ECLI:NL:GHARL:2018:8565, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-09-2018, 200.212.223
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging van een (boete)beding in een bemiddelingsovereenkomst (tot verkoop van een woning) met een makelaar omdat dit beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van art. 6: 233 a BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.212.223
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 4034241)
    
    
    
      
        arrest van 25 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.R. Jaarsma,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.S. Kuiper.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 april 2017 hier over.
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 mei 2017;
      - de memorie van grieven met productie;
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het tussenvonnis van 30 september 2015 en de rechtsoverwegingen 2.5.1 tot en met 2.5.10 van het tussenvonnis van 2 november 2016. 
    
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Partijen hebben op 22 mei 2009 een bemiddelingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten inhoudende dat [geïntimeerde] diensten zal verlenen bij de verkoop van de woning van [appellant] en zijn echtgenote (hierna: de woning). [appellant] heeft deze overeenkomst op 13 mei 2014 per direct opgezegd. De woning is op 12 september 2014 verkocht aan [B.V. 1] van wie [bestuurder 1] de bestuurder is. Vóór de opzegging van de overeenkomst, op 30 april 2014, heeft makelaar [makelaar 1] de woning getaxeerd. Hierbij was [bestuurder 1] aanwezig. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van de overeenkomst en artikel 13 lid 1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden en dat hij daarom aanspraak kan maken op de (misgelopen) courtage van € 20.000 te vermeerderen met omzetbelasting, waarbij de vordering is beperkt tot € 25.000. Artikel 6 houdt, samengevat, in dat [appellant] zich lopende de opdracht moet onthouden van activiteiten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen alsook dat [appellant] geen gebruik zal maken van diensten van anderen dan de makelaar. Artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden bevat ongeveer dezelfde verplichtingen voor de opdrachtgever als genoemd artikel 6.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en daarbij onder meer geoordeeld dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met genoemd artikel 6 van de overeenkomst en artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden. Het beroep op matiging van de bedongen boete is afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] komt met drie grieven op tegen die beslissingen van de kantonrechter. De derde grief richt zich tegen rechtsoverweging 2.17 van het (tussen)vonnis van 2 november 2016. [appellant] stelt primair dat artikel 6 van de overeenkomst voor vernietiging in aanmerking komt omdat de boete in de gegeven omstandigheden buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Deze algemene voorwaarde is (daarom) oneerlijk in de zin van ‘Richtlijn 93/13’. 
      
      
        
          Toepasselijkheid Richtlijn 93/13
        
      
      
    
    
      3.4.
      Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (nader: Richtlijn 93/13) bepaalt onder meer, in artikel 6, dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. De begrippen ‘consument’ en ‘verkoper’ zien op de al dan niet professionele hoedanigheid waarin de gebruiker van algemene voorwaarden en de wederpartij optreden. [geïntimeerde] en [appellant] zijn de overeenkomst aldus, dit is niet in geschil, aangegaan als professional en consument. De overeenkomst wordt daarom mede beheerst door Richtlijn 93/13. 
      
      
        
          Doorwerking Richtlijn 93/13 in het Nederlandse recht
        
      
      
    
    
      3.5.
      Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6: 233 onder a BW gehouden is (ook ambtshalve) na te gaan of een beding, uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit, ook ambtshalve, moeten worden vernietigd (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 r.o. 3.7.1 - 3.7.3). 
      
      
        
          Wanneer is een beding oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13?
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst worden in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Deze beoordeling dient plaats te vinden naar het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben. Bij de richtlijn is opgenomen een indicatieve (niet-uitputtende) lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. 
      
      
        
          Is artikel 6 van de overeenkomst een ‘oneerlijk’ beding in de zin van Richtlijn 93/13 en daarmee een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6: 233 onder a BW?
        
      
      
    
    
      3.7.
      Artikel 6 van de overeenkomst kwalificeert als een beding in de zin van Richtlijn 93/13 omdat niet is gesteld of gebleken dat hierover afzonderlijk is onderhandeld. Artikel 6 houdt in dat de consument:
      
        
          geen activiteiten mag verrichten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen;
        
        
          geen gebruik mag maken van diensten van anderen dan de makelaar;
        
        
          geen overeenkomst tot stand mag brengen buiten de makelaar om;
        
        
          geen onderhandelingen mag voeren (over het sluiten van een overeenkomst) buiten de makelaar om.
        
      
      Bij overtreding van dit beding heeft de makelaar, indien een (koop)overeenkomst tot stand komt, recht op courtage. Partijen gaan er vanuit dat de courtage van artikel 6 verschuldigd is als de in die bepaling ‘verboden’ gedraging(en) plaatsvindt tijdens de overeenkomst maar ook, zoals in dit geval, pas na opzegging ervan een koopovereenkomst tot stand komt. 
      
    
    
      3.8.
      Artikel 6 is een boetebeding, waarin onder meer de schade die de makelaar lijdt doordat buiten hem om een overeenkomst tot stand wordt gebracht, wordt gefixeerd. De bezwaren van [appellant] lijken zich op dit aspect van artikel 6 te richten waar hij zich beroept op het bepaalde onder 1 e van de hiervoor (3.7) genoemde indicatieve lijst (in samenhang met artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13) inhoudende dat een beding dat tot doel of gevolg heeft om de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen als oneerlijk kan worden aangemerkt.
      
    
    
      3.9.
      
        De gestelde boete bedraagt in dit geval, gezien de courtage afspraken, minimaal € 20.000. Het hof is van oordeel dat een dergelijke boete niet in redelijke verhouding staat tot het daarmee te beschermen belang. Artikel 6 houdt (mede) in dat elke activiteit van [appellant] , hoe gering ook, die de makelaar bij zijn werkzaamheden belemmert of zijn activiteiten doorkruist (3.8 onder a) tot gevolg heeft dat hij – indien op enig moment, een tijdslimiet is niet gegeven, een koopovereenkomst tot stand komt – minimaal € 20.000 aan [geïntimeerde] moet betalen. Daarmee verstoort artikel 6, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van [geïntimeerde] en [appellant] ten nadele van laatstgenoemde en is het een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13. 
        Voor zover artikel 6 de functie heeft om een (gefixeerde) schadevergoeding (van minimaal € 20.000) vast te stellen, is het hof (daarenboven) met [appellant] van oordeel dat deze onevenredig hoog is in de zin van 1 e van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13. Daarbij is – naast de minimale hoogte van de boete – betrokken dat de overeenkomst te allen tijde opzegbaar is, er geen verband hoeft te zijn tussen de niet-nakoming door de consument van de gestelde verplichting en de totstandkoming van de koopovereenkomst en er geen tijdlimiet is gesteld voor de periode tussen de schending van artikel 6 en/of einde overeenkomst enerzijds en de totstandkoming van de koopovereenkomst anderzijds. Dit betekent dat het, ook op deze grond, een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 is.
        De conclusie is dat grief 3 slaagt en dat artikel 6 van de overeenkomst wordt vernietigd omdat deze oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van art. 6: 233 onder a BW. [geïntimeerde] baseert haar vordering ook op artikel 13 van de algemene voorwaarden maar daarin worden enkel verplichtingen van de consument ( [appellant] ) vastgelegd. Deze bepaling geeft [geïntimeerde] geen recht op courtage. Dit betekent dat het (eind)vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat de op artikel 6 gebaseerde vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
      
    
    
      4.2.
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld € 1.600 voor salaris gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 410,31 voor verschotten (€ 97,31 explootkosten en € 313 griffierecht) en € 2.782 voor salaris advocaat (2 punten maal tarief III).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 21 december 2016 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.792,31 (€ 1.600 in eerste aanleg en € 3.192,31 in hoger beroep);
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.