ECLI:NL:GHDHA:2015:1192, Gerechtshof Den Haag, 26-05-2015, 200.153.605-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot eerbiediging erfdienstbaarheid van weg.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.153.605/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/462766/KG ZA 14-366
    
    
  
  
    arrest in kort geding d.d. 26 mei 2015
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          
            [appellant sub 1]
          
        
      
      
        
          
            [appellante sub 2]
          ,
      
    
    
      wonende te Valkenburg, gemeente Katwijk,
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. C.A. de Jong te Groenekan,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      gevestigd te Valkenburg, gemeente Katwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.M. Oudolf te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 21 oktober 2014. Zoals daarin ook is vermeld, is [appellanten] bij exploot van 28 juli 2014 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 juli 2014. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven heeft [appellanten] vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Ter zitting van 30 april 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. C.R. Angel, advocaat te Groenekan en [geïntimeerde] door mr. Oudolf voornoemd. Beide advocaten hebben daarbij pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof zal uitgaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden vonnis. Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] is gehouden een recht van erfdienstbaarheid te eerbiedigen dat rust op het perceel waarop zij haar automobielbedrijf uitoefent ten gunste van het aangrenzende perceel van [appellanten] 
    
    3. Partijen zijn het erover eens dat bij akte van 31 maart 1967 is gevestigd “de erfdienstbaarheid van weg om te komen van- en te gaan naar de openbare weg ten behoeve van het aan de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld nummer 388 "(het bij deze gekochte)" en ten laste van het bij deze akte overgedragen gedeelte daarvan, uit te oefenen over een pad ter breedte van ongeveer drie meter voor wat betreft het oostelijk gedeelte en ongeveer zeven meter voor wat betreft het westelijk gedeelte, gelegen langs de zuidelijke grens van het bij deze akte overgedragen perceel, (…)”. 
    
    4. Tijdens de pleidooien hebben partijen op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij brief van 7 april 2014 als productie 1 overgelegde kadastrale kaart gezamenlijk de strook op het dienende stuk grond met nummer 2824 aangegeven waar de erfdienstbaarheid volgens de akte op rust. Tevens hebben zij op die kaart de plaats aangeduid waar sinds 2003 of 2004 een houten schutting is geplaatst die het gebruik van de erfdienstbaarheid feitelijk onmogelijk maakte. De schutting is namelijk geplaatst op de erfgrens, aan het einde van het pad waarop de erfdienstbaarheid rust. In die houten schutting heeft [appellanten] in januari 2014 een deur aangebracht, waarna [geïntimeerde] enige tijd later, in maart 2014, een ijzeren hek heeft geplaatst dat de toegang van het dienende erf vanuit het heersende erf ter plaatse (opnieuw) onmogelijk maakt. Partijen hebben tijdens de pleidooien voorts verklaard dat de percelen met nummers 4458 en 4456 op de kaart voorheen water (een sloot) waren. Na demping van de sloot heeft [geïntimeerde] perceel 4458 in eigendom verworven en [appellanten] perceel 4456. [geïntimeerde] gebruikt 4458 nu voor parkeerplaatsen; volgens [geïntimeerde] moet hij die strook ook voor die bestemming gebruiken en is verlegging van de erfdienstbaarheid naar 4458 derhalve geen optie. [appellanten] heeft op 4456 een botenhuis gebouwd.
    
    5. In 2012 heeft op het perceel van [geïntimeerde] een grote brand plaatsgevonden, waarbij een loods is afgebrand. [geïntimeerde] is voornemens een nieuw bedrijfsgebouw neer te zetten, waarvoor hij reeds een bouwvergunning heeft. Het tegen de verlening van die vergunning door [appellanten] ingestelde bestuursrechtelijke bezwaar en beroep is verworpen. Volgens de bouwplannen die [geïntimeerde] in dit geding heeft overgelegd, zal het nieuwe gebouw het pad waarover de erfdienstbaarheid van weg loopt, geheel afsluiten. [geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof verklaard dat die bouwplannen zijn aangepast en dat het nu om een gedeeltelijke afsluiting (over een breedte van circa 1,5 meter) gaat. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij binnen twee weken zal gaan starten met de bouw en dat hij niet bereid is de uitspraak in een tussen partijen aanhangige bodemprocedure tot opheffing van de erfdienstbaarheid af te wachten. Gelet op zowel deze voorgenomen bouw als het onder 4 genoemde, door [geïntimeerde] geplaatste ijzeren hek waarmee een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is ontstaan, is het spoedeisende belang bij de door [appellanten] in hoger beroep gevraagde voorzieningen gegeven.
    
    6. Volgens [geïntimeerde] is de erfdienstbaarheid nooit gebruikt en is deze daarom verjaard, althans ingeslapen. Ook heeft [appellanten] volgens [geïntimeerde] geen belang bij handhaving van de nooit gebruikte, “papieren” erfdienstbaarheid en weegt het belang van [geïntimeerde], die door een overpad over zijn terrein ernstig in de exploitatie zou worden bemoeilijkt, zwaarder dan dat van [appellanten]  maakt daarom misbruik van recht, aldus [geïntimeerde]. Tevens wijst [geïntimeerde] op de door haar aangespannen bodemprocedure tot opheffing van de erfdienstbaarheid.
    
    7. [appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat het recht van weg nooit is gebruikt. Hij heeft gesteld dat bij de bouw van het botenhuis in 2003 of 2004 alle (bouw)materialen over het pad aan de zuidzijde zijn aan- en afgevoerd en dat al het bouwverkeer daarlangs ging, ook bij eerdere verbouwingen. Verder heeft [appellanten] gesteld dat, totdat hij overging van oliestook op gas, er drie keer per jaar een tankauto met stookolie over het pad aan de zuidzijde naar zijn huis heen en terug reed. Ook heeft [appellanten] gesteld dat zijn kinderen vaak over het pad gingen om te komen en gaan naar en van het tankstation bij de openbare weg, om daar ijsjes te halen. Ten slotte heeft [appellanten] gesteld dat hij zelf het recht van weg aan de zuidzijde van perceel 2824 (gedeeltelijk) gebruikte wanneer [geïntimeerde], zoals regelmatig gebeurde, met geplaatste auto’s de uitweg over het eigen terrein van Schaffmeister (gelegen aan de noordzijde van perceel 2824) blokkeerde.
    
      
        [appellanten] heeft verder aangevoerd dat de uitweg over zijn eigen terrein niet volstaat, nu deze slechts 3 meter breed is en langs water loopt, zodat er geen uitwijk- of keermogelijkheid is. [appellanten] heeft er voorts op gewezen dat hij in geval van calamiteiten, zoals brand, een vluchtroute moet hebben, hetgeen is gebleken bij een grote brand in 2012 op het bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde terrein.
      Schaffmeister heeft tevens gesteld dat [geïntimeerde], sinds haar komst in 2007, regelmatig auto’s op de strook plaatst waarop het recht van weg rust, waarmee de doorgang wordt belemmerd.
    
    
    8. Het hof overweegt voorshands als volgt. Onder het vóór 1992 geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid tenietgaan door een dertigjarig ongebruikt laten (“non-usus”). De huidige, sinds 1992 geldende wet kent deze figuur niet meer. Wel kan onder het huidige recht een beperkt recht zoals een erfdienstbaarheid door verjaring tenietgaan indien er een toestand is ontstaan die met het beperkte recht in strijd is (bijvoorbeeld afsluiting met een hek zoals in dit geval) en deze toestand zo lang heeft geduurd dat de vordering tot opheffing van deze strijdige toestand is verjaard (in beginsel 20 jaren, zie artikel 3:306 BW). Dat de onderhavige erfdienstbaarheid onder het oude recht reeds was tenietgegaan door niet-gebruik, kan zich in dit geval niet hebben voorgedaan, reeds omdat geen dertig jaren zijn verstreken sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid (1967) tot de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992. Dat gedurende 20 jaren een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand heeft bestaan, is gesteld noch gebleken. Van een eindigen door verjaring onder het na 1992 geldende recht kan reeds daarom evenmin sprake zijn.
    
    9. Naar het voorlopige oordeel van het hof is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, dan wel misbruik van recht maakt door zijn recht van erfdienstbaarheid te handhaven. Het hof acht voorshands aannemelijk dat [appellanten] een redelijk belang heeft om gebruik te kunnen maken van het recht van weg. Weliswaar kan [appellanten] ook over eigen grond uitwegen naar de openbare weg, maar [appellanten] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij (nog steeds) voldoende belang heeft bij de onderhavige erfdienstbaarheid. Omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 BW zijn door [geïntimeerde] niet gesteld. Het hof acht voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tot opheffing van de erfdienstbaarheid zal overgaan op de voet van artikel 5:78 of 79 BW. Dat het belang van [geïntimeerde] zich verzet tegen gebruik van de erfdienstbaarheid, maakt voorts niet dat sprake is van misbruik van recht, ook niet als het belang van [geïntimeerde] bij niet-gebruik zwaarder weegt dan het belang van Schaffmeister bij gebruik. Voor misbruik van recht is immers nodig dat tussen beide belangen een zodanige onevenredigheid bestaat, dat [appellanten] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn recht zou kunnen komen. 
    
    10. Al het voorgaande leidt ertoe dat voorshands dient te worden uitgegaan van het (voort)bestaan van de erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [appellanten] De grieven van [appellanten] treffen doel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten] zullen alsnog zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld, waarbij aan [geïntimeerde] een termijn van 48 uur wordt gegund na betekening van dit arrest om de hierin opgenomen veroordeling na te leven en waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd op € 100.000,-. De vordering tot het verlenen van medewerking aan het realiseren van de plaatsing van een garagedeur met toegangspad tot aan de openbare weg, zal het hof toewijzen op de voet van artikel 5:75 lid 1 BW, in dier voege dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld te dulden dat [appellanten] een garagedeur plaatst en over de strook waarop de erfdienstbaarheid rust, een toegangspad aanlegt tot aan de openbare weg. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding:
    
    
    
    
    - vernietigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 juli 2014 en, opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot eerbiediging van het recht van erfdienstbaarheid van [appellanten], derhalve tot het geheel vrij maken en houden van het pad waarop de erfdienstbaarheid rust van auto’s en overige obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren, alsmede te dulden dat [appellanten] een garagedeur plaatst en over de strook waarop de erfdienstbaarheid rust, een toegangspad aanlegt tot aan de openbare weg, zulks binnen 48 uur na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de naleving van deze veroordeling, met een maximum van € 100.000,-;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg bepaald op € 282,- aan griffierecht, € 93,80 aan explootkosten en € 1.224,- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 308,- aan griffierecht, € 61,33 aan explootkosten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M.J. van der Ven en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.