ECLI:NL:RBZWB:2016:6927, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19-10-2016, 4723765_E19102016
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veelvuldig privégebruik van zakelijke telefoon leidt tot verrekening van loonvordering.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
    
    Kanton 
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaaknummer 4723765 CV EXPL 16-160
    
    
    
      
        vonnis van 19 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [voornamen eiser] [eiser], 
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser, 
      gemachtigde: mr. J. Huisman, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap [volledige naam gedaagde],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , 
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. S.A.J. van Riel, advocaat te Oisterwijk. 
    
    
    
      Partijen worden door de kantonrechter hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    a. het tussenvonnis van 30 maart 2016 en de daarin genoemde stukken; 
    b. de aantekeningen van de griffier van de zitting van 10 mei 2016;
    c. de tijdens de zitting door de gemachtigde van [eiser] overgelegde 
        pleitnota. 
    
    
      Hierna is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        Bij dagvaarding vordert [eiser] om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan hem te betalen:
        I.    een bedrag van € 5.595,53 bruto aan opgebouwde, niet genoten vakantiedagen, te
              vermeerderen met € 2.797,77 bruto aan wettelijke verhoging, zijnde in totaal
              € 8.393,30 bruto en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van
              opeisbaarheid, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de volledige 
              betaling; 
        II.   een bedrag van € 961,54 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;
        III. de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 
      
      
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten.
    
    
    
      
        In de periode vanaf 1 januari 2008 tot 1 augustus 2015 is [eiser] krachtens arbeidsovereenkomst in dienst geweest van [gedaagde] in de functie van [functie] . Zijn laatstelijk verdiende uurloon bedroeg € 23,73 bruto.
      
      
        Op de arbeidsovereenkomst waren van toepassing de ‘Bedrijfseigen regelingen’ van [gedaagde] . Daarin is met betrekking tot het gebruik van de aan [eiser] ter beschikking gestelde elektronische communicatiemiddelen onder meer bepaald: “Incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden van de elektronische communicatie-middelen is toegestaan. Ook bij dit gebruik dienen de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam in acht te worden genomen.”
      
      
        Bij beëindiging van het dienstverband had [eiser] 214,2 verlofuren niet opgenomen.
      
      
        Op 6 juli 2015 werd tussen partijen overeengekomen dat de tegenwaarde van de niet opgenomen verlofuren zou worden uitbetaald in 3 gelijke termijnen in de maanden september, oktober en november 2015.
      
      
        Ondanks herhaalde aanmaning is [gedaagde] niet tot uitbetaling van de verlofuren overgegaan.
      
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      
        
          [eiser] vordert in hoofdsom betaling van de door hem niet genoten verlof-uren. Ter zitting heeft hij zich, na verweer van [gedaagde] , neergelegd bij het door [gedaagde] geregistreerde aantal van 214,2 verlofuren en niet langer aanspraak gemaakt op het meerdere. Tegen een uurloon van € 23,73 bruto komt zijn vordering dan ook neer op 
        € 5.082,97 bruto, in plaats van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 5.595,53 bruto.
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [gedaagde] betwist dat zij dit bedrag aan [eiser] verschuldigd is. Zij beroept zich daarvoor op verrekening van schade die zij door toedoen van [eiser] heeft geleden. Die schade bestaat onder meer uit onverschuldigd betaald loon. Gebleken is dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met de geldende regelingen binnen de onderneming en met het goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij heeft in werktijd met de aan hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon een grote hoeveelheid Whatsapp-berichten gewisseld met verschillende dames. Over de periode van 7 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 heeft [gedaagde] 1255 berichten geteld (punt 9 conclusie van antwoord). Zij heeft slechts een deel van de berichten kunnen achterhalen maar uit de inhoud daarvan blijkt dat de conversaties al langer vóór, maar ook na de ontdekte periode zijn gevoerd. Extrapolatie van het ontdekte aantal berichten tot een aantal van 2105 is volgens [gedaagde] daarom gerechtvaardigd. De betreffende berichten kunnen worden betiteld als liefdesberichten, de inhoud daarvan is van emotionele aard. Daar zit een psychologische component aan, waardoor de tijd die daaraan is besteed uit (veel) meer heeft bestaan dan die voor het typen en lezen van de berichten alleen. Uit de berichten blijkt dat [eiser] volledig in de wolken was en in vervoering is geraakt. Duidelijk is dat hij door het versturen en ontvangen van de hoeveelheid berichten van deze aard niet heeft gewerkt en dan ook onterecht loon heeft genoten (artikel 7:627 BW). [gedaagde] heeft recht op teruggave van dit loon op grond van onverschuldigde betaling, althans is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de arbeidsovereenkomst (artikel 6:74 BW), handelen in strijd met goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) dan wel onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW). [gedaagde] heeft daardoor schade geleden die voor rekening en risico van [eiser] komt. Indien wordt uitgegaan van een gemiddelde tijdsbesteding van 5 minuten per verzonden en ontvangen bericht komt dit neer op (2105 x 5 minuten =)  175 uren (afgerond) waarin [eiser] ten onrechte bezig is geweest met niet-functie-gerelateerde bezigheden. Het bruto uurloon van € 23,73, vermeerderd met 40% in verband met vakantietoeslag en werkgeverslasten leidt tot een schadepost van (175 x 23,73 x 1,4 =) 
        € 5.814,- netto, aldus nog steeds [gedaagde] . 
        Daarnaast is gebleken dat [eiser] in de uitoefening van zijn functie diverse fouten heeft gemaakt waardoor [gedaagde] schade heeft geleden tot een bedrag van € 5.462,-. Deze schade staat in causaal verband met het versturen en ontvangen van de Whatssapp-berichten. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter oordeelt hierover het volgende. 
      
    
    
      4.4
      Vast staat dat aan [eiser] bij een reguliere afwikkeling van het dienstverband  € 5.082,97 bruto toekomt ter compensatie van niet genoten verlof. Vastgesteld wordt verder dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij tussen 7 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 tijdens werktijd 1255 Whatsapp-berichten heeft verstuurd met en heeft ontvangen op de mobiele telefoon die hem door [gedaagde] ten behoeve van de uitvoering van zijn werkzaamheden ter beschikking was gesteld.
      
    
    
      4.5
      
        [gedaagde] doet naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval terecht een beroep op artikel 7:627 BW. Ingevolge genoemd artikel is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit is alleen anders wanneer de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Van die uitzondering is hier geen sprake. Het veelvuldige gebruik van Whatsapp voor privédoeleinden tijdens werkuren, zonder dat daartoe een noodzaak bestaat en zonder dat de werkgever daarvan kennis heeft of daarmee heeft ingestemd, blijft voor rekening van [eiser] . 
      
    
    
      4.6
      Verder heeft [eiser] door zijn handelen de hierboven (in rechtsoverweging 3 onder b.) vermelde bepaling uit de Bedrijfseigen regelingen overtreden en is hij daarmee tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis uit de arbeidsovereenkomst. Bij een hoeveelheid privé-berichten zoals hier aan de orde -ten minste 1255- is geen sprake (meer) van ‘incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden’ van de beschikbaar gestelde mobiele telefoon, terwijl gesteld noch gebleken is dat dit hem niet kan worden toegerekend. 
      
    
    
      4.7
      
        Het bovenstaande leidt de kantonrechter tot de tussenconclusie dat [gedaagde] ten minste een deel van het loon niet verschuldigd is c.q. dat [eiser] verplicht is om de schade die [gedaagde] door zijn toerekenbare tekortkoming heeft geleden te vergoeden. 
        Nu partijen twisten over de omvang van de tijd die [eiser] als gevolg van de 1255Whatsapp-berichten niet heeft gewerkt c.q. de hoogte van de door [gedaagde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade en deze ook niet objectief kan worden vastgesteld - immers niet valt na te gaan hoeveel minuten [eiser] aan elk bericht heeft besteed - zal de kantonrechter op de voet van artikel 6:97 BW de schade schatten. Uitgaande van 1255 berichten en een (gemiddelde) tijdsduur van 2,5 à 3 minuten per bericht, vermenigvuldigd met het uurloon inclusief vakantietoeslag, schat de kantonrechter de niet gewerkte tijd c.q. de schade die [gedaagde] heeft geleden op afgerond € 1.500,- bruto. Daarbij wordt geen rekening gehouden met uren die [eiser] naar eigen zeggen heeft overgewerkt nu een onderbouwing daarvan ontbreekt en bovendien uit artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst reeds volgt dat de beloning daarvoor in het salaris is begrepen. Evenmin wordt rekening gehouden met de door [gedaagde] gewenste extrapolatie tot 2105 berichten. [eiser] heeft betwist dat er meer berichten zijn geweest dan de 1255 berichten die door [gedaagde] zijn terug gevonden op de telefoon en [gedaagde] heeft deze stelling naar het oordeel van de kantonrechter niet weten te ontkrachten. Ook houdt de kantonrechter geen rekening met de door [gedaagde] in het geding gebrachte verklaring van een collega/kamergenoot van [eiser] (conclusie van antwoord, productie 5), waarmee [gedaagde] wil aantonen dat [eiser] veel meer dan de ontdekte 1255 berichten heeft verstuurd en ontvangen, aangezien [eiser] de juistheid van die verklaring gemotiveerd heeft betwist. Het bovenvermelde bedrag van € 1.500,- bruto strekt bij wijze van verrekening in mindering op de (tijdens de zitting gewijzigde) vordering van [eiser] , zodat in hoofdsom (€ 5.082,97 -/- € 1.500,- =) € 3.582,97 bruto toewijsbaar is.
      
      
    
    
      4.7
      De overige verweren van [gedaagde] kunnen niet leiden tot verdere verrekening met c.q. een verdere vermindering van de vordering van [eiser] . De schade die [gedaagde] stelt te hebben geleden als gevolg van diverse fouten die [eiser] in de uitoefening van zijn functie zou hebben gemaakt, komt alleen dan voor verrekening in aanmerking wanneer sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] (artikel 7:661 lid 1 BW). In de dagvaarding heeft [eiser] gemotiveerd bestreden dat daarvan sprake is geweest. Gelet hierop is de enkele stelling van [gedaagde] dat er een causaal verband bestaat tussen de gemaakte fouten en het versturen en ontvangen van de Whatssapp-berichten onvoldoende om de gestelde schade te kunnen verrekenen met de vordering van [eiser] . 
      
    
    
      4.8
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7:625 BW heeft [eiser] recht op een verhoging van het toe te wijzen bedrag van € 3.582,97 bruto. Deze verhoging bedraagt maximaal de helft van het verschuldigde. Anders dan [gedaagde] betoogt is de verhoging ook verschuldigd over nog uit te betalen niet-genoten vakantiedagen (zie Hoge Raad 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606). In de omstandigheden van het geval, mede rekening houdend met de niet bestreden moeilijke bedrijfseconomische omstandigheden van [gedaagde] , komt het de kantonrechter billijk voor om de verhoging te matigen tot 10%, zijnde € 358,29. 
    
    
      4.9
      De over het te betalen bedrag en de wettelijke verhoging gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar. [eiser] vordert deze rente vanaf de opeisbaarheid van de verschillende bedragen. Gezien de aanvankelijk tussen partijen overeengekomen betalings-regeling zal daarom wettelijke rente worden toegewezen over (€ 3.582,97 : 3 =) € 1.194,32 vanaf 30 september 2015, over € 1.194,32 vanaf 31 oktober 2015 en over € 1.194,33 vanaf 30 november 2015. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat [gedaagde] in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld (zie Gerechts-hof Leeuwarden, 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9673). Aangezien een ingebre-kestelling terzake dit onderdeel van de vorderingen niet in het geding is gebracht zal de wettelijke rente over de wettelijke verhoging van € 358,29 worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding (28 december 2015).
      
    
    
      4.10
      Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub c BW is [gedaagde] tevens een vergoeding verschuldigd voor buitengerechtelijke incassokosten. Uit de bij de dagvaarding gevoegde stukken blijkt voldoende dat voorafgaande aan deze procedure werkzaamheden zijn verricht om tot inning van de niet-genoten vakantiedagen te komen. Deze vergoeding is verschuldigd over de uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom (artikel 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) en wordt berekend naar de percentages in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom van € 3.582,97 wordt daarom € 584,79 inclusief btw toegewezen.
      
    
    
      4.11
      Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Die kosten worden tot deze uitspraak begroot op € 722,99 en bestaan uit € 99,99 voor de dagvaarding, € 223,- voor het griffierecht en € 400,- (2 punten van € 200,- per punt) voor het salaris van de gemachtigde van [eiser] .
      
    
    
      4.12
      De gevorderde nakosten zullen worden afgewezen nu door [eiser] niet is gesteld of onderbouwd dat na dit vonnis kosten zullen worden gemaakt, anders dan de eventuele kosten van tenuitvoerlegging daarvan. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van:
    
    
      
        € 3.582,97 bruto ter zake van niet genoten verlofuren;
      
      
        € 358,29 bruto ter zake van wettelijke verhoging;
      
      
        € 584,79 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      
      
        e wettelijke rente over € 1.194,32 vanaf 30 september 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
      
        de wettelijke rente over € 1.194,32 vanaf 31 oktober 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
      
        de wettelijke rente over € 1.194,33 vanaf 30 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
      
        de wettelijke rente over € 358,29 vanaf 28 december 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiser] , tot en met vandaag begroot op € 722,99; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 
      19 oktober 2016, in aanwezigheid van de griffier.