ECLI:NL:RBAMS:2016:8964, Rechtbank Amsterdam, 14-11-2016, EA VERZ 16-826
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Is nog een arbeidsovereenkomst aanwezig of is deze, met de omzetting naar een managementovereenkomst via de Zwitserse vennootschap van de werknemer, in wederzijds goedvinden geëindigd?

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 104276  EA VERZ  16-826, 827 en 828
      Beschikking van:  14 november 2016
      func.: 245
    
    
    
  
  
    Beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [plaats] , [land]
      verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. M. de Vries
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de vennootschap naar buitenlands recht AB Kelva
    
      gevestigd te Lund, Zweden
      verweerder, nader te noemen: Kelva
      gemachtigde: mr. O.S. van Beijeren en mr. M.C. Leijenhorst
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 8 juli 2016 de kantonrechter verzocht om – kort gezegd – hem ten laste van Kelva een aantal vergoedingen toe te kennen. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht het tussen partijen gesloten concurrentiebeding te vernietigen, althans te beperken. Tot slot heeft [verzoeker] gevorderd Kelva te veroordelen tot betaling van diverse bedragen, uit hoofde van het dienstverband.  
      Kelva heeft een verweerschrift - met een tegenvordering - ingediend.
    
    
    
      Op 1 september 2016 is de zaak mondeling behandeld. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog stukken ingediend. De stukken waren niet voorafgaand aan de zitting aan Kelva ter hand gesteld, reden waarom deze door de kantonrechter buiten beschouwing zijn gelaten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord en hun standpunt nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. 
    
    
    
      Vervolgens is de zaak aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te beproeven of een schikking ten aanzien van hun hele rechtsverhouding tot de mogelijkheden behoorde. Bij brief van 14 september 2016 heeft [verzoeker] verzocht een beschikking te geven; van Kelva is niets vernomen.
      Beschikking is daarop bepaald op heden.
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
    
    
      1.1.
      Kelva is een vennootschap naar Zweeds recht, statutair gevestigd in Zweden. De kernactiviteit van Kelva is web-cleaning: een proces waarbij bedradingen en systemen in de grafische industrie worden gereinigd. De besloten vennootschap [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1] ) ontplooide gelijk-soortige activiteiten. [verzoeker] is directeur/enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . 
    
    
      1.2.
      Op 13 juli 2009 hebben [bedrijf 1] (aangeduid als “the seller”) en Kelva (als “the buyer”) een zogenoemde Asset Transfer Agreement (verder: de ATA-overeenkomst) gesloten. Bij die overeenkomst zijn de activiteiten van [bedrijf 1] , in de overeenkomst omschreven als “The Business”, door [bedrijf 1] aan Kelva verkocht.
    
    
      1.3.
      In de overeenkomst wordt (onder meer) in artikel 5 (Purchase Price) bepaald dat de koopprijs bestaat uit een gefixeerde koopprijs (van € 1 miljoen) en een Earn-out-gedeelte. De gefixeerde koopprijs wordt in 5 delen betaald: een deel bij de overdracht en vervolgens 4 jaarlijks te betalen delen van € 175.000,- , die verbonden zijn aan een voortdurend dienstverband van [verzoeker] bij Kelva.  
    
    
      1.4.
      Het Earn out-gedeelte van de koopprijs (artikel 5.2 van de ATA-overeenkomst en Appendix 5.2(b)) bedraagt maximaal € 3 miljoen. Daarnaast is de Earn-out gekoppeld aan de omzet van de overgedragen activiteiten en duurt maximaal 7 jaar (2010 - 2016). De Earn-out is verder ook verbonden aan het voortzetten van het dienstverband van [verzoeker] met Kelva en met de overige bepalingen van de ATA-overeenkomst. De Earn-out-bedragen dienen aan “the seller” te worden voldaan.  
    
    
      1.5.
      In de ATA-overeenkomst is voorts in artikel 22 een rechtskeuze opgenomen voor Zweeds recht en is voor alle geschillen voortkomend uit de ATA-overeenkomst arbitrage overeengekomen bij het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (“the SCC”). 
    
