ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.095.922
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontruiming woning door failliet op vordering van curator

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.095.922
    
    arrest van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      3. [Appellant sub 3.],
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. P.M.A.C. van de Laak,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. Jan Evert Stadig q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant sub 1.],
      kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J. Blommaert,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 15 juni 2011 tussen appellanten – [appellanten] c.s.  - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde – de curator - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 175858/HA ZA 08-1039) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 17 september 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, te oordelen dat de curator vooraf aan een eventuele executie van het woonhuis aan [appellant sub 1.] de gelegenheid moet geven om de vordering die de belastingdienst meent te hebben rechtens aan te vechten, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, een en ander mede gelezen de appeldagvaarding, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
    
    
      2.3.1. Partijen hebben vervolgens, onder overlegging van pleitnotities, hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten. 
      2.3.2.[appellanten] c.s.  hebben kort voorafgaand aan dit pleidooi nog een aantal producties overgelegd. De curator heeft hiertegen bezwaar gemaakt vanwege de te korte voorbereidingstijd die hij zou hebben. Het hof heeft de producties 26 en 28 zonder meer toegelaten, omdat de curator deze producties al kent. Voor wat betreft de overige producties heeft het hof aan de curator toegezegd dat, als deze relevant zijn voor de te nemen beslissing, het hof niet zal beslissen zonder de curator de mogelijkheid te geven hierop alsnog te reageren. 
    
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Zij stemmen ermee in dat arrest zal worden gewezen op de stukken die al in het bezit van het hof zijn.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Op 20 september 2006 is appellant 1, [appellant sub 1.] (hierna: [appellant sub 1.]), op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De curator is toen in zijn hoedanigheid benoemd. 
      Tot de failliete boedel behoort de woning van [appellant sub 1.] aan de [perceel] te [woonplaats]. Deze woning is niet belast met een hypotheekrecht. [appellant sub 1.] woont hier met zijn vrouw [appellante sub 2.] (appellant 2 ) en zijn zoon [appellant sub 3.] (appellant 3).
      4.1.2.Op 28 november 2007 heeft de curator van de rechter-commissaris toestemming gekregen om de woning te verkopen. De curator wilde de woning in onbewoonde staat onderhands verkopen om op die manier een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen. Hij heeft aan [appellant sub 1.] de mogelijkheid gegeven om zelf met een koper te komen die de woning in bewoonde staat zou willen kopen, zodat [appellanten] c.s. de woning niet zouden hoeven te ontruimen. [appellant sub 1.] heeft zelf geen koper aangedragen.
      4.1.3.De Belastingdienst heeft in het faillissement van [appellant sub 1.] een preferente vordering ingediend van € 2.284,720,--. Als voorschot is hierop door de curator tussentijds een bedrag van € 1 miljoen voldaan, zodat nog een preferente fiscale vordering van bijna € 1,3 miljoen resteert. Uit het tussentijds financieel verslag van de curator van 15 maart 2012 blijkt dat daarnaast nog een concurrente fiscale vordering van ongeveer € 370.000,-- is ingediend. De overige vorderingen in het faillissement bedragen ongeveer € 2.500,-- preferent en € 25.000,-- concurrent. Het saldo van de boedelrekening was op 27 maart 2012 ongeveer € 100.000,--. (prods 2 en 3 mva).
      4.1.4.[appellant sub 1.] heeft de vordering van de fiscus steeds betwist. Een van zijn belangrijkste punten was in dit verband dat hij niet over zijn volledige administratie beschikte door toedoen van de fiscus zelf, en hij daarom de opgelegde boetes en aanslagen niet kon betwisten. Door te handelen zoals hij doet, gedraagt de fiscus zich onrechtmatig tegenover hem, aldus [appellant sub 1.].
      4.1.5.De curator heeft op 24 januari 2008 aan de advocaat van [appellant sub 1.] onder meer geschreven: “Voorts bericht ik u nogmaals (..) dat u geen toestemming van de curator nodig heeft om een procedure jegens de belastingdienst te entameren, zolang die vordering, kort gezegd, de boedel niet raakt. (..) U gaf aan dat de procedure die u namens de gefailleerde tegen de belastingdienst wenst te voeren, gericht is op het reduceren van de vordering van de fiscus. Mijns inziens staat het de gefailleerde vrij om zonder toestemming van de curator een dergelijke procedure buiten bezwaar van de boedel te voeren. (..) De kosten zullen derhalve door een derde moeten worden gefinancierd.” (prod. 3 mvg). 
      4.1.6.De curator heeft op 27 januari 2009, met toestemming van de rechter-commissaris, aan [Financiële Dienstverlening] Financiële Dienstverlening opdracht gegeven om een onderbouwing te geven van de stelling van [appellant sub 1.] dat de opgelegde belastingaanslagen onjuist zijn (prod. 7 mvg). Op 18 februari 2009 heeft [medewerker van Financiële Dienstverlening] van [Financiële Dienstverlening] het (door [belastingadviseurs] belastingadviseurs) opgestelde verslag aan de curator gezonden. De conclusie van dit verslag luidt: “(..) dat de totale belastingschuld naar mijn stellige overtuiging met minimaal € 548.016 dient te worden verminderd. Bij een gedegen controle is het niet onaannemelijk dat genoemd bedrag hoger zal uitvallen, mede doordat een gedeelte van de administratie nog steeds zoek is (..)” (prod. 8 mvg). 
      4.1.7.Op 20 maart 2009 heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in een beschikking naar aanleiding van een door [appellant sub 1.] ingediend beroepschrift ex art. 67 lid 1 Fw het navolgende overwogen en beslist:
