ECLI:NL:GHARL:2017:11401, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-12-2017, 21-005083-17
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verbalisanten hebben verdachte na het afnemen van een ademonderzoek niet gewezen op zijn recht op tegenonderzoek. Sinds 1 juli 2017 is deze verplichting opgenomen in artikel 11 van het Besluit Alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Deze verplichting moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd. Hieruit volgt dat het bewijs van het handelen in strijd met het derde lid van artikel 8 WVW 1994 niet (mede) op het resultaat van het ademonderzoek mag worden gebaseerd. Verdachte zal van het primair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-005083-17 
    Uitspraak d.d.:	27 december 2017
    TEGENSPRAAK
  
  
    Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 19 september 2017 met parketnummer 96-131110-17 in de strafzaak tegen
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 december 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ten aanzien van het primair ten laste gelegde tot een voorwaardelijke geldboete van € 350,- subsidiair zeven dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaren en een ontzegging van de rijbevoegdheid van 180 dagen waarvan 126 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met aftrek van de tijd dat het rijbewijs reeds ingevorderd/ingehouden is geweest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De politierechter heeft verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde. Zij heeft daartoe overwogen dat er in beginsel geen sprake is van een onderzoek in de zin van artikel 8, tweede lid en aanhef en onder b, WVW 1994 indien in de gevallen als bedoeld in artikel 11, lid 2 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, de mededeling als bedoeld in dat artikellid achterwege is gebleven. In aanmerking genomen dat verdachte ter zitting heeft aangegeven wel degelijk een tegenonderzoek te hebben gewild, kan niet worden bewezen dat bij een onderzoek in de zin van artikel 8, tweede lid aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994 het alcoholgehalte 390 ug/l bleek te zijn, zodat verdachte moet worden vrijgesproken.  
    
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      primair:
      hij op of omstreeks 8 juli 2017 te [plaats] als bestuurder van een motorrijtuig, personenauto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 390 microgram, in elk geval hoger dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken en de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      subsidiair:hij op of omstreeks 8 juli 2017 te [plaats] als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht. 
    
    
    
      Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
  
  
    Standpunt van de advocaat-generaal 
    
    
      De advocaat-generaal heeft verzocht een gemotiveerde uitspraak te doen op een door hem uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat het feit dat de opsporingsambtenaar in strijd met artikel 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer heeft nagelaten verdachte te wijzen op zijn recht op tegenonderzoek, geen schending oplevert van het stelsel van strikte waarborgen als neergelegd in het Besluit, aangezien de verplichting in kwestie geen strikte waarborg betreft. De verplichting om te wijzen op het recht op tegenonderzoek strekt er namelijk niet toe de juistheid van het resultaat van de ademanalyse te waarborgen. Voorts voert de advocaat-generaal aan dat het geconstateerde verzuim een onherstelbaar vormverzuim is als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, en dat daaraan geen ander gevolg moet worden verbonden dan de enkele constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. 
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overweging ten aanzien van het primair ten laste gelegde
    
    
    
      De hier toepasselijke bepaling van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Besluit van 14 december 2016, Stb, 2016, 529), luidt vanaf 1 juli 2017:
    
    
    
      Artikel 11, tweede lid:
      De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van artikel 8, eerste, tweede, derde of vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 27, eerste of tweede lid, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 4, eerste of tweede lid, van de Spoorwegwet, artikel 41, eerste of tweede lid, van de Wet lokaal spoor of artikel 2.12, eerste of derde lid, van de Wet luchtvaart is toegestaan, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.
    
    
    
      Blijkens het proces-verbaal ter zake van artikel 8 WVW 1994 is verdachte na het afnemen van het ademonderzoek direct het resultaat daarvan medegedeeld. 
    
    
    
      De verbalisanten hebben in het proces-verbaal, voor zover hier van belang, tevens het volgende gerelateerd: “Met ingang van 1 juli 2017 moet de politie in alle artikel 8 zaken de verdachte meedelen dat hij/zij recht heeft op tegenonderzoek. (…) Dit zijn wij verbalisanten abusievelijk vergeten te vragen. Wij verbalisanten hadden op het moment van blazen niet de kennis van het bovengenoemde. Echter wij verbalisanten hoorden verdachte [verdachte] zeggen: “Ik geloof het ademanalyseapparaat wel en ik betwist de uitslag niet. Maar ik heb geen alcohol gehad”, of woorden van gelijke strekking. (…)”
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verbalisanten verdachte niet hebben gewezen op zijn recht op tegenonderzoek. 
    
    
    
      In de jurisprudentie van de Hoge Raad is meermalen beslist dat de in het Besluit als bedoeld in artikel 163, tiende lid, WVW 1994 opgenomen regels een stelsel van strikte waarborgen vormen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd. De regeling omtrent de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek maakt deel uit van dit stelsel van strikte waarborgen, zoals de Hoge Raad onder meer heeft beslist in zijn arrest van 31 oktober 2000 (NJ 2000, 725). In verband daarmee moet worden aangenomen dat het bewijs van het handelen in strijd met het eerste, tweede lid of derde lid van genoemd artikel 8 slechts dan mede op het resultaat van een ademonderzoek mag worden gegrond, indien in verband met dat onderzoek de in artikel 163, tiende lid, WVW 1994 bedoelde nadere regels in acht zijn genomen. 
    
    
    
      In de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer het arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:593) is eveneens beslist dat - naar het (toen) geldende recht - niet tot het stelsel van strikte waarborgen behoorde dat (onverwijld) aan verdachte wordt medegedeeld dat hij recht heeft op een tegenonderzoek (…).
    
    
    
      De vraag die aan het hof voorligt is of artikel 11 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, waarin thans is bepaald dat verdachte dient te worden gewezen op zijn recht op tegenonderzoek, moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd.
      In de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (blz. 11) is het volgende opgenomen: 
    
    
    
      Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij de uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek. Dat dient hij op grond van het derde lid van artikel 11 direct te doen nadat de opsporingsambtenaar hem op dit recht heeft gewezen. De reden daarvoor is dat het tegenonderzoek op grond van dat artikellid door middel van een bloedonderzoek geschiedt en het bloed zo snel mogelijk van hem dient te worden afgenomen omdat, indien dat pas na verloop van tijd gebeurt, de hoeveelheid alcohol in zijn bloed is afgenomen of verdwenen. Directe bloedafname is bovendien van belang om ervoor te zorgen dat de hoeveelheid alcohol in zijn bloed gelijk is aan de hoeveelheid alcohol in de eerder - in het kader van het ademonderzoek - afgenomen adem. Als de hoeveelheden door het tijdsverloop zouden verschillen, zou het bloedonderzoek ten onrechte een voor de verdachte gunstigere uitslag kunnen opleveren dan het ademonderzoek. 
    
    
    
      Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verplichting de verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Dat kan met het oog op de betrouwbaarheid van de gemeten resultaten op geen ander moment dan direct na het uitvoeren van het ademonderzoek. Daarom raakt de verplichting tot mededeling van dat recht naar het oordeel van het hof direct aan de juistheid en betrouwbaarheid van het onderzoek. Gelet hierop moet deze verplichting worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd. 
    
    
    
      Nu verzuimd is de verdachte te wijzen op dit recht op tegenonderzoek is deze regel niet in acht genomen. Hieruit volgt dat het bewijs van het handelen in strijd met het derde lid van  artikel 8 WVW 1994 niet (mede) op het resultaat van het ademonderzoek mag worden gebaseerd. Dit betekent dat het resultaat van het ademonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebrek aan toereikend wettig bewijs zal verdachte van het primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Overweging met betrekking tot het bewijs van het subsidiair ten laste gelegde
    
    
      Het hof stelt met betrekking tot de feiten het volgende vast. 
      De verbalisanten namen bij verdachte waar dat zijn adem rook naar alcohol en dat hij met dubbele tong sprak. Bij het voorlopig onderzoek van de uitgeademde lucht werd een A-waarde gemeten wat een indicatie is dat het ademalcoholgehalte in ieder geval boven de vervolgingsgrens van 235 µg/l ligt. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard, dat hij in de avonduren van 8 juli 2017, voorafgaand aan het rijden in de auto, twee bier had gedronken en dat hij in de middaguren van 8 juli 2017 ook alcohol had gedronken. 
    
    
    
      Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van alcohol de rijvaardigheid kan verminderen. 
    
    
    
      Op grond van voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte op 8 juli 2017, toen hij te [plaats] een auto bestuurde, redelijkerwijs moest weten dat hij onder zodanige invloed van alcohol verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      subsidiair:hij op 8 juli 2017 te [plaats] als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht. 
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:
      
        overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het rijden onder invloed van alcohol. Door zijn handelwijze heeft verdachte de verkeersveiligheid in gevaar gebracht. 
    
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 14 november 2017 - niet eerder is veroordeeld.
    
    
    
      Het hof komt tot een andere bewezenverklaring dan de advocaat-generaal. Dit heeft door te werken in de strafoplegging. 
    
    
    
      Het hof acht, gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, oplegging van een  geldboete van € 300,- passend. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de thans geldende landelijke oriëntatiepunten, waarbij ten gunste van verdachte de laagste schaal (I) is toegepast, uitgaande van de gemeten A-waarde. Het hof ziet geen redenen om de geldboete voorwaardelijk op te leggen, zoals de advocaat-generaal had gevorderd. Het hof zal voornoemde straf aan verdachte opleggen. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8 en 176 van de Wegenverkeerswet 1994.
    
    
    
      Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 300,00 (driehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 6 (zes) dagen hechtenis.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. G.A. Versteeg, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,
      en op 27 december 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.