ECLI:NL:HR:2017:943, Hoge Raad, 19-05-2017, 16/05474
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Procesrecht. Gezag en omgang. Uit gezag ontheven moeder verzoekt uitbreiding van de omgangsregeling. In hoger beroep schorst het hof de omgangsregeling op verzoek van de met de voogdij belaste gecertificeerde instelling (GI). Is een GI bevoegd een verzoek m.b.t. de omgangsregeling te doen? Art. 1:377a en 1:377e BW. Art. 8 lid 2 EVRM; is deze inmenging in het omgangsrecht bij wet voorzien? Omvang rechtsstrijd in hoger beroep. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan.

19 mei 2017
      Eerste Kamer
      16/05474
      RM/EE
      
       
      Hoge Raad der Nederlanden
      
      Beschikking
      
       
      in de zaak van:
      
      
        [de moeder],wonende te [woonplaats], 
      VERZOEKSTER tot cassatie, 
      advocaat: mr. N.C. van Steijn.
      
      
    
    
      Belanghebbenden:
      
    
    
      1. AMBULANTE JEUGDBESCHERMING EN JEUGDHULPVERLENING LEGER DES HEILS,gevestigd te Rotterdam, 
      2. [belanghebbende 2],wonenden te [woonplaats], 
      3. de heer en mevrouw [A],wonende op een geheim adres, 
      4. de heer en mevrouw [B],wonende op een geheim adres, 
      5. RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING REGIO ROTTERDAM-RIJNMOND, LOCATIE ROTTERDAM,gevestigd te Rotterdam, 
      niet verschenen.
    
    
    
      Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als de moeder en belanghebbenden onder 1 als de GI.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak C/10/456186/FA RK 14-6110 van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2015 en 13 juli 2015;
    b.	de beschikking in de zaak 200.178.300/01 van het gerechtshof Den Haag van 21 september 2016. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van de moeder heeft bij brief van 29 maart 2017 op die conclusie gereageerd.
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) De moeder is in 2012 ontheven van het gezag over twee van haar kinderen, een dochter geboren in 2007 en een zoon geboren in 2008 (hierna samen: de minderjarigen). 
        
        
          ii) De voogdij over de minderjarigen berust bij de GI.
        
      
      
      
        3.2.1
        
          In dit geding heeft de moeder primair verzocht in het gezag over de minderjarigen te worden hersteld, en subsidiair intensivering van de omgangsregeling. 
          De rechtbank heeft het primaire verzoek afgewezen en de voorwaarden van de omgangsregeling enigszins gewijzigd.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          De moeder heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het hof heeft die beschikking vernietigd voor zover het de omgangsregeling betreft, en de moeder de omgang met de minderjarigen voor de duur van zes maanden ontzegd met ingang van de datum van zijn beschikking. Het heeft de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, daartoe als volgt overwogen.
          De GI heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de moeder en het hof verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek in hoger beroep af te wijzen. Ter terechtzitting heeft de GI haar verzoek aangevuld in die zin dat zij het hof verzoekt de omgangsregeling voor de duur van een halfjaar te schorsen. (rov. 3)
          Bij een beslissing op een geschil over de omgang dient het hof rekening te houden met de meest actuele stand van zaken. Tegen die achtergrond betrekt het hof het verzoek tot schorsing bij zijn beslissing in hoger beroep. Uit het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder zich in het geheel niet heeft gehouden aan de voorwaarden die de rechtbank aan de omgangsregeling heeft gesteld. Het hof acht voortzetting van die omgangsregeling op dit moment dan ook niet in het belang van de minderjarigen. Gelet op de ernstige escalatie van het laatste omgangscontact, de angst van de minderjarigen voor de moeder en de grote weerstand van de moeder tegen de pleegouders, zal de omgang, daaronder begrepen telefonisch contact, op dit moment ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van de minderjarigen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de moeder alle schuld voor de escalatie buiten zichzelf legt en zich niet begeleidbaar opstelt. Het hof zal derhalve met analoge toepassing van art. 1:377e BW in samenhang met art. 1:377a lid 3 BW de moeder het recht op omgang voor de duur van een half jaar ontzeggen. (rov. 16)
          Het hof zal het verzoek om een nader onderzoek naar de omgangsregeling afwijzen, nu zulk een onderzoek de in rov. 16 omschreven omstandigheden niet anders zal maken en derhalve niet tot een andere beslissing zal kunnen leiden (rov. 17).
        
        
      
      
        3.3.1
        
          Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof dat, met analoge toepassing van art. 1:377e BW in samenhang met art. 1:377a lid 3 BW, de moeder het recht op omgang voor de duur van een half jaar zal worden ontzegd (rov. 16), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat inmenging in het recht van de moeder op omgang met de kinderen volgens art. 8 lid 2 EVRM alleen is toegestaan voor zover daarin bij wet is voorzien. Onderdeel 1b klaagt onder meer dat het hof in datzelfde oordeel heeft miskend dat het enkele feit dat de GI de voogdij over de kinderen heeft, niet meebrengt dat sprake is van een “nauwe persoonlijke betrekking” als bedoeld in de art. 1:377e BW en 1:377a lid 3 BW.
          Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
        
      
      
        3.3.2
        Een gecertificeerde instelling (zoals omschreven in art. 1.1 Jeugdwet) die door de rechter is belast met de voogdij over een minderjarige die niet onder ouderlijk gezag staat, heeft dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als andere voogden (art. 1:303 BW). Een voogd draagt zorg dat de minderjarige (overeenkomstig diens vermogen) wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW). Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 lid 2 BW in verbinding met art. 1:248 BW).
        
      
      
        3.3.3
        Tot de zorg en de verantwoordelijkheid van een gecertificeerde instelling voor het geestelijk welzijn en de persoonlijke ontwikkeling van het kind behoort dat zij het recht van de betrokken minderjarige op omgang met de niet met het gezag belaste ouder in acht neemt, evenals het recht op en de verplichting tot omgang van die ouder met zijn kind (art. 1:377a BW). Deze verplichtingen rusten op haar in het belang van het kind en kunnen niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen (vgl. in dezelfde zin voor ouderlijk gezag HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2714, NJ 1999/379 en HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:452, NJ 2016/210). Dat belang kan ook meebrengen dat het recht op omgang, al dan niet voor bepaalde tijd, aan een ouder wordt ontzegd. De art. 1:377a en 1:377e BW moeten dan ook aldus worden uitgelegd dat de daarin aan de ouders toegekende bevoegdheid de rechter te verzoeken een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast te stellen of te wijzigen, dan wel het recht op omgang aan een ouder te ontzeggen, mede aan een gecertificeerde instelling toekomt.
        
      
      
        3.3.4
        Uit het voorgaande volgt dat voor het antwoord op de vraag of een gecertificeerde instelling ontzegging van het recht op omgang van de moeder kan verzoeken, niet ter zake doet of die instelling in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarigen staat.
        
      
      
        3.3.5
        Aan het voorschrift van art. 8 lid 2 EVRM dat een inmenging in het recht van de moeder op omgang met de minderjarigen bij wet is voorzien, is voldaan doordat die inmenging berust op de hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 vermelde wettelijke bepalingen en de uitleg daarvan door de rechter (vgl. o.a. EHRM 10 november 2005, 44774/98, par. 88, Leyla Şahin/Turkije; EHRM 16 maart 2017, 51693/13 Modestou/Griekenland 51693/13, par. 32).
        
      
      
        3.3.6
        Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten af. De overige klachten van onderdeel 1 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 3 en 16, hiervoor weergegeven in 3.2.2. Het klaagt dat het hof in zijn beslissing om de moeder voor de duur van zes maanden het recht op omgang met de minderjarigen te ontzeggen, onder meer heeft miskend dat de GI niet is opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling en niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek tot die ontzegging kon doen.
        
      
      
        3.4.2
        Het hof diende te beslissen op het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling en het daartegen door de GI gevoerde verweer. Het verzoek van de GI tot schorsing van de omgangsregeling viel buiten die rechtsstrijd. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dat verzoek van de GI niettemin in het hoger beroep te betrekken (rov. 3). De klacht slaagt.
        
      
      
        3.4.3
        Opmerking verdient dat het voorgaande niet betekent dat het hof de door de GI ingediende stukken waarin was vermeld dat en waarom de GI inmiddels aan de rechtbank had verzocht het recht op omgang met de minderjarigen aan de moeder te ontzeggen, buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling. Daarbij is van belang dat voor de vaststelling van een omgangsregeling geldt dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter (vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552, rov. 3.3). 
        
      
      
        3.4.4
        De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 
        
      
    
    
      3.5
      De klacht van onderdeel 3 tegen de afwijzing van het verzoek om een nader onderzoek naar de omgangsregeling (rov. 17) bouwt voort op de slagende klacht van onderdeel 2a en slaagt eveneens.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 21 september 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
      
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 mei 2017.