ECLI:NL:RBROT:2016:8512, Rechtbank Rotterdam, 08-11-2016, 5291487 VZ VERZ 16-17617
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 7:682 lid 1 BW. Herstel arbeidsovk, die aan eind 2e ziektejaar is opgezegd. Niet aangetoond dat werkg. zich onvoldoende heeft ingespannen om werkn., al dan niet met scholing, te herplaatsen. Opzegging niet i.s.m. art. 7:699 lid 3 onder b BW

RECHTBANK ROTTERDAM
    Zaaknummer: 5291487 VZ VERZ 16-17617
    
    
      uitspraak: 8 november 2016
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [plaatsnaam], 
      verzoekster,  
      gemachtigde: Mr. Dr. Drs. P.H.J. Körver te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Van Koppen & Van Eijk Projectservice B.V., 
      
      gevestigd te Den Haag,
      verweerster,
      vertegenwoordigd door A. Rupp.
    
  
  
    
      1
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      
        Dit blijkt uit de navolgende processtukken:- het op 9 augustus 2016 ter griffie ingekomen verzoekschrift;- het op 5 september 2016 ter griffie ontvangen verweerschrift;
        - de door partijen in het geding gebrachte producties. 
      
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2016. Verschenen zijn verzoekster met haar gemachtigde mr. dr. Drs. P.H.J. Körver en verweerster bij mevrouw  A. Rupp (HR Flex) en mevrouw [H.] (Afdeling Ziekteverzuim).
        Van hetgeen ter zitting is verhandeld is aantekening gehouden.
      
      
    
    
      1.3
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.  
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      2.1.
      Verzoekster, geboren [geboortedatum], is op 13 augustus 2013 in dienst getreden bij verweerster. De laatste functie die verzoekster vervulde, is die van kwekerijmedewerker. 
      
    
    
      2.2
      Verzoekster is sinds 15 mei 2014 arbeidsongeschikt.
      
    
    
      2.3
      
        [A.], arbeidsdeskundige van het UWV, heeft in een door verweerster aangevraagd deskundigenoordeel d.d. 23 oktober 2015 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van verweerster tot op dat ogenblik voldoende zijn.
    
    
      2.4
      De arbeidsdeskundige [M.] oordeelde in een arbeidsdeskundige rapportage d.d. 25 februari 2016 dat de functie van kwekerijmedewerker, die verzoekster bij verweerster bekleedde, gelet op de door de bedrijfsarts gestelde beperkingen en de belasting in het eigen werk, voor verzoekster niet passend is. Gelet op de bedoelde beperkingen benoemde de arbeidsdeskundige als passend voor verzoekster de functies van bibliothecaresse, postkamermedewerker en ongediplomeerd (thuis)zorgmedewerker. De arbeidsdeskundige concludeerde dat er geen passende arbeidsmogelijkheden binnen de onderneming van verweerster te duiden zijn en adviseerde inzet van een tweede spoor traject. 
      
    
    
      2.5
      VWSC Nederland B.V. (hierna: VWSC) heeft verweerster in opdracht van verweerster in de periode van 24 februari 2016 tot en met medio augustus 2016 begeleid bij het zoeken van passend werk buiten de organisatie van verweerster. 
      
    
    
      2.6
      
        De arbeidsdeskundige [B.] heeft ter beoordeling van de re-integratie-inspanningen van verweerster en in verband met de WIA-aanvraag per 12 mei 2016 een arbeidsdeskundig onderzoek ingesteld en een arbeidsdeskundig rapport d.d. 26 april 2016 opgesteld. De arbeidsdeskundige komt tot het oordeel dat de re-integratie-inspanningen van verweerster voldoende zijn. Voorts acht de arbeidsdeskundige verzoekster niet geschikt voor de maatgevende arbeid, aangezien haar belastbaarheid ten aanzien van de belasting in de functie wordt overschreden omdat ze de hele dag moet staan en kleine stukjes lopen en in een hoog handelingstempo gewerkt moet worden. Het door verzoekster bij verweerster verrichte aangepaste werk beoordeelt de arbeidsdeskundige wel als passend, maar zij merkt hierbij op dat dit werk niet structureel kan worden aangeboden.
        De arbeidsdeskundige acht de volgende functies passend voor verzoekster: - wikkelaar, samensteller elektronische apparatuur- samensteller kunststof- en rubberindustrie- magazijn-, expeditiemedewerker. 
      
      
    
    
      2.7
      Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft bij besluit van 17 juni 2016 aan verweerster toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
      
    
    
      2.8
      Verweerster heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 24 juni 2016 opgezegd met ingang van 23 augustus 2016.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        Verzoekster verzoekt verweerster te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt verzoekster ten grondslag – kort gezegd – dat de opzegging door verweerster in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. 
        In dat kader heeft verzoekster het volgende aangevoerd. 
      
      
      
        Verweerster heeft zich te weinig ingespannen om verzoekster te herplaatsen. Zij had verzoekster al dan niet met behulp van scholing binnen een redelijke termijn kunnen herplaatsen, bijvoorbeeld in de functie van postkamermedewerker of een vergelijkbare lichte functie, zoals volgt uit het arbeidsdeskundig rapport d.d. 25 februari 2016. 
        Uit het tweede arbeidsdeskundig rapport d.d. 26 april 2016 blijkt dat het arbeidsongeschikt-heidspercentage van verzoekster 0,00% is. Uit dat onderzoek volgt tevens dat verzoekster werkzaamheden kan verrichten als wikkelaar, samensteller kunststof- en rubberindustrie en magazijn- en expeditiemedewerker. Het is onlogisch om te stellen dat verzoekster niet kan re-integreren binnen de organisatie van verweerster, terwijl zij door de arbeidsdeskundige arbeidsgeschikt is verklaard om vergelijkbare werkzaamheden te verrichten. 
      
      
      
        Daarnaast heeft verweerster het tweede spoor traject niet ingezet. Het had op de weg van verweerster gelegen hiervoor een re-integratiebureau in te schakelen, zoals in het eerste arbeidsdeskundig rapport is geadviseerd. Verweerster heeft dit advies echter naast zich neergelegd. 
      
      
      
        Nu verweerster zich onvoldoende heeft ingespannen om verzoekster in het eerste dan wel het tweede spoor traject binnen een redelijke termijn te laten re-integreren is niet  voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:669 lid 1 BW.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        Verweerster verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, moet worden afgewezen. 
        Verweerster voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 
      
      
      
        De functies die zijn benoemd in het arbeidsdeskundig rapport van 25 februari 2016 behoren niet tot de herplaatsingsmogelijkheden binnen de organisatie van verweerster. Wel kunnen deze functies gevonden worden bij andere werkgevers. Daarom is het tweede spoor traject ingezet bij VWSC, maar in dit kader is het niet gelukt om verzoekster te herplaatsen bij een andere werkgever. 
      
      
      
        Het UWV oordeelt in het arbeidsdeskundig rapport ten behoeven van de WIA aanvraag dat verzoekster niet langer geschikt geacht is voor haar eigen werk, wel voor passend ander werk zoals genoemd in randnummer 6 van het verzoekschrift. De daar genoemde functies liggen niet binnen de herplaatsingsmogelijkheden van verweerster, terwijl alle functies die zij tijdens de re-integratie heeft aangeboden volgens verzoekster niet voldeden. Alleen de functie die zij op het kantoor van verweerster te Bleiswijk heeft vervuld (zeer licht schoonmaak- en administratief werk) leek passend te zijn. Dit was echter een gecreëerde, niet bestaande functie boven de formatie. Verweerster acht het niet op haar weg liggen om een functie te creëren om een arbeidsongeschikte flexwerker te herplaatsen. 
        Van de onder randnummer 6 van het verzoekschrift genoemde functies was alleen de functie magazijn-/expeditiemedewerker beschikbaar binnen de organisatie van verweerster. Verweerster acht deze functie niet passend voor verzoekster, omdat zij niet mag werken onder tijdsdruk, met veelvuldige deadlines en pieken en met een hoog handelingstempo. Bovendien gelden voor haar nog beperkingen, zoals het frequent zware lasten tillen en het boven schouderhoogte actief zijn, terwijl zij voorts het werk meer dan regelmatig dient te onderbreken.
      
      
      
        Verweerster wijst er voorts nog op dat het UWV meermalen heeft geoordeeld dat zij voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of verweerster moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met verzoekster te herstellen. 
      
    
    
      5.2.
      Verzoekster heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is immers geëindigd op 23 augustus 2016 en het verzoek is ontvangen op 9 augustus 2016. 
      
    
    
      5.3
      Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b, BW. De kantonrechter begrijpt de stellingen van verzoekster aldus, dat zij meent dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder b BW, dat luidt als volgt:“b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, (…) geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;” 
      
    
    
      5.4
      Vast staat dat verzoekster ten tijde van de beslissing van het UWV 104 weken onafgebroken arbeidsongeschikt was. Dit levert op zichzelf, gelet op het bepaalde in  artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder b BW, alsmede in artikel 7:670 lid 1 onder a BW, een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsverhouding op. 
      
    
    
      5.5
      Verzoekster heeft echter gesteld, dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:669 lid 1 BW, omdat verweerster zich niet voldoende heeft ingespannen om verzoekster, al dan niet met scholing binnen een redelijke termijn te herplaatsen en voorts het tweede spoor traject niet heeft ingezet. 
      
    
    
      5.6
      In de procedure bij het UWV hebben de hiervoor onder de vast staande feiten genoemde rapportages een rol gespeeld bij het beoordelen van het verzoek van verweerster haar toestemming te verlenen om de arbeidsrelatie met verzoekster op te zeggen. Het is relevant ook in de onderhavige zaak aandacht te besteden aan deze rapportages.
      
    
    
      5.7
      
        Allereerst verdient in dit verband aandacht dat [A.], arbeidsdeskundige van het UWV, in het deskundigenoordeel d.d. 23 oktober 2015 heeft geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van verweerster tot op dat ogenblik voldoende zijn. 
        Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige [M.] blijkens de rapportage van 25 februari 2016 (in het bijzonder op bladzijde 12 van bedoeld rapport) specifiek gekeken naar passende werkzaamheden voor verzoekster binnen de onderneming van verweerster. De arbeidsdeskundige heeft een vijftal functies vanwege overschrijding van de belastbaarheid van verzoekster (onder meer) op het gebied van deadlines/productiepieken, het frequent hanteren van laste, het werken boven schouderhoogte, naast het lagere handelingstempo en de energetische beperking van verzoekster, als niet passend voor verzoekster geoordeeld. De arbeidsdeskundige concludeerde dat er geen passende arbeidsmogelijkheden binnen de organisatie van verweerster te duiden zijn en adviseerde inzet van een tweede spoor traject. 
        Dit laatste is klaarblijkelijk gebeurd, want de arbeidsdeskundige [B.] stelde in de rapportage van 26 april 2016 vast dat het eerste spoor traject is onderzocht en is afgerond en dat in het tweede spoor traject verschillende mogelijkheden zijn onderzocht en aanvullende scholing is ingezet en achtte de re-integratie-inspanningen van verweerster voldoende. 
      
      
    
    
      5.8
      De kantonrechter heeft moeten vaststellen, dat door verzoekster onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld, die afbreuk zouden kunnen doen aan de bevindingen van de deze deskundigen. In het bijzonder heeft verzoekster geen concrete functies binnen de organisatie van verweerster genoemd, die als passend voor haar zouden zijn te achten. 
      
    
    
      5.9
      
        De enkele stelling van verzoekster dat het ‘onlogisch is te stellen dat zij niet kan re-integreren binnen de organisatie van verweerster, terwijl zij door de arbeidsdeskundige arbeidsgeschikt is verklaard om vergelijkbare werkzaamheden te verrichten’, waarmee verzoekster kennelijk doelt op de vaststelling van haar arbeidsongeschiktheidspercentage op 0,00%, is in dit verband onvoldoende. Bedoeld oordeel van de arbeidsdeskundige Bubberman ziet op de theoretische verdiencapaciteit van verzoekster, d.w.z. dat zij in de door de arbeidsdeskundige benoemde functies evenveel of meer kan verdienen dan in haar functie bij verweerster het geval was. Dit leidde tot het oordeel dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van verzoekster in het kader van de WIA per 12 mei 2016 0,00% is. 
        Dit laatste betekent echter niet, dat zij dan arbeidsgeschikt is voor vergelijkbare functies bij verweerster, omdat het daarbij immers niet gaat om de verdiencapaciteit, maar om de vraag of de functies, gegeven de medische beperkingen en de belastbaarheid van verzoekster, passend zijn. 
        Op grond hiervan heeft de arbeidsdeskundige dan ook geconcludeerd dat er voor verzoekster bij verweerster geen ander passend werk structureel aanwezig is. 
      
      
    
    
      5.10
      
        Voorts is de stelling van verzoekster dat verweerster het tweede spoor traject niet heeft ingezet, aantoonbaar onjuist. Niet alleen heeft de arbeidsdeskundige [B.] expliciet
        vermeld dat het tweede spoor traject is onderzocht, maar dit wordt bevestigd door de als productie 4 door verweerster overgelegde Voortgangsrapportage van VWSC. Hierin valt in extenso te lezen welke stappen er in dit kader zijn gezet om de kansen van verweerster op de arbeidsmarkt te verbeteren, o.a. door het leren opstellen van een CV en het schrijven van sollicitatiebrieven, alsmede het stimuleren van verzoekster om de Nederlandse taal te leren, terwijl er ook daadwerkelijk sollicitaties hebben plaatsgevonden gedurende dit traject van ongeveer een half jaar, dat uitsluitend was gericht op het zoeken van passend werk buiten de onderneming van verweerster. Tevens blijkt hieruit dat in dit kader ook scholing in de vorm van sollicitatietraining, alsmede het stimuleren van verzoekster om de Nederlandse taal te leren heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      5.11
      Gelet op het vorenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat door verzoekster niet is aangetoond dat verweerster zich te weinig heeft ingespannen om verzoekster, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen. Hieruit volgt dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onder b BW. De kantonrechter zal het verzoek van verzoekster om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.
      
    
    
      5.12
      Verzoekster wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden vastgesteld op nihil, nu verweerster zelf de procesvoering heeft gehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt verzoekster tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van verweerster tot en met vandaag vaststelt op nihil.	
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 443