ECLI:NL:RBDHA:2021:10615, Rechtbank Den Haag, 27-08-2021, C-09-612529-KG ZA 21-503
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Uitsluiting van deelname vanwege ontbreken Eigen Verklaring van dochteronderneming.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/612529 / KG ZA 21/503
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 augustus 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Sioen NV te Ardooie (België),
      eiseres,
      advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie, Defensie Materieel  Organisatie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. D. Wolters Rückert en J. Bakker te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Sioen’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de conclusie van antwoord met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door Sioen overgelegde pleitnotitie.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op 6 september 2021. Nadat partijen daarover zijn geïnformeerd, is het vonnis heden uitgesproken.
      
      
    
  
  
    
      2Waar de zaak over gaat
    
    
      2.1.
      De Dienst Materieel Organisatie (DMO), een afdeling van het Ministerie van Defensie, is een Europese niet-openbare aanbesteding gestart voor de levering van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten. 
      
    
    
      2.2.
      Sioen heeft, in de zogenoemde selectiefase, die voorafgaat aan de gunningsfase, een verzoek tot deelneming ingediend. Bij brief van 12 mei 2021 heeft Defensie aan Sioen bericht haar van verdere deelname uit te sluiten. Voor die uitsluiting zijn twee redenen gegeven, namelijk dat (i) de referentieformulieren niet zijn ondertekend door Sioen (maar alleen door de referent) en (ii) een Eigen Verklaring ontbreekt van de Finse dochteronderneming van Sioen (Sioen Ballistics OY, hierna: OY), op wiens draagkracht Sioen zich beroept om te voldoen aan de geschiktheidseisen. 
      
      
    
    
      2.3.
      Sioen is het niet eens met de uitsluiting en vordert de Staat te gebieden die beslissing in te trekken en Sioen een herstelmogelijkheid te bieden voor de vermeende gebreken in haar verzoek tot deelneming. Sioen is van mening dat de vermeende gebreken niet tot ongeldigheid kunnen leiden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1.
      Het geschil van partijen draait om twee vermeende gebreken. De voorzieningenrechter zal allereerst het vermeende gebrek beoordelen dat een Eigen Verklaring ontbreekt van OY. Dat lijkt de meest wezenlijke door de Staat genoemde tekortkoming.
      
    
    
      3.2.
      Sioen stelt zich op het standpunt dat het ontbreken van een Eigen Verklaring van OY geen gebrek is in haar verzoek tot deelname, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat dat onmiskenbaar wel het geval is. Buiten kijf staat dat Sioen zich beroept op de draagkracht van OY om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Paragraaf 2.2.2. van de Selectieleidraad schrijft voor dat de onderaannemer waarop een beroep wordt gedaan ook een Eigen Verklaring moet invullen en indienen.
      
    
    
      3.3.
      Sioen heeft betoogd dat zij als concern/groep heeft ingeschreven, waardoor een separate Eigen Verklaring van haar 100% dochteronderneming OY achterwege kon blijven. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat uit de Eigen Verklaring van Sioen niet blijkt dat zij beoogde als concern in te schrijven, bieden de aanbestedingsstukken die mogelijkheid niet en kon dat daaruit door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook niet worden afgeleid. De paragrafen 2.1 en 2.2.1. van de Selectieleidraad bepalen dat een verzoek tot deelneming zelfstandig kan worden ingediend of in combinatie met twee of meer ondernemingen (in een samenwerkingsverband). In geval van een samenwerkingsverband moesten alle deelnemers van het samenwerkingsverband afzonderlijk een Eigen Verklaring invullen en indienen. Andere deelnamemogelijkheden biedt de Selectieleidraad niet.
      
    
    
      3.4.
      Volgens Sioen volgt uit paragraaf 2.1 van de Selectieleidraad dat indien een gegadigde een beroep doet op een derde van eenzelfde concern, het om één onderneming gaat en kan worden volstaan met één Eigen Verklaring. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet uit die paragraaf worden begrepen. Paragraaf 2.1 meldt in dit verband “Uit een concern of groep mag er één Verzoek tot deelneming worden gedaan tenzij de verschillende Gegadigden kunnen aantonen dat zij hun Verzoek tot deelneming voor deze opdracht onafhankelijk van elkaar gaan opstellen.” Deze zin geeft niet de mogelijkheid om als concern in te schrijven, maar geeft als regel dat er van een concern of groep slechts door één entiteit een verzoek tot deelname mag worden gedaan en omschrijft als uitzondering in welk geval toch meerdere vennootschappen uit een concern separaat van elkaar een eigen verzoek tot deelneming mogen indienen. De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek tot deelname van Sioen een Eigen Verklaring van OY had moeten bevatten.
      
    
    
      3.5.
      Vervolgens ligt de vraag voor of Defensie gehouden was om Sioen in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen. Paragraaf 3.3. van de Selectiedraad bepaalt – voor zover hier relevant – dat een verzoek tot deelneming ongeldig wordt verklaard als gevraagde informatie en documenten niet zijn verstrekt en eenvoudig herstel niet is toegestaan. 
      
    
    
      3.6.
      De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat Defensie niet gehouden was Sioen het gebrek van het ontbreken van de Eigen Verklaring te laten herstellen. De term “eenvoudig herstel” in de Selectieleidraad moet worden uitgelegd overeenkomstig vaste jurisprudentie over de mogelijkheid tot herstel. Uitgangspunt is dat inschrijvers hun inschrijving niet meer kunnen wijzigen of aanvullen na indiening daarvan. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarop een uitzondering worden aanvaard. Dat is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van voor eenieder kenbare materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging of aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (Hof van Justitie 29 maart 2012, C-599/10, SAG). Het gegeven dat in deze zaak nog geen sprake is van een inschrijving van Sioen, maar van een verzoek tot deelname in de selectiefase, maakt voornoemd criterium niet anders. Ook in de selectiefase zal een ruimere herstelmogelijkheid strijdig zijn met aanbestedingsrechtelijke beginselen, waarbij niet enkel relevant is of daadwerkelijk concurrentievervalsing plaatsvindt, maar ook of de gelijkheid en transparantie worden gewaarborgd. 
      
    
    
      3.7.
      Het ontbreken van een Eigen Verklaring moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als een hiervoor bedoeld uitzonderlijk geval worden beschouwd. Voor dat oordeel is allereerst van belang dat met de Eigen Verklaring van de derde niet alleen wordt bevestigd dat de kennis en kunde van de derde daadwerkelijk kunnen worden ingezet, wat in de visie van Sioen eenvoudig uit de bij haar Eigen Verklaring gevoegde concernstructuur kon worden afgeleid, maar dat die verklaring ook belangrijke informatie bevat over de derde zelf. Met het document verklaart de derde dat ten tijde van de aanmelding geen uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. De Eigen Verklaring is daarmee een wezenlijk en zelfs onmisbaar onderdeel van de aanmelding en geen ontoelaatbaar formalistische geldigheidstoets.
      
    
    
      3.8.
      Daarnaast is de voorzieningenrechter, anders dan Sioen, van oordeel dat uit het verzoek tot deelneming van Sioen niet evident blijkt dat – en voor welke geschiktheidseisen – zij een beroep wenste te doen op OY. Sioen heeft in haar Eigen Verklaring in het daarvoor aangewezen vak niet vermeld dat zij een beroep wenste te doen op de draagkracht van OY; dat heeft Defensie afgeleid uit de bij de aanmelding gevoegde facturen van de referentieopdrachten. In het door Sioen opgestelde voorblad bij haar Eigen Verklaring is een lijst opgenomen met haar groepsstructuur. Die lijst vermeldt weliswaar – omringd door een kader en voorzien van een pijl – dat OY een 100% dochteronderneming van Sioen is, maar een toelichting op die informatie ontbreekt. Welke rol OY speelt bij het verzoek tot deelneming van Sioen blijkt daar dus niet uit. Daarbij komt dat dezelfde informatie is opgenomen over een andere dochtervennootschap van Sioen, terwijl die vennootschap kennelijk ook in de visie van Sioen geen rol van betekenis heeft voor haar verzoek tot deelneming. Dat de Eigen Verklaring van OY abusievelijk niet was aangeleverd, volgt dan ook niet onmiskenbaar uit het verzoek tot deelneming. Op dit punt verschilt deze zaak van diverse jurisprudentie waarnaar Sioen verwijst, waarin wél een herstelmogelijkheid werd aangenomen. 
      
    
    
      3.9.
      Sioen heeft nog een beroep gedaan op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:9203). In dat vonnis is geoordeeld dat Defensie een andere gegadigde in dezelfde aanbestedingsprocedure ten onrechte heeft uitgesloten omdat de uitsluiting was gegrond op de – mogelijke – schending van een eis die geen enkel redelijk doel diende. In deze zaak gaat het om de schending van een andere eis, die op de eigen merites moet worden beoordeeld. Sioen heeft niet gesteld dat de eis van indiening van een Eigen Verklaring door ingeschakelde derden geen enkel redelijk doel dient en uit het voorgaande blijkt het tegendeel. Sioen heeft een parallel getrokken tussen voornoemde zaak en de eis dat ook de gegadigde de referentieformulieren moet ondertekenen, maar de stellingen over en weer ten aanzien van het ontbreken van de handtekening van Sioen op de referentieformulieren kunnen onbesproken blijven. De slotsom van het voorgaande is dat Defensie het verzoek tot deelneming van Sioen van verdere deelname mocht uitsluiten omdat de Eigen Verklaring van OY ontbrak. De vorderingen van Sioen zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      3.10.
      Sioen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      4.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Sioen om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      4.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2021. 
      
      
      
        
          hvd