ECLI:NL:GHARL:2020:2711, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2020, 200.231.314
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 616 Rv en 224 Rv. Beëindiging samenwerkingsovereenkomst
        Opeisbaarheid 6:38 BW. Boetebeding en matiging 6:94 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.231.314
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 295965)
    
    
    
      
        arrest van 24 maart 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Hapzal Boys B.V.,
      gevestigd te Haps (gemeente Cuijk),
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        Check On Asia Ltd,,
      gevestigd te Hongkong, tevens kantoorhoudend te Shenzen (China), 
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
      advocaat: mr. M.P.M. Riep,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        StrongViking Group B.V.,
      gevestigd te Wijchen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. M.P.M. Hennekens.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hapzal, COA en SVG worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juni 2019 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 25 november 2019 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij is akte verleend van de bij brief van 7 november 2019 aan de zijde van SVG overgelegde producties 65 t/m 67 en een antwoordakte van 17 juli 2018. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid van COA het hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij arrest van 24 april 2018 heeft het hof COA veroordeeld om binnen vier weken na de arrestdatum zekerheid te stellen voor aan de zijde van SVG te vallen proceskosten tot een bedrag van € 14.753,09, zoals SVG in het incident had gevorderd, en COA veroordeeld in de kosten van het incident ten bedrage van € 894,-.
      
    
    
      2.2.
      Bij akte van 22 mei 2018 heeft COA meegedeeld dat zij in hoger beroep haar vordering onder sub III uit haar dagvaarding laat varen en dat COA om die reden geen zekerheid zal stellen zoals aan haar werd opgedragen in voornoemd arrest. Daarnaast noemt zij als reden dat het haar om administratieve redenen niet is gelukt om de benodigde zekerheid te stellen.
      
    
    
      2.3
      SVG heeft in haar memorie van 5 juni 2018 het hof verzocht COA niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, met veroordeling van COA in de proceskosten in hoger beroep en bekrachtiging van de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie.
      
    
    
      2.4
      Op de zitting in hoger beroep heeft COA bevestigd dat zij nog altijd bezwaar heeft tegen het feit dat de rechtbank haar in conventie hoofdelijk heeft veroordeeld in de proceskosten van SVG (vermeerderd met rente en nakosten), ontstaan tot het moment dat COA haar vordering op SVG cedeerde aan Hapzal. COA handhaaft haar grief ter zake.
      
    
    
      2.5
      COA heeft geen zekerheid gesteld. Zij heeft geen inzage in of toelichting gegeven op haar huidige financiële situatie en waarom de gevraagde zekerheidstelling niet of moeilijk te realiseren is. Haar stelling dat administratieve redenen de zekerheidstelling in de weg stonden heeft zij niet (met stukken) geconcretiseerd en onderbouwd. Dit leidt op de voet van art. 616 lid 3 aanhef en onder a Rv ertoe dat haar bevoegdheid met het oog op welker uitoefening de zekerheidstelling is bevolen, is vervallen. Nu de verplichting tot zekerheidstelling is verbonden aan het instellen van een eis (artikel 224 Rv), zal COA niet-ontvankelijk worden verklaard in haar principaal hoger beroep. COA kan wel worden ontvangen als geïntimeerde in het incidenteel beroep.
      
    
    
      2.6
      Het hof zal hierna de grieven van Hapzal in het principaal hoger beroep bespreken en de grieven van SVG in het incidenteel hoger beroep.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 20 september 2017. Zoals door Hapzal opgemerkt onder 8 van de memorie van grieven zal het hof ervan uitgaan dat de inleidende dagvaarding dateert van 6 januari 2016. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Voor het onderhavige geschil zijn de navolgende feiten relevant:
      - SVG organiseert in Nederland, Duitsland en België zogeheten obstacle runs: een loop waarbij deelnemers diverse obstakels tegenkomen. Deelnemers die over de finish komen, krijgen ten bewijze daarvan een T-shirt uitgereikt.
      - SVG heeft overeenkomsten met COA afgesloten voor de levering van finisher T-shirts voor drie obstacle runs in 2015, namelijk op 28 maart, 23 mei en 13-14 juni.
      - Daarnaast hebben SVG en COA op 30 mei 2015 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als doel om de door SVG in Europa georganiseerde runs ook in Azië te gaan uitzetten.
      - Op 19 juni 2015 heeft SVG (directeur [A] ) aan COA aangegeven per direct te willen stoppen omdat zij ( [A] ) de samenwerking niet meer ziet zitten.
      - Op 2 juli 2015 heeft de boekhouder van SVG aan COA ( [B] en [C] ) bericht dat de samenwerkingsovereenkomst wordt ontbonden.
      - Bij brief van 9 juli 2015 heeft de advocaat van COA bericht dat zij deze eenzijdige ontbinding niet accepteert. COA vordert nakoming, stelt SVG daarnaast in gebreke in geval van niet-nakoming en maakt aanspraak op de in de overeenkomst vastgelegde boete van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt.
      - Op 14 maart 2016 heeft COA haar vordering op SVG gecedeerd aan Hapzal (welke vennootschap daarbij werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [C] ).
      - Bij brief van 3 mei 2017 heeft SVG bericht ontvangen van de Belastingdienst dat COA op de facturen van 2015 ten onrechte 21% btw in rekening heeft gebracht, waardoor SVG ten onrechte btw in vooraftrek heeft genomen. De Belastingdienst zal om die reden een naheffingsaanslag aan SVG opleggen met een verzuimboete van 10%.    
      
    
    
      4.2
      Het geschil van partijen houdt voor zover in hoger beroep nog relevant kort gezegd in de vraag of SVG de samenwerkingsovereenkomst met COA rechtsgeldig heeft beëindigd en of Hapzal aanspraak heeft op de in die overeenkomst opgenomen contractuele boete. Daarnaast is in geschil of SVG een tegenvordering heeft op COA doordat zij is geconfronteerd met bovenvermelde naheffingsaanslag.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in haar eindvonnis – voor zover in hoger beroep relevant – in conventie geoordeeld dat SVG de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Nu echter ten tijde van de ontbindingsverklaring van SVG de oprichting van de limited (die aan het organiseren van de runs in Azië uitvoering zou geven) nog niet was gerealiseerd, was nog geen sprake van een opeisbare verbintenis, zodat naar het oordeel van de rechtbank van een overtreding van de overeenkomst als bedoeld in de boetebepaling nog geen sprake was. De vordering (in conventie) tot betaling van contractuele boetes wordt daarom afgewezen en in het verlengde daarvan ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hapzal wordt, hoofdelijk met COA tot het moment van de cessie, in de proces- en nakosten met rente veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank het verzoek van SVG tot vermeerdering van haar eis afgewezen. SVG vorderde daarin vergoeding van ten onrechte door COA bij haar in rekening gebrachte btw en de verzuimboete die SVG is opgelegd. De rechtbank heeft de vordering van SVG tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige beslaglegging door COA toegewezen en alle overige vorderingen afgewezen. SVG is veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
      
    
    
      4.4
      Hapzal heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft zes bezwaren tegen het vonnis geuit. In hoofdzaak richten die bezwaren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen contractuele boete verschuldigd zou zijn. SVG heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Zij betoogt in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat SVG niet een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, maar de overeenkomst heeft opgezegd. In de tweede plaats heeft zij verzocht om haar (gewijzigde) tegenvordering alsnog toe te wijzen. 
      
      
        
          Wijze van beëindiging van de overeenkomst
        
      
    
    
      4.5
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil de wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst tussen hen is beëindigd. In incidenteel appel voert SVG aan dat zij blijkens de brief van 19 juni 2015 van haar directeur [A] aan COA, waarin hij bericht dat de samenwerking met onmiddellijke ingang wordt stopgezet, heeft bedoeld de overeenkomst op te zeggen en niet te ontbinden en ook dat artikel 1.2 van de samenwerkingsovereenkomst moet worden uitgelegd als “opzegging” of “beëindiging”.  
      
    
    
      4.6
      Het hof volgt SVG niet in dit betoog. Het is duidelijk dat [A] de samenwerking wilde beëindigen. In het contract van 30 mei 2015 is niet voorzien in een mogelijkheid tot opzegging en een regeling daarvan; de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden is wel opengelaten. Dat blijkt uit zowel de bewoordingen van artikel 1.2 waarin de term “ontbinding” uitdrukkelijk is genoemd, alsook uit artikel 8.1 waarin aan een overtreding van enige bepaling uit de overeenkomst een boete is verbonden. Uit deze artikelen, mede in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat één van partijen toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en dat zij de gevolgen daarvan door middel van een boetebeding hebben willen regelen. Dat partijen dit ook zo bedoeld hebben, blijkt vervolgens uit het e-mailbericht van 2 juli 2015 van de boekhouder van SVG waarin deze namens SVG meedeelt de overeenkomst te ontbinden wegens tekortschieten van COA. Dat is ook vermeld als onderwerp van die e-mail. Daarbij doet SVG ook het aanbod om geen schade te verhalen en afstand te doen van eventuele vorderingsrechten over en weer. Uit de brief van 9 juli 2015 van de advocaat van COA blijkt dat COA de mail van 2 juli 2015 als een beroep op ontbinding heeft beschouwd. COA verwerpt daarnaast het aanbod en maakt aanspraak op de contractueel overeengekomen boete. Uit het voorgaande volgt derhalve dat SVG heeft getracht om de samenwerkingsovereenkomst van partijen met wederzijds goedvinden te beëindigen en daarnaast op 2 juli 2015 een ontbindingsverklaring heeft afgelegd. Het andersluidend betoog van SVG wordt verworpen, zodat grief 1 in het incidenteel appel faalt.    
      
