ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1389, Rechtbank Amsterdam, 13-05-2013, KK13-623
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding; na faillissement doorstart; nieuwe werkgever biedt jaarcontract aan; na ommekomst jaar wordt arbeidscontract niet verlengd; vraag of nieuwe werkgever als opvolgend werkgever is te beschouwen (artikel 7:668a BW), zodat kennis van oude werkgever aan nieuwe werkgever kan worden toegerekend; maatstaf als neergelegd in arresten HR 11 mei 2012 LJ: BV9603 en HR 25 mei 2012, LJN:BV9601; opvolgend werkgever gemotiveerd betwist en in kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Afdeling Privaatrecht  
    
    
    
      Zaaknummer: KK 13-623 
      Vonnis van: 13 mei 2013 
      F.no.: 497
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      (eiseres)
      wonende te [--]           
      eiseres
      nader te noemen: [eiseres]           
      gemachtigde: mr. R.M. Westgeest-Otter (DAS Rechtsbijstand)         
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap Tosca Medisch Interim BV        
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam    
      gedaagde 
      nader te noemen: TMI BV     
      gemachtigde: mr. E.B. Wits
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding met 7 producties van 23 april 2013 heeft [eiseres] in kort geding een voorziening gevorderd. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft TMI BV bij brieven/faxen van haar gemachtigde 6 producties toegezonden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2013. Bij die gelegenheid is [eiseres] vergezeld van haar gemachtigde verschenen. TMI BV is verschenen bij [naam] (HR manager) en                       [naam] (directeur), bijgestaan door haar gemachtigde. Ter zitting hebben beide partijen hun standpunten toegelicht - de gemachtigde van TMI BV mede aan de hand van pleitnotities - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
      De zaak staat voor vonnis. 
    
    
    feitelijke uitgangspunten
    
    
      1.Tot uitgangspunt dient het navolgende: 
      1.1.Op 1 november 2008 is de thans [--]-jarige [eiseres] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Confesso BV als planner in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 7 oktober 2010 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het salaris is gesteld op         € 3.250,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      1.2.[naam], de algemeen directeur van Confesso BV, deelt de werknemers bij e-mail van 27 februari 2012 meld, dat bij de rechtbank Alkmaar het faillissement van Confesso BV is aangevraagd en dat [naam] niet gerechtigd is de salarissen over februari 2012 uit te betalen. 
      1.3.Bij brief van 5 maart 2012 deelt mr. A.H.J. Dunselman aan (onder meer) [eiseres] mede, dat Confesso BV bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 28 februari 2012 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Dunselman tot curator. In de brief zegt curator [naam] het dienstverband met [eiseres] op tegen de eerst mogelijke datum. 
      1.4.De curator [naam] bericht - kennelijk onder meer aan [eiseres] - bij e-mail van 8 maart 2012, dat op 6 maart 2012 de eerste besprekingen met een aantal gegadigden over een eventuele doorstart van Confesso BV hebben plaatsgevonden. 
      1.5.Bij e-mail van vrijdag 9 maart 2012 te 18:05 uur laat curator Dunselman onder meer [eiseres] weten dat met TMI BV over een doorstart van de onderneming van Confesso BV overeenstemming is bereikt. [eiseres] zal uiterlijk maandag 12 maart 2012 worden benaderd over het al dan niet sluiten van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met TMI BV. 
      1.6.TMI BV is een detacheringsbedrijf in de zorg en gespecialiseerd in detachering op het gebied van verpleegkundige en paramedische disciplines. 
      1.7.Op vrijdagavond 9 maart 2012 brengen [naam] en [naam], beide directeuren van TMI BV, een bezoek aan het kantoor van Confesso BV, waarbij onder meer kennis wordt gemaakt met de nog aanwezige medewerkers van Confesso BV en een gesprek plaatsvindt met [naam](toen HR manager bij Confesso BV). 
      1.8.Op 12 maart 2012 biedt TMI BV [eiseres] een arbeidsovereenkomst aan. Voorts nodigt de HR manager van TMI BV [eiseres] bij e-mail van 12 maart 2012 uit voor een gesprek over de arbeidsvoorwaarden. 
      1.9.[eiseres] stelt bij e-mail van 22 maart 2012 enige wijzigingen op de toegezonden arbeidsovereenkomst voor. De (gewijzigde) arbeidsovereenkomst wordt op 23 maart 2012 door [eiseres] ondertekend. In de ondertekende arbeidsovereenkomst komen TMI BV en [eiseres] overeen, dat [eiseres] met ingang van 10 maart 2012 op basis van een werkweek van 40 uur voor de duur van een jaar bij TMI BV in dienst treedt in de functie van medewerker Flexbureau tegen een salaris van                    € 3.250,00 bruto per maand. 
      1.10.Bij schriftelijke verklaring van 26 maart 2012 geeft [eiseres] aan TMI BV toestemming tot overname van en inzage in haar personeelsdossier bij Confesso BV. 
      1.11.[eiseres] laat haar collega’s bij e-mail van 21 december 2012 weten, dat haar contract begin maart 2013 afloopt en niet wordt verlengd. [eiseres] vindt dit jammer, maar gaat op zoek “naar een nieuwe uitdaging voor 2013!”.
      1.12.De gemachtigde van [eiseres] bericht TMI BV bij brief van 28 februari 2012, dat TMI BV op grond van recente jurisprudentie van de Hoge Raad als opvolgend werkgever is te beschouwen, zodat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] voortduurt en niet op 12 maart 2013 na ommekomst van de bepaalde termijn eindigt. 
      1.13.De gemachtigde van TMI BV reageert bij e-mail van 6 maart 2013 en betwist dat TMI BV opvolgend werkgever van Confesso BV is. 
      1.14.Hierop volgt nog enige correspondentie, waarin beide partijen in hun standpunt volharden.
    
