ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7472, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.090.674/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Beroep op nietigheid artikel 251 WvK (oud). Is sprake van een uitbreiding van de oude polis of van nieuwe verzekeringsovereenkomst en, indien dat laatste het geval is, van een voortbouwende overeenkomst? Schending spontane mededelingsplicht verzekerde? Opzettelijke verzwijging?

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.090.674/01
      (zaaknummer rechtbank: 167307/HA ZA 10-166)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      ABN AMRO Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ABN AMRO,
      advocaat: mr. M.F.H.M. van Haastert, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.M. van den Pol, kantoorhoudende te Gorinchem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 april 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 juli 2011 is door ABN AMRO hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 juli 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      ‘bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2011 te vernietigen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
      2.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na het te wijzen arrest;  
      3.	geïntimeerde te veroordelen in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.’  
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ‘de grieven van ABN AMRO tegen het vonnis d.d. 20 april 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad ongegrond te verklaren en het vonnis te bekrachtigen en ABN AMRO te verwijzen in de kosten van het geding in beide instanties.’ 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      ABN AMRO heeft geen als zodanig aangeduide grieven aangevoerd, maar zij heeft in de memorie van grieven aan de wederpartij en het hof voldoende duidelijk gemaakt op welke (hierna te bespreken) gronden zij vernietiging van het bestreden vonnis wenst.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.1.	De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
      1.2.	[geïntimeerde] is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Handelsonderneming Eltraco B.V. (hierna: Eltraco). 
      1.3.	[geïntimeerde] heeft op 18 februari 2004 een aanvraagformulier ‘ABN AMRO Bedrijfspolis’ ten name van Eltraco ondertekend (hierna: het aanvraagformulier). Dat aanvraagformulier bevat de volgende slotverklaring:
      ‘Gedurende de laatste 8 jaar zijn er aan mij of een andere belanghebbende door een verzekeringsmaatschappij geen verzekeringen opgezegd of geweigerd, dan wel verzwarende voorwaarden gesteld.
      Bent u, of zijn andere personen wier belang wordt meeverzekerd op deze verzekering (denk hierbij ook aan privaatrechtelijke samenwerkingsverbanden zoals maatschap en VOF), in de laatste acht jaar in aanraking geweest met politie of justitie? Bijvoorbeeld omdat u of de andere personen werd of werden verdacht van het plegen van een strafbaar feit (waar ook overtredingen onder vallen)? Zo ja, geef dan aan om welk strafbaar feit het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al zijn uitgevoerd. (U kunt deze informatie desgewenst vertrouwelijk aan de directie zenden.) 
      N.B.: Bij beantwoording van deze vraag is niet alleen de eigen wetenschap van de aanvrager bepalend, maar ook die van de andere belang hebbenden. Indien deze verzekering wordt gesloten door of mede ten behoeve van een rechtspersoon, dan geldt de vraag ook voor:
      - de statutair directeur(en)/bestuurder(s) van de rechtspersoon;
      - de aandeelhouder(s) met een belang van 33,3% of meer en – zo deze zelf met een rechtspersoon is (zijn) de statutair directeur(en)/bestuurder(s) daarvan.’
      1.4.	Op dat aanvraagformulier heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven:
      ‘Ik ben in januari 2000 slachtoffer geweest van pyromaan, waarbij dader nooit gepakt is, maar de verz mij heeft mij wel voor een aanzienlijk bedrag schadeloos moeten stellen en de verzekering stopgezet.’
      Het aanvraagformulier vermeldt aan het slot:
      ‘Onvolledig ingevulde dan wel niet ondertekende bescheiden/formulieren kunnen niet in behandeling worden genomen.’
      1.5.	Op 2 maart 2004 heeft [geïntimeerde] een extra vragenformulier ondertekend. Met ingang van 13 april 2004 is tussen Eltraco en ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen met polisnummer [1] (hierna: de bedrijfspolis). De dekking ziet op het risico van schade aan de onroerende zaak aan de [adres 1] te [X] en de daaraan gekoppelde opruimingskosten. 
      1.6.	Op 25 augustus 2005 heeft [geïntimeerde] een ‘ABN AMRO Bedrijfspolis Onderhoudsformulier’ ingevuld. Op het daarbij behorende ‘vervolgblad 3 behorende bij onderhoudsformulier van polisnummer [1] t.n.v. Handelsonderneming Eltraco B.V.’ heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven:
      ‘Hierbij verzoek ik u om offerte voor een inventaris-goederenverzekering voor een te verzekeren bedrag van   € 500.000.’
      1.7.	ABN AMRO heeft deze inventaris/goederenverzekering ondergebracht op de reeds bestaande bedrijfspolis en het polisblad d.d. 2 september 2005 aan Eltraco gezonden. Clausuleblad 1 behorende bij polisblad 4 vermeldt onder B801 ‘verpanding van de voorraad’:
      ‘Het is verzekeraar bekend dat de goederenvoorraad eigendom is van de verzekerde.’ 
      1.8.	Bij brief van 19 september 2005 heeft [geïntimeerde], op briefpapier van Eltraco, aan 
      ABN AMRO onder meer het volgende geschreven: 
      ‘Onder verwijzing naar bovengenoemd polisnummer wil ik u op grond van art. 2.12.4 Algemene Verzekeringsvoorwaarden ABN AMRO Bedrijfspolis (AVAABP-2004) d.m.v. deze brief attenderen op de volgende wijzigingen:
      (…)
      c. De Inventaris/goederenverzekering groot E 500.000 welke in de polis als verzekeringnemer Handelsonderneming Eltraco heeft, moet als verzekeringnemer [geïntimeerde] worden.
    
    
    Dit om reden dat de onder punt B801 in de polis genoemde verpanding van de voorraad niet Handelsonderneming Eltraco B.V. is doch [geïntimeerde]! 
    
    Daar Handelsonderneming Eltraco B.V. voor zowel het bestuur als enig aandeelhouder ook [geïntimeerde] is, is het aan u te beoordelen of de polis aangepast, danwel een nieuwe polis hiervan opgemaakt moet worden.
    
    
      Voorts verzoek ik u het bedrag van E 500.000 te verhogen tot E 600.000 om reden dat [geïntimeerde] geen b.t.w. kan verrekenen.’
      1.9.	Op 28 september 2005 heeft ABN MRO een nieuw polisblad afgegeven, waarin de bestaande polis met polisnummer [1] op naam is gesteld van ‘Handelsonderneming Eltraco B.V. e/o [geïntimeerde]’ en waarin het verzekerde bedrag voor de roerende goederen is verhoogd naar € 600.000,-. Het clausuleblad 1 behorende bij polisblad 6 vermeldt bij B801 ‘verpanding van de voorraad’ het volgende:
      ‘Het is verzekeraar bekend dat de goederenvoorraad eigendom is van de verzekerde [geïntimeerde].’ 
      1.10.	Bij brief van 6 oktober 2005 heeft [geïntimeerde], op briefpapier van Eltraco aan ABN AMRO verzocht om een offerte ter uitbreiding voor een bedrijfsschadeverzekering, een extra kostenverzekering en een rechtsbijstandverzekering. ABN AMRO heeft daarop aan Eltraco een aanvraagformulier gezonden. Dat aanvraagformulier bevat een identieke slotverklaring als hiervoor onder 1.3. is opgenomen. [geïntimeerde] heeft dat aanvraagformulier op 24 oktober 2005 ondertekend en aan ABN AMRO gezonden. In dat aanvraagformulier heeft hij het volgende geschreven:
      ‘Zie eerdere verklaringen. 5 jaar geleden slachtoffer van pyromaan laatste 3 jaar geen verzekering geweigerd.’  
      1.11.	ABN AMRO heeft vervolgens op 28 oktober 2005 een nieuwe polis verstrekt onder het bestaande polisnummer [1] waarin nu ook dekking wordt verleend voor bedrijfsschade ad € 40.000,- en extra kosten ad € 10.000,-. Het verzoek voor het aangaan van een rechtsbijstandverzekering is niet ingewilligd.  
      1.12.	Op 10 november 2005 is brand uitgebroken in het pand van Eltraco aan de [adres 1] te [X], waarbij onder meer het grootste deel van de opgeslagen houtvoorraad verloren is gegaan. 
      1.13.	ABN AMRO heeft bij brief van 24 april 2006 een beroep gedaan op vernietiging van de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 251 Wetboek van Koophandel (WvK oud). Omtrent de reden daarvan heeft ABN AMRO het volgende geschreven:
      ‘De reden van ons beroep op art. 251 WvK is het feit dat u op het door u ingevulde aanvraagformulier geen melding heeft gemaakt van het feit dat u in de laatste acht jaar (voor het aangaan van de verzekering) in aanraking bent geweest met politie en justitie en ook veroordeeld bent. Verder geeft u op het aanvraagformulier aan dat u in 2000 het slachtoffer bent geweest van een pyromaan. Uit onderzoek blijkt echter niets van een pyromaan welke in 2000 actief was in [X] of omgeving. Wanneer u bij het afsluiten van deze verzekering volledig had geïnformeerd, zouden wij de aanvraag niet hebben geaccepteerd. Deze verzekering is daarom nietig verklaard. (…)’ 
      1.14.	Eltraco heeft bij dagvaarding van 6 juli 2006 ABN AMRO in rechte betrokken en vergoeding van de verzekerde bedragen gevorderd. Bij vonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de vordering van Eltraco afgewezen. Van dat vonnis is door Eltraco hoger beroep ingesteld. 
      1.15.	De Algemene Verzekeringsvoorwaarden ABN AMRO Bedrijfspolis (AVAABP-2004) (hierna: de AVV) bevatten, voor zover relevant, onder meer de volgende bepalingen:
      ‘Artikel 2
      Algemene bepalingen
      2.1	De verzekeringsovereenkomst
      De ABN AMRO Bedrijfspolis is een verzekeringsovereenkomst tussen verzekeraar en verzekeringnemer die de tot deze overeenkomst behorende verzekeringen zijn aangegaan. 
      2.2	Grondslag van de verzekering
      De verzekeringen zijn door verzekeraar geaccepteerd en aangegaan op grondslag van juistheid en volledigheid van de gegevens door middel van een ingediend aanvraagformulier respectievelijk extra vragenformulier.
      2.3	Polis
      Voor de geaccepteerde verzekeringen wordt een polis afgegeven. Bij een geaccepteerde wijziging en/of toevoeging van een of meer verzekeringen wordt de polis vervangen door een nieuwe polis, waardoor de vorige vervalt.’ 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat ABN AMRO is gehouden de door hem geleden schade aan de roerende zaken als gevolg van de brand op 
      10 november 2005 te vergoeden. De grondslag voor die vordering wordt gevormd door de stelling dat hij in september 2005 een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten met ABN AMRO ter zake van roerende zaken die destijds waren opgeslagen in het bedrijfspand van Eltraco aan de [adres 1] in [X] en die aan hem persoonlijk waren verpand. Als gevolg van de brand is het grootste deel van deze zaken, een opgeslagen houtvoorraad, verloren gegaan. Op grond van de verzekeringsovereenkomst dient ABN AMRO de schade te vergoeden, aldus [geïntimeerde]. ABN AMRO heeft zich daartegen verweerd met een beroep op artikel 251 WvK (oud). Zij heeft daartoe gesteld, samengevat weergegeven, dat Eltraco op 13 april 2004 een opstalverzekering heeft gesloten met ABN AMRO en dat [geïntimeerde] als directeur/enig aandeelhouder bij het invullen van het aanvraagformulier voor deze verzekering onjuiste informatie heeft verschaft over een brand in 2000 en geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij in de daaraan voorafgaande acht jaar in aanraking is geweest met politie en justitie. De wijzigingen in de polis in september 2005 vormen volgens ABN AMRO een uitbreiding van de bestaande polis en, anders dan [geïntimeerde] meent, is er geen sprake van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Voor zover dit al het geval zou zijn, dan is volgens ABN AMRO sprake van een verzekeringsovereenkomst die voortbouwt op de reeds bestaande overeenkomst van 13 april 2004. 
    
