ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2129, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-10-2010, MHD 200.037.110
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwaling bij aangaan borgtochtovereenkomst door particulier met een zakelijk karakter. schending van de zorgplicht door de Bank door na te laten de aspirant-borg te informeren over de risico's.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.037.110
    
    arrest van de eerste kamer van 26 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.R. Minekus,
    
    
    tegen:
    
    
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.K. Greveling,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 18 februari 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde sub 1. (naast gedaagden sub 2. t/m 5.) en geïntimeerde - de Bank - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 62017/HAZA 08-132) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 4 juni 2008 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Op de eerste roldatum is de Bank in hoger beroep niet in het geding verschenen, waarop het hof verstek tegen haar heeft verleend.
    
    2.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot nietigverklaring althans vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst van borgtocht en tot afwijzing van de vordering van de Bank, met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
    
    2.3. De Bank heeft het verstek gezuiverd.
    
    
      2.4. Bij memorie van antwoord heeft de Bank onder overlegging van producties de 
      grieven bestreden.
    
    
    2.5. Partijen hebben vervolgens een akte respectievelijk een antwoordakte genomen. De Bank heeft daarbij één productie overgelegd.
    
    2.6. De Bank heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rov. 2. van het bestreden vonnis. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna uitgebreider weergegeven. 
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) Op of omstreeks 4 mei 2006 heeft de Bank met [Y.] Reïntegratie & Detachering BV (hierna: BB&O) een kredietovereen- komst gesloten (prod. 6a bij brief van mr. Greveling d.d. 11 september 2008), waarbij een krediet in rekening-courant werd verleend tot een maximumbedrag van € 150.000 ter financiering van de bedrijfsuitoefening van kredietnemer. 
    
    (ii) De heren [Z.], [A.], [B.], [C.] en [D.] hebben zich in (mei) 2006 ten behoeve van de Bank persoonlijk borg gesteld voor al hetgeen BB&O aan de Bank verschuldigd mocht zijn, zulks tot een maximumbedrag van € 25.000, te vermeerderen met rente en kosten (prod. 3b t/m 3e bij inleidende dagvaarding).
    
    (iii) De hiervoor genoemde vijf borgen hielden middels hun vennootschappen 100% van de aandelen van BB&O Group Holding BV (hierna BB&O Holding). BB&O Holding was enig aandeelhouder en bestuurder van BB&O. Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister d.d. 7 februari 2008 (prod. 4a bij voormelde brief van mr. Greveling) waren ten tijde van het faillissement van BB&O Holding de persoonlijke vennootschappen van de beide heren [BC.] en de heer [A.] directeur/ bestuurder van BB&O Holding.
    
    (iv) BB&O heeft de Bank in het voorjaar van 2007 verzocht de kredietovereenkomst van 2006 te wijzigen in verband met het voorgenomen vertrek van [D.] als aandeelhouder en de toetreding van [X.] als nieuwe aandeelhouder van BB&O Holding.
    
    (v) [X.] heeft in maart 2007 voor € 150.000 aandelen in BB&O Holding overgenomen. [X.] was eveneens bereid om zich in de plaats van [D.] ten behoeve van de Bank borg stellen tot een bedrag van € 25.000.
    
    
      (vi) Op 20 april 2007 heeft de Bank de gewijzigde kredietovereenkomst en de overeenkomst waarin [X.] zich ten behoeve van de Bank borg zou stellen toegezonden aan BB&O. [X.] heeft de borgtochtovereenkomst getekend en in mei 2007 (prod. 3a bij inleidende dagvaarding) aan de Bank geretourneerd. In artikel 10 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:
      “De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar en met de  inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld.
      De Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.”
    
    
    
      (vii) De Bank heeft BB&O bij brief van 29 juni 2007 (prod. 2 bij memorie van grieven) bericht dat met onmiddellijke ingang de afdeling Financial Restructuring & Recovery van de Bank is ingeschakeld bij de behandeling van het aan BB&O verleende krediet. De brief houdt onder meer het volgende in:
      “De aanleiding voor de inschakeling van de afdeling Financial Restructuring & Recovery is onze zorg met betrekking tot de continuïteit van uw onderneming. Deze zorg is onder meer gebaseerd op:
      - Het ontbreken van actueel cijfermateriaal; ondanks herhaaldelijke verzoeken van uw accountmanager de heer [E.]. De laatste bij ons bekende cijfers dateren van 2004. Middels acceptatie van onze algemene bepalingen van kredietverlening in de kredietovereenkomst d.d. 04-05-2006 kwamen wij overeen dat u ABN AMRO telkens onmiddellijk na het gereedkomen, doch uiterlijk 6 maanden na afloop van het boekjaar, een balans en verlies- en winstrekening en bijbehorende toelichting zou zenden.
      - Het ontbreken van omzet over de rekening.
      - Het ontbreken van inzicht in de huidige structuur van de onderneming.
      Wij verzoeken u ons de accountantsrapporten over 2005 en 2006 () van de gehele groep, de meest recente aangifte IB van de borgen alsmede een onderbouwde exploitatie- en liquiditeitsprognose voor 2007 ter  beschikking te stellen. Aan de hand van deze gegevens, die wij uiterlijk 16-07-2007 in ons bezit willen hebben, zullen wij bezien of, en zo ja op welke niveau en onder welke voorwaarden wij onze kredietverlening aan u in stand kunnen en willen houden. ()
      In verband met bovengenoemde zorg met betrekking tot de continuïteit  van uw onderneming zijn wij van mening dat - ten opzichte van de aanvang van de kredietverlening -  het kredietrisico is toegenomen.”
    
    
    (viii) De gewijzigde kredietovereenkomst is op 23 juli 2007 door gedaagden sub 2. tot en met 5. ondertekend (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). De borgstelling van [D.] is vervallen.
    
    (ix) De Bank heeft op 6 augustus 2007 de kredietovereenkomst schriftelijk opgezegd (prod. 7a bij voormelde brief van mr. Greveling). Nadat BB&O met de betaling van het opeisbaar geworden saldo in gebreke bleef, heeft de Bank bij brief van 23 augustus 2007 (prod. 7b bij voormelde brief van mr. Greveling) gedaagden aangesproken uit hoofde van de borgstelling en ieder van hen gesommeerd tot betaling van € 25.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 september 2007. Gedaagden hebben niet aan deze sommaties gehoor gegeven.
    
    (x) BB&O Holding is bij vonnis van 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. BB&O is bij vonnis van 4 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard.
    
    (xi) De Bank had per 30 januari 2008 een opeisbare vordering op BB&O van € 170.648,08 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Uit de brief van curator in de faillissementen van BB&O en BB&O Holding d.d. 3 april 2008 (prod. 5b bij voor- melde brief van mr. Greveling) blijkt dat niet te verwachten valt dat er een uitkering aan de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen kan plaatsvinden.
    
    
      (xii) [X.] heeft de advocaat van de Bank bij brief van 2 juli 2008 (prod. 1 bij memorie van antwoord) het volgende bericht:
      “Tot op heden bedraagt mijn persoonlijk financieel verlies €. 200.000,00 hiervan is €. 150.000 gefinancierd. ()
      Maart 2007 intrede BB&O: €. 150.000,00
      Mei 2007 borgstelling ABN AMRO ondertekend
      ()
      Het gegeven dat door de ABN AMRO een krediet is verstrekt zonder te toetsen of de financiële situatie van BB&O dit toeliet bevreemd mij wel enigszins. Vanzelfsprekend ligt het voor de hand om de zorgplicht van ABN AMRO juridisch hierop te toetsen. Maar zoals reeds aangegeven ontbreken daar de financiële middelen voor evenals het ontbreken van financiële middelen voor juridische bijstand in de aangifte van oplichting door de heren [BC.] en [A.]. Tenslotte hebben deze heren niet alleen uw cliënte op het verkeerde been gezet maar ook de heer  [Z.] en mij met prachtige cijfers om de tuin geleid. Wij zijn naïef geweest maar van een bank mag je anders verwachten.”
    
    
    
      4.3. De  Bank heeft in eerste aanleg gevorderd dat ieder der gedaagden zal worden veroordeeld tot betaling van € 25.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 september 2007, en in de kosten van procedure (waaronder de beslagkosten).
      [Z.] en [X.] zijn niet in rechte verschenen. Nadat gedaagden sub 2., 4. en 5. verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep ieder van de gedaagden veroordeeld tot betaling van € 25.000, te vermeerderen met rente, beslagkosten en proceskosten.
    
    
    4.4. [X.] keert zich met zijn grief tegen voormelde veroordeling. [X.] stelt primair dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst op grond waarvan [X.] de nietigheid van de overeenkomst inroept. Subsidiair stelt [X.] dat de Bank tekort is geschoten in de haar betamende zorg en daarmee onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld. Meer subsidiair stelt [X.] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank nakoming vordert van de borgtochtovereenkomst.
    
    4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat [X.] moet worden aangemerkt als particuliere borg als bedoeld in artikel 7:857 BW, zij het dat volgens de Bank van een zuiver particuliere borg geen sprake is omdat [X.], aldus de Bank, als medeaandeel- houder een zakelijk belang had bij de voortzetting/ wijziging van het krediet en zich uit dien hoofde borg heeft gesteld.
    
    het beroep op dwaling
    
    4.6. [X.] stelt dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van overeenkomst, hierin bestaande dat hij een onjuiste voorstelling had van de werkelijke financiële situatie waarin het bedrijf verkeerde toen hij zich in mei 2007 borg stelde. Volgens [X.] had het op de weg van de Bank gelegen [X.], vanwege hetgeen haar bekend was, althans bekend behoorde te zijn, te ontraden zich borg te stellen voor de onderneming. De Bank was blijkens haar brief van 29 juni 2007 echter niet bekend met de financiële gegoedheid van de BB&O, zodat zij [X.] ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst niet eens deugdelijk kon informeren over de aard en omvang van de risico’s die het aangaan van de overeenkomst voor [X.] met zich brachten. Dit was, aldus [X.], voor de Bank echter geen aanleiding er vanaf te zien [X.] te haren faveure als borg te laten verbinden. [X.] stelt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken, althans indien hij door de Bank wel juist en volledig zou zijn geïnformeerd, de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan en roept om die redenen de nietigheid in van de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b en c BW.
    
    artikel 6:228 lid 1 sub c BW (wederzijdse dwaling)
    
    4.7. Vooropgesteld dient te worden dat een door een particulier aangegane overeenkomst van borgtocht wegens dwaling vernietigbaar kan zijn indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming kan worden verplicht is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, indien hij een juiste voorstelling zou hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de weder- partij van de borg (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759, LJN: AB7632). Van een dwaling die niet te wijten is aan de wederpartij zal sprake zijn in het geval van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW. [X.] heeft zich ook op deze dwalingsgrond beroepen.  
    
    4.8. Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW, zodat voor zover het beroep op deze dwalingsgrond is gebaseerd het faalt. Uit de stellingen van beide partijen blijkt immers dat de Bank ten tijde van de toezending van de overeenkomst van borgtocht in april 2007 en de ondertekening daarvan door [X.] in mei 2007 niet over actuele financiële cijfers van BB&O beschikte, maar in afwachting was van nadere informatie welke zij, blijkens haar brief van 29 juni 2007, reeds herhaalde malen aan BB&O had gevraagd. Hieruit volgt dat de Bank bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht niet van dezelfde (gestelde) onjuiste voorstelling van zaken is uitgaan als [X.]. Daarbij komt dat de Bank heeft gesteld, hetgeen [X.] ook niet heeft betwist, dat de reden voor de borgstelling door [X.] vanuit de Bank gezien was gelegen in het feit dat een aandeelhouder was vertrokken en de Bank de borgstelling door deze aandeelhouder slechts wilde beëindigen indien er vervangende dekking was.  Nu geen sprake is van wederzijdse dwaling behoeft de vraag of de dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van de dwalende behoort te blijven in dit kader geen bespreking. 
    
    artikel 6:228 lid 1 sub b BW (schending van mededelingsplicht door de wederpartij) 
    
    4.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juni 1994 (NJ 1997, 287, LJN: ZC1383) geoordeeld dat indien de dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar, voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW, de dwaling voor rekening van de wederpartij behoort te blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg.
    
    4.10. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de Bank ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht niet beschikte over actuele financiële cijfers van BB&O.  [X.] stelt evenwel, althans zo begrijpt het hof zijn stelling, dat de Bank behoorde te weten dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht de financiële positie van BB&O zodanig slecht was dat er een kredietrisico bestond, en dat zij [X.] hieromtrent had moeten inlichten.
    
    4.11. Naar het oordeel van het hof was de Bank in de gegeven omstandigheden van het geval, in verband met hetgeen zij omtrent de financiële omstandigheden van BB&O wist of behoorde te weten, niet verplicht [X.] daarover in te lichten. De Bank mocht er immers van uitgaan dat [X.], die zich reeds voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht had ingekocht (als aandeelhouder) in BB&O Holding, zelf in verband met die inkoop deugdelijk onderzoek had verricht naar het financiële reilen en zeilen van BB&O Holding en haar dochter BB&O, waarvan BB&O Holding 100% aandeelhouder en bestuurder was. Uit de brief van [X.] van 2 juli 2008 (zie rov. 4.2. sub (xii)) blijkt ook dat [X.] zich voorafgaande aan de inkoop, althans het sluiten van de borgtochtovereenkomst, in de cijfers van BB&O had verdiept, zij het dat hij, zoals hij in de brief aangeeft, door de heren [BC.] en [A.] met prachtige cijfers om de tuin zou zijn geleid. Het feit dat [X.] door de heren [BC.] en [A.] verkeerd is voorgelicht, kan [X.] niet aan de Bank tegenwerpen. Voor de Bank bestond, nu zij wist dat [X.] na overleg met de aandeelhouders van BB&O Holding opvolgend aandeelhouder was geworden en er van mocht uitgaan dat [X.] zich in de cijfers had verdiept, geen reden om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht  zelf een onderzoek in te stellen naar de actuele financiële cijfers van BB&O en [X.] daaromtrent in te lichten. Het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b faalt derhalve eveneens.
    
    de zorgplicht
    
    4.12. [X.] stelt dat de Bank te kort is geschoten in de haar betamende zorg doordat zij [X.] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet zou hebben geïnformeerd enerzijds over de financiële positie van de onderneming en anderzijds over de betekenis, de gevolgen en de risico’s van de borgstelling. De Bank heeft zulks betwist en daarbij verwezen naar artikel 10 van overeenkomst van borgtocht waarin - kort gezegd - is neergelegd dat de borg bekend is met de financiële positie van de hoofdschuldenaar en dat de Bank de borg heeft ingelicht over de aan de borgstelling verbonden risico’s. 
    
    4.13. [X.] verwijt de Bank allereerst dat deze hem had behoren in te lichten over de financiële positie van BB&O, althans dat nu de Bank zich niet heeft vergewist van de werkelijke financiële situatie van BB&O maar [X.] zich wel te haren faveure als borg heeft laten verbinden, de Bank jegens [X.] haar zorgplicht heeft geschonden. 
    
    4.14. Het hof heeft hiervoor in rov. 4.11. reeds geoordeeld dat de Bank in de gegeven omstandigheden van het geval, in verband met hetgeen zij omtrent de financiële omstandigheden van BB&O wist of behoorde te weten, niet verplicht was [X.] in te lichten. Dit oordeel houdt tevens in dat de Bank op dit punt niet tekort is geschoten in de haar betamende zorg jegens [X.]. 
    
    4.15. Wat het betreft het door [X.] aan de Bank gemaakte verwijt dat zij [X.] niet zou hebben geïnformeerd over de betekenis, de gevolgen en de risico’s van de borgstelling overweegt het hof als volgt. Uit de Parlementaire Geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. InvW Boek 7, pag. 444) en het hiervoor onder 4.7. genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 blijkt dat de particuliere borg bijzondere bescherming behoeft omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de overeenkomst van borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt dient de professionele kredietverstrekker de borg op juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht verbonden is, aldus de Hoge Raad in voormeld arrest.
    
    4.16. Naar ’s hofs oordeels heeft [X.] de overeenkomst van borgtocht evenwel niet gesloten op grond van zijn persoonlijke relatie met BB&O of BB&O Holding in de Hoge Raad bedoelde zin. Als medeaandeelhouder van BB&O Holding en - zoals hij zelf in paragraaf 7 van de memorie van grieven aangeeft – als aspirant bestuurder had [X.] immers een zakelijk motief om zich borg te stellen en verbond hij zich feite als borg voor zijn eigen onderneming (als aandeelhouder). Bovendien staat vast dat [X.] de overeenkomst van borgtocht is aangegaan nadat hij zich als aandeelhouder had ingekocht en voorafgaande aan die inkoop onderzoek had verricht naar de financiële positie van onderneming. Gelet op deze omstandigheden heeft [X.] onvoldoende onderbouwd dat hij, zelfs indien er van zou worden uitgegaan dat de Bank heeft nagelaten [X.] te informeren over de aan de borgstelling verbonden risico’s, de overeenkomst van borgtocht bij een waarschuwing van de Bank aangaande de risico’s van een borgstelling niet zou hebben gesloten. Dit betekent dat de beweerde tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht niet leidt tot aansprakelijkheid van de Bank.
    
    4.17. De vraag of het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst van borgtocht moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding (in algemene voorwaarden) als bedoeld in de artikel 6:236 aanhef en sub k. BW of als een oneerlijk beding als bedoeld in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, behoeft mitsdien geen beantwoording meer.
    
    de redelijkheid en billijkheid
    
    4.18. [X.] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de op deze grondslag gebaseerde vordering (afwijzing van de vordering van de Bank) kunnen dragen. 
    
    4.19. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 18 februari 2009 onder aanvulling van gronden;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Bank tot aan deze uitspraak worden begroot op € 750 aan verschotten en op € 1.341 aan kosten advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2010.