ECLI:NL:RBOBR:2024:2514, Rechtbank Oost-Brabant, 15-05-2024, C/01/376278 / HA ZA 21-775
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Collectieve actie. WAMCA. Zaak van vakbonden tegen transportonderneming. Artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Rechten en verplichtingen uit pensioenregeling bij overgang van onderneming. De vorderingen van de vakbonden zijn erop gericht dat de werknemers van de onderneming hun deelneming aan het Pensioenfonds Vervoer kunnen voortzetten, ook na overgang van de onderneming. De rechtbank wijst de vorderingen van de vakbonden af.

RECHTBANK Oost-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer: C/01/376278 / HA ZA 21-775
    
    
    
      
        Vonnis van 15 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, 
    
      gevestigd te Utrecht,2. CNV VAKMENSEN, 
      gevestigd te Utrecht,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: de bonden,
      advocaat: mr. drs. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GXO LOGISTICS NETHERLANDS III B.V., (voorheen: XPO SUPPLY CHAIN NETHERLANDS III B.V.),
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: XPO III,
      advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 18 januari 2023 en de daarin genoemde processtukken; 
      - een drietal aanvullende producties van de zijde van XPO III (bijlagen I tot en met III);
      - de mondelinge behandeling van 5 oktober 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is de datum voor de uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      XPO III is op 17 december 2018 opgericht. XPO III maakt onderdeel uit van XPO Logistics (hierna: XPO), een concern dat wereldwijd actief is op het gebied van transport en logistieke services. XPO heeft zich in 2015 in - onder meer - Nederland gevestigd c.q. kunnen vestigen door overname van transportconcerns Norbert Dessentrangle en Con-Way. 
      
    
    
      2.2.
      De Nederlandse groepsvennootschappen van Norbert Dessentrangle, te weten ND Logistics B.V. en TD Holding B.V., zijn opgegaan in XPO Supply Chain Netherlands I B.V. (hierna: XPO I), respectievelijk XPO Supply Chain Netherlands II B.V. (hierna: XPO II). Van Con-Way maakte Menlo Worldwide B.V. (hierna: Menlo) onderdeel uit, dat onder dezelfde naam is blijven voortbestaan. 
      
    
    
      2.3.
      Een nieuwsbrief van de ondernemingsraad van XPO Logistics Nederland (hierna: de ondernemingsraad) van maart 2018 luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
      
      
        
          “
          BESTE COLLEGA
        
      
      
      
        
          In de afgelopen jaren is XPO Logistics in Nederland snel gegroeid. Niet alleen door meer klanten en meer werk aan te trekken, maar ook door een aantal bedrijfsovernames. Door die overnames is er in de organisatie een lappendeken ontstaan van functiebeschrijvingen, spelregels en arbeidsvoorwaarden. XPO Logistics heeft nu meer dan 400 functiebeschrijvingen en de verwachting is dat men deze terug kan brengen tot ongeveer 100. Er zijn nu dus voor hetzelfde werk meerdere beschrijvingen, uiteenlopende waardering en loon. Bovendien werkt men binnen XPO Logistics met uiteenlopende spelregels over roosters, vrije dagen en toeslagen. Zo kan het gebeuren dat op een XPO Logistics-vestiging aan de ene kant van de straat medewerkers reiskosten vergoed krijgen en aan de andere kant van de straat niet. 
        
      
      
      
        
          Uniformiteit
        
        
          De directie wil toewerken naar eenduidige spelregels die zo veel mogelijk aansluiten bij het werk. Dat helpt de organisatie bij verdere groei en is makkelijker in de onderlinge samenwerking. Dus stelt XPO Logistics voor om te komen tot eenduidige functies, roosters en arbeidsvoorwaarden. 
        
      
      
      
        
          De ondernemingsraad (OR) steunt dat idee: gelijk werk verdient ook gelijke spelregels en gelijke arbeidsvoorwaarden. (…)
        
      
      
      
        
          Rol OR
        
        
          De OR is op dit moment in gesprek met het management over de planning van de hele operatie. En we doen mee in werkgroepen die de mogelijkheden voor eenduidige spelregels onderzoeken. We overleggen met iedereen die daarbij een rol heeft, zoals directie, HRM, adviseurs en vakbonden. Want het gaat om belangrijke onderwerpen voor al onze medewerkers en het zijn onderwerpen waarbij de OR formeel om instemming zal worden gevraagd over onderdelen van de operatie. We zetten daarbij in op heldere en eerlijke spelregels en een duidelijke verbetering van de arbeidsvoorwaarden. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 10 oktober 2018 hebben de ondernemingsraad enerzijds en XPO III (in oprichting) en Menlo anderzijds een convenant gesloten, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Overwegende dat: 
        
      
      
      
        
          
            XPO verricht warehouseactiviteiten in Nederland vanuit 4 juridische entiteiten te weten XPO Supply Chain NETHERLANDS B.V. (Verder te noemen XPO I), XPO Supply Chain Netherlands II (Verder te noemen XPO II), Menlo Worldwide B.V. (Verder te noemen Menlo Nederland) en weldra vanuit XPO Supply Chain III (verder te noemen XPO III). 
          
        
        
          
            De warehousing activiteiten van XPO I en XPO II vestigingen Nieuwegein, Mijdrecht, Venlo, Tilburg 2, Tilburg 3, Venray 6 overgaan naar de op te richten vennootschap XPO III BV i.o. (hierna te noemen XPO III). 
          
        
        
          
            De bedrijfsactiviteiten van XPO III en Menlo Nederland zich richten op warehousing activiteiten ten behoeve van derden. Beide ondernemingen verrichten geen vergunningsverplichting vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen dan wel tegen vergoeding vervoer geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen. 
          
        
        
          
            e activiteiten van XPO III en Menlo Nederland niet vallen onder de werkingssfeer van de cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, Evenmin een verplichtstelling geldt ten aanzien van aansluiting bij pensioenfonds Vervoer.
          
        
        
          
            De Werkgever [XPO III en Menlo; toevoeging rechtbank] op grond van artikel 32 lid 2 van de WOR extra bevoegdheden toekent aan de OR, te weten een op overeenstemming gericht overleg over een arbeidsvoorwaardenregeling voor de medewerkers van XPO III en Menlo Nederland. 
        
        
          
            In dit convenant Partijen afspraken vastleggen over hoe zij de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaardenregeling (verder te noemen: de AVR) zullen voeren. 
          
        
        
          
            In de AVR zal worden vastgelegd welke onderwerpen van toepassing zijn op de diverse groepen werknemers. 
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      I. In de AVR een integraal pakket van arbeidsvoorwaarden, waaronder de pensioentoezegging, is opgenomen. 
      
      
        
          Zijn overeengekomen: 
        
      
      
      1. Doel van het convenant
      
        Het doel is dat Partijen in overleg overeenstemming bereiken over de AVR. Beoogd is de AVR met ingang van uiterlijk 1 december 2018 van kracht te laten zijn op de medewerkers die in dienst treden van XPO III en met ingang van 1 januari 2019 op de medewerkers van XPO I en XPO II die naar XPO III overgaan en op de medewerkers van Menlo Nederland. (…)
      
      
      
         (….)
         (…)
         AVR en individuele arbeidsovereenkomst
      
      
        1.	De AVR wordt door middel van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard op de medewerkers die in dienst treden van XPO III. 
      
      
        2.	De Werkgever zal de betrokken medewerkers informeren en treft de nodige maatregelen voor een zorgvuldig informatie- en communicatietraject. 
      
      
        3.	Het streven is erop gericht dat de medewerkers van XPO I en XPO II die naar XPO III overgaan de nieuwe arbeidsovereenkomst per x-datum ondertekenen en dat de medewerkers van Menlo Nederland een addendum ondertekenen waarin de nieuwe AVR van toepassing wordt verklaard.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          5)	Besluitvormingsproces OR
        
      
      
        1.	De OR wijst uit haar midden een afvaardiging aan die bevoegd is om namens de OR te onderhandelen over de AVR. 
      
      
        2.	(…)
      
      
        3.	De leden van de OR krijgen in redelijkheid de tijd die nodig is om input van de achterban voor de AVR te verkrijgen. Daartoe worden maximaal 6 klankbordgroepen geformeerd die de OR zal raadplegen over de inzet van de onderhandelingen over de AVR. De samenstelling van de klankbordgroepen is representatief qua functies en qua niveau. 
      
      
        4.	De leden van de klankbordgroepen komen in aanmerking voor faciliteiten gelijk aan de faciliteiten van de OR. 
      
      
        5.	Desgewenst heeft de OR de mogelijkheid de achterban te raadplegen. (…)
      
      
      
        
          6)	
          (…)
        
        
          7)	Externe deskundigen
        
      
      
        1.	Partijen kunnen externe deskundigen om advies vragen deel laten nemen aan het overleg over de AVR. 
      
      
        2.	De kosten van externe deskundigen voor de OR worden door de Werkgever betaald, (…). 
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      In de daaropvolgende periode heeft de OR zijn achterban periodiek onder meer geïnformeerd en geconsulteerd over de (tot stand te komen) AVR, inclusief pensioenregeling, door het (mede) organiseren van Town hall meetings, het geven presentaties, het verspreiden van nieuwsbrieven, het organiseren van klankbordgroepen en het laten uitgaan van enquêtes.
      
    
    
      2.6.
      Op 20 maart 2019 heeft XPO bij de OR een adviesaanvraag ingediend met betrekking tot de oprichting van XPO III. Op 18 april 2019 heeft de OR positief geadviseerd over de oprichting van XPO III. 
      
    
    
      2.7.
      Op 19 april 2019 hebben de onderhandelingsdelegaties overeenstemming bereikt over de AVR en op 3 mei 2019 is het onderhandelingsresultaat ondertekend. Ten aanzien van het pensioen is daarin het volgende vermeld: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          5.	Pensioen
        
      
      
      
        
          Er wordt een Defined Contribution pensioenregeling ingevoerd. Hierbij is de zogenaamde 3% fiscale staffel van toepassing. Als franchise wordt de wettelijke minimum franchise 2019 toegepast. Overuren worden niet meegenomen in de pensioengrondslag. Inconveniëntentoeslag wordt wel meegenomen in de pensioengrondslag. De werknemersbijdrage bedraagt 5%. 
        
        
          De medewerkers die in dienst waren (bij XPO Supply Chain Netherlands B.V., dan wel XPO Supply Chain Netherlands II B.V.) op 1 april 2019 en die op dat moment ouder waren dan 32 jaar zullen een compensatie ontvangen zoals is berekend door [A] (bijlage 6)
        
        
          Medewerkers die na 1 april 2019 in dienst zijn getreden, komen niet voor de compensatieregeling in aanmerking mits dit is overeengekomen tussen werkgever en werknemer en in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd. 
        
        
          De compensatie betreft een percentage van het brutoloon. De pensioencompensatie wordt vastgesteld als een percentage van het brutoloon, zodat het mee blijft lopen in de loonontwikkeling. 
        
      
      
      
        
          De medewerkers behouden het recht op deze compensatie zolang ze in dienst zijn van XPO. Verder zullen de medewerkers welke gebruik willen maken van een persoonlijk adviesgesprek inzake pensioenen hierin gefaciliteerd worden door de werkgever. Ze kunnen op kosten van de werkgever een persoonlijk pensioen adviesgesprek krijgen. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 1 mei 2019 is aan alle werknemers een interne memo gestuurd met de mededeling dat tussen de ondernemingsraad en XPO het voormelde onderhandelingsresultaat was bereikt, een en ander na instemming van de klankbordgroepen en de Europese Board. Deze interne memo bevat een samenvatting van de AVR (ingaande op 1 juli 2019). Ten aanzien van de nieuwe pensioenregeling is daarin het volgende vermeld: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          4.	Pensioen: er komt voor alle medewerkers in scope een nieuwe pensioenregeling. Voor Menlo-medewerkers betekent dat dat de pensioenregeling wordt versterkt omdat nu ook inconveniëntentoeslagen mee gaan tellen voor de pensioenopbouw. Voor de medewerkers van de andere sites betekent het een andere manier van pensioenopbouw. Indien medewerkers door de nieuwe pensioenregeling erop achteruit gaan ontvangen zij een bruto compensatie voor gederfde pensioen bij het loon. Daarmee kan de medewerker zelf het pensioen aanvullen als hij/zij daarvoor kiest. Medewerkers kunnen een adviesgesprek aanvragen, wat door XPO gefaciliteerd zal worden. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In juni 2019 hebben er Town hall meetings plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de AVR en de nieuwe pensioenregeling aan de werknemers gepresenteerd (productie 25 bij conclusie van antwoord) en (verder) toegelicht.
      
    
    
      2.10.
      In de maand juni 2019 zijn 29 werknemers in dienst getreden bij XPO III. Deze werknemers hadden daarvoor geen arbeidsovereenkomst met XPO. In de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers is de AVR en de nieuwe pensioenregeling van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 3 juni 2019 zijn alle bij de overgang naar XPO III betrokken werknemers onder meer als volgt geïnformeerd:	 
      
      
        
          “(…)
        
        
          Met ingang van 1 juli 2019 zullen de activiteiten van Nieuwegein van XPO Supply Chain Netherlands II B.V. overgaan naar XPO Supply Chain Netherlands III B.V. Voor u betekent dit dat u door de werking van de wet, automatisch in dienst treedt bij deze nieuwe B.V. met tenminste een gelijkwaardig pakket arbeidsvoorwaarden.
        
      
      
      
        
          (…) Binnen XPO Supply Chain Netherlands III B.V. wordt de met de Ondernemingsraad overeengekomen nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling gehanteerd, waarover we u hebben geïnformeerd in de town hall meeting, (Een samenvatting van de belangrijkste wijzigingen is bij deze toegevoegd).
        
      
      
      
        
          We zullen u rond 15 juli 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst doen toekomen met het verzoek om deze te ondertekenen. (…)
        
      
      
      
        
          Zoals besproken zal ook de pensioenregeling wijzigen. Stelt u een persoonlijk gesprek op prijs met een externe pensioenadviseur om u te laten adviseren over de wijzigingen en de gevolgen voor u persoonlijk, dan kunt u dit ook kenbaar maken op hetzelfde formulier. We verzoeken u om dit formulier binnen één week in te leveren bij uw lokale HR-Advisor. 
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 10 juli 2019 hebben XPO I en XPO II enerzijds en XPO III anderzijds een overnameovereenkomst gesloten, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is vermeld: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          WHEREAS
        
      
      
      - Due to the wish of Parties to harmonize the renumeration system/employment benefits within its Dutch group structure, Parties want to transfer XPO I and XPO II’s business to XPO III; 
      
      - For several reasons Parties want it’s business to be phased in, as a result of which XPO I and XPO II will transfer to XPO III the parts of their respective businesses as pointed out in this Agreement; 
      
      - As part of this approach, parties have come together to set out the legal, technical and financial terms under which they will carry out the said transfer of businesses;
      
      
        
          AGREED AS FOLLOWS
        
      
      
      
        
          Section 1
        
      
      
    
    
      1.1
      
        XPO I will sell to XPO III, just as XPO III will accept from XPO I, the businesses below, which will contain customer contract, assets and lease of the warehouse (if applicable): 
      
      
      
        
          Site: Venray 6
        
        
          (…)
        
        
          Site: Venlo
        
        
          (…)
        
        
          Site: Tilburg 2/3
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.2
      
        XPO II will sell to XPO III, just as XPO III will accept from XPO II, the businesses below, which will contain customer contract, assets and lease of the warehouse (if applicable): 
      
      
      
        
          Site: Nieuwegein
        
        
          (…)
        
        
          Section 2
        
      
      
    
    
      2.1
      
        
          The effective date of the transfer will be July1, 2019. 
        
        
          (…)
        
        
          Section 4
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Parties have consulted the Works Council about this transfer as part of the total restructuring in relation to the harmonization of the renumeration system/employment benefits within its Dutch group structure and obtained the required approval of the Works Council. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 30 januari 2020 heeft de advocaat van de bonden XPO III onder meer als volgt bericht: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          XPO Supply Chain Netherlands III B.V., verder XPO III, heeft vanaf 2017 met FNV en CNV overleg gevoerd over de arbeidsvoorwaarden van de werknemers in dienst van XPO II. Het was de bedoeling dat dit overleg een vervolg zou krijgen. 
        
      
      
      
        
          Ondanks herinnering van de zijde van de bonden is er geen vervolgoverleg geweest. In plaats daarvan heeft XPO III, zo vernemen de bonden van haar leden, afspraken gemaakt met de Ondernemingsraad Logistics Netherlands in de vorm van een arbeidsvoorwaardenregeling, verder AVR.  
        
      
      
      
        
          De met de OR overeengekomen AVR kent een DC-pensioenregeling in plaats van de voor de werknemers van XPO II toepasselijke pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer, verder Bpf Vervoer. 
        
      
      
      
        
          Vervolgens zijn werknemers van XPO II, (…), per 1 juli 2019 van rechtswege bij XPO III in dienst getreden.
        
      
      
      
        
          Van andere veranderingen dan de overgang van de werknemers is overigens niet gebleken, doch dit kan verder buiten beschouwing blijven nu de overgang van de betrokken werknemers zonder enige twijfel valt onder de bepalingen van artikel 7:662 tot en met artikel 7:666a van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
        
      
      
      
        
          Artikel 7:663 BW bepaalt dat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst door die overgang van rechtswege overgaan op de verkrijger, hier XPO III. 
        
      
      
      
        
          De overgang van rechtswege gel(d)t ook voor pensioenregelingen. Dat is (onder andere) slechts niet het geval als de verkrijger (XPO III) aan de werknemer een zelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers (waarmee de werknemers worden bedoeld die al bij de verkrijger vóór de overgang in dienst waren), zie artikel 7:664 lid 1 aanhef en onder a BW. 
        
        
          Bij XPO III waren nog geen andere werknemers in dienst zodat van de uitzondering van artikel 7:664 lid 1 aanhef en onder a BW geen sprake kan zijn. De in artikel 7:664 lid 1 aanhef en onder b en c vermelde uitzonderingen zijn evenmin van toepassing.
        
        
          Het vorenstaande betekent dat de werknemers, komend van XPO III, die op 1 juli 2019 van rechtswege in dienst zijn getreden van XPO III, op die datum en daarna onverminderd deelnemer zijn gebleven bij Bpf Vervoer. De bonden verlangen daarom van XPO III dat zij deze werknemers alsnog en binnen 1 maand na heden bij Bpf Vervoer als deelnemer met terugwerkende kracht tot 1 juli 2019 zal aanmelden op de wijze die daarvoor door het Bpf Vervoer is voorgeschreven. 
        
      
      
      
        
          Voorts betekent het vorenstaand op grond van artikel 7 lid 4 van de Pensioenwet ook dat werknemers die na 1 juli 2019 bij XPO III in dienst zijn getreden, eveneens deelnemer in de pensioenregeling van Bpf Vervoer worden. Ook voor deze werknemers verlangen de bonden van XPO III dat zij hen vanaf datum indiensttreding als deelnemer bij Bpf Vervoer zal aanmelden. 
        
      
      
      
        
          (…) Vanzelfsprekend heeft het de voorkeur van de bonden als partijen in goed overleg afspraken kunnen maken over het behoud van de pensioenregeling van Bpf Vervoer voor de werknemers van XPO III. Voor het geval dat dit onverhoopt niet zou lukken, lijkt het me goed nu reeds op te merken dat de bonden XPO III dan in rechte zullen betrekken, waar nodig met de hen in artikel 3:305a BW gegeven bevoegdheden. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.14.
      De advocaat van XPO III heeft daar bij brief van 10 februari 2020, voor zover relevant, als volgt op gereageerd: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          Anders dan uw brief suggereert, zijn uw cliënten goed op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen die uiteindelijk hebben geleid tot een arbeidsvoorwaardenregeling die in samenspraak met de Ondernemingsraad tot stand is gebracht. 
        
        
          (…)
        
        
          Op het moment dat medewerkers die werkzaam waren bij XPO I en XPO II, in dienst kwamen van XPO III waren daar reeds andere werknemers in dienst waarvoor een pensioenregeling gold die overigens gelijk was aan de pensioenregeling die binnen Menlo Worldwide BV werd gehanteerd voor circa 400 medewerkers. Op grond van het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW is deze pensioenregeling, die reeds vóór het moment van overgang van onderneming binnen de onderneming van XPO III gold en werd toegepast, aangeboden aan de medewerkers die eerder in dienst waren van XPO I en XPO II. 
        
      
      
      
        
          Volgend uit de wet, betekent dit, anders dan door u gesteld in uw brief, dat de werknemers, afkomstig van XPO I en XPO II, geen deelnemer zijn gebleven van Bpf Vervoer, maar onder de door XPO III afgesloten pensioenregeling zijn komen te vallen. 
        
      
      
      
        
          Dat betekent dat uw cliënten niet van XPO III kunnen verlangen dat de betreffende medewerkers onder het Bpf Vervoer zouden moeten blijven vallen. De betreffende medewerkers zijn op correcte wijze bij Bpf Vervoer afgemeld. 
        
      
      
      
        
          Volgend uit het voorafgaande geldt dat nieuwe werknemers van XPO III, eveneens komen te vallen onder de binnen XPO III geldende private pensioenregeling. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.15.
      In aansluiting hierop heeft de advocaat van de bonden (de advocaat van) XPO III bij e-mail van 3 april 2020 verzocht om een nadere toelichting, waarbij de volgende vragen aan laatstgenoemde zijn voorgelegd: 
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            Wat was het specifieke motief om XPO III op te richten? 
          
        
        
          
            Welke afwegingen zijn gemaakt om vestigingen van XPO I en XPO II over te hevelen naar XPO III?
          
        
        
          
            Welke afwegingen zijn gemaakt om andere vestigingen van XPO I en XPO II niet over te hevelen naar XPO III? 
          
        
        
          
            Hoeveel andere medewerkers en in welke functies waren al in dienst bij XPO III op het moment dat medewerkers van XPO I en XPO II bij XPO III in dienst kwamen? 
          
        
        
          
            Wanneer zijn die andere werknemers in dienst getreden? 
          
        
        
          
            Waren die eerder elders in het concern werkzaam? 
          
        
        
          
            Hadden zij daar een pensioenregeling en zo ja welke? 
          
        
        
          
            Was ook voor hen sprake van een situatie van overgang van onderneming? 
          
        
        
          
            Bij wie en per wanneer is de DC regeling van XPO III ondergebracht? 
          
        
        
          
            Wat is de exacte inhoud van de DC regeling? 
          
        
        
          
            Hoe en wanneer zijn de van XPO I en XPO II afkomstige bij XPO III in dienst getreden medewerkers geïnformeerd (door XPO I of XPO II dan wel XPO III) dat zij niet langer deelnemer waren van Bpf Vervoer?
          
        
        
          
            Hoe en wanneer zijn de van XPO I en XPO II afkomstige bij XPO III in dienst getreden medewerkers door XPO III geïnformeerd over de inhoud van de voor hen nieuwe DC regeling? 
          
        
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      De advocaat van XPO III heeft voormelde vragen bij e-mail van 16 april 2020 als volgt - en met hantering van dezelfde volgorde - beantwoord: 
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        1.	XPO Logistics in Nederland heeft zich de laatste jaren ontwikkeld tot een marktleider op het gebied van e-commerce. Ook in de toekomst wil XPO blijven groeien in deze markt en een aantrekkelijke speler zijn voor (e-commerce) klanten. Deze relatief nieuwe activiteiten vragen om een aangepaste marktbenadering met ook bijpassende arbeidsvoorwaarden. Dat vormt de reden en achtergrond van de oprichting van XPO III. 
      
      
      
        2.	De vestigingen binnen XPO I en XPO II welke zich richten op e-commerce zijn overgeheveld naar XPO III. Daarnaast is ook de vestiging in Nieuwegein overgeheveld naar XPO III. Binnen deze vestiging worden diverse werkroosters gehanteerd. De gekozen arbeidsvoorwaardenregelingen binnen XPO III sluiten beter aan op de in Nieuwegein feitelijk bestaande situatie. 
      
      
      
        3.	Andere vestigingen van XPO I en XPO II hebben vooralsnog minder behoefte aan de flexibilisering welke in XPO III is gerealiseerd en noodzakelijk is (zie hiervoor antwoord 1). Daarnaast geldt dat binnen XPO I sprake is van vergunningsplichtig vervoer waarop de Cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing is. XPO III valt niet onder de werkingssfeer van deze Cao. 
      
      
      
        4.	Vóórdat medewerkers van XPO I en XPO II in dienst zijn getreden van XPO III, waren er al 29 andere medewerkers in dienst bij XPO III. De functies variëren van warehouse employees, coördinator, teamleider, hr advisor en facility manager. 
      
      
      
        5.	De in antwoord 4 vermelde werknemers zijn in dienst getreden vanaf 1 juni 2019. 
      
      
      
        6.	De in antwoord 4 genoemde 29 medewerkers waren voor 1 juni 2019 niet reeds in dienst binnen het concern van XPO. 
      
      
      
        7.	Gelet op antwoord 6 is de vraag of de 29 medewerkers bij een eerdere werkgever een pensioenregeling hadden, niet relevant. Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap en de betreffende medewerkers zijn dus nieuw in dienst getreden bij XPO III. 
      
      
      
        8.	Volgend uit de antwoorden 6 en 7 is met betrekking tot de genoemde 29 medewerkers geen sprake geweest van overgang van onderneming. 
      
      
      
        9.	Voor XPO III is vanaf 1 juni 2019 een pensioenregeling gaan gelden die is ondergebracht bij de Amersfoortse. 
      
      
      
        10.	De in antwoord 9 vermelde pensioenregeling betreft een DC regeling waarbij de werkgever conform de 3% fiscale staffel de pensioenpremie afdraagt. Werknemers betalen 5% pensioenpremie. XPO III betaalt het overige deel van de pensioenpremie. De franchise welke bij de start is overeengekomen bedraagt EUR 13.785,-. De inconveniententoeslag is pensioengevend. Het is een hybride DC regeling wat betekent dat mensen kunnen kiezen uit 3 beleggingsprofielen (offensief, defensief, neutraal). Indien een medewerker niet kiest, dan geldt automatisch het neutrale profiel. Vanaf bepaalde leeftijd wordt de mix in de beleggingsportefeuille aangepast ter bescherming van de medewerker. 
      
      
      
        11.	Met betrekking tot de pensioenregeling zijn meerdere informatiebijeenkomsten belegd. Voorafgaand aan de start van het overleg met de ondernemingsraad omtrent de arbeidsvoorwaardenregeling (september – oktober 2018) die zou gelden voor de op te richten vennootschap XPO III, is ook het pensioen onderwerp van gesprek geweest. Verder hebben per site diverse bijeenkomsten plaatsgevonden vanaf 1 juni 2019 waarin in 3 talen ook het pensioen aan de orde is gebracht. Verder zijn er nog specifieke bijeenkomsten geweest in september-november 2019 over het pensioen. Hierbij was een adviseur van ASR aanwezig die specifiek is ingegaan op de regeling. Ook hebben de mensen gebruik kunnen maken van een individueel gesprek met een pensioenadviseur. 
      
      
        12.	Zie hiervoor antwoord 11. 
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      In de antwoorden van (de advocaat van) XPO III zagen de bonden geen aanleiding om hun in voormelde brief van 30 januari 2020 verwoorde standpunt(en) te herzien, waarop zij deze procedure zijn gestart. In eerste instantie hebben de bonden hun vorderingen ingesteld bij de kantonrechter van deze rechtbank. Op grond van artikel 1018b Rv was de kantonrechter niet bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen, waarna de zaak is verwezen naar de kamer voor handelszaken van deze rechtbank (vergelijk het vonnis van             3 juni 2021; productie 1 bij dagvaarding).   
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De bonden vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          primair
        
      
      
      
        I. zal verklaren voor recht dat XPO III misbruik van haar wettelijke bevoegdheid heeft gemaakt, althans niet als goed werkgever, althans onrechtmatig heeft gehandeld door voor de bij haar op 1 juli 2019 in dienst getreden werknemers niet het deelnemerschap bij het Pensioenfonds Vervoer voort te zetten, zodat het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW in dezen buiten toepassing dient te worden gelaten; 
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      
        II. zal verklaren voor recht dat XPO III rechtens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW, zodat het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW bij de overgang van onderneming op 1 juli 2019 buiten toepassing dient te worden gelaten; 
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
      
        III. zal verklaren voor recht dat XPO III voor 1 juli 2019 geen aanbod heeft gedaan als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW, zodat het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW bij de overgang van onderneming op 1 juli 2019 buiten toepassing dient te worden gelaten; 
      
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
      
        IV. XPO III zal bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis het Pensioenfonds Vervoer te verzoeken om haar werknemers met terugwerkende kracht tot 1 juli 2019 tegen de gangbare premies en met toepassing van de gebruikelijke reglementen en voorwaarden als deelnemer bij het Pensioenfonds Vervoer te aanvaarden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat XPO III in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen; 
      
      
      
        V. XPO III zal veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      XPO III voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de bonden in hun vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de bonden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis. 
      
    
    
      3.3.
      Wat de bonden aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en wat XPO III daartegen als verweer heeft aangevoerd, zal de rechtbank - voor zover nodig voor de beoordeling - hierna vermelden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Dient artikel 7:664 lid 1 sub a BW op de door de bonden aangevoerde gronden buiten toepassing te worden gelaten?
      
    
    
    
      
        Het standpunt van de bonden
      
    
    
    
      4.1.
      De bonden stellen zich op het standpunt dat XPO III in de gegeven omstandigheden rechtens geen beroep toekomt op artikel 7:664 lid 1, aanhef en onder a BW. Zij voeren daartoe - samengevat - aan dat XPO III met de invoering van een veel goedkopere pensioenregeling de Wet overgang van onderneming zodanig heeft misbruikt dat haar een beroep op die wet moet worden ontzegd. Daarmee heeft zij zich ook niet als goed werkgever gedragen, heeft zij haar rechten en bevoegdheid misbruikt, onrechtmatig gehandeld en/of is haar handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met aanzienlijk nadeel voor de betrokken werknemers tot gevolg. 
      
    
    
      4.2.
      De bonden voeren in dit verband aan dat in de literatuur al is overwogen dat een werkgever bij gebruikmaking van de mogelijkheid als bedoeld in artikel 7:664 lid 1, aanhef en onder a BW, zich als een goed werkgever dient te gedragen, geen misbruik mag maken van zijn bevoegdheid en dat de wet zich daarmee onder omstandigheden tegen gebruikmaking van voormelde mogelijkheid zou kunnen verzetten. In dit verband benadrukken zij dat de pensioenregeling die binnen XPO III is gaan gelden, nadrukkelijk een verslechtering betekent ten opzichte van de pensioenregeling die voorheen gold binnen XPO I en II. Van de werknemers in dienst van XPO I en XPO II, die als gevolg van de transactie en overgang van onderneming op 1 juli 2019 in dienst zijn getreden van XPO III, bouwden ongeveer 800 werknemers tot 1 juli 2019 pensioen op bij het Pensioenfonds Vervoer (hierna: het Bpf Vervoer). Bij het Bpf Vervoer wordt pensioen opgebouwd volgens het middelloonsysteem. De op 1 juli 2019 bij XPO III in dienst getreden werknemers worden sinds die datum niet meer aangemerkt als deelnemer bij het Pensioenfonds Vervoer. Op hen is sindsdien de AVR en de daarin opgenomen pensioenregeling toegepast. 
      
    
    
      4.3.
      XPO III heeft haar pensioenregeling ondergebracht bij De Amersfoortse (thans: a.s.r.). Het gaat om een zogeheten DC-regeling (een Defined Contribution-regeling), waarbij in de regel aanzienlijk minder pensioen wordt opgebouwd. Een DC-regeling is een beschikbare premieregeling, waarbij de begunstigde twee grote risico’s, namelijk het beleggingsrisico en het transformatierisico, volledig voor zijn rekening neemt. Het beleggingsrisico is het risico dat het belegde pensioenvermogen bij pensionering minder waard is door ongunstige ontwikkelingen. Het transformatierisico hangt samen met het feit dat de beleggingsuitkomst van het ingelegde bedrag bij pensionering zal moeten worden gebruikt om een lijfrente van in te kopen. De hoogte van die lijfrente is dan niet alleen afhankelijk van de inleg en het beleggingsresultaat, maar ook van de rentestand op het moment van pensionering. Zowel het beleggingsrisico als het transformatierisico vormen daarmee volgens de bonden grote financiële pensioenrisico’s, die in het kader van een DC-regeling volledig op het bordje van de begunstigde, de werknemer, worden gelegd.
      
    
    
      4.4.
      Ter onderbouwing van hun standpunt dat de pensioenregeling van/bij XPO III van een slechtere kwaliteit is, verwijzen de bonden naar een rapportage van [B] van                    29 oktober 2020. Daarin is onder meer het volgende vermeld: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          1.	Samenvatting
        
      
      
      
        
          Uit onze berekeningen komt naar voren dat de Vervoer-regeling bij de gehanteerde grondslagen gemiddeld tot hogere pensioenuitkomsten leidt, vergeleken met de XPO-regeling. Met name voor jongere deelnemers en deelnemers met lagere salarissen is het verschil meer dan 20% en naar ons oordeel zeer materieel. Alleen voor werknemers met een inkomen (ruim) boven het maximum pensioengevend salaris zoals Vervoer dat hanteert, geeft de XPO-regeling hogere uitkomsten. De vraag is in hoeverre deze werknemers vóórkomen in het bestand van XPO. Wij willen dan ook stellen dat de XPO-regeling op collectief niveau niet minimaal actuarieel gelijkwaardig is aan de Vervoer-regeling. Wanneer wij over het exacte deelnemersbestand beschikken kunnen wij onze berekening op basis daarvan verder verfijnen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      4.5.
      In aansluiting op het voorgaande lichten de bonden toe dat moet worden bedacht dat het bij XPO III met name gaat om relatief jongere deelnemers en deelnemers met relatief lagere salarissen, die er in de nieuwe pensioenregeling duidelijk en significant op achteruit gaan. Dat de nieuwe regeling ook voor werknemers van 32 jaar en ouder een forse achteruitgang betekent, wordt volgens hen bevestigd door het feit dat zij ter compensatie van die achteruitgang een compensatie in hun maandelijkse loon ontvangen (vergelijk de in de vorige procedure door XPO III overgelegde producties 25, 31 en 32). In de middelloonregeling (bij het Bpf Vervoer) wisten werknemers precies waar zij aan toe waren, aangezien zij ieder jaar een vast percentage van hun salaris aan pensioen opbouwden. Bij de beschikbare premieregeling moet de werknemer maar afwachten wat de door hem/haar ingelegde premies uiteindelijk aan pensioen opleveren. Ook die onzekerheid maakt dat sprake is van een aanzienlijke verslechtering wat betreft de arbeidsvoorwaarde pensioen. 
      
    
    
      4.6.
      De pensioenregeling bij De Amersfoortse kan volgens de bonden zeker niet worden aangemerkt als een pensioenregeling, die sinds jaar en dag binnen XPO III gold, aangezien de toepasselijkheid daarvan binnen XPO III pas vlak voor en met het oog op de overgang van onderneming is bewerkstelligd. Dit is gebeurd, enkel met het doel om de voorheen bij XPO I en XPO II geldende pensioenregeling per de datum van de overgang van onderneming opzij te zetten. Het (enkele) oogmerk van kostenbesparing heeft daarbij voorop gestaan, zoals ook door alle betrokken rechtspersonen steeds is gecommuniceerd. XPO III heeft zich op een zeker moment, zonder enige serieuze onderbouwing, op het standpunt gesteld dat zij haar activiteiten specifiek zou richten op “e-commerce” en dat dit een reden zou zijn om de vennootschap op te richten c.q. de bij de overgang van onderneming betrokken werknemers naar haar te laten overgaan. De bonden betwisten de juistheid van dat standpunt. XPO III faciliteert geen online platform, verhandelt geen onlinedata, bezorgt geen eigen goederen en zij is niet ingericht om producenten en consumenten bij elkaar te brengen. Van e-commerce is dan ook geen sprake en de werknemers die zijn overgegaan, doen ook na de overgang van onderneming exact hetzelfde werk als zij deden in dienst van XPO I en XPO II. Dit bevestigt dat er geen enkele rationele, valide, zakelijke reden was om XPO III op te richten c.q. vestigingen met werknemers naar deze vennootschap over te hevelen, behoudens het ondeugdelijke en oneigenlijke argument van kostenbesparing in arbeidsvoorwaarden (het afpakken van pensioenrechten). 
      
    
    
      4.7.
      XPO III is opgericht op 1 december 2018. Tot 1 juni 2019 was er niemand in dienst bij deze vennootschap. In de loop van juni 2019 zijn er in totaal 29 werknemers in dienst getreden van XPO III. Vervreemders XPO I en XPO II en verkrijger XPO III behoren allen tot hetzelfde concern, waarin al jarenlang de regeling van het Bpf Vervoer wordt toegepast. Het oprichten van XPO III, feitelijk een lege werkgevershuls, in combinatie met het vlak voor de overgang van onderneming aanbieden van de nieuwe pensioenregeling aan enkele nieuwe werknemers, is vrijwel uitsluitend in gang gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de ene (gunstiger) pensioenregeling voor de andere (slechtere) pensioenregeling in te ruilen. Volgens de bonden is er dan ook sprake geweest van een de facto neerwaartse bijstelling van de essentiële arbeidsvoorwaarde “pensioen”, waarbij de overgang van onderneming als een “tool” is ingezet om exact datgene te doen waartegen de regeling in artikel 7:662 e.v. BW de betrokken werknemers juist beoogde en beoogt te beschermen. Er is sprake van schending van het goed werkgeverschap (artikel 7:661 BW), misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW), handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 lid 2 BW) en een beroep op artikel 7:664 lid, aanhef en onder a BW is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Op basis van het voorgaande concluderen de bonden dat artikel 7:664 lid 1, aanhef en onder a BW, toepassing mist, zodat XPO III op grond van voormeld artikel ten onrechte per 1 juli 2019 de pensioenregeling van het Bpf Vervoer buiten werking heeft gesteld. 
      
      
        
          Het standpunt van XPO III
        
      
      
    
    
      4.8.
      XPO III voert aan dat de bonden zich ten onrechte op het standpunt stellen dat XPO III de Wet overgang van onderneming heeft misbruikt met het enkele doel om te komen tot een verslechtering van de pensioenregeling van de betrokken werknemers.
      
    
    
      4.9.
      Het beeld dat de bonden schetsen is zeer eenzijdig, tendentieus en berust niet op de waarheid. Volgens XPO III pasten de arbeidsvoorwaarden van XPO I en XPO II niet meer binnen de meer flexibele manier van werken die nodig is bij de e-commerce activiteiten van (thans) XPO III. Zij licht toe dat er, als gevolg van jarenlange bedrijfsovernames met telkens verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten, op enig moment binnen XPO sprake was van een lappendeken van verschillende regelingen. De e-commerce activiteiten die aan XPO III zijn overgedragen, vroegen nadrukkelijk om nieuwe arbeidsvoorwaarden. Deze activiteiten vergen een andere marktbenadering dan de transportactiviteiten die binnen XPO I en XPO II worden uitgevoerd. Klanten van webshops kunnen tot ’s avonds laat artikelen bestellen, die de volgende dag thuis afgeleverd moeten worden. Hierdoor ligt er relatief veel nadruk op avond- en nachtarbeid alsmede op werken in het weekend. De cao Beroepsgoederenvervoer is hoofdzakelijk gericht op transportactiviteiten en gaat uit van twee tot drie ploegendiensten gedurende vijf dagen per week. Dergelijke ploegendiensten zijn binnen e-commerce ontoereikend. Zo heeft het distributiecentrum op locatie Tilburg 21 werkroosters. Door op dit punt in een arbeidsvoorwaardenregeling te voorzien in een inconveniëntenmatrix kunnen roosters worden gemaakt, passend bij de behoefte van de klanten. 
      
    
    
      4.10.
      Het arbeidsvoorwaardenpakket zoals dat binnen XPO I en XPO II overeenkomstig de cao Beroepsgoederenvervoer werd toegepast, kwam dan ook onvoldoende tegemoet aan de flexibiliseringsbehoefte en noodzaak die binnen de op te richten vennootschap XPO III zou ontstaan als gevolg van de activiteiten die daar werden ondergebracht. Gestreefd werd naar één arbeidsvoorwaardenregeling voor XPO III en Menlo. Laatstgenoemde vennootschap richt zich - net als XPO III - op warehousing activiteiten ten behoeve van derden. Vanwege de overlap in activiteiten tussen XPO III en Menlo heeft XPO ook met betrekking tot de pensioenregeling die binnen XPO III zou gaan gelden, beoogd aansluiting te zoeken bij Menlo. Binnen Menlo werd sinds 2017 al een beschikbare premieregeling toegepast. Menlo was destijds genoodzaakt naar een andere pensioenverzekeraar over te stappen, nadat de toen geldende pensioenregeling werd opgezegd door Zwitserleven, omdat deze (een eindloonregeling) niet meer aan de fiscale eisen voldeed. FNV was indertijd op de hoogte van de invoering van de nieuwe pensioenregeling en ook de inwerkingtreding van die regeling is tot stand gekomen na een zorgvuldig doorlopen proces. Dat de bonden een ander beeld bij een en ander hebben, neemt niet weg dat de hiervoor genoemde besluiten des ondernemers zijn en het XPO vrij staat haar organisatie anders in te richten. Dit alles heeft ertoe geleid dat ervoor gekozen is om de betreffende activiteiten onder te brengen in een nieuwe vennootschap (XPO III). Dat dit is gebeurd door middel van overgang van onderneming is alleszins gebruikelijk en niet verboden. 
      
    
    
      4.11.
      Opgemerkt wordt dat de activiteiten van XPO III niet onder de verplichtstelling van het Bpf Vervoer vallen. Er is geen wettelijke grondslag aanwezig om de verkrijger (XPO III) aan de verplichtstelling van deelneming in het Bpf Vervoer gebonden te achten, aangezien een met artikel 2a Wet AVV vergelijkbare bepaling in de Wet Bpf 2000 ontbreekt. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen uit de verplichte deelneming die bij XPO I en XPO II van toepassing waren, niet kunnen zijn overgegaan op XPO III, dus ook niet indien géén gebruik zou zijn gemaakt van de door de wet geboden uitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Indien deze situatie zich voor zou hebben gedaan, dan zou de hoofdregel van artikel 7:663 BW van toepassing zijn, maar zou de verplichte deelname op 1 juli 2019 eveneens geëindigd zijn. In dat geval had XPO III zich vrijwillig kunnen aansluiten bij het Bpf Vervoer, maar daar moet het Bpf Vervoer aan meewerken én hieraan kunnen voorwaarden gesteld worden ex artikel 121 PW. 
      
    
    
      4.12.
      Op het moment van overgang van onderneming (1 juli 2019) waren er al werknemers in dienst van XPO III. Deze werknemers hebben ook een aanbod gekregen tot een pensioenregeling. Deze regeling was al bekend binnen de organisatie, aangezien 400 werknemers van Menlo al deelnamen aan deze pensioenregeling van a.s.r. De activiteiten van XPO III sluiten aan bij de activiteiten van Menlo. Om die reden heeft XPO III aansluiting gezocht bij die pensioenregeling. XPO III benadrukt dat het de verkrijger bij overgang van onderneming vrij staat om ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen gebruik te maken van de uitzonderingen die de wet geeft, waaronder toepassing geven aan artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Dat is eenvoudigweg het wilsrecht van de verkrijger, zodat daarin geen misbruik schuilt. Het feit dat de werknemers sinds 1 juli 2019 geen pensioen meer opbouwen bij het Bpf Vervoer maakt evenmin dat sprake is van misbruik. XPO heeft volledig in lijn met de Wet overgang van onderneming gehandeld. De wetgever heeft geen voorwaarden gesteld aan het moment waarop de in artikel 7:664 lid 1 sub a BW genoemde werknemers in dienst moeten zijn getreden bij de verkrijger, noch over de periode waarover de aangeboden pensioenregeling van toepassing moet zijn, noch dat overgang van onderneming niet binnen een concern plaats zou mogen vinden. XPO III concludeert dat de bonden een misbruikcriterium aanleggen dat geen enkele grondslag vindt in de wet, jurisprudentie of de literatuur.  
      
    
    
      4.13.
      De bonden stellen zich op het standpunt dat de betrokken werknemers onder de nieuwe pensioenregeling aanzienlijk minder pensioen opbouwen. Nog afgezien van het feit dat dit standpunt onjuist is, is het antwoord op de vraag of er sprake is van een verslechtering van pensioen niet relevant bij de toepassing van artikel 7:664 lid 1 sub a BW. De hoofdregel van artikel 7:663 BW vervalt namelijk met het enkele doen van een aanbod aan de werknemers die overkomen. Dit aanbod hoeft niet aanvaard te worden. Bovendien is niet van belang of de pensioenregeling van de verkrijger van een andere kwaliteit (beter of slechter) is dan de pensioenregeling van de overdragende werkgever. 
      
    
    
      4.14.
      XPO III betwist dat sprake is van een inferieure pensioentoezegging. Zij erkent dat er bij het Bpf Vervoer pensioen wordt opgebouwd op grond van een middelloonregeling en dat de pensioenregeling bij a.s.r. een beschikbare premieregeling is. Het gaat weliswaar om twee verschillende regelingen, maar dat maakt niet dat de beschikbare premieregeling inferieur is. Beide regelingen zijn gebruikelijk. Bovendien gaat de Wet toekomst pensioenen (hierna: de Wtp) ervan uit dat de beschikbare premieregeling de toekomst wordt, dus ook voor bedrijfstakpensioenfondsen. De zekerheid van de middelloonregeling is dan ook niet meer van deze tijd. De door de bonden genoemde risico’s van een beschikbare premieregeling (het beleggingsrisico en het transformatierisico) zijn beperkt, aangezien medewerkers zelf hebben kunnen kiezen voor een risicoprofiel (offensief, defensief of neutraal). Daarnaast zijn er garanties ingebouwd, die inhouden dat een oudere medewerker vanaf een bepaalde leeftijd minder in aandelen en meer in obligaties gaat beleggen en heeft de werknemer jaarlijks de mogelijkheid zijn gerealiseerde rendement vast te klikken, wat meer garanties geeft. Bovendien verliezen de bonden uit het oog dat een bedrijfstakpensioenfonds pensioenen kan korten, terwijl een verzekeraar daar niet toe kan overgaan. 
      
    
    
      4.15.
      Ter onderbouwing van haar standpunt dat van een verslechtering van pensioen geen sprake is, verwijst XPO III naar de door haar als productie 4 overgelegde verklaring van          [C] van [A] (de adviseur van de ondernemingsraad) en de door haar als productie 38 overgelegde verklaring van [D] van Willis Towers Watson (WTW). Voor de overwegend jonge XPO III-populatie levert de nieuwe pensioenregeling (inclusief de compensatie in het bruto loon voor medewerkers ouder dan 32 jaar) een minstens gelijkwaardig pensioenresultaat op. In het geval van evident onredelijke uitkomsten is aan de betrokken (oudere) werknemers ter waarborging van hun VPL-rechten de mogelijkheid geboden om in het Bpf Vervoer te blijven. Daar komt bij dat XPO de besparing die zij met de nieuwe pensioenregeling heeft gerealiseerd, niet gebruikt voor eigen gewin, maar rechtstreeks en integraal aanwendt ten behoeve van het personeel, wat zich heeft vertaald in betere arbeidsvoorwaarden.   	 
      
    
    
      4.16.
      Van onrechtmatig handelen dan wel handelen in strijd met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) is volgens XPO III evenmin sprake. Het feit dat (de rechtsvoorganger van) XPO II sinds 1974 onder de verplichtstelling van het Bpf Vervoer valt, betekent niet          - zoals de bonden lijken te betogen - dat deelname tot in de lengte der dagen binnen het gehele concern dient te worden toegepast, al dan niet vrijwillig. Het is een feit van algemene bekendheid dat activiteiten binnen een vennootschap, een groep of een concern kunnen veranderen dan wel dat de focus van een onderneming wijzigt. Dit kan ertoe leiden dat bepaalde activiteiten niet (meer) onder een verplichtstelling vallen, afgesplitst, verkocht of uitbesteed worden. XPO heeft ervoor gekozen de e-commerce activiteiten in een aparte vennootschap onder te brengen. Die keuze is onder meer ingegeven om tot arbeidsvoorwaarden te komen, die meer flexibel zijn en daarmee beter passen bij deze activiteiten. XPO heeft daarin een zorgvuldig en langdurig traject doorlopen, waarbij de ondernemingsraad nauw betrokken is en in de gelegenheid is geweest gedegen advies in te winnen (vergelijk randnummers 38 tot en met 52 van de conclusie van antwoord). De betrokken werknemers op iedere vestiging zijn zorgvuldig geïnformeerd en XPO III heeft hen daarnaast een persoonlijk pensioenadviesgesprek met WTW aangeboden. XPO heeft zich gerealiseerd dat de overgang van onderneming en de nieuwe pensioenregeling verstrekkende gevolgen zou hebben voor de VPL-rechten van een kleine groep oudere werknemers. Zij hebben de keuze gekregen om bij het Bpf Vervoer te blijven door niet mee over te gaan en hun dienstverband bij XPO I of XPO II voort te zetten. Drie werknemers hebben van die mogelijkheid gebruikgemaakt. XPO III is dan ook van oordeel dat nergens uit volgt dat zij niet als een goed werkgever heeft gehandeld. XPO III heeft bovendien conform de wet gehandeld, zodat van enig onrechtmatig handelen evenmin sprake is.  
      
    
    
      4.17.
      Onder verwijzing naar het voorgaande stelt XPO III zich tot slot op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staat aan haar beroep op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. 	         
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank  
        
      
      
    
    
      4.18.
      De artikelen 7:662-7:666 BW zijn opgenomen in afdeling 7.10.8 BW, getiteld “Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming”. Deze bepalingen vormen de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG), hierna “de Richtlijn”, betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van een onderneming. De Richtlijn heeft ten doel werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen en in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen. Artikel 7:663, eerste volzin, BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Tot 1 juli 2002 werd daarop in artikel 7:664 BW een uitzondering gemaakt voor, kort gezegd, rechten en verplichtingen van de werkgever uit hoofde van pensioen. 
      
    
    
      4.19.
      Bij Wet van 18 april 2002 (Stb. 2002, 215), in werking getreden op 1 juli 2002, is artikel 7:664 BW aangepast. Het doel van die aanpassing was de hiervoor bedoelde uitzondering op te heffen, zodat ook rechten en verplichtingen van de werkgever met betrekking tot pensioen bij overgang van een onderneming overgaan op de verkrijger op de voet van artikel 7:663 BW. Sinds 1 juli 2002 is de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger. Op grond van deze hoofdregel dient de pensioenregeling dus op dezelfde condities te worden voortgezet.   
      
    
    
      4.20.
      Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de pensioenregeling bij overgang van onderneming ongewijzigd moet worden voortgezet: 
      
      
        
          de verkrijger doet de overgenomen werknemers eenzelfde pensioenvoorstel als hij reeds aan zijn andere werknemers had gedaan (artikel 7:664 lid 1 sub a BW); 
        
        
          de verkrijger neemt ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht deel in een bedrijfstakpensioenfonds (artikel 7:664 lid 1 sub b BW); 
        
        
          bij cao of bij regeling van een bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst (artikel 7:664 lid 1 sub c BW). 
        
      
      
      
        De hoofdregel (ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling bij overgang van onderneming) geldt - in afwijking van het in artikel 7:664 lid 1 sub b BW genoemde uitzonderingsgeval - wel indien de overgenomen werknemers vóór en na de overgang verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (artikel 7:664 lid 2 BW). 
      
      
    
    
      4.21.
      De bonden hebben voor het eerst ter zitting aangevoerd dat XPO III valt onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer en het verplichtstellingsbesluit van het Bpf Vervoer. Kort gezegd, voeren zij daartoe aan dat XPO III direct onder de verplichtstelling valt, aangezien meer dan 20% van haar omzet gerealiseerd wordt met logistieke dienstverlening. Er is sprake van identieke activiteiten, die vóór 1 juli 2019 ook al werden verricht binnen het concern en vielen onder de verplichtstelling. Het gaat om (warehouse) activiteiten, die daarna identiek zijn voortgezet binnen XPO III. Deze activiteiten worden ook uitgevoerd door concurrenten van XPO III, zoals Kuehne+Nagel en DSV, en die zijn sinds jaar en dag aangesloten bij het Bpf Vervoer (vergelijk verder de randnummers 8 tot en met 18 van de spreekaantekeningen van mr. Vergouwen).
      
    
    
      4.22.
      XPO III betwist dat zij onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer en het verplichtstellingsbesluit van het Bpf Vervoer valt. Volgens haar is er geen sprake van (vergunningplichtig) vervoer als bedoeld in de werkingssfeerbepaling van de cao Beroepsgoederenvervoer, in tegenstelling tot bij XPO I en XPO II. In het verlengde daarvan valt XPO III ook niet onder de verplichtstelling van het Bpf Vervoer. Deze verplichtstelling kent voor werkgevers en werknemers in het beroepsgoederenvervoer over de weg namelijk eenzelfde werkingssfeerbepaling. XPO III voert verder aan dat alle medewerkers die door de overgang van onderneming bij haar in dienst zijn getreden, niet werkzaam waren binnen een afdeling waarin uitsluitend of in hoofdzaak - kort gezegd - wegvervoer werd verzorgd. Deze medewerkers waren daarmee niet verplicht aangesloten bij het Bpf Vervoer en vielen onder de uitgezonderde werknemers krachtens het verplichtstellingsbesluit. Vrijwillige aansluiting binnen XPO I en XPO II was ooit gegroeid, omdat er nog een combinatie van activiteiten binnen deze ondernemingen plaatsvond, namelijk zowel vervoer als logistiek. Van een dergelijke combinatie is binnen XPO III géén sprake, aldus XPO III.
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank zal hierna een deel van de tekst van het verplichtstellingsbesluit weergeven. De rechtbank geeft alleen dat gedeelte weer dat met name van belang is in deze procedure. De deelneming in het Bpf Vervoer is verplicht gesteld voor: 
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        1. Werknemer: 
      
      
        
          De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, dan wel die bij een dergelijke onderneming als chauffeur of kraanmachinist werkzaam is krachtens een uitzendovereenkomst (…) met een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (…), (…)
        
        
          (…)
        
      
      
        2. Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg:
      
      
        
          De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer en/of het kraanverhuurbedrijf, (…)
        
        
          (…)
        
      
      
        3. Wegvervoer:
      
      
        Het bedrijf van: 
      
      
        a.	het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg, alsmede het tegen vergoeding vervoeren van goederen over niet voor het openbaar verkeer openstaand terrein; 
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      4.24.
      Uit het verplichtstellingsbesluit blijkt dat het er, naar de kern genomen, om gaat of de rechtspersoon (in dit geval XPO III) uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten uitvoert, die bestaan uit het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg. XPO III heeft gemotiveerd betwist dat zij zich bezighoudt met vervoersactiviteiten. Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben de bonden onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat dit anders is. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het Bpf Vervoer zich jegens XPO III op het verplichtstellingsbesluit beroept. 
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat XPO III niet valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van het Bpf Vervoer, zodat het hiervoor genoemde artikel 7:664 lid 2 BW om die reden niet van toepassing is. In aansluiting hierop overweegt de rechtbank dat ook verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit verplichte deelneming op grond van de Wet Bpf 2000 moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:663 BW (vergelijk Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375). Dit is van belang, omdat voor een situatie als in deze zaak aan de orde - waarbij voor de vervreemder (XPO I en XPO II) een verplichte deelname geldt en bij de verkrijger (XPO III) een pensioenregeling op basis van een pensioenovereenkomst ex artikel 1 PW - dus heeft te gelden dat het op de Wet Bpf 2000 gebaseerde pensioen behoort tot artikel 7:663 BW en XPO III dan ook gebruik moet kunnen maken van de uitzonderingen als genoemd in artikel 7:664 lid 1 BW. 
      
    
    
      4.26.
      Zoals hiervoor al is overwogen, stelt XPO III zich op het standpunt dat zij gebruik heeft gemaakt van de pensioenuitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW en dat zij rechtsgeldig haar pensioenregeling heeft aangeboden aan de van XPO I en XPO II overgekomen werknemers. De bonden stellen zich daarentegen op het standpunt dat XPO III in de gegeven omstandigheden rechtens geen beroep toekomt op voormelde pensioenuitzondering.
      
    
    
      4.27.
      De vraag die moet worden beantwoord, is of XPO III gehouden was/is tot nakoming van de verplichtingen die voor XPO I en XPO II voortvloei(d)en jegens de overgegane werknemers uit hun deelneming in het Bpf Vervoer, een en ander op grond van de door de bonden aangevoerde grondslagen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend waartoe als volgt wordt overwogen.
      
    
    
      4.28.
      De bonden stellen dat het oprichten van XPO III (volgens hen feitelijk een lege werkgevershuls), in combinatie met het vlak voor de overgang van onderneming aanbieden van de nieuwe pensioenregeling aan enkele nieuwe werknemers, vrijwel uitsluitend in gang is gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de ene (gunstiger) pensioenregeling voor de andere (slechtere) pensioenregeling in te ruilen. De bonden benadrukken herhaaldelijk dat de pensioenregeling die binnen XPO III is gaan gelden (een beschikbare premieregeling) een verslechtering betekent ten opzichte van de pensioenregeling die voorheen gold binnen XPO I en XPO II (een middelloonregeling). 
      
    
    
      4.29.
      Op dit punt overweegt de rechtbank dat het voor de mogelijkheid van de verkrijger om aan de overgaande werknemers de pensioenregeling van de eigen werknemers aan te bieden, niet uitmaakt dat deze in het voorkomende geval slechter is - voor zover daar in het onderhavige geval al sprake van is, waarover hierna meer - dan die van de vervreemder. De rechtbank verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 7:664 BW (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 5, p. 4-5 (vergelijk ook Kamerstukken I 2001/02, 27 469, nr. 163, p. 5)).   
      
      
        
          “(…) Er kan bij pensioenregelingen een onderscheid worden gemaakt tussen een drietal situaties. 
        
      
      
        1.	de vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel; 
      
      
        2.	de vervreemder heeft een pensioenregeling, maar de verkrijger niet; 
      
      
        3.	de vervreemder en de verkrijger hebben beiden een pensioenregeling, maar deze is 
      
      
        
          	verschillend. 
        
        
          Wij stellen voor om in bovengenoemde situaties de volgende uitgangspunten te hanteren. 
        
        
          (…)
        
        
          Ad 3. In de praktijk zal de derde situatie, namelijk dat zowel de verkrijger als de vervreemder een eigen pensioenregeling hebben het meeste voorkomen. In dat geval zal de verkrijger de beide bestaande regelingen – voor de overgenomen werknemers respectievelijk zijn eigen werknemers – moeten voortzetten, maar kan hij er ook voor kiezen om zijn eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers toe te passen. (…)
        
      
      
      
        
          Het onderhavige wetsvoorstel houdt in dat de betrokken werknemers wettelijk worden beschermd in de situatie dat de vervreemder of de verkrijger géén pensioenregeling heeft. Wanneer beiden elk wel een pensioenregeling hebben, maar deze onderling afwijkend zijn, kan de overgang onder omstandigheden leiden tot een verslechtering van de pensioenregeling van de overgenomen werknemers. Het betekent echter wel een verbetering van de positie ten opzichte van de huidige wettelijke regeling waarin het mogelijk is dat de pensioenregeling voor de overgenomen werknemers wordt beëindigd.
        
        
          (…)”  
        
      
      
      
        En: 
      
      
      
        
          “(…) 
        
        
          De leden van de PvdA-fractie willen onder verwijzing naar de memorie van toelichting graag weten of het uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat de pensioenregeling van werknemers er bij een overgang nooit op achteruit mag gaan, of dat er uitzonderingen zijn. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat werknemers worden beschermd in de situatie dat de verkrijger geen pensioenregeling heeft. Indien de vervreemder geen pensioenregeling heeft, maar de verkrijger wel, beoogt het wetsvoorstel te bereiken dat de werknemers van de vervreemder gelijk behandeld worden met de werknemers van de verkrijger. Het uitgangspunt bij deze bescherming is niet dat de pensioenregeling van werknemers er nooit op achteruit mag gaan, maar dat de pensioenregeling van werknemers door een overgang niet, zoals op grond van de huidige wettelijke regeling mogelijk is bij overgang, zonder meer beëindigd wordt of dat overgenomen werknemers die geen pensioenregeling hebben, worden uitgesloten van deelneming in de in de verkrijgende onderneming geldende pensioenregeling. Door het hanteren van deze uitgangspunten wordt een minimumwaarborg gerealiseerd. 
        
      
      
      
        
          In aansluiting op het voorgaande wordt gevraagd of het juist is dat werknemers van een vervreemder er op achteruit kunnen gaan doordat de verkrijger er voor kan kiezen zijn eigen pensioenregeling ook toe te passen op overgenomen werknemers. Voorts wordt gevraagd of een situatie overwogen is waarin werknemers er nooit op achteruit gaan bij een fusie alsmede of en wanneer de inspraak van werknemers is gegarandeerd. In antwoord hierop wordt opgemerkt dat het doel van de wet is dat werknemers met een pensioenregeling altijd een pensioenregeling behouden bij overgang naar een andere onderneming en dat werknemers zonder pensioenregeling die overgaan naar een onderneming met pensioenregeling gelijk worden gesteld met de werknemers van de verkrijger. De kwaliteit van pensioenregelingen is echter niet altijd goed vergelijkbaar, terwijl daarbij ook de individuele, persoonlijke situatie van de werknemer een rol speelt. Verder zou een garantie dat werknemers er qua pensioenregeling nooit op achteruit gaan te zeer een inbreuk betekenen op de onderhandelingsvrijheid van sociale partners ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. (…)
        
        
          (…)”  
        
      
      
    
    
      4.30.
      Dat de uitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW kan leiden tot een verslechtering voor de werknemers is - zo volgt uit het voorgaande - uitdrukkelijk onderkend door de wetgever bij de wetswijziging in 2002 (vergelijk overweging 4.19). Dat sprake zou zijn van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarde pensioen kan, indien en voor zover daar al sprake van zou zijn, als zodanig dan ook geen zelfstandige ondersteuning vormen voor het standpunt van de bonden dat het oprichten van XPO III vrijwel uitsluitend in gang is gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de ene (gunstiger) pensioenregeling voor de andere (slechtere) pensioenregeling in te ruilen. 
      
    
    
      4.31.
      De bonden hebben nog aangevoerd dat in de literatuur al is overwogen dat een werkgever bij gebruikmaking van de uitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW zich als goed werkgever dient te gedragen, geen misbruik mag maken van haar bevoegdheid en dat de wet zich daarmee onder omstandigheden tegen het beroep van de werkgever daarop zou kunnen verzetten. Zij verwijzen in dit verband naar een passage uit een artikel van prof. dr. E. Lutjens en stellen dat de vergelijking met de onderhavige zaak zich meer dan opdringt. Meer concreet verwijzen de bonden naar de volgende passage uit het betreffende artikel:  
      
      
        
          “Dat zal dunkt mij vrijwel altijd mogelijk zijn indien de verkrijgende werkgever die geen pensioenregeling kent, gauw voor de overdracht een inferieure pensioentoezegging aan zijn werknemers doet om vervolgens via de keuze af te komen van een goede - duurdere - pensioenregeling die bij de overdragende werkgever heeft gegolden.”
        
      
      
    
    
      4.32.
      Voor zover de bonden het standpunt innemen dat XPO III gauw voor de overdracht een inferieure pensioentoezegging aan de betrokken werknemers heeft gedaan, volgt de rechtbank hen ook daarin niet. Er zijn (inderdaad) gevallen denkbaar waarin geconcludeerd moet worden dat het beroep van de verkrijger op de uitzondering van artikel 7:664 lid 1 sub a BW misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW of strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW oplevert. Daarvoor is echter méér vereist dan het enkele feit dat eerst kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft genomen en/of dat de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de vervreemder, zoals hiervoor al is overwogen. 
      
    
    
      4.33.
      De bonden hebben ter onderbouwing van hun stelling dat aan de betrokken werknemers een inferieure pensioentoezegging is gedaan, verwezen naar een rapportage van [B] van 29 oktober 2020 (in de eerdere procedure door de bonden overgelegd als productie 13). Daaruit volgt - samengevat - echter niet méér dan dat [B] van oordeel is dat de pensioenregeling bij XPO III niet minimaal gelijkwaardig is aan de pensioenregeling bij/van het Bpf Vervoer. Dat sprake zou zijn van een inferieure pensioentoezegging volgt daaruit echter niet. Daar komt bij dat XPO III de stelling van de bonden gemotiveerd heeft weersproken, onder meer onder verwijzing naar verklaringen van [C] van [A] (productie 4 bij conclusie van antwoord) en [D] van WTW                       (productie 38 bij conclusie van antwoord). Laatstgenoemde verklaart onder meer het volgende: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          Als Willis Towers Watson waren wij nauw betrokken bij het tot stand komen van de nieuwe regeling. Het uitgangspunt gedurende het gehele traject was een gelijkwaardig pensioenresultaat, tegen lagere kosten en aanwending van de besparing voor een verbetering van andere elementen van het arbeidsvoorwaardenpakket. Het totale arbeidsvoorwaardenpakket is hiermee voor alle werknemers verbeterd. 
        
      
      
      
        
          Door de gemiddeld jonge leeftijd van de XPO werknemers werd, als gevolg van de doorsneepremie, significant meer pensioen
          premie
           betaald dan voor deze populatie aan pensioen
          opbouw 
          werd aangewend. In de nieuwe regeling is, in het belang van de werknemers, sprake van meer value for money. Iedere euro budget voor arbeidsvoorwaarden gaat nu naar de eigen XPO werknemers, terwijl voorheen werd meebetaald aan de pensioenopbouw van werkgevers binnen BPF Vervoer met vergrijsde werknemers populaties. (…)”
        
      
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank is van oordeel dat de bonden hun stelling dat XPO III aan de betrokken werknemers een inferieure pensioentoezegging heeft gedaan, gezien de gemotiveerde betwisting door XPO III, onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt temeer, omdat de bonden het - zo begrijpt de rechtbank - met name bezwaarlijk vinden dat de pensioenregeling van XPO III een beschikbare premieregeling betreft, terwijl bij het Bpf Vervoer pensioen werd opgebouwd volgens het middelloonsysteem. Ter zitting hebben de bonden opgemerkt dat bedrijfstakpensioenfondsen op de voet van artikel 8 Wet Bpf 2000 verplicht zijn om doorsnee premies te hanteren (premies die voor alle deelnemers gelijk zijn of een gelijk percentage bedragen van het loon) en dat daarmee solidariteit wordt afgedwongen tussen oude en jonge, zieke en gezonde werknemers en tussen de grote en kleine ondernemingen in de betreffende bedrijfstak. 
      
    
    
      4.35.
      In verband met het voorgaande acht de rechtbank van belang dat XPO III er terecht op heeft gewezen dat op 1 juli 2023 de Wet toekomst pensioenen (Wtp) in werking is getreden. De Wtp bepaalt dat (in de toekomst) alleen nog premieovereenkomsten als karakter van een tweedepijlerpensioenregeling zijn toegestaan. De premieovereenkomst wordt voorgeschreven als enig toegelaten karakter van een pensioenregeling. Op dit moment hebben de door pensioenfondsen uitgevoerde pensioenregelingen overwegend het karakter van een uitkeringsovereenkomst, zo ook in het geval van het Bpf Vervoer. Voor pensioenfondsen gaat het overstappen op een ander karakter van de pensioenregeling gepaard met het voorschrift dat als “standaard” de onder de “oude” pensioenregeling opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten door een collectieve waardeoverdracht worden omgezet naar aanspraken en rechten in de nieuwe premieovereenkomst. De bestaande pensioenaanspraken en -rechten komen daarbij te vallen onder de regels van de nieuwe premieovereenkomst. 
      
    
    
      4.36.
      In de wetsgeschiedenis (vergelijk onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, 36 067, nr. 3) is ten aanzien van de aanleiding voor de herziening van het pensioenstelsel onder meer het volgende opgemerkt: 
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.2
      
        Wat is de aanleiding voor de herziening van het pensioenstelsel? 
      
      
      
        
          De wens om het pensioenstelsel te hervormen is ingegeven door reeds langlopende ontwikkelingen. Twee belangrijke aanleidingen voor die hervorming zijn te onderscheiden. De eerste heeft betrekking op de financiële grondslagen van ons pensioenstelsel, waaronder de sterke gerichtheid op nominale zekerheid. De tweede ziet op de aansluiting van ons stelsel bij ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en in maatschappelijke voorkeuren. Hieronder zijn deze twee aanleidingen nader uiteengezet. 
        
      
      
      
        1. Een toekomstbestendig en solidair pensioenstelsel vergt een nieuw evenwicht tussen ambitie, zekerheid en kosten. 
      
      
        (…)
      
      
        2. Een persoonlijker en transparanter solidair pensioenstelsel gaat niet samen met de doorsneesystematiek.
      
      
      
        
          Het oogmerk om het pensioen meer persoonlijk te maken, onder meer door het verband tussen de betaalde premies, geboekte rendementen en het te bereiken pensioen te verduidelijken, vormt de tweede aanleiding voor herziening van het pensioenstelsel. Dit oogmerk gaat niet samen met de doorsneeproblematiek. Deze systematiek betreft de combinatie van een leeftijdsonafhankelijke premie met een leeftijdsonafhankelijke (tijdsevenredige) opbouw van pensioenaanspraken. De huidige Pensioenwet schrijft voor dat de pensioenopbouw op grond van een uitkeringsovereenkomst of een kapitaalovereenkomst tijdsevenredig plaatsvindt. Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en de uitvoerders van een verplichte beroepspensioenregeling moeten tevens een leeftijdsonafhankelijke doorsneepremie hanteren. De nadelige gevolgen van de doorsneesystematiek zijn de afgelopen jaren meermalen beschreven, onder meer in de kabinetsnotitie Hoofdlijnen van een toekomstbestendig pensioenstelsel. Ook in adviezen van de SER en rapporten van het Centraal Planbureau (CPB) zijn de nadelen van de doorsneesystematiek geduid. Kort weergegeven komen deze nadelen hierop neer: 
        
        
          •	Bij een doorsneesystematiek zijn de waarde van de pensioenopbouw en de waarde van de premie die voor die opbouw wordt ingelegd, niet met elkaar in overeenstemming. De pensioenopbouw van oudere deelnemers wordt deels bekostigd met de premies die voor jonge deelnemers worden ingelegd. Dat is niet bezwaarlijk zolang de pensioenopbouw van een deelnemer gedurende haar of zijn loopbaan voortdurend binnen een doorsneesystematiek plaatsvindt. Door verschillende ontwikkelingen is dit echter steeds minder het geval. 
        
        
            •	De doorsneeproblematiek leidt tot een ondoorzichtige herverdeling tussen generaties. Deze herverdeling kan afbreuk doen aan het draagvlak voor pensioenopbouw. 
        
        
          •	De doorsneesystematiek bevoordeelt deelnemers die in de tweede helft van hun loopbaan bovengemiddeld meer verdienen dan in de eerste helft. Dit geldt met name voor hoger opgeleiden, die doorgaans een steilere carrière hebben dan lager opgeleiden. De doorsneesystematiek leidt zodoende impliciet tot herverdeling van lagere inkomens naar hogere inkomens.
        
        
          •	De doorsneesystematiek belemmert de vernieuwing van het pensioenstelsel en staat in de weg aan invoering van keuzemogelijkheden.  
        
      
      
      
        
          Het oogmerk om het pensioen meer persoonlijk te maken, onder meer door het verband tussen de betaalde premies, geboekte rendementen en het te bereiken pensioen te verduidelijken, vormt de tweede aanleiding voor herziening van het pensioenstelsel. Dit oogmerk gaat niet samen met de doorsneeproblematiek
        
      
      
      
        
          Bij de inrichting van het pensioenstelsel werd het feit dat ook werknemers, die bij de start van een pensioenregeling al op leeftijd waren, nog relatief veel pensioenaanspraken konden opbouwen beschouwd als een voordeel van de doorsneesystematiek. Aan de herverdeling ten laste van jongeren werd niet zwaar getild; die zouden immers later zelf ook profiteren van de doorsneesystematiek. Bezien vanuit de demografie en de arbeidsmarkt van die tijd, waarin het niet ongebruikelijk was dat een werknemer een leven lang bij hetzelfde bedrijf of binnen dezelfde bedrijfstak werkte, was dit een begrijpelijke redenering. Maar met veranderingen in de samenleving en in de demografie wordt nu anders aangekeken tegen de herverdeling die het gevolg is van de doorsneesystematiek. In een dynamischer arbeidsmarkt en in een vergrijzende samenleving is het niet meer vanzelfsprekend dat iemand bereid is om in zijn jonge jaren bij te dragen aan de «doorsneesubsidie», als steeds minder zeker is dat die in dezelfde mate terug komt zodra hij ouder is. Daarmee leidt de doorsneesystematiek niet alleen tot een herverdeling tussen levensfases, maar ook tot benadeling van sommige groepen en een afname van pensioendraagvlak. Dit werkt verstorend op arbeidsmarktbeslissingen, hetgeen wordt versterkt door de toegenomen dynamiek op de arbeidsmarkt en de grotere variëteit in arbeidsvormen, loopbanen, en in pensioenregelingen.
        
      
      
      
        
          In zijn Advies Toekomst Pensioenstelsel gaf de SER de volgende argumenten voor afschaffing van de doorsneesystematiek: 
        
        
          •	De premie en pensioenopbouw meer op elkaar aan te laten sluiten, worden belemmeringen weggenomen voor de vernieuwing van het pensioenstelsel en voor eventuele invoering van keuzemogelijkheden. 
        
        
          • 	Afschaffing van de doorsneesystematiek maakt het stelsel aantrekkelijker voor jongeren en draagt zo bij aan de houdbaarheid en het draagvlak ervan. Het beperkt ongewenste herverdeling van laagopgeleiden naar hoogopgeleiden. 
        
        
          • 	Een meer actuarieel fair systeem is rechtvaardiger bij een toenemende flexibilisering van arbeidsrelaties en toenemende arbeidsmobiliteit waardoor niet iedereen zijn hele carrière in één doorsneesysteem zit.
        
        
          • 	Het afschaffen van de doorsneesystematiek leidt niet tot een sterkere actuariële link tussen de premie-inleg en de pensioenopbouw. Dit leidt tot meer transparantie en dat kan van belang zijn voor het herstel van vertrouwen in het pensioenstelsel.  
        
      
      
      
        
          De SER concludeerde dat een pensioenregeling op basis van persoonlijke pensioenvermogens met collectieve risicodeling beter aansluit bij maatschappelijke trends dan de huidige uitkeringsregeling. In zulke pensioenregelingen is geen sprake meer van een doorsneesystematiek.
        
      
      
      
        
          Het toenmalige kabinet heeft deze conclusie en de argumenten op basis waarvan de SER tot deze conclusie kwam onderschreven. 
        
      
      
      
        
          Met afschaffing van de doorsneesystematiek wordt een aantal knelpunten aangepakt.
        
      
      
      
        
          • De herverdeling wordt beperkt
        
        
          (…)
        
        
          • Aansluiting bij de veranderde arbeidsmarkt bevorderen
        
        
          (…)
        
        
          • Meer transparantie
        
        
          (…)
        
        
          • Belemmeringen wegnemen voor vernieuwing van het pensioenstelsel en voor het eventueel introduceren van keuzemogelijkheden
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      4.37.
      Uit het voorgaande volgt dat de aanleiding voor de herziening van het pensioenstelsel ligt in de financiële crisis in 2008 (en de daardoor ontstane inzichten over de financiële grondslagen voor een toekomstbestendig pensioenstelsel) en de wens om het pensioenstelsel beter te laten aansluiten bij ontwikkelingen op de moderne flexibele arbeidsmarkt. Deze herziening raakt de traditionele doorsneesystematiek die met name aanwezig is bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, zoals ook geldt voor het Bpf Vervoer. In de doorsneesystematiek geldt de doorsneemethode voor zowel de premie als voor de opbouw van pensioenaanspraken. Een doorsneepremie betekent dat de premie voor alle deelnemers gelijk is of een gelijk percentage van het (pensioengevend) loon, een en ander ongeacht de leeftijd of andere persoonlijke (risico-)kenmerken. In de doorsneesystematiek is dat leeftijd of andere persoonlijke (risico-)kenmerken. In de doorsneesystematiek is dat gekoppeld aan een voor alle deelnemers gelijke opbouw, meestal uitgedrukt in een uniform percentage van het pensioengevend loon. 
      
    
    
      4.38.
      De bonden merken terecht op dat de doorsneesystematiek inkomensoverdrachten (solidariteit) van jonge deelnemers naar oude(re) deelnemers meebrengt in de pensioenregeling vanwege het actuariële gegeven dat de kostprijs - en daarmee de kostendekkende of actuariële premie - voor een jongere deelnemer lager is dan voor een oudere deelnemer. Dat heeft te maken met het feit dat de premie voor een jonge(re) deelnemer langer belegd kan worden en dan rendement genereert dan de premie voor een oude(re) deelnemer. Een actuariële premie is daarom een met de leeftijd stijgende premie (een “progressieve” premie). Bij een doorsneepremie is de premie voor de jonge(re) deelnemer hoger dan de premie die actuarieel voor die deelnemer nodig is en voor de oude(re) deelnemer is de premie juist lager dan de actuarieel nodige premie. De bonden doelen op het gegeven dat een jonge(re) werknemer daarom in feite de oudere deelnemer subsidieert (de door de bonden genoemde solidariteit). De jonge(re) werknemer zélf heeft niet het volledige profijt van de door en/of voor hem betaalde premie. De wetgever heeft dat echter nu juist bij de huidige, meer flexibele arbeidsmarkt niet meer gewenst bevonden, omdat de doorsneesystematiek verstorend kan werken op arbeidsmarktbeslissingen. Zo kan er bijvoorbeeld een nadelig effect zijn voor de werknemer die halverwege zijn loopbaan zelfstandig wordt en dan niet meer profiteert van de “subsidiering” door jongere deelnemers. Een nadelig effect kan er ook zijn voor de werknemer die overstapt van een werkgever waar de doorsneesystematiek geldt, naar een werkgever die een premieovereenkomst kent met een premie die stijgt met de leeftijd. 
      
    
    
      4.39.
      Nog afgezien van het feit dat 1) het voor de mogelijkheid van de verkrijger om aan de overgaande werknemers de pensioenregeling van de eigen werknemers aan te bieden, niet uitmaakt dat deze in het voorkomende geval slechter is dan die van de vervreemder, en 2) dat de bonden onvoldoende hebben onderbouwd dat (überhaupt) sprake is van een slechtere pensioenregeling, laat staan een inferieure pensioenregeling, volgt uit het voorgaande dat de wetgever onder meer en juist ook vanwege de nadelige gevolgen van de doorsneesystematiek over is gegaan tot herziening van het pensioenstelsel, waarbij de premieovereenkomst wordt voorgeschreven als enig toegelaten karakter van een pensioenregeling. Ook in het licht van het laatstgenoemde aspect, waarop de bonden desgevraagd ter zitting niet hebben gereageerd, hebben de bonden onvoldoende onderbouwd dat XPO III de overgang van onderneming alleen in gang heeft gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de (beweerdelijk) gunstiger pensioenregeling voor de andere (beweerdelijk) slechtere pensioenregeling in te ruilen.
      
    
    
      4.40.
      Hierbij is nog van belang dat XPO III heeft onderkend dat voor bepaalde werknemers de overstap op een premieregeling een negatief effect kan hebben ten aanzien van het te bereiken pensioen. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat voor werknemers ouder dan 32 jaar de halvering van de deelnemersbijdrage onvoldoende was om de vanwege de hogere leeftijd lagere pensioenopbouw bij XPO III te compenseren en dat deze groep medewerkers - zo lang als zij in dienst zijn van XPO III en pensioen opbouwen - aanvullend worden gecompenseerd in het brutoloon. Daarnaast heeft zij onweersproken aangevoerd dat in het geval van evident onredelijke uitkomsten aan de betrokken (oudere) werknemers de mogelijkheid is geboden om in het Bpf Vervoer te blijven ter waarborging van hun rechten en dat de met de nieuwe pensioenregeling gerealiseerde besparing is aangewend ten behoeve van het personeel in de vorm van betere arbeidsvoorwaarden. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat XPO III de belangen van de betrokken werknemers heeft genegeerd of daarmee anderszins lichtzinnig is omgegaan. 
      
    
    
      4.41.
      Opgemerkt wordt dat de bonden evenmin hebben weersproken dat de ondernemingsraad de medewerkers vanaf een vroeg stadium actief heeft betrokken bij de totstandkoming van de AVR (inclusief de nieuwe pensioenregeling). Zo heeft XPO III onder meer toegelicht dat de plannen in zogeheten Town hall meetings zijn toegelicht en de medewerkers om input op de plannen is gevraagd, de ondernemingsraad per site klankbordgroepen heeft ingesteld waarin medewerkers vanuit verschillende teams en functiegroepen input konden leveren op het onderhandelingsproces, later in het onderhandelingsproces met een delegatie van alle klankbordgroepen de tussentijdse resultaten van het onderhandelingsproces zijn gedeeld, de ondernemingsraad de inzet voor de AVR in een enquête aan de betrokken medewerkers heeft voorgelegd, dat in Town hall meetings het resultaat van de onderhandelingen in de vorm van de nieuwe AVR is voorgelegd aan de medewerkers en dat slechts enkele werknemers gebruik hebben gemaakt van de in het leven geroepen bezwaarregeling, waarbij de bezwaren zich overigens niet richtten op de nieuwe pensioenregeling (vergelijk de randnummers 32 tot en met 55). 
      
    
    
      4.42.
      Onder verwijzing naar alles wat hiervoor is overwogen, concludeert de rechtbank dat er geen aanleiding bestaat om op één of meer van de door de bonden aangevoerde grondslagen artikel 7:664 lid 1 sub a BW buiten toepassing te laten. 
      
      
        
          Aanbod voor een nieuwe pensioenregeling als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW?
        
      
      
      
        
          Het standpunt van de bonden
        
      
      
    
    
      4.43.
      De bonden voeren verder aan dat XPO III niet tijdig voorafgaand aan 1 juli 2019 een aanbod voor een nieuwe pensioenregeling heeft gedaan als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Zij lichten toe dat uit de brief van XPO III van 3 juni 2019 aan de betrokken werknemers (vergelijk productie 28 bij conclusie van antwoord en overweging 2.11) volgt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst, met daarin vervat de toepasselijkheid van de AVR en de nieuwe pensioenregeling, pas half juli 2019 zou worden aangeboden, wat uiteindelijk daadwerkelijk is gebeurd. Daarmee is de nieuwe pensioenregeling aangeboden nadat de overgang van onderneming al een feit was (1 juli 2019). Tijdens de door XPO III gegeven presentatie(s) is alleen sprake geweest van mededelingen dat de AVR en de pensioenregeling per 1 juli 2019 “gaan gelden”. Er dient sprake te zijn van een concreet aanbod en niet van een enkele mededeling van XPO III dat  een andere pensioenregeling van toepassing zal zijn. Een dergelijke mededeling is geen aanbod, maar hoogstens een vooraankondiging van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming. Van een onderbouwd pensioenaanbod dat een werknemer naar waarde kan schatten c.q. voorafgaand aan de overgang van onderneming kan afwegen, is geen sprake geweest.
      
    
    
      4.44.
      In aansluiting op het voorgaande voeren de bonden aan dat XPO III heeft nagelaten de over te nemen werknemers tijdig en volledig te informeren. De informatie die met name door de ondernemingsraad is verstrekt tijdens het traject van de totstandkoming van de pensioenregeling kan niet als zodanig worden beschouwd. Pas in september 2019 zijn de werknemers enigszins beter geïnformeerd, maar dat is te laat om aan de vereiste informatieverplichting (artikel 7:665a BW jo. artikel 7:611 BW) te voldoen. Verder is de informatie over de pensioenregeling in het kader van de informatieverstrekking steeds gekoppeld aan andere arbeidsvoorwaarden in de AVR, waarbij van de zijde van XPO III is betoogd dat de desbetreffende  arbeidsvoorwaarden een verbetering inhielden en dat daarmee de verslechtering in de pensioenregeling gecompenseerd werd. Pakketvergelijking is echter niet toegestaan. Voor zover voorafgaand aan de overgang van onderneming al informatie aan de over te nemen werknemers is verstrekt, is deze informatie gekleurd door een onjuiste juridische duiding daarvan en zijn zij met onjuiste informatie op het verkeerde been gezet. 
      
    
    
      4.45.
      De bonden concluderen dat van een concreet, goed gedocumenteerd en daadwerkelijk duidelijk toegelicht en tijdig aanbod - zoals vereist is op grond van artikel 7:663 lid 1 sub a BW jo. artikel 7:665a BW jo. artikel 7:611 BW - geen sprake is geweest. XPO III heeft daarom ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 7:664 lid 1 sub a BW. De consequentie daarvan is dat de hoofdregel van artikel 7:663 BW op 1 juli 2019 onverkort gelding heeft gehad op de rechten en verplichtingen die daaraan voorafgaand voortvloeien uit de pensioenovereenkomst, die gold binnen XPO I en XPO II, namelijk de regeling van het Bpf Vervoer die per 1 juli 2019 naar XPO III is overgegaan. 
      
      
        
          Het standpunt van XPO III
        
      
      
    
    
      4.46.
      XPO III voert op haar beurt aan dat artikel 7:664 lid 1 sub a BW bepaalt dat de verkrijger aan de overgegane werknemers eenzelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst moet doen, als de toezegging die hij reeds vóór het tijdstip van overgang heeft gedaan aan de zittende werknemers. Het wetsartikel schrijft volgens XPO III niet voor dat dit bij arbeidsovereenkomst moet en schrijft evenmin een moment voor waarop de verkrijger het aanbod uiterlijk aan de werknemers die overgaan moet doen. Uit de geschetste feiten en omstandigheden (randnummers 48 tot en met 52 van de conclusie van antwoord) volgt meer dan duidelijk dat XPO III eenzelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst heeft gedaan als is gedaan aan de medewerkers die op 1 juni 2019 in dienst zijn getreden. Aan de medewerkers is ruim vóór 1 juli 2019 kenbaar gemaakt dat bij de overgang naar XPO III een andere pensioenregeling gaat gelden, hoe deze eruit zal gaan zien en wat de gevolgen daarvan zullen zijn. 
      
    
    
      4.47.
      Zij licht verder toe dat de ondernemingsraad al vanaf 2018 bij het traject is betrokken (productie 7 bij conclusie van antwoord), pensioenadviseurs zijn ingeschakeld (producties 4, 6, 31 en 41 bij conclusie van antwoord), de werknemers uitvoerig door de ondernemingsraad zijn geïnformeerd over de samenwerking en de aankomende wijzigingen (producties 8, 10, 16, 24 en 29 bij conclusie van antwoord), de werknemers in diverse Town hall meetings zijn geïnformeerd over de uitkomsten van het doorlopen traject en de gevolgen voor hun pensioen (producties 9 en 25 bij conclusie van antwoord), de werknemers de gelegenheid hebben gehad een persoonlijk gesprek te krijgen met een pensioenadviseur (productie 24 bij conclusie van antwoord) en tot slot op 3 juni 2019 definitief schriftelijk bevestigd hebben gekregen dat ze per 1 juli 2019 overgaan en dat de pensioenregeling zal wijzigen (productie 28 bij conclusie van antwoord en overweging 2.11). Hieruit volgt dat de betrokken werknemers stapsgewijs zijn geïnformeerd over de overgang naar XPO III én de wijziging van de pensioenregeling per 1 juli 2019. Als bijlage bij de brieven werden de hand-outs van de presentatie bijgevoegd, die in juni tijdens de Town hall meetings is gegeven (productie 25 bij conclusie van antwoord). De pensioenregeling van a.s.r. en de gevolgen van invoering daarvan voor de betrokken werknemers is in deze presentatie - net als in voorgaande Town hall meetings, presentaties, nieuwsbrieven van de ondernemingsraad en interne memo’s - uitvoerig aan bod geweest, wat evident dient te worden begrepen als een voldoende concreet aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst.   
      
    
    
      4.48.
      XPO III benadrukt dat alleen het aanbod tot sluiting van de pensioenovereenkomst vóór de overgangsdatum dient te zijn gedaan. Dat de arbeidsovereenkomsten pas na 1 juli 2019 aan de van XPO I en XPO II overkomende werknemers zijn toegezonden, laat onverlet dat het aanbod tot het sluiten van de pensioenovereenkomst al vóór 1 juli 2019 aan de overkomende werknemers is gedaan. De bevestiging daarvan volgt ook uit de brief met bijlagen die begin juni 2019 aan de betrokken werknemers is toegezonden (overweging 2.11). Zowel de 29 zittende werknemers van XPO III als de werknemers die overkwamen van XPO I en XPO II wisten dus vóór 1 juli 2019 waar zij met betrekking tot het pensioen aan toe waren. Verder benadrukt XPO III dat het niet noodzakelijk is dat het aanbod wordt aanvaard door de individuele werknemers (door ondertekening van de arbeidsovereenkomst). Het is door de wetgever uitdrukkelijk uitgesloten dat de oude pensioenregeling blijft gelden wanneer een betrokken werknemer niet met de nieuwe pensioenregeling zou instemmen. Het doen van een aanbod door de verkrijger is dus voldoende en maakt dat de pensioenregeling van XPO III van toepassing is op de overgegane werknemers. Daar komt bij dat geen enkele werknemer bezwaar heeft gemaakt tegen de nieuwe pensioenregeling, aldus XPO III. 
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank
        
      
      
    
    
      4.49.
      De bonden stellen zich - kort gezegd - op het standpunt dat sprake is geweest van het opleggen van een pensioenregeling en niet van een aanbod zoals de wet vereist. Zij wijzen er in dit verband op dat de nieuwe arbeidsovereenkomst, met daarin vervat de toepasselijkheid van de AVR en de nieuwe pensioenregeling, pas half juli 2019 aan de betrokken werknemers is aangeboden. Op basis daarvan concluderen de bonden dat XPO III niet tijdig voorafgaand aan 1 juli 2019 een aanbod voor een nieuwe pensioenregeling heeft gedaan als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW. De rechtbank volgt de bonden daarin niet, waartoe als volgt wordt overwogen. 
      
    
    
      4.50.
      
        De rechtbank wijst (duidelijkheidshalve nogmaals) op de wetsgeschiedenis van artikel 7:664 BW lid 1 sub a BW. Volgens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 4) beoogde dit artikel de volgende situatie te regelen:  	   				
        
          “ (…)
        
        
          Ad 3. In de praktijk zal de derde situatie, namelijk dat zowel de verkrijger als de vervreemder een eigen pensioenregeling hebben het meeste voorkomen. In dat geval zal de verkrijger de beide bestaande regelingen – voor de overgenomen werknemers respectievelijk zijn eigen werknemers – moeten voortzetten, maar kan hij er ook voor kiezen om zijn eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers toe te passen. (…)
        
      
      
      
        
          Het onderhavige wetsvoorstel houdt in dat de betrokken werknemers wettelijk worden beschermd in de situatie dat de vervreemder of de verkrijger géén pensioenregeling heeft. Wanneer beiden elk wel een pensioenregeling hebben, maar deze onderling afwijkend zijn, kan de overgang onder omstandigheden leiden tot een verslechtering van de pensioenregeling van de overgenomen werknemers. Het betekent echter wel een verbetering van de positie ten opzichte van de huidige wettelijke regeling waarin het mogelijk is dat de pensioenregeling voor de overgenomen werknemers wordt beëindigd.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        In de Memorie van Antwoord met betrekking tot hetzelfde artikel (Kamerstukken I 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 7) is onder meer het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Op grond van artikel 7:664 lid 1 onderdeel a BW geldt dat de rechten en verplichtingen uit de pensioentoezegging van de vervreemder niet van rechtswege overgaan op de verkrijger indien de verkrijger en de vervreemder beide een pensioenregeling hebben en de verkrijger ervoor kiest om zijn eigen pensioenregeling toe te passen op de werknemers van de vervreemder. (…)” 
        
      
      
      
        Tot slot wijst de rechtbank op Kamerstukken I 2007-2008, 31 226 A en Kamerstukken I 2007-2008, 31 226 D:  
      
      
      
        
          “Het is, zoals ook duidelijk wordt uiteengezet in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, blz. 3 en 4) expliciet niet de bedoeling van artikel 7:664 van het BW om de werknemers in deze situatie (waarin zowel de overdragende onderneming als de verkrijgende onderneming een pensioenregeling heeft) het behoud van hun oude pensioenregeling te garanderen. Beoogd is om de overnemende werkgever de mogelijkheid te bieden de nieuw overgekomen werknemers in zijn pensioenregeling op te nemen. Professor Lutjens betoogt in zijn brief van 23 april 2008 dat het nu juist wel de bedoeling zou zijn van artikel 7:664 om de werknemers de keus te laten of zij de pensioenregeling van de nieuwe werkgever prefereren boven hun oude pensioenregeling. Voor dit betoog is evenwel geen steun te vinden in de tekst van het vigerende artikel 7:664 van het BW, noch in de memorie van toelichting op dat artikel.”
        
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Artikel V
        
      
      
      
        
          Artikel 664 van Boek 7 BW 1a wordt gewijzigd in: 
        
        
          «de verkrijger met de werknemer, bedoeld in artikel 663, dezelfde pensioenovereenkomst sluit, die hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gesloten met zijn werknemers.»
        
        
          Bedoelt de minister hiermee dat de verkrijger de werknemer een aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst? De werknemer kan dan het aanbod weigeren en aanspraak blijven maken op zijn oude toezegging/zijn oude pensioenovereenkomst (zie artikel mr. F. Doornik in het FD van 7 februari jl). Of is het de bedoeling dat de oorspronkelijke intentie gehandhaafd blijft (zie Kamerstukken II 2000/01, 27 649, nr. 3). De verkrijger heeft een keuzerecht of de oude of de nieuwe pensioenregeling; de werknemer moet accepteren?
        
      
      
      
        
          Uit voornoemd artikel in het FD, alsmede uit de brief die prof.dr. E. Lutjens op 23 april aan Uw Kamer zond blijkt, dat er onduidelijkheid is gerezen naar aanleiding van de voorgestelde aanpassing van artikel 664 van boek 7 van het BW. Met de aanpassing is slechts beoogd, zoals op bladzijde 13 van de memorie van toelichting is beschreven, de terminologie van het betreffende artikel in overeenstemming te brengen met de Pensioenwet-terminologie. Er is dus geen materiële wijziging van dat artikel beoogd. Om misverstanden te voorkomen zal de regering bij de eerstvolgende gelegenheid de aanpassing van dit artikel verbeteren met terugwerkende kracht tot de datum van inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel.”  
        
      
      
    
    
      4.51.
      Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7:664 lid 1 sub a BW heeft beoogd een eenzijdig keuzerecht te scheppen voor de verkrijger van de onderneming, los van de eventuele wens van de werknemer om de oude pensioenregeling te behouden. De werkgever heeft de mogelijkheid om de eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers “toe te passen”, waaruit volgt dat daarvoor geen overeenstemming nodig is met de werknemer. De rechtbank heeft in haar oordeelsvorming ook betrokken dat, zoals hiervoor al is overwogen, de uitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW kan leiden tot een slechtere pensioenregeling voor de werknemers. Dit is door de wetgever uitdrukkelijk erkend en  bevestigt naar het oordeel van de rechtbank het  keuzerecht van de werkgever. Niet goed voorstelbaar is immers dat de werknemer een slechtere pensioenregeling zou aanvaarden indien hij de oude, betere pensioenregeling kan behouden door de pensioenregeling van de verkrijger te weigeren. Voor zover de bonden zich op het standpunt stellen dat het keuzerecht van de werkgever alleen doorgang kan vinden als de werknemer het pensioenaanbod accepteert (bijvoorbeeld door het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomst), verwerpt de rechtbank dat standpunt.  
      
    
    
      4.52.
      In aansluiting op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, anders dan de bonden betogen, XPO III de betrokken werknemers tijdig en voldoende heeft geïnformeerd over de nieuwe pensioenregeling en hen tijdig dezelfde pensioenregeling heeftaangeboden als aan de “eigen” werknemers. Gelet op de uitvoerige uiteenzetting van XPO III en de ter onderbouwing daarvan overgelegde producties, hebben de bonden onvoldoende weersproken dat de werknemers onder meer door middel van Town hall meetings, overleggen met de achterban, regelmatig uitgebrachte nieuwsbrieven en het uiteindelijk kenbaar gemaakte onderhandelingsresultaat op de hoogte zijn gebracht en gehouden van de (inhoud van de) nieuwe pensioenregeling. De bonden hebben bovendien niet weersproken dat er (ook) in juni 2019 Town hall meetings hebben plaatsgevonden, waarbij, naast de AVR in het algemeen, de pensioenregeling aan de werknemers is gepresenteerd en (nader) is toegelicht (vergelijk productie 25 bij conclusie van antwoord).  
      
    
    
      4.53.
      Bij brief van 3 juni 2019 (productie 28 bij conclusie van antwoord en overweging 2.11) heeft XPO III de betrokken werknemers - samengevat - geïnformeerd over de (gevolgen van de) overgang van onderneming, meegedeeld dat aan hen rond 15 juli 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden verstrekt met het verzoek om deze te ondertekenen en dat - zoals besproken - ook de pensioenregeling zal wijzigen, waarbij is gewezen op de mogelijkheid om zich te laten adviseren door een extern pensioenadviseur. In aanmerking nemende dat - zoals hiervoor al is overwogen - de werknemers voorafgaand aan de ontvangst van voormelde brief in voldoende mate zijn geïnformeerd over en op de hoogte waren van de (inhoud van de) nieuwe pensioenregeling en de wetgever met artikel 7:664 lid 1 sub a BW heeft beoogd een eenzijdig keuzerecht te scheppen voor de verkrijger van de onderneming, is de rechtbank van oordeel dat vóór 1 juli 2019 voldoende duidelijk is gemaakt dat XPO III ervoor kiest om de nieuwe pensioenregeling op de betrokken werknemers toe te passen c.q. hen daarin op te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van een tot de betrokken werknemers gericht aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. 
      
    
    
      4.54.
      Door XPO III is bovendien onderbouwd dat aan de per 1 juni 2019 bij XPO III in dienst getreden werknemers in hun arbeidsovereenkomst de onderhavige pensioenregeling als arbeidsvoorwaarde is opgenomen en dat er vanaf diezelfde datum ook pensioenpremie-inhoudingen zijn verricht en verwerkt in de maandelijkse salarisafrekeningen. Dit leidt tot de conclusie dat vaststaat dat XPO III aan de overgekomen werknemers eenzelfde aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als zij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan haar werknemers, en daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 7:664 lid 1 sub a BW. 
      
      
        
          Toezeggingen
        
      
      
    
    
      4.55.
      De bonden voeren tot slot aan dat zij - voorafgaand aan de overgang van onderneming - enkele keren met XPO heeft gesproken. Tijdens een overleg op 6 mei 2019, waaraan namens de bonden werd deelgenomen door  [E] en [F] , heeft XPO de toezegging gedaan dat werknemers de nieuwe regelingen zouden mogen weigeren, dat de werknemers keuzevrijheid zouden hebben om in dienst te blijven bij XPO I/XPO II en dat zij daarmee onder de werking van het Bpf Vervoer konden blijven. De bonden verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar de door hen als producties 6 en 7 overgelegde verklaringen van voormelde personen. De bonden voeren vervolgens aan dat XPO III geen gevolg heeft gegeven aan die toezegging door na te laten die mogelijkheid onder de aandacht van de werknemers te brengen. Ook gelet op deze toezegging kan XPO III gehouden worden de regeling van het Bpf Vervoer na 1 juli 2019 voort te zetten, aldus de bonden. 
      
    
    
      4.56.
      XPO III voert daartegen aan dat van een dergelijke (verstrekkende) toezegging door XPO geen sprake is geweest. Zij verwijst in dit verband naar de door haar als productie 43 overgelegde verklaring van [G] , voormalig HR Directeur van XPO Logistics. Zij was destijds verantwoordelijk voor de herstructurering van het arbeidsvoorwaardenbeleid, heeft de ondernemingsraad nauw betrokken bij de invulling van de nieuwe arbeidsvoorwaarden en heeft daarover overleg gevoerd met de bonden. Uit de overgelegde verklaring volgt dat  nadrukkelijk afspraken zijn gemaakt met de ondernemingsraad over de herstructurering van het arbeidsvoorwaardenbeleid en dat de vakbonden zijn geïnformeerd. Van een toezegging aan de bonden dat werknemers de regeling zouden mogen weigeren, is geen sprake geweest. XPO heeft wel toegezegd een maatwerkoplossing te zullen nastreven voor werknemers met VPL-rechten die door de nieuwe pensioenregeling niet zouden worden gewaarborgd. XPO is deze toezegging ook nagekomen door de betreffende werknemers de mogelijkheid te geven bij het Bpf Vervoer te blijven door niet mee over te gaan en hun dienstverband bij XPO I of XPO II voort te zetten. Slechts drie werknemers hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, aldus XPO III.
      
    
    
      4.57.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit het voorgaande blijkt dat XPO III gemotiveerd heeft weersproken dat de door de bonden gestelde toezegging is gedaan. Tot een nadere onderbouwing van hun standpunt door de bonden heeft dat niet geleid. Uit de door de door de bonden overgelegde verklaringen volgt niet zonneklaar dat een dergelijke toezegging is gedaan, wie deze toezegging heeft gedaan en in welke context deze toezegging is gedaan. Bovendien vindt de stelling van de bonden met betrekking tot de beweerdelijk door/namens XPO III gedane toezegging geen steun in de door partijen overgelegde producties of anderszins. De bonden hebben hun standpunt overigens ook niet in een eerder stadium c.q. in eerdere correspondentie met (de advocaat van) XPO III ingenomen. Van het bestaan van de gestelde toezegging kan, bij gebreke van voldoende onderbouwing, daarom niet worden uitgegaan.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.58.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de bonden zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.59.
      Bij deze uitkomst van de procedure worden de bonden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van XPO III. Deze kosten worden tot op heden vastgesteld op € 2.509,00 (€ 667,00 griffierecht en € 1.842,00 salaris advocaat (3,0 punten × tarief II)). 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de bonden hoofdelijk in de proceskosten en tot betaling aan XPO III van een bedrag € 2.509,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis, voor zover het de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd, mr. J.M.J. Godrie en mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2024.