ECLI:NL:RBMNE:2022:3273, Rechtbank Midden-Nederland, 11-07-2022, 9613796
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Herstel van het dienstverband na opzegging met toestemming van UWV op grond van bedrijfseconomische redenen. Uitwisselbaarheid functies.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9613796 UE VERZ 22-5 MRv/48356
    
    
    
      
        Beschikking van 11 juli 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen: [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      verwerende partij in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. E. Beekhuis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen: [verweerster] ,
      verwerende partij,
      verzoekende partij in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. J. Croonen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de beschikking in het incident van 9 maart 2022;
      - het verweerschrift in de hoofdzaak tevens (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
      - de akte met producties van [verzoeker] van 3 mei 2022;
      - de akte met productie van [verzoeker] van 6 mei 2022.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 mei 2022. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens deze mondelinge behandeling is besproken.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is de datum voor de beschikking bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Waar deze zaak over gaat
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 oktober 2000 in dienst van [verweerster] getreden, waar hij laatstelijk de functie had (partijen zijn het niet geheel eens over de functie-aanduiding) van Sales Director Document Services dan wel Senior Manager I, Sales Management (conform het internationale functiegebouw van [verweerster] ). Het laatstgenoten brutosalaris van [verzoeker] bedraagt € 7.931,10 per maand exclusief emolumenten. 
      
    
    
      2.2.
      Op 2 juli 2021 heeft [verweerster] bij het UWV toestemming gevraagd om het dienstverband van [verzoeker] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 7:671a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
      
    
    
      2.3.
      Op 25 oktober 2021 heeft UWV deze toestemming verleend. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 4 november 2021 heeft [verweerster] het dienstverband van [verzoeker] met ingang van 1 februari 2022 opgezegd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoeker] en het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster]
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, zo vat de kantonrechter het samen:
        
          primair
        
        C.	de arbeidsovereenkomst van hem met toepassing van artikel 7:682 BW jo. 3:300 BW met ingang van 1 februari 2022 te herstellen, dan wel [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met ingang van deze datum te herstellen, althans om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door de kantonrechter te bepalen datum, zo nodig op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag als [verweerster] niet binnen 24 uur na betekening van de beschikking aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 150.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
        D.	[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris, inclusief emolumenten, vanaf de datum onder (C), te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        E.	[verweerster] te veroordelen [verzoeker] binnen 48 uur na betekening van de beschikking weer tot het werk toe te laten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [verweerster] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
        F.	indien en voor zover de onder (C) bedoelde datum van herstel van de arbeidsovereenkomst zes maanden of langer na 1 februari 2022 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van 6 maanden nadelige gevolgen voor [verzoeker] heeft;
        G.	[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 7.931,10, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, provisie van € 4.216,56 en compensatie pensioen van € 459,14, indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 februari 2022 wordt hersteld, alsmede een bedrag van € 2.000,00, voor iedere maand dat de onderbreking heeft geduurd, een en ander bruto, zulks ter compensatie van het door [verzoeker] geleden nadeel;
        
          subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld)
        
        H.	te bepalen dat [verweerster] aan [verzoeker] een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 sub b BW is verschuldigd van € 600.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
        I.    [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding als bedoeld in
               artikel 7:673 BW van € 96.820,00 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 
              1 februari 2022 tot de dag van voldoening;
        J.	[verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de voorzieningen zoals deze zijn opgenomen in het Sociaal Plan (20019/2020), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 februari 2022 tot de dag van voldoening;
        L.	[verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] € 30.107,63 bruto te betalen voor niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat [verweerster] in gebreke is gebleven met vergoeding van de vakantiedagen tot de dag van voldoening;
        N.	te bepalen dat [verweerster] aan het overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen;
        
          in alle gevallen
        
        K.	[verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 33.870,08 inclusief btw te betalen;
        M.	[verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] € 54.815,28 bruto aan provisie te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat [verweerster] in gebreke is gebleven met betaling van de provisie tot de dag van voldoening;
        O.	te bepalen dat [verweerster] de kosten van de procedure draagt.
      
      
      
        De incidentele verzoeken (opgenomen in het verzoekschrift onder A en B) zijn reeds beoordeeld bij beschikking in het incident van 9 maart 2022.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] verzoekt dus - samengevat - primair om herstel van zijn arbeidsovereenkomst en subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld) om een aantal vergoedingen. Hij stelt zich daarbij op het standpunt dat de ontslagregels onjuist zijn toegepast en het UWV ten onrechte haar toestemming voor het ontslag heeft verleend, waardoor er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van het dienstverband. 
      
