ECLI:NL:GHDHA:2016:3215, Gerechtshof Den Haag, 29-03-2016, 200.181.424/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executie-kort geding. Verzekeraar vordert (tevergeefs) schorsing van de tenuitvoerlegging van haar veroordeling om de brandschade aan een jacht te vergoeden.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraakdatum		: 29 maart 2016
      Zaaknummers		: 200.181.424 
      Zaaknummers rechtbank	: C/10/486636 / KG ZA 15-1119
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
      in het kort geding tussen 
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. T. van der Valk (Rotterdam),
    
    
    
      en
    
    
    1. ALLIANZ BENELUX N.V.,
        gevestigd te Brussel, tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
    2. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
        gevestigd te Zoetermeer,
    3. HDI GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
    
          gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: verzekeraars,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt (Rotterdam).
    
    
    
  
  
    Het geding
    
      [appellant] is bij exploot van 30 november 2015 onder aanvoering van elf grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 november 2015, door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam tussen partijen in kort geding gewezen. Verzekeraars hebben bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Daarna is arrest gevraagd.  
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    inleiding
    
    1. Dit is een executiegeschil met de volgende achtergrond. Op 23 februari 2011 heeft brand gewoed aan boord van het motorjacht genaamd [Bootnaam] , dat toen in de jachthaven van Port de Maó op het eiland Menorca (Spanje) lag. Gevraagd om vergoeding van de brandschade hebben verzekeraars - bij wie [appellant] een pleziervaartuigenverzekering had afgesloten - op de voet van art. 7:952 BW (brandstichting door [appellant] ) dekking geweigerd, reden waarom [appellant] hen in rechte heeft betrokken. Dat is de bodemprocedure. Na daarin eerst een deskundigenonderzoek te hebben gelast naar de oorzaak van de brand overwoog de rechtbank bij eindvonnis van 30 september 2015 dat zij het door de deskundige uitgebrachte rapport concludent acht en diens daarin beschreven bevindingen overneemt. 
    
    
      
        bevindingen deskundige
      
    
    
    2. Die bevindingen brachten de deskundige - ir. J.H.L.M. Lelieveld van het Nederlands Forensisch Instituut - tot de volgende beantwoording van de aan hem voorgelegde vragen:
    
    
      
        Vraag 1: ‘Kunt u op basis van het dossier concluderen of de brand is aangestoken? [..]’
      
      
        Antwoord: ‘De (technische) bevindingen [..] passen bij een scenario waarin de brand is aangestoken.’
      
    
    
    
      
        Vraag 2: ‘Kunt u op basis van het dossier concluderen of de brand is ontstaan door een technische oorzaak? [..]’
      
      
        Antwoord: ‘De (technische) bevindingen [..] kunnen passen bij een scenario waarin de brand is ontstaan door een technische oorzaak.’
      
    
    
    
      
        Vraag 3: ‘Kunt u bij de voorgaande vragen aangeven met welke mate van zekerheid u zich hierover kunt uitlaten? [..]’
      
      
        Antwoord: ‘Er zijn teveel aspecten door de verschillende brandonderzoekers ter plaatse onvoldoende onderzocht om gefundeerd een mate van zekerheid aan te kunnen geven.’
      
    
    
    
      
        Vraag 4: ‘Heeft u overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?’
      
      
        Antwoord: ‘Het meest opvallende bij de analyse van het dossier en de standpunten van [..] partijen was dat hoofdzakelijk algemeenheden worden aangevoerd. Dat is echter niet voldoende. Het gaat om de toepassing ervan in deze specifieke situatie.’
      
    
    
    
      In reactie op kritiek van de zijde van verzekeraars op zijn rapport heeft de deskundige o.a. opgemerkt: 
    
    
    
      
        ’14. GOPRA [een door de verzekeraars ingeschakeld expertisebureau, toev. Hof] geeft [..] aan dat het NFI de drie scenario’s met betrekking tot een brand met een technische oorzaak niet te verenigen [acht, toev. Hof] met de aangetroffen sporen en het brandbeeld.
      
      
        Antwoord
      
      
        Ik snap niet waarom GOPRA aangeeft dat de aangetroffen sporen en het brandbeeld niet te verenigen zijn. In de toelichting [..] geef ik duidelijk aan op welke wijze de sporen wel te verklaren zijn met de mogelijke verschillende technische oorzaken. Ik geef ook aan dat niet alle sporen volledig te verklaren zijn, maar dat komt bij een brand, en zeker een intensieve en langdurige brand zoals deze, altijd in bepaalde mate voor.
      
      
        15. In reactie 18 (bladzijde 18, paragraaf 3.2.5.2) geeft GOPRA aan dat alle on-derzoeksbevindingen passen bij de hypothese dat de brand is veroorzaakt door een brandstichting in het kantoor. Verder geeft GOPRA aan dat de aangetroffen breekring alleen voor de brand daar terecht kan zijn gekomen als de jerrycan met een schuddende beweging nagenoeg ondersteboven werd gehouden.
      
      
        Antwoord
      
      
        Het feit dat de onderzoeksbevindingen het beste passen bij brandstichting wil nog niet zeggen dat de brand ook werkelijk door brandstichting is ontstaan. Ik heb in mijn rapportage naar mijn mening voldoende aangegeven dat er ook reële andere alternatieve mogelijkheden zijn.
      
      
        Met betrekking tot de breekring kan ik nog aangeven dat het ook goed mogelijk is dat bij het normaal gebruik van een jerrycan [..] de breekring op deze plaats al eerder voor de brand terecht is gekomen. [..].’ 
      
    
    
    
      
        oordeel van de rechtbank
      
    
    
    3. Gezien de bevindingen van de deskundige, was de rechtbank van oordeel dat  ‘niet kan worden vastgesteld dat de brand is aangestoken en dat sprake zou zijn van opzet aan de kant van [appellant] ’. En omdat de bewijslast van opzet bij verzekeraars ligt, ‘heeft [appellant] (in beginsel) recht op vergoeding van de door hem geleden schade [..]’, aldus de rechtbank, die het gevorderde daarop tot een totaalbedrag van € 3.108.595,50 met rente en proceskosten heeft toegewezen bij eindvonnis, dat in weerwil van het verzoek van verzekeraars om dit niet te doen, uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Verzekeraars zijn bij dagvaarding van 30 oktober 2015, onder aanvoering van hun grieven, in hoger beroep gekomen van dit eindvonnis en de voorafgaande tussen-vonnissen. Het hoger beroep is bij dit Hof aanhangig onder zaaknummer 200.179.886. De zaak staat voor het indienen van de memorie van antwoord door [appellant] .
    
    
      
        executie kort geding
      
    
    
    4. Behalve dat zij in hoger beroep zijn gekomen van de vonnissen in de bodemzaak hebben verzekeraars in kortgeding gevorderd, primair, dat het eindvonnis niet ten uitvoer mag worden gelegd voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan en, subsidiair, dat zekerheid voor de eventuele terugbetalingsverplichting wordt gesteld. Verzekeraars hebben daartoe aangevoerd dat het eindvonnis van september 2015 vier ernstige misslagen bevat (kort samengevat): (a) de motivering is onvoldoende; (b) er is voorbijgaan aan het door verzekeraars aangedragen ‘circumstantial evidence’; (c) de rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden (door aan te nemen dat de confiscatie van het motorjacht door de Spaanse overheid een gedekt evenement in de zin van de polis is en op grond daarvan te beslissen dat de verzekerde waarde van het schip dient te worden uitgekeerd) en (d) de rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van verzekeraars.    
    
    5. Bij kortgedingvonnis van 9 november 2015 heeft de voorzieningenrechter het primair gevorderde in die zin toegewezen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 september 2015 is geschorst totdat dit Hof in de bodemzaak over de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] heeft beslist. Als overwegingen hierbij vermeldt het kortgedingvonnis o.a. (rov. 5.7) dat de rechtbank miskend heeft ‘dat de deskundige Lelieveld in zijn rapport [..] brandstichting mogelijk acht [..] en dat het door [verzekeraars] aangeboden getuigenbewijs mogelijk steun kan bieden voor hun stelling dat de brand door [appellant] is aangestoken. [..], waarna de conclusie luidt: ‘Naar voorlopig oordeel had de rechtbank derhalve niet aan het door [verzekeraars] gedane bewijsaanbod voorbij mogen gaan, althans had zij op zijn minst moeten motiveren waarom het bewijsaanbod gepasseerd werd. Door dit na te laten is in zoverre sprake van een misslag.’ De voorzieningenrechter voegt hier nog aan toe (rov. 5.8) dat weliswaar niet iedere misslag een schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt, doch dat het belang van verzekeraars om toegelaten te worden tot bewijslevering fundamenteel is en dat de financiële belangen van verzekeraars die bij tenuitvoerlegging kunnen worden geschaad, vanwege het restitutierisico, evident zijn. Mede gelet op het feit dat verzekeraars het appel in de bodemprocedure met bekwame spoed hebben ingeleid dient hun belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder te wegen dan dat van [appellant] bij uitkering van de verzekeringspenningen, aldus het kortgedingvonnis. 
    
