ECLI:NL:RBDHA:2021:12149, Rechtbank Den Haag, 28-10-2021, C/09/619376 / KG ZA 21/986
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Misbruik van bevoegdheid bij uitoefening hypotheekrecht. Belangenafweging. Bij de beantwoording van vraag of een bevoegdheid wordt misbruikt, weegt de ernst van de schade die men toebrengt aan belangen van ‘anderen’, en dus ook van derden, mee. Het hypotheekrecht moet in deze zaak worden doorgehaald.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/619376 / KG ZA 21/986
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 oktober 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Westend Management B.V. te Rotterdam,
    
      2. Catsheuvel B.V. te Utrecht,
      eiseressen,
      advocaat mr. M.R. van Leeuwen te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde] Vastgoed B.V. te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.G.A. van Rappard te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Westend’, ‘Catsheuvel’ (eiseressen gezamenlijk als ‘Westend c.s.’) en ‘[gedaagde]’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (uiteindelijk) 17 producties;
        -	de conclusie van antwoord met 48 producties;
        - 	het overzicht van de verkoopopbrengsten van de zijde van Westend c.s.;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op 1 november 2021. Het vonnis is heden bij vervroeging uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Westend c.s. hebben in 2017 het project de “Toren van Oud” in Den Haag aangenomen ter renovatie. Op 8 december 2017 hebben zij als verkoper met (een beleggingsmaatschappij van) [gedaagde] als koper een zogenoemde turnkey koopovereenkomst gesloten voor dat project. De strekking van die overeenkomst is dat Westend c.s. voor eigen rekening en risico zorg zouden dragen voor de herontwikkeling van de Toren van Oud en het pand na herontwikkeling zouden opleveren aan [gedaagde].
      
    
    
      2.2.
      De herontwikkeling van het project de Toren van Oud heeft vertraging opgelopen. Partijen zijn op enig moment met elkaar in gesprek gegaan om te voorkomen dat liquiditeitsproblemen aan de zijde van Westend c.s. tot verdere vertraging van de oplevering van het project zouden leiden. Bij notariële akte van 8 augustus 2019 heeft [gedaagde] een geldlening aan Westend c.s. verstrekt. Als zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening hebben partijen afgesproken dat Catsheuvel ten behoeve van [gedaagde] een eerste recht van hypotheek zal verstrekken op de nog door Catsheuvel te verwerven percelen van het nieuwbouwproject “Leiden Veerplaats” in Leiden. 
      
    
    
      2.3.
      Op 24 januari 2020 hebben partijen opnieuw een leningsovereenkomst gesloten, die in de plaats is gekomen van de overeenkomst van 8 augustus 2019, waarbij [gedaagde] aanvullende financiering aan Westend c.s. heeft verstrekt. Met deze overeenkomst heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.450.000,-- geleend aan Westend c.s. voor de afbouw van het project Toren van Oud, met een aflossingstermijn van zes maanden. Ook in deze overeenkomst is opgenomen dat ten behoeve van [gedaagde] een eerste recht van hypotheek zal worden gevestigd op de percelen van het project Leiden Veerplaats. De looptijd van de lening is nadien voor onbepaalde tijd verlengd. Het recht van hypotheek is gevestigd bij akte van 6 mei 2021.
      
    
    
      2.4.
      Op enig moment is gebleken dat de opbrengsten van het project Leiden Veerplaats onvoldoende zijn om de volledige leensom te voldoen aan [gedaagde]. Partijen hebben overleg gevoerd over aanvullende zekerheden, maar dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 14 oktober 2021 heeft [gedaagde] de geldlening opgezegd en Westend c.s. gesommeerd de lening binnen veertien dagen af te lossen, bij gebreke waarvan [gedaagde] heeft aangezegd tot executoriale verkoop te zullen overgaan van de percelen in het project Leiden Veerplaats.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Westend c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:
        I. [gedaagde] te gebieden royement te verlenen ten aanzien van het recht van hypotheek op de percelen en appartementsrechten van het project Leiden Veerplaats, zulks tegen vergoeding van de koopsommen van de percelen;
        II. [gedaagde] te verbieden de percelen van het project Leiden Veerplaats bij executoriale verkoop of op enige andere wijze te verkopen;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voeren Westend c.s. – samengevat – het volgende aan. Gedurende het project in Leiden zijn er veel tegenvallers geweest die hun weerslag hebben gehad op de uiteindelijke marges van het project. Dat de openstaande leensom nu niet volledig kan worden voldaan uit de verkoopopbrengsten van de percelen is een omstandigheid waarmee [gedaagde] al rekening heeft gehouden. Westend c.s. hebben geprobeerd aanvullende zekerheden te stellen, maar daarmee is [gedaagde] niet akkoord gegaan. [gedaagde] maakt misbruik van het hypotheekrecht. Zij heeft geen enkel belang bij een executieverkoop van de percelen, maar bewerkstelligt daarmee dat Westend c.s. verder in de financiële problemen komen en dat tien kopers zonder perceel en dus zonder woning komen te staan. [gedaagde] ondervindt geen nadeel als de percelen zullen worden geleverd aan de kopers, want de koopsommen zullen aan haar ten goede komen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Voor zover Westend c.s. zich op het standpunt stellen dat zij voldoende aanvullende zekerheden hebben aangeboden en [gedaagde] om die reden gehouden is haar hypotheekrecht te royeren, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Vaststaat dat partijen hebben gesproken over een royement tegenover een aflossing van minimaal € 3.000.000,-- van de geldlening, maar op [gedaagde] rust niet de verplichting om akkoord te gaan met een minnelijke regeling die Westend c.s. hebben voorgesteld. [gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de door Westend c.s. aangeboden aanvullende zekerheden haar onvoldoende vertrouwen geven dat op korte termijn een bedrag van ten minste € 3.000.000, zal worden afgelost, nog daargelaten dat de nog openstaande geldlening dat bedrag overstijgt.
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt is dat [gedaagde] als hypotheekhouder pas gehouden is om medewerking te verlenen aan een royement van haar hypotheekrecht als de volledige geldlening is afgelost waarvoor deze zekerheid is gesteld en dat [gedaagde] bevoegd is om tot parate executie over te gaan indien Westend c.s. in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Dat is anders indien [gedaagde] met de uitoefening van haar hypotheekrecht misbruik maakt van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Partijen twisten over de vraag of dat het geval is.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] in de bijzondere omstandigheden van deze zaak misbruik maakt van bevoegdheid met de uitoefening van haar hypotheekrecht op de wijze zoals ze dan nu doet, c.q. voornemens is te doen. Voor dat oordeel is allereerst van belang dat in de akte van geldlening van 24 januari 2020 is vastgelegd op welke wijze [gedaagde] van het hypotheekrecht zou profiteren, namelijk door middel van betaling van de verkoopopbrengst van de percelen. [gedaagde] wist, en heeft aanvaard, dat de precieze waarde van haar zekerheidsrecht nog onduidelijk was en dat de verwachting die partijen daarvan hadden, was gebaseerd op een prognose van Catsheuvel. [gedaagde] heeft zich kennelijk door die (naar later is gebleken: te rooskleurige) prognose laten leiden, terwijl zij als professionele investerings- en beleggingsmaatschappij in staat moet worden geacht zelfstandig een adequate inschatting te maken van de winstpotentie van een project. Dat zij daartoe zeer wel in staat is, heeft zij ter zitting ook doen blijken.
      
    
    
      4.4.
      Daarnaast is van belang dat [gedaagde] zich er in ieder geval ten tijde van het aangaan van de tweede geldleningsovereenkomst, op 24 januari 2020, bewust van is geweest dat de door Catsheuvel te realiseren verkoopopbrengst in het project Leiden Veerplaats mogelijk niet voldoende zou zijn voor de aflossing van de volledige geldlening. Dat blijkt uit een door Westend c.s. geciteerde brief van 24 januari 2020 van de zijde van [gedaagde] met de tekst “Cliënte heeft mij verzocht schriftelijk te bevestigen dat de lening na het verstrijken van de hiervoor genoemde zes maanden termijn in goed overleg kan worden verlengd als de verkoopopbrengst van de Veerplaats onvoldoende zal zijn om de schuld mee af te lossen.”. [gedaagde] heeft aldus genoegen genomen met de zekerheidstelling in de wetenschap dat deze zekerheidstelling mogelijk onvoldoende zou zijn voor de aflossing van de geldlening. Dat dit risico zich heeft verwezenlijkt is vanzelfsprekend teleurstellend voor [gedaagde], maar gesteld noch gebleken is dat de tegenvallende opbrengst het gevolg is van laakbaar handelen aan de zijde van Westend c.s.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft betoogd dat zij gerechtvaardigde belangen heeft bij het laten voortduren van haar hypotheekrecht, dan wel bij het uitoefenen van haar recht op parate executie. Die belangen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt. Bij een royement van het hypotheekrecht verliest [gedaagde] haar verhaalspositie niet, want krijgt zij datgene vergoed wat haar zekerheidspositie waard is, zoals steeds de bedoeling van partijen is geweest. Niet kan dus worden aangenomen dat [gedaagde] in dit opzicht in een nadeliger positie zal komen te verkeren bij royement van het hypotheekrecht. De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat de volledige verkoopopbrengst van het project ten goede zal (moeten) komen aan [gedaagde] en dat mogelijke verplichtingen van Westend c.s. ten opzichte van anderen hierop niet in mindering kunnen strekken. Onweersproken is dat er geen retentierecht zal worden tegengeworpen zodra aan de kopers van de percelen geleverd zal worden.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat een (executoriale) verkoop van de percelen van het project Leiden Veerplaats (substantieel) meer zal opleveren dan de opbrengst die [gedaagde] bij levering aan de kopers ten goede zal komen. Het lag op de weg van [gedaagde] om dat mogelijke financiële belang meer concreet te onderbouwen. De stellingen van [gedaagde] dat een onderhandse verkoop “een hogere opbrengst kan hebben” en dat [gedaagde] “mogelijkheden [ziet] om haar schade te beperken door de bouwpercelen zelf te verwerven” zijn speculatief en daarom onvoldoende om tot uitgangspunt te nemen.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat het kunnen uitoefenen van financiële druk op de hypotheekgever – in dit geval: om tot betaling van de volledige geldlening over te gaan of aanvullende zekerheden te verschaffen – een in redelijkheid te respecteren belang is aan haar zijde als hypotheekhouder. Tegenover dit belang van [gedaagde] staat het evidente belang van Westend c.s. om met de levering van de percelen aan hun verplichtingen tegenover derden te kunnen voldoen. Bovendien spelen ook de belangen van deze derden, de kopers, die door de handelwijze van [gedaagde] geschaad worden een rol bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:13 BW. Een rechthebbende mag bij de uitoefening van zijn bevoegdheden “het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog verliezen” (Parl. Gesch. NBW Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Invoering boeken 3, 5 en 6, p. 1039). Aldus weegt bij de beantwoording van vraag of een bevoegdheid wordt misbruikt de ernst van de schade die men toebrengt aan belangen van ‘anderen’, waaronder derden dus zijn begrepen, mee. Als het hypotheekrecht van [gedaagde] niet wordt geroyeerd, zullen de percelen niet aan de (tien) kopers geleverd (kunnen) worden, terwijl zij voornemens zijn op die percelen een woning te realiseren en er zelfs al een aanvang is gemaakt met de realisatie daarvan, met alle gevolgen van dien. Dat [gedaagde] rekening moest houden met de belangen van deze kopers, volgt te meer uit het feit dat het – zoals hiervoor al overwogen – van meet af aan haar bedoeling was om het hypotheekrecht uit te winnen door middel van inning van de verkoopopbrengst van de percelen van het project Leiden Veerplaats. [gedaagde] wist op het moment van het aangaan van de geldleningsovereenkomst dus dat toekomstige kopers aanspraak zouden gaan maken op levering van de percelen voor de (verdere) bouw van hun nieuwe woonhuis en dat hun belangen daarom zouden worden geraakt bij de  uitoefening van het hypotheekrecht.
      
    
    
      4.8.
      De conclusie van al het voorgaande is dat, hoewel [gedaagde] met de uitoefening van het hypotheekrecht een gerechtvaardigd eigenbelang dient, de schade die zij daarmee aan anderen toebrengt dermate ernstig is dat zij onder de genoemde omstandigheden in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. De vorderingen van Westend c.s. zullen dus worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      gebiedt [gedaagde] binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis royement te verlenen ten aanzien van het recht van hypotheek op de percelen en appartementsrechten van het project Leiden Veerplaats ten behoeve van de levering van de percelen aan de kopers hiervan, zulks tegen vergoeding aan [gedaagde] van de volledige verkoopopbrengst van de percelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag, met een maximum van € 5.000.000,--;
      
    
    
      5.2.
      verbiedt [gedaagde] de percelen van het project Leiden Veerplaats bij executoriale verkoop of op enige andere wijze te verkopen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,-- voor gehele of gedeeltelijke overtreding van dit verbod;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Westend c.s. begroot op € 1.808,09, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 125,09 aan dagvaardingskosten;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021. 
      
      
      
        
          hvd