ECLI:NL:GHAMS:2016:3744, Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2016, 200.177.865/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: kort geding; overeenkomst voorshands te kwalificeren als overeenkomst van opdracht; nader feitelijk onderzoek vereist, ook naar de aard van de door appellante aangevoerde gebreken en de inhoud en omvang van de verplichtingen van geïntimeerde

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                                                    
    
    
    
      zaaknummer                                           : 200.177.865/01 SKG                                                                      
    
    
    
      zaak/-rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/591049/ KG ZA 15-917                    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        PUCCINI BOMBONI B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. A.P.M. van der Westerlaken te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DAY CREATIVE BUSINESS PARTNERS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. de Koning te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Puccini en Day genoemd.
    
    
    
      Puccini is bij dagvaarding van 25 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen haar als eiseres en Day als gedaagde (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
    
    - memorie van antwoord;
    - akte aanvulling grief I aan de zijde van Puccini, met een productie;
    - akte bewijsaanbod aan de zijde van Puccini;
    - antwoordakte aan de zijde van Day;
    - akte aan de zijde van Day, met een productie;
    - akte uitlating indiening vonnis door Day aan de zijde van Puccini, met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 april 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Nadat ter zitting aan partijen de mogelijkheid van mediation is voorgehouden, hebben zij  besloten mediation te beproeven en is het arrest aangehouden. Op de rolzitting van 12 juli 2016 hebben partijen het hof verzocht alsnog arrest te wijzen.
    
    
    
      Puccini heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, samengevat, Day zal veroordelen tot volledige nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst vóór een door het hof te bepalen datum, op straffe van een dwangsom, althans een zodanige voorziening zal treffen als het in goede justitie geraden acht, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Day heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten 
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, die niet in geschil zijn en derhalve ook het hof als uitgangspunt dienen, komen - voor zover in hoger beroep van belang - neer op het volgende.
      
      
        2.1.1
        Puccini exploiteert in Amsterdam drie winkels voor de verkoop van chocolade en bonbons in het luxe segment. Day is een adviesbureau op het gebied van merken en bestemmingen.
        
      
      
        2.1.2
        Bij brief van 28 mei 2013 heeft Day aan Puccini een offerte uitgebracht, die door Puccini is geaccepteerd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
        
        
          “Bij deze een offerte te maken voor een nieuw winkelconcept en de realisatie van de drie winkels (...).
          
            Day ontwikkelt een winkelconcept dat toegepast en uitgevoerd zal gaan worden in alle drie de winkels. Hiertoe zal Day het traject van ontwerp tot en met realisatie en implementatie van het concept op zich nemen (zogenaamde turn key aanpak).
          
          
            (…)
          
          
            Als gevolg van eerdere verbouwingservaringen heeft Puccini er behoefte aan tot een concept te komen waar zij volledig achter kunnen staan en zoeken zij de zekerheid dat Day instaat voor de realisatie van het concept.
          
          
            (...)
          
          
            Stap 7. Implementatie per winkel
          
          
            In deze fase wordt het ontwerp tot uitvoering gebracht. De winkel wordt verbouwd en de interieur elementen worden geplaatst. (…) DAY  zal in deze fase samenwerken met de gekozen interieurbouwer.
          
          
            -Opvragen van offertes voor uitvoering;
          
          
            -Briefen en begeleiden uitvoerende partijen;
          
          
            -Het beoordelen van offertes;
          
          
            -Creatieve supervisie (tekeningen en locatie);
          
          
            -Kwaliteitszorg vertaling ontwerp;
          
          
            -Communicatie met betrokken partijen zoals aannemers, gemeente en architecten;
          
          
            -Vergunningen aanvragen;
          
          
            Puccini heeft Day gevraagd tot het mooiste en best mogelijke concept te komen. Het voorstel moet qua realisatie getoetst kunnen worden aan een budget van tussen Euro 1.000 en 1.200 per m2. Vooralsnog vertaalt dit zich tot ongeveer de volgende richtbedragen per vestiging:
          
          
            -Oude Kerk: Euro 58.000-70.000
          
          
            -Singel: Euro 50.000-60.000
          
          
            -Staalstraat: Euro 73.000-88.000
          
          
            Deze bedragen zijn niet te zien als maxima, maar bedragen waar elke overschrijding hierboven uitgelegd moet kunnen worden als zijnde essentieel voor de haalbaarheid van het concept.
          
          
            (…)
          
          
            D. Kosten
          
          
            (..)
          
          
            TOTAALBUDGET EUR 115,920
          
          
            (...)
          
          
            G. OVERIGEN
          
          
            Facturatie zal plaatsvinden per fase;
          
          
            (…)
          
          
            Kosten aannemers        Obv facturering aannemers
          
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        2.1.3
        Op de offerte zijn de Algemene Leverings en Betalings Voorwaarden van Day van toepassing (hierna: de AV). In artikel 3.1 van de AV is opgenomen:
        
        
          
            “Tenzij anders overeengekomen, worden opdrachten aan derden, in het kader van de totstandkoming van het ontwerp, door of namens de opdrachtgever verstrekt. Op verzoek van de opdrachtgever kan de opdrachtnemer, voor rekening en risico van de opdrachtgever, als gemachtigde optreden. Partijen kunnen hiervoor een nader overeen te komen vergoeding afspreken.”
          
        
        
      
      
        2.1.4
        Bij brief van 20 februari 2015 heeft de raadsvrouw van Puccini aan Day, samengevat,   medegedeeld dat Day de overeenkomst op een flink aantal punten niet heeft nageleefd en elke poging van Puccini om te komen tot een gestructureerde afwikkeling heeft gefrustreerd. Puccini heeft Day nog één laatste kans gegeven om binnen zes weken de benodigde werkzaamheden (opgenomen in de bij de brief gevoegde bijlage) te verrichten, bij gebreke waarvan in rechte nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding zal worden gevorderd.
        
      
      
        2.1.5
        Bij brief van 15 maart 2015 heeft Day de juistheid van de inhoud van voornoemde brief bestreden en, samengevat, aangevoerd dat juist Puccini telkenmale de oplevering heeft gefrustreerd en dat de enorme nasleep als gevolg van gedragingen van Puccini ertoe heeft geleid dat inmiddels voor een bedrag van  € 34.850,-- extra aan uren is besteed. Voorts heeft Day, onder afwijzing van het voorstel van Puccini, aangeboden om het projectmanagement te vervolgen onder de in haar brief vermelde voorwaarden.
        
      
      
        2.1.6
        In de periode van 8 april 2015 tot en met 23 juli 2015 hebben partijen, in een poging tot afronding van de tussen hen bestaande discussie te komen, hun standpunten over en weer  (schriftelijk) uitgewisseld.
        
      
      
        2.1.7
        Op 11 mei 2015 heeft een door Puccini ingeschakelde deurwaarder een proces-verbaal van constatering opgesteld met een lijst van gebreken die zich voordoen in de drie winkels en die correspondeert met de lijst die is gevoegd bij de onder 2.1.4 genoemde brief van 20 februari 2015. Tevens zijn foto’s gemaakt.
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Voor zover in hoger beroep van belang heeft Puccini in eerste aanleg gevorderd Day te veroordelen tot uitvoering van de tussen partijen op 28 mei 2013 gesloten overeenkomst, uiterlijk op 14 september 2015, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Day in de proceskosten. Daartoe heeft zij, samengevat, aangevoerd dat de overeenkomst een turn key overeenkomst betreft, waarbij Day de onderaannemers diende te selecteren, de werkzaamheden diende te coördineren en (ten aanzien van de diverse onderaannemers) het 
        aanspreekpunt was voor Puccini. Puccini heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen, nu de glazen kast in de winkel op het Oudekerksplein reeds twee keer is ingestort, in de winkel in de Staalstraat eenzelfde kast is gerealiseerd en Puccini niet het risico kan lopen dat ook deze kast instort. Verder is het spoedeisend belang erin gelegen dat het drukke seizoen (rondom de feestdagen) in september aanvangt. De werkzaamheden moesten daarom op 14 september 2015 zijn afgerond, aldus Puccini.
      
      
    
    
      3.2
      
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van Puccini afgewezen en overwogen, samengevat:
        (1) dat zij met Day voorshands van oordeel is dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht en niet als een aanneemovereenkomst. De overeenkomst komt er immers in de kern op neer dat Day het ontwerp zou maken voor de inrichting van de drie winkels van Puccini en in de fase waarin dit ontwerp tot uitvoering zou worden gebracht betrokken zou zijn bij de selectie van de uitvoerende partijen, bij de beoordeling van hun offertes en de bouwbegeleiding voor haar rekening zou nemen; 
        (2) dat niet aannemelijk is geworden dat partijen zijn overeengekomen dat Day hierbij als hoofdaannemer zou fungeren;
        (3) dat een en ander ook in lijn is met artikel 3 van de AV;
        (4) dat dit voorshands betekent dat het bedrag van € 115.920,-- als genoemd in de offerte toekomt aan Day (voor kort gezegd het maken van het ontwerp en het begeleiden van de bouw) en dat Puccini daarnaast rechtstreeks contracteert met de uitvoerders en de kosten voor de uitvoering van het ontwerp rechtstreeks aan de desbetreffende uitvoerders dient te voldoen (zoals in de praktijk ook is gebeurd);
        (5) dat in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de door Puccini en haar deurwaarder opgestelde lijst van gebreken, waarbij voorshands van belang is dat de deurwaarder niet als een deskundige/bouwkundige kan worden aangemerkt;
        (6) dat als wél van de juistheid van de lijst met gebreken zou worden uitgegaan, Day niet zonder meer verplicht kan worden die gebreken te verhelpen, omdat de leveranciers/ uitvoerders in moeten staan voor een juiste uitvoering van de werkzaamheden en Day  hierin hooguit een bemiddelende rol heeft;
        (7) dat het feit dat in de overeenkomst is opgenomen: “Hiertoe zal Day het traject van ontwerp tot en met realisatie en implementatie van het concept op zich nemen (zogenaamde turn key aanpak)” en: “dat Day instaat voor de realisatie van het concept” betekent dat Day als opdrachtnemer bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen en in dit geding onvoldoende is gebleken dat zij hierin tekort geschoten zou zijn en dat, gezien hetgeen Day hierover heeft aangevoerd, thans niet kan worden uitgesloten dat het niet aan Day ligt (maar eerder aan Puccini) dat sommige uitvoerders niet langer bereid zijn mogelijke gebreken te verhelpen. 
      
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Puccini op met acht grieven. 
      
    
    
      3.4
      Ten aanzien van de vordering van Puccini heeft als uitgangspunt te gelden dat het hof dient te beoordelen of de in dit kort geding aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd, mede gelet op het feit dat in een kortgedingprocedure geen ruimte is voor uitgebreid feitelijk onderzoek of bewijslevering.
      
      
        3.5.1
        De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter zoals hierboven onder 3.2 (1) tot en met (4) weergegeven, die erop neerkomen dat de rechtsverhouding tussen partijen voorshands moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (het standpunt van Day) en niet als een aanneemovereenkomst (het standpunt van Puccini).  Ter toelichting op deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, voert Puccini aan, samengevat, dat voor zover de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst nog enige twijfel laten dat Day als hoofdaannemer is te beschouwen, in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bij Puccini het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Day tot en met de eindoplevering de uitvoering op zich zou nemen en vanaf het begin tot en met het omdraaien van de sleutel - turn key - verantwoordelijk zou zijn.
        
      
      
        3.5.2
        Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter over de aard van de overeenkomst. Voorshands heeft Puccini in hoger beroep, tegenover de gemotiveerde betwisting door Day, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst op andere wijze moet worden uitgelegd. Om te kunnen beoordelen hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd, is - gelet op het feit dat partijen op dat punt verschillende standpunten innemen, zowel wat betreft de bedoeling van partijen als de uitleg van het begrip ‘turn key’ - nader feitelijk onderzoek en/of bewijslevering vereist waarvoor het kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor het beroep van Puccini op bij haar gewekt gerechtvaardigd vertrouwen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Derhalve falen de grieven.  
        
      
      
        3.6.1
        De grieven V tot en met VII zijn gericht tegen de onder 3.2 vermelde overwegingen (5) tot en met (7), die zien op de aard en de omvang van de door Puccini aangevoerde gebreken en de inhoud en omvang van de verplichtingen van Day.
        
      
      
        3.6.2
        Evenals met betrekking tot de voorgaande grieven geldt dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door Day van de stellingen van Puccini nader feitelijk onderzoek naar de aard en de omvang van de door Puccini aangevoerde gebreken/de inhoud en omvang van de verplichtingen van Day is vereist, al dan niet (mede) door deskundigen te verrichten, waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is. De grieven hebben geen succes.     
        
      
    
    
      3.7
      De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of Puccini spoedeisend belang heeft bij haar vordering geen bespreking meer. Dit geldt eveneens voor grief VIII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Puccini dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Puccini in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Day tot op heden begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
    
    
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C. Uriot en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.