ECLI:NL:CBB:2019:148, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-04-2019, 18/416
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wmg. Vaststelling van een toeslag voor een bepaalde categorie patiënten (patiënten met oorlog gerelateerd psychotrauma). Verweerster heeft na een bestuurlijke lus een nadere motivering gegeven van het bestreden besluit. Met die nadere motivering is een aantal onduidelijkheden opgehelderd. Het College acht thans voldoende gemotiveerd dat voor het jaar 2017 sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot de vaststelling, in afwijking van de beleidsregel, van de onderhavige toeslag. Het motiveringsgebrek wordt met toepassing van 6:22 Awb gepasseerd. Het beroep van de zorgverzekeraars wordt ongegrond verklaard, met veroordeling van verweerster in de proceskosten.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/416
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2019 in de zaak tussen
    
      de zorgverzekeraars: Zilveren Kruis, CZ Groep Zorgverzekeraar, Coöperatie VGZ, ASR, ONVZ, Zorg en Zekerheid, De Friesland, Menzis en DSW, appellanten, hierna: de zorgverzekeraars,
      (gemachtigde: mr. B. Megens),
    
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, 
    (gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de Stichting Centrum ‘45, hierna: Centrum ’45, te Oegstgeest,
      (gemachtigde: mr. J.G. Sijmons).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij uitspraak van 4 september 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:468, hierna: tussenuitspraak) heeft het College naar aanleiding van een door de zorgverzekeraars ingesteld beroep tegen de toeslag die verweerster voor het jaar 2017 in een tot Centrum ’45 gericht besluit van 5 maart 2018 bovenop het maximum van de deelprestatie verblijf D had vastgesteld, verweerster opgedragen om het in deze uitspraak geconstateerde gebrek in dat besluit te herstellen, dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te stellen. 
    
    
    
      Bij brief van 19 november 2018 heeft verweerster, tot herstel van het hiervoor genoemde gebrek, een nadere motivering van het besluit van 5 maart 2018 gegeven.
      Verweerster heeft twee versies van die nadere motivering overgelegd: een versie waarin de achter de randnummers 46, 47, 84 en 85 vermelde (kostprijs)gegevens van Centrum ’45 zijn weggelakt en een versie waarin die gegevens wél zijn vermeld (hierna: de vertrouwelijke versie). Ten aanzien van de vertrouwelijke versie heeft verweerster met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 november 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De zorgverzekeraars hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen.
    
    
    
      De zorgverzekeraars en Centrum ’45 hebben bij brieven van 19 december 2018 op de nadere motivering van verweerster gereageerd.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2019.  Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen namens de zorgverzekeraars [naam 1] , namens verweerster [naam 2] en namens Centrum ’45 [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Zoals in r.o. 10.2 van de tussenuitspraak  is overwogen, is de kernvraag in het onderhavige geschil of verweerster op grond van artikel 4:84 Awb heeft kunnen afwijken van de Beleidsregel Prestaties en tarieven gespecialiseerde ggz (BR/REG-17160) (hierna: de beleidsregel) en de tariefbeschikking gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg 2017 (hierna: de tariefbeschikking 2017) heeft mogen aanvullen met de toeslag “Oorloggerelateerd psychotrauma” (hierna: de toeslag), ten behoeve van de behandeling van een bijzondere categorie patiënten, namelijk patiënten met ernstige, complexe en/of zeldzame psychotraumaklachten die het gevolg zijn van vervolging, oorlog en geweld.
    
    2. In de tussenuitspraak heeft het College geoordeeld dat het besluit van 5 maart 2018 niet voldeed aan het vereiste van een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid Awb.
    
    
      2.1
      Het College overwoog daartoe dat onvoldoende was gemotiveerd waarom voor 2017 met toepassing van artikel 4:84 Awb in afwijking van de beleidsregel een aparte prestatie en een apart tarief (in de vorm van een toeslag) voor de hier bedoelde categorie patiënten (patiënten met oorloggerelateerd psychotrauma) diende te worden vastgesteld. Onder meer was niet duidelijk waarom patiënten niet binnen het bestaande stelsel van categorieën van verzorgingsgraden konden worden ingedeeld, met name waarom de betreffende patiënten, nu de voor hen noodzakelijke zorg kennelijk intensiever is dan gemiddeld bij verzorgingsgraad D het geval is, niet in verzorgingsgraad E zouden kunnen worden ingedeeld.
      
    
    
      2.2
      Het enkele feit dat Centrum ’45 met het tarief voor verblijf D voor deze patiënten niet uitkomt, betekent niet zonder meer dat daarom een toeslag op die prestatie moet worden gecreëerd. Er was immers niet gebleken dat op de uitkomsten van het bij Centrum ’45 uitgevoerde kostenonderzoek een normatieve toets was uitgevoerd, zodat het mogelijk was dat Centrum ’45 niet voldoende (kosten)efficiënt werkt. Verder was het niet duidelijk of de zorg die Centrum ’45 tijdens het (weekend)verlof van de patiënten biedt of beschikbaar houdt om die patiënten bij problemen of terugval te ondersteunen en/of op te vangen, voor afzonderlijke vergoeding (naast de categorie D voor de “aanwezigheidsdagen”) in aanmerking zou kunnen komen.
      
    
    
      2.3
      Voorts heeft het College overwogen dat de omschrijving van de aan de toeslag verbonden prestatie tekort schoot.
      
      3. Ter uitvoering van de in de tussenuitspraak gegeven opdracht aan verweerster om vorengenoemd gebrek in het besluit van 5 maart 2018 te herstellen, dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te stellen  heeft verweerster bij brief van 19 november 2018 besloten om de toeslag ongewijzigd in stand te laten, onder aanvulling van de motivering van het besluit van 5 maart 2018.
      
      4. Het College is op basis van de door verweerster gegeven nadere motivering van oordeel dat thans voldoende is gemotiveerd dat voor het jaar 2017, vooruitlopend op een aanpassing van de beleidsregel, met toepassing van artikel 4:84 Awb de toeslag diende te worden vastgesteld voor de hier aan de orde zijnde categorie van patiënten. Het College overweegt hiertoe het volgende.
      
    
    
      4.1.
      Met de nadere toelichting over de diverse aspecten van deelprestatie verblijf D respectievelijk E en de daarover ter zitting gegeven toelichting acht het College voldoende onderbouwd dat indeling van de betreffende patiënten in de categorie verblijf E niet mogelijk is, nu deze patiënten slechts ten aanzien van het psychiatrisch ziektebeeld aan de beschrijving van categorie E lijken te voldoen en onbetwist is dat met deze categorie patiënten, althans met de behandeling zoals die bij Centrum ’45 wordt aangeboden, niet aan de overige kenmerken van categorie E (inzet VOV-personeel, bedbezetting, toezicht/beveiliging, fysieke setting/kenmerken huisvesting) wordt voldaan. Er is sprake van een bijzondere categorie van patiënten, met een meer dan gemiddelde verstoring in het psychiatrisch ziektebeeld. Deze patiënten hebben ernstige, complexe en/of zeldzame aandoeningen en hebben vaak al meerdere behandelingen ondergaan in de specialistische ggz, zonder voldoende resultaat. Deze patiënten kunnen kennelijk effectief worden behandeld in (thans) één instelling, Centrum ’45, die hierbij als een “last resort” moet worden gezien. Die behandeling houdt in dat de patiënten niet continu in de instelling verblijven. Tijdens het verblijf krijgen zij een intensieve traumabehandeling, maar in de weekenden werken zij, als onderdeel van de behandeling, thuis aan hun herstel. Naarmate de behandeling vordert gaan zij ook gedurende de werkweek op verlof naar huis als onderdeel van de behandeling. Tijdens het verlof moet de plaats in de kliniek beschikbaar blijven, evenals personeel, voor het geval acute terugkeer naar de kliniek noodzakelijk is.  Duidelijk is geworden dat deze zorg die tijdens het (weekend)verlof van de patiënten beschikbaar blijft slechts vergoed kan worden vanuit het dbc-tarief voor de verblijfsdagen. Verweerster heeft bij de berekening van de tarieven per verblijfsdag rekening gehouden met het gemiddelde bezettingspercentage van een gespecialiseerde ggz-kliniek in de betreffende verblijfscategorie. De kosten van de zorg die tijdens de zogenoemde “afwezigheid in het kader van verblijf” voor de ondersteuning of opvang van patiënten wordt geboden of beschikbaar is, moeten worden gedekt uit het bedrag dat een instelling kan declareren voor de daadwerkelijke verblijfsdagen. Verweerster heeft tevens duidelijk gemaakt dat in het onderhavige geval hier het probleem zit: als gevolg van de  gekozen wijze van behandeling, waarbij patiënten niet continu in de instelling verblijven maar onder meer in de weekenden naar huis worden gestuurd om het geleerde toe te passen in de thuissituatie, is sprake van een gemiddeld aanwezigheidspercentage van 69%, terwijl bij de bepaling van het tarief voor verblijfsdag D is uitgegaan van een gemiddeld aanwezigheidspercentage van 93%.   
      
    
    
      4.2.
      Uit het door verweerster verrichte kostenonderzoek bij Centrum ’45 en de daarop toegepaste analyse blijkt dat de kosten van de door Centrum ’45 aan deze categorie patiënten geboden behandeling met de door verweerster vastgestelde tarieven als gevolg van het lage aantal declarabele aanwezigheidsdagen niet volledig worden gedekt. Verweerster heeft in dit verband betoogd dat het volgens Centrum ’45 effectief bewezen is dat het oefenen van het geleerde in de kliniek in de thuissituatie bijdraagt aan een beter en sneller herstel van de patiënten. Volgens verweerster kan de door Centrum ’45 geleverde behandeling dan ook worden omschreven als een specialistische klinische behandeling die wordt verricht vanuit een specifiek hiervoor ingerichte klinische open setting. Centrum ’45 heeft voorts aangegeven dat louter op medische gronden wordt beoordeeld of afwezigheidsdagen in het kader van de behandeling noodzakelijk zijn. Verweerster gaat er daarom vanuit dat de door Centrum ’45 geboden behandeling – inclusief de zogenoemde afwezigheidsdagen – medisch noodzakelijk is. Verweerster heeft in dit verband opgemerkt dat zij het niet tot haar taak rekent om zich te mengen in behandelplannen of, zoals in het onderhavige geval, in de vraag of het nodig is dat deze groep patiënten het geleerde thuis in de praktijk brengt. Het is immers aan de zorgaanbieder, in samenspraak met de patiënt, om te bepalen hoe de zorg het best verstrekt kan worden, aldus verweerster. Het College onderschrijft dit en wijst erop dat reeds in de tussenuitspraak is geconstateerd dat de zorgverzekeraars niet hebben beargumenteerd of onderbouwd dat het verlof in het kader van de behandeling medisch niet noodzakelijk zou zijn. Voor zover de zorgverzekeraars thans betogen dat er twee andere aanbieders van deze behandeling zouden zijn die wel zouden uitkomen met de tarieven, hebben zij onvoldoende aannemelijk weten te maken dat het daadwerkelijk om eenzelfde behandeling voor dezelfde patiëntendoelgroep gaat, nog daargelaten dat Centrum ’45 onweersproken heeft gesteld dat één van de twee inmiddels geen behandeling meer aanbiedt voor patiënten met een dergelijke aandoening.
    
    
      4.3.
      
        Tijdens het kostenonderzoek heeft verweerster kritisch naar de door Centrum ’45 opgevoerde kosten voor de verblijfsdag D gekeken en deze geschoond van kosten die daar niet in thuis horen. Verweerster heeft onderzocht of de door Centrum ’45 opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt voor verblijfsdag D en ook of die kosten niet reeds gedekt worden door andere prestaties. Vervolgens heeft verweerster de resultaten van de kostenberekening afgezet tegen verschillende bezettingspercentages, te weten het gemiddelde bezettingspercentage bij Centrum ’45 van 69%, het bezettingspercentage van 93% waarvan bij de berekening van het door verweerster voor verblijfsdag D vastgestelde tarief is uitgegaan en een (fictief) bezettingspercentage voor Centrum ’45 van 79% waarmee Centrum ’45 nog precies zou uitkomen (geen winst en geen verlies). Uit die opstelling blijkt dat wanneer de jaarlijkse kosten van Centrum ’45 voor verblijfsdag D zouden worden teruggerekend naar een bedbezetting van 93%, de totale kosten per dag € 225,01 zouden bedragen, hetgeen aan de onderkant van de gemiddelde kosten zit voor categorie D en nauwelijks boven het maximumtarief voor de (lichtere) categorie C uitgaat. Het maximumtarief voor categorie D bedraagt namelijk € 263,57 en voor categorie C € 221,95. Verweerster heeft hierbij overigens wel de kanttekening gemaakt dat bij de berekening naar een bedbezetting van 93% is uitgegaan van gelijkblijvende kosten bij een hogere bedbezetting. In werkelijkheid zullen de kosten bij een hogere bezetting stijgen, maar volgens verweerster niet substantieel, omdat bijvoorbeeld qua personele bezetting niet veel zal veranderen. Er is immers tijdens het verlof van de patiënten altijd al achterwacht aanwezig. De kosten voor Centrum ’45 zullen bij een bedbezetting van 93% daarom weliswaar iets hoger zijn dan het berekende bedrag van € 225,01, maar er zal nog steeds sprake zijn van een positief effect voor Centrum ’45, aldus verweerster. Het College is van oordeel dat verweerster aan de hand hiervan tot de conclusie heeft kunnen komen dat Centrum ’45 bij een hoger percentage aan declarabele dagen wél zou kunnen uitkomen met het voor verblijfsdag D vastgestelde (maximum)tarief, alsmede tot de conclusie dat geen sprake is van kosteninefficiënte zorg. Hoewel het College in de tussenuitspraak van 4 september 2018 heeft gesuggereerd dat verweerster een normatieve toets diende uit te voeren op de uitkomsten van het kostenonderzoek, teneinde te beoordelen of de door Centrum ’45 in het kader van de behandeling van de betrokken categorie patiënten gemaakte kosten zijn aan te merken als kosten die redelijkerwijs zijn gemaakt voor het bieden van zorg in de zin van artikel 11 van de Zorgverzekeringswet (Zvw), is het College thans 
        gelet op de door verweerster gegeven nadere motivering van oordeel dat verweerster heeft kunnen afzien van verdergaand onderzoek naar de door Centrum ’45 opgevoerde kosten. Het College acht thans voldoende gemotiveerd dat verweerster niet gebleken is van inefficiënte zorgverlening door Centrum ‘45. Daarbij acht het College voorts van belang dat de zorgverzekeraars in het kader van hun stelling dat bij Centrum ’45 sprake is van een inefficiënte wijze van zorgverlening slechts hebben aangevoerd dat de instelling een groot deel van de tijd leeg staat, waarmee naar het College begrijpt wordt gedoeld op het hoge aantal afwezigheidsdagen. Daarvan is evenwel hiervoor al vastgesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat het oefenverlof een medisch noodzakelijk onderdeel vormt van de door haar geboden behandeling. Onweersproken is dat de bezettingsgraad van Centrum ’45 op vrijwel 100% ligt, zodat in zoverre van leegstand volstrekt geen sprake is. De zorgverzekeraars hebben geen andere argumenten aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de door Centrum ’45 opgevoerde kosten niet zijn aan te merken als kosten die redelijkerwijs zijn gemaakt voor het bieden van zorg in de zin van artikel 11 Zvw. Daarom, en nu het ervoor moet worden gehouden dat Centrum ’45 de enige aanbieder is van de behandeling waarvoor de toeslag is toegekend, heeft verweerster aan de uitkomsten van dit onderzoek betekenis mogen toekennen in het kader van de beslissing omtrent toepassing van artikel 4:84 Awb.
      
      
    
    
      4.4
      Het College is daarom van oordeel dat verweerster thans voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot de vaststelling, in afwijking van de beleidsregel, van een toeslag op het maximumtarief voor de prestatie verblijf D. Het lage aantal aanwezigheidsdagen dat gelet op de door verweerster gekozen vergoedingssystematiek kan worden gedeclareerd heeft tot gevolg dat de instelling de betreffende zorg niet kostendekkend kan aanbieden. Het College acht ook voldoende gemotiveerd dat daardoor het hanteren van het conform de beleidsregel voor verblijf D vastgestelde tarief onevenredige gevolgen heeft voor Centrum ’45. Het vasthouden aan dat tarief leidt namelijk tot een tekort voor 2017 van ongeveer € 290.000,--, zijnde ongeveer 14% van de totale kosten voor Zvw-zorg van deze instelling. Daarbij is Centrum ’45 een kleine kliniek met 28 bedden voor Zvw-zorg. De instelling levert alleen Zvw-zorg op basis van verblijfsdag D en kan derhalve niet intern schuiven met Zvw-middelen tussen verschillende D-afdelingen. Centrum ’45 heeft aangegeven dat de kliniek gesloten zal moeten worden als zodanig tekort zich jaarlijks blijft voordoen. Het College is van oordeel dat verweerster terecht heeft aangevoerd dat van een zorgaanbieder niet kan worden verwacht dat een dergelijk nadeel jaar in jaar uit voor eigen rekening wordt genomen, temeer nu vaststaat dat dat nadeel het gevolg is van de vastgestelde maximumtarieven die voor dit geval onvoldoende dekking bieden aan de redelijke kosten die de zorgaanbieder voor de betreffende zorg maakt. Uit het voorgaande volgt dat verweerster terecht met toepassing van artikel 4:84 Awb een toeslag op het tarief verblijf D heeft vastgesteld.
      
      
        5.	De zorgverzekeraars hebben aangevoerd dat de prestatiebeschrijving van de door verweerster vastgestelde toeslag onvoldoende duidelijk is.
      
      
    
    
      5.1
      Volgens de zorgverzekeraars is de toeslag slechts bedoeld voor personen die door oorlog zijn getraumatiseerd. Onder de omschrijving van “een ernstige verstoring in het psychiatrisch ziektebeeld (psychisch, sociaal en somatisch functioneren), veroorzaakt door oorlog, vervolging en geweld, waardoor er een noodzaak tot opname is om geneeskundige zorg te leveren” vallen volgens de zorgverzekeraars echter ook vluchtelingen uit oorlogsgebieden of mishandelde NS-conducteurs, voor wie de toeslag níet is bedoeld. In reactie daarop heeft verweerster ter zitting gepreciseerd dat de toeslag is bedoeld voor patiënten die zijn getraumatiseerd door een oorlog, dan wel door vervolging en geweld in een oorlog. 
    
    
      5.2
      De beroepsgrond van de zorgverzekeraars dat ook NS-conducteurs, agenten, ambulancemedewerkers en anderen die tijdens de uitoefening van hun beroep met geweld te maken hebben gekregen, onder de doelgroep zouden kunnen vallen faalt. Het College is van oordeel dat met de aanduiding van de toeslag “Toeslag oorloggerelateerd psychotrauma” voldoende duidelijk is dat het moet gaan om psychotrauma dat is gerelateerd aan oorlogssituaties. Wel is het College van oordeel dat niet geheel duidelijk is welke oorlogssituaties hierbij precies zijn bedoeld. Uit de bij de toeslag behorende beschrijving lijkt te volgen dat (cumulatief) sprake moet zijn van oorlog, vervolging én geweld, terwijl volgens de eigen uitleg van verweerster ter zitting voldoende is dat het psychiatrisch ziektebeeld is veroorzaakt door oorlog, of vervolging en geweld in een oorlog. Hoewel de exacte doelgroep van de toeslag derhalve nauwkeuriger beschreven dient te worden ziet het College geen aanleiding om de voor 2017 vastgestelde toeslag te vernietigen, nu niet gebleken is dat zich in 2017 afbakeningsproblemen hierover hebben voorgedaan. 
      
      6. Het bestreden besluit was, zoals in de tussenuitspraak van 4 september 2018 is overwogen, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd en is pas in beroep voorzien van een toereikende motivering. Het College ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat de zorgverzekeraars door dit gebrek niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou immers een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
      7. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerster te veroordelen in de proceskosten van de zorgverzekeraars en van Centrum ’45. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de aan de zorgverzekeraars beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.792,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de reactie op de nadere motivering van het bestreden besluit en 2 punten voor het verschijnen op de zittingen van 5 juli 2018 en 27 februari 2019, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1). Het College stelt de proceskosten voor Centrum ’45 vast op € 1.536,-- (0,5 punt voor het indienen van een reactie op het beroepschrift, 0,5 punt voor de reactie op de nadere motivering van het bestreden besluit en 2 punten voor het verschijnen op de zittingen van 5 juli 2018 en 27 februari 2019, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 338,-- aan de zorgverzekeraars te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerster in de proceskosten van de zorgverzekeraars tot een bedrag van € 1.792,--;
    - veroordeelt verweerster in de proceskosten van Centrum ’45 tot een bedrag van € 1.536,--.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. S.C. Stuldreher en mr. W.E. Doolaard, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g. J.M.M. Bancken