ECLI:NL:GHSHE:2022:3935, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2022, 200.278.166_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Productaansprakelijkheid. Geen kwalificatie als producent in concernverhoudingen. Geen onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.278.166/01
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Allianz Benelux N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Allianz,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Wirtgen Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Wirtgen,
      advocaat: mr. R. Gruben te Voorburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 februari 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Allianz als eiseres en Wirtgen als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/346635 / HA ZA 18-431)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          het exploot van anticipatie van Wirtgen;
        
        
          de akte uitlating mondelinge behandeling na aanbrengen van Allianz;
        
        
          de antwoordakte van Wirtgen;
        
        
          het tussenarrest van 14 juli 2020, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 19 oktober 2020, op welke zitting geen schikking is bereikt;
        
        
          de memorie van grieven met producties;
        
        
          de memorie van antwoord tevens houdende grief in incidenteel hoger beroep;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
        
        
          de akte overleggen producties tevens akte houdende wijziging van eis van Allianz met producties 23 tot en met 42;
        
        
          de mondelinge behandeling van 17 mei 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
        
      
      
      
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
      
    
    
      2.2.
      Allianz heeft verzocht om wijziging van de tenaamstelling van haar naam als procespartij in ‘Allianz Benelux N.V.’ nu deze aanpassing in eerste aanleg wel is verzocht maar niet is doorgevoerd. Allianz heeft toegelicht dat de onjuiste naamaanduiding berust op een vergissing. Wirtgen heeft tegen dit verzoek noch in eerste instantie noch in hoger beroep bezwaar gemaakt. Nu rectificatie niet leidt tot benadeling van Wirtgen in haar belangen en evenmin sprake is van strijd met de goede procesorde honoreert het hof het verzoek van Allianz. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Bij de vaststelling van de feiten is rekening gehouden met de incidentele grief van Wirtgen. 
      
      
        3.1.1.
        Wirtgen heeft in of omstreeks 2008 een asfalteermachine van het type Vögele Super 800, [fabrieksnummer] , voorzien van een spreiderbalk met [serienummer] , geleverd aan Deutsche Leasing Nederland. Deze asfalteermachine was in 2008 geproduceerd door [vögele] AG (hierna: Vögele) te Duitsland. Deutsche Leasing Nederland heeft de machine verhuurd aan het inmiddels gefailleerde bedrijf V&S Roads Services, die de machine op haar beurt heeft verhuurd aan (een van de bedrijfsonderdelen van) Dura Vermeer.
        
      
      
        3.1.2.
        Op 19 oktober 2010 zijn door Dura Vermeer Divisie Infra BV (hierna: Dura Vermeer) werkzaamheden uitgevoerd aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] . Tijdens de voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van het asfalteren van de [straatnaam] is een werknemer van Dura Vermeer een arbeidsongeval overkomen. [De werknemer] , reed stapvoets achterwaarts met de hierboven genoemde asfalteermachine en is klem komen te zitten tussen de asfalteermachine en een aldaar stilstaande vrachtauto. [De werknemer] heeft hierdoor ernstig letsel aan zijn onderlichaam opgelopen.
        
      
      
        3.1.3.
        Ingevolge artikel 7:658 BW heeft Allianz namens haar verzekerde Dura Vermeer aansprakelijkheid erkend en de afwikkeling van de door [De werknemer] geleden schade ter hand genomen. In dat verband is in maart 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ten behoeve van [De werknemer] is in totaal een bedrag ad € 105.000,- uitgekeerd. 
        
      
      
        3.1.4.
        Het ongeval is door Dura Vermeer gemeld bij de Arbeidsinspectie, waarna een onderzoek is ingesteld. In overleg met de Arbeidsinspectie heeft Dura Vermeer vervolgens Aboma ingeschakeld om een technisch onderzoek respectievelijk risicoanalyse uit te (laten) voeren ten aanzien van de gebruikte asfalteermachine. In verband met het opstellen van het rapport is door Aboma op 4 november 2010 een bezoek gebracht aan Wirtgen teneinde afschriften te verkrijgen van de gebruiksaanwijzing, het hydraulische en elektrische schema en het veiligheidshandboek van de asfalteermachine. Deze documenten zijn door Aboma in haar rapport betrokken. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 12 november 2010.
        
      
      
        3.1.5.
        
          Volgens de risicoanalyse van Aboma voldeed de asfalteermachine niet aan alle veiligheids- en gezondheidseisen van de Machinerichtlijn 98/37/EG (hierna: Machinerichtlijn). Op pagina 3 van het rapport staat - voor zover thans van belang - dienaangaande vermeld:
          
            “(…)
          
        
        
          - de machine is voorzien van een bedieningsplaats die in combinatie met de gekozen besturing gevaar kan opleveren. De aanwezige beschermingsconstructie is ongeschikt om de bedieningsman afdoende af te schermen voor de horizontale krachten die vrijkomen indien de machine met een minimale eigen massa van 5.100 kg ergens tegenaan rijdt;
        
        
          - de bedieningsman kan eenvoudig fouten maken. De machine stopt niet uit zichzelf. Dit is te wijten aan de gekozen bediening waarbij de bedieningshendels, keuzeschakelaars en potmeters in de bediende stand blijven staan;
        
        
          - de machine is niet voorzien van een dodemansbediening om gevaar van ongewilde beweging tegen te gaan;
        
        
          - de machine is niet voorzien van obstakel- respectievelijk personendetectie;
        
        
          - er is een noodstop, die met behulp van verschillende schakelaars moet worden geactiveerd;
        
        
          - de machine is niet voorzien van opschriften in de Nederlandse taal. Ook ontbreekt er een waarschuwing tegen het gevaar van onmiddellijk in beweging komen indien de motor loopt, de potmeter in de bediende stand staat en de joystick wordt ingeschakeld;
        
        
          - op de machine wordt verwezen naar de gebruiksaanwijzing. Die is echter zo dik dat het niet waarschijnlijk is dat de bedieningsman deze in zijn geheel zal gaan lezen voordat hij de machine in gebruik neemt. Het is aan te bevelen dat de belangrijkste instructies en verboden in een beknopt geplastificeerd bedieningsvoorschrift worden samengevat, dat dan aan of bij de machine moet worden bewaard. (…).”
        
        
      
      
        3.1.6.
        De conclusie van Aboma luidt dat de machine niet voldoet aan alle fundamentele veiligheidseisen van de Machinerichtlijn en dat aanpassing noodzakelijk is om de machine veiliger te maken.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 14 juli 2011 is door de Arbeidsinspectie een definitieve boete van € 13.500,- aan Dura Vermeer opgelegd. Deze beslissing is onderbouwd door de stelling - samengevat - dat de inrichting van de asfalteermachine niet de gevaren voor werknemers bij het gebruik van deze machine zo veel mogelijk beperkt.
        
      
      
        3.1.8.
        De conclusies van de Arbeidsinspectie en Aboma waren voor Allianz aanleiding om Wirtgen aansprakelijk te stellen. Bij brief van 30 januari 2014 aan Wirtgen Nederland heeft de advocaat van Allianz onder meer het volgende geschreven: “Cliënte houdt Wirtgen Nederland en voor zover nodig [vögele] AG dan wel Wirtgen Group aansprakelijk voor het aan [De werknemer] overkomen ongeval en maakt in haar hoedanigheid van gesubrogeerde verzekeraar aanspraak op vergoeding van de door haar aan [De werknemer] vergoede schade. Voorts maakt cliënte aanspraak op de door haar gemaakte kosten als gevolg van het aan [De werknemer] overkomen ongeval. 
        
        
          
            Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat deze brief moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW.”
          
        
        
      
      
        3.1.9.
        Wirtgen heeft bij brief van 20 mei 2014 aansprakelijkheid van de hand gewezen, stellende dat Vögele zich bij de ontwikkeling van de asfalteermachine heeft bediend van c.q. zich heeft gehouden aan de normen EN500:2006 deel 1 en 6, waardoor is voldaan aan de vereisten van de Machinerichtlijn.
        
      
      
        3.1.10.
        Partijen hebben hierna meermaals met elkaar gecommuniceerd, waarbij Allianz zich heeft laten voorlichten door Aboma en Wirtgen de deugdelijkheid van de asfalteermachine heeft voorgelegd aan Adinex. Wirtgen heeft haar standpunt, dat de asfalteermachine volledig voldoet aan alle voorschriften en haar afwijzing van de aansprakelijkheid, gehandhaafd.
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft Allianz in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
          I. 	voor recht te verklaren dat Wirtgen (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het aan [De werknemer]  	 overkomen ongeval op 19 oktober 2010;II. 	Wirtgen te veroordelen tot betaling aan Allianz van:(i) de aan [De werknemer] betaalde schadevergoeding van € 105.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014;(ii) de in verband met de afwikkeling van de letselschade van [De werknemer] gemaakte kosten ad € 42.891,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop deze kosten zijn gemaakt; (iii) de kosten die zijn gemaakt in verband met het verhaal op Wirtgen tot aan de dagvaarding ad € 25.237,38, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop zij zijn gemaakt; (iv) de proceskosten en nakosten vermeerderd met wettelijke rente.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft Allianz, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het aan [De werknemer] overkomen ongeval heeft kunnen ontstaan doordat de door Wirtgen geproduceerde asfalteermachine niet veilig was in gebruik, dan wel dat er sprake was van een gebrekkige machine. Volgens Allianz is Wirtgen als producent aansprakelijk op grond van de artikelen 6:185, 6:173 en 6:162 BW omdat zij niet al die maatregelen heeft genomen die van haar als zorgvuldig producent kunnen worden gevergd om te voorkomen dat het door haar in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. In de visie van Allianz heeft Wirtgen jegens [De werknemer] voorts onzorgvuldig gehandeld door de asfalteermachine in het verkeer te brengen, terwijl deze machine bij normaal gebruik schade kan veroorzaken en in casu voor [De werknemer] heeft veroorzaakt. Hierdoor heeft Wirtgen jegens [De werknemer] onrechtmatig gehandeld, aldus Allianz, en is Wirtgen gehouden om de door [De werknemer] geleden schade te vergoeden. Allianz voert hierbij aan dat Wirtgen moet worden vereenzelvigd met Vögele. Verder stelt Allianz dat zij ingevolge artikel 7:962 BW is gesubrogeerd in de rechten die Dura Vermeer tegenover Wirtgen ontleent aan de artikelen 6:10 en 6:12 BW.
        
      
      
        3.2.3.
        Wirtgen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het vonnis van 5 februari 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van Allianz afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.3.
      
        Allianz heeft in hoger beroep bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd. Bij akte heeft zij vervolgens haar eis vermeerderd. Allianz heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van de vermeerderde vorderingen. Daarbij heeft Allianz gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:I. te verklaren voor recht dat Wirtgen hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [De werknemer] als gevolg van het ongeval op 19 oktober 2010 geleden en nog te lijden schade;
        II. te verklaren voor recht dat Wirtgen in de onderlinge verhouding met Dura Vermeer volledig draagplichtig is voor de door [De werknemer] als gevolg van het ongeval op 19 oktober 2010 geleden en nog te lijden schade;III. te verklaren voor recht dat Wirtgen aansprakelijk is voor de door Allianz gemaakte en nog te maken kosten ter vaststelling en verhaal van de door [De werknemer] als gevolg van het ongeval op 19 oktober 2010 geleden en nog te lijden schade;
        IV. Wirtgen te veroordelen tot betaling aan Allianz van:i) de aan [De werknemer] betaalde schadevergoeding van € 105.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014;ii) de in verband met de afwikkeling van de letselschade van [De werknemer] gemaakte kosten ad € 42.891,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop deze kosten zijn gemaakt; alsmede,
        iii) de kosten die zijn gemaakt in verband met het verhaal op Wirtgen tot 25 juni 2018 ad € 25.237,38, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop zij zijn gemaakt;iv) de kosten van dit geding te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na het te wijzen arrest;V. Wirtgen te veroordelen tot vergoeding van de nog door Allianz aan [De werknemer] uit te keren schadevergoeding en de in verband hiermee gemaakte en nog te maken kosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        VI. Wirtgen te veroordelen in de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen arrest. 
      
      
    
    
      3.4.
      Wirtgen heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van de gronden, een en ander met veroordeling van Allianz in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Allianz was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 26 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is, is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
        
          
          Eisvermeerdering
          
        
      
    
    
      3.6.
      Bij akte voorafgaande aan de mondelinge behandeling na memorie van antwoord heeft Allianz haar eis vermeerderd als vermeld onder rov. 3.3. Ter toelichting wijst Allianz erop dat zij al in de dagvaarding in eerste aanleg erop heeft gewezen dat de getroffen regeling niet finaal is. Vanwege de toename van zijn heupklachten heeft [De werknemer] zich inmiddels gemeld bij Allianz, waarna nader medisch onderzoek heeft plaats gevonden in augustus 2021. Vervolgens is nadere medische informatie verzameld, wat mogelijk kan leiden tot nog uit te keren schadevergoeding, aldus Allianz. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan Allianz - als oorspronkelijk eiseres - toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat zij in beginsel haar eis niet later dan in haar memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
      
    
    
      3.8.
      
        Met in achtneming van de onder rov. 3.7. uiteengezette maatstaf oordeelt het hof dat de eisvermeerdering toelaatbaar is. Daaraan ligt ten grondslag dat zich na de memorie van grieven in principaal hoger beroep nog ontwikkelingen hebben voorgedaan ter zake de medische toestand van [De werknemer] . Ook heeft Allianz bij dagvaarding in eerste aanleg reeds gewezen op de omstandigheid dat de getroffen regeling met [De werknemer] niet finaal was doordat in de vaststellingsovereenkomst een voorbehoud is opgenomen ter zake de heupfractuur. Hier komt bij dat Wirtgen tegen de eisvermeerdering geen bezwaar heeft gemaakt, terwijl het hof evenmin inziet dat het toestaan van de eisvermeerdering strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde. Of de toegelaten vermeerderde eis kan worden toegewezen beoordeelt het hof bij de bespreking van de grieven.
        
          Aansprakelijkheid producent
        
      
      
    
    
      3.9.
      Met grief 1 in principaal hoger beroep komt Allianz op tegen het oordeel van de rechtbank dat Wirtgen niet als producent kan worden aangemerkt. Ter toelichting wijst Allianz op de arresten HvJ EU 9 februari 2006, ECLI:EU:C:2006:93 (O’Byrne/Sanofi) en HvJ EU 2 december 2009, ECLI:EU:C:2009:744 (Aventis Pasteur/O’Byrne). Volgens Allianz volgt daaruit dat Wirtgen als leverancier gelet op haar nauwe banden met Vögele ook bij het productieproces dient te worden ingedeeld. Daarbij geldt dat Vögele door overdracht van de asfalteermachine door Vögele aan Wirtgen de controle over het product niet heeft verloren. In geval van productcontrole omvat het begrip producent niet alleen de producent (Vögele), maar ook de betreffende distributie(eenheid), te weten Wirtgen, aldus Allianz. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof stelt het volgende voorop. De Europese Richtlijn Productaansprakelijkheid (85/374/EEG) is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in afdeling 6.3.3 BW: de artikelen 6:185 tot en met 6:193 BW. In art. 6:187 lid 2 tot en met 4 BW is bepaald wie als producent heeft te gelden. Samengevat weergegeven zijn dat: 1) de fabrikant van een eindproduct, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel; 2) een ieder die zich naar buiten toe presenteert als producent door zijn naam, merk of ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen; 3) de importeur als hij het product in de Europese Economische Ruimte heeft ingevoerd om het daarna verder te verhandelen; 4) de leverancier van het product als niet kan worden vastgesteld wie de producent is. In dit verband is verder van belang dat in het arrest HvJ EU 9 februari 2006, ECLI:EU:C:2006:93 (O’Byrne/Sanofi) het volgende is bepaald: “Wanneer één van de schakels van de distributieketen nauw met de producent is verbonden, bijvoorbeeld in het geval van een 100% dochter van de producent, moet worden nagegaan of dit verband tot gevolg heeft dat deze eenheid in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces van het betroken product. (…) Het is aan de nationale rechterlijke instanties om te bepalen of, gelet op de omstandigheden van de concrete zaak en de feiten van het aan hen voorgelegde geval, de banden tussen de producent en een andere eenheid dermate nauw zijn dat het begrip producent in de zin van de artikelen 7 en 11 van de richtlijn ook deze laatste eenheid omvat (…).” 3.11.	Tussen partijen is niet in geschil dat Vögele producent is van de asfalteermachine. Wel is in geschil of Wirtgen ook als producent moet aangemerkt, als hierboven bedoeld. Naar het oordeel van het hof kwalificeert Wirtgen niet als producent. Wirtgen heeft geen productiewerkzaamheden verricht waardoor zij beschouwd kan worden als fabrikant van de asfalteermachine of onderdelen daarvan. Evenmin heeft zij haar naam, merk of een ander onderscheidingsteken op de asfalteermachine aangebracht. Dit betekent dat niet voldaan is aan de maatstaf van lid 2 van art. 6:187 BW. De enkele omstandigheid dat Wirtgen en Vögele tot hetzelfde concern behoren brengt zonder bijkomende omstandigheden, waarvan niet is gebleken, niet met zich dat tussen hen sprake is van een dermate nauwe band dat Wirtgen daardoor ook kwalificeert als producent. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Wirtgen geen dochtervennootschap van Vögele is en dat niet is gesteld of gebleken hoe de exacte vennootschapsrechtelijke relatie tussen Wirtgen en Vögele precies in elkaar steekt.  Voldoende concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan een nauwe band tussen Vögele en Wirtgen kan worden aangenomen zijn door Wirtgen ook niet gesteld. Dat had wel op haar weg gelegen gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv. De verwijzing naar een brochure en de groepsactiviteiten op de website van Wirtgen volstaat daarvoor niet. Evenmin is daarvoor voldoende dat met de door Allianz ingeschakelde [deskundige] een bespreking heeft plaats gevonden op het kantoor van Wirtgen in [vestigingsplaats] en dat er door deze deskundige is gecorrespondeerd met Wirtgen. Ook de omstandigheid dat Wirtgen een verkoop- en servicepunt in Nederland voor asfaltmachines exploiteert is geen aanleiding om een dermate nauwe band te veronderstellen dat Wirtgen daardoor eveneens kwalificeert als producent. Hieruit blijkt immers niet van enige productieactiviteiten ter zake de asfalteermachine die door Wirtgen zijn verricht. De hoofdregel van de Europese Richtlijn Productaansprakelijkheid is dat de producent aansprakelijk is. Deze producent is Vögele en dat was ook bekend bij Allianz, zoals blijkt uit de aansprakelijkstelling van 30 januari 2014 die de advocaat van Allianz aan Wirtgen heeft verzonden. Nu ook niet is gesteld of gebleken dat Wirtgen de asfalteermachine heeft ingevoerd in de Europese Economische Ruimte, voldoet Wirtgen aan geen van de definities van ‘producent’ zoals opgenomen in art. 6:187 lid 2 tot en met 4 BW. Voor een andersluidend oordeel heeft Allianz onvoldoende gesteld. Het hof passeert om die reden het bewijsaanbod. Grief 1 slaagt niet. 
        
          
          Verhouding Wirtgen - Vögele 
          
        
      
    
    
      3.12.
      Het hof ziet aanleiding om grief 2 in principaal hoger beroep en de incidentele grief van de zijde van Wirtgen gezamenlijk te behandelen. Beide grieven betreffen de verhouding tussen Wirtgen en Vögele. Allianz voert in grief 2 aan dat Wirtgen zich heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van Vögele. Dit blijkt volgens haar uit de tussen Wirtgen en Allianz gevoerde correspondentie en de daarbij gehanteerde Duitse taal. Wirtgen betoogt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat bij brief van 30 januari 2014 van Allianz aan Wirtgen zowel Wirtgen als Vögele aansprakelijk zijn gesteld. 
      
    
    
      3.13.
      
        Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt niet. Of Wirtgen zich al dan niet heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van Vögele acht het hof voor de beoordeling in deze zaak niet van belang. In de onderhavige procedure is Vögele immers geen procespartij. Wirtgen heeft met haar incidentele grief in zoverre een punt dat in de brief van 30 januari 2014 niet met zoveel woorden staat vermeld dat zowel Wirtgen als Vögele aansprakelijk worden gesteld. Daarom heeft het hof - anders dan de rechtbank – dit bij de opsomming van de feiten anders verwoord (zie rov. 3.1.8). Dit betekent evenwel niet dat het incidentele hoger beroep slaagt, aangezien een en ander niet noopt tot verbetering van de gronden van het vonnis. 
        
          
          Onrechtmatige gevaarzetting?
        
      
      
    
    
      3.14.
      Met  grief 3 in principaal hoger beroep betoogt Allianz dat Wirtgen jegens Allianz aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Ter toelichting op deze grief voert Allianz aan dat Wirtgen gevaarzettend onrechtmatig handelde door als leverancier het gevaar van de asfalteermachine niet te onderkennen en geen geëigende maatregelen te nemen. De kennis van Vögele over de asfalteermachine moet aan Wirtgen worden toegekend en Wirtgen had daarom haar afnemers vooraf moeten informeren over en waarschuwen voor het risico op beklemming. Dat risico heeft zich verwezenlijkt met ernstig letsel en daarvoor is Wirtgen aansprakelijk, aldus Allianz.
      
    
    
      3.15.
      Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een onrechtmatig handelen of nalaten van Wirtgen. Daarvoor is het volgende redengevend. In dit geval voert Allianz aan dat de onrechtmatigheid bestaat uit de omstandigheid dat Wirtgen haar afnemers niet heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het gevaar op schade door beklemming. De vraag of Wirtgen zich onrechtmatig heeft gedragen, kan niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden dan wel of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 7 april 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU6934). De onrechtmatigheid van gevaarzetting hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965 ECLI:NL:HR:1965:AB7079 en 7 april 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU6934). Ter zake de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid die kan worden verwacht speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (HR 22 april 1994, NJ 1994/624).
      
    
    
      3.16.
      
        Allianz stelt dat de asfalteermachine ondeugdelijk en onveilig was, maar Wirtgen betwist deze stelling gemotiveerd. Ter onderbouwing van haar stellingen doet Allianz een beroep op de bevindingen van Aboma, maar Wirtgen heeft de bevindingen van Adinex daar tegenin gebracht. Tussen partijen staat vast dat de Machinerichtlijn van toepassing is op de asfalteermachine Vögele Super 800. 
        Het hof laat in het midden of al dan niet sprake is van een ondeugdelijk of onveilig product, omdat zelfs wanneer daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, Allianz onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren brengt om aan te nemen dat Wirtgen - als leverancier, niet zijnde de producent - zich onrechtmatig heeft gedragen jegens Dura Vermeer, de latere gebruiker van de machine. Daarvoor is van belang dat Allianz onvoldoende heeft weersproken dat op de asfalteermachine een CE-markering met conformiteitsverklaring van toepassing is en dat de asfalteermachine door Faschauschuss Tiefbau te München is getest en beoordeeld op basis van de Machinerichtlijn en de normen EN500-1 (1995) en EN 500-6 (1995), zoals Wirtgen heeft aangevoerd. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat Wirtgen er vanuit mocht gaan dat de asfalteermachine voldeed aan de indertijd geldende normen. De constatering dat toentertijd door de producent Vögele geen maatregelen zijn genomen om het risico op beklemming te voorkomen leidt, zonder bijkomende omstandigheden waarvan niet is gebleken, niet tot de conclusie dat Wirtgen zich onrechtmatig heeft gedragen door de asfalteermachine indertijd te leveren aan Deutsche Leasing Nederland zonder nadere informatie over of waarschuwing voor het risico op beklemming. Daarbij neemt het hof onder meer de volgende omstandigheden in aanmerking. De asfalteermachine Vögele Super 800 was reeds jarenlang in gebruik in de wegenbouw in binnen- en buitenland, zo staat tussen partijen vast. Blijkens het Adinex-rapport is van eerdere ongelukken met dit soort of soortgelijke asfalteermachines niet gebleken, hetgeen Allianz niet betwist heeft. Ook tijdens de zitting in hoger beroep heeft Wirtgen onweersproken aangevoerd dat zich met de asfalteermachine niet eerder ongevallen hebben voorgedaan. Onder deze omstandigheden hoefde van Wirtgen niet verwacht te worden dat zij haar afnemers zou waarschuwen voor of informeren over het risico op beklemming bij achteruitrijden ofwel andere maatregelen daaromtrent zou nemen. Nu Allianz onvoldoende stelt om aan te nemen dat Wirtgen een op haar rustende zorgvuldigheidsplicht schond, is van onrechtmatig handelen of nalaten door Wirtgen geen sprake. Voor bewijslevering is daardoor geen aanleiding. Het hof passeert om die reden het bewijsaanbod. Grief 3 faalt.
      
      
      
        
          Slotsom en kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        De slotsom is dat geen van de grieven succesvol is ingesteld en dat de vorderingen van Allianz terecht zijn afgewezen door de rechtbank. Ook de in hoger beroep vermeerderde vorderingen zijn niet toewijsbaar. Allianz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Wirtgen begroot op:
        	– griffierecht						€    5.517,-
        – salaris advocaat (3 punten x tarief V)			€    9.834,- 
        totaal							€  15.351,-.
      
      
    
    
      3.18.
      Wirtgen zal als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Allianz begroot op € 1.639,- (0,5 punt x tarief V).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Allianz in de proceskosten van het principaal hoger beroep en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van Wirtgen vast op € 15.351,-; 
    
    
    
      veroordeelt Wirtgen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van Allianz vast op € 1.639,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer