ECLI:NL:GHARN:2007:BB0617, Gerechtshof Arnhem, 24-07-2007, 0700289
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Suplacon heeft zelf aangegeven sterk aan handhaving van het beding te hechten gelet op de krapte op de arbeidsmarkt in de metaalnijverheid. Suplacon heeft in dat verband ook gewezen op de voorbeeldwerking van de naleving van dit concurrentiebeding. Het heeft er dan ook alle schijn van  dat het onderhavige beding primair het oogmerk heeft om goed personeel (en volgens Suplacon was [appellant] een goede medewerker) vast te houden. Die intentie staat echter op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd. Het binden van personeel op een krappe arbeidsmarkt, hetgeen een element is dat niet rechtstreeks het bedrijfsdebiet van Suplacon raakt, kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Suplacon wegen. Nu verdere gewichtsbepalende elementen niet zijn gesteld of gebleken, is het hof op grond van het vorenoverwogene voorshands van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van [appellant] uitvalt dat te verwachten valt is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellant] door het concurrentiebeding zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor vernietiging in aanmerking komt.

Arrest d.d. 24 juli 2007
      Rolnummer 0700289
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr P.M. Wilmink,
      voor wie gepleit heeft mr O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Suplacon B.V.,
      gevestigd te Emmeloord,gemeente Noordoostpolder,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Suplacon,
      procureur: mr L. Paulus,
      voor wie gepleit heeft mr G. Bloem, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 april 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 02 mei 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Suplacon tegen de zitting van 15 mei 2007.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen bij wijze van voorlopige voorziening: 
      1. dat voor zover er sprake zou zijn van een concurrentiebeding dat [appellant] verbiedt om in dienst te treden bij een concurrerend bedrijf dat beding vooralsnog geen werking zal hebben totdat in de bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan; 
      2. dat, voorzover er sprake zou zijn van een concurrentiebeding, het gestelde concurrentiebeding te matigen in afwachting van een uitspraak in de bodemprocedure in die zin dat het beding slechts een regionale werking zal hebben van 20 kilometer gerekend vanaf de vestigingsplaats van de huidige werkgever en een looptijd zal hebben van maximaal 1 maand, dan wel regionale beperkingen en een tijdsduur zoals door U.E. Kantonrechter in goede justitie zal worden bepaald; 
      3. om gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door Suplacon verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoer te verklaren bij voorraad, appellant in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren c.q. het schorsingverzoek alsmede de opgeworpen grieven te verwerpen onder bekrachtiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 18 april 2007 tussen partijen gewezen onder rolnummer 350842 VV 07040 alsmede appellant te veroordelen in de kosten van beiden instantiën."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft Suplacon de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling:
      Met betrekking tot de vaststaande feiten:
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.5) van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan en hierna kort zal samenvatten:
      - [appellant] is op 1 september 2002 in vaste dienst getreden bij Suplacon als CNC productiemedewerker. Daaraan voorafgaand heeft hij vanaf 1 december 2001 tot 1 maart 2002 voor Suplacon gewerkt als uitzendkracht en vervolgens op grond van een contract voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend.
      - Op 26 februari 2002 heeft [appellant] een papier met daarop een geheimhoudingsplicht en een concurrentiebeding voor akkoord ondertekend. Het concurrentiebeding luidt als volgt:                               “Werknemer zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende het bestaan van de dienstbetrekking en na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van 2 jaar niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op generlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van      € 4.538,-  per gebeurtenis en tevens € 454,-  voor iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van werknemer.”
      -  [appellant] heeft bij brief van 2 januari 2002 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 april 2007 en aangekondigd in dienst te willen treden bij DPA te Kampen, in de functie van plaatbewerker.
    
    
    
      2. Voorts staat, als gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, in dit hoger beroep voorshands het volgende genoegzaam vast:
      - De tussen partijen gesloten en door beide ondertekende arbeidsovereenkomst vermeldt onder b. de volgende voorwaarde:         “het dienstverband is voor onbepaalde tijd en vangt aan per 1 september 2002. Na afloop van de proeftermijn geldt het geheimhoudings- en concurrentiebeding welke in uw bezit is.”
      - [appellant] werkte bij Suplacon in een tweeploegendienst, respectievelijk van 06.00 uur tot 14.30 uur en van 14.30 uur tot 23.00 uur. Bij de beoogde nieuwe werkgever (DPA) wordt gewerkt van 06.00 uur tot 16.45 uur, waarbij de per dag teveel gewerkte uren worden gecompenseerd in een vrije dag per week, welke verschuift.
      - [appellant] is recentelijk gehuwd, zijn echtgenote is zwanger.
      - CNC is een afkorting van Computer Numerical Control, welk begrip ziet op de computergestuurde regeling van werktuigmachines.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      3. De grief strekt ten betoge dat van een geldig overeengekomen concurrentiebeding geen sprake is, nu het beding niet door beide partijen, maar enkel door [appellant] is ondertekend.
    
    
    
      4. Vast staat dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst door beide partijen is ondertekend en dat in die arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar het geldende concurrentiebeding, waarvan de tekst bij [appellant] bekend was en welke tekst door [appellant] op 26 februari 2002 separaat voor akkoord is ondertekend.  
      Daarmee is in voldoende mate voldaan aan het formele criterium voor geldigheid van het beding, te weten de eis dat een dergelijk beding schriftelijk moet zijn overeengekomen (lid 1 van artikel 7: 653 BW). Aard en strekking van die eis is immers dat de werknemer, als verondersteld zwakkere partij, zich schriftelijk moet verenigen met de inhoud van het concurrentiebeding, hetwelk hem in staat stelt ter zake te “wikken en te wegen.” 
    
    
    5. De grief faalt derhalve.
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 2:
      6. De grief houdt in dat de voorzieningenrechter het concurrentiebeding ten onrechte te breed en dus in voor [appellant] nadelige zin heeft uitgelegd.
    
    
    7. Anders dan [appellant] bepleit, is het hof voorshands van oordeel dat de tekst van het beding aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. De woorden “alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking” maken duidelijk dat het [appellant] ook werd verboden in een zaak, “gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan” dat van Suplacon werkzaamheden in dienstbetrekking te verrichten. Dat Suplacon in de mondelinge toelichting op het beding daaraan een beperktere strekking zou hebben gegeven, te weten dat [appellant] niet zelf een soortgelijk bedrijf zou mogen oprichten, wordt door Suplacon betwist. Daargelaten dat in die uitleg de hiervoor geciteerde toevoeging volstrekt zinledig zou zijn, gaat  bewijsvoering op dat punt, hetwelk overigens ook in hoger beroep niet gespecificeerd is aangeboden, het kader van dit kort geding te buiten.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 3 tot en met 5:
      8. De grieven bestrijden het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van [appellant] tot zodanige beperking van het concurrentiebeding dat daaraan voorshands de werking wordt ontzegd, dient te worden afgewezen alsmede de  aan dat oordeel  ten grondslag liggende belangenafweging.
    
    
    9. Bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding (als bedoeld in lid 2 van artikel 7: 653 BW) dient de bodemrechter te beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk wordt benadeeld. De kort geding rechter, aan wie wordt gevraagd zodanige voorzieningen te treffen dat voorshands naleving van het beding niet door een dwangsom of door een direct opeisbare contractuele boete kan worden afgedwongen, dient in te schatten hoe bedoelde belangenafweging in de bodemzaak zal uitvallen.
    
    
      10. Aan de kant van de werkgever gaat het daarbij primair om de bescherming van het bedrijfsdebiet, waarbij met name de vrees voor benadeling, doordat de werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van de werkgever, een belangrijke te beoordelen factor vormt. Daarnaast leggen bij die belangenafweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal:
      - de omstandigheid dat de werkgever in de opleiding en deskundigheid van werknemer belangrijk heeft geïnvesteerd;
      - de lange duur van het dienstverband;
      - de omstandigheid dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt of is gekomen.
    
    
    
      11. Aan de kant van de werknemer, wiens recht op vrije arbeidskeuze in het geding is, leggen bij die belangenafweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal:
      - de mogelijkheid van een belangrijke positieverbetering;
      - het risico dat de werknemer loopt om bij onverkorte toepassing van het beding zijn nieuwe baan te verliezen, dan wel ernstig nadeel te ondervinden bij het vinden van een passende werkkring;
      - de korte duur van het dienstverband, dan wel de vooraf overeengekomen tijdelijkheid van het dienstverband;
      - de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever onvrijwillig is ontslagen.
    
    
    12. In het onderhavige geval is sprake van een dienstverband van ongeveer vijf jaren. Naar het oordeel van het hof is dat niet zodanig lang of kort dat het aan een van beide zijden (extra)gewicht in de schaal legt. Feit is voorts dat het initiatief tot beëindiging bij [appellant] heeft gelegen, zodat dat element enig gewicht in de schaal legt aan de kant van Suplacon.
    
    13. Ten pleidooie is genoegzaam komen vast te staan dat [appellant] geen persoonlijk contact heeft gehad met klanten of relaties van de werkgever. Niet aannemelijk is geworden dat [appellant] kennis draagt van bedrijfsgeheimen. Zijdens Suplacon is wel gesteld dat er diverse concurrerende bedrijven in de Nederlandse markt actief zijn, maar niet dat haar productieproces bijzonder is. Van dat laatse is ook niet gebleken. Een relevant belang aan de zijde van Suplacon dat direct haar concurrentiepositie raakt, is voorshands derhalve onvoldoende komen vast te staan.
    
    
      14. Suplacon heeft gesteld dat zij belangrijk in de opleiding en deskundigheid van [appellant] heeft geïnvesteerd. Tijdens het pleidooi is duidelijk geworden dat de opleiding van [appellant] intern (in de praktijk) heeft plaatsgevonden, ook al om dat er 
      – volgens zeggen van Suplacon – geen specifieke opleiding voor CNC-productiemedewerkers bestaat.
      Vast is komen te staan dat het lasersnijwerk (de kernactiviteit van Suplacon) wordt verricht door CNC gestuurde machines, welke worden bediend door ploegen van 3 à 4 man, waarvan er een de voorman is. De voorman van een ploeg is de eerst aangewezene om nieuwe medewerkers wegwijs te maken. Zijdens Suplacon is tijdens het pleidooi verklaard dat het ongeveer 6 maanden duurt voordat een nieuwe medewerker volledig mee kan draaien. Volgens [appellant] draaide hij al na ongeveer een maand volledig mee. Wat er van dat laatste ook zij, een praktijkopleiding van één of enkele maanden door collega’s, zonder dat daarbij aparte cursussen behoeven te worden gevolgd, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan te merken als een investering in de werknemer die zo bijzonder is dat deze bij de hiervoor bedoelde belangenafweging gewicht van betekenis in de schaal dient te leggen. Het hof tekent daarbij aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat heden ten dage vele machines een computergestuurde regeling hebben, zodat ook dat aspect niet als bijzonder valt aan te merken.
    
    
    15. Alhoewel niet duidelijk is geworden of – en zo ja in hoeverre – [appellant] er in financieel opzicht bij DPA op vooruit zal gaan (daarbij speelt mee dat [appellant] bij Suplacon een ploegentoeslag genoot), is wel duidelijk geworden dat [appellant] na indiensttreding bij DPA niet meer in de avonduren zal hoeven te werken, hetgeen gelet op zijn gezinssituatie als een relevante positieverbetering dient te worden aangemerkt.
    
    16. [appellant] heeft aangegeven dat hij per 1 april 2007 niet bij zijn nieuwe werkgever is begonnen en dat hij momenteel werkzaamheden verricht voor een uitzendbureau. Alhoewel het economisch tij hem op dit moment gunstig is gezind, behoeft het geen betoog dat een nieuwe vaste baan hem en zijn gezin meer zekerheid zal bieden.
     
    17. Suplacon heeft zelf aangegeven sterk aan handhaving van het beding te hechten gelet op de krapte op de arbeidsmarkt in de metaalnijverheid. Suplacon heeft in dat verband ook gewezen op de voorbeeldwerking van de naleving van dit concurrentiebeding. Het heeft er dan ook alle schijn van  dat het onderhavige beding primair het oogmerk heeft om goed personeel (en volgens Suplacon was [appellant] een goede medewerker) vast te houden. Die intentie staat echter op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd. Het binden van personeel op een krappe aebeidsmarkt, hetgeen een element is dat niet rechtstreeks het bedrijfsdebiet van Suplacon raakt, kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Suplacon wegen. Nu verdere gewichtsbepalende elementen niet zijn gesteld of gebleken, is het hof op grond van het vorenoverwogene voorshands van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van [appellant] uitvalt dat te verwachten valt is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellant] door het concurrentiebeding zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor vernietiging in aanmerking komt. 
    
    18. De grieven treffen doel.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 6 en 7:
      19. Het slagen van de grieven 3 tot en met 5 en de gevolgen die het hof daaraan zal verbinden (zie hieronder) brengt mee dat [appellant] geen belang meer heeft bij behandeling van grief 6 (gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering  tot betaling van een voorschot op een vergoeding als bedoeld in lid 4 van artikel 7: 653 BW) en dat grief 7 (gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van Suplacon) slaagt.
    
    
    
      Met betrekking tot de vordering van [appellant]:
      20. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de kort geding rechter om  een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen, waarbij definitief schorsen totdat de bodemrechter anders heeft beslist, valt aan te merken als een vorm van gedeeltelijke tenietdoening. Het primair door [appellant] gevorderde stuit daarop af. Het hof zal echter het mindere, dat in die vordering ligt besloten, wel toewijzen, hetgeen er op neerkomt dat het hof zal bepalen dat Suplacon voorshands de contractuele boete niet zal kunnen opeisen.
    
    
    
      Slotsom
      21. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gevorderde voorzieningen zullen worden toegewezen zoals hieronder in het dictum nader zal worden aangegeven. Suplacon zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris procureur in hoger beroep: 3 punten tarief II).  
    
     
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis d.d. 18 april 2007, waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      bepaalt dat Suplacon de contractuele boete, als vastgelegd in het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, niet zal kunnen opeisen totdat de bodemrechter terzake anders heeft beslist;
    
    
    
      veroordeelt Suplacon in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 190,-- aan verschotten en op € 400,-- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep begroot op € 355,31 aan verschotten en op
      € 2.682 aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, en Kuiper en Jongbloed, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2007.