    
      1.6.
      De ATA-overeenkomst is namens [verzoeker] voor [bedrijf 1] ondertekend. 
    
    
      1.7.
      Zoals bij de overname bepaald (in artikel  9 van de ATA-overeenkomst en appendix 6.1) is [verzoeker] vervolgens per 1 juli 2009 bij Kelva in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst bevat een verbod op nevenwerkzaamheden (artikel 9.1), een concurrentiebeding (artikel 9.2) en een verwijzing naar de concurrentie-beperkende bepalingen uit de ATA-overeenkomst. 
    
    
      1.8.
      
        [verzoeker] kreeg bij Kelva de functie van “technical sales manager”. Zijn salaris bedroeg € 150.000,- bruto per jaar, exclusief vakantietoeslag. Volgens de arbeidsovereenkomst gelden de algemene verhogingen voor de medewerkers van Kelva ook voor [verzoeker] . [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit de standplaats Utrecht.   
    
    
      1.9.
      In 2011 heeft [verzoeker] aangekondigd om privé redenen naar Zwitserland te willen verhuizen. In verband met zijn verblijfsvergunning was het noodzakelijk dat [verzoeker] bij een Zwitserse vennootschap in dienst zou treden. Kelva had en heeft een zuster-vennootschap in Zwitserland. [verzoeker] is daar niet bij in dienst getreden, maar heeft (via zijn Zwitserse raadsman) de vennootschap Weducon AG (verder Weducon) opgericht. Vervolgens is mondeling overeengekomen dat tussen Kelva en Weducon een overeenkomst van opdracht aanwezig was, waarbij [verzoeker] aan Kelva ter beschikking werd gesteld en het voormalige bruto salaris, verhoogd met een opslag voor vakantiegeld, van [verzoeker] als management-fee zou gaan gelden.   
    
    
      1.10.
      Per mei 2012 is deze situatie van kracht geworden. Vanaf die datum heeft Weducon aan Kelva facturen verstuurd ter hoogte van het voormalige bruto salaris verhoogd met een opslag voor vakantiegeld en een indexatie van 1,5%. Op de laatste salarisstrook van [verzoeker] van april 2012 is vermeld dat hij per 30 april 2012 uit dienst is getreden. Kelva heeft de facturen voldaan en heeft ten laste van [verzoeker] geen sociale premies of belastingen meer ingehouden of afgedragen. 
    
    
      1.11.
      Bij brief van 15 februari 2016 heeft Kelva de overeenkomst (door Kelva “The Assignment” genoemd) opgezegd. De opzegging is gericht aan [verzoeker] en stelt: AB Kelva hereby terminates Your assignment at the company according to existing assignment agreement between You and the company. In een toelichting zijn de redenen voor de beëindiging weergegeven. Daarin is opgenomen dat zo er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, deze alsdan door opzegging werd beëindigd per 15 juli 2016.  
      
    
    
      1.12.
      Bij brief van dezelfde dag heeft Kelva aan Weducon bericht: AB Kelva has terminated [verzoeker] assignment at the company. As a consequence hereof, AB Kelva terminates the invoicing agreement with Weducon AG. Ook daar is een toelichting bijgesloten, van gelijke strekking als die gericht aan [verzoeker] .  
    
    
      1.13.
      Vanaf maart 2016 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer voor Kelva verricht. Tot en met 30 augustus 2016 heeft Kelva de management-fee van [verzoeker] voldaan.    
      
    
    
      1.14.
      
        [verzoeker] werkte tot zijn verhuizing naar Zwitserland ongeveer 10 dagen per maand bij Kelva in Utrecht/Maarssen. Hij heeft sinds zijn vertrek naar Zwitserland een werkplek bij de moeder vennootschap van Kelva, waar hij een keer of 4 à 5 per jaar aanwezig is.   
    
    
      1.15.
      Op enig moment in 2014 heeft [verzoeker] op eigen naam een octrooi aangevraagd. Het octrooi is hem in 2016 verleend. Het naamkaartje van [verzoeker] vermeld nog steeds als vennootschap [bedrijf 1] .   
      
    
  
  
    Verzoeken, (tegen)vorderingen en verweren
    2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter allereerst vast te stellen dat de arbeidsover-eenkomst tussen partijen eindigt per 1 september 2016. Daarnaast verzoekt [verzoeker] om het in de arbeidsovereenkomst voortkomende concurrentiebeding en relatie-beding in tijd te beperken tot 13 juli 2016 (de zevende verjaardag van de ATA-overeenkomst) en vast te stellen dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding, waarvan de kantonrechter wordt verzocht de hoogte te bepalen. 
    3. Daarnaast verzoekt [verzoeker] veroordeling van Kelva tot betaling van de volgende bedragen: € 7.943,62, € 50.101,28 en € 11.042,95 aan achterstallig loon, € 3.474,66, € 18.647,20 en € 4.417,20 aan wettelijke verhoging daarover van 50%, € 3.080,12 aan wettelijke rente over deze twee bedragen, € 1.458.470,00 aan de ‘golden parachute”,  € 187.973,40  aan billijke vergoeding, en € 299,21 aan voor Kelva gemaakte en niet-vergoede onkosten. 
    4. [verzoeker] stelt daarbij - samengevat - dat hij met Kelva in 2001 een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, waarvan de arbeidsvoorwaarden deels in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen en deels in de ATA-overeenkomst staan. In 2012 is de wijze waarop aan [verzoeker] loon wordt betaald weliswaar gewijzigd, maar de gezagsverhouding en de arbeidsovereenkomst zijn echter blijven bestaan. [verzoeker] heeft steeds dezelfde werkzaamheden voor Kelva verricht. 
    5. Kelva heeft - volgens [verzoeker] - ten onrechte en voortijdig deze arbeidsovereenkomst opgezegd. [verzoeker] heeft besloten in het einde van de arbeidsverhouding te berusten, maar heeft nog wel recht op betaling van achterstallig loon, onkosten, waarover de wettelijke rente en de wettelijke verhoging dienen te worden berekend, en op de overeengekomen vergoedingen, zoals de in de ATA-overeenkomst opgenomen “golden parachute”. [verzoeker] verzoekt voorts hem ten laste van Kelva een transitie-vergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen, en het in de arbeidsovereen-komst en de ATA-overeenkomst opgenomen concurrentiebeding te beperken tot 13 juli 2016 (de 7e verjaardag van de ATA-overeenkomst) . 
    6. Kelva voert hiertegen verweer. Kelva beroept zich voor alle weren op de onbevoegd-heid van de kantonrechter in verband met het arbitragebeding. Daarnaast meent Kelva dat er geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen aanwezig was, sedert de verhuizing van [verzoeker] naar Zwitserland. Het verdere verweer van Kelva zal - zo nodig - nader bij de beoordeling aan de orde komen. 
    7. Kelva heeft als tegenvordering gesteld dat [verzoeker] maandelijks een autokosten-vergoeding heeft ontvangen, welke vergoeding een contractuele basis ontbeert en daarom dient te worden terug betaald. Kelva begroot dat bedrag op € 7.500,00.
  
  
    Beoordeling van de verzoeken en vorderingen van [verzoeker]  
    8. De verzoeken en vorderingen van [verzoeker] gaan uit van het standpunt dat hij tot 15 augustus 2016 of 1 september 2016 een arbeidsovereenkomst met Kelva heeft gehad, welke arbeidsovereenkomst Kelva op 15 februari 2015 heeft opgezegd zonder instem-ming of toestemming. [verzoeker] komt in verband met die opzegging (onder meer) een billijke - en een transitievergoeding toe. Daarnaast heeft [verzoeker] diverse bedragen gevorderd, welke gebaseerd zijn op die arbeidsovereenkomst tussen hem en Kelva en de ATA-overeenkomst tussen [bedrijf 1] en Kelva. 
    9. Om met het laatste te beginnen overweegt de kantonrechter dat de arbitrageclausule, die in de ATA-overeenkomst is opgenomen en waarvan de geldigheid en de toepasselijkheid door [verzoeker] niet is betwist, meebrengt dat de kantonrechter de vorderingen van [verzoeker] , voor zover gebaseerd op de ATA-overeenkomst, niet zal kunnen beoordelen. Ten aanzien van dat deel van de vordering is de kantonrechter dan ook onbevoegd. 
    10. Met betrekking tot de vraag of er op 15 februari 2015 tussen partijen nog een arbeids-overeenkomst bestond, zoals [verzoeker] stelt, dan wel of deze reeds per 1 mei 2012 met wederzijds goedvinden was geëindigd, zoals Kelva voorstaat, wordt overwogen dat [verzoeker] per 1 mei 2012 bij Weducon in dienst is getreden. Dat was uitdrukkelijk de be-doeling van partijen en moest ook wel, omdat [verzoeker] anders geen verblijfsvergunning voor Zwitserland zou krijgen. Het initiatief voor deze gang van zaken lag bij [verzoeker] ; het is op verzoek van [verzoeker] geweest dat zijn arbeidsovereenkomst met Kelva van 9 juli 2009 werd gewijzigd in een overeenkomst van opdracht met zijn Zwitserse vennoot-schap Weducon. [verzoeker] wist wat hij deed en had daar een rechtstreeks belang bij; Kelva niet. 
    11. Vanaf dat moment heeft Kelva [verzoeker] in elk geval qua loonaanspraken niet langer als werknemer behandeld. Weducon declareerde voor [verzoeker] een aan diens bruto loon gelijke management-fee, met een opslag voor vakantiegeld en een bedrag voor indexering van het salaris. Op de loonstrook van april 2012 is opgenomen dat het dienstverband eindigde per 1 mei 2012. [verzoeker] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. 
    12. Uit deze gedragingen van partijen kan worden afgeleid, dat de arbeidsovereenkomst door beiden per 1 mei 2015 als beëindigd werd beschouwd en dat daarvoor in de plaats is gekomen de overeenkomst van opdracht tussen Weducon en Kelva, en (kennelijk) een arbeidsovereenkomst tussen Weducon en [verzoeker] . Dat [verzoeker] feitelijk (min of meer) dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten, behalve dat zijn stand-plaats van Utrecht wijzigde in Zwitserland, doet hier niet aan af. De bedoeling van partijen is er duidelijk op gericht geweest dat de arbeidsovereenkomst werd omgezet in een andere overeenkomst, die voor [verzoeker] op dat moment (financieel en anders-zins) gunstiger was. Dat daar ook mindere kanten aan zitten (waaronder het verlies aan ontslagbescherming) kan [verzoeker] - gelet op zijn kennis en ervaring - niet zijn ontgaan. 
    13. Nu een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Kelva ontbreekt, moeten de verzoeken van [verzoeker] ten aanzien van een billijke en/of transitievergoeding worden afgewezen en komt de kantonrechter niet toe aan de beoordeling van de eveneens op de arbeidsovereenkomst gegronde verzoeken en vorderingen - waarvan [verzoeker] niet heeft gesteld dat deze bij ontbreken van een arbeidsovereenkomst toch toegewezen behoren te worden - ten aanzien van het concurrentie- of relatiebeding, de loonvordering of autovergoeding, of de accessoire vorderingen. Alleen de zijdens [verzoeker] gevorderde onkostenvergoeding staat er los van, is door Kelva onbetwist gelaten en kan worden toegewezen. Dat betreft een bedrag van € 299,21. 
    14. Dit alles betekent dat voor een deel van de verzoeken/vorderingen van [verzoeker] de kantonrechter onbevoegd is, deze voor een ander deel worden afgewezen en voor een bedrag van € 299,21 wordt toegewezen. 
  
  
    Beoordeling van de tegenvordering van Kelva
    
      15. Kelva heeft als tegenvordering een bedrag van € 7.500,00 gevorderd en daartoe gesteld dat [verzoeker] maandelijks een vaste en variabele autokostenvergoeding heeft ontvangen, welke vergoedingen een contractuele basis ontberen. Het ontvangen bedrag dient daarom te worden terugbetaald. 
      15. Kelva heeft echter nagelaten te onderbouwen of en zo ja, wanneer het gevorderde bedrag überhaupt ooit aan [verzoeker] (zelf) is uitgekeerd. Reeds op deze grond dient de tegenvordering van Kelva te stranden. Of tussen [verzoeker] en Kelva, of Weducon en Kelva een autokostenvergoeding ten behoeve van [verzoeker] gold en aan wie, wat, wanneer is betaald, kan daarmee buiten beschouwing blijven. 
    
  
  
    Kostenveroordeling 
    17. Gelet op de uitkomst van de zaak, worden de proceskosten tussen partijen over en weer gecompenseerd, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      verklaart zich met betrekking tot de vorderingen van [verzoeker] uit hoofde van de ATA-overeenkomst niet bevoegd om daarvan kennis te nemen; 
    
    
      veroordeelt Kelva tot betaling aan [verzoeker] van het bedrag van € 229,21 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      wijst de overige verzoeken en samenhangende vorderingen van [verzoeker] af; 
      
    
    
      wijst de tegenvordering van Kelva af; 
    
    
      
        compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, op 14 november 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter