ECLI:NL:GHAMS:2021:199, Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2021, 200.273.279/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag na twee jaar ziekte na verkregen vergunning UWV. Niet voldaan aan herplaatsingsinspanning. Verzwaarde herplaatsingsinspanning wegens werknemer met arbeidshandicap in de zin van de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Werkneemster had langere periodes werkzaamheden verricht in een passende functie. Werkgever mag op zich zelf een niet-structurele, boven formatieve arbeidsplek reserveren voor re-integrerende werknemers. Werkgever heeft in casu onvoldoende onderbouwd dat de functie in kwestie een dergelijke niet structurele boven formatieve arbeidsplek betrof en had deze aan werknemer als passende functie moeten aanbieden. 
      
      Wetsartikelen: artikel 7.683 lid 3 BW jo artikel 7:669 lid 1 BW, artikel 9 Ontslagregeling, de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.273.279/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 7927353 EA VERZ 19-545
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.
      
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.TH. Mantel te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en KLM genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      28 januari 2019, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 8 november 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de genoemde beschikking zal vernietigen en:A. primair KLM zal veroordelen te arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2019, althans enige andere datum, met toekenning van een voorziening zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 4 jo 7:682 lid 6 BW;
      B. subsidiair KLM zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellante] van € 238.538,33 bruto, dan wel enig ander bedrag;C. met veroordeling van KLM in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      Op 29 april 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van KLM ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
      KLM verzoekt voorwaardelijk, namelijk voor het geval het hof tot de arbeidsovereenkomst herstelt, een veroordeling van [appellante] tot (terug) betaling van de transitievergoeding die zij aan [appellante] heeft voldaan. Tenslotte verzoekt KLM om [appellante] te veroordelen in (naar het hof begrijpt:) de proceskosten in hoger beroep, met inbegrip van nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 november 2020. Bij die gelegenheid is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. Visser voornoemd die het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. KLM is verschenen bij mevrouw [A] , bijgestaan door mr. E.C. Brussee, advocaat te Utrecht, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. KLM heeft nog een productie in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.7  een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    a.	[appellante] is op 14 september 1998 in dienst getreden van KLM als cabin attendant, en was sinds 2006 werkzaam in een arbeidsomvang van 20 uur per week.
    b.	[appellante] heeft zich op 3 januari 2016 ziek gemeld met gehoor problemen. 
    c.	Gedurende haar re-integratie heeft [appellante] achtereenvolgens de volgende werkzaamheden verricht:-begin 2016 tot 11 september 2016: coördinator host/hostess Landside & Airside;-12 september 2016  tot 11 december 2016: proefplaatsing als medewerker Front Office, aanvankelijk 80 % daarna 50 %;
    
      	-26 januari 2017 tot 19 februari 2017: tijdelijke grondfunctie-coördinator host/hostess Landside/Airside, voor 40 % (2 x 8 uur);-19 februari 2017 tot 19 augustus 2017: Assistant Staff Employee Assignment Passage;
      	-1 juni 2018 – 2 juli 2018: proefplaatsing als Management assistente VIP International Stations.
    
    d.	[appellante] heeft het Audiologisch Diagnostisch Centrum Den Haag Kentalis (hierna “Kentalis”) ingeschakeld. Bij brief van 31 oktober 2016 heeft Kentalis, op verzoek van [appellante] , KLM geadviseerd over de gehoorproblemen van [appellante] . In september 2017 heeft KLM het Adviesbureau PlanPlan, gespecialiseerd in werkplek advies ten aanzien van mensen met auditieve problemen, ingeschakeld, welk bureau op 3 oktober 2017 rapport heeft uitgebracht.
    e.	Op 6 juni 2017 heeft [appellante] aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. UWV heeft op 25 augustus 2017 geoordeeld dat de door KLM uitgevoerde re-integratie-inspanningen onvoldoende waren. UWV heeft vervolgens, naar aanleiding van de door [appellante] ingediende WIA aanvraag, aan KLM een loonsanctie opgelegd voor 52 weken, inhoudende dat de periode gedurende welke [appellante] recht had op loon verlengd werd tot 14 januari 2019.
    f.	Op 7 maart 2019 heeft KLM een ontslagaanvraag ingediend voor [appellante] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. 
    g.	Bij  beslissing van het UWV van 16 mei 2019 is de gevraagde toestemming
    	verleend. Bij brief van 23 mei 2019 heeft KLM het dienstverband met [appellante] opgezegd tegen 1 augustus 2019.
    h.	KLM heeft [appellante] een transitievergoeding betaald van € 18.794,12 bruto.
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden uitspraak de verzoeken van [appellante] strekkende primair tot herstel van het dienstverband en subsidiair tot toekenning van een billijke vergoeding, afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Hiertegen komt [appellante] op in hoger beroep onder aanvoering van zes grieven welke zich lenen voor gezamenlijke bespreking.
    
    
      3.2
      
        De (primaire en subsidiaire) verzoeken van [appellante] zijn gebaseerd op artikel 7:683 lid 3 BW jo artikel 7:669 lid 1 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW, nu de ziekte van [appellante] voor haar eigen functie langer dan 104 weken had geduurd op het moment van opzegging. 
        	Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW is voor een geldige opzegging naast het bestaan van een redelijke grond vereist dat KLM heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 1 BW jo artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling.  
      
      
    
    
      3.3
      Ingevolge artikel 10 lid 2 en 3 Ontslagregeling bedraagt de redelijke termijn waarbinnen herplaatst moet worden ten aanzien van [appellante] 26 weken omdat zij een uitkering krachtens de Wet Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) ontvangt en daarom op grond van artikel 10 lid 2 jo. lid 3 sub b van de Ontslagregeling wordt aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap. Deze termijn is aangevangen op 16 mei 2019, zijnde de datum waarop het UWV de ontslagvergunning heeft verleend.
      
    
    
      3.4
      In artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling is – samengevat en voor zover hier van belang – bepaald dat bij de beoordeling van passende functies arbeidsplaatsen betrokken moeten worden waarvoor vacatures bestaan of beschikbaar zullen komen binnen de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling, en voorts arbeidsplaatsen betrokken dienen te worden van personeel dat werkzaam is op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen de redelijke termijn van artikel 10 zal eindigen, tenzij deze tijdelijke krachten werkzaamheden van niet structurele aard (korter dan 26 weken) verrichten. In artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling is bepaald dat arbeidsplaatsen in tot de groep behorende ondernemingen bij de beoordeling worden betrokken. In artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is bepaald dat een functie passend is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. 
      
    
    
      3.5
      De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64) overwogen dat met de bepaling in artikel 7:669, lid 1 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen breuk is beoogd op  het voor de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) op dit punt geldende recht. De Hoge Raad verbindt daaraan de conclusie dat het bij het herplaatsingsvereiste niet gaat om een resultaatsverplichting van de werkgever, maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.
    
    
      3.6
      Het hof is van oordeel dat KLM, hoewel zij zich onder meer met de twee proefplaatsingen wel degelijk heeft ingespannen om [appellante] in een structurele functie te herplaatsen, niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting op grond van artikel 7:669 lid 1 BW. Het volgende is hiertoe redengevend.
    
    
      3.7
      Voorop gesteld moet worden dat de inspanningsverplichting van KLM ten aanzien van de herplaatsing van [appellante] mede wordt ingekleurd door het gegeven dat [appellante] een werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Gelet op de doelstelling van deze wet, te weten bevordering van blijvende deelneming aan het arbeidsproces, moet worden aangenomen dat ten aanzien van [appellante] voor KLM een verzwaarde inspanningsverplichting gold ten opzichte van de situatie dat sprake is van een “gewone” arbeidsongeschikte werknemer.
      
    
    