    6. [appellant] is het hier niet mee eens. Zijn eerste zes grieven, alsook de negende  grief, zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het passeren van het bewijsaanbod een misslag is die een schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt. De grieven zeven en acht betreffen de, in de zijn ogen, onjuiste belangenafweging waartoe de voorzieningenrechter is gekomen. Zijn laatste twee grieven (tien en elf) strekken ertoe dat zijn vordering in reconventie alsnog wordt toegewezen.
    
    
      
        beoordeling van de grieven in het executie kort geding 
      
    
    
    7. Bij de beoordeling van de vraag of het passeren van het bewijsaanbod zich als misslag laat kwalificeren is een aantal aspecten van belang. Genoemd wordt in de eerste  plaats dat niet in geschil is dat op verzekeraars de bewijslast rust ten aanzien van de door hen gestelde brandstichting. Voor dat bewijs is onvoldoende steun gevonden in het rapport van de gerechtsdeskundige. Verzekeraars hebben - naar mag worden aangenomen: voor dat geval - onder protest van gehoudenheid aangeboden om, aanvullend, enkele met name genoemde getuigen te horen. Het betreft hier merendeels door de verzekeraars eerder ingeschakelde deskundigen. Ten aanzien van verzoeken tot het horen van ‘partijdeskundigen’ (art. 200 lid 1 Rv) bestaat voor de rechter echter een discretionaire bevoegdheid. Anders gezegd, er geldt geen verplichting tot het inwilligen ervan, zoals die in beginsel wel geldt bij een verzoek om een getuigenverhoor als bedoeld in art. 166 Rv. Het niet-inwilligen van het verzoek om de partijdeskundigen te horen kan daarom bezwaarlijk worden aangeduid als ernstige juridische misslag, in het onderhavige geval te minder nu (i) gesteld noch gebleken was dat de partijdeskundigen meer of anders konden verklaren dan hetgeen door hen reeds was gerapporteerd en in reactie op het deskundigenrapport naar voren was gebracht en (ii) die rapportages en reacties nu juist door de gerechtsdeskundige waren geanalyseerd en onvoldoende bevonden voor de conclusie dat sprake is van brandstichting, welke bevinding door de rechtbank is overgenomen. 
    
    8. Ten aanzien van de voorgestelde partijdeskundige ir. T. Hagens van Hagens Consult wordt, ten overvloede, het volgende toegevoegd. Dit omdat verzekeraars stellen: ‘Hagens Consult heeft aangetoond dat het bij de aangetroffen dieselolie om verse dieselolie ging, die ter plekke vóór de brand op die plaats is gebracht (!). De reactie daarop van de [..] deskundige is dat het NFI niet de deskundigheid heeft die analyse te beoordelen (!).’ Deze aldus gepresenteerde weergave behoeft nuancering. In zijn rapport (blz. 43) en in bijlage 4 daarbij (blz. 2 bovenaan) heeft de deskundige erop gewezen dat de hoge PID-waarden zoals door Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V. (hierna: Gorissen) gemeten opmerkelijk zijn, in aanmerking genomen dat verse dieselolie al geen hoge meetwaarde geeft, laat staan de resten van dieselolie die na een brand zijn achtergebleven. ‘Mogelijk zijn deze meetwaarden afkomstig van een andere koolwaterstof of pyrolyseproducten (minder waarschijnlijk) of was het filter van de PID-meter vervuild/verstopt’, aldus de deskundige. Waar hij  vervolgens op reageert, is de mededeling in de brief van 24 oktober 2014 van Hagens Consult, pag. 2, vierde alinea, dat in de bijlagen twee chromatogrammen zijn gevoegd, die zijn ‘opgenomen van een verse kwaliteit dieselolie en van een door verwarming en uitblazen kunstmatig versneld verouderde diesel’ en dat vergelijking ‘van de patronen van de bij de rapportage door Oleotest meegeleverde chromatogrammen met [de  andere] chromatogrammen laat zien dat bij het onderzoek van de door Gorissen verzamelde en door Oleotest onderzochte brandresten sprake is geweest van een niet of nagenoeg niet verouderde kwaliteit dieselolie, dat wil dus zeggen niet van een kwaliteit, die aan langdurige verdamping (meer dan 1 jaar) onderworpen is geweest en dus niet afkomstig kan zijn van de lekkage in het verleden.’ De reactie van de deskundige houdt in: ‘Het is opmerkelijk dat Hagens aangeeft dat hij in de brandmonsters die na deze intense en langdurige brand zijn genomen, geen ingedampte (c.q. de zwaardere componenten van) dieselolie waarneemt. Ik geef op bladzijde 43 (laatste alinea) van dit NFI rapport aan dat op basis van het onderzoek [..] niet [is] uit te sluiten, noch aan te tonen, dat er een film (oude) dieselolie drijvend op het bluswater zich over het benedendek heeft verspreid. Als laatste merk ik hierbij op dat ik de deskundigheid niet heb om deze chromatogrammen goed te beoordelen.’ Tegen deze achtergrond bezien is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom verzekeraars menen (i) dat Hagens Consult met de chromatogrammen heeft aangetoond dat (kort voor de brand) op de bedoelde locatie verse dieselolie was aangebracht en (ii) dat het NFI niet de deskundigheid heeft om dat standpunt te beoordelen; uit het rapport van de deskundige blijkt dat hij het niet eens is met, althans twijfels heeft bij de door Gorissen verzamelde meetgegevens.
    
    9. Met betrekking tot de niet als partijdeskundigen aan te merken getuigen, die verzekeraars wilden doen horen - te weten (a) kapitein [...] over de reis, (b) medewerkers van Allianz over de opdracht aan Gorissen en (c) schade-expert Slagter over zijn overleg over het eventuele herstel van het jacht - is het passeren van het bewijsaanbod evenmin als klaarblijkelijke misslag te duiden, in aanmerking nemende: (ad a) dat van kapitein [...] reeds een uitgebreide schriftelijke verklaring in het geding was gebracht, die geen bewijs bevat voor een opzettelijke brandstichting; (ad b) een verklaring van bedoelde Allianz-medewerkers, dat opdracht is gegeven om een uitvoerig en uitputtend onderzoek te doen naar mogelijke oorzaken van de brand en er vanuit verzekeraars niet gestuurd is op het (alleen) vergaren van bewijs voor brandstichting, niet kan bijdragen aan het bewijs van de brandstichting en (ad c) het horen een getuige over eventuele herstelopties niet relevant voorkomt indien wordt uitgegaan van een totaalverlies.   
    
    10. Een ander aspect is dat het als misslag aanmerken van het passeren van het bewijsaanbod en het op die grond schorsen van de tenuitvoerlegging zich niet, althans slecht verdragen met het schorsingscriterium uit HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen / Hoekstra) zoals dat in rov. 5.3 van het kortgedingvonnis juist is weergegeven. Waar volgens dat criterium een schorsing van de tenuitvoerlegging mogelijk is indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, dient duidelijk te zijn dat zonder die vermeende misslag, of bij herstel ervan, de beslissing anders zou uitpakken, hier dus zou leiden tot afwijzing, geheel of gedeeltelijk, van de toegewezen bedragen. In het onderhavige geval zou dit betekenen dat al op voorhand duidelijk is dat het alsnog aan te dragen getuigenbewijs toereikend zal zijn om de brandstichting bewezen te achten. Daarmee zou dan op ongeoorloofde wijze worden vooruitgelopen op de verhoren, althans de uitkomst van de beoordeling ervan in het hoger beroep. 
    
