ECLI:NL:GHSGR:2004:AP8108, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2004, BK-02/04671
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: aanslag vennootschapsbelasting 1998; heeft belanghebbende met recht ter zake van
        de boekwinst op het pand een vervangingsreserve gevormd.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      30 maart 2004
      nummer BK-02/04671
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. gevestigd te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur P (thans: de voorzitter van het managementteam van P) van de Belastingdienst, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1.		Aanslag en bezwaar
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.570.772.
    
    1.2	Het tegen deze aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    2.1	Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2	Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.3	Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende op 6 februari 2004 een nader stuk ingediend, te weten de ontbrekende bijlage 1 bij de conclusie van repliek.
    
    2.4	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 17 februari 2004, gehouden te Den Haag. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1	Belanghebbende oefent een automobielbedrijf uit en was tot 10 juli 1998 eigenaresse van een bedrijfspand gelegen aan de a-straat te Z. Naast de aanwending van het pand voor eigen gebruik werd in 1998 een gedeelte aan derden verhuurd.
    
    3.2	In verband met een voorgenomen verkoop van het bedrijfspand en de bouw van een nieuw pand heeft belanghebbende aan Ontwikkelingsbedrijf Z verzocht om reservering van een perceel grond gelegen in het bedrijvenpark te Z. Per brief van 16 september 1997 heeft Ontwikkelingsbedrijf Z aan belanghebbende de reservering op haar naam bevestigd van een bouwterrein ter grootte van ongeveer 12.525 m², gelegen in genoemd bedrijvenpark. In genoemde brief zijn onder meer de volgende bepalingen en voorwaarden opgenomen:
    
    
           "1.	De grondreservering geldt - behoudens het bepaalde onder de punten 2 en 4 - voor een periode van 13 maanden, vanaf dagtekening deze brief en strekt niet verder dan het gedurende die periode voor belanghebbende vrijhouden van de grond. (...)
      2.	De grondreservering wordt verleend ten einde belanghebbende in staat te stellen op het gereserveerde perceel grond een project te ontwikkelen bestaande uit: een garagebedrijf met showroom van maximaal twee bouwlagen en met parkeergelegenheid op eigen terrein.
      (...)
      6.	De grondreservering is op naam van belanghebbende gesteld en is zonder schriftelijke toestemming van de directeur van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente niet overdraagbaar." 
    
    
    3.3	Op 3 juni 1998 heeft belanghebbende haar bedrijfspand verkocht aan een derde, waarna de eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 10 juli 1998. Bij deze verkoop heeft belanghebbende een boekwinst behaald van ƒ 4.376.243.	
    
    3.4	Tot en met 31 december 1997 waren belanghebbende en A B.V. (hierna: A.B.V.), een van de huurders van het pand, als dochtervennootschappen opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met B B.V. Op 21 augustus 1998 zijn de aandelen in belanghebbende en A. B.V. overgedragen aan C  B.V. Als gevolg van deze aandelenoverdracht is de eerdergenoemde fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 verbroken en is belanghebbende met ingang van die datum zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting geworden.
    
    3.5	In verband met deze aandelenoverdracht heeft op 21 augustus 1998 een directiewisseling bij belanghebbende plaatsgevonden. De vroegere directeur, D, is afgetreden en in zijn plaats is als nieuwe (en enig) directrice benoemd E B.V. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van 19 februari 2003 is zij alleen en zelfstandig bevoegd. D heeft op genoemde datum de titel bedrijfsdirecteur gekregen met een beperkte volmacht.
    
    3.6	C B.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna ook aangeduid met: C.), waartoe ook behoort F B.V. (hierna: F BV). Binnen C is het beleid dat onroerende goederen worden geconcentreerd bij F BV. In verband hiermee heeft F BV op 3 december 1998 aan architectenbureau G B.V. (hierna: de architect) een machtiging verstrekt om namens haar de aanvraag voor de bouwvergunning in te dienen voor het nieuwe pand ten behoeve van belanghebbende. De architect heeft deze vergunning op die dag aangevraagd.
    
    3.7	Ontwikkelingsbedrijf Z heeft in december 1998 aan belanghebbende een concept voor een overeenkomst tot vestiging van een recht van erfpacht op het nieuwe bedrijfsterrein toegezonden. De betreffende brief was gericht aan D. Hierin werd belanghebbende verzocht te verklaren dat zij akkoord gaat met de concepten en met de inhoud van de brief. D heeft deze brief met de overeenkomst en andere bijgevoegde stukken op 15 december 1998 aan C B.V. gezonden en daarbij verzocht om toestemming om de verklaring namens belanghebbende te ondertekenen. Dit verzoek is onmiddellijk afgewezen.
    
    3.8	In de loop van 1999 is de bouwvergunning voor de nieuwbouw aan F BV verleend. Voorts is ten behoeve van deze vennootschap het recht van erfpacht gevestigd en op 2 december 1999 heeft de architect namens F BV de bouwopdracht aan het bouwbedrijf verstrekt.
    
    3.9	Belanghebbende en A B.V. zijn met ingang van 1 januari 1999 opgenomen in de fiscale eenheid met C B.V.
    
    3.10	Belanghebbende heeft voor het jaar 1998 zelfstandig aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. Hierbij heeft zij de in dat jaar gerealiseerde boekwinst op haar (oude) bedrijfspand opgenomen in een vervangingsreserve als bedoeld in artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 8 van Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1	In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende met recht ter zake van de boekwinst op het pand een vervangingsreserve heeft gevormd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
    
    
      4.2.1  Belanghebbende stelt zich - kort samengevat - op het volgende standpunt.
      a.	Het is steeds de bedoeling geweest dat het nieuwe pand een eigen pand zou zijn, ofwel in eigendom van belanghebbende ofwel dat zij het zou gebruiken, waarbij de eigendom zou berusten bij F BV, die onderdeel vormt van dezelfde fiscale eenheid waarin ook belanghebbende zou worden opgenomen. Het vervangingsvoor-nemen was derhalve zowel bij haar als bij F BV aanwezig. Het voornemen van belanghebbende blijkt ook uit haar brief van 
      15 december 1998 aan C BV, waarbij zij toestemming vraagt de verklaring betreffende de verwerving van het erfpachtrecht te ondertekenen.  
      b.	In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 1998, nr. 32 945, BNB 1998/193c*, kan worden geconcludeerd dat het voornemen van belanghebbende er steeds op gericht is geweest een vervangend bedrijfspand in eigen gebruik te verkrijgen. Dit is gerealiseerd door de verwerving van het pand door F BV in samenhang met het opnemen van belanghebbende in de fiscale eenheid C.
      c.	Ook de verhuur van een gedeelte van dit pand aan derden vormde onderdeel van dit voornemen.
    
    
    4.2.2  De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en hij stelt zich op het standpunt - kort samengevat -:
    
    
      a. Uit de feiten blijkt dat de directrice van belanghebbende, E B.V., niet langer voornemens was het nieuwe pand door belanghebbende te laten bouwen. D had slechts een beperkte volmacht en bezat geen bevoegdheid met betrekking tot een dergelijke investeringsbeslissing.
      b.	Het is niet mogelijk dat meer dan één subject een in dit kader relevant vervangingsvoornemen heeft.
      c.	Het door belanghebbende genoemde arrest ziet op een andere situatie en kan derhalve niet worden toegepast.
      d.	Het subsidiaire standpunt is dat voor wat betreft het aan derden verhuurde gedeelte geen voornemen tot vervanging aanwezig was.
    
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1	Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.194.529. 
    
    5.2	De conclusie van de Inspecteur is dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard en subsidiair en meer subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.485.729 respectievelijk ƒ 2.829.292. 
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      6.1	Partijen stellen zich terecht op het standpunt dat aan het einde van het onderhavige boekjaar alle omstandigheden aanwezig dienen te zijn die de voorwaarde vormen voor het reserveren van de boekwinst in een vervangingsreserve (vgl. HR 1 juli 1997,  nr. 32 165, BNB 1997/288c*.)
      Het Hof zal derhalve eerst onderzoeken of bij belanghebbende op 31 december 1998 een vervangingsvoornemen aanwezig was en, indien zulks het geval is, of uit de omstandigheid dat F BV vóór dat tijdstip reeds enige uitvoeringshandelingen heeft verricht, moet worden afgeleid dat ook die vennootschap zulk een voornemen had en of dit aan het vormen van de vervangingsreserve bij belanghebbende in de weg staat.
    
    
    
      6.2	Uit de vaststaande feiten moet worden afgeleid dat de fiscale eenheid C, door middel van de vennootschap F BV, in de loop van 1998 de investeringsplannen voor een nieuw bedrijfspand heeft overgenomen. Gelet op de door F BV op 
      3 december 1998 aan de architect verstrekte machtiging acht het Hof aannemelijk dat de bouwvergunning namens haar en niet namens belanghebbende is aangevraagd. Naar de vertegenwoordiger van de C ter zitting desgevraagd heeft verklaard is het verzoek van 15 december 1998 van de bedrijfsdirecteur, die slechts een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid bezat, om namens belanghebbende in te stemmen met de voorwaarden voor het vestigen van een erfpacht, door de C onmiddellijk afgewezen. Uit deze omstandigheden en mede uit de omstandigheid dat het vorenstaande verzoek niet is gedaan door de directrice, die de statutaire bevoegdheid bezat belanghebbende te vertegenwoordigen, moet worden afgeleid dat in december 1998 de wens om de vervangende investering te doen, niet (langer) bij belanghebbende zelf aanwezig was. Andere feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende nog een voornemen tot vervanging had, zijn gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat op 31 december 1998 inmiddels zulk een voornemen bij F BV aanwezig was alsmede dat belanghebbende deel zou gaan uitmaken van dezelfde fiscale eenheid als F BV, kan niet als zodanig worden aangemerkt.
    
    
    6.3	Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende zich niet met vrucht beroepen op het arrest van de Hoge Raad, gepubliceerd in BNB 1998/193. In dat arrest ging het om de vraag of het vervangingsvoornemen nog aanwezig was bij een vennootschap die tijdelijk op andere wijze dan een investering in een nieuw bedrijfsmiddel - namelijk door middel van huur - had voorzien in de productiecapaciteit ter vervanging van die van het afgestoten bedrijfsmiddel, waarna die vennootschap vervolgens door middel van een aandelenverwerving en het aangaan van een fiscale eenheid (indirect) de eigendom van dat bedrijfsmiddel verwierf. Zulk een situatie doet zich hier niet voor, nu het in deze zaak in de eerste plaats gaat om de vraag of belanghebbende op 31 december 1998 zelf nog het voornemen tot vervanging had.
    
    6.4	De vraag of het vormen van een vervangingsreserve mogelijk is in een geval waarin naast een vervangingsvoornemen van de vennootschap die de boekwinst op het bedrijfsmiddel heeft behaald, ook een vervangingsvoornemen aanwezig is bij een vennootschap met wie eerstgenoemde in een fiscale eenheid zal worden verenigd, behoeft in het licht van het vorenoverwogene geen beantwoording. 
    
    6.5	Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. De overige stellingen van de inspecteur behoeven geen behandeling meer.
    
    
    7.		Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.		Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 30 maart 2004 door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van de Vijver.
    
    
    
    
    
    (Van de Vijver)
    
    (Tijnagel)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
     
    
     
    
    nummer BK-02/04671                                                                                                  	blz. 8/8