ECLI:NL:HR:2020:28, Hoge Raad, 10-01-2020, 18/02486
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Zorgplicht financieel dienstverlener. Aansprakelijkheid bank voor beleggingsverlies. Causaal verband (condicio sine qua non-verband en toerekeningsverband) tussen verwijt aan de bank en de schade; art. 6:98 BW. Vergelijking met HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 (Ponzi).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/02486
    
      Datum   	10 januari 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    DEUTSCHE NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Hollandse Bank-Unie N.V. en New HBU II N.V.,gevestigd te Amsterdam,  
    EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
    hierna: de Bank,
    advocaat: F.E. Vermeulen,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , 
    VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
    hierna: [verweerder] ,
    advocaat: J.P. Heering.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	de vonnissen in de zaak C/13/568795/HA ZA 14-703 van de rechtbank Amsterdam van         17 december 2014 en 20 april 2016;
  b.	het arrest in de zaak 200.193.790/01 van gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2018.
  
    De Bank heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Bank mede door mr. J.M.  Wassenberg en voor [verweerder] mede door mr. H. Boom.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het hof van 6 maart 2018 en tot verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
    De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweerder] heeft samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) een groothandel in plaatmaterialen gehad. [verweerder] en [betrokkene 1] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk bij [B] en vanaf februari 2002 bij (een rechtsvoorgangster van) de Bank. [verweerder] had een vermogensbeheerrelatie met de Bank.
        (ii) Op 13 mei 2003 heeft de Bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd en hen daarin geïnformeerd over de mogelijkheid om te beleggen in het [het Fonds] , een commanditaire vennootschap (hierna: het Fonds).
        (iii) Het Fonds was een beleggingsfonds in de zin van de destijds geldende Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb). Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen (hierna ook: cultivars). Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.
        (iv) Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door [G] B.V. (hierna: [G] ), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds.
        (v) Per brief van 20 mei 2003 heeft de Bank aan [verweerder] , voor zover van belang, het prospectus en de brochure van het Fonds toegestuurd als ook een inschrijfformulier voor een informatiebijeenkomst. Voorts heeft de Bank [verweerder] gemeld dat hij zich voor 6 juni 2003 diende in te schrijven via het formulier uit het prospectus en dat hij ten behoeve van de storting contact met de Bank kon opnemen als hij wilde deelnemen in het Fonds.
        (vi) Nadat [verweerder] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000,--. De Bank heeft op 25 juni 2003 bij de bewaarder van het Fonds een plaatsingsvergoeding van € 1.500,-- gedeclareerd voor de door [verweerder] gekochte participaties.
        (vii) Een overzicht van de vermogensbeheerportefeuille op naam van [verweerder] en zijn echtgenote, met datum 30 juni 2003, vermeldt onder het kopje ‘Buiten actief beheer’ onder meer posities in het Fonds. Tevens staat op het overzicht als profiel ‘Matig Offensief’ vermeld.
        (viii) [D] B.V. (hierna: [D] ) trad op als bemiddelaar tussen de kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. Het betalingsverkeer liep via [F] (hierna: [F] ).
        (ix) [D] en [F] zijn in betalingsproblemen komen te verkeren en op 3 december 2003 in staat van faillissement verklaard.
        (x) Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.
        (xi) [verweerder] heeft voor zijn participaties noch van de curator van [D] en [F] noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.
        (xii) [verweerder] heeft de Bank aansprakelijk gesteld voor het verlies op de investeringen in het Fonds.
      
      
      
        2.2.1
        
          [verweerder] vordert in deze procedure – samengevat – een verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en/of jegens hem zorgplichten heeft geschonden, met veroordeling van de Bank tot betaling van € 303.000,--.
        
      
      
        2.2.2
        De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – kort weergegeven – geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat causaal verband bestaat (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] . De rechtbank heeft dit causaal verband aangenomen op grond van de vaststelling dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen, heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomsten die hij heeft bezocht, waar de Bank was vertegenwoordigd. Voorts heeft rechtbank geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [verweerder] geleden schade en enig handelen van de Bank. Als vaststaand moet worden aangenomen dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude, hetgeen een toestand is die de Bank niet kan worden aangerekend. Daarnaast heeft geen van de partijen die bij de oprichting van het Fonds betrokken waren (de AFM, Deloitte & Touche, Loyens & Loeff, Crop Belastingadviseurs en AREP Accountants), onregelmatigheden geconstateerd bij de inrichting van het Fonds dan wel bij aan de beleggingen in het Fonds verbonden risico’s, anders dan die welke in het prospectus zijn vermeld. Niet valt in te zien dat en hoe de Bank bij eigen onderzoek tot andere inzichten zou zijn gekomen, laat staan dat de Bank op basis van dat onderzoek had kunnen of moeten voorzien dat fraude zou worden gaan gepleegd, aldus de rechtbank. 
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Het heeft de Bank veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 303.000, te betalen. Het hof heeft daartoe – samengevat – het volgende geoordeeld.
          Vast staat dat tussen de Bank en [verweerder] een vermogensbeheerrelatie bestond. De Bank is bij de participaties in het Fonds echter niet opgetreden als vermogensbeheerder van [verweerder] , maar heeft [verweerder] wel geadviseerd participaties in het Fonds te nemen. (rov. 3.6)
          Op de Bank rust, als een bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener, een bijzondere zorgplicht. Het behoorde tot de bijzondere zorgplicht van de Bank om haar positie te verduidelijken door aan [verweerder] duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds, om te voorkomen dat [verweerder] zijn investeringsbeslissing (mede) zou baseren op de door de Bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond. (rov. 3.7-3.8)
          Het hof is van oordeel dat nu is komen vast te staan dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, waar de Bank was vertegenwoordigd, ervan moet worden uitgegaan dat causaal verband bestaat, in de zin van condicio sine qua non-verband, tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] . Het hof passeert het verweer van de Bank dat [verweerder] ook participaties in het Fonds zou hebben genomen, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, nu de Bank dat verweer onvoldoende heeft toegelicht. (rov. 3.9)
          	De Bank is alleen aansprakelijk voor schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de Bank berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Het hof is van oordeel dat een zodanig verband bestaat tussen de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het Fonds en het handelen van de Bank, dat de schade haar kan worden toegerekend. Dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude maakt dat niet anders. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de door de Bank ontvangen transactieoverzichten onwaarschijnlijk hoge omzetten en enorme grote verschillen tussen aan- en verkoopprijzen vermeldden. Indien de Bank op basis van deze gegevens een nadere analyse had uitgevoerd, had zij deze exceptionele omvang en prijsverschillen gesignaleerd en was dit aanleiding geweest om nadere vragen te stellen. Een kritische beschouwing van de transactieoverzichten lag des te meer voor de hand, omdat de Bank, die in haar hoedanigheid van pandhouder als enige transactieoverzichten ontving, haar relaties zonder eigen onderzoek, louter op basis van het prospectus, adviseerde participaties in het Fonds te nemen en als financier van 49 participanten tot een totaal bedrag van € 49 miljoen nauw betrokken was bij (de oprichting van) het Fonds. Genoemde nauwe betrokkenheid bij het Fonds is, mede gezien het feit dat daartoe ook alle aanleiding bestond, voldoende om voor de Bank een verplichting tot het doen van nader onderzoek naar de op de transactieoverzichten vermelde aan- en verkoopbedragen aan te nemen. Dat nader onderzoek de fraude bij het Fonds niet aan het licht zou hebben gebracht, neemt niet weg dat dan zou zijn gebleken dat gezien de omvang van de markt van cultivars in 2002, de op de transactieoverzichten vermelde aan- en verkoopbedragen niet konden kloppen en dat (grote) vraagtekens moesten worden gezet bij de onderliggende speculatieve termijntransacties in cultivars en in het verlengde daarvan bij de inbaarheid van de vorderingen van het Fonds op de termijnkopers. Het nader onderzoek zou de Bank al voor de oprichting van het Fonds op 23 juni 2003 hebben kunnen en moeten doen, omdat zij ten tijde van de oprichting al over de transactieoverzichten beschikte. Nu de Bank geen onderzoek in bedoelde zin heeft gedaan, kan, gezien de aard van deze aansprakelijkheid, de schade haar in de zin van art. 6:98 BW worden toegerekend. (rov. 3.10)
          	Met betrekking tot het eigenschuldverweer van de Bank moet worden aangenomen dat de schade mede is veroorzaakt doordat [verweerder] is meegegaan in het advies van de Bank. Dit was zijn eigen keuze en kan hem worden toegerekend. [verweerder] dient (tot op zekere hoogte) de gevolgen te dragen van de door hem zelf genomen beslissing. De tekortkoming van de Bank en de omstandigheid dat [verweerder] het advies van de Bank heeft opgevolgd, hebben in gelijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling omdat de Bank haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden, hetgeen ertoe leidt dat er naar oordeel van het hof geen sprake is van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van [verweerder] . (rov. 3.11)
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1.1
      Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] en klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor de aansprakelijkheid van de Bank noodzakelijk is dat condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen het onrechtmatig bevonden handelen van de Bank en de uiteindelijk door [verweerder] geleden schade.
      
    
    
      3.1.2
      Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen, heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, waar de Bank was vertegenwoordigd. Daarom moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat causaal verband bestaat tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] . 
      
    
    
      3.1.3
      Met deze overwegingen heeft het hof miskend dat voor aansprakelijkheid voor schade in een geval als het onderhavige is vereist dat causaal verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de zorgplicht en de schade. Het oordeel van het hof houdt niet in dat het de hiervoor in 3.1.2 genoemde gedragingen van de Bank als schendingen van de zorgplicht heeft aangemerkt. Het hof heeft de Bank in rov. 3.7 en 3.8 immers alleen verweten dat zij [verweerder] niet erop had gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door mede op grond van gedragingen met betrekking waartoe het hof de Bank geen verwijten heeft gemaakt het condicio sine qua non-verband met de door [verweerder] geleden schade aan te nemen. De klacht slaagt. De overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven geen behandeling.
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.10 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het ten onrechte betekenis heeft toegekend aan verwijten van [verweerder] aan het adres van de Bank die betrekking hebben op het tijdvak nadat [verweerder] zijn participaties had verkregen, terwijl het hof geen tekortkoming bij de Bank heeft aangenomen die ziet op dat tijdvak. De verwijten verschillen zowel chronologisch als naar hun aard van de door het hof aanvaarde aansprakelijkheidsgrondslag en staan niet in condicio sine quo non-verband met de schade. Het hof mocht deze verwijten niet alsnog als factor ten laste van de Bank meewegen voor een ruime toerekening van de schade in het kader van art. 6:98  BW, aldus het onderdeel.
      
    
    
      3.2.2
      In rov. 3.7 en 3.8 heeft het hof de aansprakelijkheid van de Bank gebaseerd op schending door de Bank van de op haar rustende bijzondere zorgplicht in de adviseringsfase. Die schending bestaat immers erin dat de Bank [verweerder] niet erop had gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond. Bij zijn beoordeling welke schade als gevolg van deze gebeurtenis aan de Bank kan worden toegerekend als bedoeld in  art. 6:98 BW heeft het hof in rov. 3.10 mede betrokken dat de Bank een op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de Bank ter zake van het achterwege laten van onderzoek een verwijt treft. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht slaagt.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van onderdeel 2.2 en onderdeel 2.3 behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling.
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 over de toerekening van de schade niet strookt met het Safe Haven-arrest en de benadering in het Ponzi-zwendel-arrest , omdat daaruit volgt dat voor secundaire aansprakelijkheid van de Bank voor malversaties van een derde, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, daadwerkelijke subjectieve wetenschap van de Bank met fraude binnen of door het Fonds is vereist. Ook deze klacht behoeft gelet op het slagen van onderdeel 2.2.1 geen behandeling.
      
    
    
      3.5
      Ten overvloede wordt overwogen dat het verwijt dat het hof de Bank in deze zaak maakt – te weten dat de Bank [verweerder] niet erop heeft gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond – een ander verwijt is dan aan de orde was in de hiervoor in 3.4 genoemde uitspraken. In een geval als het onderhavige kan voor de beoordeling van de vraag of de schade in redelijkheid als gevolg aan de aan de Bank verweten gedraging kan worden toegerekend, van belang zijn wat de Bank te weten zou zijn gekomen als zij zich wel – overeenkomstig de indruk die zij heeft gewekt – een eigen oordeel over het prospectus zou hebben gevormd.
      
      
        3.6.1
        Na verwijzing dienen het condicio sine qua non-verband en het toerekeningsverband tussen de door het hof aan de Bank verweten gedraging en de schade opnieuw te worden onderzocht.
        
      
      
        3.6.2
        Gelet op het voorgaande behoeft onderdeel 3 van het middel geen behandeling. De op de eigen schuld van [verweerder] eventueel toe te passen billijkheidscorrectie kan na verwijzing, indien dat relevant is, opnieuw worden beoordeeld. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis.
        
      
    
    
      3.7
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      4.1
      Hiervoor in 3.1.3 en 3.2.2 is gebleken dat het middel in het principale beroep deels doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht.
      
    
    
      4.2
      De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
    
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2018;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 6.770,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    in het incidentele beroep:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren       C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 10 januari 2020.
    
  
  
     HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713.
  
  
     HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399.