ECLI:NL:RBDHA:2020:4845, Rechtbank Den Haag, 29-05-2020, C-09-589143-KG ZA 20-189
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Intrekking aanbesteding na gunningsbeslissing. Politie was daartoe bevoegd. Wezenlijke wijziging.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/589143 / KG ZA 20-189
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        AED SOLUTIONS B.V. te Stramproy, gemeente Weert,
      eiseres,
      advocaat mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE (NATIONALE) POLITIE te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'AED Solutions' en 'de Politie'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de conclusie van antwoord, met producties;
        -	de brief van AED Solutions van 13 mei 2020, met producties;
        -	de voorafgaand aan de mondelinge behandeling toegezonden pleitnota's van partijen;
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft - via beeldverbinding ('Skype') - plaatsgevonden op 15 mei 2020.
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      In september 2019 is de Politie een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart betreffende het sluiten van een raamovereenkomst ter zake van de levering en het onderhoud van Automatische Externe Defibrillatoren ('AED's'), zijnde draagbare apparaten die het hartritme kunnen herstellen. 
      
    
    
      2.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt de Inschrijvingsleidraad:
      
      
        
          " 
          6.3	Beoordeling Inschrijvingen
        
      
      
      
        
          	De Politie zal de beoordeling van de Inschrijvingen laten uitvoeren door een beoordelingscommissie bestaande uit materie-, proces- en inkoopdeskundigen werkzaam bij of voor de Politie.
        
      
      
      
        
          	Beoordeling van de Inschrijvingen vindt als volgt plaats:
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          	De Inschrijving met de hoogste score zal worden aangemerkt als de Economisch Meest Voordeligste Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
        
      
      
      
        
          	Als de Inschrijving met de beste prijs- kwaliteitverhouding / wegvalt, zal de tweede in de rangorde worden aan aangemerkt als Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.
        
      
      
      
        
          Gelijke score
        
        
          	Als twee of meer Inschrijvers eindigen met een gelijke eindscore dan wordt de uiteindelijke rangorde bepaald door de score op het commerciële Gunningscriterium. De Inschrijver die hierop de hogere score heeft behaald, eindigt hoger in de uiteindelijke rangorde. 
        
      
      
      
        
          	In het geval dat twee of meer Inschrijvers ook dan gelijk eindigen, vindt loting plaats tussen die Inschrijvers die als hoogste zijn geëindigd. De betrokken Inschrijvers worden uitgenodigd bij de loting aanwezig te zijn. Loting bij gelijke eindscore vindt alleen plaats voor die plekken in de rangorde waaraan de Politie voornemens is de Opdracht te gunnen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      6.6
      
        Voorschriften
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        6.6.7
        
          
            Voorbehouden tijdens aanbestedingsprocedure
          
          
            	De Politie behoudt zich, zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn, in ieder geval het recht voor om:
          
          
            	(…)
          
          
            	•	de aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te beëindigen;
          
          
            	(…)
          
          
            	•	de Opdracht niet te gunnen."
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      AED Solutions heeft tijdig een inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Na uitsluiting door de Politie van eerder door haar als (voorlopige) 'winnaars' aangewezen inschrijvers heeft de Politie - bij brief van 17 januari 2020 - onder meer het volgende bericht aan AED Solutions:
      
      
        
          "De loting bij de notaris heeft AED Solutions B.V. als nieuwe winnaar aangewezen van de aanbesteding Levering en Onderhoud AED's. Met deze brief maak ik u bekend dat de Politie voornemens is de opdracht aan u 
          te gunnen
          ."
        
      
      
    
    
      2.5.
      Nadat de afgewezen inschrijvers rechtsmiddelen hadden aangewend tegen die gunningsbeslissing heeft de Politie - bij bief van 13 februari 2020 - het volgende bericht aan AED Solutions:
      
      
        
          "Na uitgebreid onderzoek heeft de Politie besloten de Europese aanbesteding Levering en Onderhoud AED's met nummer 2019/S 130-318258 door middel van onderhavige brief stop te zetten en in te trekken. De gunningsbeslissing d.d. 17-01-2020 wordt door middel van de onderhavige brief dus eveneens ingetrokken. E.e.a. zal ook via Negometrix Portal worden gecommuniceerd en gepubliceerd.
        
      
      
      
        
          Aan deze beslissing liggen in ieder geval de volgende redenen ten grondslag.
        
      
      
      
        
          Allereerst geldt dat de Politie zich in par. 6.6.7 van de Inschrijvingsleidraad het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure te beëindigen. Met deze bepaling heeft u door overlegging van een ondertekend Formulier D Inschrijfformulier bij uw inschrijving ingestemd.
        
      
      
      
        
          Daar komt het volgende bij. De Politie heeft moeten constateren dat enkele door haar gestelde geschiktheids- en minimumeisen door de inschrijvers op verschillende wijze zijn toegepast.
        
      
      
      
        
          U zelf heeft bijvoorbeeld in de met de Politie gevoerde communicatie aangegeven dat u delen van sommige minimumeisen niet heeft beschouwd als eisen.
        
        
          In dat opzicht kan worden aangenomen dat de Inschrijvingsleidraad strijdig is met het transparantiebeginsel.
        
      
      
      
        
          Ondanks het feit dat de Politie de aanbestedingsstukken met de grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft opgesteld leidt dit alles tezamen bij de Politie tot de conclusie dat een rechtmatige gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure niet mogelijk is.
        
      
      
      
        
          Wij betreuren het u niet anders te kunnen berichten.
        
      
      
      
        
          De Politie zal de opdracht binnen afzienbare termijn in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt zetten door middel van een Europese aanbesteding. De Politie zal zich daarbij onder meer beraden op de gestelde eisen."
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        AED Solutions vordert - zakelijk weergegeven - de Politie, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
        I.	te gebieden de beslissing tot het staken en gestaakt houden van de aanbesteding ongedaan te maken, althans de aanbesteding te hervatten;
        II.	te gebieden de aanbestede opdracht aan AED Solutions te gunnen;
        III.	te verbieden over te gaan tot heraanbesteding;
        IV.	te verbieden om de aanbestede overeenkomst met een ander dan AED Solutions te sluiten;
        een en ander met veroordeling van de Politie in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert AED Solutions - samengevat het volgende aan.
        In haar brief van 13 februari 2020 geeft de Politie aan dat de aanbesteding wordt ingetrokken en dat de beoogde raamovereenkomst opnieuw zal worden aanbesteed. De Politie kan echter niet rechtmatig overgaan tot heraanbesteding. Aangezien geen sprake is van 'procedurele gebreken', is heraanbesteding slechts mogelijk indien een wezenlijk gewijzigde opdracht in de markt wordt gezet. De Politie is kennelijk voornemens om - in vergelijking tot de ingetrokken aanbesteding - een aantal (voornamelijk technische) eisen te wijzigen, maar dat is niet mogelijk, mede omdat AED's in sterke mate zijn gestandaardiseerd. Eventuele wijzigingen zullen ook niet leiden tot de keuze van een andere inschrijving dan die van AED Solutions. De door haar aangeboden AED's voldoen namelijk aan de (gewijzigde) eisen. Bovendien heeft de Politie niet concreet aangegeven wat de wijzigingen inhouden. Voormelde redenen, die meebrengen dat geen sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging zodat niet mag worden overgegaan tot heraanbesteding, betekenen ook dat de aanbesteding niet mag worden ingetrokken en dat de Politie haar voornemen om de opdracht te gunnen aan AED Solutions dient uit te voeren.
      
      
    
    
      3.3.
      De Politie voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Met de Politie is de voorzieningenrechter - en anders dan AED Solutions haar vorderingen heeft ingestoken - van oordeel dat eerst moet worden beoordeeld of de Politie gerechtigd was de aanbestedingsprocedure in te trekken.
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge vaste jurisprudentie staat het een aanbestedende dienst vrij om in ieder stadium een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken, dus ook na het nemen van een (voorlopige) gunningsbeslissing. Dat klemt hier te meer nu de Politie deze bevoegdheid uitdrukkelijk heeft vastgelegd in paragraaf 6.6.7 van de Inschrijvingsleidraad, waarmee AED Solutions - door het indienen van een inschrijving - akkoord is gegaan. Daar komt bij dat intrekking niet slechts mogelijk is in uitzonderlijke gevallen en dat een beslissing daartoe niet op gewichtige redenen behoeft te berusten. 
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande betekent dat de Politie - in beginsel - gerechtigd was de aanbestedingsprocedure in te trekken, waarmee de gunningsbeslissing van 17 januari 2020 van de baan is en gunning op basis van die procedure is uitgesloten.
      
    
    
      4.4.
      Op zichzelf is juist dat op een aanbestedende dienst de verplichting rust om de redenen voor intrekking mede te delen aan inschrijvers. Het nalaten daarvan brengt echter nog niet mee dat de aanbestedingsprocedure moet worden voltooid (zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 18 juni 2002, ECLI:EU:C:2002:379, onder 41).
      
    
    
      4.5.
      In haar brief van 13 februari 2020 heeft de Politie de redenen voor het intrekkingsbesluit kenbaar gemaakt. In het kader van dit kort geding heeft zij die redenen nog nader toegelicht en aangevuld, wat op zichzelf toelaatbaar is. Samengevat stelt de Politie dat verschillende - in de aanbestedingsstukken opgenomen - eisen onduidelijkheden en tegenstrijdigheden bevatten, die niet meer konden worden gecorrigeerd zodat niet langer rechtmatig kon worden gegund, alsmede dat haar behoefte is gewijzigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie haar besluit tot intrekking daarmee voldoende gemotiveerd, zodat is voldaan aan voormelde verplichting.
      
    
    
      4.6.
      Verder is van belang dat de Politie gemotiveerd heeft aangevoerd dat - mede als gevolg van haar gewijzigde behoefte - in het kader van de heraanbesteding wezenlijke wijzigingen zullen worden doorgevoerd. In dat verband heeft zij onder meer gesteld dat (i) verschillende eisen zullen worden aangepast (ii) in ieder geval een aantal minimum kwaliteitseisen zwaarder zullen worden aangezet, zodat inschrijvers zich meer op kwaliteit kunnen onderscheiden en (iii) gunningscriteria zullen worden gewijzigd, als gevolg waarvan de kring van potentiële inschrijvers verschilt van die met betrekking tot de ingetrokken aanbesteding. De voorzieningenrechter ziet - anders dan AED Solutions betoogt - op dit moment geen aanleiding om die stellingen van de Politie voor onwaar aan te nemen, dan wel aan de juistheid ervan te twijfelen. Dat is prematuur. Eerst nadat de heraanbesteding is opgestart kan worden beoordeeld of inderdaad sprake is van een wezenlijke wijziging. Van de Politie kan niet worden verlangd dat zij in dit kort geding al essentiële onderdelen van de heraanbestedingsprocedure prijsgeeft. Daarmee zou AED Solutions (kunnen) worden bevoordeeld ten opzichte van andere potentiële inschrijvers, wat strijdig is met het fundamentele gelijkheidsbeginsel. Voor zover AED Solutions te zijner tijd van mening is dat geen wezenlijke wijziging(en) is (zijn) doorgevoerd, kan zij daar dan tegen opkomen.
      
    
    
      4.7.
      Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van AED Solutions zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      AED Solutions zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van AED Solutions af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt AED Solutions in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2020.
      
      
      
        jvl