ECLI:NL:CBB:2014:416, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-10-2014, AWB 13/654
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Invoering honorariumomzetplafond
        Keuze voor basisjaar

uitspraak
  
  
    
      COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
  
  
    Zaaknummer: 13/654 
    13950
  
  
    
      Uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2014 in de zaak tussen
      
      
    
    
      Stafmaatschap van vrijgevestigden Ziekenhuis Bernhoven, te Uden, appellante
    (gemachtigde: dr. W.A. de Boer),
  
  
    en
  
  
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. M.A.M. Verduijn).
  
  
    
      Procesverloop 
    
  
  
    Bij besluit van 17 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerster het honorariumomzetplafond 2013 voor via-declareren vastgesteld op een bedrag van € 29.783.841. 
  
  
    Bij besluit van 24 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
  
  
    Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
  
  
    Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
  
  
    
      Overwegingen 
    
  
  1. De zaak betreft de toepassing van de met ingang van 1 januari 2012 in werking getreden Wet aanvulling instrumenten bekostiging WMG (Stb. 2011, 596), met name het daarbij ingevoerde nieuwe artikel 50, tweede lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Op grond van dit artikellid, aanhef en onder c, heeft verweerster de bevoegdheid om ambtshalve voor een daarbij aangegeven periode een bovengrens vast te stellen voor de som van de door de desbetreffende zorgaanbieder in rekening te brengen tarieven voor de betrokken prestaties (honorariumomzetplafond). Doel van deze nieuwe bevoegdheid is om overschrijdingen van het beschikbare budgettaire macrokader, zoals die in het verleden herhaaldelijk hebben plaatsgevonden en vervolgens hebben geleid tot maatregelen om dergelijke overschrijdingen voor de toekomst te redresseren, te voorkomen. Op grond van artikel 59, aanhef en onder c, Wmg is verweerster bevoegd tot het vaststellen van een dergelijke grens nadat de minister van Volksgezondheid, Welzijn, en Sport (VWS) (hierna: minister) haar een daartoe strekkende aanwijzing heeft gegeven. De minister geeft een dergelijke aanwijzing pas nadat de zakelijke inhoud van de aanwijzing aan de Eerste en Tweede Kamer is meegedeeld en nadien 30 dagen zijn verstreken. 
  
    Bij brieven van onderscheidenlijk 26 april 2010 en 16 maart 2011 (Kamerstukken II, 29 248, nrs. 117 en 170) heeft de minister aan beide Kamers van de Staten-Generaal het voornemen aangekondigd om verweerster een aanwijzing te geven inzake het invoeren van een beheersmodel voor vrijgevestigd medisch specialisten. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de hiervoor genoemde wetswijziging en naar aanleiding van een met de Orde van Medisch Specialisten en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen gesloten Convenant heeft de minister op 25 juli 2011 aan verweerster de 'Aanwijzing beheersmodel medisch specialisten' gegeven (Stcrt. 14067), die vervolgens is gewijzigd bij Aanwijzing van 15 september 2011 (Stcrt. 17158; beide Aanwijzingen gezamenlijk worden hierna aangeduid als: de Aanwijzing). In de Aanwijzing heeft de minister voor 2012 een macrobudget voor de honoraria van de vrijgevestigd- specialisten beschikbaar gesteld van € 2.029,7 miljoen. Dit macrobudget vormt de basis van het door verweerster in 2012 per instelling vast te stellen omzetplafond voor alle bij die instelling werkzame vrijgevestigd medisch specialisten gezamenlijk, waarbij zij op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Aanwijzing de nader door haar te bepalen historische omzet van de vrijgevestigd medisch specialisten in die instelling in 2009 betrekt. Tevens heeft de minister verweerster de opdracht gegeven om 3,2 % van het macrobudget te reserveren voor verschuiving van productie tussen instellingen (mutatieruimte). Bij brieven van 4 oktober 2012 en 21 november 2012 heeft de minister voor 2013 een macrobudget voor de honoraria van de vrijgevestigd medisch specialisten beschikbaar gesteld van € 2.103,7 miljoen.
  
  
    Ter uitvoering van de Aanwijzing heeft verweerster de Beleidsregel Beheersmodel honoraria vrijgevestigd medisch specialisten (BR/CU-2100) (hierna; de Beleidsregel)vastgesteld. Deze beleidsregel luidt voor zover van belang: 
  
  
    
      "3. Begripsbepalingen
    
    In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
    a. vrijgevestigd medisch specialist: medisch specialist die, anders dan in loondienst van een instelling voor medisch specialistische zorg, voor eigen rekening en risico werkzaam is in of ten behoeve van een instelling voor medisch specialistische zorg;
    b. collectief: samenwerkingsverband van vrijgevestigd medisch specialisten dat optreedt als vertegenwoordiger van deze medisch specialisten ten opzichte van de instelling en dat is belast met de uitvoering van de verdeelafspraken bedoeld in artikel 6, onder c, van het convenant;
    (…)
    d. honorariumomzetplafond: bovengrens als bedoeld in artikel 50, tweede lid, onder c, Wmg, die geldt voor de door of via een instelling gedeclareerde honoraria voor zorgprestaties van ten behoeve van die instelling werkzame vrijgevestigd medisch specialisten;
    e. mutatiekader: de in artikel 5.1.2 en artikel 6.1.2 bedoelde bedragen die beschikbaar zijn voor mutaties ten opzichte van het ambtshalve vastgestelde honorariumomzetplafond;
    f. convenant: schriftelijk vastgelegde afspraken tussen de Orde van Medisch specialisten, de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de minister van VWS, ondertekend op 31 mei 2011;
    (…)
    i. instelling: instelling voor medisch specialistische zorg als bedoeld in artikel 1.2 aanhef, en onder 1, van het Uitvoeringsbesluit WTZi;
    j. aan-declareren: de situatie waarin de medisch specialist een honorariumbedrag in rekening brengt aan de instelling en de instelling de DBC, het DBC-zorgproduct of het overige zorgproduct (inclusief het door de medisch specialist aan hem in rekening gebrachte honorariumbedrag) in rekening brengt bij de consument of diens zorgverzekeraar;
    k. via-declareren: de situatie waarin de medisch specialist een honorariumbedrag in rekening brengt bij de consument of diens zorgverzekeraar, via de instelling.
  
  
    
      4Honorariumomzetplafonds
    
      4.1
      
        De NZa stelt bij beschikking per toegelaten instelling voor medisch specialistische zorg die voor 26 oktober 2011 daadwerkelijk zorgprestaties heeft geleverd voor elk van de kalenderjaren 2012, 2013 en 2014 ambtshalve een honorariumomzetplafond vast voor de gezamenlijke honorariumomzet van alle ten behoeve van die instelling werkzame vrijgevestigd medisch specialisten.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      5Honorariumomzetplafonds 2012
    
      5.1
      
        Macrokader 2012
      
      
        5.1.1
        Het macrokader dat voor 2012 beschikbaar is voor de honoraria van vrijgevestigd medisch specialisten is met de aanwijzingen vastgesteld op € 2029,7 miljoen (prijspeil en volume 2012).
      
      
        5.1.2
        Het macrokader is voor 2012 op grond van de aanwijzingen onderverdeeld in een bedrag voor ambtshalve toekenning van honorariumomzetplafonds als beschreven in artikel 4.1, te weten € 1.964.749.600, waarvan voor ziekenhuizen €1.876.564.800 en (…) een mutatiekader van € 65 miljoen.
      
    
    
      5.2
      
        Grondslag 2012
      
      
        5.2.1
        
          De NZa berekent het honorariumomzetplafond van een instelling voor het jaar 2012 aan de hand van de honorariumomzet in een
          basisjaar.
        
      
      
        5.2.2
        
          Voor ziekenhuizen is het basisjaar 2009.
          (…)
        
      
    
    
      5.3
      
        Berekening 2012
      
      
        5.3.1
        
          De NZa berekent het honorariumomzetplafond van een instelling voor het jaar 2012 door de in aanmerking te nemen honorariumomzet van de instelling in het basisjaar te delen door het totaal van de in aanmerking te nemen honorariumomzet binnen de categorie "ziekenhuizen" (…) en de uitkomst van deze deling te vermenigvuldigen met het in artikel 5.1.2 genoemde deel van het macrokader voor de desbetreffende categorie.
          (…)
        
        
      
    
  
  
    
      6Honorariumomzetplafonds 2013 en 2014
    
      6.1
      
        Macrokader 2013
      
      
        6.1.1
        Het macrokader dat voor 2013 beschikbaar is voor de honoraria van vrijgevestigd medisch specialisten is met de in de aanhef genoemde brief van de minister van VWS vastgesteld op € 2.103 miljoen (prijspeil en volume 2013).
      
      
        6.1.2
        
          Het macrokader is voor 2013 op grond van de brief onderverdeeld in een bedrag voor ambtshalve toekenning van honorariumomzetplafonds te weten € 2008,4 en een mutatiekader van € 94,6 miljoen.
          (…)
        
      
    
    
      6.3
      
        
          Grondslag 2013 en 2014
        
        De NZa neemt voor het jaar 2013 respectievelijk 2014 als grondslag voor het honorariumomzetplafond van een instelling (en, indien sprake is van een splitsing als bedoeld in artikel 7.1, het honorariumomzetplafond ten behoeve van de in het collectief verenigde medisch specialistenvast) de hoogte van het honorariumomzetplafond over het jaar t-1 zoals vermeld op de ambtshalve beschikking die van toepassing is op 15 november van het jaar 2012 respectievelijk 1 november van het jaar 2013.
      
      
    
    
      6.4
      
        
          Berekening 2013 en 2014
        
        De NZa berekent het honorariumomzetplafond van een instelling voor het jaar 2013 en 2014 door de grondslag zoals beschreven in artikel 6.3 te delen door het totaal van de in t-1 toegekende honorariumomzetplafonds en de uitkomst van deze deling te vermenigvuldigen met het in artikel 6.1.2 genoemde deel van het macrokader voor de desbetreffende categorie.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      8Mutatiekader
    
      8.1
      
        
          Verdeling mutatiekader
        
        De NZa verdeelt het mutatiekader jaarlijks voor 1 mei op basis van door instellingen, collectieven en zorgverzekeraars voor 1 april van dat jaar ingediende aanvragen.
      
    
    
      8.2
      
        Indien de som van de aanvragen groter is dan het beschikbare mutatiekader vindt toewijzing plaats naar rato van het aandeel van het in de aanvraag opgenomen bedrag in het totaal van de in alle aanvragen opgenomen bedragen. Alle aanvragen die voldoen aan de voorwaarden genoemd in dit artikel komen daarbij in gelijke
        mate voor toewijzing in aanmerking.
        (…)"
      
      
      
        2. 	Tussen partijen is niet in geschil dat de tariefbeschikking in overeenstemming is met de Beleidsregel. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of verweerster voor de bepaling van de honorariumomzetplafond zich heeft mogen baseren op het basisjaar 2009 en of het beheersmodel, zoals dat in de Aanwijzing en de daarop gebaseerde Beleidsregel is neergelegd, op zich zelf onrechtmatig is te achten. Daarnaast beroept appellante zich op bijzondere omstandigheden. 
      
      
    
    
      3.1
      
        Appellante voert aan dat de systematiek van het verdeelbeleid een inherente onbillijkheid kent omdat de verdeling van de honoraria in 2012 is gebaseerd op het basisjaar 2009. De omzet in 2009 werd bepaald door volume en hoogte van de tarieven van de verschillende specialismen in dat jaar. In 2009 hadden ondersteunende specialismen, zoals medische microbiologie, pathologie en nucleaire geneeskunde, zeer hoge tarieven. De ondersteunende specialisten konden dus met een laag volume aan zorg een hoge omzet genereren. Deze tarieven zijn vanaf 2010 sterk naar beneden bijgesteld. Ziekenhuizen die in 2009 deze specialismen als vrijgevestigd in de organisatie hadden, hadden hierdoor in 2009 een hoge omzet. Op basis van de door verweerster gevolgde systematiek kregen deze ziekenhuizen vervolgens ook in 2012 en verder een hoog honorariumplafond toegewezen, ondanks de inmiddels veel lagere tarieven in 2012. Het ziekenhuis van appellante heeft deze specialismen niet als vrijgevestigd in de organisatie en had dus relatief in 2009 een lage omzet. Het aan appellante toegewezen honorariumplafond is daardoor te laag in relatie tot het gerealiseerde volume aan zorg. 
        Bovendien is het mutatiekader geen oplossing voor een te laag honorariumplafond, nu dat bedoeld is voor volumegroei. Appellante heeft daarbij nog gewezen op een berekening waaruit zou blijken dat het inkomen per fte van appellante onder het landelijk gemiddelde ligt. 
      
      
    
    
      3.2
      Verweerster stelt zich op het standpunt dat het beleid van het beheersmodel redelijk is. Het Beheersmodel honoraria vrijgevestigd medisch specialisten neemt voor ziekenhuizen het jaar 2009 als basisjaar. Dit is het meest recente jaar waarover verweerster op grond van de gegevensuitvraag honorariumomzetgegevens beschikbaar had. Bovendien is dit het jaar dat in de Aanwijzing uitdrukkelijk wordt genoemd als grondslag. De keuze voor het basisjaar 2009 is na uitvoerig overleg met onder andere de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Orde van Medisch Specialisten tot stand gekomen. Zowel in 2010 als in 2011 zijn diverse veldpartijen geconsulteerd. Met deze veldpartijen is onder andere een variant besproken waarbij extra gegevens over 2010 zouden worden uitgevraagd. Het uitvragen en verwerken van deze gegevens zou echter zoveel tijd kosten dat het beheersmodel niet per 1 januari 2012 zou kunnen worden ingevoerd. Verweerster heeft er bewust voor gekozen om ontwikkelingen in de tarieven in de periode 2009-2012 niet te corrigeren in de honorariumomzetplafonds. Een dergelijke correctie zou leiden tot fictieve omzetbedragen die, anders dan de omzetgegevens over 2009, niet door een accountant zouden zijn geverifieerd. Met wijzigingen na het basisjaar wordt rekening gehouden door middel van het mutatiekader. Het mutatiekader biedt zorgverzekeraars de mogelijkheid om extra middelen daar te alloceren waar de erkende beperkingen van het beheersmodel tot ongewenste uitkomsten zouden leiden. Ook voor appellante zijn op grond van het mutatiekader extra middelen in 2012 en 2013 beschikbaar gesteld. Het staat appellante vrij om in de komende jaren wederom een beroep te doen op deze mogelijkheid.
      
      
        Verweerster betwist dat appellante, omdat zij geen vrijgevestigde vakgroepen microbiologie, pathologie en nucleaire geneeskunde heeft, onevenredig wordt benadeeld door de door verweerster gekozen uitwerking van het beheersmodel. Appellante houdt, zo stelt verweerster, wel rekening met de in 2010 en 2011 doorgevoerde tariefmaatregelen, maar niet met de invoering van de DOT-systematiek per 1 januari 2012. Door de invoering van de DOT-systematiek zijn de tarieven voor vrijgevestigd medisch specialisten opnieuw bijgesteld, waarbij de tarieven voor de poortspecialismen gemiddeld genomen zijn gedaald, terwijl de tarieven voor de ondersteunende specialismen gemiddeld genomen zijn gestegen. Omdat het ziekenhuis waar appellante werkzaam is, minder vrijgevestigde ondersteuners heeft, heeft appellante hierdoor relatief meer 'ruimte' in haar plafond gekregen dan ziekenhuizen die alle ondersteunende specialismen in vrije vestiging hebben. 
      
      
      
        Verweerster stelt zich op het standpunt dat de berekening van appellante van het inkomen per fte niet relevant is in het kader van de berekening van het honorariumomzetplafond, omdat zij de historische omzet als een meer betrouwbare en de meest werkbare grondslag voor de berekening van het omzetplafond beschouwt. In het kader van de honorariumtariefberekening heeft verweerster gesteld dat het niet onredelijk is als maatschappen € 50.000 per fte van het gemiddelde afwijken. De door appellante berekende omzet per fte ligt ruim binnen deze marge. De honorariumomzet per fte vrijgevestigd medisch specialist in dit ziekenhuis is dus alleszins redelijk. 
      
      
    
    
      3.3
      Het College overweegt dat de keuze voor het basisjaar 2009 tot stand is genomen na uitvoerig overleg met onder andere de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Orde van Medisch Specialisten. Verweerster heeft er voorts terecht op gewezen heeft dat 2009 het meest recente jaar was waarover op basis van de gegevensuitvraag gecontroleerde omzetcijfers van de ziekenhuizen beschikbaar waren, alsmede dat een uitvraag over meer recente jaren ertoe zou hebben geleid dat het beheersmodel zoals dat de minister voor ogen stond, niet – zoals wenselijk werd geacht – met ingang van 2012 zou kunnen worden ingevoerd. Verweerster heeft naar het oordeel van het College eveneens terecht gesteld dat een correctie op de honorariumomzetgegevens 2009 in verband met latere ingrepen in de honoraria zou leiden tot fictieve omzetbedragen die, anders dan de omzetgegevens over 2009, niet door een accountant zouden zijn gecontroleerd, en derhalve niet als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat, zoals verweerster heeft betoogd, een nadere gegevensuitvraag voor de ziekenhuizen een grote administratieve belasting zou hebben meegebracht en dat het onderhavige beheersmodel is bedoeld als overgangsmaatregel naar de voorgenomen invoering van volledig integrale tarieven voor medisch specialistische zorg per 2015. 
      
      
        Verder overweegt het College dat bij de invoering van een nieuw beheersmodel een zekere mate van abstractie van verschillen tussen instellingen onvermijdelijk is en dat de enkele omstandigheid dat zich bij een bepaalde instelling nadelige gevolgen voordoen, niet de conclusie kan rechtvaardigen dat het beheersmodel in zijn algemeenheid onrechtmatig is. Hierbij komt dat in het beheersmodel is voorzien in de mogelijkheid rekening te houden met wijzigingen in de honorariumomzet en dat daarvoor in het hier aan de orde zijnde jaar 2013 een bedrag van € 94,6 miljoen als mutatiekader beschikbaar was. Het argument van appellante dat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met specifieke wijzigingen in de honoraria sinds 2009, meer in het bijzonder de voor vrijgevestigde ondersteunende specialisten doorgevoerde verlaging in verband met de aanvankelijk te hoge ondersteuningscompensatiefactor, maakt dit niet anders. Verweerster heeft er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat door de invoering van de DOT-systematiek de tarieven voor vrijgevestigd medisch specialisten opnieuw zijn bijgesteld, waarbij de tarieven voor de poortspecialismen gemiddeld genomen zijn gedaald, terwijl de tarieven voor de ondersteunende specialismen gemiddeld genomen zijn gestegen. Omdat het ziekenhuis waar appellante werkzaam is, minder vrijgevestigde ondersteuners heeft, heeft appellante door de invoering van de DOT-systematiek relatief meer 'ruimte' in haar plafond gekregen dan ziekenhuizen die alle ondersteunende specialismen in vrije vestiging hebben. 
      
      
      
        Het College is van oordeel dat, gelet op de aan verweerster toekomende beleidsruimte, het beheersmodel op zichzelf niet onrechtmatig is te achten. Deze grond van appellante slaagt niet.
      
      
      4. Daarnaast is er volgens appellante sprake van een bijzondere omstandigheid, namelijk dat zij door het lagere verdienpotentieel per specialist minder aantrekkelijk is voor jonge dokters. Daarom wordt zij geschaad in haar concurrentiepositie. Bij specialismen met een overschot hindert dit appellante niet nieuwe collega's aan te trekken, maar bij specialismen met een tekort is er wel degelijk een concurrentieslag op verdienpotentieel. Appellante noemt als voorbeeld dat zij vanwege het te lage verdienpotentieel problemen heeft ondervonden bij het aantrekken van een nieuwe dermatoloog. 
      
      
        Op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) handelt een bestuursorgaan in beginsel overeenkomstig de beleidsregel. Dat is slechts anders in het geval dat dit voor een belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere (niet in de beleidsregel verdisconteerde) omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. 
      
      
      
        Het College overweegt dat het lagere verdienpotentieel, zo dat al bestaat, geen bijzondere omstandigheid is die een afwijking van de Beleidsregel kan rechtvaardigen, nu de Beleidsregel uitdrukkelijk strekt tot – tijdelijke – maximering van het verdienpotentieel.. Voorts heeft appellante niet feitelijk onderbouwd dat het handelen overeenkomstig de Beleidsregel in dit geval voor haar onevenredige gevolgen heeft, hetgeen beslissend is voor de beoordeling of ingevolge artikel 4:84 Awb van de Beleidsregel kan worden afgeweken. Ook deze grond van appellante slaagt niet. 
      
      
      5. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het College verklaart het beroep ongegrond.
      
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E Doolaard, mr. H. Bolt en mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2014.
      
      
      
        w.g. W.E. Doolaard	w.g. F.E. Mulder