ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4792, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2009, HD 103.005.309
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koper heeft het zwembad ingebouwd, hoewel het daartoe volgens de fabrikant niet geschikt was. Het zwembad is na een periode van overvloedige regen in elkaar gezakt. Vaststaat dat tussen koper en verkoper is gesproken over de mogelijkheid van inbouw en dat verkoper heeft medegedeeld dat inbouw mogelijk was. Gelet op die omstandigheid, in samenhang met het gegeven dat de verkoper als de meest deskundige moet worden beschouwd,  rustte op de verkoper de plicht koper te informeren omtrent de vereisten voor inbouw en dient verkoper te bewijzen dat zij aan die verplichting heeft voldaan. Omvang schade.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.005.309
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 13 januari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Duitsland, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2007,
      advocaat: mr. F.L.L. Vermeeren,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] CAMPING & RECREATIE B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 4 januari 2006 en 2 mei 2007 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 103223/HA ZA 05- 749) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de beschikking van 21 september 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. [X.] heeft daarna nog een akte genomen en [Y.] een antwoordakte.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) In april 2004 zijn [A.], [B.], [C.] en [D.] naar het bedrijf van [Y.] gegaan om een zwembad uit te zoeken. [A.] nam telefonisch contact op met [X.] om te vragen of hij ook een zwembad wilde kopen, daar bij aankoop van een aantal zwembaden korting kon worden bedongen. [X.] heeft in dat telefoongesprek gezegd dat hij alleen geïnteresseerd was in een zwembad dat hij in de grond kon plaatsen. De volgende dag is [X.] met zijn vader [E.] en een vriend, [F.], naar het bedrijf van [Y.] gegaan. Daar heeft hij het zwembad bekeken en gesproken met een werknemer van [Y.], [G.].
      b) Vervolgens heeft [X.] van [Y.] een ovaal zwembad van het merk [merknaam] met accessoires gekocht voor € 2.559,53 incl. btw.
      c) In de bij het zwembad verstrekte montagehandleiding staat vermeld dat het zwembad bovengronds moet worden geplaatst en niet moet worden ingegraven.
      d) [X.] heeft door een derde een gat in zijn tuin laten graven. Vervolgens heeft hij met behulp van vrienden op de bodem daarvan een 20 cm dikke plaat van dubbel gewapend beton aangebracht. Op die plaat heeft hij het zwembad opgebouwd conform de bijgeleverde instructies. Aan de zijkanten heeft hij vulzand aangebracht middels een trilplaat tot de hoogte van de bestrating. Daarna is de bestrating aangebracht.
      e) Op 20 november 2004 is na een periode van overvloedige regenval het zwembad in elkaar gezakt. 
      f) [X.] heeft vervolgens contact opgenomen met [Y.]. [H.] is komen kijken. Hij heeft geconstateerd dat het zwembad niet kon worden gerepareerd. [H.] heeft een schaderapport opgesteld gedateerd 14 december 2004. Daarin is vermeld dat het zwembad op de juiste wijze gemonteerd en opgebouwd was. Als oorzaak voor de schade is daarin vermeld dat het grondwater in de tuin van [X.] zeer hoog stond en dat de druk van de aarde en het grondwater rondom het zwembad zo groot was dat het water in het zwembad niet voor voldoende tegendruk kon zorgen.
      g) [X.] heeft [Y.] aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van het inzakken van het zwembad geleden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [Y.], AMEV, heeft een expertiserapport laten uitbrengen door EMN Expertise B.V. Hierin is de schade van [X.] geraamd op een bedrag van circa € 2.000,- incl. btw.
    
    
    4.2.1. Omdat [Y.] geen aansprakelijkheid erkende heeft [X.] bij dagvaarding van 12 juli 2005 een vordering jegens [Y.] aanhangig gemaakt. [X.] stelde zich primair op het standpunt dat [Y.] wanprestatie heeft gepleegd en subsidiair stelde [X.] dat hij had gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en subsidiair een verklaring voor recht dat de overeenkomst is vernietigd, in beide gevallen met veroordeling van [Y.] tot terugbetaling van de koopprijs, en vervolgens primair veroordeling van [Y.] tot voldoening van alle bijkomende schade, op 18 juli 2005 begroot op € 17.261,19, subsidiair veroordeling van [Y.] tot voldoening van alle bijkomende schade, op te maken bij staat, alles met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure.
    
    4.2.2. [Y.] voerde verweer. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden heeft zij bij vonnis van 4 januari 2004 [X.] toegelaten te bewijzen dat: [Y.] hem desgevraagd heeft bevestigd dat het zwembad geschikt was om geheel in de grond te worden geplaatst zolang [X.] een bodemplaat van (dubbel) gewapend beton zou aanbrengen, en hij die betreffende bodemplaat daadwerkelijk heeft aangebracht respectievelijk heeft laten aanbrengen.
    
    4.2.2. Nadat aan de zijde van [X.] 7 getuigen waren gehoord en aan de zijde van [Y.] 3 getuigen heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] niet in het bewijs is geslaagd en de vordering afgewezen.
    
    4.3.1. Nu [X.] in Duitsland woont heeft de zaak een internationaal karakter. Omdat gedaagde in eerste aanleg, [Y.], in Nederland is gevestigd is de Nederlandse rechter bevoegd het geschil te beoordelen. 
    
    4.3.2. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijk recht. Het hof begrijpt uit het feit dat zij in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht dat zij voor toepassing van Nederlands recht hebben gekozen. Het hof zal daarvan uitgaan.
    
    
      4.4. In de conclusie van antwoord heeft [Y.] betwist dat bij de aankoop van de zwembaden door de heren [A.], [D.] en [X.] aan de orde is geweest dat een of meer van hen het zwembad wilden inbouwen. Overgelegd werd een brief d.d. 15 maart 2005 van [H.] aan EMN Expertise, waarin is vermeld dat men nooit zou adviseren het door [X.] gekochte type volledig in te graven. Als een klant een volledig ingegraven zwembad wenst, beschikt [Y.] over een ruim aanbod van alternatieven voor het door [X.] aangeschafte zwembad, aldus [H.]. 
      [Y.] heeft voorts gesteld dat het zwembad eventueel wel ingebouwd had kunnen worden, maar dat [X.] dat niet deskundig heeft gedaan. Vereist is namelijk dat het zwembad wordt geplaatst op een gewapende bodemplaat en dat het rondom wordt aangevuld met gestabiliseerd zand, dat wil zeggen een mengsel van zand en cement, dat wanneer het nat wordt zo hard wordt als beton.
    
    
    4.5. In het tussenvonnis van 4 januari 2006 overwoog de rechtbank dat het geschil zich primair toespitst op de vraag of [Y.] aan [X.] mededelingen heeft gedaan over de mogelijkheid van inbouw van het zwembad en zo ja welke (rov. 3.3.). De rechtbank heeft [X.] vervolgens toegelaten tot het bewijs dat [Y.] hem desgevraagd heeft bevestigd dat het zwembad kon worden ingebouwd zolang [X.] een bodemplaat van (dubbel) gewapend beton zou aanbrengen en dat [X.] dat daadwerkelijk heeft gedaan. De rechtbank overwoog voorts dat [Y.], voor het geval [X.] in dat bewijs zou slagen, onvolledige informatie heeft verschaft aan [X.], omdat [Y.] in de procedure had gesteld dat een bodemplaat van gewapend beton én gestabiliseerd zand noodzakelijk zijn, zodat [Y.] in dat geval onvolledige informatie zou hebben verstrekt (rov 3.4.1.). In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de beoordeling van de afgelegde getuigenverklaringen zich toespitst op de beantwoording van de vraag of [Y.] [X.] heeft medegedeeld dat hij om het zwembad heen gestabiliseerd zand diende te gebruiken (rov. 2.2.1.). Uit de afgelegde verklaringen kon volgens de rechtbank worden afgeleid dat [X.] er door [Y.] op is gewezen dat hij bij het inbouwen van een zwembad naast een betonnen bodemplaat ook gestabiliseerd zand diende te gebruiken (rov.2.2.4). Daarom achtte de rechtbank [X.] niet in het bewijs geslaagd en wees zij zijn vordering af.
    
    
      4.6. Het hof overweegt het volgende. Aanvankelijk ontkende [Y.] dat in de gesprekken over de aankoop van het hier bedoelde zwembad aan de orde is geweest of het zwembad kon worden ingebouwd. In de bewijsopdracht is kennelijk begrepen dat [X.] diende te bewijzen dat hij dat aan [Y.] heeft gevraagd, nu [X.] diende te bewijzen dat [Y.] hem desgevraagd heeft bevestigd dat het zwembad voor inbouw geschikt was. In dat bewijs is [X.] geslaagd.
      Uit de verklaringen van [A.], [D.] en [C.] blijkt dat bij de aankoop van de betreffende zwembaden door deze heren met een medewerker van [Y.], [G.], is gesproken over de vraag of dit zwembad kon worden ingebouwd. [X.] was bij die besprekingen niet aanwezig. [A.] verklaarde dat is gezegd dat dit geen enkel probleem was en dat hij dat telefonisch aan [X.] heeft doorgegeven. Uit de verklaring van [D.] blijkt dat ook tegen hem is gezegd dat inbouw mogelijk was. Ook [C.] heeft verklaard dat is medegedeeld dat het zwembad in de grond kon worden geplaatst. 
      [X.] heeft verklaard dat hij in mei 2004 met zijn vader en de heer [F.] naar [Y.] is gegaan, waar hij heeft gesproken met [G.], die bij [Y.] werkte. Hij verklaarde dat hij aan [G.] vroeg of het zwembad kon worden ingebouwd en dat deze daarop zei dat dat geen probleem was. De vader van [X.], [E.], heeft eveneens verklaard dat over inbouw van het zwembad is gesproken en dat is beaamd dat die inbouw mogelijk is.
    
    
    4.7. Vast staat dus dat door [X.] en de andere kopers ter ene zijde en [Y.] ter andere zijde is gesproken over inbouw van het zwembad. Vast staat tevens dat dit zwembad volgens de fabrikant juist niet bestemd was voor inbouw. [Y.] stelt zich, zo begrijpt het hof, op het standpunt dat dit bad – mits de nodige voorzieningen worden toegepast – voor inbouw weliswaar niet ongeschikt is, maar dat er andere baden zijn die zich daar beter voor lenen. Gelet op die omstandigheid in samenhang met het gegeven dat in de onderlinge verhouding [Y.] als de meest deskundige moet worden gezien, rustte op [Y.] een informatieplicht ten aanzien van vereisten voor de afwijkende wijze van plaatsing van dit bad en rust op haar tevens de bewijslast dat zij aan die verplichting heeft voldaan.
    
    4.8.1. De eerste drie grieven van [X.] betreffen de interpretatie van de bewijsopdracht en de vierde grief houdt in dat de rechtbank aan [Y.] had moeten opdragen te bewijzen dat [Y.] aan [X.] heeft medegedeeld dat hij gestabiliseerd zand had moeten gebruiken.
    
    4.8.2. Het hof is van oordeel dat uit de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis, zoals weergegeven in 4.5, kan worden afgeleid dat werd bedoeld dat [X.] moest bewijzen dat [Y.] had medegedeeld dat uitsluitend een betonnen bodem- plaat nodig was en dat niet was gesproken over gestabiliseerd zand. De eerste grieven zijn dus niet terecht aangevoerd. Wel slaagt grief 4, inhoudend dat de bewijslast van die mededeling betreffende het gestabiliseerde zand op [Y.] rustte.
    
    4.9. [Y.] heeft in eerste aanleg aangeboden bewijs te leveren van al haar stellingen. Nu zij niet heeft gesteld dat zij [X.] heeft medegedeeld dat een bodemplaat en gestabiliseerd zand moesten worden aangebracht, betreft het bewijsaanbod niet deze stelling. In hoger beroep heeft [Y.] evenmin aangeboden te bewijzen dat zij heeft medegedeeld dat gestabiliseerd zand zou moeten worden gebruikt.
    
    4.10. Het hof zal daarom evenals de rechtbank beoordelen of uit de in eerste aanleg afgelegde verklaringen kan worden afgeleid of [Y.] [X.] op de noodzaak van gestabiliseerd zand heeft gewezen. Het hof beoordeelt die verklaringen vanuit het perspectief dat de bewijslast van deze mededeling op [Y.] rust.
    
    4.11.1. De heren [I.] en [H.] hebben beiden verklaard dat zij nooit met [X.] hebben gesproken vóór de aankoop van het zwembad. Zij hebben slechts verklaard dat, als over inbouw van een zwembad wordt gesproken, altijd wordt gezegd dat een bodemplaat moet worden aangebracht en gestabiliseerd zand. [G.] heeft verklaard dat de naam [X.] hem wat zegt omdat indertijd een aantal heren naar de zaak waren gekomen om meerdere zwembaden aan te schaffen. Daarbij is ook gesproken over in- of opbouw. [G.] heeft volgens zijn verklaring gezegd dat, als het bad zou worden ingebouwd, dat op eigen risico zou zijn en dat [X.] moest zorgdragen voor een goede bodem en dat hij de zijkanten moest stabiliseren. Hij verklaarde voorts dat hij in het algemeen dan verklaart dat bij een ovaal bad aan de zijkanten een versteviging moet worden aange- bracht middels een gemetselde muur of gestabiliseerd zand. Volgens hem heeft [X.] niet verteld of hij ervoor zou kiezen het bad in- of op te bouwen. Hij verklaarde voorts dat [A.] was meegekomen met [X.] om een zwembad aan te schaffen.
    
    
      4.11.2. [X.] heeft als getuige verklaard dat [G.] hem heeft gezegd dat het geen probleem was het zwembad in de grond te plaatsen, hetgeen hij desgevraagd heeft herhaald nadat [X.] de beschrijving van het zwembad had gelezen. De garantie zou voor [Y.] geen probleem zijn. Desgevraagd heeft [G.] gezegd dat een bodemplaat zou moeten worden gestort. Naar verdere gebruiksvoorschriften heeft [X.] niet gevraagd. Vulzand heeft hij aangebracht op advies van de bouwmaterialenzaak. De vader van [X.] heeft verklaard dat een medewerker van [Y.] heeft gezegd dat inbouw van het zwembad mogelijk was als een betonnen vloer zou worden aangebracht en aan de zijkanten vulzand. Verder is over niets gesproken, aldus de vader. 
      [A.] heeft verklaard dat [G.] heeft gezegd dat ze tussen de kanten van het zwembad en de grond ruimte moesten aanbrengen om daar zand aangevuld met cement in aan te brengen. Dat was volgens [A.] ook al bekend uit gesprekken bij andere zaken. Volgens [D.] is aan de orde geweest dat de ruimte tussen het zwembad en de grond moest worden opgevuld met zand en is aan de orde geweest dat de bodem van beton moest zijn. Volgens hem is niets gezegd over het soort zand dat men ter opvulling van de ruimte tussen het zwembad en de grond moest gebruiken. 
      [C.] heeft niets over zand verklaard.
    
    
    4.11.3. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de bovenweergegeven verklaringen niet kan worden afgeleid dat [Y.] heeft medegedeeld dat óók gestabiliseerd zand zou moeten worden gebruikt. De [H. en I.] kunnen alleen verklaren wat gebruikelijk werd medegedeeld, dat bewijst niet dat die mededeling in dit geval ook is gedaan. [G.] heeft verklaard dat hij heeft medegedeeld dat [X.] de wanden van het zwembad moest stabiliseren, maar hij heeft niet verklaard dat hij in het gesprek met [X.] het gebruik van gestabiliseerd zand heeft genoemd. Bovendien kan aan de herinnering van [G.] worden getwijfeld, nu hij meende dat [A.] en [X.] samen bij [Y.] kwamen, hetgeen niet juist is. Tegenover de verklaring van [G.] staan bovendien de verklaringen van [X.] en zijn vader. Deze laatste heeft weliswaar verklaard dat door [Y.] is gezegd dat vulzand moest worden gebruikt, maar uit die verklaring blijkt niet dat is gesproken over gestabiliseerd zand, terwijl dat nu juist de kern is waarom het gaat. Vulzand heeft [X.] immers gebruikt, maar geen gestabiliseerd zand. De enige getuige die spreekt over aanwijzingen voor het gebruik van gestabiliseerd zand is [A.], maar vaststaat dat [X.] bij dat gesprek niet aanwezig was. De beide anderen die bij het gesprek met [A.] waren kunnen zich overigens de term gestabiliseerd zand niet herinneren.
    
    4.12. De conclusie is, dat is komen vast te staan dat [X.] heeft gezegd dat hij het zwembad wilde inbouwen en dat hij toen van [Y.] heeft gehoord dat een bodemplaat nodig was van gewapend beton. Door [Y.] wordt niet langer betwist dat die bodem- plaat correct is aangebracht door [X.] (eindvonnis rov. 2.2.1). Niet is bewezen dat [Y.] ook heeft gewezen op de noodzaak van het gebruik van gestabiliseerd zand. In zoverre slaagt grief 5. Dat betekent dat [Y.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [X.] en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door hem geleden schade. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank in de deze situatie het beroep van [Y.] op de bij het zwembad verschafte montagehandleiding verworpen. De grieven 6 en 7 behoeven geen verdere bespreking.
    
    4.13. Het vorenstaande brengt mee dat vergoeding van de koopprijs van het zwembad als schadevergoeding kan worden toegewezen. Met betrekking tot de kosten voor het graven van het gat, de bestede tijd voor aanleg en de bestede en begrote tijd voor afbraak en herstel heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat de kosten voor het graven van het gat en de bestede tijd voor de aanleg geen schadepost vormt die voor vergoeding in aanmerking komt, omdat [X.] die kosten ook zou hebben gemaakt bij correcte nakoming door [Y.]. Hiertegen is grief 8 gericht. De grief slaagt. Nu het zwembad vanwege een toerekenbare tekortkoming van [Y.] is ingestort zijn de kosten gemoeid met het graven van het gat en de aanleg nodeloos gemaakt, zodat zij in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt voor de kosten gemoeid met afbreken van het zwembad, dichtmaken van het gat en herstel van het gazon. 
    
    4.14.1. Omtrent de hier besproken bijkomende schade is nog onvoldoende komen vast te staan. [X.] vorderde in eerste aanleg € 850,- voor het graven van het gat, € 11.250,- voor de aanleg van het zwembad, € 904,- voor buitengerechtelijke kosten en € 4.000,- voor bestede en begrote tijd voor de afbraak en het herstel.
    
    4.14.2. Nu [Y.] de hoogte van de opgevoerde posten betwist rust de bewijslast daarvan op [X.]. [X.] heeft bewijs van zijn schadeposten en daarbij behorende bedragen nadrukkelijk aangeboden, zodat het hof [X.] daartoe zal toelaten. 
    
    4.14.3. [X.] heeft gesteld dat hij het gat heeft laten graven door een derde. Hij dient zijn betaling aan die derde te bewijzen, bijvoorbeeld door een bewijs van overschrijving of een kwitantie. Hij heeft gesteld dat hij de aanleg verder heeft uitgevoerd in eigen beheer met hulp van vrienden. Hij hanteert daarbij een uurtarief gerelateerd aan zijn inkomen als kapper. [X.] dient te bewijzen hoeveel uur aan de werkzaamheden is besteed en wat hij aan vrienden voor hun hulp heeft betaald. Zijn eigen uren komen slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover dat objectief gerechtvaardigd is, tegen een normaal tarief voor de betreffende werkzaamheden. Met betrekking tot het dichten van het gat heeft [X.] twee offertes overgelegd. Nu inmiddels ruim vier jaar sinds het instorten van het zwembad is verstreken gaat het hof ervan uit dat de werkzaamheden inmiddels zijn uitgevoerd en dat de daadwerkelijke kosten vaststaan. Zowel voor het graven als voor het dichtmaken van het gat geldt overigens dat de kosten daarvan alleen als schade zijn aan te merken indien [X.] het gat inderdaad heeft gedicht en het niet heeft gebruikt voor een nieuw zwembad.
    
    4.14.4. Het hof gaat er voorshands van uit dat [X.] het bewijs van de schade zal leveren door middel van schriftelijke stukken en zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte met dat doel aan de zijde van [X.].
    
    4.16. De rechtbank heeft in het tussenvonnis met betrekking tot de vordering aangaande de buitengerechtelijke kosten overwogen dat de door [X.] daarvoor gestelde werkzaamheden hebben gediend ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Hiertegen is grief 9 gericht. De rechtbank heeft haar overweging onderbouwd met een verwijzing naar de door [X.] overgelegde stukken. [X.] heeft zijn grief in het geheel niet toegelicht. Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank. Dat betekent dat dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. De grief faalt.
    
    4.17. De bespreking van de tiende grief houdt het hof aan tot het eindarrest.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 27 januari 2009 voor een akte aan de zijde van [X.] met het in 4.14.2 tot en met 4.14.4 omschreven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.