ECLI:NL:HR:2012:BW7009, Hoge Raad, 13-07-2012, 11/04453
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Faillissement. Opzegging arbeidsovereenkomst met directeur (niet zijnde statutair bestuurder) door curator op de voet van art. 40 F. Arbeidsovereenkomst niet eerder op andere wijze tot een einde gekomen. Geen situatie als bedoeld in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484.

13 juli 2012
      Eerste Kamer
      11/04453
      TT/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
    
    
    t e g e n
    
    
      Mr. F.T. OMTA q.q., 
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
      kantoorhoudende te Veendam,
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 413650 CV EXPL 09-4831 van de kantonrechter te Groningen van 27 oktober 2009 en 9 maart 2010;
      b. het arrest in de zaak 200.068.619/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de curator is verstek verleend.
      De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).
      (ii) [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400,-- per maand en met een "auto van de zaak".
      (iii) [A] is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. 
      (iv) Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. 
      De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven.
      (v) De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. 
    
    
    
      3.2.1 [Eiser] heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van € 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto. 
      De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [eiser] tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en [A] en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat [eiser] wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond.
    
    
    3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8).
    
    3.3 Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een 'relativering' als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet 'vanzelf', (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. 
    
    3.4 De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat [eiser] op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] geen statutair bestuurder van [A] was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was.
    
    3.5 Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.