      
        
          Vereisten voor inroepen boetebeding
        
      
    
    
      4.7
      Tussen partijen is voorts in geschil of Hapzal aanspraak kan maken op het tussen partijen (COA en SVG) in artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen boetebeding. Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat aan de vereisten voor inroeping van het boetebeding is voldaan. Het hof daartoe overweegt als volgt.
      
    
    
      4.8
      Voor het inroepen van een boetebeding door COA (na cessie: Hapzal) is vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van SVG (artikel 6:91 jo. 6:92 lid 3 BW); in de terminologie van artikel 8 gaat het om overtreding van enige bepaling uit de samenwerkingsovereenkomst. Voor de vraag of in dit geval sprake is van een wanpresteren door SVG is onder meer relevant om vast te stellen wat de strekking is geweest van de tussen partijen op 30 mei 2015 gesloten overeenkomst. Het hof leidt uit de titel van de overeenkomst “overeenkomst inzake voorgenomen samenwerking”, de preambule (vierde en vijfde punt), alsook artikel 1 lid 1 af dat partijen afspraken hebben gemaakt over een samenwerking teneinde het concept ‘StrongViking Run’ gezamenlijk te ontwikkelen en te exploiteren op de Aziatische markt en dat die samenwerking zal worden tot stand gebracht door oprichting van een Limited naar Chinees recht (hierna: de Limited). De overeenkomst legt de uitgangspunten vast (Aandelenverhouding, Inbreng, Vergoeding en Exit Drag/along) waaronder de oprichters de nog op te richten vennootschap zullen aangaan. De overeenkomst heeft derhalve betrekking op de verhouding tussen de beide oprichters als investeerders en toekomstige aandeelhouders. Duidelijk is ook dat vooruitlopend op de oprichting namens de op te richten vennootschap handelingen moeten worden verricht om het ontstaan van de Limited mogelijk te maken. In de overeenkomst wordt in dit geval zowel verwezen naar de “samenwerking” in de oprichtingsfase als naar de “samenwerking” (in artikel 6 aangeduid als de “juridische samenwerking”) nadat de Limited is opgericht. Over de wijze waarop de oprichting zal worden vormgegeven en door wie oprichtingshandelingen kunnen en mogen worden verricht, is in de overeenkomst geen regeling opgenomen. Artikel 6 houdt wel een inspanningsverplichting in voor partijen om de oprichting zo snel mogelijk te realiseren. 
      
    
    
      4.9
      Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat SVG zich zonder voorbehoud van haar kant heeft verbonden om te participeren in een Limited en de daarvoor noodzakelijke oprichtingshandelingen te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorbereidende handelingen voor de oprichting van de Limited door COA zouden worden uitgevoerd. Daarnaast hebben partijen direct na de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst gesprekken gevoerd met derden (Dragon Events China in Shanghai en IMG in Singapore) om de mogelijkheden voor het organiseren van een run door de op te richten Limited te onderzoeken. Echter, nog voordat COA de voor de oprichting noodzakelijke handelingen kon voltooien, deelde SVG mee dat zij de samenwerking wilde beëindigen en ontbond zij – op onjuiste gronden zoals de rechtbank in de in hoger beroep niet bestreden rov. 5.13 van haar vonnis heeft vastgesteld – de overeenkomst op 2 juli 2015. Naar het oordeel van het hof heeft COA uit deze mededeling kunnen afleiden dat SVG de samenwerkingsovereenkomst niet meer zou nakomen en raakte SVG daarmee in verzuim (artikel 6:83 aanhef en onder c BW). Het hof verwerpt daarbij het betoog dat de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting tot deelname in de Limited en het verrichten van oprichtingshandelingen ten aanzien van SVG niet opeisbaar zouden zijn. Nu partijen geen tijd voor de nakoming hebben bepaald, heeft op grond van artikel 6:38 BW te gelden dat de verbintenis terstond kan worden nagekomen en dat daarvan terstond nakoming kan worden gevorderd - met inachtneming van de vereisten van redelijkheid en billijkheid. Dat ligt naar het oordeel van het hof ook besloten in de doelstelling van artikel 1.1 en 1.2 – al dan niet in samenhang gelezen met artikel 6 – van de samenwerkingsovereenkomst: beide partijen hebben na de totstandkoming van de overeenkomst direct uitvoering gegeven aan de samenwerking door gesprekken met derden te voeren. En als de formaliteiten voor de oprichting van de Limited na één of enkele dagen gerealiseerd zouden zijn, dan had ook terstond nakoming kunnen worden gevorderd. Uit de bewoordingen ‘zo snel mogelijk’ in artikel 6 volgt nog wel dat partijen elkaar redelijkerwijs enige tijd moeten laten om de voor de oprichting benodigde prestaties te verrichten. Aan de opeisbaarheid van de verbintenis doet dat echter niet af.
      
    
    
      4.10
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat als gevolg van het uitbrengen van een niet rechtsgeldige ontbindingsverklaring op 2 juli 2015 SVG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. COA (na cessie: Hapzal) komt derhalve een rechtsgeldig beroep toe op het in artikel 8 van de overeenkomst opgenomen boetebeding. De grieven I en II in het principaal appel gericht tegen de andersluidende oordelen van de rechtbank in de rov. 5.16 en 5.17 slagen. 
      
      
        
          Omvang en hoogte van verbeurde boetes
        
      
    
    
      4.11
      Het hof komt thans toe aan de vraag naar de omvang en hoogte van de door SVG verbeurde boetes. Daarbij dient in de eerste plaats te worden beoordeeld wat de reikwijdte is van het door partijen overeengekomen boetebeding. Dat is een vraag van uitleg.
      
    
    
      4.12
      Vooraf merkt het hof op dat COA nadat SVG op 2 juli 2015 de overeenkomst ontbond er niet voor heeft gekozen om de samenwerkingsovereenkomst van partijen op haar beurt te ontbinden, maar bij wege van het boetebeding de keuze heeft gemaakt voor vergoeding van schade. De keuze voor het inroepen van het boetebeding brengt mee dat geen nakoming van de hoofdverbintenis meer kan worden gevorderd (artikel 6:92 lid 1 BW). Dat strookt ook met de stellingen van Hapzal (memorie van grieven onder 42) dat nadat SVG haar medewerking en inspanningen staakte, de samenwerkingsovereenkomst ten dode was opgeschreven en COA geen uitvoering meer heeft gegeven aan de overeenkomst. Ook staat vast dat [B] nadien heeft afgezien van deelname aan een reeds in juni geplande bespreking met IMG in Londen die op 6 juli 2015 zou plaatsvinden (zie de verklaring van [B] van 7 december 2015 (productie 29 bij dagvaarding), wat ter zitting in hoger beroep is bevestigd. Dat COA in haar brief van 9 juli 2015 SVG ook vraagt om de nakoming te bevestigen, laat onverlet dat uit de feiten en omstandigheden op en rond 2 juli 2015 volgt dat het toerekenbaar tekortschieten van SVG vaststaat en dat COA (na cessie: Hapzal) vanaf die datum aanspraak maakt op het boetebeding.
      
    
    
      4.13
      Uit de tekst van het boetebeding leidt het hof af dat partijen bedoeld hebben om ingeval één van beide partijen tekort zou schieten ten minste een schadevergoeding van € 10.000,- zeker te stellen. Het hof leidt uit de – niet betwiste – stellingen van Hapzal af dat het hier een fixatie bij voorbaat betreft van verschuldigde schadevergoeding bij tekortschieten. Het hof volgt Hapzal daarin, ook omdat het voor partijen voorzienbaar moet zijn geweest dat met het oog op de voorbereiding van de oprichting van de Limited kosten zouden moeten worden gemaakt. Een redelijke uitleg van het beding brengt naar het oordeel van het hof dan ook mee dat in geval van tekortschieten door een partij, de wederpartij aanspraak kan maken op vergoeding van deze kosten. Deze kosten, verband houdend met de voorbereiding van de oprichting, zijn kennelijk geschat op een bedrag van niet meer dan € 10.000,- of in elk geval daarop gefixeerd.
      
    
    
      4.14
      Het beding biedt daarnaast de mogelijkheid om – buiten het boetebeding om – een hoger bedrag aan (wettelijke) schadevergoeding te vragen. Hapzal heeft daar geen aanspraak op gemaakt. Hapzal beroept zich wel op de bepaling in het boetebeding dat voor elke dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 1.000,- verschuldigd is. Volgens Hapzal (MvG onder 64) was de strekking hiervan, indachtig de belangen van COA, om SVG te prikkelen en aan te sporen om alsnog de samenwerkingsovereenkomst na te komen. Het hof overweegt dat nu vanaf 2 juli 2015 het voor partijen duidelijk was dat de samenwerking niet zou worden gecontinueerd, het voor hen ook duidelijk was dat het effect van deze prikkel tot nakoming nihil zou zijn. De vraag doet zich dan ook voor of de door Hapzal gevorderde boete van € 181.000,- (€ 10.000,- plus € 1.000,- x 171 dagen over de periode vanaf 2 juli tot en met 21 december 2015), waarbij zij het voorbehoud maakt om op enig moment meer te vorderen, in de gegeven omstandigheden tot matiging noopt, zoals door SVG is gesteld en verzocht.
      
    
    
      4.15
      Vaste jurisprudentie leert dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. Het is in beginsel toegelaten een boetebeding de functie te geven van een (extra) aansporing tot nakoming door de schuldenaar door hem ter zake van een eventuele tekortkoming te verplichten tot betaling van een hoger bedrag dan de door de schuldeiser geleden schade en/of tot en bedrag dat het recht op de wettelijke schadevergoeding onverlet laat. Indien is afgesproken dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, zal de boete eerder voor vermindering in aanmerking komen dan normaal.
      
    
    
      4.16
      Het hof is van oordeel dat het beroep op matiging van SVG slaagt. Het hof zal hierna de boete matigen tot een bedrag van € 10.000,-. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking:
      ( i)	het hof stelt in de eerste plaats vast dat de boete op geen enkele wijze gemaximeerd is: in de zienswijze van Hapzal is in beginsel tot in lengte van dagen het verbeuren van de boete van € 1.000,- per dag mogelijk;
      (ii)	ook indien wordt uitgegaan van de door Hapzal gestelde beperking tot € 181.000,- bestaat er een onevenredig grote discrepantie tussen de werkelijke schade en de verbeurde boete:
      ( a) met betrekking tot de kosten voor de door COA in het kader van de samenwerkingsovereenkomst verrichte werkzaamheden overweegt het hof dat COA ook na gemotiveerde betwisting door SVG onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat haar kosten zouden moeten worden geraamd op een bedrag van circa € 17.000,-. Dat COA twee stagiaires gedurende twee maanden fulltime aan het werk heeft gezet, blijkt niet uit de stukken, en evenmin dat COA hen daarvoor enige vergoeding heeft betaald. Concreet kan uit de stukken ten hoogste worden afgeleid – en dit wordt ook niet bestreden door SVG – dat COA contact heeft gelegd met Dragon Events in Shanghai, daar een bespreking heeft gehad en dat partijen op 2 juni 2015 en 15 juni 2015 (zie factuur Dragon Events, productie 23 bij conclusie van antwoord) met elkaar locaties hebben bezocht waar mogelijk een run georganiseerd zou kunnen worden. Het hof leidt overigens uit de bij de factuur gevoegde e-mails af dat niet COA maar SVG de factuur van Dragon Events heeft voldaan. Ook staat vast dat partijen op 5 juni 2015 een bespreking hebben gehad op het kantoor van IMG in Singapore. Uit de overige – betwiste – stukken (onder meer de hiervoor al genoemde verklaring van [B] van 7 december 2015) kan ten hoogste worden afgeleid dat COA enkele contacten per mail heeft gehad en naast een bespreking in Shenzen (Zombie Run), een bespreking in Shanghai (Dragon Events) en een bespreking in Hongkong (IMG). Naar schatting gaat het hierbij derhalve om een tijdsbesteding van enkele dagen (besprekingen, e-mailverkeer en reizen). Een verantwoording van het aantal bestede uren en eventuele vervoerskosten en administratiekosten is niet overgelegd. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de kosten van COA gemoeid met de oprichting van de Limited het bedrag van € 10.000,- hebben overschreden.   
      ( b) Dat COA andere schade heeft geleden, zoals Hapzal stelt in de memorie van grieven onder 63, heeft zij niet onderbouwd. Voor zover Hapzal stelt dat de schade van COA mede omvat gederfde winst, heeft zij ook die stelling onvoldoende toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen in eerste instantie elk verplicht waren om een bedrag van € 250.000,- te investeren in de op te richten vennootschap ten behoeve van de exploitatie. Uit de e-mail van COA van 18 mei 2015 aan SVG waarin de uitgangspunten voor de overeenkomst zijn opgesomd (productie 35 bij dagvaarding, onder 6) blijkt voorts dat partijen nog “targets” voor de onderneming dienden overeen te komen en dat wanneer deze niet zouden worden behaald het SVG vrij zou staan om na 1 januari 2018 zelf een run in China te organiseren. Of, wanneer en in welke mate er winst zou worden genoten met de nieuw op te richten onderneming, was op 2 juli 2015 dan ook in het geheel niet duidelijk. Het beroep op vergoeding van gederfde winst stuit daarop af.
      
        (iii)	Het hof neemt voorts in aanmerking dat de samenwerking zich nog in een pril stadium bevond en dat partijen de mogelijkheden van exploitatie nog aan het verkennen waren. Uit de brief van 18 mei 2015 blijkt ook dat het partijen kennelijk voor ogen stond dat zij pas daadwerkelijk tot investering zouden komen nadat gebleken was van een voldoende potentieel voor het organiseren van een run in Azië en dat men over de haalbaarheid daarvan nog in onzekerheid verkeerde (zie het hiervoor aangehaalde punt 6) en daarvoor in elk geval een tijdsbestek van drie jaar (tot 1 januari 2018) reëel achtte. Met de kans dat het in de voorgenomen samenwerking niet tot organisatie van een run in Azië zou komen, werd serieus rekening gehouden.
        (iv)	Tot slot neemt het hof in aanmerking dat COA (meer in het bijzonder [B] ) voor zichzelf een beperkte rol zag weggelegd in de samenwerking, zoals [B] schrijft in zijn mail van 22 juni 2015 (productie 10 bij dagvaarding). Volgens hem was zijn toegevoegde waarde voor StrongViking Asia niet specifiek het organiseren van de run, maar bestonden de werkzaamheden voor een groot deel uit het binnenhalen van sponsoren, het zoeken van locaties en partners en eventueel een koper vinden. Voor de opbouw zou, naar [B] verwachtte, SVG een team uit Europa zenden. In de visie van COA was het derhalve zo dat de runs niet door haar – namens de op te richten vennootschap – zouden worden georganiseerd, maar dat de organisatie zou worden uitbesteed (bijvoorbeeld aan Dragon Events of IMG) of door een team van SVG zou worden verricht. Als juist is dat een groot deel van de verantwoordelijkheid van de organisatie van de runs niet bij COA, maar bij SVG en/of de partnerorganisaties lag, brengt dat mee dat in hun onderlinge verhouding op SVG een veel zwaardere verantwoordelijkheid en veel hoger risico bij een eventueel mislukken lag dan bij COA. 
      
      
    
    
      4.17
      Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de hoogte van de boete wordt gematigd, omdat het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Nu partijen kennelijk hebben beoogd een minimumvergoeding toe te kennen aan de tekortschietende partij en onvoldoende is onderbouwd dat in geval van schadevergoeding op grond van de wet een hogere schade zou zijn toegekend, zal het hof de boete matigen tot het bedrag van € 10.000,- zoals door partijen overeengekomen in artikel 8 van het boetebeding. De matiging brengt mee dat COA ook geen aanspraak meer kan doen gelden op na 21 december 2015 verbeurde boetes. Het door SVG in incidenteel appel onder punt 3 gevorderde verbod aan COA en Hapzal om een nieuwe vordering in te stellen inzake verbeurde boetes over de periode na 21 december 2015 wordt bij gebrek aan belang afgewezen. COA heeft bij brief van 24 juli 2015 aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de verbeurde boetes met ingang van 2 augustus 2015. Het hof zal de wettelijke rente over het gematigde boetebedrag toewijzen vanaf laatstgenoemde datum, zoals ook door Hapzal gevorderd.
      
    
    
      4.18
      Het hof verwerpt grief III in het principaal appel. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat naast het hiervoor weergegeven oordeel dat SVG toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de toekenning van een gedeelte van de verbeurde boete, er geen belang is bij het verstrekken van een verklaring voor recht in de door Hapzal bedoelde zin.
      
    
    
      4.19
      Hapzal heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim van SVG na 1 juli 2012 is ingetreden. Het hof wijst de vordering af op de grond dat Hapzal – in het licht van de betwisting door SVG – onvoldoende (concreet met stukken) heeft onderbouwd dat zij redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt. De enkele verwijzing van Hapzal naar de sommatiebrief van 9 juli 2015 waarin aanspraak wordt gemaakt op de boete, acht het hof niet toereikend. Grief IV in principaal appel faalt mitsdien.
      
    
    
      4.20
      De grieven V en VI in het principaal hoger beroep die voortbouwen op het slagen van de eerder genoemde grieven, missen zelfstandige betekenis en behoeven in het licht van het oordeel van het hof geen nadere bespreking meer.
      
      
        
          Btw-vordering SVG
        
      
    
    
      4.21
      SVG heeft in incidenteel appel in grief 2 haar reconventionele vordering gewijzigd in die zin dat zij (opnieuw) veroordeling vraagt van COA in de kosten van de door haar bij SVG in rekening gebrachte btw ten bedrage van € 22.949,- en een door de fiscus opgelegde boete van € 2.294,90. SVG stelt dat COA de btw ten onrechte bij haar in rekening heeft gebracht, omdat zij deze niet was verschuldigd en daardoor zichzelf ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Ook voor de boeterente houdt SVG COA verantwoordelijk: COA wist althans behoorde te weten dat geen btw verschuldigd was, zodat SVG deze btw niet in vooraftrek mocht nemen. Doordat zij heeft nagelaten SVG hierop te wijzen, heeft SVG een naheffingsaanslag ontvangen van de fiscus en voormelde boete moeten voldoen.
      
    
    
      4.22
      Nu de eiswijziging tijdig naar voren is gebracht en het hoger beroep zich leent voor herstel en wijzigingen ten opzichte van de eerste aanleg, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis van SVG.
      
    
    
      4.23
      Met betrekking tot de inhoud van de vordering overweegt het hof als volgt. Zoals de Belastingdienst in haar brief van 3 mei 2017 aan SVG heeft bericht (productie 51 bij de akte wijziging van eis van 30 juni 2017), kan een Chinese vennootschap geen Nederlandse omzetbelasting in rekening brengen. COA heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat zij de bij SVG in rekening gebrachte belasting aan de Chinese autoriteiten heeft moeten afdragen. Het hof volgt SVG dan ook in haar stelling dat COA ongerechtvaardigd is verrijkt door bij SVG kosten (omzetbelasting) in rekening te brengen, die zij niet verschuldigd is (artikel 6: 212 BW), althans dat SVG zonder rechtsgrond omzetbelasting aan COA heeft betaald (artikel 6:203 BW).  Het hof zal de vordering van SVG tot betaling van het bedrag van € 22.949,- toewijzen. Het hof wijst de vordering van SVG tot betaling van de boete echter af, nu uit de hiervoor genoemde brief van de Belastingdienst ook blijkt dat tussen SVG en haar accountant de afwikkeling van deze facturen aan de orde is geweest, maar niet adequaat is afgehandeld. Die omstandigheid moet daarom voor rekening van SVG blijven. Het hof zal voorts niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen, nu de grondslag voor betaling van dit bedrag niet is gelegen in een handelsovereenkomst maar in een verbintenis uit de wet. Daarbij zal het hof als ingangsdatum 30 juni 2017 nemen, omdat uit de stukken blijkt dat op dat moment voor het eerst op rente  aanspraak wordt gemaakt. Grief 2 in incidenteel appel slaagt derhalve gedeeltelijk. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven in het principaal en incidenteel appel slagen gedeeltelijk. Dit voert het hof tot de volgende conclusies:
      
      
        
          in het principaal appel
        
      
      
      
        
          in de zaak van COA tegen SVG (conventie)
        
      
    
    
      5.2
      Zoals hiervoor onder 2.5 is geoordeeld, is COA niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep. Dat brengt mee dat het vonnis voor zover tegen haar in conventie gewezen in stand blijft. Met betrekking tot de kosten van het principaal appel overweegt het hof dat nu COA in hoger beroep haar vordering (grotendeels) heeft ingetrokken en alleen een grief heeft gericht tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, bij de bepaling van kosten voor het salaris van de advocaat aan de zijde van SVG zal worden uitgegaan van een 0,5 punt en tarief I . 
      
    
    
      5.3
      De kosten voor het principaal hoger beroep aan de zijde van SVG zullen derhalve worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€  5.270,00
      - salaris advocaat		€     379,50 (0,5 punt x tarief I)
      	Totaal	€  5.649,50
      
    
    
      5.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
        
          in de zaak van Hapzal tegen SVG (conventie)
        
      
    
    
      5.5
      Het principaal appel van Hapzal slaagt gedeeltelijk. Het gevolg daarvan is dat SVG per 2 juli 2015 de contractuele boete aan COA verschuldigd is geraakt. Het hof heeft deze boete echter gematigd tot een bedrag van € 10.000,-. Het vonnis voor zover in conventie tegen Hapzal gewezen zal hierna worden vernietigd en dit bedrag zal aan Hapzal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 2 augustus 2015.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande brengt mee dat Hapzal niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor de door COA jegens SVG verschuldigde proces- en nakosten, waartoe COA is veroordeeld door de rechtbank.
      
    
    
      5.7
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof SVG in de kosten van beide instanties veroordelen. Nu Hapzal als gevolg van het instellen van het principaal hoger beroep meer krijgt toegewezen, maar nog altijd veel minder dan zij in eerste aanleg in conventie had gevorderd, zal het hof de hoogte van het tarief voor het salaris van de advocaat bepalen op grond van het toegewezen bedrag. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Hapzal zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 0
      - griffierecht		€ 0
      - salaris advocaat		€ 1.130 ( 2,5 punten x tarief II)
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Hapzal zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€       85,21
      - griffierecht		€  5.270,00
      totaal verschotten		€  5.355,21
      - salaris advocaat		€  2.148,00 (2 punten x tarief II)
      	Totaal	€  7.503,21
      
    
    
      5.8
      Als niet weersproken zal het hof de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. In plaats van de gevorderde wettelijke handelsrente wordt de (gewone) wettelijke rente over de proces- en nakosten toegewezen.
      
      
        
          in het incidenteel appel
        
      
      
      
        
          in de zaak van SVG tegen COA (reconventie)
          5.9	Het incidenteel appel van SVG tegen COA slaagt gedeeltelijk. Dat brengt mee dat COA niet alleen wordt veroordeeld tot betaling aan SVG van een bedrag van € 910,08 met rente, zoals bepaald onder 6.7 van het vonnis van de rechtbank, maar dat zij daarnaast wordt veroordeeld tot betaling aan SVG van € 22.949,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2017.  
      
      
    
    
      5.10
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof COA in de kosten van beide instanties veroordelen. Nu SVG als gevolg van het instellen van het incidenteel hoger beroep meer krijgt toegewezen, maar nog altijd veel minder dan zij in eerste aanleg in conventie had gevorderd, zal het hof de hoogte van het tarief voor het salaris van de advocaat bepalen op grond van het toegewezen bedrag. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van SVG zullen worden vastgesteld op € 1.158 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III). De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van SVG zullen worden vastgesteld op € 1.391,- aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief III).
    
    
      5.11
      Het vonnis van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen, zal hierna worden vernietigd, behoudens het bepaalde onder 6.7, waarna opnieuw rechtdoende de vordering onder 5.9 alsnog zal worden toegewezen en COA zal worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      5.12
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.	
      
      
        
          in de zaak van SVG tegen Hapzal 
        
      
    
    
      5.13
      In het incidenteel appel heeft SVG met de grieven 1 en (deels) 2 haar in eerste aanleg gevoerde verweer onder de aandacht van het hof gebracht. Nu het dit verweer heeft verworpen en de grieven in zoverre falen, zal het hof naar vaste rechtspraak, de kosten van het incidenteel hoger beroep tussen deze partijen compenseren.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in principaal hoger beroep
      
    
    
    
      
        in de zaak COA tegen SVG in conventie
        
      
      verklaart COA niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep van het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Arnhem, van 20 september 2017;
    
    
    
      veroordeelt COA in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SVG vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 379,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      veroordeelt COA in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- ingeval COA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in de zaak Hapzal tegen SVG in conventie
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Arnhem, van 20 september 2017, voor zover in conventie gewezen tegen Hapzal, behoudens voor zover onder 6.1 voor recht is verklaard dat SVG de samenwerkingsovereenkomst van 30 mei 2015 niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, en doet in de rechtsbetrekking tussen Hapzal en SVG (in conventie) voor het overige opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt SVG tot betaling aan Hapzal van een bedrag van € 10.000,- aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 augustus 2015 tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SVG in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Hapzal wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.130 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.355,21 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SVG in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- ingeval SVG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
    
      
        in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        in de zaak SVG tegen COA in reconventie
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Arnhem. van 20 september 2017, voor zover in reconventie gewezen, behoudens het bepaalde onder 6.7, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt COA tot betaling aan SVG van € 22.949,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2017;
      veroordeelt COA in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SVG wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt COA in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- ingeval COA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      
        in de zaak SVG tegen Hapzal 
      
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W. Heemskerk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.
    
    
  
  
     Zie o.a. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:206. 
  
  
     MvA II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 325.
  
  
     VV II, Parlemenaire Geschiedenis Boek 6, p. 325.