ECLI:NL:GHAMS:2015:4029, Gerechtshof Amsterdam, 29-09-2015, 200.157.942/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering met betrekking tot huurindexering toewijsbaar (betekenis van eerder vonnis tussen partijen; geen rechtsverwerking)
        Op verschillende gronden gebaseerde ontbindingsvordering niet toewijsbaar

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 						200.157.942/01 
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:   		CV 13-15121 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015 (bij vervroeging) 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DAMU HORECA B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.R. Hettema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Stekelenburg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Damu en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Damu is bij dagvaarding van 7 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 augustus 2014, voor zover (onder bovengenoemd zaaknummer) gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in reconventie en Damu als verweerster in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Damu heeft vervolgens dienovereenkomstig van grieven gediend en producties overgelegd.   
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, houdende incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Damu heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het appel van Damu zal verwerpen en in incidenteel appel, onder vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, zijn vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten. 
    
    
    
      Damu heeft vervolgens geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 2 tot en met 4, een aantal feiten vastgesteld. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende.
      ( a)  Sinds 1 april 1986 huurt Damu, thans van [geïntimeerde] , de bedrijfsruimte aan het [adres] (verder: het gehuurde). De contractuele bestemming van het gehuurde is “café”. Damu heeft het gehuurde bevoegdelijk onder-verhuurd aan [X] B.V. (verder: [X] ) die het daarin gevestigde café is gaan exploiteren. 
      ( b) Volgens artikel 14 van de schriftelijke huurovereenkomst wordt de huurprijs jaarlijks geïndexeerd op de wijze als in dat artikel vermeld, met een minimum van 5%. Deze indexering is door [geïntimeerde] tot zijn hierna weer te geven e-mail nooit toegepast. 
      ( c) Een e-mail van [geïntimeerde] aan Damu van 4 augustus 2013 luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
        
          “Verder wijs ik erop dat de indexering van minimaal 5% ten onrechte nooit is uitgevoerd. Inmiddels heb ik begrepen dat ik tot max 5 jaar terug kan vorderen zodat over de afgelopen 5 jaar de gemiste indexering € 4.501,08 bedraagt. Korte toelichting daarvan is als volgt:
        
        
          2009 = € 814,20 (€ 67,85 (5% over huur per 1/10/2008) x 12)
        
        
          2010 = € 855,40
        
        
          2011 = € 898.17
        
        
          2012 = € 943,08
        
        
          2013 = € 990,23 (tot 
          1 oktober 2013
          , (…) )
        
        
          Totaal: € 4.501,08 (…)”  
        
      
      ( d) In eerste aanleg vorderde Damu in conventie om op de voet van art. 7:307 BW te worden gemachtigd [X] als huurder in haar plaats te stellen. Na verweer van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen, zulks onder de bepaling dat Damu aan deze machtiging pas rechten kan ontlenen nadat [X] het in het gehuurde gevestigde café tegen betaling van € 45.000,= heeft overgenomen. Bij arrest van 17 februari 2015 heeft het hof op het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep Damu van de instantie ontslagen en [geïntimeerde] in de proceskosten verwezen.
      ( e) In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in reconventie, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie en ontruiming van het gehuurde, alsmede betaling van Damu van een bedrag van € 4.501,08, met wettelijke rente. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de geldvordering - uitvoerbaar bij voorraad - toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      
      
        3.2.1.
        De grief in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de geldvordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Damu de overeengeko-men indexering, over de periode van 1 januari 2009 tot 1 oktober 2013 door [geïntimeerde] gesteld op het gevorderde bedrag van € 4.501,08, niet heeft betaald. De kantonrechter heeft in overweging 16 van het bestreden vonnis geoordeeld dat deze vordering door Damu niet althans onvoldoende is weersproken en daarom toewijsbaar is.  
        
      
      
        3.2.3.
        
          Ter toelichting op haar grief betoogt Damu allereerst dat bij tussen partijen gewezen onherroepelijk vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 11 januari 2013 de huurprijs per die datum is vastgesteld op € 1.400,20 per maand, dat dit bedrag alle eerdere verhogingen en/of indexaties “incorporeert” en dat wijziging van deze huurprijs in een latere gerechtelijke uitspraak daarom juridisch niet meer mogelijk is. Dit betoog is onjuist op grond van het volgende. Inzet van de procedure die tot het vonnis van 11 januari 2013 heeft geleid, was een vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding en ontruiming wegens een huurachterstand, alsmede tot betaling van een bedrag te dier zake, waarbij [geïntimeerde] stelde dat de netto huurprijs op grond van een medio 2011 door partijen mondeling gemaakte afspraak per 1 juli 2011 niet langer € 1.400,20 maar € 1.600,= per maand bedroeg. In het vonnis van 11 januari 2013 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
          
            “1. Geoordeeld wordt dat onvoldoende is komen vast te staan dat in juni 2011 tussen partijen een huurprijs van € 1.600,00 per maand is overeengekomen, zoals [geïntimeerde] stelt. Damu (…) betwist dat voornoemde huurprijs is overeengekomen. Tegenover deze betwisting door Damu (…) heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat tussen partijen wel een huurprijs van € 1.600,00 per maand is overeengekomen. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard geen gebruik te willen maken van de gelegenheid tot het leveren van nader bewijs van zijn stelling, zodat ervan wordt uitgegaan dat tussen partijen een huurprijs geldt van € 1.400,20 per maand.”
          
          In die procedure is de kantonrechter niet om een oordeel gevraagd ter zake het al dan niet (alsnog) vanaf 2009 in rekening mogen brengen van de contractueel voorziene indexeringen. Dit lag overigens ook niet voor de hand, omdat [geïntimeerde] pas voor het eerst bij zijn onder 3.1 (c) weergegeven e-mail van 4 augustus 2013, dus na voormeld vonnis, aanspraak heeft gemaakt op de onderhavige indexeringen. Onder deze omstandigheden kan aan de zojuist geciteerde overweging uit het vonnis van 11 januari 2013 niet de strekking worden toegekend die Damu daaraan thans wil geven.
        
        
      
      
        3.2.4.
        In het midden kan blijven of er, zoals Damu stelt en [geïntimeerde] betwist, achterstallig onderhoud is aan gehuurde. Immers, eventueel achterstallig onderhoud vormt geen grond voor afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde indexeringen.
        
      
      
        3.2.5.
        Voor zover Damu, ten slotte, heeft willen betogen dat het [geïntimeerde] - op grond van rechtsverwerking - niet meer vrijstaat een beroep te doen op de indexeringen omdat hij in het verleden herhaaldelijk de huur met meer dan 5% heeft verhoogd en omdat hij in de onder 3.2.3 bedoelde procedure heeft nagelaten een beroep op de indexeringen te doen, merkt het hof op dat Damu in redelijkheid niet uit een en ander heeft kunnen opmaken dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer zou maken op de hem op grond van artikel 14 van de huurovereenkomst toekomende indexeringen. Het stond [geïntimeerde] ook overigens vrij een beroep te doen op de overeengekomen indexeringen. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de jaarlijkse indexering niet is bedoeld als huurverhoging, maar de strekking heeft het effect van de geldontwaarding te neutraliseren. 
        
      
      
        3.2.6.
        De conclusie is dat de vordering terecht is toegewezen en de grief dus faalt.
        
      
      
        3.3.1.
        De grief in incidenteel appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde ontbinding en ontruiming heeft afgewezen.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] beroept zich er in appel allereerst op dat Damu per 21 augustus 2014 een nieuwe huurachterstand had, te weten van € 614,04, en dat deze achterstand daarna nog is opgelopen. Bovendien heeft Damu volgens [geïntimeerde] niet aan de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling voldaan. Damu betwist de hoogte van de door [geïntimeerde] gestelde huur en stelt alle verschuldigde huur te hebben voldaan. Mede in het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld wat de (precieze) omvang van de nieuwe huurachterstand was per 16 december 2014, de datum van zijn memorie van grieven in incidenteel appel (bij welke memorie hij overigens niet de betaling van die nieuwe huurachterstand heeft gevorderd), acht het hof zijn onderhavige stellingen te vaag om hem naar aanleiding van de betwisting van de nieuwe huurachterstand tot bewijslevering toe te laten. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat er een nieuwe huurachterstand is. De enkele omstandigheid, indien juist, dat Damu niet (geheel) aan de bij het bestreden vonnis uitgesproken betalingsveroordeling heeft voldaan, levert geen ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigende wanprestatie op, omdat Damu die veroordeling aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd en niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] (desondanks) de executie van dat vonnis vruchteloos ter hand heeft genomen.
        
      
      
        3.3.3.
        Voorts stelt [geïntimeerde] dat Damu in strijd met de contractuele bestemming van het gehuurde handelt door daarin niet een café maar een restaurant te (laten) exploiteren. Daargelaten dat volgens Damu in het gehuurde (door [X] ) geen restaurant maar een eetcafé wordt geëxploiteerd, wijkt naar het oordeel van het hof een gebruik van het gehuurde als restaurant niet zodanig af van de contractuele bestemming “café”, dat zonder meer zou moeten worden geoordeeld dat Damu het gehuurde thans gebruikt of laat gebruiken in strijd met de contractuele bestemming. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat het thans in het gehuurde gedreven bedrijf strijdig is met de bestemming “café”, zoals de destijds contracterende partijen voor ogen heeft gestaan. Hierin kan dus geen tekortkoming van Damu worden gevonden. 
        
      
      
        3.3.4.
        Verder voert [geïntimeerde] aan dat Damu onrechtmatig jegens hem en derden heeft gehandeld door zonder zijn toestemming ten behoeve van de keuken van het restaurant een pijp voor een afvoerkanaal aan te brengen op eigendommen van buren. Volgens [geïntimeerde] is dit bovendien in strijd met artikel 7 lid 5 van de huurovereenkomst, welke bepaling de huurder verplicht ervoor zorg te dragen dat aan de buren generlei overlast of hinder wordt veroorzaakt. Het hof is van oordeel dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het plaatsen van de onderhavige afvoerpijp overlast of hinder aan buren vormt in de zin van voormelde contractuele bepaling. Het feit dat de betrokken buren tegen die pijp bezwaar hebben en daardoor mogelijk schade lijden, is op zichzelf onvoldoende om anders te oordelen. Evenmin is bij gebreke van een toelichting duidelijk hoe het gestelde onrechtmatig handelen van Damu tot ontbinding van de huurovereenkomst zou kunnen of moeten leiden. 
        
      
      
        3.3.5.
        Ten slotte heeft [geïntimeerde] - op zichzelf onweersproken - gesteld dat Damu op geen enkele wijze heeft laten blijken dat is voldaan aan de voorwaarde voor de machtiging tot indeplaatsstelling, als hiervoor onder 3.1 (d) vermeld. Deze omstandigheid, indien feitelijk juist, kan er weliswaar toe leiden dat Damu geen gebruik kan maken van de haar door de kantonrechter gegeven machtiging tot indeplaatsstelling, maar leidt niet tot de conclusie dat zij daarom als slecht huurder handelt en dusdoende wanprestatie pleegt. Het gaat hier immers om een door Damu uit te oefenen bevoegdheid, niet om een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting. 
        
      
      
        3.3.6.
        De slotsom is dat de vorderingen tot ontbinding en ontruiming terecht zijn afgewezen en dat de grief dus geen doel treft.
        
      
    
    
      3.4.
      Nu beide grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Partijen hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot een andere conclusie nopen. Hun bewijsaanbod wordt daarom verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Damu worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [geïntimeerde] in die van het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden (in reconventie gewezen) vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Damu in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 308,= aan verschotten en € 632,= aan salaris van de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Damu tot op heden begroot op € 447,= aan salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en A.E. Oderkerk en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 29 september 2015.