ECLI:NL:RBLIM:2015:4198, Rechtbank Limburg, 20-05-2015, C/03/188802 / HA ZA 14-119
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige selectieve betaling aan zustervennootschap. Voorzienbaarheid benadeling schuldeisers.
        Indien de vennootschap de bedrijfsactiviteit heeft gestaakt en de bankschuld wordt overgenomen door een zustervennootschap, mag het resterend banksaldo niet worden aangewend voor betaling aan die zuster, met name niet indien de vennootschap volgens de bestuurder technisch failliet is. Voorzienbaar was dat de vennootschap door die betaling feitelijk onmachtig was gemaakt (reguliere) schuldeisers te betalen en dat een eventuele vordering/ontslagvergoeding van de enig overgebleven werknemer niet zou kunnen worden voldaan.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/188802 / HA ZA 14-119
    
    
    
      
        Vonnis van 20 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam curator] q.q.
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1] Aannemersbedrijf B.V. te Landgraaf,
      kantoorhoudend te Heerlen,
      eiser,
      advocaat mr. P. Thoren,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [naam 1] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Kerkrade,
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    
      wonend te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A.L. Stegeman.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 4 maart 2014,
      - de conclusie van antwoord,
      - de rolbeslissing dat comparitie is bepaald,
      - de akte overlegging producties van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2],
      - het proces-verbaal van comparitie gehouden op 25 september 2014,
      - de conclusie van repliek,
      - de conclusie van dupliek,
      - de akte uitlating producties van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bij vonnis van 22 februari 2011 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [gedaagde sub 1] Aannemersbedrijf B.V. (hierna: de vennootschap) met benoeming van [naam curator] als curator (hierna: de curator). [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1].
      
    
    
      2.2.
      Feitelijke aannemingswerkzaamheden zijn door de vennootschap sinds 2006 uitbesteed aan derden en zijn vanaf 31 december 2008 gestopt. Ontslagvergunning voor de enige werknemer die nog in dienst was, is in februari 2009 aangevraagd, maar niet verkregen (zie verder onder 2.5). De activiteit van de vennootschap is vanaf maart 2009 officieel gestaakt.
      
    
    
      2.3.
      Na het staken van de activiteit van de onderneming in maart 2009 betaalde [gedaagde sub 1] voor de vennootschap de beperkte kosten die opkwamen (KvK, administratie). Uit de stukken blijkt dat de salariskosten van de enige werknemer werden betaald uit bedragen die door het UWV vanwege de WAO-uitkering werden betaald en door [naam 2] op basis van facturatie, omdat werkzaamheden voor deze werden verricht.
      
    
    
      2.4.
      Bij aanvang van 2009 had de vennootschap een schuld van bijna € 250.00,00 aan de Rabobank. [gedaagde sub 2] stond borg voor deze lening tot een bedrag van € 50.000,00. Ook zijn ouders stonden borg voor deze lening. De vennootschap beschikte op 31 december 2008 over positief banksaldo van € 160.884,00.
      
    
    
      2.5.
      In juli 2009 heeft de Rabobank een financieringsvoorstel goedgekeurd waarbij [naam 2] B.V., een zustervennootschap van de vennootschap (hierna: [naam 2]), de schuld van de vennootschap – op dat moment groot € 239.154,00 – heeft overgenomen. Het resterende positieve banksaldo ad € 137.500,00 van de vennootschap is voorts op 28 juli 2009 overgemaakt aan [naam 2]. Op de balans 2009 van de vennootschap is een rekening-courant vordering geboekt ter grootte van dit saldo aan [naam 2] op de vennootschap. Een (geldlenings)overeenkomst betreffende deze boeking is in de administratie niet aanwezig. [naam 2] heeft de (concurrente) vordering die na deze transactie resteerde van ongeveer € 100.000,00 niet ter verificatie bij de curator ingediend.
      
    
    
      2.6.
      
        Sinds 1 mei 2006 was bij de vennootschap nog slechts één personeelslid in dienst. Een ontslagvergunning is door het UWV werkbedrijf op 31 maart 2009 geweigerd, omdat niet was komen vast te staan dat er een economische noodzaak was. De betreffende werknemer, een dakdekker die voor dat werk arbeidsongeschikt was, was naar het oordeel van het UWV werkbedrijf meer dan incidenteel feitelijk werkzaam bij [naam 2]. Herplaatsing binnen deze zustervennootschap werd door het UWV werkbedrijf als reële mogelijkheid gezien.
        De arbeidsovereenkomst is bij regeling in de procedure bij de kantonrechter, die was geëntameerd door de werknemer, ontbonden per 1 september 2010 onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 55.000,00. Deze ontbindingsvergoeding is door de vennootschap nooit uitbetaald.
      
      
    
    
      2.7.
      Naast de werknemer was er ten minste nog een schuldeiser met een concurrente vordering: Deloitte.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator vordert
      - voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel en de daaruit voortvloeiende schade ad € 137.500,00 hoofdelijk dienen te vergoeden aan de curator,
      - gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van€ 137.500,00, vermeerderd met rente vanaf 28 juli 2009 tot aan de dag der algehele betaling,
      een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan de vordering ten grondslag dat een concurrente vordering is gecreëerd die vervolgens op onrechtmatige wijze selectief is betaald, waardoor het bestuur van de venootschap, te weten [gedaagde sub 1] en daarnaast [gedaagde sub 2] (op grond van artikel 2:11 BW) jegens de boedel persoonlijk aansprakelijk is.
      
    
    
      3.3.
      De curator stelt daartoe het volgende:
      - de (getrapt) bestuurder van de vennootschap heeft geen rekening gehouden met de (voor)rechten van de (toekomstige) crediteuren (onder wie de werknemer) en heeft alleen het eigen belang gediend,
      - de bestuurder wist – direct of indirect – dat de vennootschap op het moment van de transactie in ernstige problemen verkeerde, althans niet langer levensvatbaar was,
      - van de bestuurder mag in dergelijk geval verwacht worden dat de vennootschap zorgvuldig geliquideerd wordt met oog voor de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren,
      - omdat de ontslagvergunning was geweigerd door UWV werkbedrijf had de bestuurder er rekening mee moeten houden dat het dienstverband met de enig overgebleven werknemer alsnog beëindigd zou worden en dat een ontslagvergoeding verschuldigd zou zijn,
      - de bestuurder heeft desondanks een vordering gecreëerd binnen het concernverband, die door een aan de vennootschap gelieerde (rechts)persoon betaald werd, met gevolg dat [gedaagde sub 2] onder de borgstelling jegens de Rabobank uitkwam, terwijl de vorderingen van andere crediteuren niet werden voldaan,
      - het niet liquideren van de vennootschap middels het positieve banksaldo, althans het niet aanvragen van faillissement op het moment dat dat saldo nog voor handen was in de vennootschap, is een daad van onbehoorlijke taakvervulling c.q. onbehoorlijk bestuur.
      
    
    
      3.4.
      De curator wijst ter onderbouwing van zijn stellingen op het volgende:
      - vanaf 31 december 2008 was er geen (nauwelijks) activiteit in de vennootschap,
      - de vennootschap had geen inkomsten meer, enkel (op)lopende uitgaven,
      - de bestuurder beweerde ten overstaan van het UWV werkbedrijf dat de vennootschap technisch failliet was,
      - door de transactie met [naam 2] was er geen enkel vermogen meer aanwezig binnen de vennootschap dat te gelde kon worden gemaakt.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat sprake is van selectieve betaling en stellen in verweer dat de schuld en het banktegoed aan elkaar waren gekoppeld op grond van de algemene bankvoorwaarden en ook overigens op grond van de wet en dat de Rabobank derhalve recht had op verrekening. Gesteld wordt dat omdat de vennootschap geen activiteiten meer had er niet meer werd voldaan aan de kredietvoorwaarden, de Rabobank derhalve het bedrag kon terugvorderen. Gesteld wordt dat het samenhangend stelsel van transacties binnen het familiebedrijf  zonder benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden, in die zin dat [naam 2] de schuld heeft overgenomen en op basis van subrogatie gerechtigd is geworden op het banksaldo en voorts een vordering heeft die niet zal worden geïnd of bij de curator zal worden ingediend. De uitbetaling van het positieve banksaldo was niet onverplicht en niet selectief, maar onderdeel van de afspraken binnen de holding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen zich op het standpunt dat – anders dan de curator meent – – [gedaagde sub 1] noch [gedaagde sub 2] er voordeel bij heeft gehad: de schuld aan de Rabobank is overgenomen door een andere BV in de holding, [naam 2] heeft een (oninbare) vordering op de vennootschap en de borgstelling van [gedaagde sub 2] is nog altijd van kracht. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen ten verweer voorts dat bovendien in redelijkheid niet voorzienbaar was dat de werknemer de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzoeken, althans, zo stellen zij, daar hoefde in juli 2009 in ieder geval geen rekening mee te worden gehouden, omdat de werknemer ook niet weg wilde. Met een faillissement als gevolg van het feit dat de ontslagvergoeding niet kon worden betaald, hoefde aldus in 2009 nog geen rekening te worden gehouden.
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beroepen zich ook op het feit dat de werknemer niet is benadeeld, omdat de Rabobank in juli 2009 ook de stekker uit de vennootschap had kunnen trekken en dan was de vordering uit de ontslagvergoeding nooit ontstaan. De schuld is bovendien niet door toedoen van de bestuurder ontstaan, omdat deze is ontstaan door de beschikking van de kantonrechter.
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat er schade is geleden door de boedel en betwisten de hoogte. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzetten zich tot slot tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad in het licht van het restitutierisico.
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Selectieve betaling als zodanig levert dan ook nog niet een toerekenbaar onrechtmatig handelen op. Ongelijke behandeling van schuldeisers is evenwel in beginsel onrechtmatig bij voorzienbaarheid van daadwerkelijke benadeling. Criterium daarbij is of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs, gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde, nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken. Het handelen is dan alleen niet onrechtmatig als de selectieve betaling door bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Willen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, moet hen een persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt.
      
    
    
      4.2.
      
        Vast staat dat de vennootschap ten tijde van de beweerdelijk onrechtmatige selectieve betaling in juli 2019 al ruim een half jaar geen activiteiten meer ontplooide, in de zin dat geen aanneemopdrachten meer werden aangenomen en (kort daarna) ook feitelijk was gestopt. Tussen partijen is niet in geschil dat het op dat moment niet de bedoeling was om de vennootschap nieuw leven in te blazen. Het aannemersbedrijf paste immers niet (meer) in de activiteiten van de holding. Op grond van jurisprudentie (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2010: BL2154) is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], zodra er geen opdrachten meer werden ontvangen/aangenomen van klanten en zeker toen het besluit was gevallen de bedrijfsactiviteit definitief te staken, al geen keuzevrijheid meer bezaten bij het betalen van hun schuldeisers. Op grond van het feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de ontslagaanvraag van de werknemer bij het UWV werkbedrijf als volgt hebben betoogd (productie 11 van de curator)
        
          “De bedrijfseconomische situatie van [naam 2] Aannemersbedrijf biedt helaas geen mogelijkheden om Leeuwenhage financieel te compenseren. In beginsel is de vennootschap technisch failliet. Nu [gedaagde sub 2] zelf borg staat voor de lening aan de Rabobank behoort het faillissement van de vennootschap niet tot de reële mogelijkheden.”
        
        is de rechtbank met de curator bovendien van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] reeds bij de officiële beëindiging van de activiteiten van de vennootschap het faillissement van de vennootschap wel degelijk voor een reële – maar door hen, gezien de financiering en de persoonlijke borgstelling bij de Rabobank, begrijpelijk niet gewenste – mogelijkheid hielden.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat zij vanaf 2009 bezig waren de vennootschap te vereffenen. Door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is in dat verband (zijdelings) gesteld, en voorts overigens niet nader onderbouwd, dat de Rabobank ten tijde van het definitief staken van de activiteiten van de vennootschap in maart 2009 financiële druk uitoefende en het krediet wenste op te zeggen en de schuld wenste te verrekenen met het aanwezig positief banksaldo van de vennootschap. Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in maart de kredietovername bij de Rabobank door [naam 2] probeerden te regelen (zie daartoe de offerte van 27 maart 2009), kan in het licht van de stellingnames gezien worden als een manier om een eventueel faillissementsaanvraag door de Rabobank te voorkomen. Ook de ontslagaanvraag van 16 februari 2009 voor de werknemer bij het UWV werkbedrijf past in het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gestelde en geschetste beeld dat zij bezig waren met de liquidatie van de vennootschap. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op het moment dat het UWV werkbedrijf de ontslagaanvraag afwees bij brief van 31 maart 2009, zich hadden kunnen en redelijkerwijs ook moeten bedenken dat de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een ontslagvergoeding bij de kantonrechter zou kunnen verzoeken: gebleken was ook hem immers in de procedure bij het UWV werkbedrijf dat voor hem geen plaats (meer) was bij [naam 2] (of een van de andere BV’s) en dat de vennootschap geheel was gestaakt, zodat er voor hem geen toekomst bij de holding was.
        Was de kredietovername door [naam 2] op zichzelf wellicht nog te billijken in het kader van de vereffening, het kort daarna uitbetalen van het volledige positieve banksaldo aan [naam 2] was dat naar het oordeel van de rechtbank zeker niet. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden zich bij de uitbetaling van het banksaldo aan het aan de vennootschap gelieerde [naam 2] kunnen en redelijkerwijs ook moeten realiseren dat door het, als gevolg daarvan, ontbreken van liquide middelen bij het uitblijven van inkomsten uit opdrachten, omdat de bedrijfsactiviteit immers was gestaakt, de (reguliere) schuldeisers, zoals de accountant en de werknemer, in het geheel niet meer konden worden betaald door de vennootschap. Deze selectieve betaling aan, nota bene, een zustervennootschap moet daarmee als onrechtmatig worden bestempeld. Dat de (reguliere) schuldeisers feitelijk betaald zouden (kunnen) worden door de holding doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het feit dat de vennootschap feitelijk onmachtig was gemaakt te betalen door het voldoen van een – overigens niet met stukken of anderszins onderbouwde – vordering aan een zustervennootschap.
      
      
    
    
      4.4.
      Omdat [gedaagde sub 1] redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, waarbij middelen uit de vennootschap naar een vennootschap binnen dezelfde holding zijn gesluisd, tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan geleden schade aan de zijde van de schuldeisers, volgt aansprakelijkheid van haar als de bestuurder (zie ECLI:NL:HR:2014:1204 en vgl. ECLI:NL: HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen). Bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld, noch gebleken.
      
    
    
      4.5.
      Met de curator is de rechtbank voorts van oordeel dat ook [gedaagde sub 2], als getrapt en – onweersproken – uitvoerend/feitelijk bestuurder van de holding en vennootschap ook een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 2] als geen ander behoorde redelijkerwijs te begrijpen dat door de constructie van de overname van de schuld en het uitbetalen van het positieve banksaldo van de vennootschap deze niet meer aan haar (lopende c.q. toekomstige) verplichtingen kon voldoen, omdat er niets meer was. Er konden alleen nog maar schulden worden gemaakt. [gedaagde sub 2] heeft zo het belang van de vennootschap niet langer gediend, terwijl hij wel zijn persoonlijke financiële positie veilig stelde. Dat [gedaagde sub 2] een (doorlopende) borgstelling heeft terzake de door [naam 2] van de vennootschap overgenomen lening bij de Rabobank doet immers niet af aan het feit dat wel degelijk zijn eigen persoonlijk belang is gediend, omdat deze borgstelling feitelijk uit een reëel te verwachten faillissement van de vennootschap is weggecontracteerd. Bijzondere omstandigheden zijn ook in deze niet gesteld, noch gebleken.
      
    
    
      4.6.
      Van het banksaldo van de vennootschap werden blijkens de in het dossier beschikbare bankgegevens lopende verplichtingen voldaan en konden te verwachten toekomstige vorderingen, zoals de kosten van de accountant en een eventuele ontslagvergoeding, worden voldaan. Voor zover [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de (hoogte van de) gevorderde schadevergoeding betwisten, is de rechtbank van oordeel dat het gevorderde schadebedrag een-op-een gerelateerd is aan het bij onrechtmatige selectieve betaling weggesluisde saldo ad € 137.500,00. De rechtbank ziet in hetgeen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is aangevoerd geen aanleiding om aan te moeten oordelen dat dit anders zou moeten of kunnen zijn.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank ziet in hetgeen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is aangevoerd ook geen grond om geen uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken. De curator kan immers ook zonder dergelijke uitspraak tot executie overgaan.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van bovenstaande overwegingen zal de vordering worden toegewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden tot op heden aan de zijde van de curator begroot op:
      
        
          exploot dagvaarding	€      79,15
        
        
          griffierecht		€ 1.519,00
        
        
          salaris advocaat		€ 4.263,00 (3 punten tarief V)
        
        
          totaal			€ 5.861,15.
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel en de daaruit voortvloeiende schade ad € 137.500,00 hoofdelijk dienen te vergoeden aan de curator,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, met dien verstande dat als de een betaalt de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, aan de curator te betalen een bedrag van€ 137.500,00, vermeerderd met rente vanaf 28 juli 2009 tot aan de dag der algehele betaling,
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, met dien verstande dat als de een betaalt de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator tot op heden begroot op €5.861,15,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: EvB
    coll: