ECLI:NL:GHAMS:2004:AO1717, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2004, 574/2003 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 9 januari 2003 het verzoek van UB Holding B.V. en Lijmar B.V. (advocaten: mr. E.M. Soerjatin en mr. M. Holtzer), strekkende tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor in de enquêteprocedure tegen Laurus N.V. (advocaat: mr. M.W. Den Boogert), afgewezen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 januari 2004 in de zaak met rekestnummer 574/2003 OK van
    
    
    	
    
      	1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	UB HOLDING BEHEER B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LIJMAR B.V.,
      beide gevestigd te Roosendaal, 
      VERZOEKSTERS,
      advocaat:    MR. E.M. SOERJATIN,
      procureurs: MR. E.M. SOERJATIN en MR M. HOLTZER,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      LAURUS N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      VERWEERSTER,
      advocaat en procureur: MR. M.W. DEN BOOGERT. 
    
     
    1. Het verloop van het geding
    
    1.1 Verzoeksters hebben bij op 12 juni 2003 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht om voor het geval nader onderzoek (toevoeging Ondernemingskamer: naar het beleid en de gang van zaken van verweerster, hierna Laurus te noemen) uitblijft - een voorlopig getuigenverhoor te bevelen met bepaling van de plaats, de dag en het uur waarop het voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden en met benoeming van een raadsheer-commissaris voor wie het verhoor zal worden gehouden, kosten rechtens.
    
    1.2 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 januari 2004, alwaar de advocaten de standpunten van partijen - nader - hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Soerjatin betreft onder overlegging van drie - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - producties en wat mr. Den Boogert betreft onder overlegging van één productie.
    
    1.3 De stukken van het geding, waaronder de pleitnotities en de producties, gelden als hier herhaald en ingelast.
    
     
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Bij beschikking op verzoek van onder anderen verzoeksters van 22 mei 2002 in de zaak met rekestnummer 367/2002 OK heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak van 1 januari 2000 tot de dag waarop de beschikking is gegeven. Bij haar beschikking van 25 oktober 2002 in de zaak met rekestnummer 802/2002 OK heeft de Ondernemingskamer de periode waarover het onderzoek zich diende uit te strekken verlengd tot een door de in die zaak benoemde onderzoekers te bepalen datum.  
    
    2.2 Het verslag van het onderzoek van de in die zaak benoemde onderzoekers heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 20 december 2002 in de zaak met rekestnummer 367/2002 OK ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage gelegd voor een ieder.
    
    2.3 Bij op 19 februari 2003 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben verzoeksters de Ondernemingskamer verzocht, primair een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en voorzieningen te treffen.
    
    2.4 Bij beschikking van 5 juni 2003 in de zaak met rekestnummer 174/2003 OK heeft de Ondernemingskamer het primaire onderdeel van het verzoek afgewezen. 
    
    2.5 Bij beschikking van 16 oktober 2003 in de zaak met rekestnummer 174/2003 OK heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat sprake is van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 en een nader onderzoek bevolen met betrekking tot de - totstandkoming van de - fairness letter van Morgan Stanley inzake de zogeheten Casino-transactie en het herstructureringsplan, een en ander zoals in die beschikking nader is omschreven. Dat nadere onderzoek is thans nog gaande. 
    
    
    3. De gronden van de beslissing 
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor zoals bedoeld in artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De Ondernemingskamer overweegt daaromtrent als volgt.
    
    3.2 Wat het stelsel van het recht van enquête betreft geldt dat - zoals is uiteengezet in de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2000 (NJ 2000, 653, JOR 2000, 217) - de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt de kern van het enquêterecht. De Ondernemingskamer kan in aansluiting op het verslag van het onderzoek voorzieningen treffen indien uit het verslag van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken.
    
    3.3 Daaraan zij toegevoegd dat, zoals is neergelegd in artikel 2:351 lid 1 BW,  de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker of onderzoekers bepaalt onderscheidenlijk bepalen, zulks met inachtneming van de door de Ondernemingskamer geformuleerde onderzoeksopdracht, op welke wijze het onderzoek plaatsvindt, welke personen inlichtingen dienen te geven, welke boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon worden geraadpleegd en welke bezittingen van de rechtspersoon desverlangd moeten worden getoond. Indien de onderzoeker zulks ten behoeve van het onderzoek nodig oordeelt kan hij aan de - voorzitter van de - Ondernemingskamer de verzoeken doen als bedoeld in de artikelen 2:351 lid 2, 352 lid 1 en 352a BW, waaronder het verzoek tot het doen horen als getuige van door hem te noemen personen.
    
    3.4 In dat stelsel past niet dat en dat stelsel zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien - naast het onderzoek dat plaatsvindt of heeft plaatsgevonden onder de regie van de benoemde onderzoeker zoals hiervoor in 3.4 is beschreven - de Ondernemingskamer op verzoek van (een) van partij(en) zelfstandig onderzoek zou - kunnen - doen, in de vorm van het horen van getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, naar feiten of omstandigheden die van belang - kunnen - zijn voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW. In zoverre dient de wettelijke regeling omtrent de wijze waarop het onderzoek naar de van belang zijnde feiten plaatsvindt, indien een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW is bevolen, te worden aangemerkt als lex specialis die het doen plaatsvinden van een voorlopig getuigenverhoor uitsluit, ongeacht de voorgestelde onderwerpen waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking zou moeten hebben.
    
    3.5 Aan het vorenoverwogene doet, anders dan verzoeksters hebben betoogd, niet af dat - zoals is uiteengezet in de rechtsoverweging 3.13 en 3.21 van de beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2003 (NJ 2003, 286, ARO 2003, 80, JOR 2003, 110) - de  Ondernemingskamer bij het nemen van een beslissing als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW zich een eigen oordeel kan vormen, mede aan de hand van hetgeen partijen aanvoeren en mede op basis van hetgeen voorts is de procedure wordt gesteld of is gebleken. Bij het verstaan van de betreffende overwegingen van de Hoge Raad kan immers niet uit het oog worden verloren dat zij telkens betrekking hebben op beslissingen van de Ondernemingskamer op de grondslag van het verslag over onderwerpen waaraan de onderzoekers in de betreffende zaak in hun verslag aandacht hadden besteed en waaromtrent zij van een opvatting blijk hadden gegeven. 
    
    3.6 Aan hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen doet ook niet af dat niet is uitgesloten dat de Ondernemingskamer, staande voor de in het kader van artikel 2:355 lid 1 BW te beantwoorden vraag op welke wijze het beleid van een rechtspersoon moet worden beoordeeld, indien zij het wenselijk of noodzakelijk acht getuigen te horen, daartoe kan besluiten. Ook aan een zodanige beslissing kan immers slechts worden toegekomen naar aanleiding van - debat over en in het verlengde van - hetgeen de onderzoeker in het verslag van het onderzoek als zijn bevindingen heeft neergelegd. 
    
    3.7 De slotsom is dat het verzoek dient te worden afgewezen.
    
    3.8 Verzoeksters zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    Wijst het verzoek van verzoeksters af.
    
    Veroordeelt verzoeksters in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op € 2.559.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Den Boer en mr. Goslings, raadsheren, Bunt en Wortel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Vorst-Glerum, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2004.
      coll.: