ECLI:NL:GHSHE:2021:639, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2021, 200.282.210_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort Geding. Vordering wedertewerkstelling na ruim drie jaar arbeidsongeschiktheid. Vacaturestop bij werkgever staat vooralsnog aan het gevorderde in de weg.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.282.210/01
    
    
    
    
      
        arrest van 2 maart 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      verder te noemen ‘ [appellante] ’,
      advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout (NB),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [de Stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder te noemen ‘ [geïntimeerde] ’,
      advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 december 2020 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 8540673 VV EXPL 20-45 gewezen vonnis van 20 juli 2020.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 december 2020;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellante] van 15 december 2020;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] van 29 december 2020 met vier producties, genummerd 17 tot en met 20.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Voor de feiten en het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het eerdere tussenarrest. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de stand van zaken met betrekking tot het verzoek van [geïntimeerde] aan het UWV om vergunning te verlenen om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      6.2.
      Bij akte heeft [appellante] vervolgens – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat zij noch een kopie van een ontslagaanvraag van het UWV noch een opzeggingsbrief heeft ontvangen. [appellante] wil een eindarrest in dit hoger beroep afwachten en heeft dat ook duidelijk gecommuniceerd naar aanleiding van een oproep van de bedrijfsarts. [appellante] wijst erop dat een beslissing van het UWV kan worden voorgelegd aan de rechtbank. Ook in dat geval heeft [appellante] nog belang bij een oordeel van het hof.
      
    
    
      6.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft daarop, onderbouwd met een viertal producties, het navolgende aangevoerd. 
        Op 3 september 2020 heeft [geïntimeerde] het verzoek ingediend bij het UWV om vergunning te verlenen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft, ter onderbouwing van dat verzoek, [geïntimeerde] verzocht om een actueel oordeel van de bedrijfsarts, dat uiterlijk op 5 oktober 2020 ingediend moest zijn. Op die dag heeft [appellante] haar, [geïntimeerde] , per e-mail (prod. 18) meegedeeld dat zij niet wil meewerken aan het opstellen van een actueel oordeel van de bedrijfsarts. Vanwege het ontbreken van een actueel oordeel van de bedrijfsarts heeft het UWV vervolgens op 6 oktober 2020 aan [geïntimeerde] laten weten dat het verzoek om een ontslagvergunning te verlenen niet in behandeling zou worden genomen. [geïntimeerde] merkt op dat de omstandigheid dat de onderhavige procedure loopt niet afdoet aan de op [appellante] rustende verplichting om als goed werknemer gevolg te geven aan de door de werkgever en/of door deze aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften. Zij is voornemens een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] geen belang meer bij het gevorderde. Dat de rechter eventueel een opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst kan herstellen, doet daaraan niet af.
      
      
    
    
      6.4.
      Het hof overweegt nu als volgt. Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] nog bestaat, en het hof niet wenst vooruit te lopen op de uitkomst van een door [geïntimeerde] aan te spannen ontbindingsprocedure, is het spoedeisend belang van [appellante] bij de onderhavige vorderingen tot wedertewerkstelling gegeven
      
    
    
      6.5.
      Zoals al overwogen in r.o. 3.3, heeft [appellante] in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat de primaire vordering tot wedertewerkstelling in de functie van beleidsadviseur onderwijs niet toewijsbaar is (r.o. 3.11). De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat ook de subsidiair gevorderde wedertewerkstelling in de functie van jaarlaagcoördinator niet toewijsbaar is (r.o. 3.12). De grieven 3, 4 en 5 zijn gericht tegen overwegingen van de kantonrechter ten aanzien de meer subsidiair gevorderde wedertewerkstelling in een andere passende functie en de uiterst subsidiair gevorderde nakoming van re-integratieverplichtingen (r.o. 3.13 en 3.15). 
      
    
    
      6.6.
      Gelet op de aard van de onderhavige procedure stelt het hof bij de beoordeling het navolgende voorop. Het karakter van het onderhavige geding brengt met zich dat slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven die van kracht is zo lang in een bodemprocedure geen vaststelling van hetgeen tussen partijen rechtens is heeft plaatsgevonden. De onderhavige procedure laat het uit haar aard niet toe om een uitvoerig onderzoek te doen naar de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, voor zover die door de wederpartij worden betwist. 
      
    
    
      6.7.
      Op grond van het bepaalde in artikel 7:658a, lid 2 BW is een werkgever verplicht om in het kader van de re-integratie tijdig zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om de werknemer die wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten.
      
        6.8.1.
        Aan de primaire vordering van [appellante] ligt ten grondslag dat [geïntimeerde] in dit verband gehouden is haar de functie van beleidsadviseur onderwijs aan te bieden, omdat die functie passend en beschikbaar is. [geïntimeerde] heeft zowel de beschikbaarheid als de passendheid van deze functie betwist. Zij voert daartoe aan dat [appellante] de functie vanuit arbeidskundig oogpunt wel zou kunnen vervullen, maar dat zij de kennis en competenties mist die benodigd zijn voor het vervullen van deze functie. Bovendien wijst [geïntimeerde] op een bestaande vacaturestop.
        
      
      
        6.8.2.
        Aan de beslissing om de primair gevorderde tewerkstelling als beleidsadviseur onderwijs af te wijzen heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat deze functie met ingang van het studiejaar 2020/21 niet, althans niet langer, beschikbaar is vanwege een vacaturestop. Met het bestaan van een vacaturestop is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat de functie van beleidsadviseur onderwijs is vervallen. Uit deze stellingname volgt slechts dat de vacature(s) voor deze functie die na het vertrek van twee medewerkers is/zijn ontstaan niet opengesteld worden. Dat plaatsing in de functie van beleidsadviseur niet mogelijk is omdat de functie niet (meer) beschikbaar is, volgt daarom niet uit de stellingname van [geïntimeerde] . De stellingname van [geïntimeerde] kan er hoogstens toe leiden dat herplaatsing in deze functie vanwege de vacaturestop niet in de rede ligt. 
        
      
      
        6.8.3.
        In hoeverre [geïntimeerde] zich in redelijkheid tegenover [appellante] op een vacaturestop kan beroepen is afhankelijk van een afweging van de wederzijdse belangen. Enerzijds past de rechter daarbij terughoudendheid bij de beoordeling van het (personeels)beleid van een werkgever. Anderzijds wordt die beleidsvrijheid ingeperkt door de in r.o. 6.7 aangehaalde verplichting om mee te werken aan de re-integratie van [appellante] . Het zal uiteindelijk de bodemrechter moeten zijn die die afweging maakt. Naar het oordeel van het hof is naar de huidige stand van zaken niet dermate aannemelijk dat een dergelijke afweging in het voordeel van [appellante] zal uitvallen dat, vooruitlopend daarop, nu al van [geïntimeerde] verlangd kan worden dat zij [appellante] aanstelt in de functie van beleidsadviseur.
        
      
      
        6.8.4.
        Het hof betrekt daarbij de omstandigheid dat [appellante] in hoger beroep niet bestrijdt dat de vacaturestop een noodzakelijke maatregel is om de door [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord aangevoerde omstandigheden het hoofd te bieden. Die omstandigheden bestaan eruit dat door de dalende leerlingen- en studentenaantallen de huidige financiële situatie van [geïntimeerde] niet rooskleurig is waardoor [geïntimeerde] serieuze bezuinigingsmaatregelen heeft moeten nemen. Verder is besloten tot een vacaturestop voor al het onderwijsondersteunend personeel zonder lesgebonden taken binnen [geïntimeerde] sinds 3 februari 2020. Een en ander volgt ook uit het overgelegde krantenartikel uit BN De Stem (prod. 23 zijdens [appellante] ). Vooralsnog moet daarom worden aangenomen dat de noodzaak voor een vacaturestop bestaat. De enkele stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] een onderwijsinstelling is van circa 2500 medewerkers, maakt dit niet anders. In elk geval is er in dit kort geding geen plaats voor nader feitenonderzoek. Daarvan uitgaand, kan het hof zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, voorshands niet oordelen dat het belang van [appellante] bij aanstelling in een functie waarvoor die stop geldt zo zwaar zou moeten wegen dat het door noodzaak ingegeven belang van [geïntimeerde] bij volharding in die stop daarvoor zou moeten wijken. Evenmin kan op dit moment met voldoende zekerheid worden geoordeeld dat de bodemrechter, oordelend op dit punt, de belangenafweging ten gunste van [appellante] zal laten uitvallen. Het hof is daarom van oordeel dat grief 1 niet kan slagen.
        
      
      
        6.8.5.
        
