ECLI:NL:RBMNE:2018:6488, Rechtbank Midden-Nederland, 07-11-2018, C/16/421208 / HA ZA 16-599
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemzaak. Aanbesteding. Vervolg op tussenvonnis van 18 oktober 2017. Aan de orde is nog NS Stations de door eiseres gestelde concessieovereenkomst moest aanbesteden. Geoordeeld wordt van niet omdat toen deze concessieovereenkomst werd gesloten daarvoor nog geen aanbestedingsplicht gold.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/421208 / HA ZA 16-599
    
    
    
      
        Vonnis van 7 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JCDECAUX NEDERLAND B.V.
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      eiseres
      hierna te noemen: JCDecaux Nederland
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.G. van Blaaderen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS STATIONS B.V.
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde
      hierna te noemen: NS Stations
      advocaten mrs. G.W. van der Bend en S.J. The
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Op 18 oktober 2017 heeft de rechtbank tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis).
      Daarna heeft NS Stations een akte met daarbij gevoegd één productie genomen en heeft JCDecaux Nederland een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft op 30 augustus 2018 pleidooi plaatsgevonden, waarna vonnis is bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Dit vonnis bouwt voort op het tussenvonnis. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van een groot deel van de vorderingen (zoals weergegeven in 3.2 onder a tot en met l van het tussenvonnis) al een eindbeslissing genomen. Alleen op de vorderingen onder h, j, k en l zal nog een beslissing moeten worden genomen.  
      
    
    
      2.2.
      Met betrekking tot deze vorderingen geldt het volgende vertrekpunt.
      
      
        2.2.1.
        Deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat NS Stations de volgende twee  overeenkomsten had moeten aanbesteden:
        - de in december 2011 met Exterion buiten mededinging gesloten concessieovereenkomst 
          voor kleine reclamedragers, en
        - de omstreeks juni 2015 en daarna één of meerdere keren verlengde overeenkomst 
           met [bedrijf] inzake de plaatsing en exploitatie van digitale schermen op enkele grote    stations waaronder Amsterdam CS, Den Haag en Utrecht.
        
      
      
        2.2.2.
        Ten aanzien van de concessieovereenkomst met Exterion is in het tussenvonnis bij eindbeslissing geoordeeld dat die niet hoefde te worden aanbesteed, omdat i) geen sprake is van grensoverschrijdend belang, en ii) er op dat moment nog geen aanbestedingsplicht was voor concessieovereenkomsten.
        
      
      
        2.2.3.
        Het tussenvonnis houdt een zelfde oordeel in ten aanzien van de omstreeks juni 2015 gesloten overeenkomst met [bedrijf] . De rechtbank had echter van partijen begrepen dat deze overeenkomst daarna een aantal keren was verlengd. De rechtbank heeft vervolgens in het tussenvonnis geoordeeld dat het tijdstip waarop is verlengd van belang is, aangezien vanaf 1 juli 2016 een aanbestedingsplicht voor concessieovereenkomsten geldt. Omdat de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd oordeelde over de tijdstippen van verlengingen en de inhoud van de afspraken die in het kader van deze verlengingen zijn gemaakt, heeft zij NS Stations opgedragen om zich bij akte hierover uit te laten.
        
      
    
    
      2.3.
      
        NS Stations heeft deze akte genomen en daarbij als productie gevoegd een gedeelte van de “Raamovereenkomst Exploitatie Digitale Grote Schermen”. NS Stations heeft als toelichting daarop het volgende aangevoerd.De raamovereenkomst betreft de formalisering van de eerder in juni 2015 met [bedrijf] gemaakte afspraken over de pilot met betrekking tot digitale grote schermen. Het gaat daarbij om de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal (bijlage 1 van de raamovereenkomst). De raamovereenkomst is op 1 november 2015 in werking getreden voor de duur van vijf jaar en kan met inachtneming van een termijn van zes maanden tussentijds worden opgezegd (punt 8 en 9 van de raamovereenkomst). 
        Deze raamovereenkomst is de enige overeenkomst die met [bedrijf] is gesloten en is nog steeds van kracht. Van een verlenging is geen sprake geweest. Het is de bedoeling dat deze raamovereenkomst zal worden uitgediend tot aan het eind van de overeengekomen looptijd van vijf jaar, dus tot 1 november 2020. 
      
    
    
      2.4.
      
        JCDecaux Nederland stelt zich in reactie hierop op het standpunt dat deze raamovereenkomst niet tot stand is gekomen, omdat deze overeenkomst namens NS Stations is ondertekend door iemand die daarvoor geen toereikende volmacht had. 
        Aan dit standpunt wordt voorbij gegaan, omdat JCDecaux Nederland, zoals NS Stations terecht aanvoert, dit niet aangaat. Het ontbreken van een toereikende volmacht bij het sluiten van een overeenkomst is een punt dat speelt tussen de contractspartijen bij die overeenkomst, dus tussen NS Stations en [bedrijf] en niet gesteld of gebleken is dat dit een discussiepunt is tussen NS Stations en [bedrijf] .
        Het moet er daarom voor gehouden worden dat de raamovereenkomst rechtsgeldig is gesloten en is tot stand gekomen. Overigens heeft NS Stations ook gemotiveerd betwist dat een toereikende volmacht heeft ontbroken.  
      
      
    
    
      2.5.
      JCDecaux Nederland voert verder aan dat de raamovereenkomst niet vóór de peildatum van 1 juli 2016, welke peildatum volgens haar 18 april 2016 moet zijn, is gesloten, maar pas daarna toen concessieovereenkomsten moesten worden aanbesteed.
      
    
    
      2.6.
      Vooropgesteld wordt dat het aan JCDecaux Nederland is om dit standpunt voldoende gemotiveerd te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat zij dit niet heeft gedaan, zodat dit standpunt wordt verworpen. De rechtbank zal dit toelichten.  
      
      
        2.6.1.
        De argumenten die JCDecaux Nederland als onderbouwing aanvoert zijn veronderstellingen, onvoldoende concreet en gebaseerd op de mogelijkheid dat de raamovereenkomst na de peildatum zou kunnen zijn gesloten. 
        
      
      
        2.6.2.
        Het argument van JCDecaux Nederland komt neer op de volgende redenering:  a) de raamovereenkomst kan niet de pilot zijn geweest, omdat een pilot niet wordt gegoten     in de vorm van een raamovereenkomst en ook niet wordt aangegaan voor de duur van vijf     jaarb) aangezien NS Stations te kennen heeft gegeven dat zij een pilot heeft gehouden, moet er     daarom voordat de raamovereenkomst werd gesloten eerst een pilot zijn geweestc) het is mogelijk dat die pilot na de peildatum is omgezet in de raamovereenkomst en dat     daarbij aan die raamovereenkomst expres terugwerkende kracht is verleend om aan de     aanbestedingsplicht te ontkomen. 
      
      
        2.6.3.
        Deze redenering kan alleen worden gevolgd wanneer er voor alle drie de onderdelen daarvan (a tot en met c) een voldoende onderbouwing is. Dat is niet het geval.
      
      
        2.6.4.
        
          Er is allereerst onvoldoende onderbouwing voor onderdeel a en daarmee ook voor onderdeel b. 
          Een pilot is geen benoemde of bepaalde overeenkomst en kan in iedere gewenste (juridische) vorm worden gegoten. In zoverre is het dus een gewone overeenkomst. Aan gebruik van het woord “pilot” komt – anders dan JCDecaux Nederland suggereert – dan ook geen vastomlijnde betekenis toe. Het is aan de organisator van de pilot (in dit geval NS Stations) om te bepalen op welke manier zij een pilot wil inrichten en wat de looptijd daarvan zal zijn. NS Stations voert aan dat zij de pilot heeft gegoten in de vorm van de raamovereenkomst en dat zij daarbij heeft gekozen voor een looptijd van 5 jaar met een korte tussentijdse opzegmogelijkheid (met een termijn van 6 maanden kan de overeenkomst tussentijds worden opgezegd). Dat kan. Dat de aanduiding “raamovereenkomst” misschien niet zonder meer in verband wordt gebracht met een pilot, is niet relevant. Een pilot is een test opdat de organisator daarvan kan kijken of het zinvol is om hetgeen wordt getest al dan niet in aangepaste vorm definitief in te voeren in zijn organisatie. Dat is vormvrij. Zonder bijkomende omstandigheden (die niet zijn gesteld) valt niet in te zien waarom dat niet in de vorm van een raamovereenkomst kan worden gedaan. Ook de looptijd van vijf jaar, maakt niet dat er geen sprake kan zijn van een pilot. Die looptijd zal afhangen van wat er met de betreffende pilot wordt onderzocht; die looptijd kan daardoor wat omvang betreft variëren en is dus, anders dan JCDecaux Nederland meent, niet per se van korte duur.   
          Ook uit de door JCDecaux Nederland aangehaalde correspondentie met 
          NS Stations kan, in tegenstelling tot wat JCDecaux Nederland aanvoert, niet worden opgemaakt dat er eerst een “echte” pilot (een andere overeenkomst) moet zijn geweest voordat de raamovereenkomst werd gesloten. Er wordt in die correspondentie weliswaar verwezen naar een termijn van 6 maanden, maar dat is in lijn met de tussentijdse opzegtermijn zoals die in de raamovereenkomst is neergelegd. 
        
      
      
        2.6.5.
        Maar ook als de raamovereenkomst niet de formalisering van de door NS Stations aangekondigde pilot zou zijn, dan betekent dit nog niet dat daarmee gegeven is dat de raamovereenkomst na de peildatum moet zijn gesloten (onderdeel c). JCDecaux Nederland voert aan dat de datum van ondertekening niet in de raamovereenkomst is vermeld en dat het daarom mogelijk is dat de overeenkomst na de peildatum is ondertekend. Dat dit theoretisch gezien mogelijk is, betekent nog niet dat dit echt zo is. NS Stations heeft tijdens het pleidooi verklaard dat de ondertekening van de raamovereenkomst heeft plaatsgevonden op 23 november 2015. Er zijn geen aanknopingspunten om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Het wordt er daarom voor gehouden dat de raamovereenkomst is gesloten voor de peildatum.
      
    
    
      2.7.
      De conclusie is dat alleen is gebleken dat NS Stations in november 2015 een raamovereenkomst met [bedrijf] heeft gesloten met betrekking tot de plaatsing en exploitatie van digitale grote schermen op de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal. Deze overeenkomst is te kwalificeren als een concessieovereenkomst. Op het moment dat deze concessieovereenkomst werd gesloten, was er geen aanbestedingsplicht. Dat deze overeenkomst daarna nog is verlengd is niet gebleken. De raamovereenkomst kon iedere zes maanden tussentijds worden opgezegd. Het niet gebruik maken van de opzegtermijn betekent simpelweg dat de overeenkomst nooit tussentijds is beëindigd. Van een verlenging van de overeenkomst is dus geen sprake geweest. 
      
    
    
      2.8.
      JCDecaux Nederland heeft voor het eerst tijdens het pleidooi nog de stelling ingenomen dat de raamovereenkomst niet de enige concessieovereenkomst is die tussen NS Stations en [bedrijf] is gesloten. Volgens haar zijn er met betrekking tot andere stations dan waarvoor de raamovereenkomst geldt, namelijk de stations Amsterdam-Zuid, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum, ook afspraken gemaakt over de plaatsing en exploitatie van digitale grote schermen. Dat dit zo is, volgt volgens JCDecaux Nederland uit een publicatie op de website van [bedrijf] , waarin het volgende is vermeld:
      
      
        “ [bedrijf] exploiteert op de belangrijkste NS stations grote digitale schermen in de stationshallen. De schermen bevinden zich op de drukste doorgangroutes en wachtplekken in de buurt van de centrale reizigersinformatie. Op de schermen draait van 06.00-00.00 uur een aantrekkelijk informatief programma afgewisseld met commercials. Uw commercial komt in ieder geval elke 2-3 minuten langs. De digitale schermen bevinden zich op de meest prominente plekken van de stations, namelijk centraal in de stationshal en in de directe omgeving van de reizigersinformatie. Onze schermen staan op Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Utrecht Centraal, Amsterdam Zuid, Den Haag Centraal, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum.”
      
      
      
      
    
    
      2.9.
      NS Stations betwist deze stelling van JCDecaux Nederland. Er staan volgens haar alleen digitale grote schermen op de vier stations die onder de raamovereenkomst vallen en de schermen op de door JCDecaux Nederland aangehaalde andere stations zijn volgens NS Stations of calamiteitenschermen of niet van NS Stations.
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank is van oordeel dat JCDecaux Nederland dit, overigens wel heel laat in de procedure ingenomen, standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het door JCDecaux Nederland aangehaalde citaat op de website van [bedrijf] is onvoldoende voor de conclusie dat NS Stations haar aanbestedingsplicht heeft geschonden, en dat is waar het hier om gaat. Zo volgt uit dit citaat niet dat er na de peildatum tussen NS Stations en [bedrijf] een concessieovereenkomst is gesloten met betrekking tot de grote digitale schermen op de stations Amsterdam-Zuid, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum. Uit het enkele feit dat op die stations of stationspleinen grote schermen zijn geplaatst, kan dit evenmin worden afgeleid.  Andere aanknopingspunten daarvoor zijn door JCDecaux Nederland niet naar voren gebracht. 
    
    
      2.11.
      De conclusie is dat ook de vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder h, j, k en l moeten worden afgewezen, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt. 
      
    
    
      2.12.
      Er is nu op alle vorderingen beslist. De slotsom is dat de vordering dat voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is, zal worden toegewezen en dat alle andere vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      2.13.
      NS Stations zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente worden veroordeeld. De kosten van JCDecaux Nederland worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,75
      - griffierecht		619,00 
      - salaris advocaat		1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)
      
        Totaal	€ 	1.782,75
        Als toelichting daarop het volgende. JCDecaux Nederland heeft moeten procederen om vastgesteld te krijgen dat NS Stations een aanbestedende dienst is. De kosten die daarmee zijn gemoeid, zijn de kosten voor de dagvaarding (1 punt) en de kosten voor de comparitie van partijen (1 punt). NS Stations is dus te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij, zodat NS Stations de proceskosten dient te dragen. De rechtbank acht het niet redelijk om bij de begroting van de proceskosten van JCDecaux Nederland ook de kosten te betrekken die verband houden met de andere vorderingen van JCDecaux Nederland die worden afgewezen. Het gaat daarbij om de akte wijziging van eis, de antwoordakte na tussenvonnis en het pleidooi. Die kosten zullen dan ook voor rekening van JCDecaux Nederland blijven.
      
    
    
      2.14.
      De door JCDecaux Nederland gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt NS Stations in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux Nederland tot op heden begroot op € 1.782,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt NS Stations in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NS Stations niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, mr. M.J. Slootweg en mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.
      
    
  
  
    type: BvdG (4374)
    coll: