ECLI:NL:GHAMS:2022:17, Gerechtshof Amsterdam, 04-01-2022, 23-000936-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Aanwezigheid hennep & diefstal elektriciteit. Alleen meetresultaten energieverbruik ontoereikend om redelijk vermoeden van schuld aan opiumdelict op te baseren. Bewijsuitsluiting. Vrijspraak.

Afdeling strafrecht
    Parketnummer: 23-000936-20
    Datum uitspraak: 4 januari 2022 
  
  
    
      TEGENSPRAAK 
    
  
  
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-152738-18 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974, 
    adres: [adres 1].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      21 december 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    1.hij op of omstreeks 11 april 2017 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1.359 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    2.hij op of omstreeks 11 april 2017 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen hoeveelheid stroom onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd om praktische redenen, nu het hof tot andere overwegingen komt dan de politierechter.
    
    
    
  
  
    Vordering van het openbaar ministerie
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 en feit 2 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      De advocaat-generaal heeft een bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 gevorderd. Daartoe is – voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. Het oordeel van de politierechter dat een vordering ingevolge artikel 126nd Sv had moeten worden ingediend is onjuist. Op de verwerking van de gegevens zoals hier aan de orde is de Algemene Verordening Gegevensverwerking (hierna: AVG) niet van toepassing. Er is derhalve niet in strijd met de AVG gehandeld. Ook het oordeel van de politierechter dat er geen redelijk vermoeden van schuld bestond voor het afgeven van een machtiging tot binnentreden van de woning is onjuist. De resultaten van de twee metingen die door de medewerker van Liander B.V. zijn uitgevoerd leveren een voldoende basis op voor een redelijk vermoeden dat een overtreding van de Opiumwet plaatsvond.
    
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat het vonnis van de politierechter – waarin tot een vrijspraak wordt gekomen na een beslissing tot bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering – dient te worden bevestigd.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Wat er ook zij van de vraag of een vordering had moeten worden ingediend ingevolge artikel 126nd Sv, de uiteindelijke vraag die het hof dient te beantwoorden is of op basis van de op dat moment aanwezige informatie redelijkerwijs vermoed kon worden dat een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd, zoals vereist is ingevolge artikel 9, eerste lid onder b, van de Opiumwet. De toegang tot plaatsen – in dit geval de woning van de verdachte – was immers slechts gerechtvaardigd als op basis van de op dat moment aanwezige informatie redelijkerwijs vermoed kon worden dat op die plaats zodanige overtreding plaatsvond.
    
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.
    
    
    
      Het hof acht geloofwaardig hetgeen de getuige [getuige] ter terechtzitting heeft verklaard. Hij is –naar zijn zeggen- met de fraudespecialist van Liander B.V.  [naam] meegegaan toen laatstgenoemde metingen ging uitvoeren in de centrale meterkasten van de flat [adres 2]. Op 14 maart 2017 om 16.40 uur werd een meting uitgevoerd en sloeg de zekering van de woning van [adres 2], black-hot uit. De meter gaf een constante waarde van 8.4 ampère aan gedurende vijf minuten. Op 22 maart 2017 om 13.35 uur werd nogmaals een meting uitgevoerd. Ditmaal gaf de meter constant 8.35 ampère aan. Het is hem -de verbalisant- ambtshalve bekend dat bij de aanwezigheid van een hennepkwekerij in een woning het stroomverbruik hoog en constant is. Hij deelde voorts desgevraagd mee dat geen andere signalen hem verder op dat moment aangaande de aanwezigheid van een hennepkwekerij bekend (geworden) waren en dat hij geen henneplucht heeft geroken.
    
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting noch uit stukken die zich in het dossier bevinden zijn andere omstandigheden bekend geworden waarop het binnentreden (mede) gebaseerd zou kunnen zijn (geweest). 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat louter op basis van de meet-bevindingen redelijkerwijs niet geoordeeld kon worden dat er een objectief vermoeden aanwezig was dat overtreding van de Opiumwet plaatsvond. Het hof neemt hierbij in overweging dat blijkens de verklaring van [naam], als getuige afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, in 3 a 4 van de 20 gevallen waarbij dergelijke meetresultaten leiden tot het vermoeden dat er sprake is van een hennepkwekerij, een andere reden voor het voor het hoge gebruik aanwezig bleek. De meetresultaten van de fraudespecialist van Liander B.V. kunnen op zich aanleiding zijn om nader onderzoek te (gaan) doen en vormen bij aanvang slechts een subjectief vermoeden dat op basis van nadere feiten en omstandigheden inhoudt moet worden gegeven om  een objectief vermoeden op te leveren voordat ingrijpende maatregelen tegen een burger in stelling worden gebracht zoals in het onderhavige geval het (binnen) treden van de woning van de verdachte. Dit betekent dat de opsporingsambtenaren in dit geval niet gerechtigd waren de woning van de verdachte te betreden. Dit is een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek. 
    
    
    
      Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of aan dit vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg daartoe in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. 
    
    
    
      De eerste factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient. De tweede factor is de ernst van het verzuim. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
    
    
    
      Het belang dat het geschonden voorschrift dient is het huisrecht van de verdachte en diens recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bewoner van desbetreffende woning. De verdachte is door schending van dat voorschrift derhalve getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Het hof acht het verzuim ernstig nu het om grondwettelijke beschermde rechtsbeginselen gaat en deze zijn geschonden terwijl daarvoor geen grond bestond. De verdachte heeft met de schending van deze rechten nadeel ondervonden. 
    
    
    
      De verbalisant [getuige] is tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 
      21 december 2021 als getuige gehoord en heeft verklaard dat dergelijke metingen als hier aan de orde veelvuldig worden gedaan en dat de resultaten daarvan als basis dienen om binnen te treden in woningen. Het hof is in het licht van die verklaring van oordeel dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en om een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven normen. Het bewijsmateriaal dat als gevolg van het onrechtmatig binnentreden is verkregen wordt uitgesloten van het bewijs, alsmede de vruchten daarvan.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is – na uitsluiting van het bewijs – niet wettig en overtuigend bewezen  hetgeen de verdachte onder 1 en 2 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2  tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. M. Lolkema en mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg, in tegenwoordigheid van mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 januari 2022.
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]