      “2.4. Anders dan namens [appellant sub 1.] in hoger beroep is gesteld, is de rechtbank uit het faillissementsdossier niet gebleken van een toezegging van de curator aan (..) [appellant sub 1.], inhoudende dat door [appellant sub 1.] namens de curator een procedure tegen de Staat der Nederlanden mocht worden gestart. Uit de stukken blijkt slechts dat de curator heeft aangegeven dat [appellant sub 1.] zelf, buiten bezwaar van de boedel, een procedure mag starten jegens de belastingdienst. (..)
      2.5. (..) Dus ook op dit moment ontbreekt nog de gewenste duidelijkheid over de vraag of verantwoord namens de boedel kan worden geprocedeerd tegen de Staat der Nederlanden. Het inmiddels door de curator in overleg met de rechter-commissaris bij Hertoghs Advocaten te Breda neergelegde onderzoek, om zowel wat betreft de materialiteit van de aanslagen als wat betreft de procesmogelijkheden en –kansen een second-opinion te geven, zal naar verwachting die gewenste duidelijkheid wel binnen afzienbare tijd verschaffen.(..)” (prod. 4 mva). 
      4.1.8.Op 18 september 2009 is het rapport van Hertoghs gereedgekomen. De conclusie van dit rapport is dat fiscale en/of bestuursrechtelijke rechtsmiddelen om met enige kans van slagen de vermindering van de materiële belastingschuld met tenminste een bedrag van € 548.016,-- te effectueren, per mei 2009 niet langer aanwezig zijn. In het verleden zijn er voldoende aanknopingspunten geweest (onderstr. Hertoghs) om de aan [appellant sub 1.] opgelegde fiscale boete van € 400.000,-- deels met enige kans op succes te betwisten. Voor het deel dat ziet op de correcties is dat echter niet het geval, aldus Hertoghs. Per mei 2009 zijn die rechtsmiddelen niet meer aanwezig. Hertoghs acht de succeskans van een nieuw verzoek van [appellant sub 1.] om ambtshalve vermindering niet hoog gelet op de historie van de onderlinge verhoudingen en schrijft dat een vordering bij de civiele rechter op grond van onrechtmatige daad weinig kansvol is omdat de geëigende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen ongebruikt zijn gebleven (prod. 12 mvg). 
      4.1.9.[appellant sub 1.] heeft op 15 augustus 2011 een bezwaarschrift bij de belastingdienst ingediend waarin hij verzoekt de ambtshalve opgelegde aanslagen te herzien (prod. 24 mvg). Dit bezwaarschrift is door de belastingdienst op 1 september 2011 ongegrond verklaard (prod. 8 mva). Op 24 augustus 2012 heeft de rechtbank Breda het beroep van [appellant sub 1.] tegen de beslissingen van de belastingdienst van 1 september 2011 niet-ontvankelijk verklaard omdat tegen de afwijzing van een verzoek om ambtshalve vermindering geen beroep open staat bij de belastingrechter. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de inspecteur ter zitting heeft toegezegd met [appellant sub 1.] in gesprek ter gaan over de hoogte van de opgelegde boetes (prod. 31 bij pleidooi). 
      4.1.10.Op 6 juli 2001 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in een (deel)vonnis, gewezen tussen [appellant sub 1.] en een zekere [X.], wonende in Suriname, aan [appellant sub 1.] een bedrag van (omgerekend) ruim € 425.000,-- toegewezen. De advocaat van [appellant sub 1.] heeft dit vonnis op 3 februari 2012 (nogmaals) aan de curator gezonden (prod. 28 bij pleidooi). 
      4.1.11.Op 1 augustus 2012 heeft de curator aan de advocaat van [appellant sub 1.] geschreven dat de rechter-commissaris hem machtiging heeft verleend de woning van [appellant sub 1.] te verkopen aan de heer [koper perceel]: “Gelijktijdig aan de oplossing van een discussie over onroerend goed in Spanje (Mallorca) leidt deze transactie tot een opbrengst voor de boedel van € 487.500,-- (..). Indien deze transactie conform afspraak wordt geëffectueerd zou dat betekenen dat ik als curator geen gebruik hoef te maken van het recht ontruiming van de woning af te dwingen.” (prod. 26 bij pleidooi).
      4.1.12.[appellanten] c.s.  hebben niet meegewerkt aan de ontruiming van de woning te [woonplaats].
    
    
    
      4.2.1.De curator heeft [appellanten] c.s.  in rechte betrokken en gevorderd [appellanten] c.s.  te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de woning te ontruimen met veroordeling van [appellanten] c.s.  in de proceskosten. Daartoe heeft de curator gesteld dat de verkoop gezien de toestand van de boedel noodzakelijk is in het kader van de vereffening van de failliete boedel. De woning valt in de boedel en de woning is niet met hypotheek belast. [appellanten] c.s.  verblijven zonder recht of titel in de woning, aldus de curator.
      4.2.2.[appellanten] c.s.  hebben zich tegen deze vordering verweerd. Zij stellen dat de werkelijke schuld van [appellant sub 1.] aan de fiscus vele malen lager is dan thans ingediend in het faillissement. [appellant sub 1.] wil in een procedure tegen de Staat – op de grond dat de fiscus tegenover [appellant sub 1.] onrechtmatig heeft gehandeld – dan ook onder meer schadevergoeding, nader op te maken bij staat, vorderen. Voorts wil hij vorderen dat hem alsnog toegestaan wordt bezwaar te maken tegen de ambtshalve aanslagen, althans dat deze verminderd worden. Het is daarom niet nodig om de woning te verkopen, omdat de opbrengst van datgene wat al door de curator is verkocht de werkelijke schuld aan de fiscus ruimschoots overtreft, aldus [appellanten] c.s. 
      Ten slotte hebben zij aangevoerd dat [appellant sub 3.] een huurrecht heeft en [Im- en Export B.V.] Im-en Export B.V. een zakelijk gebruiksrecht op de woning heeft, omdat aldaar haar correspondentieadres is gevestigd. In reconventie vorderen zij dat de curator zal worden gelast om de bankrekeningen van [Im- en Export B.V.] Im-en Export BV te deblokkeren.
      4.2.3.De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. De gevorderde ontruiming is, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen met veroordeling van [appellanten] c.s.  in de proceskosten in conventie en reconventie. In appel wordt slechts gegriefd van het oordeel in conventie. 
    
    
    
      4.3.1.Het hof zal de grieven 1 tot en met 8 samen bespreken en oordeelt hierover, onder verwijzing naar de hierboven weergegeven vaststaande feiten, als volgt. 
      Vaststaat dat de fiscale en bestuursrechtelijke mogelijkheden van [appellant sub 1.] om tegen de ambtshalve aanslagen op te komen zijn uitgeput. Het is het hof niet gebleken dat [appellant sub 1.] de aangekondigde procedure tegen de Staat op grond van onrechtmatige daad al heeft gestart. Het hof leest – net als de rechtbank in het beroepen vonnis en in haar beschikking van 20 maart 2009 – in de uitlatingen van de curator niet dat deze [appellant sub 1.] heeft verboden om deze civiele procedure te voeren. De curator heeft slechts aangegeven dat hij het niet verantwoord acht om namens de boedel deze procedure te starten, maar dat het [appellant sub 1.] vrij staat dat zelf te doen. Dit zal echter buiten de boedel om moeten geschieden (zodat de kosten van die procedure door een derde moeten worden gedragen) (vgl. art. 25 Fw). 
      4.3.2.Het hof is van oordeel dat op de uitslag van een nog niet gevoerde procedure tegen de Staat niet gepreludeerd kan worden bij de in de onderhavige procedure te nemen beslissing over de ontruiming. Dit geldt te meer nu in het onafhankelijke rapport van Hertoghs de kansen van een dergelijke procedure niet groot worden ingeschat, vanwege de formele rechtskracht die de belastingaanslagen hebben verkregen. Het ziet er nu naar uit dat een resterende mogelijkheid voor [appellant sub 1.] om tot vermindering van de ambtshalve aanslagen (en de bijbehorende rentes en boetes) te komen, is gelegen in het aangekondigde gesprek met de inspecteur. De belastingdienst zou dan echter haar standpunt in deze kwestie moeten bijstellen ten opzichte van het eerder door haar ingenomen standpunt. Immers op 7 april 2008 schreef [medewerker van de belastingdienst] van de belastingdienst nog aan de curator: “Er komt geen gesprek, omdat er geen enkele reden is om nog terug te komen op de openstaande belastingschuld. Deze staat onherroepelijk vast (..). Ook ambtshalve komt de inspecteur niet meer terug op de opgelegde aanslagen. Sterker nog, de aanslagen zijn eerder te laag vastgesteld. (..)” (prod. 16 inl. dagv.).
      4.3.3.Als het standpunt van [medewerker van Financiële Dienstverlening] zou worden gevolgd, dat de belastingaanslagen met € 548.016,-- zouden moeten worden verminderd, resteert een preferente belastingschuld van ruim € 700.000,-- en een aanzienlijke concurrente belastingschuld (terzake rente en boete). In het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg wordt door de curator melding gemaakt van een later door [medewerker van Financiële Dienstverlening] aangebrachte correctie die met zich zou brengen dat nog een fiscale vordering van € 471.225,-- zou resteren. 
      4.3.4.Het hof is van oordeel dat de curator al het mogelijke heeft gedaan wat van hem als curator verwacht mag worden om de werkelijke hoogte van de fiscale vordering op [appellant sub 1.] te laten vaststellen. Dat de curator na het advies van [medewerker van Financiële Dienstverlening] en het onafhankelijke advies van Hertoghs niet nog een derde advies heeft ingewonnen zoals [appellant sub 1.] wil, is redelijk te achten. 
      Het hof constateert dat in het thans voorzienbare meest gunstige geval (namelijk als de inspecteur tijdens het aangekondigde gesprek met [appellant sub 1.] de gecorrigeerde berekening van [medewerker van Financiële Dienstverlening] zou volgen en alsnog over zou gaan tot ambtshalve vermindering van de aanslagen) er nog steeds een preferente belastingschuld van in ieder geval € 471.225,-- zou overblijven. Er is thans geen enkele aanwijzing dat de fiscale schuld (nog) lager zou uitvallen. Daarnaast zijn er nog enkele kleinere concurrente vorderingen en een concurrente belastingschuld en zal er in ieder geval nog een boedelvordering zijn die ziet op het salaris van de curator. 
      [appellant sub 1.] is van mening dat de incasso in Suriname van zijn vordering op [X.] nog aanzienlijke baten voor de boedel zal opleveren. De curator heeft ter zitting van het hof aangegeven dat er geen enkel uitzicht is op opbrengst uit Suriname en dat hij hier niet mee verder zal gaan. Dat [appellant sub 1.] zelf in deze richting actie heeft ondernomen of willen ondernemen (voor of na faillissement) is gesteld noch gebleken. Gesteld noch gebleken is evenmin dat er naast het boedelactief van € 100.000,-- (en de volgens de curator oninbaar geachte vordering op [X.]) nog andere baten in de boedel aanwezig zijn. De enige uitzondering hierop is de woning van [appellant sub 1.] te [woonplaats]. Los van de woning blijven de schulden in ieder geval de baten overtreffen.
      4.3.5.Het hof is van oordeel dat de curator ter vereffening van de boedel daarom belang heeft bij het verkopen van de woning en bij een zo hoog mogelijke opbrengst van die verkoop. (De hele kwestie van de aangifte door de curator tegen [appellant sub 1.] en zijn zoon op grond van bedreiging en de daaropvolgende strafzaak doen naar het oordeel van het hof hier niet aan af.)
      Ter zitting is gebleken dat de curator met [koper perceel] in beginsel een koopovereenkomst heeft gesloten, welke eind november 2012 geëffectueerd zou worden. In dat geval, aldus de curator, zouden [appellanten] c.s.  in de woning kunnen blijven wonen en behoeft de ontruiming niet door te gaan. [appellanten] c.s.  hebben zich, zo blijkt uit hun stellingen bij het pleidooi, verzet tegen de verkoop aan [koper perceel], omdat zij problemen hebben met de persoon van [koper perceel] als koper. 
      4.3.6.De verkoop van de woning blijft noodzakelijk om de boedel te kunnen vereffenen. Dat de woning in onbewoonde staat meer opbrengt dan in bewoonde staat is door [appellanten] c.s.  niet betwist. Vaststaat dat [appellanten] c.s.  niet willen ontruimen. Uit niets is het hof gebleken dat de curator onzorgvuldig heeft gehandeld bij de afwikkeling van het faillissement van [appellant sub 1.] of bij de aangezegde ontruiming. De curator heeft [appellanten] c.s.  geruime tijd in de gelegenheid gesteld om zelf een koper aan te dragen en de thans tot koop bereid zijnde gegadigde wordt door [appellanten] c.s.  niet geaccepteerd. Nu door [appellant sub 1.] zelf geen andere koper is aangedragen, is er onvoldoende grond om de thans wel beschikbare koper – die bovendien bereid is tegemoet te komen aan de wens van [appellanten] c.s. om in de woning te blijven wonen - af te wijzen om de enkele reden dat [appellanten] c.s.  van deze koper niet (meer) geporteerd zijn. Voor zover [appellanten] c.s.  bewijsaanbiedingen hebben gedaan, worden deze als niet ter zake dienende gepasseerd. 
    
    
    4.4.Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat [appellant sub 3.] een huurrecht heeft. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s.  dit gestelde huurrecht evenmin aangetoond. De stellingen in de toelichting op grief 9 “[appellant sub 3.] woont in de woning en daarmede is gegeven dat hij een huurrecht heeft” en “Het langdurig wonen in de woning hetgeen niet de eigendom is van de desbetreffende bewoner geeft van rechtswege een huurrecht” berusten niet op het recht. Het is weliswaar juist, zoals [appellanten] c.s.  stellen dat de tegenprestatie bij huur niet in geld hoeft te worden uitgedrukt, maar nu [appellanten] c.s.  niets stellen omtrent enige betaling door [appellant sub 3.] anders dan in geld, passeert het hof deze stelling. 
    
    4.5.De grieven falen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de ontruiming terecht toegewezen. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] c.s., zullen als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen op 15 juni 2011 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis;
    
    veroordeelt [appellanten] c.s.  in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 284,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.P. Broekhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.