ECLI:NL:HR:2021:1815, Hoge Raad, 03-12-2021, 20/01351
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbaar vaarwater; overnachtingshaven aan de Waal. Erfdienstbaarheid. Kan eigenaar van het heersend erf zich verzetten tegen intensivering van gebruik van het openbaar vaarwater als gevolg van door de Staat geplaatste meerpalen?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01351
    
      Datum   	3 december 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),zetelende te Den Haag,  
    EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
    hierna: de Staat,
    advocaat: M.W. Scheltema,
  
  
    tegen
  
  
    KERKEWAARD B.V.,gevestigd te Haaften, 
    VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
    hierna: Kerkewaard,
    advocaten: J.A.M.A. Sluysmans en N. van Triet.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/09/529176/ HA ZA 17-317 van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018;
    
    
      het arrest in de zaak 200.244.979/01 van het gerechtshof Den Haag van 21 januari 2020.
    
  
  
    De Staat heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
    Kerkewaard heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	Kerkewaard is eigenaar van een perceel gelegen in Haaften aan de noordzijde van de Waal (hierna: de haven). Aan de zuidkant van de haven bevinden zich een landtong en een havenmond (‘toegangsgeul’) die eigendom zijn van de Staat.
        (ii)	Op 22 december 1983 heeft Kerkewaard ten behoeve van de Staat een zakelijk gebruiksrecht (hierna: de erfdienstbaarheid) gevestigd op het zuidelijke deel van de haven dat op een tekening nader is aangeduid (hierna: het zuidelijke deel; het resterende deel van de haven wordt hierna aangeduid als het noordelijke deel). Volgens de overeenkomst die aan de erfdienstbaarheid ten grondslag ligt en volgens de akte van vestiging behelst de erfdienstbaarheid “het zakelijk recht van gebruik (…) uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden, onderhouden casu quo doen onderhouden van een zogenaamde overnachtingshaven ten behoeve van schippers, die met hun vaartuigen in rustig en veilig water voor de duur van de nacht aldaar kunnen afmeren”. 
        (iii)	De Staat heeft in het zuidelijke deel een overnachtingshaven ingericht met vier drijvende steigers van circa 100 meter lang en bij de toegangsgeul een bord geplaatst met het opschrift “Overnachtingshaven Haaften” en “Ligtijd maximaal 3 x 24 uur”.
        (iv)	In een eerdere procedure tussen partijen heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 27 november 1996 de Staat onder meer veroordeeld maatregelen te treffen om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen.
        (iv)	In 1999/2000 heeft Kerkewaard een groot deel van het ten noorden van de haven gelegen industrieterrein, inclusief een strook water ter breedte van 30 meter gelegen langs een laad- en loswal aan de noordzijde van de haven, in eigendom overgedragen aan een transportbedrijf.
        (v)	In 2011 heeft de Staat het voornemen opgevat de toegangsgeul te verbreden en vier meerpalen te plaatsen in het verlengde van de steigers op een afstand van circa 40 meter. Overleg tussen partijen heeft niet tot overeenstemming geleid over de plannen van de Staat.
        (vi)	Op grond van een in opdracht van de Staat uitgevoerd onderzoek heeft maritiem onderzoeksbureau Marin in 2016 geconcludeerd dat, als de meerpalen worden geplaatst, de manoeuvreerruimte in de haven voldoende is en dat dan geen sprake is van een beperking van de gebruiksmogelijkheden van de laad- en loswal aan de noordzijde van de haven.
        (vii)	In 2017/2018 heeft de Staat de toegangsgeul verbreed en de meerpalen in het verlengde van de steigers geplaatst, op een afstand van circa 40 meter van de steigers. De meerpalen bevinden zich binnen het zuidelijke deel van de haven waarop de erfdienstbaarheid rust.
      
      
    
    
      2.1
      
        Kerkewaard vordert, voor zover in cassatie van belang,
        a.	de Staat te verbieden de steigers te verlengen of meerpalen te plaatsen in het verlengde van de steigers, op een zodanige wijze dat binnenschepen de steigers slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van het water buiten het zuidelijk deel van de haven en de Staat te bevelen zodanige verlenging van de steigers, indien reeds geëffectueerd, ongedaan te maken;
        b.	de Staat te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de Staat in gebreke blijft met het nemen van maatregelen als vermeld in het vonnis van 27 november 1996.
      
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft de vorderingen alsnog toegewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:	
      
      
        
          Moet de haven worden aangemerkt als openbaar vaarwater? 
        
        Blijkens de wetsgeschiedenis is openbaar water ‘ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek’. Openbaar vaarwater is water dat specifiek openstaat voor gebruik als vaarwater. (rov. 5.3)
        Bij gebreke van een wettelijke regeling van openbare (vaar)wateren kan het openbare karakter van een vaarwater worden afgeleid uit de bestemming die de rechthebbende eraan heeft gegeven of uit het feitelijk gebruik ervan. De publieke bestemming van een openbaar vaarwater brengt mee dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt. (rov. 5.4)
        Gelet op de maximale vaar- en rusttijden uit de Binnenvaartwet staat het gebruik van de overnachtingshavens in zodanig verband met de beroepsvaart op de Waal, dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. De beroepsvaart op de Waal behoort ontegenzeggelijk tot het gewone economische verkeer. Evenals de Waal moeten dus ook de overnachtingshavens als openbaar vaarwater worden aangemerkt. (rov. 5.5)
        Door het zuidelijke deel van de haven met de erfdienstbaarheid open te stellen voor de vestiging van een overnachtingshaven, heeft Kerkewaard het zuidelijke deel een bestemming als openbaar vaarwater gegeven. Voor zover het noordelijke deel wordt gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven, staat dat gebruik in onlosmakelijk verband met het gebruik van de overnachtingshaven, en daarmee met het gewone economische verkeer op de Waal. Vaststaat dat reeds vóór het plaatsen van de meerpalen een niet onaanzienlijk deel van de schepen die gebruik maken van de overnachtingshaven, door het noordelijke deel voer. In zoverre moet ook het noordelijke deel van de haven als openbaar vaarwater worden aangemerkt. (rov. 5.6)
        Uit het voorgaande volgt dat het zuidelijke deel, en het noordelijke deel voor zover het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven, moeten worden aangemerkt als openbaar vaarwater, en dat het gebruik van beide delen moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van openbaar vaarwater dat Kerkewaard heeft te dulden. (rov. 5.7)
      
      
      
        
          Kan Kerkewaard zich verzetten tegen verlenging van de steigers?
        
        Als gevolg van de meerpalen in het verlengde van de steigers, zullen het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn tussen het zuidelijke en noordelijke deel en de mate van overschrijding door aankomende en vertrekkende schepen, aanzienlijk toenemen. (rov. 5.8)
        Kerkewaard kan zich niet verzetten tegen een gebruik van haar eigendom dat valt binnen de erfdienstbaarheid. Voor zover het gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken, is de erfdienstbaarheid zich door de wijze van uitoefening ook tot het noordelijke deel gaan uitstrekken. (rov. 5.9)
        Door de verlenging van de steigers met de meerpalen is echter een nieuwe situatie ontstaan. Dientengevolge kunnen twee scenario’s voor het gebruik van het noordelijke deel – de opslag van schepen en de plaatsing van een drijvende aanmeervoorziening – geen doorgang vinden. Kerkewaard kan zich bovendien tegen een aantasting van haar eigendomsrecht verzetten zonder dat op voorhand komt vast te staan welke vormen van exploitatie door die aantasting worden belemmerd. Dat zou anders kunnen zijn indien Kerkewaard, door zich tegen de verlenging van de steigers te verzetten, misbruik van recht maakt. Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd. (rov. 5.10)
        De verlenging van de steigers met de meerpalen zal aldus leiden tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid rustend op het noordelijke deel. Uit de overeenkomst vloeit niet voort dat Kerkewaard met deze verzwaring heeft ingestemd. Ook uit de kennelijke functie van de overnachtingshaven vloeit niet voort dat Kerkewaard deze verzwaring van de erfdienstbaarheid moet dulden, aangezien schepen met een lengte tot 135 meter ook voordat de meerpalen waren geplaatst van de overnachtingshaven gebruik maakten, zodat de meerpalen voor het functioneren van de overnachtingshaven dus kennelijk niet noodzakelijk zijn. (rov. 5.11)
        De slotsom is dat Kerkewaard zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen, vanwege de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel die daarvan het gevolg is. Hieraan doet de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater niet af, omdat de duldplicht van Kerkewaard beperkt is tot het feitelijk gebruik van het noordelijk deel vóór de plaatsing van de meerpalen. (rov. 5.12)
      
      
      
        
          	Nakoming van het vonnis van 27 november 1996
        
        De vordering om de Staat te bevelen een dwangsom te betalen bij niet-naleving van het vonnis van 27 november 1996 is toewijsbaar. (rov. 5.14-5.16)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen in het voorwaardelijke incidentele beroep 
    
      3.1
      
        Omdat, zoals hierna blijkt, het principale beroep van de Staat (gedeeltelijk) slaagt, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep van Kerkewaard is ingesteld. Omdat het incidentele beroep de verste strekking heeft, wordt dat als eerste beoordeeld. 
        Middel I bevat diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat het zuidelijke en het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater zijn. Middel II klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof het gebruik van de haven als overnachtingshaven heeft aangemerkt als ‘gewoon gebruik’ van dit openbaar vaarwater dat een ieder vrijstaat omdat de vaarweg openbaar is, in plaats van als ‘bijzonder gebruik’ dat de eigenaar niet behoeft te dulden vanwege het openbare karakter van het vaarwater. 
      
      
    
    
      3.2
      De wet bevat geen algemene regels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een waterperceel openbaar is, wat de rechtsgevolgen daarvan zijn en wat de eigenaar uit hoofde van het openbare karakter van het water heeft te dulden. Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat een ieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn openbare vaarwateren. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden, met dien verstande dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. Anders dan onderdeel 1.2 aanvoert, is de regeling in de Wegenwet voor openbare wegen niet van overeenkomstige toepassing op waterwegen.
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft in rov. 5.5-5.6 in overeenstemming met het bovenstaande onderzocht of de haven is aan te merken als openbaar vaarwater. Het hof heeft daarbij de juiste maatstaf aangelegd en heeft zijn conclusie dat de haven openbaar vaarwater is, toereikend gemotiveerd. In cassatie is niet bestreden dat het gebruik van de overnachtingshaven deel uitmaakt van het gewone economische verkeer op de Waal. Wat betreft het zuidelijke deel van de haven kon het hof daarbij meewegen dat het gebruik als overnachtingshaven overeenstemt met de erfdienstbaarheid die Kerkewaard daarop heeft gevestigd. Het oordeel van het hof dat ook het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is omdat het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven, is niet onjuist of onbegrijpelijk, mede gelet op de in cassatie niet bestreden vaststelling dat ook voorafgaand aan het plaatsen van de meerpalen een niet onaanzienlijk deel van de schepen die in de haven worden aangemeerd, door het noordelijke deel van de haven voer. In het licht van dit een en ander geeft het oordeel van het hof dat het gebruik van beide delen van de haven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van de haven als openbaar vaarwater, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook toereikend gemotiveerd.
        Gelet op het voorgaande falen de klachten van de middelen I en II.
      
      
    
    
      3.4
      Middel III kan evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      Onderdeel 1.1 van het middel houdt in dat het hof in rov. 5.6 en 5.7 heeft miskend dat indien (ook het noordelijke deel van) de overnachtingshaven openbaar vaarwater is, al het gebruik daarvan in overeenstemming met de openbare bestemming geoorloofd is en niet slechts het gebruik om te kunnen afmeren in het zuidelijke deel. 
      
    
    
      4.2
      Deze klacht is ongegrond. De omvang of invulling van de publieke bestemming van een openbaar vaarwater en van de dienovereenkomstige duldplicht van de eigenaar is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer in het bijzonder de feitelijke situatie ter plaatse en het plaatselijke gebruik (zie hiervoor in 3.2). Openbaarheid van vaarwater betekent dus niet zonder meer dat het een ieder vrijstaat elk gebruik van het vaarwater te maken en dat de eigenaar elk gebruik moet dulden. Voor zover in rov. 5.6 en 5.7 besloten ligt dat Kerkewaard ander gebruik van het noordelijke deel dan om te komen en te gaan naar de overnachtingshaven in het zuidelijke deel, niet hoeft te dulden, geeft dat geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust dit oordeel van het hof op een waardering van de feiten, die niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering vergt.
      
    
    
      4.3
      De onderdelen 3.1 tot en met 3.5 bestrijden de oordelen van het hof in rov. 5.9, 5.11 en 5.12 dat Kerkewaard zich kan verzetten tegen de verzwaring van de erfdienstbaarheid die zich volgens het hof ook tot het noordelijke deel van de haven is gaan uitstrekken, en dat de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater daaraan niet afdoet omdat de duldplicht van Kerkewaard beperkt is tot het feitelijk gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen. Volgens de onderdelen heeft het hof aldus miskend dat (ook) van het noordelijke deel van de haven als openbaar vaarwater op normale wijze voor verkeersdoeleinden gebruik kan worden gemaakt, ongeacht of de erfdienstbaarheid daartoe strekt en/of is uitgebreid tot het noordelijke deel en ongeacht de intensiteit of frequentie van dit normaal gebruik en ongeacht of ten tijde van het openbaar worden van het vaarwater al in dezelfde mate normaal gebruik werd gemaakt van het noordelijke deel van de overnachtingshaven. 
      
    
    
      4.4
      
        De klachten slagen. 
        Voor zover het hof (in rov. 5.9 en 5.11) heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid zich mede is gaan uitstrekken tot het noordelijke deel van de haven doordat (al vóór het plaatsen van de meerpalen) een niet onaanzienlijk deel van de schepen die gebruikmaken van de overnachtingshaven komt en gaat via het noordelijke deel van de haven en dat Kerkewaard zich tegen intensivering van dat gebruik – als gevolg van de plaatsing van de meerpalen – kan verzetten omdat dit een verzwaring van die erfdienstbaarheid op het noordelijke deel is, heeft het hof miskend dat dit gebruik van het noordelijke deel van de haven niet tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid zich heeft uitgebreid tot het noordelijke deel van de haven. Nu op het noordelijke deel van de haven geen erfdienstbaarheid rust, kan Kerkewaard zich niet op grond van verzwaring van een op dat deel van de haven rustende erfdienstbaarheid verzetten tegen de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel van de haven. 
        Voor zover het hof (in rov. 5.12) heeft geoordeeld dat de duldplicht van Kerkewaard, die berust op de omstandigheid dat het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is, beperkt is tot de intensiteit van het gebruik dat van het noordelijke deel van de haven werd gemaakt door aankomende en vertrekkende schepen in de periode vóór de plaatsing van de meerpalen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat (ook het noordelijke deel van) de haven openbaar vaarwater is en dat als gewoon gebruik moet worden aangemerkt het gebruik door aankomende en vertrekkende binnenschepen die in de overnachtingshaven verblijven, betekent dat Kerkewaard dat gebruik heeft te dulden, ook indien de intensiteit daarvan toeneemt door een wijziging van de inrichting van de overnachtingshaven indien en voor zover die wijziging binnen de aan de Staat op grond van de erfdienstbaarheid toekomende bevoegdheid valt.
      
      
    
    
      4.5
      Onderdeel 1.2 is ingesteld onder de niet vervulde voorwaarde dat het incidentele beroep met succes opkomt tegen het oordeel van het hof dat de haven openbaar vaarwater is. Dat onderdeel, alsmede de onderdelen 4, 5 en 6 behoeven geen behandeling. 
      
    
    
      4.6
      De klachten van de onderdelen 2 en 7 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
    
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 januari 2020;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt Kerkewaard in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 1.017,68 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Kerkewaard deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; 
    in het incidentele beroep:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt Kerkewaard in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Kerkewaard deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer           H.M. Wattendorff op 3 december 2021.
    
  
  
     	Rechtbank Den Haag 28 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3401.
  
  
     	Gerechtshof Den Haag 21 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:26.	
  
  
     	Parl. Gesch. Boek 5, p. 141.
  
  
     	HR 12 juni 1951, ECLI:NL:HR:1951:35.
  
  
     	Vgl. HR 18 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4581, HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347 en HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0627.
  
  
     	Parl. Gesch. Boek 5, p. 141.