ECLI:NL:RBROT:2006:AZ2887, Rechtbank Rotterdam, 13-11-2006, 743949
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak betreft een verzoek inzake de WOR.
        Ondanks overname van een gemeentelijke brandweer bestaat de oude ondernemingsraad nog. Niet de gemeente is Ondernemer maar de Veiligheidsregio. Het rooster van 2006 is strijdig met ATB en EU-recht en is geen primaire arbeidsvoorwaarde in de zin van de WOR. Verbod aan de Veiligheidsregio om het rooster 2006 verder uit te voeren.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector Kanton
    
    
    
    Beschikking ex artikel 36 Wet op de Ondernemingsraden
    
    
    inzake:
    
    
    
      de Ondernemingsraad van de Gemeentelijke Brandweer Rotterdam,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. R. van der Stege
    
    
    en
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Rotterdam,
      gevestigd te Rotterdam,
      belanghebbende,
      niet verschenen,
    
    
    en
    
    
      het openbaar lichaam
      Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond,
      gevestigd te Rotterdam,
      belanghebbende,
      gemachtigde: mr. S.A. Tan.
    
    
    
    Partijen worden respectievelijk aangeduid als “de OR”, “de gemeente” en “VRR”, tenzij anders is vermeld.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Het verzoekschrift, voorzien van producties, is op 11 augustus 2006 door de rechtbank ontvangen. Dit was enkel gericht tegen de gemeente. Bij brief van 18 september 2006 is namens de OR verzocht de mondelinge behandeling uit te stellen. Tevens verzocht hij om de VRR als mede-belanghebbende aan te merken en haar op te roepen voor de mondelinge behandeling. VRR heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2006, in aanwezigheid van de OR en VRR alsmede hun gemachtigden. Mr. Van der Stege heeft een pleitnota overgelegd. De standpunten zijn toegelicht. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. De uitspraak is bepaald op heden.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Per 1 juli 2006 is door de gemeente haar dienst brandweer overgedragen aan VRR. Zij is opgericht op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Aan deze “Gemeenschappelijke regeling Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond” nemen, onder andere, 22 gemeenten deel. 
    
    2.2. Het personeel is per voormelde datum in dienst getreden van VRR. Feitelijke integratie van het Rotterdamse korps met de andere korpsen heeft nog niet plaatsgevonden. Ingevolge deze regeling heeft namens de gemeente een lid zitting in het algemeen bestuur van VRR.
    
    2.3. Tussen de deelnemers aan de gemeenschappelijke regeling en de Ondernemingsraden van deze deelnemers is het “Convenant BOR Veiligheidsregio Rotterdam Rijnmond (VRR)” overeengekomen. BOR staat voor: Bijzondere Ondernemingsraad. Artikel 3.1. luidt als volgt”:
    
    
      “3.1. Mandaat van de BOR
      De BOR heeft het mandaat om namens de Ondernemingsraden het overleg met de bestuurder of bestuurders te voeren over alle aangelegenheden betreffende de vorming van een VRR.
    
    
    
      De Ondernemingsraden dragen met betrekking tot deze aangelegenheden al hun bevoegdheden over aan de BOR. 
      Het overleg zoals bedoeld in artikel 23 van de WOR voor zover dat overleg gaat over aangelegenheden die betrekking hebben op de vorming van een VRR wordt alleen gevoerd door de BOR. Alle stappen in de samenvoeging worden aan de BOR voorgelegd.
      Het feit dat de BOR het formele overleg hierover voert, betekent niet dat de ondernemingsraden de aangelegenheden betreffende de samenvoeging niet in eigen overlegvergadering kunnen bespreken. Er kan in die gevallen slechts sprake zijn van informatief overleg.
    
    
    De ondernemingsraden hebben het recht dit mandaat in te trekken. Als ze dit willen doen en/of als ze eigen adviezen willen uitbrengen en/of zelf het overleg over de vorming van een VRR willen voeren zullen ze de BOR hiervan vooraf in kennis stellen. De betreffende ondernemingsraad is gehouden dit beargumenteerd mede te delen aan de andere ondernemingsraden die in de BOR vertegenwoordigd zijn voordat deze ondernemingsraad dit besluit neemt.”
    
    2.4. De brandweer kent 24-uursdiensten. Over een jaar gezien werkt een brandweerman gemiddeld 54 uur per week. De OR heeft ten aanzien van de roostervaststelling over de jaren 2005 en 2006 instemming geweigerd, aangezien hij van mening is dat de EU-richtlijn 93/104 bepaalt dat werknemers maximaal 48 uur per week werkzaam mogen zijn.
    
    2.5. Ten aanzien van het jaar 2005 is door de gemeente ex artikel 36 WOR een verzoekschrift ingediend strekkende tot het alsnog verkrijgen van toestemming voor de vaststelling van het rooster 2005. De behandeling daarvan is in onderling overleg tussen partijen aangehouden.
    
    2.6. Ten aanzien van het rooster betreffende het jaar 2006 heeft de OR wederom zijn instemming, als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b. WOR, onthouden. 
    
    2.7. De Bedrijfscommissiekamer voor de Overheid voor Lagere Publiekrechtelijke Lichamen besluit haar advies d.d. 14 juli 2006 ten aanzien van het rooster 2006 als volgt:
    
    
      “Advies
      De Bedrijfscommissie adviseert de bestuurder op korte termijn een dienstrooster op te stellen dat overeenkomt met de bepalingen die het ATB aan een dienstrooster stelt en dit ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen. Gelet op inmiddels begonnen vakantieperiode  die een vruchtbaar overleg in de weg staat, adviseert de Bedrijfscommissie  u 1 oktober 2006 aan te merken als ingangsdatum. Gezien de (mogelijk grote) gevolgen die dit rooster kan hebben voor de bedrijfsvoering, de paraatheid en de veiligheid adviseert de Bedrijfscommissie de bestuurder om deze puntsgewijs te voegen bij het voorstel en deze vervolgens te betrekken in het overleg met de ondernemingsraad in het kader van de instemmingsprocedure.”
    
    
    2.8. Met ingang van 1 juni 2006 is het Arbeidstijdenbesluit (ATB) gewijzigd, zodanig dat artikel 1:3 is geschrapt. Dit luidde voorheen als volgt:
    
    “…. voor de toepassing van dit besluit geldt de tijd tijdens een aanwezigheidsdienst of piket waarop de arbeid van de werknemer zich uitsluitend beperkt tot de verplichte aanwezigheid op de arbeidsplaats, als rusttijd.”
    
    3. Het (gewijzigde) verzoek
    
    Dit luidt als volgt:
    
    “Primair: de gemeente Rotterdam, alsmede het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam Veiligheidsregio Rotterdam Rijnmond, te verbieden om uitvoering te geven aan de, in eerdere instantie, door de Gemeente Rotterdam ten aanzien van de onderneming van de Gemeentelijke Brandweer vastgestelde dienstrooster met betrekking tot 2006 waarbij wordt uitgegaan van een 54-urige werkweek op jaarbasis, een en ander met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006, in die zin dat over het kalenderjaar 2006 een werktijdenregeling dient te worden vorm gegeven met inachtneming van de Richtlijn 93/104 van de Raad van de Europese Gemeenschappen d.d. 23 november 1993 en het Arbeidstijdenbesluit;
    
    Subsidiair: de gemeente Rotterdam, alsmede het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond, te verbieden, om met ingang van heden uitvoering te geven aan de, in eerdere instantie, door de gemeente Rotterdam ten aanzien van de onderneming van de Gemeentelijke Brandweer vastgestelde dienstrooster met betrekking tot  2006, waarbij wordt uitgegaan van een 54-urige werkweek op jaarbasis.”
    
    4. Het verweer van VRR
    
    Zij stelt dat het verzoek dient te worden afgewezen, dan wel dat de OR niet-ontvankelijk is. Daartoe voert zij meerdere verweren.
    
    5. De beoordeling
    
    5.1. De verweren van VRR zien op de volgende aspecten:
    
    
      a. de Ondernemingsraad van de gemeente Rotterdam bestaat niet meer,
      b. de VRR is niet als rechtsopvolger onder algemene titel getreden in de rechten en plichten van de gemeente Rotterdam, zodat ervan uit dient te worden gegaan dat voor de situatie van na 1 juli 2006 de VRR aangesproken had dienen te worden, maar dan wel met inachtneming van de termijnen en formaliteiten van artikel 27 WOR, te rekenen vanaf 1 juli 2006,
      c. inhoudelijk gezien is er geen sprake van strijdigheid  met de voormelde EU-richtlijn en evenmin met het ATB,
      d. het gevraagde verbod leidt tot een onwenselijke situatie.
    
    
    ad a: Bestaat de OR nog?
    
    5.2. Gebleken is dat de OR zijn werkzaamheden nog altijd uitvoert en overleg voert met zijn bestuurder, aangewezen door de gemeente. Voorts is duidelijk dat de OR mandaat heeft gegeven aan de BOR en dat hij dit mandaat mag intrekken. Een en ander is niet verenigbaar met een non-existente Ondernemingsraad. Uit het Convenant volgt dat de BOR voornamelijk ziet op de totstandkoming van de VRR. Uit de door VRR ingenomen stellingen blijkt dat de BOR nog niet een Ondernemingsraad met volledige bevoegdheden is, zodat ten aanzien van de VRR niet is voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van de WOR, terwijl ten aanzien van een van de belangrijkste leden van de VRR hierin wel is voorzien, te weten: de OR. Er is nog geen sprake van feitelijke integratie van de Rotterdamse brandweer met de overige diensten die onderdeel uitmaken van de VRR. De OR wijst er terecht op, onder verwijzing naar jurisprudentie (President rechtbank Leeuwarden, 9 februari 1995, JAR 1995, 91), dat het in strijd zou zijn met de strekking van de WOR, om uit de oprichting van de VRR af te leiden dat de OR niet meer zou bestaan, waardoor de continuïteit van de medezeggenschap illusoir zou worden. Dit spreekt temeer nu er nog geen OR-verkiezingen in VRR-verband hebben plaatsgehad. Niet mag worden aangenomen dat het onderbrengen van de onderneming in een ander organisatorisch verband het einde van de OR betekent.
    
    5.3. De kantonrechter is aldus van oordeel dat de OR nog altijd bestaat en derhalve in deze procedure ontvankelijk is in haar vorderingen.
    
    ad b: Wie is de ondernemer?
    
    5.4. De OR stelt dat de onderneming, als bedoeld in de WOR, door de gemeente op basis van de gemeenschappelijke regeling, is overgegaan naar VRR. Zij is derhalve gehouden een uitspraak in deze procedure na te leven, nu uitsluitend VRR na 1 juli 2006 als ondernemer in de zin van de WOR is aan te merken.
    
    5.5. VRR stelt dat het niet om dezelfde onderneming gaat. De schaalgrootte is anders, zowel regionaal als gebiedsmatig en haar takenpakket is omvangrijker. 
    
    5.6. Overwogen wordt dat duidelijk is dat de onderneming van de Rotterdamse brandweer is overgegaan naar VRR. Zij is derhalve de ondernemer in de zin van de WOR. De argumentatie dat het niet (meer) om dezelfde onderneming gaat, wordt vergeefs voorgesteld. Aan VRR kan worden toegegeven dat haar organisatie groter is en een breder en meer divers takenpakket heeft dan de Rotterdamse brandweer, doch veeleer is van belang dat de bestaande onderneming wordt ingebracht in dit grotere verband; personeel, materieel en opstallen zijn als één geheel overgegaan. Bij een dergelijke overgang hoort ook de vigerende OR tot het moment dat in VRR-verband verkiezingen hebben plaatsgevonden en er een OR is ingesteld, ingevolge de bepalingen van de WOR. Bovendien is gebleken dat de VRR tot nu toe meer “een papieren organisatie” is, nu er geen feitelijke integratie van de verschillende bedrijfsonderdelen heeft plaatsgevonden. Tot slot wordt overwogen dat het geenszins ondenkbaar is dat één en dezelfde onderneming meerdere ondernemingsraden heeft.
    
    5.7. Door VRR wordt er terecht op gewezen dat de OR, blijkens haar gewijzigde verzoek, nog altijd de gemeente aanmerkt als belanghebbende die zou moeten worden veroordeeld. Nu in de pleitnota van mr. Van der Stege nadrukkelijk als conclusie wordt weergegeven dat VRR als ondernemer is te beschouwen sedert 1 juli 2006, zal de kantonrechter daarvan uitgaan. Vanaf 1 juli 2006 is de gemeente niet langer de ondernemer in de zin van de WOR maar existeert de OR nog wel. Het verzoek, voorzover gericht tegen de gemeente Rotterdam, is derhalve niet-ontvankelijk.
    
    5.8. Anders dan VRR betoogt is het niet zo dat, gerekend vanaf 1 juli 2006, de OR een beroep had kunnen doen op de nietigheid van het besluit tot vaststelling van het rooster 2006. Een dergelijke gang van zaken zou geen recht doen aan de omstandigheid dat het rooster 2006 is vastgesteld in 2005 en dat dit derhalve per 1 juli 2006 werd uitgevoerd. Daarenboven geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, de gemeentelijke brandweer is overgenomen door VRR. Dit houdt in met inbegrip van de actuele situatie op het gebied van de wederzijdse verplichtingen, uit hoofde van de WOR, van OR en ondernemer. 
    
    ad c: al dan niet strijdigheid met regelgeving
    
    5.9. Door VRR wordt aangevoerd dat het rooster 2006 niet een werktijdregeling is, als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b. WOR. Een werktijdregeling ziet namelijk niet op bepaling van de arbeidsduur, maar veeleer op begin- en eindtijden van de werkzaamheden alsmede de pauzes en heeft als zodanig een meer organisatorisch karakter. De arbeidsduur, waarover het hier gaat, kwalificeert als een primaire arbeidsvoorwaarde en dergelijke voorwaarden vallen buiten het bereik van artikel 27 WOR. VRR verwijst naar de wetsgeschiedenis van artikel 27 WOR alsmede naar HR 11 februari 2000 (JAR 2000/86). 
    
    5.10. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Weliswaar is de arbeidsduur te beschouwen als een primaire arbeidsvoorwaarde, doch in deze kwestie is dit niet een arbeidsvoorwaarde die tussen werkgever en werknemer is overeengekomen, al dan niet op CAO-niveau, doch die dwingend is opgelegd door hogere regelgeving, zonder dat werkgevers en werknemers daarop enige invloed hadden. In casu de EU Richtlijn 93-104, ten aanzien waarvan sedert het arrest van het Europees Gerechtshof d.d. 14 juli 2005 (Jurisprudentie 2005, blz. I-07111) inzake de Hamburgse brandweer, geen discussie meer kan bestaan dat die ook op het brandweerbedrijf van VRR van toepassing is. Zie ook de voormelde wijziging van het ATB, waardoor de Nederlandse wetgever uiteindelijk de EU-richtlijn heeft geïmplementeerd.
    
    5.11. Zowel de ondernemer als de OR dienen zich te houden aan het objectief geldende recht. Dit betekent dat van de OR niet gevergd kan worden om in te stemmen met een dienstrooster waarvan duidelijk is dat dit strijdig is met het recht. Uitgaande van de verplichtingen als opgelegd in voormelde EU-richtlijn had VRR, althans de gemeente Rotterdam, een rooster dienen vast te stellen, een en ander zoals ook door de Bedrijfscommissie is geadviseerd.
    
    5.12. Door VRR wordt nog aangevoerd - kort gezegd - dat er geen sprake is van feitelijke schending van de EU-richtlijn / het gewijzigde ATB. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu het overduidelijk is dat het rooster 2006 niet is gemaakt met inachtneming van de bepalingen van de EU-richtlijn en het gewijzigde ATB, maar dat deze is gebaseerd op de vertrouwde gedachtegang (zoals opgenomen in het oude ATB) dat aanwezigheid op de kazerne niet hetzelfde is als werktijd. Van de ondernemer mag verwacht worden dat hij instemming verzoekt terzake van een dienstrooster dat is gebaseerd op correcte uitgangspunten. De vraag of het rooster feitelijk voldoet aan de EU-richtlijn (of het gewijzigde ATB) is een kwestie die achteraf uitgezocht kan worden, doch die niet bepalend is voor de beoordeling van de vraag of de OR terecht zijn instemming heeft onthouden, nu daarvoor doorslaggevend is het besluit dat de ondernemer aan de OR heeft voorgelegd. Daar komt bij dat door VRR, dan wel de gemeente Rotterdam, geen verzoek ex artikel 27 lid 4 WOR is gericht tot de kantonrechter, strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming.
    
    ad d.: het gevraagde verbod
    
    5.13. Uiterst subsidiair wordt door VRR in haar verweerschrift gesteld:
    
    “De door de Gemeente Rotterdam in zijn (ingetrokken) verzoekschrift genoemde argumenten ter verkrijging van vervangende instemming maakt de VRR tot de zijne voor het geval de Kantonrechter de eerdere weren van de VRR verwerpt en overgaat tot een toetsing als bedoeld in art. 27 lid 4 WOR.”
    
    5.14. Overwogen wordt dat de gemeente Rotterdam zijn verzoek om vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR heeft ingetrokken (zaaknummer 745858). Aldus is deze procedure niet meer aanhangig. Het verzoekschrift is ook niet in deze procedure in het geding gebracht en maakt derhalve geen onderdeel uit van de processtukken. Dit betekent dat reeds op deze formele gronden de kantonrechter hierop niet kan ingaan. Voorts geldt dat VRR niet een verzoek heeft ingediend op grond van artikel 27 lid 4 WOR en dat er evenmin door haar bemiddeling en advies aan de bedrijfscommissie is gevraagd (artikel 36 lid 3 WOR).
    
    5.15. Om al deze redenen komt de kantonrechter niet toe aan deze uiterst subsidiaire stellingname.
    
    5.16. Gelet op de hiervoor gedane inhoudelijke beoordeling alsmede in aanmerking nemende dat door de OR tijdig jegens de gemeente Rotterdam een beroep is gedaan op de nietigheid ligt thans de situatie voor dat VRR uitvoering geeft aan een nietig besluit, zoals is bedoeld in artikel 27 lid 6 WOR. Dit betekent dat het verzoek van de OR voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    5.17. VRR voert aan dat het gevraagde verbod feitelijk onhaalbaar is. Met terugwerkende kracht een verbod uitspreken is niet mogelijk, er ontstaat een roosterloze periode en er dienen nieuwe  besluiten te worden genomen. Een en ander nog daargelaten dat het jaar 2006 al ver gevorderd is.
    
    5.18. Overwogen wordt dat vooropgesteld dient te worden dat de bepaling van de WOR dienen te worden nagekomen. In het uiterste geval, indien vastgesteld is dat er sprake is van een nietig besluit, kan de kantonrechter op verzoek van de OR uitvoering van het besluit verbieden. Dit verbod is een noodzakelijk sluitstuk van het stelsel van de WOR, nu anders niet kan worden uitgesloten dat Ondernemingsraden geen mogelijkheden hebben om ondernemers te houden aan verplichtingen ingevolge deze wet. 
    
    5.19. In deze zaak doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat het besluit al ruim 10 maanden wordt uitgevoerd en dat gaande de uitvoering een verbod wordt gevraagd. Idealiter wordt een verbod gevraagd voordat het besluit in werking treedt. Niet is uit te sluiten dat zich, indien het verbod wordt uitgesproken, hierdoor omstandigheden voordoen waarop partijen zich over en weer dienen te bezinnen.
    
    5.20. Echter, de kantonrechter acht doorslaggevend dat de WOR, en indirect het gewijzigde ATB, dienen te worden uitgevoerd. Verwezen wordt naar het advies van de bedrijfscommissie d.d. 14 juli 2006 waarin VRR wordt aangeraden om een rooster op te stellen, met inachtneming van het ATB. Gebleken is dat VRR daar geen, althans geen voldoende kenbare, actie op heeft ondernomen. Voorts is duidelijk, zoals ter zitting ter sprake is gekomen, dat er sprake is van een slepende discussie en dat, zie ook de motivering van het advies van de bedrijfscommissie, het met name een kwestie van financiering blijkt. Binnen “de overheid” dient kennelijk uitgevochten te worden hoe een wetsconforme toepassing moet worden betaald.
    
    5.21. Uitgaande daarvan zal de kantonrechter het verbod toewijzen, zoals hieronder is vermeld. Een verbod uitspreken met terugwerkende kracht is niet mogelijk. 
    
    5.22. Nu partijen niet reppen van de wenselijkheid van een proceskostenveroordeling worden de kosten gecompenseerd, zodanig dat elke partij deze voor eigen rekening houdt.
    
    6. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart de OR niet-ontvankelijk voorzover zijn verzoek is gericht tegen de gemeente Rotterdam,
    
    verbiedt VRR uitvoering te geven aan het door de gemeente Rotterdam ten aanzien van de overgenomen onderneming van de Rotterdamse brandweer opgestelde dienstrooster 2006 en stelt vast dat dit verbod ingaat per heden,
    
    compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.