    
    
      3.3.
      Ter onderbouwing van zijn verzoeken stelt [verzoeker] dat het UWV in haar beslissing ten onrechte heeft geoordeeld dat de functies van [verzoeker] en zijn collega de heer [A] (hierna: [A] ) niet uitwisselbaar zijn. Verder stelt [verzoeker] dat [verweerster] de ontslagregels onjuist heeft toegepast, omdat de functies van [verzoeker] en [A] uitwisselbaar zijn zodat met toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet [verzoeker] maar [A] voor ontslag in aanmerking komt. Door de na reorganisatie ontstane nieuwe functie niet aan [verzoeker] maar aan [A] aan te bieden heeft [verweerster] bovendien in strijd met haar herplaatsingsplicht gehandeld, aldus [verzoeker] . 
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerster] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure. [verweerster] voert aan dat zij met gebruikmaking van de door het UWV verleende toestemming de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtmatig en regelmatig heeft opgezegd. [verweerster] betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Voor zover de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] moet worden hersteld, verzoekt [verweerster] de arbeidsovereenkomst te (laten) herstellen per 1 oktober 2022 en [verzoeker] te veroordelen aan [verweerster] de reeds betaalde transitievergoeding van € 65.196,00 bruto binnen 7 dagen na betekening van de beschikking terug te betalen, althans te bepalen dat de transitievergoeding kan worden verrekend wanneer aan [verzoeker] een compensatie voor de onderbreking van de arbeidsovereenkomsten wordt toegekend. 
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerster] heeft een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Zij verzoekt de kantonrechter (voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hertseld) de arbeidsovereenkomst tussen van [verzoeker] te ontbinden per 1 februari 2022, dan wel de datum van de beschikking, dan wel een in goede justitie te bepalen datum en bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.6.
      
        [verzoeker] heeft zich tegen het tegenverzoek verweerd en aanspraak gemaakt op de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 600.000,00 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, voor het geval het tegenverzoek wordt toegewezen. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Het verzoek van [verzoeker]
      
    
    
    
      
        Het toetsingskader
      
    
    
      4.1.
      
        [verzoeker] baseert zijn verzoek op artikel 7:682 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3 onderdeel a BW. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ook nodig dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit dit artikel volgt dat de kantonrechter de vraag of al dan niet sprake is van een redelijke grond voor ontslag zelfstandig moet beoordelen, in het licht van de daarbij in acht te nemen regels. De kantonrechter toetst niet of de procedure bij het UWV volgens de regels en naar behoren is verlopen.
      
    
    
      4.2.
      In artikel 7:669 lid 3 onder a BW is bepaald dat onder een redelijke grond voor ontslag wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
      
    
    
      4.3.
      In de Ontslagregeling (Regeling van de minister van sociale zaken en werkgelegenheid van 23 april 2015) zijn voor de toepassing van deze ontslaggrond nadere regels gesteld. Artikel 11 van de Ontslagregeling bepaalt de regels met betrekking tot de ontslagvolgorde bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden: het afspiegelingsbeginsel. Dit beginsel houdt in - kort gezegd - dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie vervalt. Een unieke functie is een functie die niet uitwisselbaar is met een andere functie en die door één werknemer wordt vervuld. Artikel 13 van de Ontslagregeling bepaalt dat sprake is van uitwisselbare functies, wanneer de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie én het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Uit de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de hiervoor genoemde criteria een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk inhoudt en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.
      
      
        
          Afspiegelingsbeginsel; uitwisselbaarheid functies
        
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter moet het verzoek van [verzoeker] beoordelen in het licht van de discussie die partijen hierover in dit geding hebben gevoerd. Voor zover partijen, door het overleggen van de stukken uit de UWV-procedure en het verzoek om deze als ingelast te beschouwen, hebben volstaan met de enkele verwijzing naar hun stellingen die zij in de UWV-procedure hebben betrokken, gaat de kantonrechter daaraan voorbij. Het is niet aan de kantonrechter om die stukken na te lopen en te onderzoeken wat partijen daarin naar voren hebben gebracht. Evenmin is de procedure bij de kantonrechter op te vatten als een hoger beroep van de beslissing van het UWV. De beoordeling richt zich daarom op wat [verzoeker] aan zijn verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ten grondslag heeft gelegd en op wat [verweerster] daartegen in dit geding heeft ingebracht. Dit betekent dat in het bijzonder moet worden gekeken naar hetgeen partijen bij verzoek- en verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd.
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is de bedrijfseconomische noodzaak voor de door [verweerster] uitgevoerde reorganisatie en het als gevolg daarvan vervallen van arbeidsplaatsen op zichzelf niet in geschil. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de functies van [verzoeker] en [A] uitwisselbaar zijn en of [verweerster] niet [verzoeker] maar [A] voor ontslag in aanmerking had moeten laten komen.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter zal daarom in de eerste plaats stil staan bij de vraag of de functie van [verzoeker] uitwisselbaar is met de (oude) functie van [A] . Niet in geschil is dat, wanneer hiervan sprake is, gelet op het afspiegelingsbeginsel niet [verzoeker] maar [A] voor ontslag in aanmerking had moeten komen. [verzoeker] en [A] behoren tot dezelfde leeftijdsgroep en [verzoeker] is bij [verweerster] eerder in dienst getreden dan [A] .
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter overweegt het volgende. Vaststaat dat [verzoeker] en [A] bij [verweerster] allebei werkzaam waren op de afdeling [organisatieonderdeel 1] in de functie van Senior Manager I, Sales Management . Deze functie is opgenomen in het internationale functiegebouw van [verweerster] . Volgens [verzoeker] moet naar deze functie met bijbehorend functieprofiel worden gekeken bij beantwoording van de vraag of zijn functie uitwisselbaar is met die van [A] (dat wil zeggen de oude functie van [A] ). [verweerster] heeft dit betwist en toegelicht dat dit een generiek functieprofiel betreft dat op lokaal niveau wordt aangevuld. De kantonrechter is in dit verband van oordeel dat niet alleen moet worden gelet op het functieprofiel of de functieomschrijving van deze functie op internationaal niveau, maar ook op de aandachtsgebieden en nadere functie-eisen op lokaal niveau. Voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies is voorts relevant of en in welke mate de functies van de client managers (waarover [A] de leiding had) en de sales specialisten (waarover [verzoeker] de leiding had) overeenstemmend zijn. Tijdens de mondelinge behandeling is hierover uitvoerig gesproken. 
      
    
    
      4.8.
      
        [verzoeker] heeft in deze procedure en in de UWV-procedure diverse stukken overgelegd, zoals de functieomschrijvingen van de functies Senior Manager I, Sales Management , Sales Director Document Services , Sales Director Large Enterprise , Client Managers en Sales Specialisten en organogrammen van de groep in de oude en de nieuwe situatie. Aan de hand hiervan heeft [verzoeker] uiteengezet - en tijdens de mondelinge behandeling toegelicht - waarom in zijn opvatting sprake is van uitwisselbare functies (wanneer zijn functie en de oude functie van [A] worden vergeleken). [verzoeker] heeft hierbij benadrukt dat zijn functie en die van [A] op hetzelfde niveau zijn ingedeeld en dat hij en [A] en ook de sales specialisten en de client managers dezelfde of vergelijkbare opleidingen volgen en hetzelfde salaris hebben. [verweerster] heeft dit niet betwist zodat de kantonrechter van de juistheid hiervan uitgaat. Verder heeft [verzoeker] benadrukt dat de sales specialisten evenals de client managers contacten met bestaande en potentiële klanten onderhouden en dat in zijn eigen functieomschrijving staat dat hij bij klanten opportunities moet signaleren, verantwoordelijk is voor omzetgroei, op het ontwikkelen van de vraag naar producten en diensten moet sturen en specialistische klantgerichte informatie moet toepassen. Daarmee heeft hij bedoeld duidelijk te maken dat ook zijn functie en die van de sales specialisten waarover hij de leiding had klantgeoriënteerd waren. [verzoeker] heeft daaraan als voorbeeld toegevoegd dat een sales specialist uit zijn team later client manager is geworden en omgekeerd een client manager sales specialist is geworden. [verweerster] van haar kant heeft benadrukt dat er een overlap is tussen de betreffende functies maar dat de inhoud van de functies weldegelijk anders is. De client managers beheren de aan hen toebedeelde (grote) klanten en op een sales specialist wordt pas een beroep gedaan wanneer bij een klant een behoefte (vraag) wordt gesignaleerd die tot een concrete opdracht zou kunnen leiden. In zo’n geval werken de client manager, de sales specialist en de zogenoemde solution architect in een team samen om tot een offerte voor de klant te komen, aldus [verweerster] .
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] voldoende inzichtelijk gemaakt welke competenties in zijn functie en de (oude) functie van [A] werden verlangd en nodig waren. Beide functies vereisen leidinggevende competenties (zoals advies- en coachings- en communicatievaardigheden) waarbij leiding wordt gegeven op hetzelfde operationele niveau. Als onbetwist staat vast dat [verzoeker] het team van [A] indien nodig via een dotted-line aanstuurde en dat [A] dit omgekeerd ook deed bij zijn team. Ook vereisen beide functies kennis van en ervaring met accountplanning, funnel- of pipelinemanagement (het aansturen van het proces van behoefte van de klant tot offerte aan de klant) en cross-selling, commerciële vaardigheden en vaardigheden op het gebied van klantmanagement. Ook is het doel van beide functies en de aard van de resultaten in hoge mate vergelijkbaar: het behalen van sales targets, het opzetten en realiseren van accountplannen en het onderhouden van klantrelaties. Het binnenhalen van nieuwe klanten respectievelijk opdrachten en het verkopen van producten (oplossingen) behooren eveneens tot het takenpakket van beide functies. Voor zover er in de beschrijvingen van beide functies verschillen zijn aan te wijzen gaat het niet om wezenlijk afwijkende competenties. De kennis-, competentie- en ervaringseisen die aan beide functies worden gesteld zijn in belangrijke mate vergelijkbaar. Ook het aantal personen waaraan [verzoeker] en [A] leiding gaven is nagenoeg gelijk (4 tot 5). Mogelijk zijn er tussen beide functies accentverschillen, maar ondanks dat de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling daarop heeft doorgevraagd heeft [verweerster] die onvoldoende duidelijk kunnen maken. 
      
    
    
      4.10.
      In de opvatting van de kantonrechter is al met al onvoldoende gebleken, in tegenstelling tot wat in het rapport van [adviesbureau] is opgenomen, dat beide functies zo uniek zijn dat deze niet zouden kunnen worden uitgewisseld. Dit sluit ook aan bij de mededeling van de algemeen directeur van [verweerster] , de heer [B] , in een gesprek met [verzoeker] op 13 en 22 juli 2020 dat [verzoeker] degene zou zijn om na de reorganisatie over de samengevoegde afdelingen (waarin de client managers en sales specialisten zijn samengebracht) leiding te geven. Dat een dergelijke mededeling door [verweerster] is gedaan staat als onbetwist vast. 
      
    
    
      4.11.
      Aandacht verdient nog dat in de Ontslagregeling het begrip uitwisselbare functies is gekoppeld aan het begrip peildatum. Vergeleken functies moeten uitwisselbaar zijn op de peildatum. Niet in geschil is dat de peildatum in dit geval 22 januari 2021 is (datum OR-advies). Evenmin is in geschil dat op deze datum [verzoeker(-s)] werkzaamheden voor het [organisatieonderdeel 2] aan de heer [C] (hierna: [C] ) waren overgedragen. Volgens [verzoeker] moet dit deel van zijn werkzaamheden daarom niet worden meegenomen bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies. [verweerster] heeft dit betwist en aangevoerd dat het werk voor het [organisatieonderdeel 2] deel uitmaakte van [verzoeker(-s)] functie en daarom relevant is. In reactie hierop heeft [verzoeker] aangegeven dat, voor zover komt vast te staan dat het werk voor het [organisatieonderdeel 2] deel uitmaakte van zijn functie, hij slechts 10% van zijn tijd aan het [organisatieonderdeel 2] besteedde omdat het een zelfstandig functionerende afdeling is. Hij heeft hieraan toegevoegd dat hij het [organisatieonderdeel 2] weliswaar al jaren onder zich had maar hij deze taak er tijdelijk bij had gekregen. Dit een en ander is door [verweerster] niet betwist. Voor zover het standpunt van [verweerster] juist is, en het werk voor het [organisatieonderdeel 2] een vast deel uitmaakte van [verzoeker(-s)] functie, kan worden vastgesteld dat dit werk qua omvang en inhoud niet behoorde tot [verzoeker(-s)] primaire taak (te weten het managen van de sales specialisten ). Het gegeven dat [verzoeker] ook leiding gaf aan het [organisatieonderdeel 2] is daarom niet van beslissende betekenis bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies. De stelling van [verweerster] dat het [organisatieonderdeel 2] vooruitlopend op het OR-advies aan het takenpakket van [C] was toegevoegd omdat [verzoeker] op dat moment arbeidsongeschikt was, is ontoereikend om over het voorgaande anders te denken. 
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de conclusie dat de functie van [verzoeker] wel uitwisselbaar is met de (oude) functie van [A] . 
      
    
    
      4.13.
      
        [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling subsidiair aangevoerd dat, als de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de functies uitwisselbaar zijn, [verweerster] van de anciënniteit mocht afwijken door prioriteit te geven aan de (oude) functie van [A] ten opzichte van de functie van [verzoeker] . Zij achtte [A] geschikter voor de nieuwe (gecombineerde) functie dan [verzoeker] , omdat [A] leiding gaf aan meer client managers dan [verzoeker] aan sales specialisten en ook omdat client managers (zo heeft [verweerster] het tijdens de mondelinge behandeling genoemd) allrounder zijn dan sales specialisten . Sales specialisten zijn volgens [verweerster] meer inhoudelijk, meer op het product, gericht dan client managers . Ook is volgens [verweerster] de rol van [A] in het samengestelde geheel groter dan die van [verzoeker] omdat [verzoeker] nog bemoeienis had met het [organisatieonderdeel 2] . Behalve dat [verweerster] dit standpunt pas laat in de procedure heeft ingenomen, meent de kantonrechter dat deze aspecten, indien juist, niet zonder meer maken dat [verweerster] in strijd met het afspiegelingsbeginsel aan [A] de voorkeur kon geven boven [verzoeker] . Daarvoor had [verweerster] minst genomen moeten duidelijk maken en toelichten waarom het voor het functioneren van haar onderneming bezwaarlijk zou zijn om met [verzoeker] voort te gaan. Dat heeft zij niet althans onvoldoende gedaan.
      
    
    
      4.14.
      Dit betekent dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] in strijd met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onderdeel a BW heeft opgezegd. Gelet op het afspiegelingsbeginsel en de uitwisselbaarheid van functies is er geen sprake van een redelijke grond. Dit betekent dat de kantonrechter, zoals [verzoeker] heeft verzocht, de arbeidsovereenkomst kan herstellen of, indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, aan [verzoeker] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding kan toekennen. 
      
    
    
      4.15.
      
        [verzoeker] heeft primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst. De functie van [verzoeker] bestaat echter niet meer, nu de taken van [verzoeker] en [A] zijn samengevoegd en [A] aan de samengevoegde afdelingen leiding geeft. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard terug te willen keren bij [verweerster] en gezien zijn kennis en ervaring in staat te zijn verscheidene taken binnen de onderneming van [verweerster] te verrichten. [verweerster] heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij voor [verzoeker] , indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, geen plaats meer heeft, maar zij heeft dit verder niet onderbouwd. Zij heeft geenszins inzichtelijk gemaakt dat binnen haar organisatie geen passende positie voor [verzoeker] beschikbaar zou zijn. De kantonrechter realiseert zich dat een terugkeer van [verzoeker] vanuit de optiek van [verweerster] onwenselijk is maar het is aan [verweerster] om daar, in samenspraak met [verzoeker] , een oplossing voor te vinden. Het is niet aan de kantonrechter - die daar geen zicht op heeft - om te bepalen welke inhoud aan de te herstellen arbeidsovereenkomst moet worden gegeven. 
      
      
        
          Herstel arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter zal, overeenkomstig het primaire verzoek van [verzoeker] , de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 februari 2022 herstellen. Van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst is hierdoor geen sprake zodat in de (rechts)gevolgen van een dergelijke onderbreking niet hoeft te worden voorzien. Er bestaat geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst met ingang van een andere (latere) datum te herstellen. 
      
