ECLI:NL:RBGEL:2022:1421, Rechtbank Gelderland, 22-03-2022, C/05/400167 / KG ZA 22-38
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Verwarrende informatie over tijdstip van inleveren van kledingpakket. Welk document in leidend? Schending aanbestedingsrechtelijke beginselen?

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/400167 / KG ZA 22-38
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
      zetelend te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en F.J.P. Stoop te Amsterdam.
    
    
    
      Waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van het Kadaster, te worden toegelaten:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
      
        HEIGO NEDERLAND B.V., 
      
      gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe, 
      eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam. 
      Partijen zullen hierna [eiseres] , het Kadaster en Heigo genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 februari 2022 met de producties 1 t/m 6
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingekomen op 4 maart 2022 van Heigo
        
      
      - de brief van 4 maart 2022 van het Kadaster met productie 1
      
        
          de mondelinge behandeling op 8 maart 2022
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van het Kadaster
        
        
          de pleitnota van Heigo.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] en Heigo zijn producenten en leveranciers van bedrijfskleding.
      
    
    
      2.2.
      Het Kadaster heeft op 1 november 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor Bedrijfskleding en gerelateerde dienstverlening. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteit verhouding.
      
    
    
      2.3.
      Het Kadaster wordt bij de aanbestedingsprocedure ondersteund door een externe inkoper, de [naam] .
      
    
    
      2.4.
      Volgens de offerteaanvraag bestaat de procedure uit twee fasen. In fase 1 worden de inschrijvingen gecontroleerd op volledigheid en geldigheid, worden de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beoordeeld en wordt beoordeeld of wordt voldaan aan het programma van eisen, waarna het gunningscriterium (prijs en kwaliteit) wordt beoordeeld. Fase 2 bestaat uit een draagproef. Daartoe worden de twee best scorende inschrijvers van fase 1 uitgenodigd. Zij dienen een kledingpakket aan te leveren. 
      
    
    
      2.5.
      Op 23 november 2021 is een eerste nota van inlichtingen verschenen en op 13 december 2021 een tweede. In de eerste nota van inlichtingen is onder nummer 11 als vraag en antwoord het volgende weergegeven:
      
      
        Op pagina 14 van de Offerteaanvraag staat dat uiterlijk 12-1-2022 16.00 uur de set kleding behorend bij de inschrijving dient aangeleverd te zijn. Deze activiteit staat niet benoemd in de planning bij die datum? Het is ook gek om een set kleding aan te leveren op de dag dat de top 2 bekend wordt gemaakt. Klopt de datum van 12-1-2022 voor de set kleding wel? Of moet die 24-12-2021 zijn gelijk aan de inleverdatum van de inschrijving? Of?
      
      
      
        In de toelichting onder tabel 2 “Globale planning” op pagina 14 van de offerteaanvraag staat abusievelijk 12-01-2022, 16.00 uur, dit moet zijn 14-01-2022, 16.00 uur. Dit is reeds aangepast in [Offerteaanvraag Bedrijfskleding en gerelateerde diensten t.b.v. het Kadaster V2.0]. Let op: Alle inschrijvers moeten er dus voor zorgen dat het Kledingpakket t.b.v. Draagproef “op de plank ligt”, inschrijvers krijgen op 12-01-2022 te horen of ze worden uitgenodigd voor de Draagproef en daarmee uiterlijk 14-01-2022 uur het Kledingpakket aangeleverd moeten hebben.
      
      
    
    
      2.6.
      In de offerteaanvraag versie 3 gedateerd 13 december 2021 is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          Begripsbepalingen
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                Begrip
              
              
                Definitie
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                Inschrijving
              
              
                Offerte ingediend door een Inschrijver in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
          
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.4
      
        
          Globale planning
        
        De beoogde planning van deze aanbesteding is als volgt:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Activiteiten
              
              
                Datum
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
            
            
              
                Aanleveren kledingpakket Draagproef*
              
              
                25-01-2022, 12.00 uur
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Het aanleveren van de bij de Inschrijving horende set kleding dient uiterlijk 25-01-2022, 16.00 uur plaats te hebben gevonden op Kadaster locatie de Burg: Laan van Westenenk 701, 7335 DP Apeldoorn t.a.v. mevrouw (…).
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.5
      
        
          Nota van inlichtingen
        
        (…)
      
      
      
        In geval van strijdigheid van de Nota van Inlichtingen met de Offerteaanvraag heeft de Nota van inlichtingen voorrang. 
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.9
      
        
          Indienen van de Inschrijving
        
        De sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving is gesteld op 24-12-2021, uiterlijk voor 09:00 uur Nederlandse tijd. (…)
      
      
      
        Uitsluitend digitale Inschrijvingen die door of op de uiterste Inschrijvingstermijn zijn ingediend in Tenderned, worden door het Kadaster verder in behandeling genomen, behoudens de situatie als omschreven in artikel 2.109a Aw. Overige inschrijvingen worden terzijde gelegd en van de beoordeling van de Inschrijvingen uitgesloten. (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Namens het Kadaster is [eiseres] bij brief van 17 januari 2022 medegedeeld dat zij is aangemerkt als een van de twee best scorende inschrijvers in fase 1. Vervolgens is zij uitgenodigd voor deelname aan de draagproef van fase 2. In de brief is onder meer vermeld:
      
      
        Draagproef
      
      
        
          Conform paragraaf 2.4 [Planning] van de Offerteaanvraag V3.0 dient u het kledingpakket uiterlijk dinsdag 25-01-2022, 12.00 uur ingediend te hebben. Vanaf 12.00 uur zal het Kadaster de kledingpakketten klaar gaan zetten t.b.v. de Draagproef welke op 26-01-2022 plaatsvindt. Zorg er dus voor dat u tijdig en volledig het Kledingpakket heeft ingediend. 
        
        
          De locatie voor het indienen van het kledingpakket is gewijzigd, dit is Kadaster locatie de Grift, [adres]
        
      
      (…)
      
    
    
      2.8.
      Heigo heeft eenzelfde brief ontvangen.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft op 25 januari 2022 haar kledingpakket vóór 12:00 uur op de locatie De Grift ingediend. [eiseres] is rond 13:00 uur daar vertrokken en op dat moment was Heigo nog niet gearriveerd.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 1 februari 2022 heeft het Kadaster [eiseres] bericht dat zij op de tweede plaats is geëindigd en dat het Kadaster voornemens is de opdracht te gunnen aan Heigo.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair
      het Kadaster gebiedt om binnen vijf werkdagen na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn:
      a. de gunningsbeslissing van 1 februari 2022 in te trekken;
      b. de inschrijving van Heigo uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, althans deze inschrijving ongeldig te verklaren, althans deze terzijde te schuiven;
      c. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, inhoudende gunning van de opdracht aan geen ander dan [eiseres] , mits het Kadaster nog tot gunning van de door haar aanbestede opdracht wenst over te gaan;
      2. subsidiair
      het Kadaster gebiedt om binnen vijf werkdagen na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn:
      a. de gunningsbeslissing van 1 februari 2022 in te trekken;
      b. de inschrijving van Heigo voor wat betreft het kledingpakket niet te beoordelen, althans   daaraan de score van nul punten toe te kennen; 
      c. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, inhoudende gunning van de opdracht aan geen ander dan [eiseres] , mits het Kadaster nog tot gunning van de door haar aanbestede opdracht wenst over te gaan;
      3. meer subsidiair 
      een andere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
      4. in alle gevallen
      het Kadaster veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [eiseres] , alsmede de nakosten (zonder of met betekening) van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen veertien  kalenderdagen na dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende kalenderdag na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
      5. in alle gevallen
      
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat het Kadaster in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis, met een maximum van 
        € 500.000,00.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het Kadaster in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie, zorgvuldigheid en het verbod van willekeur heeft gehandeld. Heigo heeft van het Kadaster een andere instructie gekregen voor het inleveren van het kledingpakket dan [eiseres] en heeft daardoor meer tijd gekregen om de kledingstukken en schoenen te verzamelen en te prepareren. Daarnaast heeft het Kadaster Heigo de mogelijkheid gegeven om deze fout, het te laat inleveren van het kledingpakket, te herstellen. 
      
    
    
      3.3.
      Het Kadaster voert verweer. 
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      3.4.
      Heigo vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van het Kadaster wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Heigo dat de voorzieningenrechter [eiseres] niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres] afwijst, en het Kadaster gebiedt uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen zoals verwoord in de brief van 1 februari 2022 en de opdracht te gunnen aan Heigo, althans het Kadaster verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan Heigo, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van Heigo voor rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis en met veroordeling van [eiseres] in de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      Heigo voert daartoe aan dat het kledingpakket voor de draagproef uiterlijk om 16:00 uur (zoals opgenomen in de offerteaanvraag) moest worden ingeleverd, hetgeen Heigo heeft gedaan. Als al aangenomen zou moeten worden dat het kledingpakket om 12:00 uur moest worden ingeleverd, dan was geen sprake van een fatale termijn en mocht het Kadaster Heigo in staat stellen deze kleine vergissing te herstellen, ook omdat Heigo haar kledingpakket al ruim voor dat tijdstip gereed had. De opdracht dient dan ook aan Heigo te worden gegund.
      
      
        
          In de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Heigo 
    
    
      4.1.
      Het Kadaster en [eiseres] hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Heigo. Heigo zal, gelet op haar belang bij het tussen het Kadaster en [eiseres] aanhangige geding, worden toegelaten als tussenkomende partij. [eiseres] en het Kadaster zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. 
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres] .
      
    
    
      4.3.
      Aan de orde is de vraag of Heigo tijdig het kledingpakket heeft ingediend, en zo nee wat het gevolg hiervan is. Volgens [eiseres] heeft Heigo het pakket niet op tijd ingeleverd en heeft het Kadaster door het pakket wel te accepteren in strijd met het verbod van willekeur en de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en zorgvuldigheid gehandeld. De inschrijving van Heigo dient dan ook te worden uitgesloten, althans de kledingset dient niet/met nul punten beoordeeld te worden, aldus [eiseres] .
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012.
      
    
    
      4.5.
      
        In de offerteaanvraag (versie 3, gedateerd 13 december 2021) is in paragraaf 2.4 “globale planning” vermeld dat het kledingpakket voor de draagproef op 25 januari 2022, om 12:00 uur moest worden aangeleverd. Vervolgens is onder deze tabel in vetgedrukte tekst weergegeven dat het kledingpakket op 25 januari 2022 om 16:00 uur op locatie de Brug in Apeldoorn moest worden ingeleverd. Aanvankelijk was dat nog 12 januari 2022 (versie 1), respectievelijk 14 januari 2022 (versie 2).
        In de (eerste) nota van inlichtingen (gepubliceerd op 23 november 2021) is door [eiseres] gevraagd of de datum (12 januari 2022) in versie 1 van de offerteaanvraag voor het inleveren van het kledingpakket correct was. Het Kadaster heeft op die vraag (nummer 11) geantwoord dat het kledingpakket uiterlijk op 14 januari 2022 om 16:00 uur aangeleverd moest worden. In de offerteaanvraag (versie 3) is de datum dus uiteindelijk gewijzigd in 25 januari 2022, maar zijn de beide tijdstippen (dus 12:00 uur in de globale planning en 16:00 uur in de vetgedrukte tekst) evenwel blijven staan. 
        Vervolgens zijn [eiseres] en Heigo bij brief van 1 februari 2022 uitgenodigd om een kledingpakket in te leveren. In die brief is vermeld dat het kledingpakket op 25 januari 2022 om 12:00 uur op de locatie de Grift in Apeldoorn moest worden ingeleverd.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Vastgesteld kan worden dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure door het Kadaster verschillende aanwijzingen zijn gegeven over de datum (12, 14 en 25 januari 2022), het tijdstip (12:00 uur en 16:00 uur) én de locatie (de Brug en de Grift) waar(op) het kledingpakket moest worden ingeleverd. In de offerteaanvraag is bepaald dat bij strijdigheid tussen de nota van inlichtingen en de offerteaanvraag hetgeen in de nota van inlichtingen is vermeld voorgaat. In de nota van inlichtingen is echter 14 januari 2022, 16:00 uur vermeld en een locatie ontbreekt. De datum is uiteindelijk in de offerteaanvraag gewijzigd in 25 januari 2022, maar daarin staat als tijd 12:00 uur, maar ook 16:00 uur. Bovendien is in de offerteaanvraag niet de juiste locatie vermeld.
        Omdat de berichtgeving over de datum, tijd en locatie in de offerteaanvraag en de nota van inlichtingen voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers tegenstrijdig en daarmee verwarrend is, neemt de voorzieningenrechter de informatie in de brief van 1 februari 2022 (die weliswaar geen officieel aanbestedingsdocument, maar wel het recentste stuk is) als uitgangspunt. Daarin staan immers de juiste datum en locatie, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er ook vanuit mocht gaan dat de juiste tijd, te weten 12:00 uur, hierin was vermeld. Dit maakt dat Heigo, die zich omstreeks 14:39 uur heeft gemeld bij de locatie de Grift, niet op tijd was met het inleveren van het kledingpakket.
      
      
    
    
      4.7.
      Het in de brief van 1 februari 2022 vermelde tijdstip van 12:00 uur kan evenwel niet worden aangemerkt als een fatale termijn. Immers in de offerteaanvraag is enkel vermeld dat 24 december 2021 (vóór 09:00 uur), de datum en het tijdstip voor het indienen van de inschrijving, een fatale termijn is. De stelling van [eiseres] dat het inleveren van het kledingpakket onderdeel uitmaakt van de inschrijving (en dat die fatale termijn dus ook geldt voor het inleveren van het kledingpakket) kan niet gevolgd worden. Bij de begripsbepalingen is “inschrijving” immers gedefinieerd als “de offerte ingediend door een inschrijver in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure”. De inschrijving omvat dus niet het inleveren van het kledingpakket. Het Kadaster mocht Heigo dan ook in de gelegenheid stellen om het kledingpakket enkele uren later dan in de brief van 1 februari 2022 was vermeld alsnog in te leveren. 
      
    
    
      4.8.
      Dat het gelijkheidsbeginsel hiermee is geschonden, is onvoldoende aannemelijk geworden. De 2,5 uur extra die Heigo heeft gehad, heeft niet geleid tot enig voordeel. Immers niet in geschil is dat de kledingstukken, gelet op de levertijd, al veel eerder moesten worden besteld en dat deze ook in overeenstemming moesten zijn met wat was vermeld in de inschrijving. Daarnaast kan uit de pakbon worden afgeleid dat het pakket van Heigo al eerder klaar lag dan de dag van inlevering. Het pakket is vervolgens op dezelfde dag ingeleverd als dat van [eiseres] , terwijl de pasproef van de kleding van Heigo en [eiseres] pas een dag later was. Bovendien volgt uit de beoordelingen van de twee kledingpakketten dat de verschillen tussen beide pakketten niet kunnen zijn veroorzaakt door het enkel aannaaien van een los knoopje of het anderszins herstellen van een kledingstuk. Van een situatie dat Heigo een hogere score heeft behaald door in de laatste uren voor inlevering nog details aan te passen, is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      4.9.
      Dit maakt dat een grondslag voor het toewijzen van de vorderingen van [eiseres] ontbreekt en dat de vorderingen dus zullen worden afgewezen. [eiseres] heeft ter zitting nog aangegeven dat - als er sprake is van door het Kadaster veroorzaakte verwarring - het Kadaster moet worden veroordeeld tot staking van de procedure dan wel heraanbesteding, maar dat is niet gevorderd en behoeft daarom geen verdere bespreking.  De vorderingen van Heigo zijn daarmee, zoals hierna bepaald, toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      Omdat het Kadaster slordigheidsfouten heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure en ook Heigo een fout heeft gemaakt (door te laat het kledingpakket in te leveren), zal de voorzieningenrechter de proceskosten in de hoofdzaak compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst van Heigo 
      
    
    
    
      5.1.
      laat Heigo toe als tussenkomende partij in het kort geding van [eiseres] tegen het Kadaster,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] en het Kadaster in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Heigo tot op heden begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van [eiseres] ten aanzien van het Kadaster af,
      
    
    
      5.4.
      verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen sub 2. en 3. van Heigo, en gebiedt het Kadaster uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen zoals verwoord in de brief van 1 februari 2022 en de opdracht te gunnen aan Heigo, voor zover het Kadaster de opdracht nog steeds wenst te gunnen,  
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling onder 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten moet dragen,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.