          [appellante] heeft het bestaan van de vacaturestop nog betwist door te wijzen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] haar formatie uitbreidt door een vacature voor een senior corporate communicatie adviseur open te stellen. Die stellingname kan echter naar het oordeel van het hof vooralsnog aan het voorgaande niet afdoen, omdat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hieraan een interne verschuiving van taken ten grondslag ligt en geen structurele uitbreiding van de formatie. Nu [geïntimeerde] aldus betwist dat zij in strijd met haar vacaturestop haar formatie toch structureel uitbreidt, kan het bestaan van de door [appellante] gestelde omstandigheid vooralsnog niet worden vastgesteld en kan het hof daarin dus ook geen reden vinden om ten gunste van [appellante] aan het bestaan van een vacaturestop voorbij te gaan. De onderhavige procedure leent zich verder niet voor een uitvoerig onderzoek op dit punt. 
        
      
      
        6.9.1.
        Met betrekking tot de aanstelling als jaarlaagcoördinator stelt het hof voorshands vast dat dit een taak betreft die [geïntimeerde] op dit moment bij haar docenten neerlegt, een rol die onderdeel uitmaakt van de taak van daartoe aangewezen docenten. Dit is dus geen apart bestaande functie. [geïntimeerde] heeft daar bij conclusie van antwoord al op gewezen. Dat dit wel een zelfstandige, bestaande functie zou zijn, is door [appellante] niet gesteld, noch aannemelijk geworden. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [appellante] dus feitelijk van haar verlangt dat zij, [geïntimeerde] , voor [appellante] een nieuwe functie creëert. [appellante] heeft in de toelichting op grief 2 onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad aangevoerd dat het er niet toe doet of er vacatures zijn en dat van een werkgever mag worden verlangd dat deze onderdelen van functies herverkavelt. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat de rol van jaarlaagcoördinator bij docenten weggehaald kan worden om deze (in een nieuwe, aparte functie) te concentreren, omdat de rol volgens [geïntimeerde] vergt dat degenen die deze vervullen voldoende zicht moeten hebben op hun leerlingen. 
        
      
      
        6.9.2.
        Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] van het feit dat van de rol van jaarlaagcoördinatie een aparte functie kan worden gemaakt, los van het docentschap, is voorshands niet gebleken dat van [geïntimeerde] in redelijkheid verlangd kan worden om door een herverkaveling van taken een aparte functie van jaarlaagcoördinator te creëren. Waar de functie niet bestaat en voorshands niet kan worden geoordeeld dat van [geïntimeerde] in redelijkheid kan worden verlangd deze functie te creëren, bestaat ook geen mogelijkheid om [appellante] als zodanig tewerk te stellen. Of zij fysiek in staat is om deze rol/functie te vervullen is dan verder niet meer beslissend voor een oordeel over grief 2. Ook deze grief faalt.
        
      
    
    
      6.10.
      De grieven 3, 4 en 5 falen om redenen als hiervoor overwogen in r.o. 6.8.3. Ook ten aanzien van de functie van stafmedewerker onderwijs en kwaliteit geldt volgens [geïntimeerde] de vacaturestop. Hetgeen ter aangehaalde plekke is overwogen over de functie van beleidsadviseur  geldt, mutatis mutandis, ook voor de (proef)plaatsing in de functie van stafmedewerker onderwijs en kwaliteit. Met de voorzieningenrechter is het hof voorts van oordeel dat de vordering om [appellante] in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten in een andere passende functie te algemeen is geformuleerd en onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen. Het hof ziet ook geen aanleiding om [geïntimeerde] te veroordelen om [appellante] toegang te verschaffen tot het interne systeem, zoals [appellante] zowel primair als subsidiair vordert. Daarbij merkt het hof op dat, na de opgelegde loonsanctie, [appellante] en [geïntimeerde] gedurende drie jaar in een re-integratietraject verwikkeld zijn geweest waarin meerdere arbeidskundige rapporten zijn uitgebracht, en dat in een dienstverband dat al vanaf 1 mei 1997 bestaat. Op grond van deze omstandigheden zou [appellante] voldoende in staat moeten zijn om aan te geven welke bestaande, niet onder de vacaturestop vallende functies als voor haar passende arbeid beschikbaar zouden moeten zijn. Bovendien heeft [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord aangegeven dat [appellante] wel inmiddels weer toegang heeft tot het intranet en daarmee de vacatureportal van [geïntimeerde] , hetgeen [appellante] in haar akte niet heeft weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellante] geen belang meer heeft bij deze vordering.
      
    
    
      6.11.
      Het hof zal, nu alle grieven falen, het in hoger beroep bestreden vonnis bekrachtigen. Het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. [appellante] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 20 juli 2020;
    
    
    
      wijst het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 760,= aan griffierecht en op €1.671,= aan salaris advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer