ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0909, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2010, HD 200.026.865
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid oprichters BV i.o. (art. 2:203 lid 2BW); leemte in overeenkomst

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.026.865
    
    arrest van de vierde kamer van 21 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], België, 
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. N.C.M. Koch,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats], België,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. H.C. Lenaerts,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 16 april 2008 en 14 januari 2009 tussen appellant – [X.] - als gedaagde sub 2 en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 114553/HA ZA 06-1008) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar de beschikking van 24 januari 2007 waarbij een comparitie na antwoord werd gelast.
    	
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vier producties vier grieven (genummerd I, II, IV en V) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [Y.] met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] zeven producties overgelegd en de grieven bestreden. Bij memorie van grieven in incidenteel appel heeft [Y.] een incidentele grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 16 april 2008 en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, behoudens voor het onderdeel waartegen het incidenteel appel is gericht, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.3. [X.] heeft onder overlegging van een productie een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
    
    2.4. Vervolgens hebben partijen de zaak mondeling bepleit ter zitting van het hof van 21 oktober 2010. Daarbij is voor partijen het woord gevoerd door hun advocaten, beiden onder overlegging van een pleitnota. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [X.] nog drie producties in het geding gebracht. 
     
    2.5. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel
     
    
      3.1. De grieven I en II van [X.] hebben betrekking op de vraag of [X.] privé, dan wel door middel van een vennootschap deel zou nemen in de op te richten vennootschap RDM. 
      Grief IV van [X.] houdt in dat de rechtbank ten onrechte in haar eindoordeel heeft meegewogen dat [X.] pas na het tussenvonnis inzicht heeft gegeven in de financieën van RDM. 
      Grief V van [X.] luidt dat de rechtbank ten onrechte [X.] heeft veroordeeld tot betaling van € 100.000,-- met rente en proceskosten. 
    
    
    3.2. De incidentele grief van [Y.] luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat een voorwaarde voor de achterstelling van de lening van [Y.] was, dat [X.] (en [Z.]) sponsorcontracten zouden aangaan. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Op 16 maart 2006 hebben [X.], Ronap Beheer B.V. en [A.] Sports B.V. i.o. een overeenkomst gesloten tot het oprichten van een vennootschap die zou gaan heten R.D.M. B.V.  
      [A.] is de zoon van [Y.]. 
    
    
    4.1.2. Op 17 maart 2006 heeft [Y.] op rekening van [Z.] een bedrag overgemaakt van € 100.000,-- onder vermelding “eenmalige achtergestelde lening aan RDM Holding BV io”.  [Z.] heeft dit bedrag op 20 maart 2006 doorbetaald aan Kodewa GmbH (een raceteam, verder: Kodewa) met vermelding “RDM Holding BV io and [A.]”.
    
    
      4.1.3. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een e-mailbericht aan partijen van 20 maart 2006 van notaris [B.]. Daaraan was een eerdere versie per e-mail van 17 maart 2006 aan vooraf gegaan. In de versie van 20 maart 2006 is een typefout met betrekking tot het salaris van [Z.] verbeterd. 
      De belangrijkste passages luiden als volgt:
      “Hier volgt een verslag van de bespreking van donderdag 16 maart j.l. te [plaatsnaam].
      Er zal een besloten vennootschap worden opgericht met de naam: Racing Dutchman B.V. (RDM B.V.)……….Directeur (eerste bestuurder) wordt de heer [Z.]………Aandeelhouders gaan worden:
      1. [X.] middels een nog door hem op te geven besloten vennootschap……
      2. Ronap Beheer B.V…….
      3. [A.] Sports B.V. (thans nog in oprichting)…….
      ………………………
      De vennootschap wordt een exploitatievennootschap, gericht op het exploiteren van de autosportcarrière van [A.]. 
      ………………………..
      2. Er komt een overeenkomst van [A.] met RDM B.V.
      ……………………….
      4. Er komt een leningsovereenkomst tussen vader [Y.] en RDM B.V. De € 100.000,00 die hij ter beschikking heeft gesteld betreft een achtergestelde lening met een rente van 4%. Deze wordt – met de rente – pas terugbetaald nádat de investering van [X.] (die renteloos is) is terugbetaald en de inkomsten voldoende zijn om zo’n terugbetaling op verantwoorde wijze te doen. In deze overeenkomst wordt voorts bepaald dat die investering van € 100.000,00 uitdrukkelijk eenmalig is. Met andere woorden indien de tweede termijn van de totale € 750.000,00 moet worden voldaan……en er is op dat moment te weinig geld binnen, bijvoorbeeld uit sponsorgelden, dan is vader [Y.] niet aansprakelijk.
      ……………………
      zodra de resultaten het toelaten krijgt [A.] een salaris. 
      …………………….”
    