    11. De andere door verzekeraars aangevoerde gronden voor schorsing zijn daartoe evenmin toereikend. 
    
    12. Met betrekking tot het verwijt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden (de hiervoor onder 2.1 als (c) vermelde misslag) wordt erop gewezen dat [appellant] (in zijn conclusie na deskundigenbericht tevens akte wijziging eis) heeft aangevoerd dat het jacht als verloren moet worden beschouwd en dienovereenkomstig (onder verwijzing naar art. 7:958 lid 1 sub a en art. 7:960 BW) vergoeding van cascoschade heeft gevorderd op basis van een totaalverlies. Ook heeft hij (volgens zijn niet gemotiveerd weersproken stelling) de onteigening van het jacht gemeld. Tegen deze achtergrond hebben verzekeraars hun verweer dat slechts sprake was van een gedeeltelijke schade en dat zij krachtens de polis tot niet meer gehouden waren dan een vergoeding op basis van kosten van een (fictief) herstel onvoldoende feitelijk onderbouwd, in elk geval in de eerste aanleg van de bodemprocedure. Door hen te veroordelen tot een vergoeding op basis van een totaalverlies is de rechtbank dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden. 
    
    13. Bij de hiervoor onder 2.1 genoemde ‘misslagen’ (a) en (b) gaat het in de kern om motiveringsklachten. Ook deze rechtvaardigen geen schorsing. De rechtbank heeft  vooropgesteld dat hetgeen verzekeraars hebben aangevoerd niet is aan te merken als een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de gerechtsdeskundige (die o.m. inhoudt dat er reële andere, alternatieve mogelijkheden zijn naast brandstichting). Uit de verdere overwegingen volgt dat de rechtbank de stellingen van verzekeraars en de inhoud van de rapporten van de door henzelf ingeschakelde deskundigen, inclusief het door verzekeraars als zodanig aangeduide circumstantial evidence, onvoldoende heeft geoordeeld als bewijs van de brandstichting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin in het oog springend  onjuist. Dat een betere, althans uitgebreidere motivering denkbaar is en een ander oordeel verdedigbaar, maakt niet dat sprake is van een feitelijke en/of juridische misslag.  
    
    14. Ook overigens is niet gebleken dat [appellant] , (mede) gelet op de belangen aan de zijde van de verzekeraars die door uitbetaling worden geschaad (het restitutierisico), geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het eindvonnis in de bodemprocedure. De door verzekeraars primair gevorderde schorsing dient daarom alsnog te worden afgewezen. De subsidiair gevorderde zekerheidsstelling is evenmin toewijsbaar, omdat het gelasten van zekerheid, die [appellant] niet kan stellen, hetzelfde effect sorteert als een schorsing van de tenuitvoerlegging. 
    
    
      
        de vordering in reconventie
      
    
    
    15. De grieven die zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie worden verworpen. Aan deze grieven ligt ten grondslag dat sprake is van misbruik van recht door verzekeraars. Daarvan is echter niet gebleken. Volstaan wordt daarom met een kostenveroordeling zoals gebruikelijk. Ook voor een preventief verbod op beslaglegging bestaat onvoldoende aanleiding, te minder nu onduidelijk is wat de grond voor zodanige beslaglegging zal zijn en verzekeraars hebben aangevoerd dat zij vooralsnog geen reden zien voor beslaglegging. Mochten verzekeraars toch aanleiding zien voor beslaglegging dan dienen zij in het kader van een eventuele verlofaanvrage het onderhavige arrest over te leggen. 
    
    
    
      
        slotsom
      
    
    
    16. Het voorgaande leidt tot het volgende resultaat. Het in conventie gewezen kortgedingvonnis zal worden vernietigd, met veroordeling van verzekeraars als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg. Ten aanzien van de beslissing in reconventie volgt een bekrachtiging. De kosten van het hoger beroep moeten door verzekeraars worden gedragen omdat zij in hoger beroep de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij zijn. 
    
  
  
    De beslissing
    Het Hof, rechtdoende in kort geding:
    
    -	in conventie:
    - vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de beslissing in conventie;
    - wijst alsnog af de vordering van verzekeraars (tot primair schorsing van de executie en subsidiair zekerheidstelling);
    - veroordeelt verzekeraars in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] bepaald op € 1.104,-;
    -	in reconventie:
    - bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de beslissing in reconventie;
    -	in conventie en in reconventie:
    - veroordeelt verzekeraars in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] bepaald op € 405,19 aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procesadvocaat;
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en R.F. Groos,
      en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.