ECLI:NL:RBUTR:2007:BC3999, Rechtbank Utrecht, 10-10-2007, 483913 CS EXPL 06-3677
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak met diverse arbeidsrechtelijke rechtsvragen: - Bajingsleer (r.o. 6); - beoordeling toepasselijkheid artikel 6 lid 2 EVO en 7 lid 2 EVO; - beoordeling artikel 7:628 lid 3 BW; - vragen over toepassing van het recht van de UK aan het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in Den Haag; - berekening van commissiecomponent bij uitbetaling niet-genoten vakantiedagen; omvang referteperiode en loon in de zin van artikel 7:641 BW.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht 
    
    zaaknummer: 483913 CS EXPL 06-3677 AC
    
    vonnis d.d. 10 oktober 2007
    
    inzake
    
    
      [NAAM EISENDE PARTIJ], [woonplaats],
      verder ook te noemen [naam eisende partij],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J. van der Pijl,
    
    
    tegen:
    
    
      VERITY BENELUX B.V., gevestigd te De Meern, 
      verder ook te noemen Verity,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.A. de Roos.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      [naam eisende partij] heeft een vordering ingesteld.
      Verity heeft geantwoord op de vordering.
      [naam eisende partij] heeft voor repliek en Verity heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Nadien heeft Verity een akte aanvullende productie ingediend. [naam eisende partij] heeft gereageerd in een akte uitlating producties. 
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      1.1. [naam eisende partij] is per 1 juli 1990 in dienst getreden bij Verity Inc., een Amerikaanse leverancier van zoektechnologie. De activiteiten van Verity Inc., waaronder ook de arbeidsovereenkomst met [naam eisende partij], zijn vervolgens ingebracht in haar dochtervennootschap Verity. 
      1.2. [naam eisende partij] is op basis van een Assignment Agreement tussen Verity, Verity GB en [naam eisende partij] vanaf 1 april 2003 voor een periode van vijf jaar gedetacheerd bij de Engelse zustervennootschap van Verity, Verity GB Ltd. (hierna: Verity GB). Voor het fiscale jaar 2006, ingaande 1 juni 2005, gold bij Verity GB een Incentive Compensation Plan (hierna: het Plan), op basis waarvan [naam eisende partij] commissie ontving.   
      1.3. Op 29 december 2005 is Verity Inc. met haar dochtervennootschappen overgenomen door Autonomy, een Britse zoekmachineleverancier (hierna eveneens: Verity). [naam eisende partij] is per genoemde datum op non actief gesteld, in afwachting van een besluit omtrent zijn positie. Nadien is door Verity besloten de arbeidsplaats van [naam eisende partij] te doen vervallen. Aan hem is een andere functie aangeboden die door [naam eisende partij] als niet passend van de hand is gewezen. 
      1.4. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht ontbonden per 23 juni 2006. De kantonrechter was met [naam eisende partij] van oordeel dat de aangeboden functie niet als passend kon worden aangemerkt. Zij heeft [naam eisende partij] een vergoeding toegekend op basis van de neutrale kantonrechtersformule, waarbij is uitgegaan van een laatstgenoten loon van € 45.076,= bruto per maand inclusief vakantietoeslag en overige structurele looncomponenten.
      1.5. Verity heeft vanaf 29 december 2005 aan [naam eisende partij] het basissalaris van € 20.000,= bruto per maand doorbetaald, alsmede de autovergoeding en bedragen aan commissie over de maanden januari en februari 2006. Op 23 juni 2006 heeft Verity een eindafrekening aan [naam eisende partij] doen toekomen, waarin onder meer bedragen aan commissie zijn begrepen vanaf maart 2006. De eindafrekening is toegelicht in een faxbrief van gelijke datum. Daarin is onder meer vermeld: “(…) Commissions have been calculated as set forth in the Verity GB Incentive Compensation Plan for FY 2006. Commissions have also now been paid for the period during which no commission plan was agreed, as Mr [naam eisende partij]’s position has now been clarified. (…)” 
      1.6. In de eindafrekening is voorts begrepen een uitbetaling voor 102 niet-genoten vakantiedagen, berekend op basis van het basissalaris van [naam eisende partij]. 
    