    
    4.1.4. Op 23 maart 2006 is door Brevalino BV terzake van “lening” een bedrag van € 80.000,-- overgemaakt op de in r.o. 4.1.2 bedoelde rekening van [Z.]. Op 27 maart 2006 is van deze rekening een bedrag van € 50.000,-- overgemaakt naar Kodewa onder vermelding “zweite anzahlung agreement DTM race season 2006”.
    
    4.1.5. Op 4 april 2006 heeft Mobilly International BV een bedrag van € 100.000,-- overgemaakt op rekening van Kodewa, onder vermelding “volgens contract Kodewa RDM io”. 
    
    4.1.6. [X.] heeft aan deelnamegeld voor de DTM-competitie van het seizoen 2006/2007  tenminste éénmaal € 250.000,-- betaald. 
    
    4.1.7. RDM B.V.i.o., [A.] en Kodewa hebben een driepartijen overeenkomst gesloten op grond waarvan [A.] als rijder zou deelnemen aan de Duitse DTM-kampioenschappen voor het seizoen 2006. Kodewa zou een Audi A4 ter beschikking stellen met technische en facilitaire ondersteuning, RDM B.V.i.o. zou in drie tranches een bedrag van € 750.000,-- aan sponsoring inbrengen, en [A.] zou als rijder naar beste kunnen presteren.  
    
    4.1.8. Met ingang van 30 mei 2006 is [A.] uit het team verwijderd en heeft een andere rijder zijn plaats ingenomen. 
    
    4.1.9. Bij brief van zijn advocaat van 24 augustus 2006 heeft [Y.] de lening van € 100.000,-- met rente van [X.] opgeëist.
    
    
      4.1.10. Uit een uittreksel uit het Handelsregister van 6 oktober 2006 blijkt dat daar staat ingeschreven de rechtspersoon in oprichting Racing Dutchman Holding B.V. i.o., gevestigd 4 september 2006, met bedrijfsomschrijving: Autosport ontwikkeling, en bevoegde functionaris: Ronap Beheer B.V.  
      Uit een uittreksel van het Handelsregister van 12 december 2006 blijkt dat daar staat ingeschreven de besloten vennootschap Racing Dutchman Holding B.V., akte van oprichting 11 december 2006. De bedrijfsomschrijving luidt: Het drijven van een onderneming op het gebied (van de promotie) van autosport. Enig aandeelhouder en algemeen directeur is Store Investments B.V.
    
    
    4.1.11. In een schriftelijke verklaring van 27 oktober 2008 van [C.], registeraccountant, verklaart deze in opdracht van [X.] een aantal specifieke werkzaamheden met betrekking tot de financiële verantwoording omtrent de raceactiviteiten van [A.] te hebben verricht. [C.] verklaart onder meer dat [X.] een bedrag van € 180.500,-- heeft geleend van Mobilly International N.V. en van Brevalino B.V., beide eigendom van [X.], en dat deze bedragen door [X.] privé zijn uitgeleend aan Racing Dutchman Holding B.V.
    
