ECLI:NL:RBALM:2012:BV9319, Rechtbank Almelo, 19-03-2012, 12 / 209 WABOA BN1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wabo. In de situatie dat sprake is van onlosmakelijk met elkaar verbonden activiteiten en voor de ene activiteit de uitgebreide voorbereidingsprocedure is voorgeschreven en voor de andere activiteit de reguliere voorbereidingsprocedure, geldt dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure voorrang heeft. Nadien verleende vergunning met onjuiste procedure verleend. Geen sprake van besluit als bedoeld in artikel 6:18 Awb; voorts heeft verweerder, gelet op de zogenoemde "Tegelen-jurisprudentie", in dit geval niet kunnen toetsen aan het in werking getreden (maar nog niet onherroepelijke) bestemmingsplan.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 12 / 209 WABOA BN1 V
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoekers],
      wonende te Hengelo, verzoekers,
      gemachtigde: mr. H.U. van der Zee, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand Kantoor 's-Hertogenbosch te 's-Hertogenbosch,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hengelo, verweerder.
    
    Als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb heeft deelgenomen:
    
    
      [rechtspersoon],
      te Hengelo
    
    
     
    
      1.	Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluiten van verweerder van 16 januari 2012 en 24 januari 2012.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij besluit van 16 januari 2012 heeft verweerder aan [rechtspersoon] omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van elf hotelkamers in het bestaande gebouw aan [adres]. Het project ziet op de activiteiten bouwen, slopen en het wijzigen van een rijksmonument. 
    
    
    Bij besluit van 24 januari 2012 heef verweerder ten behoeve van het project omgevingsvergunning verleend voor het gebruik van perceel en opstallen in strijd met het bestemmingsplan “C.T. Storkstraat 35”.
     
    Tegen deze besluiten hebben verzoekers op 27 februari 2012 beroep ingesteld. Tevens is de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van de verleende omgevingsvergunningen. 
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 16 maart 2012. Van de zijde van verzoekers is aldaar verschenen [verzoeker], bijgestaan door gemachtigde mr. Van der Zee voornoemd. Van de zijde van verweerder is verschenen P.L. Drent en D.C. Bouwhuis, werkzaam bij de gemeente Hengelo. Van de zijde van [rechtspersoon] is verschenen [naam] en [naam], bijgestaan door gemachtigde mr. S.P.M. Schaap.
     
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
      Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    
    Voor zover deze toetsing meebrengt dat tevens de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat de besluiten van 16 januari 2012 en 24 januari 2012 worden geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    De voorzieningenrechter stelt voorop dat het besluit van 16 januari 2012 terecht is voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure als bedoeld in paragraaf 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Gelet op het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo dient deze procedure immers te worden toegepast indien de aanvraag (mede) ziet op het wijzigen van een rijksmonument. Ter uitvoering hiervan is ten aanzien van de aanvraag om omgevingsvergunning een ontwerpbesluit opgesteld dat vervolgens gedurende zes weken ter inzage heeft gelegen. Verzoekers hebben binnen deze termijn een zienswijze ingediend. 
    
    De voorzieningenrechter moet echter vaststellen dat het besluit van 24 januari 2012, waarbij vergunning is verleend voor de activiteit die strekt tot het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, niet met de uitgebreide maar met de reguliere procedure is voorbereid. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet juist. Daartoe wordt het volgende overwogen.
     
    Op zichzelf is juist het standpunt van verweerder dat een aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen bij strijdigheid met het bestemmingsplan tevens dient te worden aangemerkt als een aanvraag om vergunning voor de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan”. Dit is bepaald in artikel 2.10, lid 2 van de Wabo. Voorts is juist het standpunt van verweerder dat een omgevingsvergunning voor een “kruimelgeval” als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a sub 2 van de Wabo dient te worden voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure. Niet mag echter uit het oog worden verloren dat de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan” in dit geval onlosmakelijk is verbonden met de activiteiten “bouwen” en “wijzigen van een monument” als bedoeld in artikel 2.7 van de Wabo. 
    
    In de situatie dat sprake is van onlosmakelijk met elkaar verbonden activiteiten en voor de ene activiteit de uitgebreide voorbereidingsprocedure is voorgeschreven en voor de andere activiteit de reguliere voorbereidingsprocedure, geldt dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure voorrang heeft. Zou dit anders zijn, dan ontstaat de merkwaardige situatie dat in het ene geval rechtstreeks beroep openstaat en het andere geval eerst bezwaar moet worden gemaakt. Dit is onwenselijk. Dit betekent dat verweerder het besluit van 24 januari 2012 ten onrechte met de reguliere procedure heeft voorbereid. 
    
    De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn betoog dat het besluit van 24 januari 2012 moet worden gezien als een wijziging van de op 16 januari 2012 verleende omgevingsvergunning, zodat het gewijzigde besluit op grond van artikel 6:19 Awb in het beroep kan worden meegenomen. 
     
    Voor zover verweerder (en derde belanghebbende) in dit verband hebben gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 22 februari 2012, LJN BV6546, oordeelt de voorzieningenrechter dat in die zaak sprake was van een beroep tegen een besluit tot vaststellen van een bestemmingsplan, waarbij hangende het beroep een gewijzigd vaststellingsbesluit werd genomen. Dit gewijzigde besluit voorzag in de zelfde planologische ontwikkeling en beoogde (slechts) een gebrek in het eerdere vaststellingsbesluit weg te nemen. Die situatie is niet vergelijkbaar met de hier aan de orde zijnde situatie. Het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteit die bestaat uit het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan moet worden aangemerkt als een nieuw besluit dat niet valt binnen de reikwijdte van de eerder verleende omgevingsvergunning en niet hetzelfde onderwerp betreft. Naar voorlopig oordeel kan van een besluit in de zin van artikel 6:18 van de Awb om die reden niet worden gesproken. 
    
    Gelet op het voorgaande kunnen de bestreden besluiten niet in stand blijven. Dit hoeft echter nog niet tot toewijzing van de gevraagde voorziening te leiden. Verweerder kan het geconstateerde gebrek immers herstellen. Bovendien zijn de belangen van verzoekers door dit gebrek niet zodanig geschonden dat reeds daarom een voorziening zou moeten worden getroffen. Toch ziet de voorzieningenrechter in dit geval aanleiding om het verzoek hiertoe in te willigen. Daarbij is het volgende van belang. 
    
    De verleende vergunning om van het bestemmingsplan af te wijken ziet op het afwijken van het bestemmingsplan “C.T. Storkstraat 35”. Vraag is of daarmee het juiste bestemmingsplan als toetsingskader is gebruikt.  
    
    Het bestemmingsplan “C.T. Storkstraat 35” is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak bij uitspraak van 7 februari 2012 geschorst. Hoewel deze schorsing op zichzelf geen terugwerkende kracht heeft, zodat voornoemd bestemmingsplan ten tijde van het nemen van het besluit van 24 januari 2012 in beginsel als geldend recht moest worden aangemerkt, valt niet uit te sluiten dat dit anders is in de situatie dat voorafgaand aan de besluitvorming een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend dat strekt tot schorsing van het besluit tot vaststellen van het bestemmingsplan. Die situatie doet zich hier voor. Het door verzoekers ingediende verzoek tot schorsing van het vaststellingsbesluit dateert van 23 december 2011 en beoogde te voorkomen dat verweerder toetst aan een bestemmingsplan dat wel in werking is getreden maar nog niet onherroepelijk is geworden. Het past verweerder dan niet om de uitspraak van de Voorzitter niet af te wachten en de vergunning op basis van het nieuwe bestemmingsplan te verlenen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de zogenoemde “Tegelen-jurisprudentie” (uitspraak van de Afdeling van 21 december 1999, LJN AA4296), welke jurisprudentie ook onder de Wet ruimtelijke ordening zijn gelding heeft behouden (zie de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2011, LJN BP6324). Kort gezegd moet betekenis worden gehecht aan de rechtszekerheid van belanghebbenden die tegen de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen willen opkomen. Indien na de inwerkingtreding van het nieuwe — nog niet in rechte onaantastbare — bestemmingsplan een aanvraag om vergunning wordt ingediend of ingewilligd, moet aan deze belanghebbenden een behoorlijke en praktisch bruikbare mogelijkheid worden geboden om het nieuwe bestemmingsplan alsnog door de voorzitter van de Afdeling buiten werking te doen stellen. Indien de bedoelde belanghebbende, tegelijk of nagenoeg tegelijk met het indienen van een zienswijze tegen de ontwerpvergunning, een verzoek om schorsing van het vaststellingsbesluit indient bij de voorzitter van de Afdeling, ligt het in de rede dat verweerder niet op de aanvraag beslist alvorens de voorzitter zich over de gevraagde schorsing heeft uitgesproken. 
     
    Alsdan kan het peilmoment voor het toepasselijke recht niet worden gelegd op een vroeger tijdstip dan dat waarop de voorzitter omtrent de schorsing van het vaststellingsbesluit heeft beslist. Schorst de voorzitter (alsnog) het besluit, dan geldt het oude bestemmingsplan als toetsingskader. Toegespitst op het hier aan de orde zijn geval, kan niet worden uitgesloten dat verweerder diende te toetsen aan het bestemmingsplan “Tuindorp ’t Lansink”. Binnen dit bestemmingsplan is de hotelfunctie op het perceel niet mogelijk gemaakt. Van een “kruimelgeval” kan dan niet meer worden gesproken.  
    
    Voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat schorsing van de bestreden besluiten op dit moment is aangewezen. 
     
    
      De voorzieningenrechter acht het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het verzoek, zijnde de kosten voor rechtsbijstand, welke worden bepaald op 
      € 874,-  alsmede de reiskosten ad € 7,80 (Hengelo-Almelo v.v.). Voorts dient verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.   
    
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
     
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	Wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
      -	schorst de besluiten van verweerder van 16 januari 2012 en 24 januari 2012; 
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 881,80, door verweerder te betalen aan verzoekers; 
      -	verstaat dat verweerder aan verzoekers het griffierecht ad € 156,-- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. A.E.M. Lever, griffier.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 MAART 2012.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB