ECLI:NL:HR:2018:2160, Hoge Raad, 23-11-2018, 17/02695
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Heeft Staat onrechtmatig gehandeld door procedure van rechter te financieren, waarin deze schadevergoeding van advocaat vorderde wegens volgens die rechter misleidende uitlating dat hij met advocaten belde over een zaak? Was brief Raad voor de rechtspraak met daarin negatieve kwalificatie handelen advocaat onrechtmatig? Beleids- en beoordelingsvrijheid, in acht te nemen zorgvuldigheid. Moment van beoordelen onrechtmatigheid handelen. Samenhang met 17/02698.

23 november 2018
    Eerste Kamer
    17/02695
    TT/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,zetelende te ’s-Gravenhage, 
      
      EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. K. Teuben,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de vonnissen in de zaak 461948/HA ZA 10-1929 van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam van 9 maart 2011 en van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2014 en 17 juni 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.177.031/01 van het gerechtshof Amsterdam van 13 oktober 2015;
    c.	het arrest in de zaak 200.182.007/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 maart 2017.
    	Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    	Tegen het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
    
    
      	Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. G.J.H. Houtzagers.
      	De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak.
      	De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    3.1.1	Deze zaak houdt verband met de procedure die heeft geleid tot HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047. 
    
    
      3.1.2	In het kort gaat het erom dat in het boek “Topadvocatuur” uit 2004 een citaat van [verweerder] is opgenomen, dat inhoudt dat [A] als rechter in de Haagse rechtbank uitvoerig heeft gebeld met advocaten in de Chipshol-zaak. Deze kwestie heeft in april 2004 geleid tot een procedure tussen [A] en – onder anderen – [verweerder] , waarin [A] een verklaring voor recht vorderde dat de in het boek geciteerde uitlating van [verweerder] jegens hem onrechtmatig is. In die procedure heeft de rechtbank Rotterdam op 14 december 2005 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT:2005:AU8247) waarin zij [verweerder] heeft toegelaten de feitelijke juistheid te bewijzen van zijn uitlating. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 23 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC2571) geoordeeld dat [verweerder] het bewijs niet heeft geleverd en heeft de vordering van [A] toegewezen. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep in zijn tussenarrest van 23 juni 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9309) behoudens tegenbewijs bewezen geacht dat [A] voorafgaand aan de pleidooien in de zaak van Chipshol tegen onder meer N.V. Landinvest een telefoongesprek heeft gevoerd met [verweerder] en dat dit méér is geweest dan een zakelijk gesprek over een procedureel punt. Het hof stelde bovendien vast dat begin 1997 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [A] en de opvolgende advocaat van Chipshol. Aldus zijn volgens het hof, behoudens tegenbewijs, twee telefoongesprekken tussen [A] en een Chipshol-advocaat komen vast te staan. Het hof heeft [A] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. De procedure is vervolgens op verzoek van [A] geroyeerd.
    
    
    
      3.1.3	Voorts kan worden uitgegaan van het volgende. Bij brief van 3 mei 2006 heeft mr. A.H. van Delden (hierna: Van Delden), destijds voorzitter van de Raad voor de rechtspraak (hierna ook: de Raad) aan een lid van de fractie van de Socialistische Partij in de Tweede Kamer geschreven:
      “Graag doe ik een poging de vragen te beantwoorden die u stelde in uw brief van 27 april 2006.
    
    
    
      
        Algemeen kader
      
      In 2004 zijn tussen de Raad en de gerechten (met uitzondering van de Hoge Raad) afspraken gemaakt over de behandeling van claims die tegen de Staat der Nederlanden aanhangig worden gemaakt wegens het optreden van (bestuurders, leden en personeel van) die gerechten. Daarbij komt een groot gewicht toe aan het oordeel van het betrokken gerechtsbestuur, al zijn categorieën van zaken omschreven [waarin] als regel verweer zal worden gevoerd, ook als het geldelijke belang gering is. Zaken waarin de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren, gerechtsbestuurders en leden van de Raad in het geding is behoren ook tot die categorieën.
      De afspraken kunnen, zo is in juni 2004 ook vastgelegd, op overeenkomstige wijze worden toegepast indien het instellen van een vordering dóór de Staat der Nederlanden wordt overwogen. Ook is er rekening mee gehouden dat in uitzonderlijke gevallen het instellen van een vordering dóór een rechter op overeenkomstige wijze kan worden behandeld. Voor de laatstbedoelde gevallen is als extra procedurele waarborg vastgelegd dat dan een lid van het betrokken gerechtsbestuur, niet zijnde de direct betrokken persoon, het verloop van de zaak van zeer nabij volgt.
    
    
    
      
        Specifieke omstandigheden
      
      In de door u genoemde aangelegenheid is sprake van een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld. Namens de betrokken rechter is, na daartoe strekkend advies van de Landsadvocaat, een procedure aanhangig gemaakt tegen een journalist, diens uitgever en de bron van de journalist. De bron, een advocaat en procureur, had aantijgingen geuit van ernstige aard die het aanzien van de rechter, het ambt en de rechterlijke macht schaadden. De journalist heeft op geen enkele manier geprobeerd de juistheid van die aantijgingen te verifiëren of zelfs maar de betrokkene of het betrokken gerecht de gelegenheid gegeven zich uit te spreken over (de onjuistheid van) de aantijging.
      In de door u genoemde procedures is het dus niet zo dat de Raad zich stelt achter het standpunt van de betrokken rechter. Het is veeleer zo dat de Raad en het betrokken gerechtsbestuur zélf zich op het standpunt stellen dat het handelen van de advocaat en van de journalist (en diens uitgever) niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak. Er is ook geen sprake van vergoeding aan de betrokken rechter: in dit uitzonderlijke geval is, vanwege het belang van de rechtspraak en het betrokken gerecht, de procedure op één lijn gesteld met de situatie waarin een rechter of gerechtsbestuurder uit hoofde van de functie in rechte wordt aangesproken. In zulke gevallen geeft de Raad, na overleg met de president van het betrokken gerecht, aan de Landsadvocaat opdracht de betrokkene bij te staan. Dat de Raad als opdrachtgever de verschuldigde declaraties voldoet spreekt daarbij vanzelf.
      Er is dus geen sprake van dat de betrokken rechter op eigen initiatief procedeert op kosten van de gemeenschap, of dat alle rechters die procederen in zaken die met hun werk te maken hebben, een vergoeding zouden krijgen. Overigens is mij geen andere zaak bekend van een rechter die als eisende partij heeft moeten optreden in verband met zijn functie. Zoals gezegd, het gaat hier (gelukkig) om een zeer uitzonderlijke zaak.
      Naar aanleiding van uw vraag, of rekening is gehouden met de invloed die van de beslissing van de Raad en het betrokken gerechtsbestuur kan uitgaan op de rechters die de zaak behandelen, kan ik u nog meedelen dat in het algemeen de Raad en de gerechten zeer terughoudend zijn bij een beslissing om als partij (zij het eiser of gedaagde) in rechte op te treden, eventueel ook als eisende partij in hoger beroep. Daarbij speelt enerzijds een rol dat de rechtspraak ernaar streeft om zelfs de schijn van belangenverstrengeling te vermijden en anderzijds dat de indruk bestaat dat, als er al een invloed uitgaat van de bijzondere rol van een orgaan van de rechtspraak als procespartij, die invloed voor ons eerder ongunstig is. Maar die terughoudendheid mag niet ertoe leiden dat aan gerechtvaardigde belangen van de Staat der Nederlanden afbreuk wordt gedaan.
      ‘Een regeling die het mogelijk maakt dat rechters op eigen initiatief, maar op kosten van de gemeenschap, procederen’ bestaat dus niet. In de door u bedoelde procedures is ook van een daarmee overeenkomende situatie geen sprake.”
    
    
    
      3.2.1	[verweerder] vordert in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en voorts rectificatie en schadevergoeding. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [A] door het aanspannen van de hiervoor in 3.1.2 genoemde procedure onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dit handelen aan de Staat moet worden toegerekend (op de aansprakelijkheid van [A] zelf heeft de hiervoor in 3.1.1 genoemde zaak betrekking). Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de kosten van de rechtsbijstand van [A] in zijn procedure tegen [verweerder] te betalen. Tot slot heeft [verweerder] gesteld dat de Staat (de Raad voor de rechtspraak) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zich over hem uit te laten zoals gedaan in de hiervoor in 3.1.3 geciteerde brief.
    
    
    
      3.2.2	De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenvonnis een bewijsopdracht had gegeven, bij eindvonnis de vorderingen van [verweerder] tegen de Staat afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd. Het heeft voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, doch uitsluitend wat betreft een (hierna in 3.2.3 cursief weergegeven) passage in de hiervoor in 3.1.3 vermelde brief van de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak. Het heeft de gevorderde verklaring voor recht voor het overige afgewezen, de Staat veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie, en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    
      3.2.3	Voor zover thans van belang, heeft het hof hieraan het volgende ten grondslag gelegd. In rov. 6.45 heeft het hof allereerst overwogen dat er geen aanwijzing is dat de Staat (het gerechtsbestuur/de Raad) in 2004, bij het begin van de procedure van [A] tegen [verweerder] , wist dat [A] loog, en heeft het mede op die grond geoordeeld dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld door de proceskosten van [A] voor zijn rekening te nemen. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.49 met betrekking tot de onrechtmatig geoordeelde passage in de brief als volgt overwogen:
      “Ten tijde van de brief van mr. Van Delden, in 2006, had het de Raad voor de rechtspraak inmiddels duidelijk moeten zijn dat niet (meer) onverkort kon worden uitgegaan van hetgeen [A] zei over het door [verweerder] gestelde telefonisch contact tussen hem en [A] .
      In de Rotterdamse procedure beweerde [verweerder] immers stellig dat [A] in december 1994 wel gebeld had. Bij het op 14 december 2005 in die procedure gewezen tussenvonnis had de rechtbank [verweerder] tot bewijslevering hierover toegelaten.
      Genoemde brief van de Raad in 2006 bevat de passage: “Het is veeleer zo dat de Raad en het betrokken gerechtsbestuur zélf zich op het standpunt stellen dat het handelen van de advocaat en van de journalist (en diens uitgever) niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak.”
      In de omstandigheden van dit geval is [verweerder] specifiek door deze passage in zijn eer en goede naam aangetast. De in die passage besloten liggende beschuldiging was onnodig diffamerend, vooralsnog onvoldoende gefundeerd en is later ook onjuist gebleken, zoals in dit arrest is vastgesteld. Het hof acht het doen van deze mededeling aan de Tweede Kamer-fractie dan ook onrechtmatig jegens [verweerder] . Gesteld noch gebleken is dat de Staat daarbij enig belang had dat opweegt tegen het evidente belang van [verweerder] dat deze mededeling niet werd gedaan. Aan de omstandigheid dat de naam van [verweerder] in de brief niet genoemd wordt, gaat het hof voorbij. Dat het daarbij om [verweerder] ging was niet onbekend.
      Evenmin doet het ertoe dat mr. Van Delden de brief schreef in reactie op vragen over het financieren van procedures van of tegen rechters. Voor een goede beantwoording van die vragen was het immers niet nodig om voormelde passage op te nemen.
      Hoewel de onrechtmatige uitlating is gedaan in een brief aan de Tweede Kamer-fractie van de SP, is de brief als openbaarmaking/publicatie in de zin van artikel 6:167 lid 1 BW aan te merken. De Staat heeft dit ook niet betwist. Evenmin heeft de Staat verweer gevoerd tegen publicatie van de rectificatie in genoemde landelijke dagbladen. Gelet op het voorgaande zal het hof de Staat veroordelen tot rectificatie zoals in het dictum zal worden vermeld.”
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het begin van rov. 6.49, waarin het hof overweegt dat het de Raad voor de rechtspraak ten tijde van het versturen van de hiervoor in 3.1.3 genoemde brief (in 2006) duidelijk had moeten zijn dat niet (meer) onverkort kon worden uitgegaan van hetgeen [A] zei over het door [verweerder] gestelde telefonisch contact tussen hem en [A] . Volgens het onderdeel is deze overweging niet begrijpelijk in het licht van (i) het uitgangspunt van het hof in rov. 6.45 dat er geen aanwijzingen zijn dat de Raad in 2004 wist dat [A] loog, (ii) het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2005 waarin [verweerder] werd toegelaten de juistheid van zijn uitlating te bewijzen, en (iii) het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 waarin de rechtbank oordeelde dat [verweerder] niet in dit bewijs was geslaagd (zie voor deze vonnissen hiervoor in 3.1.2).
      
    
    
      4.2
      Deze klacht faalt. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het de Raad in mei 2006 inmiddels duidelijk had moeten zijn dat niet meer onverkort kon worden uitgegaan van hetgeen [A] verklaarde over het door [verweerder] gestelde telefonische contact, mede ten grondslag gelegd dat [verweerder] in de procedure die [A] tegen hem had aangespannen, stellig beweerde dat [A] in december 1994 wel gebeld had. Het hof doelt daarmee klaarblijkelijk op de omstandigheid dat [verweerder] in die procedure een gedetailleerde beschrijving van de door hem gestelde gang van zaken had gegeven (die in 2004 nog niet bij de Raad bekend was), en dat de rechtbank [verweerder] tot het bewijs daarvan had toegelaten. In het licht daarvan is het oordeel dat de Raad in mei 2006 niet meer onverkort kon uitgaan van de juistheid van hetgeen [A] verklaarde niet onbegrijpelijk.
      
      
        4.3.1
        Onderdeel 1b klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is dat het hof de in de brief besloten liggende beschuldiging heeft gekwalificeerd als “vooralsnog onvoldoende gefundeerd”. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, faalt deze klacht. De in de brief besloten liggende beschuldiging aan het adres van [verweerder] is immers uitdrukkelijk gepresenteerd als het eigen standpunt van de Raad, hoewel het ten tijde van het schrijven van die brief ging om het woord van de een ( [A] ) tegenover het woord van de ander ( [verweerder] ). Dat het hof de – eigen – kwalificatie van de Raad dat het handelen van [verweerder] “niet door de beugel kan” onder deze omstandigheden als voorshands onvoldoende gefundeerd heeft geoordeeld, is niet onbegrijpelijk.
        
      
      
        4.3.2
        Onderdeel 1b betoogt verder dat het hof door te overwegen dat de in de brief besloten liggende beschuldiging “later ook onjuist is gebleken”, heeft miskend dat de vraag of (onderdelen van) de brief van 3 mei 2006 een onrechtmatige daad jegens [verweerder] inhouden, dient te worden beantwoord op basis van de kennis die de Staat ten tijde van de publicatie van deze brief bezat. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Daarbij is volgens het onderdeel van belang dat de passage in de brief onmiskenbaar betrekking had op de ernstige aantijgingen van [verweerder] dat [A] in de Chipsholzaak als rechter niet onafhankelijk en onpartijdig zou zijn geweest, en dat dit laatste ook na de brief van 3 mei 2006 door geen enkele rechter is vastgesteld.
        
      
      
        4.3.3
        Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft eerst overwogen dat de beschuldiging in de brief ten tijde van het schrijven daarvan onvoldoende fundering had. Vervolgens heeft het hof opgemerkt dat die beschuldiging later ook onjuist is gebleken. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de gewraakte passage ook niet achteraf kon worden gerechtvaardigd doordat de juistheid van de daarin opgenomen beschuldiging was komen vast te staan. Dat de later gebleken onjuistheid van de beschuldiging betrekking had op het feit dat [A] naar de vaststelling van het hof wel degelijk met [verweerder] had gebeld over meer dan een procedureel punt, en niet direct op de door het onderdeel genoemde implicatie – te weten dat [A] onvoldoende onafhankelijk of onpartijdig zou zijn geweest – maakt de overweging, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk. In het geschil tussen [A] en [verweerder] was het al dan niet gevoerd zijn van een telefoongesprek over meer dan een procedureel punt immers van beslissende betekenis.
        
      
      
        4.4.1
        Onderdeel 1b voert verder aan dat in het licht van de context waarin de brief van de Raad is geschreven, zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de gewraakte passage kan worden gekwalificeerd als een “onnodig diffamerende beschuldiging” aan het adres van [verweerder] . Onderdeel 1c voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat de Staat (de Raad) onder meer ter zake van de keuze voor de formuleringen die in de brief van 3 mei 2006 zijn gebruikt (een zekere) beleids- en beoordelingsruimte toekomt, althans dat het zijn oordeel in het licht hiervan onvoldoende heeft gemotiveerd.
        
      
      
        4.4.2
        Deze klachten falen. Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van het hof, sterk verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie maar beperkt op juistheid kan worden onderzocht. Het hof heeft in rov. 6.49 (zie hiervoor in 3.2.3) de omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen, en geoordeeld dat de Raad, in het bijzonder gegeven de ontstane onzekerheid over de juistheid van het standpunt van [A] , zich had moeten onthouden van een eigen, nodeloos negatieve kwalificatie van het handelen van [verweerder] . Naar het oordeel van het hof had de Raad had het door hem te dienen doel – uitleggen, in antwoord op kritische vragen uit de Tweede Kamer, waarom de Raad de procedure van [A] tegen [verweerder] financierde – kunnen dienen zonder de gewraakte passage in de gebruikte bewoordingen op te nemen, en had zich in het belang van [verweerder] van die voor [verweerder] negatieve passage behoren te onthouden. Gegeven het uitgangspunt van het hof in rov. 6.49 dat de Raad er niet meer onverkort van kon uitgaan dat de lezing van [A] van hetgeen zich tussen hem en [verweerder] had afgespeeld juist was (zie hiervoor in 4.2) en mede gelet op de kwalificatie in de gewraakte passage dat het gedrag van [verweerder] “niet door de beugel kan”, heeft het hof tot dit oordeel kunnen komen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting over de grenzen van de in dit verband aan de Staat toekomende vrijheid. Die vrijheid werd immers beperkt door de zorgvuldigheid die de Staat jegens [verweerder] in acht had te nemen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.
        
      
    
    
      4.5
      Onderdeel 2 mist zelfstandige betekenis.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    	De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale en in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      
        in het principale beroep voorts:
      
      veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 395,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep voorts:
      
      	veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 23 november 2018.