    4.1.12. Bij een aantal races in het voorjaar van 2006 is de merknaam “[merknaam]” van [X.] vermeld geweest op de door [A.] bestuurde auto. 
    
    4.2.1. [Y.] heeft [X.] (en [Z.]) bij exploot van 8 september 2006 gedagvaard en gevorderd hun hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- met de contractuele rente daarover vanaf 24 augustus 2006 en met de buitengerechtelijke invorderings- kosten conform Voorwerk II, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, met hun veroordeling in de proceskosten.
    
    
      4.2.2. Na op 4 juni 2007 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 16 april 2008 als volgt geoordeeld. 
      RDM Holding B.V. kan niet worden beschouwd als de op te richten vennootschap met wie [Y.] beoogde een leenovereenkomst aan te gaan. De vordering tegen [Z.] moet worden afgewezen omdat [Z.] niet in privé betrokken was bij de oprichting van de B.V. De vordering tegen [X.] is wel ontvankelijk. Van een voorwaarde aan de achterstelling van de lening van [Y.], inhoudend dat de achterstelling alleen aan de orde was als [X.] (en [Z.]) bepaalde sponsorcontracten zouden aangaan, is niet gebleken. [X.] hoeft de lening pas terug te betalen als blijkt dat de exploitatie van de racecarrière van [A.] negatief is geweest en deze negatieve exploitatie is gefinancierd door [X.].  [X.] is in de gelegenheid gesteld nadere informatie in het geding te brengen waaruit blijkt dat hij het verlies in die exploitatie in enigerlei mate heeft gefinancierd. 
    
    
    
      4.2.3. In het eindvonnis van 14 januari 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] tekort is geschoten in het verschaffen van het benodigde inzicht, doordat hij wel alle uitgaven (van RDM Holding B.V.) heeft opgevoerd, maar geen inkomsten. Er moeten volgens de rechtbank tegenover de kwartaalvergoeding aan Kodewa van € 250.000,-- wel inkomsten uit reclamecontracten zijn geweest. Daarom neemt de rechtbank aan dat een correcte verantwoording van inkomsten en uitgaven tot de conclusie zou leiden dat de lening aan [Y.] uit de exploitatie kon worden terugbetaald. 
      De vordering van [Y.] is mitsdien toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, nu onvoldoende was gebleken dat die zijn gemaakt. 
    
    
    in principaal en incidenteel appel voorts:
    
    
      4.3.1. Tegen de vordering van [Y.] tot terugbetaling van de lening heeft [X.], kort samengevat, drie verweren gevoerd: (1) hij heeft gesteld dat de beoogde B.V. wel is opgericht en de rechtshandelingen van de B.V. i.o. heeft bekrachtigd, (2) hij heeft gesteld dat niet hijzelf privé, maar een vennootschap van hem bij de oprichting was betrokken, en (3) hij betwist dat de vordering van [Y.] opeisbaar is, nu deze is achtergesteld en aan de voorwaarden voor de achterstelling niet is voldaan. 
      Tegen de verwerping door de rechtbank van zijn verweer onder (2) zijn de grieven I en II van [X.] gericht. De grieven IV en V hebben betrekking op de verwerping van de bezwaren van [X.] tegen de opeisbaarheid van de vordering van [Y.]; volgens [X.] is aan de voorwaarden voor de achterstelling van de lening – terugbetaling van de investering van [X.] en voldoende inkomsten om de terugbetaling verantwoord te kunnen doen – niet voldaan. 
    
    
    
      4.3.2. [X.] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn verweer onder (1). Ook het hof gaat er dus van uit dat de beoogde B.V. niet is opgericht en dat RDM Holding B.V. niet kan worden beschouwd als de vennootschap die de oprichters ([X.], Ronap Beheer B.V. en [A.] Sports B.V.) in maart 2006 voor ogen hadden. 
      [X.] heeft evenmin een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis sub 3.3 dat het aannemelijk is dat [Y.] de lening verstrekte onder de voorwaarde dat deze besteed werd aan de financiering van de raceactiviteiten van zijn zoon. Ook van deze vaststelling gaat het hof dus uit.
    
    
    4.3.3. [Y.] heeft aan zijn vordering tot terugbetaling van de lening mede ten grondslag gelegd dat als voorwaarde voor de achterstelling gold, dat [X.] (en [Z.]) bepaalde sponsorcontracten zou(den) aangaan en dat daar niets van is gekomen. Tegen de afwijzing van deze stelling is zijn incidentele grief gericht. In de toelichting op die grief stelt [Y.] overigens dat deze voorwaarde was gesteld aan het ter beschikking stellen van het leningsbedrag, hetgeen uiteraard iets anders is dan een voorwaarde aan de achterstelling. 
    
    
      4.3.4. De grieven I en II in principaal appel falen.
      Dat [X.] de bedoeling had om via een vennootschap aan de beoogde B.V. deel te gaan nemen, neemt niet weg dat het in werkelijkheid zover niet gekomen is; [X.] heeft ook niet gesteld dat hij via een vennootschap heeft deelgenomen en via welke vennootschap. De vennootschap Store Investments B.V., die [X.] in de toelichting op grief II noemt, is betrokken geweest bij de oprichting van RDM Holding B.V., welke een andere vennootschap is dan de vennootschap die partijen in maart 2006 in verband met de racecarrière van [A.] beoogden.
      Dat brengt mee dat [X.] (privé) als oprichter van de B.V. i.o. heeft te gelden. Nu de B.V. nooit is opgericht en de overeenkomst van geldlening met [Y.] dus niet door een B.V. is bekrachtigd, is [X.] hoofdelijk daarvoor verbonden. (art. 2:203 lid 2 BW). Het oordeel van de rechtbank hierover is mitsdien juist.
    
    
    
      4.3.5.1. De grieven IV en V en de incidentele grief stellen in feite aan de orde hoe in dit geval de overeenkomst van achterstelling van de door [Y.] verstrekte geldlening moet worden uitgelegd. 
      Voor de betekenis en de juridische gevolgen van de onderhavige achterstelling moet worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel en de bewoordingen van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 18 februari 2002, NJ 2003, 503). Aan de hand van dezelfde  maatstaf dient de vraag te worden beantwoord of het contract een leemte bevat die moet worden aangevuld.
    
    
    4.3.5.2. Het hof gaat er in het navolgende van uit, dat de door Brevalino B.V. en Mobilly International B.V. – zoals [X.] zelf stelt is 100% van de aandelen van deze vennootschappen in zijn handen -  gestorte bedragen van in totaal € 180.000,-- in feite door [X.] zijn verschaft en dat dit bedrag niet vanuit RDM B.V. i.o. aan [X.] is  terugbetaald. Verder gaat het hof er  van uit dat niet is komen vast te staan dat er (in de B.V. i.o.) voldoende inkomsten zijn (geweest) om de terugbetaling aan [Y.] op verantwoorde wijze te kunnen doen. 
    
    
      4.3.5.3. Voor de uitleg van de overeenkomst waarbij een achtergestelde geldlening werd verstrekt en de beoordeling van de vraag of deze overeenkomst een leemte bevat neemt het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking:
      a) het is aannemelijk dat [Y.] de lening verstrekte onder de voorwaarde dat deze besteed werd aan de financiering van de raceactiviteiten van zijn zoon (zie r.o. 4.3.2);
      b) de B.V.i.o. waaraan [Y.] de achtergestelde lening verstrekte was gericht op de exploitatie van de autocarrière van zijn zoon; ook [X.] had, blijkens zijn e-mail van 19 maart 2006, uitdrukkelijk dit doel voor ogen;
      c) reeds ruim twee maanden na het verstrekken van de lening is het doel aan de B.V.i.o. komen te ontvallen doordat [A.] niet langer kon deelnemen in het raceteam van Kodewa; de voorgenomen B.V. is nooit opgericht;
      d) partijen hebben de situatie dat na een zo korte periode alweer een eind zou komen aan de samenwerking, de B.V.i.o. helemaal niet opgericht zou worden, en in die korte tijd in het geheel geen sponsorgelden waaruit onder meer de lening aan [Y.] zou worden terugbetaald, verworven werden, niet onder ogen gezien en daarvoor geen voorziening getroffen;
      e) [X.] heeft hierna een belang gehouden in de wereld van de autosport doordat hij door middel van een van zijn vennootschappen, Store Investments B.V., directeur/enig aandeelhouder is in RDM Holding B.V., welke vennootschap ten doel heeft: het drijven van een onderneming op het gebied (van de promotie van) de autosport.  Blijkens de balans van RDM Holding B.V. per 31 december 2007 en de toelichting van [C.] van 27 oktober 2008 is de lening van [X.] die hij aanvankelijk aan RDM B.V.i.o. had verstrekt, naderhand ondergebracht bij RDM Holding B.V. 
    
    
    
      4.3.5.4. Het hof is, alle omstandigheden in aanmerking nemende, van oordeel dat de overeenkomst een leemte bevat, nu partijen geen regeling hebben getroffen voor de situatie beschreven onder c. Nu de aard van de overeenkomst, de wet en de gewoonte geen oplossing bieden dient deze leemte te worden aangevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW).
      De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval naar het oordeel van het hof mee, dat aan [Y.], die de geldlening heeft opgezegd en terugbetaling verlangt, niet mag worden tegengeworpen dat was afgesproken dat eerst [X.] moest zijn terugbetaald en dat de terugbetaling, gelet op de inkomsten, verantwoord moest zijn. 
      De posities van [X.] en [Y.] in de B.V.i.o. waren wezenlijk verschillend, nu [X.] een – risicodragend – oprichter van de vennootschap was en [Y.] een derde, die in de vorm van een geldlening kapitaal verschafte en – gelet op het feit dat omvangrijke sponsoring in de wereld van het autoracen zeer gebruikelijk is, zoals beide partijen hebben gesteld – mocht verwachten dat die lening na verloop van enige tijd zonder problemen uit inkomsten via sponsoring kon worden terugbetaald. [X.] heeft zijn lening van € 180.000,-- ondergebracht bij RDM Holding B.V. en op die wijze voldaan aan zijn – kennelijk bestaande – verplichting uit een overeenkomst van geldlening met RDM Holding B.V. . In zoverre heeft [X.] zijn  geldlening aan RDM B.V.i.o. gecompenseerd en betaald gekregen. Er is geen mogelijkheid meer waarop RDM B.V. i.o. inkomsten kan verkrijgen waaruit [Y.] zou kunnen worden betaald, aangezien deze B.V.i.o. niet meer bestaat; aan deze oorspronkelijk overeengekomen voorwaarde voor de achterstelling kan dus niet meer worden voldaan. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit onder deze omstandigheden voort dat [X.] als oprichter van de B.V.i.o., die nooit is opgericht, ingevolge art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden blijft voor de door de B.V.i.o. met [Y.] aangegane schuld en aan [Y.] niet de zojuist bedoelde voorwaarde voor achterstelling kan tegenwerpen.
    
    
    
      4.3.6. Dit brengt mee dat de grieven IV en V worden verworpen. De incidentele grief behoeft geen afzonderlijke beantwoording meer.
      Het hof zal de bestreden vonnissen, met aanvulling van gronden, bekrachtigen.
      [X.] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen van 16 april 2008 en 14 januari 2009, door de rechtbank Maastricht onder rolnr. 114553/HA ZA 06-1008 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y.] gevallen en begroot op  € 3.235,--  voor verschotten en € 9.212,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Deurvorst en Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2010.