      3.8
      KLM heeft de stelling van [appellante] dat de werkzaamheden die zij verrichtte als “coördinator host/hostess Landside & Airside” dezelfde waren als de werkzaamheden van een Assistant Staff Employee Assignment, onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat [appellante] gedurende twee langere periodes in 2016 en 2017 werkzaamheden heeft verricht behorend bij een functie die laatstelijk is benoemd als Assistant Staff Employee Assignment, en dat zij zich in die functie hoofdzakelijk bezig hield met plannings- en roosterwerkzaamheden ten aanzien van cabine personeel dat tijdelijk niet kon vliegen (zogeheten “floorwalkers”). KLM heeft haar stelling dat deze functie een niet structureel en boven formatief karakter draagt, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bezettingslijsten over de jaren 2016 tot en met 2019 waaruit zou kunnen blijken dat gedurende bepaalde periodes de functie feitelijk niet werd opgevuld, althans de taken behorend bij deze functie zijn overgeheveld naar een andere functie/afdeling. De e-mail wisseling tussen [B] (Coördinator Temporary work) en [A] (HR legal Counsel) van 16 september 2019, waarin eerstgenoemde bevestigt dat er “na september 2018 vanuit CTW niemand meer is geplaatst op de functie 1540, Assistant Employee Staff Assignment Passage” is hiertoe onvoldoende mede in het licht van de gedetailleerde verklaring van [appellante] dat zij in maart 2019 zelf heeft waargenomen dat het werk op de afdeling er nog was en werd uitgevoerd. KLM heeft geen formatie overzichten of andere documenten over gelegd waaruit het gestelde boven formatieve karakter van de werkzaamheden blijkt. Dit had temeer van KLM verwacht kunnen en mogen worden, nu enerzijds [appellante] deze werkzaamheden gedurende langere periodes in 2016 en 2017 heeft verricht, en anderzijds de aard van de werkzaamheden de aanname rechtvaardigt dat het wel degelijk om structureel werk gaat. Er is immers altijd cabine personeel dat om wat voor reden dan ook niet kan vliegen. Overigens lijkt uit de e-mail van [B] te volgen dat de functie van “1540 Assistant Employee Staff Assignment Passage” een bestaande en beschreven functie is. In het licht van de verzwaarde herplaatsingsverplichting die op KLM rustte ten aanzien van een werknemer met een arbeidshandicap, had KLM de functie van Assistant Employee Assignment aan [appellante] dienen aan te bieden als passende functie.  KLM kan op zichzelf een gerechtvaardigd belang hebben bij het reserveren van bepaalde boven formatieve werkzaamheden op wisselende plekken in haar onderneming voor zieke werknemers die moeten re-integreren. Daarvan is echter in het onderhavige geval geen sprake nu het gaat om een structurele functie.  
      
    
    
      3.9
      
        Daarnaast is het hof van oordeel dat de functie van Employee Staff Assignment kwalificeerde als passende functie voor [appellante] .  Blijkens de vacaturetekst van de vacature voor deze functie die in maart 2018 is opengesteld betreft dit een functie voor een (senior) personeelsplanner, die dagelijkse de basis-/persoonlijke roosters van het afhandelingspersoneel beheert. Voor deze functie is een MBO werk- en denkniveau vereist, “een sterk analytisch vermogen, groot verantwoordelijkheidsgevoel, bereidheid tot werken op weekend- en feestdagen, goede communicatieve vaardigheden, oplossingsgerichtheid en een flexibele instelling”. In de vacature wordt vermeld dat kandidaten dienen te beschikken over relevante werkervaring en dat “MPS kennis een pre is”. 
        
          [appellante] heeft gesteld dat zij geruime tijd naar tevredenheid als Assistent Employee Assignment heeft gewerkt en dat het onderscheid met de functie van Employee Staff Assignment vooral is gelegen in de kennis van het MPS systeem, welke kennis zij zich met behulp van scholing binnen een redelijke termijn eigen had kunnen maken. KLM heeft dit onvoldoende weersproken en ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] niet voldeed of binnen redelijke termijn had kunnen voldoen aan de functie eisen voor Employee Staff Assignment. KLM legt blijkens haar brief van 26 april 2019 aan het UWV bij de vergelijking tussen beide functies, ten onrechte de maatstaf aan voor uitwisselbare functies in plaats van die voor passende functies.
      
    
    
      3.10
      KLM had de passende functie van Employee Staff Assignment in elk geval omstreeks maart 2018, toen hiervoor een vacature was, pro-actief aan [appellante] moeten aanbieden hetgeen niet is gebeurd. KLM kan niet aan [appellante] tegenwerpen dat zij niet op deze vacature heeft gesolliciteerd, nu [appellante] onweersproken heeft gesteld dat KLM toen zij wilde solliciteren aan haar heeft laten weten dat de functie niet in deeltijd uitgeoefend kon worden. Zonder nadere onderbouwing van dit standpunt, en mede in aanmerking nemende het feit dat omstreeks 26 april 2019 in totaal 37 werknemers werkzaam waren in de functie van Employee Staff Assignment, valt niet in te zien waarom KLM uit hoofde van haar herplaatsingsplicht deze functie niet in deeltijd had kunnen aanbieden aan [appellante] . 
      
    
    
      3.11
      Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking vernietigd zal worden nu niet is voldaan aan de krachtens artikel 7:669 lid 1 vereiste herplaatsingsinspanning. Het primaire verzoek van [appellante] tot herstel van het dienstverband zal worden afgewezen, nu KLM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit gelet op het tijdsverloop en de actuele stand van zaken binnen de luchtvaart als gevolg van de Corona pandemie, in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden.
      
    
    
      3.12
      Het subsidiaire verzoek van [appellante] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ligt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor toewijzing gereed nu het verzoek van [appellante] tot herstel van het dienstverband in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen.
      
    
    
      3.13
      Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde billijke vergoeding wordt het volgende overwogen. Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven, te weten:a. Wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie van vernietiging van de opzegging;b. Wat de mate is van het verwijt dat de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging valt te maken;c. Of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;d. Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;e. Welke andere inkomsten de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven;f. Of aan de werknemer een transitievergoeding toekomt en wat daarvan de hoogte is.
    
    
      3.14
      
        
          [appellante] heeft in dit verband gesteld dat -haar salaris als cabin attendant € 1.780,46 bruto per maand was;-haar loongerelateerde uitkering vanaf 1 augustus 2019 € 1.249,97 bedraagt;-de vervolguitkering vanaf 13 januari 2021 € 572,46 bruto zal bedragen, 
        en voorts dat het, gelet op haar arbeidshandicap, niet aannemelijk is dat zij tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd ander werk zal vinden.
      
      
    
    
      3.15
      Het hof neemt bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking en gaat daarbij uit van een verwachte werkloosheidsduur van drie jaar, gerekend vanaf 1 augustus 2019 tot 1 augustus 2022. Hierbij is mee gewogen enerzijds dat in het arbeidsdeskundig rapport diverse functies worden genoemd die [appellante] met de aanwezige beperkingen zou kunnen vervullen, en anderzijds dat aanpassingen op de werkplek moeten worden gedaan in verband met de auditieve beperkingen van [appellante] hetgeen mogelijk een drempel opwerpt bij sollicitaties. Tevens acht het hof een gerede kans aanwezig, gelet op de situatie waarin KLM verkeert als gevolg van de Corona pandemie en de aankondiging van gedwongen ontslagen, dat het dienstverband hoe dan ook ergens de komende jaren zou zijn/worden beëindigd. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] in geval van gedwongen afvloeiing op een hoger bedrag dan de transitievergoeding aanspraak had kunnen maken. Ten aanzien van de inkomensderving wordt uitgegaan van de door [appellante] genoemde bedragen, en het feit dat zij met ingang van 13 januari 2021 is aangewezen op de vervolguitkering. Anders dan KLM heeft aangevoerd  onder 72, slot van het verweerschrift, is gesteld noch gebleken dat [appellante] minimaal 50% van haar restverdiencapaciteit waar maakt of kan waar maken, waardoor zij aanspraak zou behouden op de loongerelateerde WGA-uitkering. Ten slotte houdt het hof rekening met de persoonlijke omstandigheden van [appellante] en met het feit dat KLM wel degelijk herplaatsingsinspanningen heeft gedaan, waaronder de beide proefplaatsingen en het inschakelen van het bureau PlanPlan.
      
    
    
      3.16
      
        Dit alles leidt tot de volgende rekensom (in bruto bedragen):-inkomensderving 1 augustus 2019-13 januari 2021:
        	afgerond 17,5 maand het verschil tussen €1.780,46 en € 1.249,97 = € 9.283,60
        	-inkomensderving 13 januari 2021-1 augustus 2022:afgerond 18,5 maand het verschil tussen € 1.780,46 en € 572,46 = € 22.348,--
        	In totaal bedraagt de inkomensderving € 31.631,60. Het hof ziet aanleiding om niet de volledige transitievergoeding van € 18.794,12 bruto in mindering te brengen op de inkomensderving, maar slechts een bedrag van € 11.631,60 bruto, zodat een bedrag van € 20.000,-- bruto resteert als toe te kennen billijke vergoeding. Het hof ziet aanleiding om het resterende gedeelte van de transitievergoeding aan te merken als daadwerkelijke transitiekosten verband houdend met de overgang naar ander werk.
      
    
    
      3.17
      KLM zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      -vernietigt de bestreden beslissing;
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      -veroordeelt KLM tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ten bedrage van € 20.000,-- bruto;
    
    
    
      -veroordeelt KLM in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op € 486,-- aan verschotten en € 480,--  voor salaris en in hoger beroep op € 332,-- aan verschotten en € 2.148,-- aan salaris;
    
    
    
      -verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad].
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.S. Arnold, G.C. Boot en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.