uit coulance bij de ondergrens van de door [naam 1] aangegeven bandbreedte aan te sluiten. Voor het hanteren van een nog hogere (hypothetische) prijs dan € 3,- acht de NVWA geen grond aanwezig. Dit geldt temeer nu appellante niet nader heeft kunnen motiveren dat en waarom de NVWA een hogere kiloprijs dan € 3,- zou moeten hanteren. 
      
    
    
      5.3
      Het College stelt vast dat de door de NVWA gehanteerde prijs per kilogram van  € 3,- is gebaseerd op de door appellante ingewonnen informatie bij het bedrijf [naam 1] . In de door appellante overgelegde brief van 13 mei 2014 verklaart [naam 2] dat de prijs in Europa voor Argentijns vlees, dat aan hittebehandeling moet worden onderworpen, € 3,- à € 4,- bedraagt. Nu appellante niet met aanvullende stukken of anderszins heeft aangetoond dat de prijs van € 3,- per kilogram te laag is, heeft de rechtbank naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld dat de NVWA toereikend heeft gemotiveerd waarom zij niet een hogere kiloprijs dan € 3,- hoefde te hanteren bij de berekening van de hypothetische opbrengst bij verkoop in de EU na verhitting.
      
    
    
      6.1
      Appellante komt ten slotte op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de hoogte van de te vergoeden kosten van rechtsbijstand. Appellante voert aan dat het haar ging om vergoeding van de juridische kosten die zij heeft gemaakt in verband met het verzoek om nadeelcompensatie. Die kosten zijn gespecificeerd en belopen een hoger bedrag dan de € 5.000,- die de NVWA heeft willen vergoeden. Het oordeel van de rechtbank dat appellante niet heeft onderbouwd welke kosten zij heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, is daarom onbegrijpelijk. 
      
    
    
      6.2
      De NVWA stelt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat appellante niet tekort wordt gedaan door de vergoeding van € 5.000,- en dat voor een hogere vergoeding geen grond bestaat. De NVWA heeft voldoende gespecificeerd welke (juridische) kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl appellante heeft nagelaten te onderbouwen en te specificeren welke geclaimde kosten wel noodzakelijk waren ter vaststelling van de schade. Appellante volstaat met het overleggen van een groot aantal facturen, zonder daarbij aan te geven welke (delen van deze) facturen in deze concrete zaak betrekking hebben op de noodzakelijke kosten ter vaststelling van de schade en ter voorbereiding van verkrijgen van schadevergoeding buiten rechte, zoals bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, van het BW. Om die reden heeft de NVWA een eigen inschatting moeten maken. Anders dat appellante is de NVWA van oordeel dat een vergoeding van € 5.000,- meer dan redelijk is. 
      
    
    
      6.3
      Het College overweegt ter zake als volgt. Op grond van artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 16 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7337) moeten, indien bij de schadevaststelling in het kader van nadeelcompensatie zowel het inroepen van rechts- dan wel deskundigenbijstand als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, deze kosten deel kunnen uitmaken van de te vergoeden schade. 
      
    
    
      6.4
      Appellante heeft ter zitting bij de rechtbank verklaard dat het gaat om kosten die samenhangen met het inschakelen van een deskundige ten einde de hoogte van de nadeelcompensatie te onderbouwen. Het College stelt vast dat appellante de gestelde kosten van deskundige bijstand, ook in hoger beroep, niet met gespecificeerde facturen heeft onderbouwd. De NVWA kon ook niet beoordelen of en zo ja welke kosten redelijk waren te achten en reeds om die reden heeft zij de vergoeding in redelijkheid kunnen bepalen op € 5.000,- . In beroep noch in hoger beroep heeft appellante enig nader inzicht geboden.
      
      7. De conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2017.
    
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard						w.g. A. El Markai