ECLI:NL:RBOBR:2021:4608, Rechtbank Oost-Brabant, 24-08-2021, 371926 / KG ZA 21-363
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding op het terrein van maatschappelijke ondersteuning. Heeft de Gemeente de prijzen zorgvuldig bepaald? De vorderingen van een potentiële inschrijver worden afgewezen

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/371926 / KG ZA 21-363
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING GGZE,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaten mrs. A. Stellingwerff Beintema en Y.A. Maasdam te Rijswijk Zh,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelend te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en L. Bras te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna GGZE en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 juni 2021;
        
        
          de akte van de zijde van GGZE met producties 1 tot en met 31; 
        
        
          de akte van de zijde van GGZE met producties 32 tot en met 34; 
        
      
      - de conclusie van antwoord van de zijde van de Gemeente met producties A tot en met S; 
      - de mondelinge behandeling van 5 augustus 2021; 
      
        
          de pleitnota van mr. Stellingwerff Beintema namens GGZE;
        
        
          de pleitnota van mr. Bras namens de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      GGZE is een GGZ-instelling en zij biedt zorg en ondersteuning aan kinderen, jongeren, volwassenen en ouderen met psychische klachten. 
      
    
    
      2.2.
      De gemeenten zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (de Wmo 2015). In dit kader heeft de Gemeente de inkoop van de zorg op het gebied van de Wmo 2015 bestuurlijk aanbesteed. 
      
    
    
      2.3.
      Op 1 januari 2015 heeft de Gemeente de overeenkomst ‘Overeenkomst BA ondersteuning Jeugd, WMO, Beschermd Wonen en Maatschappelijke deelname en werk’ met GGZE gesloten. Bij brief van 17 juni 2020 is deze overeenkomst verlengd tot en met 31 december 2021. 
      
    
    
      2.4.
      Voor de Wmo-ondersteuning voor de jaren 2022 tot en met 2025 (en optioneel tot en met 2029) is de Gemeente op 16 april 2021 gestart met de inkoop en daartoe heeft zij een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) gestart. 
      
    
    
      2.5.
      De aanbesteding is onderverdeeld in vijf percelen, waarop kan worden ingeschreven. Op de percelen 1 (Wmo Begeleiding) en 3 (Maatwerkvoorziening Dagbesteding GGZ) wenst GGZE in te schrijven. 
      
    
    
      2.6.
      Bij de gunningscriteria zijn enkel kwaliteitscriteria opgenomen. Voor wat betreft de prijzen, zijn in de aanbesteding de tarieven van de prijzen per product vastgesteld. Bij inschrijving, dienen de inschrijvers met die tarieven akkoord te gaan. 
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juni 2021 heeft onderzoeksbureau [A] een rapport uitgebracht ten aanzien van de door de Gemeente vastgestelde tarieven. 
      
    
    
      2.8.
      Op 8 juni 2021 heeft GGZE een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van de Gemeente met betrekking tot de aanbesteding. 
      
    
    
      2.9.
      GGZE heeft de Gemeente op 8 en 11 juni 2021 verzocht om de aanbestedingsprocedure op te schorten totdat de klacht door het klachtenmeldpunt is afgehandeld. Daartoe was de Gemeente niet bereid. 
      
    
    
      2.10.
      De Gemeente heeft na ontvangst van de dagvaarding ter inleiding van dit kort geding besloten tot opschorting van de aanbestedingsprocedure tot in elk geval 10 werkdagen na ontvangst van dit vonnis. 		
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      GGZE vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      ( I) de Gemeente te verbieden op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure
      ‘Maatschappelijke ondersteuning vanaf 2022 (Wmo)’ overeenkomsten te sluiten voor de percelen 1 en 3;
      
        
          II) de Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na de datum van dit vonnis, deugdelijk onderzoek te (laten) doen naar de kostprijselementen die zijn genoemd in artikel 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voor wat betreft de in de percelen 1 en 3 omschreven producten, een en ander met in achtneming van dit vonnis;
        
        
          III) de Gemeente te gebieden op basis daarvan per in de percelen 1 en 3 omschreven product een reëel tarief vast te stellen, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis;
        
        
          IV) de Gemeente te gebieden aan potentiële inschrijvers inzichtelijk te maken hoe zij onderzoek heeft gedaan of laten doen naar de relevante kostprijselementen en dat zij op basis daarvan de betreffende reële tarieven heeft vastgesteld;
        
        
          V) de Gemeente te gebieden potentiële inschrijvers na het geven van de onder (iv) genoemde transparantie een redelijke termijn van minimaal 30 dagen, te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding voor wat betreft de percelen 1 en 3, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; 
        
        
          VI) de Gemeente te veroordelen tot betaling van de proceskosten en nakosten aan GGzE, te vermeerderen met de wettelijke rente, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        GGZE legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        GGZE heeft geconstateerd dat de door de Gemeente vastgestelde tarieven niet toereikend en niet reëel zijn voor de te leveren diensten. De Gemeente heeft er geen rekening mee gehouden dat het leveren van GGZ-zorg hogere kosten met zich meebrengt. De Gemeente heeft ten onrechte de CAO VVT toegepast in plaats van de CAO GGZ. In de vragenronde heeft GGZE dit aan de orde gesteld. In de tweede Nota van Inlichtingen van 11 juni 2021 blijkt dat ook andere aanbieders zich er niet in kunnen vinden. 
        Doordat de Gemeente op een onzorgvuldige wijze tarieven heeft vastgesteld, handelt zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert verweer. 
        De Gemeente heeft ten behoeve van de aanbesteding reële tarieven vastgesteld voor de Wmo-ondersteuning die zij voor beide percelen wenst in te kopen. De bezwaren van GGZE treffen geen doel, omdat het in casu gaat om generieke ondersteuning en niet om GGZ-zorg die ingekocht wordt. De Gemeente heeft voorzien in een uitgebreide toelichting op haar tarieven. Zij heeft namelijk gebruik gemaakt van alle relevante kostprijselementen zoals genoemd in haar eigen verordening en het uitvoeringsbesluit van de Wmo. De Gemeente heeft toegelicht dat zij de tarieven voor 2022 zorgvuldig heeft vastgesteld. Zij heeft daarvoor de volgende bronnen gebruikt: - de grondslagen voor de tarieven van 2020/2021; 
      
      
        
          meerdere Fysieke Overlegtafels met de aanbieders; 
        
        
          Benchmark Care van [A] ; 
        
        
          CAO VVT; 
        
        
          Vakliteratuur over de gebruikelijke opslagen voor winst en risico. 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Toetsingskader
    
    
      4.1.
      In onderhavige aanbestedingsprocedure stelt de voorzieningenrechter voorop dat de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, en dan met name: 
      
        
          Deel 1 Aanbestedingswet 2012 (beginselen bij Europese aanbestedingen); 
        
        
          Artikel 2.38 en artikel 2.39 Aanbestedingswet 2012 (bijzondere voorschriften betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke overheidsdiensten); 
        
        
          De in artikel 2.39 lid 2 genoemde paragrafen van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012, en
        
        
          Deel 4 Aanbestedingswet 2012. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Daarnaast is de Gemeente gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:14 BW). Hieronder valt ook het zorgvuldigheidsbeginsel op grond waarvan de Gemeente ervoor dient zorg te dragen dat de tarieven waarvoor de Wmo-begeleiding (perceel 1) en de Maatwerkvoorziening  Dagbesteding GGZ (perceel 3) dient te worden uitgevoerd op zorgvuldige wijze worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.3.
      De bezwaren van GGZE zien – kort gezegd – op het niet in acht nemen van het zorgvuldigheidsbeginsel. De Gemeente heeft er op haar beurt op gewezen dat het haar vrij staat de tarieven te bepalen voor de zorg die zij inkoopt om aan haar zorgplicht te voldoen. De Rijksoverheid heeft de prijsbepaling door de gemeenten van de maatschappelijke ondersteuning in art. 2.6.6. Wmo 2015 jo art. 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gereguleerd. Deze bepaling dient als een instructienorm voor de gemeenten maar niet als een waarborgnorm, waarop door GGZE rechtstreeks een beroep kan worden gedaan, te worden gekwalificeerd. Vgl. de conclusie van de AG mr B.J. Drijver van 26 februari 2021, ECLI:NL:OHR:2021:181, nr. 4.25. Art. 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 is door de Gemeente geconcretiseerd in artikel 4.12 van de Verordening Sociaal Domein gemeente Eindhoven (‘Verhouding prijs en kwaliteit levering voorziening door derden’). Dit artikel bepaalt: 
      
      
        “1. Ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4. van de Wmo en de eisen die gesteld worden aan de kwaliteit van de dienst stelt het college vast: 
      
      
      a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan overeenkomst derde; of 
      
      b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor: 
      
      
        1e inschrijving en het aangaan overeenkomst met de derde, en
        2e de vaste prijs, bedoeld in onderdeel a. 
      
      
      2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast: 
      
      a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c van de Wmo, en
      
      b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5., tweede lid, van de Wmo, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.  
      
      3. Het college baseert de vaste prijs of de reële prijs op de volgende kostprijselementen: 
      
      a. de kosten van de beroepskracht; 
      
      b. redelijke overheadkosten;  
      
      c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg; 
      
      d. reis- en opleidingskosten; 
      
      e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; 
      
      f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen. 
      
      4. Het college kan het eerste lid, onderdeel b, buiten beschouwing laten indien bij de inschrijving aan de derde de eis wordt gesteld een prijs voor de dienst te hanteren die gebaseerd is op hetgeen gesteld is in het tweede en derde lid. Het college controleert of aan de eis is voldaan en informeert nadien de gemeenteraad.”
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      4.4.
      De bezwaren van GGZE zien op twee percelen van de aanbesteding; te weten, perceel 1: Wmo-begeleiding en perceel 3: Wmo-maatwerkvoorziening dagbesteding GGZ. 
      
    
    
      4.5.
      Perceel 1 ziet op begeleiding van inwoners van 18 jaar of ouder, voor zover deze niet in aanmerking komen voor ondersteuning onder de Wet langdurige zorg (Wlz) dan wel behandeling onder de Zorgverzekeringswet (Zvw). Vaststaat derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente Wmo-begeleiding inkoopt en geen behandeling. 
      
    
    
      4.6.
      Binnen perceel 3 wordt dagbesteding ingekocht en dat valt onder te verdelen in twee categorieën: basisdagbesteding en de maatwerkvoorziening dagbesteding. Daarbij zit het onderscheid in de mate van ernst van het probleemgedrag van de inwoner. 
      
    
    
      4.7.
      GGZE geeft aan dat de Gemeente ten onrechte is uitgegaan van de CAO VVT. Volgens GGZE dient de Gemeente uit te gaan van de CAO GGZ als de begeleiding wordt verricht door een medewerker die werkzaam is bij een GGZ-instelling. Hier gaat de voorzieningenrechter aan voorbij, nu GGZE dit standpunt onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De Gemeente heeft immers betoogd dat zij geen GGZ-zorg wenst in te kopen, en daarom ook kan worden volstaan om te rekenen met de CAO VVT. 
      
    
    
      4.8.
      Wat de voorzieningenrechter betreft heeft de Gemeente voldoende toegelicht hoe de door haar bepaalde prijzen zijn vastgesteld, zij rekening heeft gehouden met de elementen waarmee rekening moet worden gehouden en heeft zij laten zien bij de prijsbepaling niet over één nacht ijs te zijn gegaan. Niet alleen heeft de Gemeente de prijsbepaling zorgvuldig voorbereid, zij heeft haar prijsbepaling ook nog eens laten toetsen door onderzoeksbureau [A] . 
      
    
    
      4.9.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft GGZE in een anderhalf uur durend betoog een groot aantal (nieuwe) kritiekpunten op de prijsvaststelling door de Gemeente naar voren gebracht. Opvalt dat GGZE enerzijds haar kritiek scherp formuleert, maar anderzijds haar kritiek niet doeltreffend is en GGZE geen gaten in de verdediging van de Gemeente heeft geschoten. Als voorbeeld noemt de voorzieningenrechter de door GGZE veronderstelde discrepantie tussen de productomschrijvingen en de “toepasselijkheid” van de CAO VVT. Omdat GGZE weinig tot niets heeft gezegd over de achtergronden en de inhoud van de CAO VVT en het niet aan de voorzieningenrechter is om naar die CAO ambtshalve onderzoek te doen, heeft GGZE niet aannemelijk gemaakt dat de door de Gemeente gevraagde ondersteuning niet geleverd kan worden door werknemers met een achtergrond, opleiding en ervaring waarop de CAO VVT ziet.
      
    
    
      4.10.
      Daar waar GGZE betoogt dat de tarieven niet reëel zijn, omdat deze voor haar - met een beroep op haar eigen kostenstructuur - niet kostendekkend zijn, gaat zij eraan voorbij dat het aan de Gemeente als aanbestedende dienst is om een reëel tarief te betalen voor de zorg die zij inkoopt. Daarbij geldt niet als eis dat dit tarief voor iedere individuele aanbieder kostendekkend moet zijn. 
      
      
        
          Conclusies
        
      
      
    
    
      4.11.
      Omdat GGZE niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente onzorgvuldig jegens haar handelt door de (hoogte van de) prijzen die zij voor de aanbesteding hanteert, dienen de vorderingen van GGZE te worden afgewezen. Ook een belangenafweging dient in het voordeel van de Gemeente uit te vallen nu zij enerzijds een groot belang erbij heeft dat de aanbesteding kan worden voortgezet (de bestaande contracten eindigen immers op 1 januari 2022) en anderzijds geen of onvoldoende twijfel is gerezen dat de door de Gemeente gevraagde ondersteuning niet voor de door haar gehanteerde prijzen kan worden geleverd. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        GGZE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht: 	€    667,00
        - salaris:		€ 1.016,00
        Totaal		€ 1.683,00
      
      
    
    
      4.13.
      De door de Gemeente gevorderde nakosten zullen op de hierna te melden wijze worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt GGZE in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt GGZE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en GGZE niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart voornoemde veroordeling in de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.	
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.