ECLI:NL:RBDHA:2023:11823, Rechtbank Den Haag, 12-05-2023, C/09/644468 KG ZA 23-209
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging voor aanschaf waterwerpers; eiseres niet uitgenodigd voor onderhandelingsprocedure; deze beslissing kan toets der kritiek doorstaan.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/644468/ KG ZA 23/209
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        TRAMACON B.V. te Horn,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de POLITIE te Den Haag, 
      gedaagde,
      advocaat mrs. I.J. van den Berge en M.A. Visser te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Tramacon ’ en ‘de Politie’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de conclusie van antwoord met producties;
        -	de op 8 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op 29 mei 2023 of zoveel eerder als mogelijk.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Op 5 december 2022 heeft de Politie een ex ante publicatie gedaan, waarin zij aangeeft voornemens te zijn een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te doorlopen (ex artikel 2.32 eerste lid onder c van de Aanbestedingswet 2012), op basis van dwingende spoed als gevolg van onvoorziene gebeurtenissen. Het betreft het voornemen zes nieuwe waterwerpers aan te schaffen. In de aankondiging is opgenomen dat de Politie voornemens is te onderhandelen met die partij of die partijen, die aantoonbaar kunnen voldoen aan de door de Politie te stellen eisen aan de waterwerpers en die op de kortst mogelijke termijn zo doelmatig mogelijk waterwerpers aan de Politie kunnen leveren. De Politie heeft daarbij vermeld dat zij een korte marktconsultatie zal uitvoeren onder partijen die al eerder hebben deelgenomen aan de marktconsultatie voor de ‘gewone’ aanschaf van waterwerpers, voordat sprake was van de spoedsituatie.
    
    
      2.2.
      Onder meer Tramacon is uitgenodigd voor de informatieronde. Bij e-mail van                    6 december 2022 is zij door de Politie uitgenodigd het ‘Informatiedocument Waterwerpers’ (hierna: ‘het Informatiedocument’) door te nemen en de bijbehorende formulieren uiterlijk maandag 19 december 2022 om 14.00 uur te uploaden in het aanbestedingsplatform.
      
    
    
      2.3.
      
        Het Informatiedocument  vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
        “De Politie is voornemens te onderhandelen met die partij(en) die aantoonbaar kunnen voldoen aan de door de Politie gestelde eisen aan de waterwerpers en die de waterwerpers op een zo kort mogelijke termijn en zo doelmatig mogelijk aan de Politie kan leveren. Om te bepalen of en met welke partij(en) de Politie de onderhandelingsprocedure wenst te starten vraagt de Politie u, indien u interesse heeft, uiterlijk op 19 december 2022 om 14:00 uur te uploaden in het aanbestedingsplatform.”
      
      
      
        Onder 1.3.1 staat vermeld:
        
          “Functioneel Programma van Eisen
        
        
          De Politie heeft in bijlage B - Functioneel Programma van Eisen de eisen beschreven waaraan de te verwerven waterwerpers dienen te voldoen. Om te verifiëren of het door u aangeboden voertuig voldoet aan het functioneel Programma van Eisen, dient u de vragenlijst in tabblad 2. Verificatie PvE van formulier B te beantwoorden. Hiernaast verzoekt de Politie de technische specificaties van het beschikbare voertuig aan te leveren. Mocht u de beschikking hebben over meerdere typen waterwerper die voldoen aan het functioneel Programma van Eisen verzoeken wij u bijlage B meermaals in te vullen.”
      
      
      
        Onder 1.3.2 staat vermeld:
        
          “Proven Technology
        
        
          Het voertuig dient een ‘off the shelf’ product te zijn waarbij ‘proven technology’ is toegepast. De Politie wenst een standaard en in de praktijk beproefde waterwerper via een leverancier die een waterwerper als regulier product aanbiedt en turn key oplevert. U dient om deze reden op tabblad 1. Algemene informatie van formulier B aan te geven in welk(e) land(en) het door u aangeboden merk en type (en variant) waterwerper gebruikt wordt binnen Politie organisaties en om hoeveel voertuigen dit gaat. Hiernaast dient u contactgegevens van een referent in het desbetreffende korps op te geven.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het Functioneel Programma van Eisen vermeldt onder meer dat het voertuig dient te zijn voorzien van minimaal twee kanonnen met een reikwijdte (Proven Technology) van circa 60 m en comfortabele zitplaatsen voor minimaal vier personen.
      
    
    
      2.5.
      Tramacon heeft op 19 december 2022 stukken aangeleverd aan de Politie. Nadat de Politie deze stukken had beoordeeld, heeft zij op 22 december 2022 verduidelijkingsvragen aan Tramacon gesteld, zulks met het verzoek die vragen vóór 5 januari 2023 om 18:00 uur te beantwoorden. Tramacon heeft op 5 en 6 januari 2023 gereageerd. Vervolgens heeft zij op   13 januari 2023 eigener beweging nieuwe informatie aangeleverd. 
      
    
    
      2.6.
      Op 26 januari 2023 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. De Politie heeft daarbij aangegeven de laatst ingekomen informatie van Tramacon niet meer mee te zullen nemen in de beoordeling. Tramacon heeft vervolgens op 1 februari 2023 opnieuw nadere informatie aan de Politie verzonden.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 23 februari 2023 heeft de Politie aan Tramacon meegedeeld dat zij niet voor de onderhandelingsprocedure wordt uitgenodigd, omdat de door haar op 19 december 2022 aangeboden waterwerper niet aan het Functioneel Programma van Eisen, meer in het bijzonder de eisen 1.5 en 2, voldoet. Daarbij heeft de Politie geschreven dat uit de door Tramacon aangeleverde technische specificaties blijkt dat het voertuig voorzien is van één kanon met een reikwijdte van 60 m en dat een tweede kanon optioneel is maar een mindere “worp” heeft van 25 tot 30 meter. Tevens heeft de Politie opgemerkt dat er onduidelijkheid bestaat of de door Tramacon aangeboden waterwerpers wel voldoen aan eis 0.9, te weten vier zitplaatsen met zitcomfort en de algemene randvoorwaarde 1.3.2 van ‘proven technology’. De onderhandelingsprocedure zal worden gevoerd met Ziegler Brandweertechniek (hierna: ‘Ziegler’), zo staat in de brief vermeld. 
      
    
    
      2.8.
      Tramacon is het niet eens met de beslissing haar niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure en is dit kort geding gestart. Tevens is door haar op 4 mei 2023 een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van de Politie. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Tramacon vordert – zakelijk weergegeven – na vermindering van eis ter zitting, dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad,
        
          primair:
        
      
      
        
          de Politie verbiedt om uitvoering te geven aan de beslissing van 23 februari 2023;
        
        
          de Politie gebiedt binnen 48 uur die beslissing in te trekken en ingetrokken te houden;
        
        
          de Politie gebiedt Tramacon uit te nodigen om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure;
        
        
          de Politie gebiedt om te goeder trouw die onderhandelingsprocedure mede met Tramacon te voeren;
        
      
      
        subsidiair:
      
      
        
          de Politie verbiedt uitvoering te geven aan de beslissing van 23 februari 2023;
        
        
          de Politie gebiedt die beslissing in te trekken en ingetrokken te houden;
        
        
          de Politie gebiedt Ziegler uit te sluiten van de informatie- en de onderhandelingsprocedure;
        
        
          de Politie gebiedt om te goeder trouw de informatie- en de onderhandelingsprocedure met in ieder geval Tramacon te voeren,
        
      
      met veroordeling van de Politie in de (proces)kosten.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Tramacon – samengevat – het volgende aan. Tramacon is ten onrechte niet uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure. Tramacon heeft de gevraagde informatie aangeleverd en aangetoond dat zij waterwerpers kan leveren die voldoen aan alle eisen uit het Functioneel Programma van Eisen. De redenen die de Politie aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, zijn feitelijk onjuist. Bovendien is er geen sprake van een gelijk speelveld, nu de Politie al eerder kennis heeft genomen van het product van Ziegler en zij er kennelijk op uit is die leverancier feitelijk te bevoordelen. Dat is des te merkwaardiger nu Ziegler vanwege haar nauwe banden met China en ongeoorloofde staatssteun zou moeten worden uitgesloten van deelname, aldus Tramacon.
      
    
    
      3.3.
      De Politie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat er in dit kort geding vanuit zal worden gegaan dat het gebruik van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’ in dit geval aanvaardbaar is. De Politie heeft immers onweersproken gesteld dat er sprake is van een dringende behoefte aan nieuwe waterwerpers, nu de oude in verband met mankementen al buiten gebruik zijn gesteld. Het spoedeisend karakter van de verwerving van nieuwe waterwerpers rechtvaardigt de keuze voor deze bijzondere procedure. Bovendien is gesteld noch gebleken dat binnen de daartoe in het Informatiedocument gestelde termijn door een marktpartij over die keuze is geklaagd. Voor zover Tramacon beoogt zich in deze procedure alsnog op het standpunt te stellen dat er een reguliere aanbesteding had dienen plaats te vinden, is die stelling tardief; zij heeft dat standpunt immers pas ter zitting kenbaar gemaakt en, zoals gezegd, niet tijdig bezwaar gemaakt tegen de keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Voor zover Tramacon zich op het standpunt stelt dat de Politie weliswaar voor de onderhandelingsprocedure heeft gekozen maar in die procedure feitelijk heeft beoordeeld als ware er sprake van een aanbestedingsprocedure, wordt dat standpunt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. 
      
    
    
      4.2.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of de stelling van Tramacon dat zij ten onrechte door de Politie niet tot de onderhandelingsprocedure is toegelaten hout snijdt. Vaststaat dat aan bepaalde marktpartijen, waaronder Tramacon, in december 2022 de mogelijkheid is geboden mee te doen aan de informatieronde voor de waterwerpers. De opdracht aan die partijen was informatie aan te dragen, waaruit blijkt dat zij in staat zijn waterwerpers te leveren die voldoen aan de door de Politie gestelde eisen, zoals beschreven in het Functioneel Programma van Eisen. Het Informatiedocument vermeldt dat die informatie op 19 december 2022 aangeleverd moest worden. Tramacon heeft op tijd één formulier B aangeleverd. Dat formulier heeft betrekking op een BAT RCU 9000. Alle eisen zijn door Tramacon aangevinkt. Bij aantal kanonnen 2 staat vermeld: “ ja, nu op bumper en dak voorzien”. Bij reikwijdte staat vermeld: “60-75 meter”. Tevens is opgenomen dat het voertuig standaard is voorzien van drie zitplaatsen en dat een vierde zitplaats mogelijk is door een extra cabine toe te passen. Tramacon heeft tevens de technische specificaties van de BAT RCU 9000 meegestuurd. Daarin staat vermeld dat het waterkanonsysteem op het dak een range heeft van 60 meter en het water-foamkanon op de voorbumper een range van 20-25 meter. Bij het meegestuurde referentieformulier (dat eveneens is overgelegd als productie 5 bij dagvaarding), staat vermeld dat het gaat om leverancier Tramacon in combinatie met BAT LTD. Het betreft blijkens een geplaatste opmerking een referentie voor RCU 9000 (6x6) en 6000 (4x4); vermeld wordt dat er meer dan 350 stuks gebouwd en geleverd zijn door BAT in 45 landen.
      
    
    
      4.3.
      De Politie heeft vervolgens verduidelijkingsvragen aan Tramacon gesteld. De vragen betroffen onder meer de vier zitplaatsen en de twee kanonnen. Tramacon heeft vervolgens die vragen beantwoord en beeldmateriaal meegezonden. Ten aanzien van de waterwerpers heeft zij aangegeven dat BAT standaard de waterwerpers op dak en bumper kan plaatsen en dat de optie op het dak een tweede te plaatsen bespreekbaar is, maar niet aan te raden. Zij heeft opnieuw verwezen naar de eerder aangeleverde technische specificaties. Over de vier zitplaatsen heeft Tramacon medegedeeld dat viercabinevoertuigen maar zeer zelden zijn gebouwd en slechts in zeer beperkte oplage op verzoek van de klant. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van de gegeven antwoorden, in combinatie met de overgelegde technische specificaties, heeft de Politie geconcludeerd dat de waterwerpers die Tramacon onder de aandacht heeft gebracht op onderdelen niet voldoen aan het Functioneel Programma van Eisen. De Politie is er daarbij op grond van de overgelegde specificaties vanuit gegaan dat een van de twee waterwerpers, namelijk die op de bumper, slechts een range heeft van 25-30 meter, hetgeen volgens de Politie niet volstaat. Daar komt bij dat de Politie betwijfelt of twee kanonnen op het dak, indien daarvoor zou worden gekozen, wel als proven technology hebben te gelden, nu die optie weliswaar bespreekbaar is volgens Tramacon, maar tegelijkertijd ook door haar wordt afgeraden. 
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is - anders dan Tramacon – van oordeel dat de conclusie van de Politie dat de van Tramacon ontvangen informatie tot de slotsom moet leiden dat niet integraal wordt voldaan aan het Functioneel Programma van Eisen, zonder meer begrijpelijk is. Immers, niet in geschil is dat in het Functioneel Programma van Eisen een harde eis is geformuleerd van twee kanonnen met elk een range van 60 meter. Niet gebleken is dat Tramacon aan die eis voldoet. Terecht heeft de Politie erop gewezen dat er door Tramacon tijdens de informatieronde geen enkel stuk is geproduceerd waaruit kan blijken dat Tramacon/BAT al eerder voertuigen heeft geleverd die twee kanonnen hebben met de vereiste range. Weliswaar heeft Tramacon ter zitting gesteld dat het uiteraard mogelijk is om desgewenst twee kanonnen op het dak te plaatsen die beide de vereiste range hebben, maar technische specificaties ter zake ontbreken nog altijd en evenmin is gebleken dat dergelijke voertuigen thans elders reeds in gebruik zijn. Bovendien heeft Tramacon te kennen gegeven twee kanonnen op het dak niet te adviseren, terwijl niet door haar is weersproken dat een tweede kanon op de voorbumper blijkens de specificaties slechts een bereik heeft van 25-30 meter. Dienovereenkomstig wordt in de door haar zelf overgelegde technische specificaties uitsluitend melding gemaakt van een tweede kanon op de bumper met die kortere range. Dat betekent dat de Politie er dus in redelijkheid van uit mocht gaan dat niet aan de range-eis wordt voldaan, en dat rechtvaardigt als zodanig al de beslissing om Tramacon niet uit te nodigen voor de onderhandelingsfase. In het geval van Tramacon is bovendien niet gebleken dat zij voldoet aan de harde eis van proven technology. Want ook als ervan uit zou moeten worden gegaan dat Tramacon/Bat op verzoek van de Politie een voertuig met twee kanonnen op het dak met een range van elk 60 meter kán leveren, staat daarmee geenszins vast dat in dat geval sprake is van proven technology. Daarvoor is redengevend dat een voertuig met twee kanonnen met een grote range op het dak naar eigen zeggen bij Tramacon/BAT zeer ongebruikelijk is en zelfs expliciet door haar wordt afgeraden. Linksom of rechtsom voldoet Tramacon dus niet aan alle eisen zoals die dwingend in het Functioneel Programma van Eisen zijn opgenomen. Nu het aan de Politie is te beslissen welke eisen zij aan een te verwerven product wenst te stellen en de Politie op goede gronden heeft geoordeeld dat Tramacon niet aan alle gestelde eisen voldoet, heeft zij in redelijkheid kunnen besluiten Tramacon niet toe te laten tot de onderhandelingsfase. 
      
    
    
      4.6.
      Ook de later door Tramacon ingezonden informatie kan haar niet baten. Nog daargelaten de vraag of de Politie gehouden was die informatie in verband met het tijdspad nog mee te nemen, wordt immers in die informatie gesproken over het aanbieden van verschillende chassis, waarop naar believen een waterwerper kan worden gebouwd. Dat strookt evident niet met de wens van de Politie een ‘off the shelf product’ te verwerven met ‘proven technology’, dat zijn waarde in het dagelijks gebruik elders reeds heeft bewezen. In dat kader wordt nog aangetekend dat de verwijzing van Tramacon naar een in Polen in gebruik zijnde waterwerper evenmin tot een ander oordeel kan leiden, nu door de Politie gemotiveerd is weersproken dat deze waterwerper gebouwd is door BAT, terwijl dit voertuig bovendien niet voorzien is van de vereiste vier zitplaatsen.
      
    
    
      4.7.
      Nu Tramacon niet heeft aangetoond aan alle eisen te voldoen, is er geen reden voor toewijzing van de primaire vordering. Ook de subsidiaire vordering slaagt niet. Daargelaten dat een deel van die vordering identiek is aan de primaire vordering, ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding voor de gevorderde uitsluiting van Ziegler. De stelling van Tramacon dat sprake is van verstoring van de mededinging omdat de Politie recentelijk heeft gewerkt met materiaal van Ziegler volstaat daartoe niet. Terecht heeft de Politie in dat kader naar voren gebracht dat zij bij gebrek aan eigen materiaal noodgedwongen materiaal heeft geleend van naburige korpsen in Duitsland en België. Zij heeft daardoor tijdelijk de beschikking gekregen over diverse waterwerpers van verschillende merken, waaronder Ziegler. De inzet van deze geleende voertuigen is gebaseerd op geldende verdragen en is gedaan met bemanning van het land van herkomst onder leiding van een Nederlandse commandant. Daarnaast is juist dat er in 2022 enkele malen getraind is met collega’s uit buurlanden, die daarbij hun eigen materieel hebben meegenomen, maar ook dat levert geen marktverstoring op. Dergelijke trainingen zijn niet ongebruikelijk en daarvoor waren overigens ook Poolse collega’s uitgenodigd, die hun eigen merk materieel zouden meenemen, maar die bleken verhinderd. Van verstoring van de mededinging bij de aankoop van nieuwe waterwerpers en bevoordeling van Ziegler ten koste van anderen is dus geen sprake. Evenmin dient Ziegler te worden uitgesloten omdat zij behoort tot een Chinees concern. Het is niet aan Tramacon maar aan de Politie om, met inachtneming van de voorhanden zijnde gegevens, te beoordelen of aankoop van materiaal van Ziegler een gevaar oplevert voor de nationale veiligheid en daarover zo nodig (politiek) advies te vragen. De Politie heeft in dat kader naar voren gebracht dat zij de belangen ter zake zorgvuldig heeft afgewogen en dat zij op grond daarvan tot het oordeel is gekomen dat het leveren van waterwerpers door Ziegler aanvaardbaar is. Er is voorshands geen concrete aanleiding om te veronderstellen dat sprake is geweest van een ondeugdelijke belangenafweging, zodat op die grond evenmin kan worden ingegrepen. Ook het eerst ter zitting ingenomen standpunt van Tramacon dat sprake is van ongeoorloofde staatsteun aan de zijde van Ziegler en Ziegler daarom moet worden uitgesloten, wordt verworpen. Tramacon heeft die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Politie onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het kort geding leent zich niet voor nader feitenonderzoek en bewijslevering op dit punt.   
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat alle vorderingen van Tramacon worden afgewezen. Tramacon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Tramacon om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Politie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Tramacon bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2023.