ECLI:NL:GHAMS:2020:3328, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2020, 200.259.297/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Samenloop tussen verzekeringen (artikel 7:961 BW).
        De hoofdaannemer schakelt een onderaannemer in voor het aanleggen van bekabeling. De bekabeling wordt door derden beschadigd (vandalisme). De hoofdaannemer meldt de schade bij ASR als zijn CAR-verzekeraar. De onderaannemer meldt de schade bij Canopius als zijn CAR-verzekeraar. De onderaannemer is verzekerde onder beide verzekeringen, de hoofdaannemer alleen onder de verzekering met ASR. ASR gaat over tot schade-uitkering en wil vervolgens regres nemen om Canopius op grond van artikel 7:961 lid 3 BW vanwege samenloop tussen de verzekeringen.
        De onderaannemer was gehouden de bekabeling tot stand te brengen. Dit werk was nog niet opgeleverd op het moment van het schadevoorval. De onderaannemer was daarom gehouden deze schade te herstellen en had in verband daarmee een verzekerd belang onder beide verzekeringen. ASR heeft uitgekeerd, waarmee het herstel door de onderaannemer is betaald. De verzekeringsuitkering is daarmee aan de onderaannemer ten goede gekomen. Voldaan is aan het vereiste dat dezelfde schade door meer dan één verzekering is gedekt en een van de verzekeraars ten aanzien van het gedekte belang tot schade-uitkering aan de verzekerde is overgegaan. ASR kan regres nemen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder van de verzekeraars afzonderlijk door de verzekerde kan worden aangesproken (in de literatuur bekend als ‘de methode Wansink’) en niet naar evenredigheid van de verzekerde sommen (in de literatuur bekend als ‘de methode Mijnssen’).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.259.297/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/645284 / HA ZA 18-294
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar Engels recht
      
        CANOPIUS MANAGING AGENTS LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.R.C. Padberg te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ASR en Canopius genoemd.
    
    
    
      ASR is bij dagvaarding van 18 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 maar 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en Canopius als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, houdende een vermeerdering van eis, met een productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 november 2020 doen bepleiten, ASR door haar hiervoor genoemde advocaat en Canopius door mr. E.R. Mooring, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      ASR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in hoger beroep deels gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Canopius heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      ASR heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, wordt bij de beoordeling van de volgende feiten uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      Fixplan B.V. (hierna: Fixplan) heeft met Urban TTP B.V. een overeenkomst van aanneming gesloten met betrekking tot de verbouwing van een voormalig verzorgingstehuis aan de [adres] tot 155 studentenwoningen. Voor de nieuwe CAI- en databekabeling heeft Fixplan Amnis Groep B.V. (hierna: Amnis) als onderaannemer ingeschakeld.
      
    
    
      2.2.
      Fixplan heeft met ingang van 1 januari 2016 een doorlopende bouw- en montageverzekering (ook wel CAR-verzekering genoemd) afgesloten met ASR als verzekeraar (hierna: de ASR-verzekering). In de verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat (onder meer) de hoofdaannemer en onderaannemers verzekerden zijn.
      
    
    
      2.3.
      Amnis heeft een doorlopende bouw- en montageverzekering afgesloten bij Canopius als verzekeraar (hierna: de Canopius-verzekering).
      
    
    
      2.4.
      Nadat de bekabeling was aangelegd, is uit onderzoek gebleken dat onbekenden de CAI- en databekabeling in een doorvoerruimte op de tweede verdieping hebben doorgesneden. Van deze schade, die het gevolg was van vandalisme, is onder de ASR-verzekering melding gedaan. Amnis heeft de schade gemeld bij Canopius.
      
    
    
      2.5.
      De herstelkosten zijn door een door ASR benoemde expert vastgesteld op een bedrag van € 66.234,94 (excl. btw). ASR heeft dekking verleend onder de ASR-verzekering en – rekening houdend met het eigen risico van € 5.000,00 – een bedrag van € 61.234,94 uitgekeerd aan Fixplan.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      
        De vorderingen van ASR
      
    
    
    
      3.1.
      Volgens ASR treedt in dit geval samenloop op tussen de ASR-verzekering en de Canopius‑verzekering. ASR wil voor een deel van het bedrag dat zij heeft uitgekeerd verhaal nemen op Canopius. ASR beroept zich op artikel 7:961 BW waarin is geregeld dat als dezelfde schade onder meer dan één verzekering is gedekt, de verzekeraars onderling verhaal hebben, zodat ieder zijn deel draagt naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken.
      
    
    
      3.2.
      Rekening houdend met het eigen risico dat op de verzekeringen van toepassing is, stelt ASR dat zij van het door haar betaalde bedrag van € 61.234,94 aan herstelkosten € 34.228,18 op Canopius kan verhalen. Ten aanzien van de gemaakte expertisekosten vordert ASR € 913,87 van Canopius. Over beide bedragen wordt wettelijke rente gevorderd. Daarnaast maakt ASR aanspraak op een bedrag van € 2.031,59 aan buitengerechtelijke kosten.
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft vastgesteld dat Amnis verzekerde is onder beide verzekeringen. Fixplan is alleen verzekerde onder de ASR-verzekering. Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:961 BW is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat in geval van samenloop de verzekeraar door betaling een regresrecht krijgt. De reden daarvoor is dat bij samenloop de verzekerde aan wie is betaald een aanspraak had op een andere verzekeraar, welke aanspraak niet (deels) ten goede komt aan de betalende verzekeraar, omdat deze geen vordering kan ontlenen aan de wettelijke regels omtrent hoofdelijkheid en subrogatie. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat het voor toepassing van de samenloopregeling noodzakelijk is dat betaald wordt aan de verzekerde die de aanspraak had op de andere verzekeraar. In dit geval heeft ASR niet aan Amnis betaald, zodat de samenloopregeling volgens de rechtbank niet van toepassing is.
      
    
    
      3.4.
      De vorderingen van ASR zijn door de rechtbank afgewezen en ASR is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. 
      
      
        
          Bespreking van de grieven
        
      
      
    
    
      3.5.
      Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ASR met twee grieven op. De grieven zullen gezamenlijk worden besproken. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe, omdat de Canopius-verzekering door Amnis is gesloten met Canopius B.V., de in Nederland gevestigde gevolmachtigde agent van Canopius.
      
    
    
      3.6.
      Voor de beantwoording van de vraag of samenloop optreedt tussen de beide verzekeringen zijn de volgende feitelijke achtergronden van belang die tussen partijen niet in geschil zijn. Amnis is door Fixplan als onderaannemer ingeschakeld voor het realiseren van de CAI- en databekabeling in het te renoveren pand. De kabels zijn door derden beschadigd. Amnis heeft de schade aan het werk gemeld bij Fixplan als hoofdaannemer. Amnis heeft tevens vanwege de vandalisme aangifte gedaan bij de politie. Fixplan heeft de schade gemeld bij ASR en Amnis bij Canopius. ASR heeft de schadeafwikkeling op zich genomen. De herstelkosten zijn door ASR onder de verzekering betaald aan Fixplan. Het werk is door Amnis hersteld. De kosten daarvan heeft Fixplan aan Amnis voldaan.
      
    
    
      3.7.
      Niet in geschil is dat het werk dat door Amnis tot stand moest worden gebracht zowel is verzekerd onder de ASR-verzekering als onder de Canopius-verzekering. Amnis is verzekerde onder beide verzekeringen. Evenmin is in geschil dat de schade zoals die zich heeft voorgedaan onder beide verzekeringen is gedekt. Geen van beide verzekeraars heeft een beroep gedaan op het geheel of gedeeltelijk ontbreken van dekking aan de zijde van Amnis voor de schade zoals die is ontstaan.
      
    
    
      3.8.
      Kern van het verweer van Canopius tegen het verhaal door ASR is dat volgens Canopius aan de wettelijke samenloopregeling de keuzevrijheid van de verzekerde ten grondslag ligt. Amnis heeft ervoor gekozen de schade niet bij ASR te melden. Evenmin heeft Amnis Fixplan verzocht de schade namens haar bij ASR te melden. Fixplan heeft de schade bij ASR gemeld en die heeft aan Fixplan uitgekeerd. Fixplan is geen verzekerde van Canopius, zodat geen samenloop voordoet tussen beide verzekeringen. De rechtbank is Canopius in deze gedachtegang gevolgd.
      
    
    
      3.9.
      Canopius voert op zichzelf genomen terecht aan dat Amnis de vrijheid had te kiezen bij welke verzekeraar zij de schade zou melden. Die keuzevrijheid heeft echter geen gevolgen voor het antwoord op de vraag of tussen de verzekeringen samenloop optreedt en/of ASR een verhaalsrecht heeft op Canopius. Een (tijdige) melding is geen voorwaarde voor het bestaan van samenloop en het kunnen uitoefenen van het verhaalsrecht. Met het zelfstandige verhaalsrecht van een verzekeraar op grond van artikel 7:961 BW is niet verenigbaar dat een verzekeraar zich met succes op het ontbreken van een melding door de verzekerde zou kunnen beroepen (vgl. HR 17 november 2006, ECLI:NL:2006:AY9717). Bepalend is dat dezelfde schade door meer dan één verzekering is gedekt en een van de verzekeraars ten aanzien van het gedekte belang tot schade-uitkering aan de verzekerde is overgegaan.
      
    
    
      3.10.
      
        In verband hiermee bestrijdt ASR de gevolgtrekking die de rechtbank heeft verbonden aan de betaling van de schade-uitkering door ASR aan Fixplan. Daartoe heeft ASR het volgende aangevoerd. Het door Amnis tot stand te brengen werk was nog niet opgeleverd toen de schade ontstond. Amnis was daarom gehouden de schade te herstellen. Amnis was immers verantwoordelijk voor het tot stand brengen en opleveren van het werk waartoe zij zich jegens Fixplan had verbonden. De schade is uiteindelijk door Amnis hersteld. ASR heeft ter zake van die herstelkosten aan Fixplan betaald, maar volgens ASR is dat alleen gedaan omdat zij op grond van artikel 2.4 van de polisvoorwaarden was gehouden aan Fixplan als verzekeringnemer te betalen. Deze bepaling luidt als volgt:
        
          “Als wij hebben besloten dat u schadevergoeding krijgt, dan betalen wij de vergoeding uit. Daarbij zijn verschillende situaties:
      
      - Hebt u als verzekeringsnemer schade? Dan betalen we de vergoeding uit aan u.
      - Heeft één van de andere verzekerden schade? Dan betalen we de vergoeding ook uit aan u als verzekeringnemer. We gaan ervan uit dat de andere verzekerden u hebben gemachtigd om de vergoeding voor hen te ontvangen. (…).”
      
      
        Volgens ASR is dus wel aan Fixplan betaald, maar Fixplan heeft de schade-uitkering aan Amnis doorbetaald en daarmee is het herstel betaald. De schade-uitkering is daarmee uiteindelijk aan Amnis ten goede gekomen.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Door Amnis is niet bestreden dat zij verantwoordelijk was voor het werk waaraan de schade is ontstaan en daarmee ook voor het herstel daarvan, omdat het door haar tot stand te brengen werk nog niet was opgeleverd. De e‑mail van 6 mei 2016 die de vertegenwoordiger van Amnis aan Fixplan heeft gestuurd, sluit naar het oordeel van het hof daarbij aan. Met deze e‑mail is het schadevoorval door Amnis bij Fixplan gemeld. In deze e‑mail staat dat het herstel van de schade aan de bekabeling veel geld en tijd zal gaan kosten. Twee oplossingen worden aangedragen waarmee de kosten en de vertraging zouden kunnen worden beperkt. De e‑mail van Amnis sluit af met de volgende zin:
        “Ik zal aankomend weekend voor beide opties een begroting maken ten behoeve van de verzekering! Ik ga er vanuit dat hiervoor een CAR-verzekering is?” 
      
    
    
      3.12.
      In het licht van het voorgaande kan deze e-mail niet anders worden begrepen dan dat Amnis ervan uitging dat zij tot herstel van de ontstane schade aan het werk was gehouden en dat de kosten daarvan ten laste van de door Fixplan gesloten CAR-verzekering konden worden gebracht. In deze e-mail ligt besloten dat Amnis als verzekerde, via Fixplan als verzekeringnemer, voor haar schade aanspraak heeft gemaakt onder de ASR‑verzekering. Deze e-mail van Amnis is door Fixplan op 9 mei 2016 ook doorgeleid aan ASR, waarop ASR dekking heeft verleend en de schade-uitkering aan Fixplan heeft betaald. Amnis heeft niet bestreden dat deze schade-uitkering aan haar is doorbetaald om haar de herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren. Daarmee voert ASR terecht aan dat de schade-uitkering uiteindelijk aan Amnis ten goede is gekomen. De ontkenning daarvan door Amnis is ongemotiveerd.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande betekent dat de grieven van ASR slagen. Dezelfde schade van Amnis als verzekerde was onder beide verzekeringen gedekt. Ter zake van deze schade van Amnis heeft ASR onder de verzekering uitgekeerd. De schade-uitkering is ook aan Amnis ten goede gekomen. ASR kan op Canopius verhaal nemen, zodat beide verzekeraars ieder hun deel van de schade dragen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kunnen worden aangesproken. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven.
      
      
        
          Verdeling schade
        
      
      
    
    
      3.14.
      Uitgaande van het bestaan van een verhaalsrecht van ASR is vervolgens nog in geschil op welke wijze de schade tussen beide verzekeraars moet worden verdeeld. Volgens ASR zijn bij de verdeling bepalend de bedragen waarvoor de verzekeraars in het voorliggende geval kunnen worden aangesproken (dit staat in de literatuur bekend als ‘de methode Wansink’). Bij de door Canopius verdedigde methode wordt de verdeling gebaseerd op de bedragen waarvoor de verzekeraars – los van de hoogte van de concreet geleden schade – maximaal kunnen worden aangesproken (‘de methode Mijnssen’). Daarbij is dus de verzekerde som (minus het eigen risico) het belangrijkste criterium. Canopius acht deze laatstgenoemde methode redelijk, omdat in dit geval de verzekerde sommen sterk verschillen en daarmee ook de premie die de verzekeraars hebben ontvangen.
      
    
    
      3.15.
      Uit zowel de tekst van artikel 7:961 lid 3 BW als de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat de verdeling dient plaats te vinden naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder van de verzekeraars afzonderlijk door de verzekerde kan worden aangesproken. Daarmee zijn niet de verzekerde sommen bepalend, zoals wel het geval was onder het oude verzekeringsrecht (artikel 278 Wetboek van Koophandel). ASR heeft daarmee het gelijk aan haar zijde. Er is geen reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid van dit wettelijk uitgangspunt af te wijken, zoals door Canopius wordt bepleit. Dat de Canopius-verzekering volgens Canopius is bedoeld als een subsidiaire verzekering of als ‘achtervang’ kan haar niet baten. Die bedoeling kan niet aan ASR worden tegengeworpen. ASR heeft een zelfstandig verhaalsrecht als aan de wettelijke vereisten voor samenloop is voldaan. Het stond Canopius en Amnis vrij om met een samenloopclausule of anderszins de dekking onder de Canopius-verzekering subsidiair te maken aan de dekking onder eventuele andere verzekeringen, maar dat is door hen nagelaten.
      
    
    
      3.16.
      Uit de onweersproken stellingen van ASR volgt dat ASR door Amnis kon worden aangesproken voor een bedrag van € 61.234,94 (schade van € 66.234,94 minus een eigen risico van € 5.000) en Canopius voor € 65.484,94 (€ 66.234,94 minus een eigen risico van € 750). Het aandeel van ASR in de schade is dan € 32.006,74 (€ 61.234,94 / € 126.719,88 x € 66.234,94) en dat van Canopius € 34.228,18 (€ 65.484,94 / € 126.719,88 x € 66.234,94). Het door ASR gevorderde bedrag van € 34.228,18 zal worden toegewezen. Niet weersproken is dat de expertisekosten in dezelfde verhouding tussen partijen verdeeld moeten worden. Daarmee is Canopius een bedrag van € 913,87 aan ASR verschuldigd.
      
    
    
      3.17.
      ASR heeft gesteld dat Canopius in verzuim is met de betaling van de genoemde bedragen met ingang van de datum waarop zij via de makelaar liet weten niet bereid te zijn om aan de door ASR uitgekeerde schade bij te dragen. Deze ingangsdatum van het verzuim en daarmee van de wettelijke rente is niet weersproken door Canopius. Van de door ASR genoemde datum van 16 september 2016 zal worden uitgaan.
      
    
    
      3.18.
      Ten aanzien van de door ASR gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft Canopius aangevoerd dat deze niet kunnen worden toegewezen, omdat geen samenloop tussen de verzekeringen bestaat. Dit verweer gaat blijkens het voorgaande niet op. Voor het overige is niet gemotiveerd bestreden dat in dit geval buitengerechtelijke kosten op de voet van artikel 6:96 BW toewijsbaar zijn, zodat deze zullen worden toegewezen, gematigd conform het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, als gevorderd.
      
    
    
      3.19.
      De vordering van ASR tot restitutie van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Canopius heeft betaald, zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.20.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.21.
      De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Canopius zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Canopius € 34.228,18 aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 september 2016;
    
    
    
      veroordeelt Canopius € 913,87 aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 september 2016;
    
    
    
      veroordeelt Canopius € 1.126,42 aan buitengerechtelijke kosten aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2018;
    
    
    
      veroordeelt Canopius tot restitutie van hetgeen ASR ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Canopius heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt Canopius in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van ASR begroot op € 2.048,01 aan verschotten en € 1.390,00 voor salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden op € 2.101,83 aan verschotten en € 4.173,00 voor salaris en € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.