ECLI:NL:RBROT:2015:3881, Rechtbank Rotterdam, 24-04-2015, 3226205
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang van onderneming; onregelmatige opzegging? ongeoorloofde concurrentie

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 3226205 \ CV EXPL  14-32712
    
    
    
      uitspraak: 24 april 2015
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser], handelend onder de naam [bedrijf  eiser],
      zaakdoende te Benthuizen, gemeente Rijnwoude,
      eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      gemachtigde: mr. M. de Bluts te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. L.A. van Walree-Brascamp te Voorburg.
    
    
    
      Eiser in conventie zal hierna worden aangeduid als “[eiser]” en “[bedrijf  eiser]”. Gedaagde in conventie zal hierna worden aangeduid als “[gedaagde]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 29 april 2014, met producties;
      
      
        de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      
      
        de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
      
      
        de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
      
      
        de conclusie van dupliek in reconventie;
      
      
        het tussenvonnis d.d. 5 december 2014, waarin de kantonrechter een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        de bij brief d.d. 19 januari 2015 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [gedaagde];
      
      
        het proces-verbaal van de op 19 januari 2015 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
    
      De kantonrechter heeft de datum van de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      2.1
      
        [gedaagde] als werknemer is op 1 november 2011 bij [eiser] als werkgever in dienst getreden.
      
    
    
      2.2
      Op 20 juni 2013 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2013.
      
    
    
      2.3
      Bij brief d.d. 5 juli 2013 heeft [eiser] aan [gedaagde] te kennen gegeven dat zijn arbeidsovereenkomst tot 1 november 2013 liep en dat hij met de tussentijdse opzegging door [gedaagde] niet akkoord ging.
      
    
    
      2.4
      
        
          [gedaagde] is ondanks de inhoud van de brief van [eiser] van 5 juli 2013 per 
        1 augustus 2013 uit dienst getreden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
      3.1
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 9.092,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht en € 1.003,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten, te betalen binnen twee weken na het vonnis, bij gebreke waarvan tevens de wettelijke rente hierover is verschuldigd.
      
    
    
      3.2
      Aan zijn vordering heeft [eiser] naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd:
      
      
        3.2.1
        
          
            [gedaagde] is bij [eiser] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens stilzwijgend verlengd voor de duur van een jaar. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en is daarom schadeplichtig jegens [eiser]. [eiser] maakt primair aanspraak op een volledige schadevergoeding.
          
            [gedaagde] werd door [eiser] nagenoeg uitsluitend ingezet op werkzaamheden die [eiser] in opdracht van WR-Service verrichtte, omdat [gedaagde] de enige persoon in de onderneming van [eiser] was die daartoe gecertificeerd is. Toen WR-Service bekend werd met het voorgenomen vertrek van [gedaagde], heeft WR-Service aan [eiser] laten weten geen zaken meer met [eiser] te kunnen doen en heeft zij het contract met [eiser] bij brief d.d. 25 juli 2013 ontbonden. De schade die [eiser] heeft geleden door de opzegging door [gedaagde] bestaat uit de winstderving over de maanden augustus, september en oktober 2013. 
          Omdat tussen [eiser] en WR-Service een opzegtermijn van zes maanden geldt, acht [eiser] het redelijk de winstderving over de duur van zes maanden van [gedaagde] te vorderen, te weten een totaalbedrag ad € 11.586,00. Daarop moet in mindering gebracht worden het loon van [gedaagde] over de maand juli 2013, vermeerderd met het vakantiegeld en met het loon over de opgebouwde vrije dagen en reiskostenvergoeding. Derhalve resteert een bedrag ad € 9.092,28 aan volledige schade, waarvan [eiser] thans vergoeding door [gedaagde] wenst.
        
        
      
      
        3.2.2
        Subsidiair vordert [eiser] de gefixeerde schadevergoeding. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Die tijd is in het onderhavige geval de periode tussen 31 juli 2013 en 1 november 2013. [eiser] maakt dus subsidiair aanspraak op een schadevergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen, te weten een totaalbedrag ad € 5.246,67, inclusief vakantiegeld. Daarop moet in mindering gebracht worden het loon van [gedaagde] over de maand juli 2013, vermeerderd met het vakantiegeld en met het loon over de opgebouwde vrije dagen en reiskostenvergoeding. Derhalve resteert een bedrag ad € 2.752,95 aan gefixeerde schade.
        
      
      
        3.2.3
        Indien de kantonrechter de vordering afwijst op de grondslag dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, stelt [eiser] zich op het standpunt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Duidelijk is dat [gedaagde] zich nagenoeg uitsluitend richtte op het verwerven van en het afwikkelen van opdrachten van WR-Service. [gedaagde] heeft er willens en wetens voor gekozen om niet alleen voortijdig bij [eiser] te vertrekken, maar – naar [eiser] in november 2013 heeft vernomen – ook om via een andere constructie voor WR-Service te gaan werken, al dan niet zelfstandig. Uit de correspondentie met WR-Service blijkt duidelijk dat WR-Service de contractuele relatie met [eiser] wegens het vertrek van [gedaagde] beëindigde. Hierdoor heeft [eiser] zijn klant WR-Service verloren en is sprake van schending van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW en van schending van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid ex artikel 6:162 BW. De hierdoor door [eiser] geleden schade stelt [eiser] op € 9.092,28.
        
      
      
        3.2.4
        
          
            [eiser] maakt voorts aanspraak op de vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Deze kosten bedragen conform de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 
          € 1.003,00.
        
        
      
    
    
      3.3
      Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering in conventie. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd:
      
      
        3.3.1
        
          
            [gedaagde] betwist dat de tweede arbeidsovereenkomst met [bedrijf  eiser] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was. Voor 1 november 2011 werkte [gedaagde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor [Installatiebedrijf N.], de eenmanszaak van dhr.[N.]. [N.] was sinds 1 maart 2011 Service Partner van WR-Service. Bij [Installatiebedrijf N.] was [gedaagde] installateur en service monteur voor WR-Service. De arbeidsovereenkomst met [N.] is meerdere malen voor bepaalde tijd verlengd. [N.] heeft in november 2011 zijn bedrijf [Installatiebedrijf N.] ingebracht in [bedrijf  eiser]. In verband daarmee is in december 2011 ook het kadercontract met WR-Service op naam van [N.] gesteld. Vanaf 1 november 2011 is [gedaagde] via [bedrijf  eiser] voor WR-Service gaan werken. Omdat [N.] al zijn ondernemingsactiviteiten aan [bedrijf  eiser] had overgedragen, trad [gedaagde] op 
          1 november 2011 in dienst bij [bedrijf  eiser] in het kader van overgang van onderneming. De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [Installatiebedrijf N.] zijn daarmee van rechtswege overgegaan op [bedrijf  eiser].
          Indien geen sprake is van overgang van onderneming, dan stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Immers, de nieuwe arbeidsovereenkomst met [bedrijf  eiser] eiste dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de overeenkomst met [Installatiebedrijf N.] en 
          
            [bedrijf  eiser] had als het ware het management van [Installatiebedrijf N.] in dienst genomen, zodat het door [N.] op grond van zijn ervaringen met [gedaagde] verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [gedaagde] voor zijn werk in redelijkheid ook moet worden toegekend aan [bedrijf  eiser]. Zowel indien er sprake is van overgang van onderneming als indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap was er op het moment dat [gedaagde] in juni 2013 ontslag nam sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de arbeidsovereenkomst met [Installatiebedrijf N.] reeds meerdere malen was verlengd. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gold dus een opzegtermijn van een maand op grond van artikel 7:672 BW. Deze opzegtermijn is door [gedaagde] in acht genomen. Er is derhalve geen sprake van een onregelmatige opzegging, zodat de vordering tot schadevergoeding op grond van onregelmatige opzegging dient te worden afgewezen. Ook de hoogte van de door [eiser] gestelde schade wordt betwist.
        
        
      
      
        3.3.2
        
          WR-Service verbrak het contract met [bedrijf  eiser], omdat er bij [bedrijf  eiser] geen getrainde technicus meer in dienst was en niet omdat WR-Service het plan had om [gedaagde] in te schakelen voor werkzaamheden. [gedaagde] is na vertrek bij [bedrijf  eiser] een eigen bedrijf begonnen. WR-Service is bij het bedrijf van [gedaagde] terecht gekomen, omdat zij anders extra kosten moest maken voor technici van andere bedrijven. WR-Service heeft het bedrijf van [gedaagde] benaderd.
          Uit de jurisprudentie blijkt dat vorderingen wegens oneerlijke concurrentie staan of vallen met het kunnen aantonen (door de ex-werkgever) dat klanten, die duurzaam met de ex-werkgever waren verbonden, stelselmatig worden benaderd door de ex-werknemer of dat de ex-werknemer actief optreedt met het oogmerk om een klant over te halen de relatie met de ex-werkgever te verbreken.
          
            [gedaagde] heeft de klanten van [bedrijf  eiser] niet (stelselmatig) benaderd en heeft ook nooit het oogmerk gehad of pogingen ondernomen een klant over te halen de relatie met [bedrijf  eiser] te verbreken. De vordering tot schadevergoeding wegens oneerlijke concurrentie dient dan ook te worden afgewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
      4.1
      
        [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen aan hem te betalen € 2.336,44 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over alle gevorderde loonbedragen en de wettelijke rente over de som van deze bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van voldoening, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in reconventie.
      
    
    
      4.2
      
        
          [gedaagde] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. 
        
          [eiser] heeft het loon van [gedaagde] over de maand juli 2013, de vakantietoeslag en het loon over niet opgenomen vakantiedagen en de reiskostenvergoeding onbetaald gelaten. Het totaalbedrag dat [eiser] nog aan [gedaagde] verschuldigd is bedraagt € 2.336,44.
        
          [eiser] maakt voorts aanspraak op de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.3
      
        [eiser] heeft niet betwist dat hij nog achterstallig loon aan [gedaagde] dient te betalen. Aanvankelijk heeft hij wel de hoogte hiervan betwist, maar ter comparitie van partijen heeft hij deze erkend. De verschuldigdheid van de wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft [eiser] betwist. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [gedaagde] in schuldeisersverzuim verkeert.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de vordering
    in conventie
    
      5.1
      Allereerst ligt ter beoordeling de vraag voor of tussen [Installatiebedrijf N.] en [bedrijf  eiser] sprake is geweest van een overgang van onderneming. 
      
      
        In dit kader is het volgende, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, vast komen te staan. 
        
          [Installatiebedrijf N.] was een klein bedrijf (een eenmanszaak), dat zich voornamelijk bezighield met de installatie van kranen. De directeur van [Installatiebedrijf N.] was [N.]. [N.] had alleen [gedaagde] in dienst. De grootste klant van [Installatiebedrijf N.] was WR-Service. Voor deze klant werd [Installatiebedrijf N.] ingeschakeld voor het repareren van Grohe kranen. Andere klanten van [Installatiebedrijf N.] waren onder meer SER en klanten in de Mercuriusflat. 
        Per 1 november 2011 zijn zowel [gedaagde] als [N.] in dienst getreden bij [bedrijf  eiser] en hield [Installatiebedrijf N.] als zodanig op te bestaan. Daarbij zijn de enige bedrijfsauto en het gereedschap van [Installatiebedrijf N.] overgenomen door [bedrijf  eiser]. Verder is WR-Service als klant overgenomen en werd WR-Service vanuit [bedrijf  eiser] uitsluitend bediend door [gedaagde] voor het repareren van Grohe-kranen. Ook de klanten in de Mercuriusflat en de klant SER zijn overgenomen door [bedrijf  eiser]. 
        Gesteld noch gebleken is dat [Installatiebedrijf N.] beschikte over noemenswaardige activiteiten, klanten of zaken die niet zijn overgenomen door [bedrijf  eiser]. 
      
      
      
        Uit deze feitelijke gang van zaken concludeert de kantonrechter dat tussen [eiser] en [N.] wilsovereenstemming moet hebben bestaan over de overdracht van de ondernemingsactiviteiten van [Installatiebedrijf N.] aan [bedrijf  eiser], op grond waarvan de onderneming van [Installatiebedrijf N.], dat als economische eenheid dient te worden beschouwd, is overgedragen aan [bedrijf  eiser], en dat deze economische eenheid haar identiteit binnen [bedrijf  eiser] heeft behouden doordat de belangrijkste ondernemingsactiviteiten, de grootste en belangrijkste klanten, het personeel en inventaris zijn overgenomen door [bedrijf  eiser].
        Aldus is sprake geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. 
      
      
    
    
      5.2
      Dit betekent dat op grond van artikel 7:663 BW door de overgang van onderneming de rechten en plichten van [Installatiebedrijf N.] jegens [gedaagde] van rechtswege zijn overgegaan op [bedrijf  eiser]. Vast is komen te staan dat [gedaagde] bij [Installatiebedrijf N.] op 1 december 2009 in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat deze overeenkomst vervolgens minimaal tweemaal is verlengd, waarna [gedaagde] als gevolg van de overgang van onderneming bij [bedrijf  eiser] in dienst is getreden en daar feitelijk werkzaam is geweest op basis van twee elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Uit een en ander vloeit voort dat ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a lid 1 BW. Ingevolge artikel 7:672 BW lid 1 sub a bedroeg voor [gedaagde] de opzegtermijn één maand. Vaststaat dat [gedaagde] daadwerkelijk een opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst niet onregelmatig heeft opgezegd. De vordering van [eiser] tot schadevergoeding op grond van onregelmatige opzegging door [gedaagde] zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.3
      Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding op de grond dat [gedaagde] [eiser] onrechtmatig heeft beconcurreerd wordt als volgt overwogen. Gesteld noch gebleken is dat een concurrentiebeding tussen partijen geldt. Volgens vaste rechtspraak (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 (Boogaard/Vesta)) is van ongeoorloofde concurrentie door een ex-werknemer die in zijn handelen niet beperkt wordt door een concurrentie- of relatiebeding in beginsel eerst dan sprake wanneer een werknemer stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen, afbreekt met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk kreeg van zijn voormalige werkgever. [eiser] heeft geen, althans onvoldoende, concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden moeten leiden dat in het onderhavige geval voldaan is aan deze criteria. Evenmin heeft [eiser] anderszins aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] hem onrechtmatig heeft beconcurreerd. De vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde] wordt derhalve eveneens afgewezen.
      
    
    
      5.4
      De nevenvorderingen delen in het lot van afwijzing.
      
    
    
      5.5
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure in conventie in de proceskosten in conventie worden veroordeeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6
      Tussen partijen is vast komen te staan dat [eiser] nog een totaalbedrag ad € 2.336,44 netto aan achterstallig loon en reiskostenvergoeding verschuldigd is aan [eiser]. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      5.7
      Gelet op de omstandigheden van het geval zal de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW worden gematigd tot 10%. In beginsel dient de door [eiser] aan [gedaagde] verschuldigde reiskostenvergoeding ad € 178,28 niet als het in geld vastgestelde loon in de zin van artikel 7:625 BW te worden aangemerkt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan de reiskostenvergoeding in het onderhavige geval wel als loon in de zin van voornoemde bepaling dient te worden beschouwd. De wettelijke verhoging zal derhalve slechts worden toegewezen over het bedrag ad € 2.158,16 aan achterstallig loon.
      
    
    
      5.8
      De wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld vloeit voort dat geen sprake is van schuldeisersverzuim.
      
    
    
      5.9
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure in reconventie in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 900,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor zover de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in reconventie
      
      veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen kwijting te betalen € 2.336,44, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% in de zin van artikel 7:625 BW over 
      € 2.158,16 en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het aldus verhoogde bedrag vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      757