ECLI:NL:GHAMS:2022:3269, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2022, 200.229.231/01 en 200.266.816/01 (Equilib) 200.229.216/01 en 200.266.819/01 (SCC)
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Luchtvrachtkartel. Mededingingsrecht. Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2021:1940,  ECLI:NL:GHAMS:2020:713 en ECLI:NL:GHAMS:2020:714. Gevolgen schending waarheidsplicht (art. 21 Rv). Gevolgen ECLI:EU:C:2021:904 voor de vraag of luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden? Toepasselijk recht op kartelschadevorderingen van indirecte afnemers luchtvrachtdiensten. Het hof bekrachtigt grotendeels en verwijst terug naar de rechtbank. Verlof tussentijds cassatieberoep.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers: 			200.229.231/01 en 200.266.816/01 (Equilib)
                                                                 200.229.216/01 en 200.266.819/01   (SCC)
    
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam :	C/13/486440 / HA ZA 11-944 (Equilib I)  C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II)
    
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam :	C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II)
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022
      
    
    
    
    
      
        in de zaken van:
      
    
    
  
  
    
      1Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V.,
    	gevestigd te Amstelveen,
    2. 	Martinair Holland N.V.,
    
      	gevestigd te Haarlemmermeer,
      	advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
    
    
    
      de rechtspersonen naar vreemd recht
    
    3. 	Deutsche Lufthansa A.G.,
    	gevestigd te Keulen (Duitsland),
    4. 	Lufthansa Cargo A.G.,
    
      	gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
      	advocaat: mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
    
    
  
  
    
      5British Airways Plc,
    
      	gevestigd te Harmondsworth, West Drayton (Verenigd Koninkrijk),
      	advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      6Société Air France S.A.,
    
      gevestigd te Trembley en France (Frankrijk),
      	advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      7Singapore Airlines Limited,
    
      8. 	Singapore Airlines Cargo Pte Ltd,
      beide gevestigd te Singapore (Singapore),
      	advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
      appellanten,
    
    
    
      
        en in de zaken 200.229.216 en 200.266.819/01(SCC) ook van:
      
    
    
  
  
    
      9Swiss International Air Lines A.G.,
    
      gevestigd te Basel (Zwitserland),
      	advocaat: mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
    
    
  
  
    
      10Air Canada S.A.,
    
      	gevestigd te Saint Laurent (Canada),
      advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      11Cathay Pacific Airways Limited,
    
      	gevestigd te Hong Kong (China),
      advocaat: mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag, 
      appellanten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        in de zaken 200.229.231/01 en 200.266.816/01
      
      
        Equilib Netherlands B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      incidenteel appellante,
      advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        in de zaken 200.229.216/01 en 200.266.819/01
      
      
        Stichting Cartel Compensation,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    Partijen worden hierna wederom de luchtvaartmaatschappijen en Equilib respectievelijk SCC genoemd. Waar nodig worden de luchtvaartmaatschappijen elk voor zich aangeduid als KLM, Martinair, Air France, Singapore Cargo, Singapore, Lufthansa Cargo, Deutsche Lufthansa, Swiss International, BA, Air Canada en Cathay.
    
    
      In de zaken 200.229.231/01 (Equilib) en 200.229.216/01 (SCC) heeft het hof op 10 maart 2020  tussenarresten uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2020:713 (SCC) en ECLI:NL:GHAMS:2020:714 (Equilib); hierna: de tussenarresten I). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar de tussenarresten I. 
    
    
    
      Op 14 januari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden in deze zaken alsmede in de zaken 200.266.816/01 (Equilib) en 200.266.819/01 (SCC), die op de rol met deze zaken gevoegd zijn.  Op 6 juli 2021 heeft het hof arrest gewezen in laatstbedoelde zaken (ECLI:NL:GHAMS:2021:1940; hierna: het tussenarrest II). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest II. 
    
    
    
      Daarna hebben partijen in alle zaken de volgende stukken ingediend:
    
    
      
        akte na tussenarrest van de luchtvaartmaatschappijen, behoudens BA, met een productie;
      
      
        akte na tussenarrest van BA;
      
      
        antwoordakte van Equilib;
      
      
        antwoordakte van SCC;
      
      
        aktes van Equilib en SCC, houdende overlegging arrest HvJEU, d.d. 30 november 2021;
      
      
        de mail van de luchtvaartmaatschappijen d.d. 15 februari 2022;
      
      
        de aktes van Equilib, SCC en de  luchtvaartmaatschappijen van 15 maart 2022, aangaande de betekenis van het arrest van het HvJEU en de finale, niet-vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking van de Commissie;
      
      
        de antwoordaktes van Equilib, SCC en de  luchtvaartmaatschappijen van 12 april 2022 over deze onderwerpen, met producties.
      
    
    
    
      Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      Deze procedures betreffen collectieve acties, ingesteld door Equilib en SCC tegen een aantal luchtvaartmaatschappijen (hierna: de luchtvaartmaatschappijen). Volgens Equilib en SCC hebben de luchtvaartmaatschappen, in het verband van een wereldwijd kartel,  in het verleden verboden afspraken gemaakt over de prijzen van hun luchtvrachtdiensten. Afnemers van luchtvrachtdiensten stellen daardoor schade te hebben geleden. Zij hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen aan Equilib en SCC gecedeerd. Equilib en SCC trachten die vorderingen in rechte te innen.
      
    
    
      2.2.
      Equilib en SCC (hierna gezamenlijk ook: de claimvehikels) hebben daartoe ieder twee procedures aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam (Equilib I en II, hierna gezamenlijk de Equilib-procedures, respectievelijk SCC I en II, hierna gezamenlijk de SCC-procedures). De Equilib-procedures respectievelijk de SCC-procedures zijn op de rol gevoegd. 
      
    
    
      2.3.
      Tijdens een regiecomparitie bij de rechtbank Amsterdam op 22 juni 2016 zijn in alle procedures procesafspraken gemaakt die erop waren gericht de behandeling van de procedures te bespoedigen in afwachting van de uitkomst van een procedure bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht of het GEA). Deze procesafspraken komen, kort gezegd, erop neer dat een ‘meersporenbeleid’ wordt gevolgd waarbij verschillende deelonderwerpen afzonderlijk en (slechts) gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld en waarbij over een beperkt aantal deelonderwerpen reeds beslissingen worden  genomen, voordat het partijdebat over de volle breedte is voltooid. Gelet op de verwantschap tussen de Equilib- en de SCC-procedures gaan zij daarbij, in elk geval ten dele, ‘gelijk op’. 
      
    
    
      2.4.
      Tot die deelonderwerpen waarover alvast is beslist behoort de vraag of de door de claimvehikels gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig aan hen zijn gecedeerd, althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken. De rechtbank heeft tussentijds appel opengesteld van haar vonnissen over dat deelonderwerp. Dit hof heeft in de tussenarresten I over de daarmee verband houdende vragen een voorlopig oordeel gegeven en voorts overwogen dat een definitief antwoord niet kan worden gegeven zolang niet vast staat door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst. 
      
    
    
      2.5.
      Dat laatste, het toepasselijk recht, ook wel het vorderingsstatuut genoemd, is eveneens een deelonderwerp waarover de rechtbank alvast heeft beslist; ook van die vonnissen is tussentijds appel opengesteld. Op 6 juli 2021, na een zitting op 14 januari 2021, heeft dit hof in tussenarrest II een oordeel gegeven over het recht dat de kartelschadevorderingen beheerst.
      
    
    
      2.6.
      In dit arrest wordt, aan de hand van dat oordeel, nader beslist over de vraag of de luchtvaartmaatschappijen  de cessies tegen zich moeten laten gelden. Tevens wordt, voor zover nodig, ingegaan op enige nieuwe ontwikkelingen en de stelling van SCC dat de luchtvaartmaatschappijen eerder art. 21 Rv hebben geschonden.
      
    
    
      2.7.
      Het gaat hier om tussentijdse hoger beroepen. Daarom, en omdat partijen – mede gelet op bedoelde door de rechtbank vastgestelde procesorde – niet wensen dat het hof de zaken aan zich houdt, worden de zaken terugverwezen naar de rechtbank. 
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      3.1.
      De situatie zoals weergeven in 3.5 van de tussenarresten I (zowel in de zaak van SCC als in die van Equilib) is gewijzigd. Het HvJEU heeft op 11 november 2021 arrest gewezen (ECLI:EU:C:2021:904) en de prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam in deze zaak beantwoord. Bovendien is inmiddels een finale, niet-vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking van de Commissie gepubliceerd op 10 december 2021 (hierna ook: de nieuwe versie van de Beschikking) en heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) op 30 maart 2022 beslist op door de luchtvaartmaatschappijen ingestelde beroepen tegen de Beschikking. 
      
    
    
      3.2.
      Wat partijen na tussenarrest II hebben aangevoerd, geeft het hof  geen aanleiding om terug te komen van  de beslissingen in de tussenarresten I en het tussenarrest II en  de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. De hiervoor genoemde nieuwe ontwikkelingen nopen daartoe niet en de aanvullende argumentatie evenmin. Het hof blijft bij die beslissingen en overwegingen, met dien verstande dat deze hierna op enige punten aangevuld worden. 
      
      
        
          De finale, niet-vertrouwelijke versie van de Beschikking
        
      
      
      
        
          Het beroep op art. 21 Rv
        
      
      
    
    
      3.3.
       In de nieuwe versie van de Beschikking zijn veel passages te lezen die eerder onleesbaar waren gemaakt. Uit deze versie (waarin overigens nog steeds delen onleesbaar zijn) blijkt dat in de eerdere versie veel passages, bewoordingen of zinnen waren geredigeerd die zien op het wereldwijde karakter van het kartel. Zo blijkt in het dispositief te staan:
      
      
        ‘By coordinating their pricing behaviour in the provision of airfreight services on a global basis [nadruk hof] with respect to the fuel surcharge, the security surcharge and the payment of commission payable on surcharges, the following undertakings have committed the following single and continuous infringement (…)’.
      
      
      
        SCC heeft, tegen die achtergrond, betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen art. 21 Rv meermalen ernstig hebben geschonden. De luchtvaartmaatschappijen kenden – als enigen in de procedures – de tekst van de Beschikking, ook op de onleesbaar gemaakte punten. Juist op die onleesbaar gemaakte punten hebben zij in deze procedures de inhoud van de Beschikking onjuist voorgesteld. SCC wijst bijvoorbeeld op enige vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg en op de memorie van grieven d.d. 20 februari 2018, nr. 72:  
      
      
      
        ‘Bovendien is onjuist dat de in het Vonnis aangehaalde “documenten van
        
          diverse mededingingsautoriteiten” zien op “afspraken[ ... ] met betrekking
        
          tot al het vrachtvervoer dat tussen de kartelleden wereldwijd werd
        
        
          verzorgd.”’
        
      
      
      
        Uit de nieuwe versie van de Beschikking blijkt dat de Beschikking wel degelijk ziet op de wereldwijde scope en omvang van het kartel, hetgeen de luchtvaartmaatschappijen wisten, omdat zij de ongeredigeerde versie van de Beschikking kenden, aldus SCC.
        SCC wenst dat daaraan consequenties worden verbonden, zoals het onmiddellijk toewijzen van alle vorderingen.
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt vast dat de luchtvaartmaatschappijen in de processtukken hebben ontkend dat de Beschikking op meerdere plaatsen verwees naar wereldwijde afspraken, hoewel zij wisten dat dat wel het geval was. Anders dan zij thans aanvoeren, hebben zij niet slechts ontkend dat het ging om een wereldwijde inbreuk op de mededingingsregels. Niet ter zake doet dat zij het met die teksten van de Commissie niet eens waren. Zij hebben door die onjuiste ontkenningen art. 21 Rv  geschonden. Aan die schending zullen echter geen consequenties worden verbonden, omdat in het persbericht van de Commissie al werd gerept van een wereldwijd kartel. Zowel in de bestreden vonnissen als in de tussenarresten (zie tussenarrest II, rov 5.7) is ook reeds aangenomen dat een wereldwijd kartel bestond. De onjuiste stellingen hebben dus in zoverre de rechter niet om de tuin geleid. Voor het overige zijn deze onjuiste stellingen voor de vragen die thans aan het hof voorliggen (of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden en welk recht de vorderingen beheerst) niet van belang. Tegen die achtergrond is het niet nodig of aangewezen om aan die schending consequenties te verbinden en evenmin om, zoals de luchtvaartmaatschappijen verzoeken, een zitting te gelasten.
      
      
        
          De overige consequenties van de nieuwe versie van de Beschikking
        
      
      
    
    
      3.5.
      De nieuwe versie heeft ook overigens geen consequenties; de overwegingen in de tussenarresten gelden na kennisneming van de nieuwe versie van de Beschikking nog onverkort.
      
      
        
          Arrest GEA
        
      
      
    
    
      3.6.
      De beroepen die de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de Beschikking hadden ingesteld zijn bij beslissingen van het GEA van 30 maart 2022 grotendeels verworpen. De punten waarop de beroepen van BA (partij in zowel de Equilib als de SCC-procedures) en Air Canada (partij in de Equilib procedures) gegrond zijn verklaard, zien op het onderdeel van de inbreuk dat betrekking heeft op het betalen van commissie over de toeslagen. Niet gesteld of gebleken is dat dat onderdeel een rol speelt in de nu aan dit hof voorliggende tussentijdse hoger beroepen.
      
    
    
      3.7.
      
        Omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten, is nog steeds geen sprake van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter. In zoverre gelden ook de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel (bijv. tussenarrest II, 5.2.6) nog onverkort.   
        Voor het overige maakt de beslissing van het GEA geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de Beschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd.  
      
      
      
        
          Arrest HvJEU
        
      
      
    
    
      3.8.
       De prejudiciële vragen die de rechtbank aan het HvJEU heeft gesteld zijn bij arrest van 11 november 2021 als volgt beantwoord (ECLI:EU:C:2021:904):
      
      
        ‘De artikelen 81, 84 en 85 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter bevoegd is om in een privaatrechtelijk geschil betreffende een na de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] bij hem ingestelde vordering tot schadevergoeding, artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte toe te passen op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en een ander derde land dan Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 2004, op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2002, en op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een tot de Europese Economische Ruimte behorend land dat geen lidstaat is en een derde land die hebben plaatsgevonden vóór 19 mei 2005, ook al is met betrekking tot die gedragingen geen besluit krachtens artikel 84 EG dan wel artikel 85 EG vastgesteld, voor zover die gedragingen de handel tussen lidstaten respectievelijk de handel tussen de partijen bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte ongunstig konden beïnvloeden.’
      
      
      
        Het HvJEU heeft deze beantwoording als volgt gemotiveerd:
      
      
      
        ’35	Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de artikelen 81, 84 en 85 EG en artikel 53 van de EEROvereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een nationale rechter bevoegd is om in een privaatrechtelijk geschil betreffende een na de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 bij hem ingestelde vordering tot schadevergoeding, artikel 81 EG of artikel 53 van de EEROvereenkomst toe te passen op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en een ander derde land dan Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 2004, op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2002, en op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een EERland dat geen lidstaat is en een derde land die hebben plaatsgevonden vóór 19 mei 2005, ook al hebben de autoriteiten van de lidstaten of de Commissie met betrekking tot die gedragingen geen besluit krachtens artikel 84 EG dan wel artikel 85 EG vastgesteld 
        (…)
        42	In het onderhavige geval vielen de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde gedragingen, voor zover die om te beginnen hebben plaatsgevonden tussen 1999 en 1 mei 2004, voorts rechtstreeks betrekking hadden op luchtvervoersdiensten tussen luchthavens van de Unie en derde landen en tevens de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden in de zin van artikel 81, lid 1, EG – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan –, niet onder de krachtens artikel 83 EG vastgestelde bepalingen, maar enkel onder de regelingen voor de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 84 en 85 EG.
        43	Hetzelfde geldt voor de gedragingen in de hoofdgedingen die hebben plaatsgevonden tussen 1999 en de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer, te weten 1 juni 2002, voor zover zij rechtstreeks betrekking hadden op luchtvervoersdiensten tussen luchthavens van de Unie en die van Zwitserland en de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van deze overeenkomst, gelezen in samenhang met de bijlage erbij, worden de luchthavens op het Zwitserse grondgebied sinds de inwerkingtreding van deze overeenkomst immers beschouwd als „luchthavens van de [Unie]” in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 3975/87 en artikel 1 van verordening nr. 3976/87, en niet meer als luchthavens van derde landen.
        (…)
        51	De nationale rechterlijke instanties zijn dus bevoegd om artikel 81 EG in met name privaatrechtelijke geschillen toe te passen en ontlenen deze bevoegdheid aan de rechtstreekse werking van dit artikel (…).
        52	Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van het Unierecht, immers niet alleen de volle werking van dat recht te verzekeren maar ook de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen (…). Het staat aan deze rechterlijke instanties om te zorgen voor de rechtsbescherming die voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van Unierechtelijke bepalingen (…).
        53	Ten derde moet worden benadrukt dat, zoals de advocaat-generaal in essentie heeft opgemerkt in de punten 43 en 44 van zijn conclusie, de in punt 51 van dit arrest bedoelde bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties niet wordt aangetast door de toepassing van de artikelen 84 en 85 EG, aangezien geen van deze twee bepalingen – die betrekking hebben op de administratieve uitvoering van de mededingingsregels van de Unie door respectievelijk de autoriteiten van de lidstaten en de Commissie – de toepassing van artikel 81 EG door de nationale rechterlijke instanties, met name in privaatrechtelijke geschillen, beperkt. (…)’
      
      
    
    
      3.9.
      Daarmee staat vast dat de door Equilib  en SCC ingestelde vorderingen, voor zover zij strekken tot het verkrijgen van (verklaringen voor recht met het oog op nog vast te stellen) schadevergoeding en gebaseerd zijn op de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen bestaande in schendingen van het mededingingsrecht van de Europese Unie, beoordeeld kunnen worden door de Nederlandse rechter op grond van (thans) art. 101 VWEU, ook voor zover zij zien op vrachtvluchten die dateren van vóór 1 mei 2004, 1 juni 2002 respectievelijk 19 mei 2005 op de aan de orde zijnde trajecten. (Partijen duiden deze ook aan als de Asjes-vluchten). Daarbij zal uiteraard nog wel in rechte moeten worden vastgesteld of de gestelde schendingen de handel tussen de lidstaten dan wel de EER-landen en Zwitserland ongunstig konden beïnvloeden en of  overigens is voldaan aan de eisen die gesteld worden aan een schending van het mededingingsrecht van de Europese Unie. Aan die taak zal de rechtbank zich in deze zaken hebben te zetten. Dit hof kan en zal daarover, in het kader van deze tussentijdse hoger beroepen over de ‘sporen’ cessies en toepasselijk recht, geen beslissingen nemen.
      
    
    
      3.10.
      Voor de thans voorliggende vragen of de luchtvaartmaatschappijen  de cessies tegen zich moeten laten gelden en welk recht toepasselijk is op de kartelschadevorderingen is de hiervoor geciteerde beslissing van het HvJEU verder niet rechtstreeks relevant. Partijen gaan daarvan kennelijk evenzeer uit. Zij hebben weliswaar deze beslissing (met goedvinden van het hof) in het geding gebracht, doch zij hebben zich daarbij niet op het standpunt gesteld dat deze voor de thans te beslissen geschilpunten moet leiden tot wijziging van hun eerder ingenomen posities of tot heroverweging van de door het hof genomen beslissingen. Het hof zal daaraan dan ook geen consequenties verbinden, behoudens voor zover het gaat om de door Equilib  gewenste verduidelijking, waarop hierna onder 3.12  wordt teruggekomen.
      
      
        
          Op de kartelschadevorderingen toepasselijk recht (Equilib)
        
      
      
    
    
      3.11.
      In het tussenarrest II is het hof tot de conclusie gekomen dat de follow on-kartelschadevorderingen, voor zover die zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de Beschikking, worden beheerst door Nederlands recht. Daarbij heeft het hof overwogen (onder 5.2.4-5.2.6 en 5.21) dat het hier een voorlopig oordeel betreft en dat een definitief oordeel pas aan de orde is als de relevante feiten vaststaan en indien en voor zover de juistheid van (de feiten in) de Beschikking in rechte is vastgesteld. De procedure daarover bij het HvJEU is nog niet afgerond.  Het voorlopig karakter van het oordeel over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht geldt voor zover dat oordeel steunt op de Beschikking. 
      
    
    
      3.12.
      Equilib  heeft verzocht om verduidelijking in het (dit) eindarrest van het oordeel van het hof inzake het toepasselijke recht. Equilib stelt daarover in haar antwoordakte (onder nr. 13):
      
      
        ‘Teneinde te voorkomen dat uw beslissing in Tussenarrest II slechts zo wordt begrepen, dat louter (zuivere) follow-on vorderingen worden beoordeeld naar Nederlands recht, verzoekt Equilib uw Gerechtshof om te verduidelijken dat uw beslissing over het toepasselijk recht tevens van toepassing is op de schadevorderingen van Equilib voor zover die zijn gebaseerd op een schending van het Europees mededingingsrecht ten aanzien van de hierboven in randnummer 7 (a)-(c) genoemde luchtvrachtdiensten.’ 
      
      
      
        Dat randnummer luidt:
      
      
      
        ‘De schadevorderingen van Equilib zijn immers ook gebaseerd op een schending van het Europees mededingingsrecht ten aanzien [van] luchtvrachtdiensten uitgevoerd vanaf december 1999 (de aanvang van het kartel) tot:
        (a) 	1 mei 2004, tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER;
        (b) 	19 mei 2005, tussen luchthavens in IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens buiten de EER; en
        (c) 	1 juni 2002 tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland.
      
      
      
        In zoverre is, naar Equilib  terecht aanvoert, geen sprake van (zuivere) follow on-vorderingen maar van stand alone-vorderingen, omdat deze buiten het bereik van de Beschikking vallen (de eerder genoemde Asjes-vluchten). 
      
      
    
    
      3.13.
      
        Het verzoek om verduidelijking ziet anderzijds op vorderingen die wel als follow on-vorderingen zijn aan te merken, doch die een andere periode bestrijken. 
        De antwoordakte luidt op dat punt (nr. 14): 
      
      
      
        De schadevorderingen die Equilib heeft ingesteld, hebben ook betrekking op luchtvrachtdiensten in de periode na de kartelperiode, wegens de (door Equilib gestelde) na ijlende effecten van de door de Commissie vastgestelde schending van het Europees mededingingsrecht. Equilib heeft gesteld dat deze na-ijlende effecten in ieder geval hebben geduurd tot en met 31 december 2008. Het deel van de schadevorderingen met betrekking tot luchtvrachtdiensten in deze jaren na de kartelperiode heeft Equilib separaat aan zich laten cederen en in de procedure in eerste aanleg ingediend. 
      
      
    
    
      3.14.
      Wat betreft de stand alone-vorderingen als bedoeld onder 3.12, is de reden dat deze vorderingen buiten het bereik van de Beschikking vallen louter dat de Commissie zich (temporeel) niet bevoegd achtte. De beslissing van het HvJEU brengt mee, dat dit in zoverre zonder belang is dat de Nederlandse rechter desondanks bevoegd is de vorderingen die gebaseerd zijn op (thans) art. 101 VWEU te beoordelen. Voor de vraag welk recht van toepassing is op deze vorderingen wordt het tussenarrest II verduidelijkt in die zin dat het ook ziet op deze vorderingen en dat daarop dus Nederlands recht van toepassing is, indien en voor zover de Nederlandse rechter zal vaststellen dat zich een schending van het mededingingsrecht van de Unie heeft voorgedaan, die tot een rechtstreekse en aanzienlijke verstoring van de mededinging op de Nederlandse markt heeft geleid en dat ook overigens is voldaan aan de (bij wijze van analogie toe te passen) eisen van art. 6 lid 3 onder b Rome II-Verordening (vgl. tussenarrest II onder 5.15 e.v,). Indien aan deze veronderstelling wordt voldaan, gelden (mutatis mutandis) de argumenten die het hof in het tussenarrest heeft genoemd voor de toepasselijkheid van Nederlands recht op follow-on-vorderingen. Partijen hebben ten aanzien van  de hier bedoelde stand alone-vorderingen in de voor het tussenarrest II gewisselde stukken geen relevante aparte, afwijkende standpunten verdedigd, zodat het hof ervan uitgaat dat alles wat zij hebben aangevoerd evenzeer ziet op deze vorderingen.    
      
    
    
      3.15.
      Wat betreft de follow-on-vorderingen als bedoeld in rov. 3.13 (gebaseerd op de na-ijleffecten), geldt dat voor zover het tussenarrest II op dit punt tot misverstand kan leiden, thans verduidelijkt wordt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de periode waarin de schade is ontstaan waarvan Equilib vergoeding vordert en het tijdvak van de mededingingsbeperkende gedragingen waarop de Beschikking ziet. Nu de stelling van Equilib is dat die gedragingen ook latere transacties hebben beïnvloed en dus na afloop van het kartel nog schade hebben veroorzaakt, is er geen reden om op die schadeposten ander dan Nederlands recht van toepassing te achten. Elke shipper heeft immers, zoals overwogen onder 5.11.6 van tussenarrest II, één enkele schadevordering op elke kartellist. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat of in hoeverre van dergelijke na-ijlende schade werkelijk sprake is geweest. Daarover zal de rechtbank hebben te beslissen.
      
      
        
          Op de kartelschadevorderingen toepasselijk recht bij extra-Europese vluchten (SCC)
        
      
      
    
    
      3.16.
      
         Het verzoek van SCC om dit arrest aan te houden totdat het HvJEU uitspraak op de prejudiciële vragen heeft gedaan is achterhaald omdat het HvJEU deze vragen inmiddels heeft beantwoord. De beslissing van het HvJEU brengt mee, dat de Nederlandse rechter bevoegd is de vorderingen die gebaseerd zijn op (thans) art. 101 VWEU te beoordelen. 
        Dat betekent echter, anders dan ten aanzien van de stand alone-vorderingen van Equilib als bedoeld onder 3.12, niet dat over de stand alone-vorderingen van SCC nu beslissingen kunnen worden genomen. Die vorderingen zijn gebaseerd op (gestelde) mededingingsbeperkingen die buiten het geografische bereik van de Beschikking vallen. Zoals onder 5.18 van tussenarrest II is vastgesteld zijn deze vorderingen van SCC, waaraan in het partijdebat wel apart aandacht is besteed, tot dusver onvoldoende toegelicht. De goede procesorde staat eraan in de weg dat het hof de stellingen die SCC in haar laatste akte onder nrs. 11-15 heeft ingenomen, waarop de luchtvaartmaatschappijen  niet hebben kunnen reageren, in zijn oordeel betrekt. 
        Dat betekent dus dat het hof blijft bij hetgeen is overwogen onder 5.21 van tussenarrest II. Het is aan de rechtbank om hieromtrent nadere beslissingen te nemen.
      
      
      
      
        
          Toepasselijk recht in alle zaken - conclusie
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        De conclusie is dus, uitgaande van de rechtsgeldigheid van de Beschikking, dat Nederlands recht toepasselijk is op alle follow on-vorderingen. Verdere definitieve beslissingen over die vorderingen kunnen pas worden genomen nadat het oordeel van het HvJEU over de Beschikking bekend is.  
        Nederlands recht  is eveneens van toepassing op de stand alone-vorderingen van Equilib  als bedoeld in 3.12, indien en voor zover is voldaan aan de veronderstelling als hiervoor onder 3.15 bedoeld. 
      
      
      
        In de zaak 200.266.816/01 heeft Equilib incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarde dat het hof zou oordelen dat de rechtbank niet mocht beslissen dat zij Nederlands recht zou (mogen) toepassen op alle schadevorderingen van Equilib. Uit het voorgaande blijkt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat het hof niet toekomt aan het incidenteel appel van Equilib.
        Het is aan de rechtbank om nader te beslissen over het toepasselijk recht op de onder 3.11 bedoelde stand alone-vorderingen van  SCC. 
      
      
      
      
        
          Cessies  algemeen
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Geen van partijen is concreet ingegaan op de in tussenarrest II (onder 5.22) gegeven mogelijkheid om zich nader uit te laten over de gevolgen van tussenarrest II voor het oordeel over de cessies als vervat in tussenarresten I. 
        Nu in tussenarrest II is vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op de kartelschadevorderingen, blijkt de veronderstelling in tussenarresten I juist en kunnen alle in die arresten op basis van die veronderstelling gegeven oordelen worden gehandhaafd, inclusief het oordeel omtrent het bezitsvermoeden. Het hof volgt niet de stelling van de luchtvaartmaatschappijen dat van hen niet mocht worden verlangd zich uit te laten over de gevolgen van tussenarrest II voor het oordeel over de cessies uit tussenarresten I, zolang tussenarrest II niet onherroepelijk is. De conclusie luidt dat de  luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.
      
      
      
        
          Cessies - Equilib
        
      
      
    
    
      3.19.
      Equilib  heeft eerder al wel, in haar akte van april 2020, laten weten dat zij geen gebruik zal maken van de haar geboden gelegenheid (tussenarrest I Equilib onder 4.22.2) om nadere documentatie over te leggen aangaande twee shippers, Leo van der Weijden BV en Plantas del Caribe BV, ten aanzien van wie de geldigheid van de cessie in geschil was. Equilib  heeft haar vorderingen ingetrokken, voor zover deze gebaseerd zijn op schade die deze shippers hebben geleden. De vorderingen van Equilib behoeven in zoverre geen nadere bespreking.
      
    
    
      3.20.
      Het hof heeft in tussenarrest I Equilib onder 4.24 beslist dat de vermeerderde eis in incidenteel appel, inhoudend alsnog te verklaren voor recht dat de Fransrechtelijke Cessies naar het cessiestatuut rechtsgeldig zijn, toewijsbaar is in die zin dat het hof begrijpt dat gevorderd wordt voor recht te verklaren dat de luchtvaartmaatschappijen die tegen zich hebben te laten gelden. 
      
      
        
          Cessies - SCC
        
      
      
    
    
      3.21.
      SCC heeft erop gewezen (in haar eerste antwoordakte) dat zij haar vorderingen niet slechts kan instellen omdat deze aan haar gecedeerd zijn, maar ook, subsidiair, omdat zij gevolmachtigd is om dat, op eigen naam, namens de betrokken  shippers  te doen. Wat daarvan zij, voor de thans voorliggende beslissingen is dat niet van belang. De rechtbank kan zich daar te zijner tijd, zo nodig, over buigen.
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        De in de verschillende zaken aangevoerde grieven behoeven geen nadere bespreking en van ter zake doende bewijsaanbiedingen is geen sprake. Gelet op het voorgaande zullen de bestreden vonnissen worden vernietigd voor zover daarbij verklaringen voor recht zijn gegeven en voor het overige worden bekrachtigd. 
        Voorts zal de door Equilib  in incidenteel appel (in zaak 200.229.231/01) gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. 
        Er is geen grond (als bedoeld in artikel 355 Rv) om de zaak in hoogste ressort af te doen. Het hof zal de zaken terugverwijzen naar de rechtbank opdat daarop verder wordt beslist, met inachtneming van de daar in overleg met partijen vastgestelde procesorde.
      
      
    
    
      3.23.
      De luchtvaartmaatschappijen  worden, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de kosten van de vier hogerberoepsprocedures, het incidenteel appel in de zaak 200.266.816/01 daaronder begrepen. Bij de vaststelling van het salaris is gerekend met € 5.705 per punt.
      
      
        
          Tussentijds cassatieberoep
        
      
      
    
    
      3.24.
      
        Ter zitting en in diverse processtukken hebben de  luchtvaartmaatschappijen verzocht tussentijds beroep in cassatie open te stellen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het gaat om verstrekkende en principiële (en naar hun idee ook controversiële) beslissingen in deze complexe zaken, die nog lang niet tot een einde zijn gekomen en waarin aanzienlijke kosten voor het vervolg gemaakt zullen moeten worden. SCC heeft bezwaar gemaakt en gewezen op de te verwachten vertraging. Equilib heeft laten weten dat zij geen bezwaar heeft tegen tussentijds cassatieberoep, mits gedurende de periode dat die cassatieprocedure loopt de procedure bij de rechtbank blijft doorlopen, zoals dat tijdens deze tussentijdse hoger beroepen ook steeds het geval geweest is.
        Het hof zal het verzoek om tussentijds cassatieberoep open te stellen toewijzen. De aard van de thans genomen beslissingen brengt mee, dat een uitzondering op het wettelijk uitgangspunt gerechtvaardigd is. De rechtbank gaat, naar het hof aanneemt, intussen verder met een ander spoor in de procedures (met name de vaststelling van de schade). De  luchtvaartmaatschappijen hebben laten weten dat zij daar geen bezwaar tegen hebben en dat zij er ook van uitgaan dat de rechtbank dit procesbeleid tijdens de cassatieprocedure zal voortzetten. Daarbij komt dat het om grote (financiële) belangen gaat en dat hoe dan ook niet valt te verwachten dat de rechtbank spoedig tot een eindvonnis zal kunnen komen. Ten slotte weegt het hof mee, dat dit arrest ten aanzien van de vordering van Equilib in incidenteel appel (strekkende tot een verklaring voor recht aangaande de Fransrechtelijke cessies) een beslissing op het gevorderde inhoudt, zodat het voor dat deel is aan te merken als een eindarrest. In zoverre staat cassatieberoep dus open zonder dat verlof vereist is. Omdat het wenselijk is dat de zaken bij elkaar blijven weegt dat aspect mee.     
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        in de zaken met zaaknummers 200.229.231/01, 200.229.216/01, 200.266.816/01 en 200.266.819/01
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden vonnissen voor zover daarbij verklaringen voor recht zijn gegeven;
    
    
    
      bekrachtigt deze vonnissen voor het overige;
    
    
    
      
        in incidenteel appel in de zaak met 200.266.816/01
      
    
    
    
      verklaart voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen de Fransrechtelijke cessies aan Equilib tegen zich moeten laten gelden;
    
    
    
      
        in de zaak 200.229.231/01 :
      
    
    
    
      veroordeelt de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Equilib begroot op € 716 aan verschotten en € 51.345 voor salaris;
    
    
    
    
      
        in de zaak 200.266.816/01:
      
    
    
    
      veroordeelt de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Equilib begroot op € 741 aan verschotten en € 34.230 voor salaris;
    
    
    
      
        in de zaak 200.266.819/01:
      
    
    
    
      veroordeelt de luchtvaartmaatschappijen in de kosten van het geding in appel tot op heden aan de zijde van SCC begroot op € 741 aan verschotten en € 34.230 voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      
        in de zaak 200.229.216/01:
      
    
    
    
      veroordeelt de luchtvaartmaatschappijen in de kosten van het geding in appel tot op heden aan de zijde van SCC begroot op € 716 aan verschotten en € 51.345 voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      
        in alle zaken:
      
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      bepaalt dat tegen dit arrest, voor zover het een tussenarrest is, tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.M. de Jongh en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.