    
    3.	Bij het bestreden vonnis is de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Op grond van de in het vonnis vermelde feiten en omstandigheden oordeelde de rechtbank dat de in september tussen [geïntimeerde] en ABN AMRO gesloten verzekeringsovereenkomst kwalificeert als een nieuwe overeenkomst, en dat geen sprake is van een voortbouwende overeenkomst (rov. 4.1 – 4.13). In het verlengde daarvan oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] niet spontaan zijn strafrechtelijk verleden hoefde te vermelden, zodat hem geen verzwijging kan worden verweten, terwijl door ABN AMRO niet is gesteld dat [geïntimeerde] zijn verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen die de verzekeraar, zo zij daarmee bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben (rov. 4.15).  Wat betreft de brand in 2000 oordeelde de rechtbank dat van verzwijging geen sprake is geweest (rov. 4.17-4.20). De rechtbank oordeelde ten slotte dat ABN AMRO zich niet met succes op schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] kan beroepen, en dat zij gehouden is de schade van [geïntimeerde] te vergoeden (rov. 4.21). 
    
    
      De beoordeling van de grieven
      4.	De rechtbank heeft het geschil tussen partijen beoordeeld op basis van het oude recht, te weten artikel 251 WvK (oud). Ook het hof gaat uit van de toepasselijkheid van artikel 251 WvK (oud), en niet van het per 1 januari 2006 in werking getreden artikel 7:930 BW.
    
    
    
      Nieuwe overeenkomst?
      5.	De grieven (memorie van grieven onder sub 17-30) stellen in appel allereerst de vraag aan de orde of in september 2005 een nieuwe verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen (hetgeen volgens [geïntimeerde] het geval is, maar door ABN AMRO wordt betwist) en of, in het bevestigende geval, sprake is van een voortbouwende overeenkomst (sub 31-34).
    
    
    6.	Tussen Eltraco en ABN AMRO is met ingang van 13 april 2004 de onder 1.5 vermelde verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen nadat [geïntimeerde] het onder 1.3 vermelde aanvraagformulier van 18 februari 2004 ondertekend had geretourneerd aan ABN AMRO en nadat hij op 2 maart 2004 een extra vragenformulier had ondertekend. Beantwoording van de vraag of het bij de in september 2005 tot stand gekomen inventaris/goederenverzekering gaat om een wijziging/uitbreiding van de bestaande Bedrijfspolis uit 2004, dan wel om een nieuwe verzekeringsovereenkomst, dient te geschieden aan de hand van artikel 3:35 BW. Daarbij is richtinggevend hetgeen de verzekeringnemer op grond van gedragingen of verklaringen van de verzekeraar mocht aannemen, mede in aanmerking genomen de overige omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de mede door uitleg van de polis vast te stellen bedoeling van partijen (HR 8 januari 1993, LJN: ZC0813, NJ 1994, 151). Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    7.	[geïntimeerde] heeft ABN AMRO op 25 augustus 2005 schriftelijk, niet op het gebruikelijke aanvraagformulier maar op het onder 1.6 genoemde ‘onderhoudsformulier’, gevraagd om een offerte voor een inventaris/ goederenverzekering voor een te verzekeren bedrag van € 500.000,-. Dat heeft er toe geleid dat ABN AMRO op 2 september 2005 aan Eltraco een nieuwe Bedrijfspolis met het nummer [1] heeft toegezonden waarin de verzochte inventaris/goederenverzekering was opgenomen. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] ABN AMRO bij brief van 19 september 2005 geschreven dat de inventaris/goederenverzekering, die in de polis (van 2 september 2005) Eltraco als verzekeringnemer vermeldt, als verzekeringnemer [geïntimeerde] moet vermelden om reden dat de ‘in de polis genoemde verpanding van de voorraad niet handelsonderneming Eltraco B.V. is doch [geïntimeerde]’ en voorts dat het verzekerde bedrag van € 500.000,- moet worden verhoogd tot € 600.000,- ‘om reden dat [geïntimeerde] geen b.t.w. kan verrekenen’. Op grond daarvan heeft ABN AMRO op 28 september 2005 een nieuwe polis voor een inventaris/goederenverzekering afgegeven met als verzekeringnemer ‘Handelsonderneming Eltraco B.V. e/o [geïntimeerde]’, en met een verzekerd bedrag van € 600.000,-, terwijl in het Clausuleblad wordt vermeld dat het verzekeraar bekend is dat de goederenvoorraad eigendom is van [geïntimeerde].
    
    8.	[geïntimeerde] heeft dus ABN AMRO op 19 september 2005 laten weten dat niet Eltraco maar hijzelf als verzekeringnemer heeft te gelden ter zake van de te sluiten inventaris/goederenverzekering omdat, zo volgt uit zijn brief, niet Eltraco maar hijzelf pandhouder van die goederen is. ABN AMRO heeft daarop op 28 september 2005 een nieuwe polis afgegeven waarin als verzekeringnemer Eltraco e/o [geïntimeerde] is vermeld. Naar ’s hofs oordeel heeft [geïntimeerde] uit de omstandigheid dat ABN AMRO naar aanleiding van zijn brief van 19 september 2005 prompt een nieuwe polis heeft afgegeven waarin, anders dan in de kort daarvoor uitgegeven polis van 2 september 2005, nu ook hijzelf als verzekeringnemer was vermeld, mogen opmaken dat een nieuwe overeenkomst was tot stand gekomen tussen hemzelf, in eigen naam, en ABN AMRO met betrekking tot een inventaris/goederenverzekering. Dat dit ook de bedoeling van partijen is geweest vindt ook steun in de uitdrukkelijke vermelding in het bijbehorende Clausuleblad van 28 september 2005 dat het verzekeraar bekend is dat de goederenvoorraad eigendom is van ‘verzekerde [geïntimeerde]’, terwijl in het Clausuleblad behorende bij de polis van 2 september 2005 nog was vermeld dat het verzekeraar bekend is dat de goederenvoorraad eigendom is van ‘verzekerde’, toen nog Eltraco. Een andere aanwijzing voor deze partijbedoeling vormt het feit dat [geïntimeerde] heeft gevraagd om het te verzekeren bedrag te verhogen tot € 600.000,- om reden dat hij zelf geen btw kan verrekenen, hetgeen vervolgens blijkens de polis is gebeurd met vermelding in het Clausuleblad  dat de verzekerde som ‘inclusief BTW’ is. Voor Eltraco als verzekerde zou die btw, naar moet worden aangenomen, immers wèl te verrekenen zijn. 
      
    9.	De omstandigheid dat een aanvraagformulier (dat geldt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod) als bedoeld in de AVV ontbreekt vormt weliswaar een contra indicatie voor het aannemen van een (partijbedoeling tot het aangaan van een) nieuwe overeenkomst, maar gelet op hetgeen hiervoor onder 8. is overwogen staat dat feit daaraan niet in de weg.  
    
    10.	ABN AMRO wijst op de omstandigheid dat de roerende goederen eerst op verzoek (tot het uitbrengen van een offerte) van [geïntimeerde] op 2 september 2005 op de Bedrijfspolis van Eltraco zijn verzekerd voor een bedrag van € 500.000,-. Dat is juist, maar ziet eraan voorbij dat [geïntimeerde] bij brief van 19 september 2005 zijn bedoeling heeft kenbaar gemaakt om zelf, in eigen naam, een inventaris/goederenverzekering te sluiten, hetgeen ABN AMRO ook aldus, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft begrepen. 
    
    
      11.	De overige door ABN AMRO in de memorie van grieven nog genoemde argumenten die strekken ten betoge dat van een nieuwe overeenkomst geen sprake is, geven het hof geen aanleiding tot een andere opvatting. De tegenwerping dat [geïntimeerde] in zijn brief van 19 september 2005 heeft verwezen naar de bestaande Bedrijfspolis en schrijft dat hij ter beoordeling laat aan ABN AMRO of de polis aangepast moet worden dan wel een nieuwe polis opgemaakt moet worden, houdt ten onrechte geen rekening met een verschil in deskundigheid tussen 
      ABN AMRO en [geïntimeerde]. Dat geldt ook voor de tegenwerping dat hij in de procedure tussen Eltraco en ABN AMRO uit naam van Eltraco de schade aan de (aan hem privé verpande) houtvoorraad vorderde. Dat de premie voor de inventaris/goederenverzekering door Eltraco werd voldaan, acht het hof evenmin doorslaggevend voor een andere opvatting, reeds omdat dit onvoldoende zegt omtrent hetgeen [geïntimeerde] als verzekeringnemer mocht aannemen, noch omtrent de door uitleg van de polis vast te stellen partijbedoeling. Ten slotte kan ook het argument dat [geïntimeerde] in de Bedrijfspolis geen onderscheid heeft gemaakt tussen ‘zijn privébezit en dat van Eltraco’ ABN AMRO niet baten, want dat onderscheid heeft [geïntimeerde] ter zake van de inventaris/goederenverzekering uitdrukkelijk wel bedoeld te maken en dat heeft ABN AMRO ook zo begrepen.
    
    
    12.	Toepassing van de onder 6. vermelde maatstaf leidt tot de conclusie dat op 28 september 2005 een nieuwe overeenkomst is tot standgekomen, te weten tussen [geïntimeerde] als verzekeringnemer en ABN AMRO als verzekeraar met betrekking tot een ander verzekerd object dan het in de bedrijfspolis verzekerd object, te weten een inventaris/goederenverzekering ter zake van een aan [geïntimeerde] persoonlijk in pand gegeven voorraad hout. De stelling dat slechts sprake was van een verhoging van de verzekerde som, een aanvulling van de tenaamstelling en een aantekening dat de houtvoorraad aan [geïntimeerde] privé was verpand doet onvoldoende recht aan de met toepassing van de onder 6. vermelde maatstaf aan de onder 8. besproken feiten en omstandigheden te verbinden gevolgtrekking.
    
    
      Voortbouwende overeenkomst?
      13.	Die nieuwe verzekeringsovereenkomst kwalificeert niet als een (op de overeenkomst van 13 april 2004, waarvan de nietigheid op grond van artikel 251 WvK (oud) is ingeroepen) voortbouwende overeenkomst in de zin van artikel 6:229 BW. Voor het bestaan van een voortbouwende overeenkomst is vereist dat de overeenkomst tussen dezelfde partijen is gesloten als de oorspronkelijke overeenkomst waarop werd voortgebouwd (vgl. HR 9 september 1994, LJN: ZC1437, NJ 1995, 270 rov. 3.8). Die situatie doet zich hier niet voor. De overeenkomst van 28 september 2005 is gesloten tussen [geïntimeerde] en ABN AMRO terwijl de oorspronkelijke overeenkomst van 13 april 2004 is gesloten tussen Eltraco en ABN AMRO. 
    
         
    14.	Een eventuele nietigheid op grond van artikel 251 WvK (oud) van de verzekeringsovereenkomst van 13 april 2004 tussen Eltraco en ABN AMRO raakt derhalve niet de nieuwe overeenkomst van 28 september 2005 tussen [geïntimeerde] en ABN AMRO.
    
    
      Schending mededelingsplicht door [geïntimeerde]?
      15.	ABN AMRO betoogt (memorie van grieven sub 45-49) dat voor zover het hof de inventaris/goederenverzekering aanmerkt als een nieuwe verzekering die niet voortbouwt op de overeenkomst van 13 april 2004, deze ook zelfstandig vernietigbaar is op grond van artikel 251 WvK (oud). Zij stelt zich in dat verband op het standpunt dat op [geïntimeerde] een spontane mededelingsplicht rustte, zowel met betrekking tot zijn strafrechtelijk verleden als ten aanzien van de eerdere twee ‘weigeringen van [Y] en Delta Lloyd’. Wat betreft dat strafrechtelijk verleden gaat het volgens ABN AMRO om, kort samengevat, het volgende:
      a.	een vrijspraak op 18 februari 1997 door de politierechter Breda ter zake van deelneming bankbreuk, valsheid in geschrifte en verduistering ofwel privé ofwel in zijn hoedanigheid van bestuurder van Eltraco Beheer B.V.;
      b.	een vrijspraak op 24 november 1998 door de politierechter Breda ter zake van bedreiging met een vuurwapen, en een veroordeling ter zake van het in strijd met de Wet Wapens en Munitie voorhanden hebben van een alarmpistool;
      c.	het met behulp van een valse handtekening bij de Kamer van Koophandel doen uitschrijven van zijn broer als bestuurder van Eltraco, waarna de kantonrechter Tilburg de doorhaling heeft gelast in het handelsregister van de vermelding van [geïntimeerde] als bestuurder van Eltraco;
      d.	de beslaglegging door Eltraco op 30 augustus 1999 op het woonhuis van [geïntimeerde] in verband met een vordering van fl. 700.400,-;
      e.	een handgemeen op 20 december 1999 tussen [geïntimeerde] en zijn broer [broer], dat heeft geleid tot een aangifte ter zake van mishandeling van [broer] [geïntimeerde] tegen [geïntimeerde]. Dat feit is geseponeerd.
    
    
    
      16.	De beide verzekeringsovereenkomsten van 13 april 2004 en 28 oktober 2005 zijn tot stand gekomen met behulp van een aanvraagformulier met daarin (in de slotverklaring) opgenomen vragen omtrent het strafrechtelijk verleden. De (nieuwe) overeenkomst van 28 september 2005 daarentegen is tot stand gekomen zonder een aanvraagformulier met vragen omtrent het strafrechtelijk verleden. Dat betekent dat op [geïntimeerde] bij het aangaan van deze nieuwe verzekering op 28 september 2005 alleen dan de verplichting rustte om de onder 15. genoemde gegevens ‘spontaan’ te melden, indien hij begreep of had moeten begrijpen dat ABN AMRO, als redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de overeenkomst ook daadwerkelijk niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, de zogenaamde ‘kenbaarheidseis’. 
      ABN AMRO zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat [geïntimeerde] als verzekeringnemer feiten en omstandigheden heeft verzwegen terwijl hij begreep of behoorde te begrijpen dat ABN AMRO als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst ook daadwerkelijk niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
    
    
    
      17.	Dat kan niet worden aangenomen waar het betreft de onder 15 (a) genoemde vrijspraak. Blijkens de slotverklaring op het aanvraagformulier gaat het erom of de verzekeringnemer de laatste 8 jaar in aanraking is geweest met politie of justitie. De vrijspraak op 18 februari 1997 was in september 2005 langer dan acht jaar geleden, en viel dus buiten de relevante periode. Dat [geïntimeerde] niettemin had moeten begrijpen dat ABN AMRO bij kennisneming van dat feit de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan, is door 
      ABN AMRO niet aangevoerd. De onder 15 (c) en (d) vermelde feiten betreffen civielrechtelijk kwesties heeft ABN AMRO ter zake van het onder 15 (c) vermelde feit niet gesteld dat [geïntimeerde] in verband daarmee (in strafrechtelijk opzicht) aanraking is geweest met ‘politie of justitie’, en evenmin dat [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat ABN AMRO bij kennis van deze feiten de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Ook daarvan kan een spontane mededelingsplicht dus niet worden aangenomen. 
    
      
    
      18.	Resteert de vraag of bij het sluiten van de nieuwe verzekering op 28 september 2005 ten aanzien van de onder 15 (b) en (e) genoemde feiten aan de kenbaarheidseis is voldaan, en [geïntimeerde] die feiten dus spontaan had moeten melden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Voorafgaand aan de tot standkoming van de overeenkomst van 13 april 2004 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde] op 
      18 februari 2004 het onder 1.3 vermelde aanvraagformulier toegezonden. De slotverklaring daarvan bevat concreet de vraag of ‘u’, of anderen wier belang wordt meeverzekerd, in de laatste acht jaar in aanraking zijn geweest met politie of justitie en, zo ja, om welk strafbaar feit het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat daarvan het resultaat was en of eventuele (straf)maatregelen al zijn uitgevoerd. Vastgesteld moet worden dat [geïntimeerde] deze vragen niet heeft beantwoord, en dat ABN AMRO daarmee, ondanks de laatste zinsnede uit het aanvraagformulier, genoegen heeft genomen, de verzekering in behandeling heeft genomen en vervolgens, zonder alsnog op beantwoording van deze vragen aan te dringen, ook is aangegaan met Eltraco. In het licht daarvan heeft ABN AMRO onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] niettemin heeft moeten begrijpen dat ABN AMRO bij kennisneming van die feiten de nieuwe overeenkomst van 28 september 2005 niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan en dat hij daarvan dus spontaan melding had moeten maken.
    
    
    19.	In zoverre faalt het beroep op schending van de (spontane) mededelingsplicht ter zake van de op 28 september 2005 gesloten nieuwe overeenkomst.
    
    20.	Volgens ABN AMRO gold ook wat betreft ‘de eerdere twee weigeringen van [Y] en Delta Lloyd’ een spontane mededelingsplicht bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst van 28 september 2005. Wat betreft [Y] assurantiekantoor BV zou sprake zijn van een weigering in 2001, die niet door [geïntimeerde] is gemeld. Verder heeft [geïntimeerde] geen melding gemaakt van de weigering van Delta Lloyd op 22 maart 2004.
     
    
      21.	De weigering door [Y] assurantiekantoor BV uit 2001 onderbouwt ABN AMRO met een verwijzing naar het verslag van het interview met [geïntimeerde] op 6 februari 2006 (productie 24 conclusie van antwoord), waarin staat: ‘Ik heb tussen het royement van AEGON en de aanvraag bij ABN AMRO geprobeerd mij te verzekeren via assurantiekantoor [Y] in [X]. Dit was ongeveer 1 jaar na het royement door AEGON. Waarom [Y] mij niet heeft geaccepteerd weet ik niet’.   
      Aangenomen moet worden dat [Y] assurantiekantoor BV geen verzekeringsmaatschappij, maar een tussenpersoon is. Zonder concrete onderbouwing door ABN AMRO omtrent de feitelijke achtergronden van deze niet-acceptatie door dit assurantiekantoor – die ABN AMRO  niet geeft – kan het hof niet aannemen dat dit een weigering impliceert door een verzekeringsmaatschappij, dan wel – zoals [geïntimeerde] als verweer heeft aangevoerd (memorie van antwoord sub 58.) – dat het [Y] zelf niet zinvol leek om op dat moment een nieuwe aanvraag voor een verzekering in te dienen. Het had op de weg van ABN AMRO gelegen om daarover meer concrete informatie te verschaffen. Bij gebreke daarvan kan het hof, gelet op de onder 16. vermelde maatstaf, niet concluderen dat op [geïntimeerde] in dat opzicht een spontane mededelingsplicht rustte.
    
    
    22.	Wat betreft Delta Lloyd is tussen partijen niet in geschil dat deze verzekeringsmaatschappij op 22 maart 2004 de aanvraag van Eltraco uit februari 2004 tot het sluiten van een opstalverzekering niet heeft geaccepteerd, en dat [geïntimeerde] daarvan ten tijde van het sluiten van de nieuwe verzekering tussen hemzelf en ABN AMRO op 28 september 2005 geen spontane melding heeft gemaakt. Het hof stelt evenwel vast dat door ABN AMRO geen feiten en omstandigheden worden aangevoerd ten betoge dat [geïntimeerde] begreep of behoorde te begrijpen dat zij als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van deze weigering van de aanvraag van Eltraco bij Delta Lloyd de (nieuwe)overeenkomst met [geïntimeerde] persoonlijk niet zou hebben gesloten.
    
    23.	Ook in zoverre faalt het beroep op een spontane mededelingsplicht ter zake van de op 28 september 2005 gesloten (nieuwe) overeenkomst. 
    
    24.	ABN AMRO neemt vervolgens het standpunt in dat [geïntimeerde] zijn strafrechtelijk verleden en de beide weigeringen een verzekeringsovereenkomst aan te gaan opzettelijk heeft verzwegen. Onder opzet de verzekeraar te misleiden valt te verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
    
    25.	Naar het oordeel van het hof duidt de enkele omstandigheid (memorie van grieven sub 46.) dat [geïntimeerde] zowel in februari 2004 als in oktober 2005 de in het aanvraagformulier gestelde vragen omtrent Eltraco’s en/of zijn strafrechtelijk verleden niet heeft beantwoord er nog niet op dat hij ook het opzet heeft gehad ABN AMRO te bewegen om op 28 september 2005 een overeenkomst aan te gaan die zij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Daarbij betrekt het hof het hof dat [geïntimeerde] er rekening mee had te houden dat ABN AMRO hem alsnog zou vragen de in het aanvraagformulier gestelde, maar onbeantwoord gebleven, vragen alsnog correct te beantwoorden. Een opzettelijke verzwijging ligt dan niet erg voor de hand. Bijkomende omstandigheden die daarop een ander licht werpen zijn niet gesteld. 
    
    26.	Het verwijt van opzettelijke verzwijging van de weigering van [Y] assurantiekantoor BV uit 2001 moet reeds afstuiten op hetgeen hiervoor onder 21. is overwogen.
     
    27.	Ten aanzien van het verwijt van opzettelijke verzwijging van de niet-acceptatie door Delta Lloyd van 22 maart 2004 heeft ABN AMRO aangevoerd (memorie van grieven sub 47, laatste alinea) dat dit onder andere blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] in het aanvraagformulier van 24 oktober 2005 (ondanks dat hier wederom expliciet naar is gevraagd) weer beide weigeringen verzwijgt. Hij schrijft daarin dat hem de laatste drie jaar geen verzekering is geweigerd, terwijl vaststaat dat Delta Lloyd zijn aanvraag op 22 maart 2004 heeft geweigerd.
     
    28.	Vaststaat dat Delta Lloyd de aanvraag voor een opstalverzekering uit februari 2004 op 22 maart 2004 niet heeft geaccepteerd c.q. heeft geweigerd. Van die weigering heeft [geïntimeerde] dus geen melding kunnen maken in het aanvraagformulier van 18 februari 2004. Vaststaat dat [geïntimeerde] daarvan geen mededeling bij ABN AMRO heeft gedaan voorafgaand aan het sluiten van de verzekering van 13 april 2004, en dat hij ten onrechte in het aanvraagformulier van 24 oktober 2005 heeft vermeld dat de laatste drie jaar geen verzekering is geweigerd, hetgeen immers onjuist is gebleken.
     
    29.	Naar ’s hofs oordeel vormt het feit dat [geïntimeerde] in de periode gelegen tussen 18 februari 2004 en 13 april 2004 niet alsnog spontaan melding heeft gemaakt van de weigering van Delta Lloyd van 22 maart 2004, noch de onjuiste mededeling in het aanvraagformulier van 24 oktober 2005 (‘laatste 3 jaar geen verzekering geweigerd’) reeds voldoende omstandigheden voor het vermoeden dat [geïntimeerde] op 28 september 2005 de bedoeling heeft gehad zich door verzwijging een verzekering te verschaffen die hij anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gekregen. Dat zou wellicht anders zijn geweest indien in het aanvraagformulier van 24 oktober 2005 in het geheel niets omtrent eerdere weigeringen zou zijn vermeld, maar een evident onjuiste vermelding op 24 oktober 2005 rechtvaardigt geen vermoeden van een opzettelijke verzwijging, kort daarvoor, in september 2005, temeer niet nu in het kader van het sluiten van de nieuwe overeenkomst tussen [geïntimeerde] en ABN AMRO in het geheel geen vragen zijn gesteld. Aanvullende omstandigheden waaruit de opzettelijke verzwijging door [geïntimeerde] valt af te leiden, zijn door ABN AMRO niet aangevoerd.
    
    30.	Het beroep van ABN AMRO op opzettelijke verzwijging kan derhalve niet slagen. 
      
    
      31.	Verder heeft ABN AMRO betoogd dat op [geïntimeerde] een spontane mededelingsplicht rustte ten aanzien van de opzegging door Aegon en de omstandigheden ‘rondom de brand in 2000’, waaraan [geïntimeerde] niet heeft voldaan. Ook dit betoog kan ABN AMRO niet baten. [geïntimeerde] heeft in het aanvraagformulier van 18 februari 2004 de onder 1.4. geciteerde tekst geschreven. Hij realiseerde zich daarmee het belang voor ABN AMRO om geïnformeerd te worden over de brand in 2000 en de beëindiging van de bestaande verzekeringsovereenkomst. Dit is gebeurd in weinig precieze en in de ogen van ABN AMRO onvolledige bewoordingen, maar betekent niet dat [geïntimeerde] een ‘verkeerde voorstelling van zaken’ heeft gegeven dan wel dat hij ABN AMRO ‘op het verkeerde been’ heeft gezet. Dat niet is komen vast te staan dat de brand in 2000 is gesticht door een pyromaan brengt dan ook niet mee dat [geïntimeerde] een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft deze informatie voorafgaand aan het sluiten van de nieuwe verzekering niet nogmaals, nu spontaan, verstrekt. Dat hoefde hij ook niet, want ABN AMRO beschikte voorafgaand aan het sluiten van de nieuwe overeenkomst van 
      28 september 2005 reeds over deze informatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verzekeraar die een bepaalde omstandigheid van groot belang acht voor de risicobeoordeling dient door te vragen indien zij vindt dat de verstrekte antwoorden op het antwoordformulier daartoe aanleiding geven. Daartoe bestond in dit geval alle aanleiding, reeds gelet op het gebruik van het begrip ‘pyromaan’ in relatie tot de brand in 2000 en het gebruik van het weinig concreet omlijnde begrip ‘stopzetten’ van de verzekering.  Door na te laten vragen te stellen waar dit wel in de rede lag heeft ABN AMRO niet verschoonbaar gehandeld, kan zij zich niet beroepen op gerechtvaardigd ‘vertrouwen’ en faalt een beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht ook in zoverre.
    
    
    32.	ABN AMRO werpt nog tegen (memorie van grieven sub 48, alinea 5) dat [geïntimeerde] de omstandigheden ‘rondom de brand in 2000’ niet te goeder trouw heeft verzwegen (zoals ABN AMRO nog aanvoert). Zij heeft daartoe geen afzonderlijke feiten en omstandigheden aangevoerd, zodat deze stelling reeds daarop moet afstuiten. 
    
    33.	Het beroep op opzettelijke verzwijging van omstandigheden ‘rondom de brand’ moet eveneens falen. Uit de door [geïntimeerde] bij het invullen van het aanvraagformulier van 18 februari 2004 gebruikte bewoordingen (als onder 1.4. weergegeven) kan geenszins het vermoeden worden geput dat hij de bedoeling heeft gehad zich daardoor een verzekering te verschaffen die hij anders, bij een meer duidelijke, volledige en precieze beantwoording, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gekregen. Verdere concrete feiten en omstandigheden die daarop duiden zijn niet gesteld. 
       
    34.	Ten slotte stelt ABN AMRO dat het ‘onder de gegeven omstandigheden’ naar maatstaven van redelijkheid en billijk onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] een beroep doet op het ontbreken van een vragenlijst in september 2005 (memorie van grieven sub 50.). Daarbij doelt zij op het ‘strafrechtelijk verleden’ van [geïntimeerde], de ‘eerdere opzeggingen en weigeringen’ en ‘de omstandigheden met betrekking tot de brand in 2000’. Al deze omstandigheden zijn hiervoor besproken in de context van het vergeefse beroep op artikel 251 WvK (oud) dat ABN AMRO op verschillende gronden tegen de vordering van [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Tegen die achtergrond kunnen diezelfde omstandigheden evenmin de conclusie dragen dat het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een vragenlijst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, welke maatstaf de rechter noopt tot terughoudendheid. 
    
    35.	Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van ABN AMRO wordt gepasseerd omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ABN AMRO worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt tarief II).
    
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2011,
    
    veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.