    
    
    De vordering en het verweer 
    
    
      2. [naam eisende partij] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verity zal veroordelen tot betaling aan hem van:
      a.	het restant van het aan hem toekomend loon, ten bedrage van € 63.827,= bruto;
      b.	het restant van de vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen, ten bedrage  van € 128.665,93 bruto;
      c.	de wettelijke verhoging wegens te late betaling ex artikel 7:625 BW over het sub a en b gevorderde;
      d.	de wettelijke rente over de sub a tot en met c gevorderde bedragen vanaf de datum waarop enige betaling verschuldigd is geworden tot het moment van betaling;
      alsmede Verity zal veroordelen:
      e.	om hem een correcte eindafrekening te verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte daarvan dat Verity daarmee in gebreke blijft;
      f.	in de kosten van de procedure.
    
    
    3. Verity heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. De stellingen van partijen over en weer komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde. 
    
    
    De beoordeling 
    
    4. De vordering van [naam eisende partij] bestaat uit twee onderdelen: een vordering terzake van achterstallig loon, bestaande uit commissies en een vordering terzake de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen. Beide onderdelen worden hierna afzonderlijk behandeld.
    
    
    
    I   Achterstallig loon
    
    
      5. [naam eisende partij] stelt zich op het standpunt dat zijn non-actiefstelling in de periode van 
      29 december 2005 tot 23 juni 2006 voor rekening en risico van Verity behoort te komen. Voor de berekening van hetgeen hem over deze periode toekomt moet volgens [naam eisende partij] worden uitgegaan van het gemiddelde bruto maandsalaris als door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking vastgesteld. Door dit na te laten heeft Verity aan commissie een bedrag van € 63.827,= bruto te weinig aan [naam eisende partij] uitbetaald. 
      Ter onderbouwing van deze stelling voert [naam eisende partij] aan:
      primair: dat vanaf 29 december 2005 het Plan niet meer gold. De daarin opgenomen rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk is derhalve evenmin van toepassing, zodat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of [naam eisende partij] gedurende zijn non actiefstelling aanspraak heeft op zijn volledige salaris. Op grond van een analoge toepassing van artikel 7:618 BW en op grond van artikel 7:628 BW is dat het geval;
      subsidiair: dat ook als het Plan na 29 december 2005 is blijven gelden, Nederlands recht van toepassing is omdat op grond van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO-Verdrag of EVO) de rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk opzij wordt gezet; 
      meer subsidiair: dat, in het geval het recht van het Verenigd Koninkrijk op de uitbetaling van de bonus van toepassing is, ook naar dat recht de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is, hetgeen door een onafhankelijke deskundige kan worden vastgesteld. 
    
    
    
      6. Verity voert als primair verweer dat [naam eisende partij] in zijn vordering niet ontvankelijk is. De Bajingsleer en het Tulkenscriterium (NJ 1999,644) staan eraan in de weg dat [naam eisende partij], nadat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid heeft vastgesteld, een additionele vergoeding op basis van de redelijkheid en billijkheid vordert.
      De kantonrechter verwerpt dit verweer. Het geschil tussen partijen betreft een vordering van achterstallig loon, derhalve een vordering tot nakoming van de (vermeende) verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het geschil draait om de berekeningswijze van dat loon, meer specifiek van de component commissie. De vordering is derhalve geheel anders van karakter dan de vergoeding op de voet van artikel 7:685 BW. Dat de redelijkheid en billijkheid een argument zijn in het kader van die wijze van berekening, maakt de vordering nog niet tot een vordering van een additionele vergoeding naar billijkheid als bedoeld in de Bajings- en Tulkensarresten. 
    
    
    7. De kantonrechter komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit onderdeel van de vordering. Zij stelt daarbij voorop dat [naam eisende partij] terecht aanvoert dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 (JAR 2003, 91) de nonactiefstelling voor rekening en risico van Verity komt. Uit het arrest kan worden afgeleid dat Verity gehouden was om [naam eisende partij] gedurende zijn nonactiefstelling door te betalen. De verplichting tot doorbetaling geldt niet alleen het basissalaris maar ook de autovergoeding en de commissie. Verity merkt op haar beurt terecht op dat zij dat ook gedaan heeft. Het geschil spitst zich louter toe op de vraag of Verity de aan [naam eisende partij] toekomende commissie op juiste wijze heeft vastgesteld en/of berekend. Het antwoord op die vraag kan, anders dan [naam eisende partij] meent, niet worden afgeleid uit voornoemd arrest van 21 maart 2003. Nog daargelaten de bijzondere internationale aspecten van deze zaak, als hierna te behandelen, zijn in voornoemd arrest geen overwegingen gewijd aan de wijze waarop de aan de werknemer toekomende commissie moet worden vastgesteld. 
    
    
    de primaire stelling: het Plan gold niet meer
    
    
      8. Het verweer van Verity tegen de primaire stelling van [naam eisende partij] slaagt. 
      Verity heeft de context uiteengezet van de onder 1.5. geciteerde zin uit haar faxbrief van 
      23 juni 2006, te weten dat aan de in het voorjaar van 2006 aan [naam eisende partij] aangeboden functie een ander commissieplan zou worden gekoppeld. Dat nieuwe commissieplan is er niet gekomen, omdat [naam eisende partij] de functie van de hand wees. Daarop heeft Verity alsnog uitbetaald op basis van het Plan. Deze uitleg sluit aan bij het feit dat Verity in de maanden januari en februari 2006, toen [naam eisende partij] al op non actief was gesteld, gewoon commissie volgens het Plan heeft uitbetaald. Mede gelet op voornoemde uitleg, waar [naam eisende partij] geen andere tegenover heeft gesteld, is de enkele, uit haar context gehaalde opmerking in genoemde faxbrief onvoldoende om daar een beëindiging van het Plan op te baseren. Ook overigens is niet (afdoende) onderbouwd dat het Plan door Verity zou zijn vervangen, gewijzigd of beëindigd als bedoeld in artikel 2.0 van het Plan, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat in het Plan is voorzien in een bepaling dat het “van rechtswege” komt te vervallen of dat het zijn gelding verliest in geval van overname, inactiviteit of een andere daarmee vergelijkbare situatie. 
      De kantonrechter gaat derhalve uit van de toepasselijkheid van het Plan tot de datum van einde dienstverband. 
    
    
    de subsidiaire stelling: ook bij toepasselijkheid Plan is Nederlands recht van toepassing 
    
    
      9. De subsidiaire stelling van [naam eisende partij] kan niet worden gevolgd. Uitgangspunt van het EVO is partijautonomie: de rechtskeuze van partijen wordt gerespecteerd tenzij sprake is van dwingende bepalingen in de zin van - voor zover hier van belang - artikel 6 of artikel 7 EVO. [naam eisende partij] beroept zich op de artikelen 6 lid 2 en 7 lid 2 EVO. 
      Volledigheidshalve overweegt de kantonrechter dat (inderdaad) artikel 6 lid 1 hier niet van toepassing is. Op grond van dit artikellid kan een rechtskeuze in individuele arbeidsovereenkomsten er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht. In dit geval is geen sprake van rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, maar in een afzonderlijk commissieplan van aanzienlijk latere datum, waarin een andere vennootschap dan die waar [naam eisende partij] in dienst is, verplichtingen jegens hem is aangegaan. 
      Artikel 7 lid 1, dat ziet op voorrangsregels uit derde landen, is evenmin van belang. 
    
    
    
      10. Artikel 6 lid 2 EVO bepaalt, kort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, of het recht van het vestigingsland van de werkgever. Op grond van dit laatste stelt [naam eisende partij] dat Nederlands recht op de arbeidsverhouding van toepassing is. Artikel 6 lid 2 EVO is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet van toepassing. [naam eisende partij] gaat er in zijn redenering ten onrechte aan voorbij dat het in deze procedure niet gaat om een beoordeling van het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar op het recht dat geldt met betrekking tot de toepassing van het Plan. [naam eisende partij] schuift beide gemakshalve ineen, maar gaat eraan voorbij dat de arbeidsovereenkomst en het Plan door een afzonderlijk regime worden beheerst (en kunnen worden beheerst, zie ook het in RAR 2005, 91 gepubliceerde vonnis van 21 juli 2005 van de kantonrechter te Amsterdam). Immers, sprake is van een afzonderlijk commissieplan, vastgesteld jaren na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, gekoppeld aan een bepaalde functie en geldend voor een specifiek fiscaal jaar, waarin een andere vennootschap dan die waar [naam eisende partij] in dienst is verplichtingen jegens hem is aangegaan. De arbeidsovereenkomst is, anders dan het Plan, gesloten nog vóór de inwerkingtreding van het EVO per 1 september 1991. 
      Het feit dat in de arbeidsovereenkomst - waarvan niet ter discussie staat dat deze naar Nederlands recht moet worden beoordeeld - geen rechtskeuze is vermeld leidt niet via deze omweg ertoe dat het Plan, waarin uitdrukkelijk wél een rechtskeuze is gedaan, zou moeten worden beoordeeld als ware er geen rechtskeuze gemaakt. Opvallend is bovendien dat in de onder 1.2. genoemde Assignment Agreement tussen Verity, Verity GB en [naam eisende partij] uitdrukkelijk voor Nederlands recht is gekozen, terwijl in het Plan uitdrukkelijk een rechtskeuze is vermeld voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. Daaruit leidt de kantonrechter eens te meer af dat in het Plan welbewust is gekozen voor toepasselijkheid van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 
    
    
    11. Op grond van artikel 7 lid 2 EVO kan een rechtskeuze niet derogeren aan bijzonder dwingende regels (voorrangsregels) van het land waar de bevoegde rechter zich bevindt. Volgens [naam eisende partij] moet de aan hem toekomende commissie worden vastgesteld door een analoge toepassing van de artikelen 7:618 en 7:628 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikellid is van driekwart dwingend recht en moet worden aangemerkt als een dwingende bepaling in de zin van artikel 7 lid 2 EVO, aldus [naam eisende partij].
    
    
      12. Artikel 7:618 BW is naar het oordeel van de kantonrechter niet analoog van toepassing. Genoemd artikel is geschreven voor de situatie waarin geen loon is vastgesteld. Dat is hier niet aan de orde, nu het commissieplan geldt naast een concreet vastgesteld basisloon. 
      Artikel 7:628 lid 3 BW ziet op de situatie waarin het bedrag van het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid en niet van andere elementen dan de arbeidsprestatie van de werknemer (HR 31 oktober 1941, NJ 1942,198). De commissie van [naam eisende partij] was weliswaar deels afhankelijk van zijn eigen arbeid, maar werd mede gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van Verity. In zoverre is geen sprake van (een zuivere) toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW. 
    
    
    
      13. Voorrangsregels als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO zien met name op voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen, zoals bepalingen ter regulering van de arbeidsmarkt en regels terzake de veiligheid. Of zoals het Hof van Justitie in het arrest Arblade (HvJ 23 november 1999, Centric-369/96 en Centric-376/96) overwoog: “bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking”. 
      De vraag of driekwart dwingend recht moet of kan worden beschouwd als bijzonder dwingende bepalingen in de zin van artikel 7 lid 2 EVO is niet volledig uitgekristalliseerd. 
      In de literatuur zijn argumenten voor en tegen dit standpunt te vinden. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in gevallen waarin sprake is van zuivere toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW, derhalve in die gevallen waarin werknemers voor hun salaris afhankelijk zijn van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, aangenomen kan worden dat in de toepassing van genoemde bepaling een publiek belang schuilt en deze als voorrangsregel als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO kan worden aangemerkt. In de hier aan de orde zijnde kwestie, waar artikel 7:628 lid 3 BW slechts beperkt van toepassing is, dringt dat belang zich niet op. Immers, commissiebedragen vallen weliswaar onder het loonbegrip maar zijn, uitgekeerd náást een basisloon, van een ander gewicht dan dat basisloon zelf. Dit is niet anders indien de uitbetaalde commissie substantiële bedragen betreft die, zoals hier, van vergelijkbare omvang zijn als het basisloon. Dat de commissie van een andere orde is dan het basisloon wordt in het hier aan de orde zijnde geval nog eens benadrukt door het feit dat de commissie niet als arbeidsvoorwaarde in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar voortvloeit uit een afzonderlijk commissieplan, toegekend door een andere vennootschap voor (telkens) de duur van één boekjaar, terwijl het Plan is doorspekt met discretionaire bevoegdheden van de desbetreffende vennootschap, waaronder de bevoegdheid het Plan te vervangen, te wijzigen of te beëindigen. 
    
    
    14. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat een inbreuk op de gemaakte rechtskeuze via artikel 7 lid 2 EVO niet aan de orde is. Partijen zijn gebonden aan de in het Plan gemaakte rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. 
    
    de meer subsidiaire stelling: beoordeling naar het recht van het Verenigd Koninkrijk 
    
    15. [naam eisende partij] stelt dat ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is. Een onafhankelijke deskundige, als zodanig of als getuige, zal dit naar zijn mening kunnen vaststellen. 
    
    
      16. Verity meent dat - ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk - aan alle verplichtingen jegens [naam eisende partij] is voldaan en heeft, ter onderbouwing van die stelling, een advies overgelegd van Mr. David Andrews (hierna: Andrews), in diens eigen woorden 
      “a Junior Partner and UK employment law specialist at WilmerHale”. 
      Inhoudelijk luidt het advies van Andrews, samengevat, dat het aan [naam eisende partij] verleende “garden leave” onder de gegeven omstandigheden naar Engels recht heel gebruikelijk is. Gedurende dit verlof heeft [naam eisende partij] aanspraak op zijn basissalaris en op, samengevat, de commissie die voortvloeit uit de bepalingen van het Plan. Voor verdergaande aanspraken zouden aparte afspraken vereist zijn, waarvan Andrews niet is gebleken.
      Verity wijst erop dat [naam eisende partij] de uiteenzetting van Andrews over het recht van het Verenigd Koninkrijk niet gemotiveerd heeft betwist en verbindt daaraan de conclusie dat dit advies voor juist moet worden gehouden.
    
    
    17. De kantonrechter overweegt dat het algemene leerstuk omtrent stelplicht en bewijslast, waar Verity aan refereert, zich niet uitstrekt tot de uitleg van buitenlands recht. [naam eisende partij] beroept zich op het recht en de kantonrechter heeft dat toe te passen. Niet vereist is dat [naam eisende partij] gemotiveerd uiteenzet hoe zijn vordering naar het recht van het Verenigd Koninkrijk moet worden beoordeeld, noch dat hij specifiek ingaat op de inhoud van het advies van Andrews. Ook kan en zal de kantonrechter niet zonder meer afgaan op het advies van Andrews, nu [naam eisende partij] terecht opmerkt dat deze door Verity is ingehuurd en reeds daarom niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden gezien. Wel acht de kantonrechter het juist het advies van Andrews te doen betrekken in na te noemen onafhankelijke voorlichting aan de rechter omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 
    
    
      18. De kantonrechter is, gelet op het voorgaande, voornemens om vragen omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk te stellen aan het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage (hierna: het IJI), waarbij het volledige procesdossier aan het IJI ter beschikking wordt gesteld. 
      De kantonrechter is voornemens het IJI de volgende vragen te stellen:
      1)	Kan [naam eisende partij] naar het recht van het Verenigd Koninkrijk aanspraak maken op uitbetaling van commissie gedurende zijn nonactiefstelling van 29 december 2005 tot 23 juni 2006?
      2)	Zo ja, hoe moet naar het recht van het Verenigd Koninkrijk deze commissie worden vastgesteld en berekend? Kan in dit verband het advies van Andrews, dat namens Verity is overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord, onder de gegeven omstandigheden als juist worden beschouwd? Heeft u omtrent dit advies nog opmerkingen of toevoegingen?
      3)	heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
    
    
    19. Alvorens zij voornoemde vragen aan het IJI voorlegt, verwijst de kantonrechter de zaak naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte erover uit te laten of zij nog opmerkingen of aanvullingen hebben op de voorgestelde vragen. 
    
    II Uitbetaling niet genoten vakantiedagen
    
    20. Met betrekking tot het tweede deel van zijn vordering stelt [naam eisende partij] zich op het standpunt dat Verity 102 niet opgenomen vakantiedagen dient uit te betalen op basis van zijn volledige salaris inclusief emolumenten en vergoedingen. Voor de berekening daarvan gaat [naam eisende partij] uit van het gemiddelde bruto maandsalaris zoals de kantonrechter dit in de ontbindingsbeschikking heeft vastgesteld. Nu Verity de uitbetaling van de 102 niet genoten vakantiedagen heeft gebaseerd op louter het basissalaris van [naam eisende partij], heeft zij volgens laatstgenoemde een bedrag van € 128.665,93 bruto te weinig aan hem uitbetaald. 
    
    21. Verity voert primair als verweer dat zij de openstaande vakantiedagen heeft uitbetaald op basis van haar daartoe geldende reglement, dat onder eindverantwoordelijkheid van [naam eisende partij] is ingevoerd. Gelet op het arrest van 11 maart 2004 van het gerechtshof te Amsterdam (JAR 2004, 181) kan [naam eisende partij] zich, wanneer het om hemzelf gaat, niet op de ongeldigheid van dat beleid beroepen. Bovendien heeft het door Verity ingeschakelde Nederlandse salarisadministratiekantoor haar geadviseerd de uitbetaling te verrichten als zij gedaan heeft.
    
    
      22. Het primaire verweer faalt. Het antwoord op de vraag of het door Verity gestelde beleid al dan niet wordt gevoerd en of [naam eisende partij] daarvoor al dan niet eindverantwoordelijk was 
      - onderwerpen waar partijen over twisten - kan daarbij in het midden blijven. De vergelijking met het geval berecht in voornoemd arrest van het gerechtshof gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. In genoemd geval ging het om een regeling in de personeelsgids van de werkgever betreffende het meenemen van een beperkt aantal vakantiedagen van het ene naar het volgende kalenderjaar. Het gerechtshof heeft bij zijn beoordeling expliciet als uitgangspunt genomen dat de desbetreffende regeling niet strijdig is met de dwingende bepaling van artikel 7:641 BW en juist recht doet aan het bepaalde in artikel 7:640 BW. In het onderhavige geval is het door Verity gestelde beleid wél in strijd met artikel 7:641 BW. Met “loon” in de zin van dit artikel wordt immers bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1990, 499, Nilsson/Lamm). De autovergoeding en commissies moeten daarin derhalve worden meegenomen: artikel 7:641 BW is van dwingend recht. Eventueel door Verity gevoerd beleid om de uitbetaling tot het basissalaris te beperken, kan [naam eisende partij] derhalve niet worden tegengeworpen, ook niet als hij  daarvoor eindverantwoordelijk zou zijn geweest. Een eventueel onjuist advies van een Nederlands salarisadministratiekantoor, als door Verity nog aangevoerd, doet evenmin af aan de verplichtingen van Verity jegens [naam eisende partij].
    
    
    23. Het subsidiaire verweer van Verity slaagt wel, zij het ten dele. Verity voert terecht aan dat voor de berekening van het loon in het kader van artikel 7:641 BW niet zonder meer kan worden aangeknoopt bij het loonbegrip in het kader van de berekening van de ontbindingsvergoeding. De berekening van een gemiddelde commissie over een referteperiode van drie jaar moge passend zijn bij de berekening van de B-factor uit de kantonrechtersformule, maar sluit niet aan bij het doel van artikel 7:641 BW. Die bepaling heeft immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis (Bijl. Hand. II 1962-1963, 7168, nr. 3, p. 7 links bovenaan) en is ook door de Hoge Raad van gewicht geacht in voornoemd arrest Nilsson/Lamm. Een en ander klemt temeer nu in de hoogte van de commissie een (licht) dalende lijn zichtbaar is. Voor alle duidelijkheid zij tot slot nog vermeld dat de kantonrechter bij haar berekening in het onderhavige verband niet gebonden is aan de vaststelling van het bruto maandsalaris in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      24. Gegeven het voorgaande dient de vraag te worden beantwoord wat wél een juiste referteperiode is voor de berekening van commissie in het kader van artikel 7:641 BW. Hiervoor bestaat geen norm. 
      Verity stelt dat de meest reële optie is aan te knopen bij de commissie die [naam eisende partij] verdiend zou hebben over de eerste 102 dagen ná datum einde dienstverband. De kantonrechter verwerpt deze stelling, reeds omdat een dergelijke aanpak haaks staat op het uitgangspunt dat een eindafrekening plaatsvindt bij het einde van het dienstverband. [naam eisende partij] is nadien niet meer bij de organisatie van Verity betrokken en behoeft zich niet meer te verdiepen in de resultaten van die organisatie.
      [naam eisende partij] bepleit op zijn beurt dat de referteperiode wordt bepaald teruggerekend vanaf de datum van op non-actiefstelling, nu hij nadien geen invloed meer heeft kunnen doen gelden en bovendien door de overname sprake was van een roerige, afwijkende periode. 
      De kantonrechter acht dit geen doorslaggevende argumenten. Zij overweegt dat de referteperiode in beginsel zo dicht mogelijk tegen het einde van het dienstverband behoort te liggen, omdat daarmee het meest getrouw wordt aangeknoopt bij wat de werknemer moet toekomen om aan het hiervoor geciteerde doel van artikel 7:641 BW te beantwoorden. Dit kan wellicht anders zijn wanneer de werknemer door de non-actiefstelling in het geheel geen commissie meer heeft ontvangen, maar dat is hier niet aan de orde. In confesso is dat de commissie van [naam eisende partij] mede werd gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van Verity. [naam eisende partij] heeft bovendien geen actie ondernomen om in rechte opheffing van de non-actiefstelling af te dwingen. Verder is juist dat een overname doorgaans een rommelige tijd inluidt, maar dat was niet anders geweest wanneer [naam eisende partij] niet op non-actief had gestaan. Bovendien heeft Verity onbetwist gesteld dat [naam eisende partij] op andere wijze ook voordeel van de overname heeft gehad, namelijk door de waardestijging van door hem inmiddels uitgeoefende optierechten. 
    
    
    25. Op grond van hetgeen in de vorige alinea is overwogen, zal de referteperiode worden vastgesteld teruggerekend vanaf de datum van het einde van het dienstverband. Met betrekking tot de lengte van deze periode overweegt de kantonrechter dat, reeds door de afwezigheid van [naam eisende partij], het laatste half jaar voor datum einde dienstverband niet geheel representatief is geweest voor de gemiddelde commissie en voorts dat [naam eisende partij] onweersproken heeft gesteld dat bij Verity verschil bestaat tussen de resultaten in de eerste en in de tweede helft van het boekjaar. Per saldo acht de kantonrechter juist om als referteperiode voor de berekening van de gemiddelde commissie vast te stellen een periode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband. Dat in het verleden hogere commissies zijn behaald dan in de hier bedoelde periode, als door [naam eisende partij] opgemerkt, doet aan de juistheid van deze referteperiode niet af. Immers, deze periode doet recht aan de in de alinea’s 23 en 24 genoemde criteria dat de periode kort voor einde dienstverband ligt en de hoogte van de commissie aansluit bij recent behaalde commissies.
    
    
    
      26. Partijen hebben diverse bedragen genoemd van gemiddelde commissies over de door hen voorgestane referteperioden, maar hebben zich niet uitgelaten over de gemiddelde commissie berekend over genoemde referteperiode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband. 
      Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich ook hieromtrent bij akte uit te laten. [naam eisende partij] zal als eisende partij als eerste daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
    
    
    27. De kantonrechter houdt voor het overige iedere beslissing aan.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 7 november 2007 te 9.30 uur, waar [naam eisende partij] in de gelegenheid zal zijn zich schriftelijk uit te laten omtrent hetgeen in de rechtsoverwegingen 19 en 26 van dit vonnis is vermeld;
    
    Verity zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.