    
    
    vordering
    
    
      2.[eiseres] vordert bij dagvaarding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, TMI BV te veroordelen:
      a.tot betaling vanaf 10 maart 2013 van € 3.250,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd,  zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie en vermeerderd met de wettelijke rente; 
      b.tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over het aan haar toekomende loon, vermeerderd met de wettelijke rente; 
      c.tot wedertewerkstelling van [eiseres], zulks op straffe van een dwangsom; 
      d.tot betaling van de proceskosten. 
    
    
    3.Aan de vordering legt [eiseres] ten grondslag, dat TMI BV op grond van artikel 7:668a lid 2 BW als opvolgend werkgever van Confesso BV is te beschouwen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:688a lid 1 BW voor onbepaalde tijd heeft te gelden, waardoor [eiseres] aanspraak heeft op doorbetaling van loon en wedertewerkstelling.  
    
    
      4.[eiseres] stelt dat de arbeidsovereenkomst met TMI BV van haar dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de arbeidsovereenkomst met Confesso BV. Voorts bestaat tussen TMI BV en Confesso BV een zodanige band dat de ervaringen van Confesso BV met betrekking tot haar geschiktheid voor de uitoefening van haar functie in redelijkheid moeten worden toegerekend aan TMI BV. 
      [eiseres] voert daartoe het navolgende aan. 
    
    
    
      5.De financiële situatie van Confesso BV maakte een overname noodzakelijk. Een aantal kandidaten waren in de overname van Confesso BV geïnteresseerd, waaronder TMI BV. TMI BV wilde Confesso BV graag overnemen, omdat zij niet beschikte over een eigen ambulancedienst. 
      De loonkosten bij Confesso BV waren hoog, zodat een faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de werknemersbescherming bij overgang van ondernemingen te omzeilen. 
      Voorafgaand aan de doorstart is op zowel directie- als managersniveau tussen Confesso BV en TMI BV overleg geweest. Dit overleg was onder meer noodzakelijk omdat TMI BV geen ervaring had in de ambulancetak. In dat overleg is de overname van de planners van het ambulancepersoneel besproken. Hierdoor verkreeg TMI BV vóór de overname wetenschap van de competenties en vaardigheden van [eiseres] en de overige planners van het ambulancepersoneel. 
      Bij de overname heeft TMI BV onder meer van Confesso BV overgenomen het planningsysteem Clockwise. Voorts had TMI BV vanaf 12 maart 2012 feitelijk de beschikking over het personeelsdossier van [eiseres]. 
      Na de overname, maar voordat de arbeidsovereenkomst eind maart 2012 werd ondertekend, heeft TMI BV met [eiseres] een tweetal sollicitatiegesprekken gevoerd. [eiseres] heeft gesproken met de commercieel manager [naam], de HR manager [naam] en met de directeur van TMI BV. 
      Voorts zijn aanvankelijk de werkzaamheden van [eiseres] voor TMI BV in de vestiging van Confesso BV uitgevoerd. De werkzaamheden van [eiseres] voor TMI BV zijn (nagenoeg) dezelfde als de werkzaamheden voor Confesso BV. Ook de salariëring en werktijden zijn bij indiensttreding bij TMI BV niet gewijzigd. In de arbeidsovereenkomst van TMI BV met [eiseres] is ook geen proeftijdbeding opgenomen. Dit ondersteunt het vermoeden dat TMI BV bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was van de kennis en kunde van [eiseres]. 
    
    
    6.[eiseres] is op 1 november 2008 bij Confesso BV in dienst getreden, zodat op 10 maart 2012 meer dan 36 maanden waren verstreken, waardoor tussen [eiseres] en TMI BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen.  
    
    verweer 
    
    7.TMI BV voert verweer en voert samengevat het navolgende aan. 
    
    8.TMI BV en Confesso BV waren elkaars concurrenten. Voorafgaand aan het faillissement van Confesso BV is er op directieniveau geen contact tussen beide vennootschappen geweest. Ook heeft TMI BV voorafgaand aan het faillissement met Confesso BV geen onderhandelingen over een doorstart gevoerd. Gelet op een e-mail van [naam] (directeur van Confesso BV) aan klanten van Confesso BV heeft Confesso BV die gesprekken mogelijk wel gevoerd met HighCare, kennelijk de partij waarmee [directeur van Confesso BV] de doorstart wilde maken. 
    
    9.Eind februari 2012 raakt in de markt bekend dat voor Confesso BV faillissement is aangevraagd. TMI BV heeft daarop met de curator van Confesso BV contact gezocht en vervolgens onderhandeld over een doorstart. Nadat met de curator overeenstemming was bereikt, heeft TMI BV bij (de failliete) Confesso BV een kennismakingsgesprek gevoerd. Met uitzondering van Witteman, die toen al uitzicht had op een andere baan, heeft TMI BV direct aan alle planners, waaronder [eiseres], van de ambulance afdeling een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden. Dit aanbod is gedaan vanwege hun functie van planners in de door TMI BV gewilde dienst van ambulancevervoer.  
    
    
      10.Op het moment dat aan [eiseres] een arbeidsovereenkomst werd aangeboden, kende de directeuren van TMI BV de planners niet en hadden zij geen enkel inzicht in hun functioneren. Het aanbod voor een arbeidsovereenkomst is niet aan [eiseres] gedaan omdat TMI BV haar perse in dienst wilde hebben, maar vanwege haar functie als planner. 
      Ter ondersteuning legt TMI BV onder meer over een schriftelijke verklaring van                      [naam], de toenmalige HR manager bij Confesso BV en verantwoordelijk voor de acquisitie voor ambulancediensten en meldkamers ambulancezorg d.d. 30 april 2013. 
    
    
    11.[eiseres] heeft op 12 maart 2012 het aanbod van TMI BV voor een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aanvaard. Daarna heeft alleen nog een kennismakingsgesprek en een arbeidsvoorwaardengesprek plaatsgevonden. Er zijn geen sollicitatiegesprekken met [eiseres] gevoerd. Eerst ruim nadat aan [eiseres] een aanbod voor een arbeidsovereenkomst was gedaan en door [eiseres] was aanvaard, heeft TMI BV de beschikking over het personeelsdossier van [eiseres] gekregen. Dat is 26 maart 2012 geweest, daarvoor had TMI BV daarin geen inzage en had zij ook niet het recht daartoe. 
    
    12.TMI BV heeft besloten de arbeidsovereenkomst met [eiseres] na 10/12 maart 2013 niet voort te zetten, omdat TMI BV inmiddels is gebleken, dat [eiseres] niet over de noodzakelijke commerciële kwaliteiten beschikt.    
    
    13.Voorzover TMI BV wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon, verzoekt TMI BV de wettelijke verhoging op nihil te stellen. Daartoe voert TMI BV onder meer aan dat zij in een financieel zorgelijke situatie is komen te verkeren, waardoor zij de afgelopen maanden van vele tientallen medewerkers afscheid heeft moeten nemen en dit ook de komende maanden nog te zullen moeten gaan doen. Ter ondersteuning legt TMI BV over een e-mail van 5 februari 2013 van [naam] van Abvakabo FNV aan de gemachtigde van TMI BV. 
    
    14.Voorts is een dwangsom op de gevorderde wedertewerkstelling niet nodig. TMI BV zal [eiseres] wedertewerkstellen als zij daartoe wordt veroordeeld. 
    
    beoordeling
    
    15.De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden - zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek - de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen en de vordering in dit kort geding toe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    16.Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of TMI BV jegens [eiseres] als opvolgend werkgever als bedoeld in artikel 7:668a BW is te beschouwen. 
    
    
      17.Voor het beantwoorden van deze vraag stelt de kantonrechter voorop, dat de Hoge Raad in zijn arresten van 11 mei 2012, LJN: BV9603 en 25 mei 2012, LJN: BV9601 heeft geoordeeld, dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de vorige werkgever in de regel zal zijn voldaan indien
      -enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, en
      -anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 
    
    
    18.Beide partijen zijn het erover eens dat de nieuwe arbeidsovereenkomst van [eiseres] met TMI BV wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist als de vorige arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Confesso BV. Daarmee is aan het eerste criterium voor opvolgend werkgeverschap voldaan. 
    
    
      19.Voor het tweede criterium is onvoldoende de enkele omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij TMI BV dezelfde (planners)werkzaamheden is blijven verrichten, op aanvankelijk dezelfde werkplek, tegen (nagenoeg) dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor (nagenoeg) dezelfde klantenkring als bij Confesso BV. Ook het ontbreken van een proeftijdbeding is op zichzelf onvoldoende. 
      Voor het tweede criterium komt het er vooral op aan dat de werknemer [eiseres] stelt en bij betwisting bewijst dat de werkgever TMI BV bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst – anders dan de enkele omstandigheid dat zij tot die tijd die werkzaamheden bij de vorige werkgever had uitgevoerd – inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres] of dat TMI BV in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso BV.  
    
    
    
      20.TMI BV heeft gemotiveerd betwist dat 
      -de band met Confesso BV voorafgaand aan het faillissement van Confesso BV meer was dan elkaars concurrenten; 
      -zij voorafgaand aan het faillissement met Confesso BV over een doorstart heeft onderhandeld;
      -(mede) op haar verzoek het faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de rechtsbescherming van werknemers bij overgang van onderneming te omzeilen;
      -zij vóór 26 maart 2012 kennis had van het personeelsdossier van [eiseres];
      -zij met [eiseres] sollicitatiegespreken heeft gevoerd en dat zij voor het aanbieden van de arbeidsovereenkomst aan [eiseres] – en de aanvaarding daarvan door [eiseres] - door bijvoorbeeld de HR manager van Confesso BV over het functioneren van [eiseres] is geïnformeerd. 
    
    
    21.Gelet op de gemotiveerde betwisting is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat er tussen TMI BV en Confesso BV zodanige banden (hebben) bestaan dat de kennis en het inzicht van Confesso BV over de geschiktheid van [eiseres] voor de functie van planner kan worden toegerekend aan TMI BV. Hiervoor is nader feitenonderzoek noodzakelijk waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Dit leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen. 
    
    22.Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.wijst de vordering af; 
    
    II.veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van TMI BV gevallen, welke worden begroot op € 400,00 wegens salaris gemachtigde; 
    
    III.verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.