      
        
          Salaris en emolumenten
        
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande heeft [verzoeker] vanaf 1 februari 2022 weer aanspraak op zijn salaris met emolumenten. Zijn daarop gerichte verzoek is daarom toewijsbaar. Weliswaar heeft [verzoeker] vanaf 1 februari 2022 geen werkzaamheden voor [verweerster] meer verricht maar dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van [verweerster] komt. De wettelijke rente is verschuldigd telkens vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van het salaris respectievelijk de vakantietoeslag. De kantonrechter ziet aanleiding de door [verzoeker] eveneens verzochte wettelijke verhoging te matigen tot nihil. [verweerster] heeft bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] gebruik gemaakt van de daarvoor verleende toestemming van het UWV. Hoewel [verweerster] er rekening mee kon houden dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging nog zou kunnen toetsen, voert het in dit geval te ver de werkgever met de wettelijke verhoging te belasten. Voor toekenning van de wettelijke verhoging zou mogelijk aanleiding zijn indien [verweerster] tegen beter weten in zou hebben gehandeld maar daarvan is niet gebleken.
      
      
        
          Wedertewerkstelling
        
      
    
    
      4.18.
      
        [verzoeker] heeft verzocht om [verweerster] te veroordelen hem weer te werk te stellen binnen 48 uur na betekening van de beschikking op straffe van een dwangsom. Gelet op het overleg tussen partijen dat voorafgaande aan terugkeer van [verzoeker] nog zal moeten plaatsvinden laat het moment van werkhervatting zich moeilijk bepalen. De kantonrechter zal daarvoor dan ook een relatief ruime tijd geven, te weten één maand te rekenen vanaf de datum van deze beschikking. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      4.19.
      Het herstel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 1 februari 2022 betekent dat de arbeidsovereenkomst van partijen geacht moet worden niet onderbroken te zijn geweest. Hieruit volgt dat de door [verweerster] aan [verzoeker] betaalde transitievergoeding, zoals [verweerster] heeft verzocht, aan [verweerster] moet worden terugbetaald. [verzoeker] zal daartoe dan ook worden veroordeeld zoals hierna bepaald. 
      
      
        
          Provisie
        
      
    
    
      4.20.
      
        [verzoeker] maakt aanspraak op provisie ter hoogte van € 25.299,36 bruto over de periode januari tot en met juni 2021 en € 29.515,92 bruto over de periode juli 2021 tot en met januari 2022 (totaal € 54.815,28 bruto). [verzoeker] stelt dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst naast zijn salaris recht heeft op een variabele beloning (provisie). Bovendien heeft hij op 15 januari 2021 van [verweerster] een brief ontvangen waarin staat dat hij, omdat hij op dat moment meer dan vier weken ziek was, in aanmerking kwam voor de vangnetregeling Provisie-AOG. Op grond daarvan bestaat, aldus [verzoeker] , tijdens ziekte recht op de gemiddeld verdiende provisie in de 24 maanden voorafgaand aan de datum van ziekmelding. [verweerster] betwist dat [verzoeker] aanspraak kan maken op provisie, omdat de functie van [verzoeker] per 22 januari 2021 is komen te vervallen. Ook voert [verweerster] aan dat het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij moest wachten tot het moment van herstel van [verzoeker] (op 30 juni 2021) voordat zij de ontslagaanvraag bij het UWV kon indienen. De kantonrechter kan [verweerster] in dit verweer niet volgen. Gelet op de hiervoor genoemde regeling, waarvan het bestaan door [verweerster] op zichzelf niet is betwist, heeft [verzoeker] recht op provisie gedurende zijn periode van ziekte, te weten tot en met juni 2021. Voorts komt het voor rekening en risico van [verweerster] dat [verzoeker] als gevolg van de hem opgelegde vrijstelling van werk geen werkzaamheden meer heeft kunnen verrichten. Niet valt in te zien waarom het verval van de functie van [verzoeker] ertoe zou leiden dat ook zijn recht op provisie, een niet onbelangrijke looncomponent, is vervallen. Mocht het zo zijn dat de provisieregeling in een verval van aanspraken voorziet, dan had het op de weg van [verweerster] gelegen om die regeling over te leggen en haar standpunt nader toe te lichten. Dat heeft zij niet gedaan. Het provisiebedrag zelf heeft [verweerster] niet heeft betwist en is daarom toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter de maand januari 2022 niet zal toewijzen omdat [verzoeker] niet duidelijk heeft gemaakt waarom provisie over de maand januari 2022 tijdens het lopende boekjaar al opeisbaar zou zijn. Het verschuldigde provisiebedrag komt dan op € 50.598,72 bruto 
      
    
    
      4.21.
      De wettelijke rente over de provisie zal worden toegewezen vanaf de datum van het verzoek. De eveneens verzochte wettelijke verhoging over de provisie zal de kantonrechter beperken tot 10%.
      
      
        
          Concurrentiebeding
        
      
    
    
      4.22.
      
        [verzoeker] verzoekt te bepalen dat [verweerster] aan het overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Omdat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld heeft [verzoeker] bij dit verzoek momenteel geen belang. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.23.
      
        [verzoeker] maakt aanspraak op de daadwerkelijk door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten van 33.870,08 inclusief btw. [verzoeker] legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerster] tegenover hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij hierdoor deze kosten heeft moeten maken. [verweerster] betwist de verschuldigdheid hiervan en voert aan dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.24.
      De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] zich baseert op slecht werkgeverschap (artikel 7:611 BW) nu hij meent dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker] heeft echter te weinig gesteld om strijd met artikel 7:611 BW aan te nemen. Zoals hiervoor al is overwogen heeft [verweerster] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst gebruik gemaakt van de daarvoor verleende toestemming van het UWV. Hoewel [verweerster] er rekening mee kon houden dat de kantonrechter de gedane opzegging nog zou kunnen toetsen, kan niet gezegd worden dat [verweerster] door in de discussie een positie in te nemen en de procedure af te wachten in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Voor zover [verzoeker] zich baseert op artikel 6:96 BW (vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte) heeft [verzoeker] onvoldoende inzicht gegeven in de kosten c.q. de redelijkheid daarvan en de noodzaak om deze (in deze omvang) te maken. Wanneer op basis van artikel 6:96 BW vergoeding van kosten wordt gevorderd of verzocht moet de vordering (of het verzoek) de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Niet of onvoldoende duidelijk is geworden dat daaraan in dit geval is voldaan. De verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is daarom niet toewijsbaar. Hierna bij de proceskosten zal de kantonrechter er wel rekening mee houden dat de zaak meer dan gemiddeld arbeidsintensief is geweest.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      4.25.
      Zoals verzocht zal de beschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Er is geen reden om hiervan af te wijken omdat, zoals [verweerster] heeft gesteld, sprake zou zijn van een debiteurenrisico. [verweerster] heeft dit niet onderbouwd en er zijn ook geen aanwijzingen om een debiteurenrisico aan te nemen.
      
      
        
          Het tegenverzoek van [verweerster]
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [verweerster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst herstelt. De kantonrechter kan dit verzoek alleen toewijzen als er sprake is van een redelijke grond. [verweerster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) dan wel van een andere omstandigheid die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond).
      
    
    
      4.27.
      
        [verweerster] stelt dat zij voldoende inspanningen heeft geleverd in haar poging de knelpunten tussen partijen op te lossen. De gevoerde gesprekken en de ingezette mediation hebben echter niet geholpen om de verhoudingen te verbeteren. Herplaatsing van [verzoeker] ligt volgens [verweerster] niet in de rede omdat de onderlinge verhoudingen zijn verstoord. Hierbij komt volgens [verweerster] dat de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden omdat de functie van [verzoeker] er niet meer is. 
      
    
    
      4.28.
      Volgens [verzoeker] is er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzoekt [verzoeker] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 600.000,00 bruto. Hij stelt in dit verband dat [verweerster] op zijn vertrek heeft aangestuurd zonder rekening te houden met zijn arbeidsongeschiktheid en de door haar ( [verweerster] ) zelf te leveren re-integratie inspanningen.
      
      
        
          g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)
        
      
    
    
      4.29.
      Een verstoorde arbeidsverhouding kan een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, wanneer deze zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uitgangspunt hierbij is dat sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing, niet meer mogelijk is. Naarmate de verstoring ernstiger is, kan onder omstandigheden aan de duurzaamheid ervan minder zwaar worden getild.
      
    
    
      4.30.
      Gelet op de overgelegde stukken, de gang van zaken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk dat partijen op een aantal essentiële punten van mening verschillen. Dat de stellingen over en weer scherper zijn geworden, waardoor partijen ook scherper tegenover elkaar zijn komen te staan, is inherent aan het voeren van een procedure als deze en betekent nog niet dat er sprake is van een ernstige en onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie. Bovendien moet het een werknemer vrij staan een geschil met zijn werkgever aan de rechter voor te leggen zonder dat het ertoe leidt dat zijn arbeidsovereenkomst met toepassing van de g-grond wordt ontbonden. Onder omstandigheden kan dit anders zijn, maar het is de kantonrechter niet gebleken dat elke redelijke vorm van samenwerking tussen partijen is uitgesloten. Hierbij speelt mee dat [verzoeker] heeft verklaard bij [verweerster] terug te willen keren en het gezien zijn kennis en ervaring mogelijk moet zijn in de onderneming een passende plek te kunnen vinden. Weliswaar heeft [verweerster] gesteld dat herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk is, maar zij heeft dit niet of in elk geval onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [verweerster] dat herplaatsing niet meer in de rede zou liggen. 
      
    
    
      4.31.
      De kantonrechter zal het verzoek om de arbeidsovereenkomst op de g-grond te ontbinden dan ook afwijzen.
      
      
        
          h-grond
        
      
    
    
      4.32.
      
        [verweerster] verzoekt verder om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond. In dit onderdeel wordt onder een redelijke grond verstaan een andere omstandigheid, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      4.33.
      Hiervoor is overwogen dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] wordt hersteld. De functie van [verzoeker] is vervallen en het is daarom aan partijen om in nader overleg met elkaar na te gaan hoe aan dit herstel van de arbeidsovereenkomst uitvoering kan worden gegeven. De kantonrechter is zich ervan bewust dat dit vanuit de optiek van [verweerster] geen wenselijke situatie is, maar het is de uitkomst van wat partijen verdeeld houdt en wat aan de rechter is voorgelegd. Het standpunt van [verweerster] dat de arbeidsovereenkomst tot een lege huls is verworden volgt de kantonrechter niet. Ook dit standpunt heeft [verweerster] niet geconcretiseerd of inzichtelijk gemaakt. Van onderzoek van [verweerster] naar het al dan niet bestaan van mogelijkheden voor [verzoeker] binnen de onderneming is niet gebleken, evenmin van gevoerd overleg met [verzoeker] hierover. Het is dan ook prematuur om vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] alleen een lege huls is en er voor [verzoeker] in de onderneming geen plaats is.
      
    
    
      4.34.
      De kantonrechter zal het verzoek om de arbeidsovereenkomst op de h-grond te ontbinden daarom eveneens afwijzen.
      
      
        
          Proceskosten in het verzoek en tegenverzoek
        
      
    
    
      4.35.
      Zowel in het verzoek als in het tegenverzoek heeft [verweerster] in belangrijke mate ongelijk gekregen. Er is daarom aanleiding om zowel in het verzoek als in het tegenverzoek de proceskosten ten laste van [verweerster] te brengen. Deze kosten worden in het verzoek aan de kant van [verzoeker] begroot op € 507,00 aan griffierecht en € 3.735,00 aan salaris gemachtigde. Hierbij zijn gelet op de bewerkelijkheid van de zaak en de duur van de mondelinge behandeling drie procespunten in aanmerking genomen. Met betrekking tot het tegenverzoek worden de kosten aan de kant van [verzoeker] , gelet op de samenhang tussen beide verzoeken en de gelijktijdige behandeling ervan, begroot op één procespunt volgens het toepasselijke liquidatietarief ofwel € 1.245,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      herstelt de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met ingang van 1 februari 2022;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te voldoen zijn salaris met emolumenten vanaf 1 februari 2022, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van het salaris respectievelijk de vakantietoeslag; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerster] om [verzoeker] binnen een maand na de datum van deze beschikking weer tot het werk toe te laten;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te voldoen € 50.598,72 bruto aan provisie over de periode januari 2021 tot en met december 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift en vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [verzoeker] om binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking aan [verweerster] terug te betalen de door hem van [verweerster] ontvangen transitievergoeding;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [verweerster] om de proceskosten aan de kant van [verzoeker] te voldoen, tot aan de datum van de ze beschikking begroot op € 4.242,00 waarvan € 3.735,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        
          In het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt [verweerster] om de proceskosten aan de kant van [verzoeker] te voldoen, tot aan de datum van de ze beschikking begroot op € 1.245,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.11.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2022.
      
    
  
  
     De opsomming begint bij C omdat de verzoeken A en B al zijn beoordeeld bij beschikking in het incident van 9 maart 2022. 
  
  
     K is in de opsomming een aantal alinea’s verder opgenomen.
  
  
     M is in de opsomming een aantal alinea’s verder opgenomen.
  
  
     Hoge Raad 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:229.
  
  
     Opmerking verdient nog dat [adviesbureau] documenten heeft beoordeeld en met de werkgever heeft gesproken maar niet ook met de werknemer.