ECLI:NL:OGEAA:2015:455, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 27-10-2015, E.J.1050 van 2015
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid - terugplaatsing in functie - uitbetaling loon

Beschikking van 27 oktober 2015 
    Behorend bij E.J.1050 van 2015
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [verzoekster]
      
      wonende te Aruba, 
      verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster],
      gemachtigde: de advocaat mr. A.A. Ruiz en I.R. Wever
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap, 
      
        KENTUCKY FRIED CHICKEN ARUBA N.V.
      gevestigd te Aruba, 
      hierna ook te noemen: KFC,
      gemachtigden: de advocaten mrs M.F. Bonapart en D.M. Suares.
    
    
    
  
  
    
      1HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    Dit blijkt uit de navolgende stukken:
    
      
        het verzoekschrift;
      
      
        het verweerschrift
      
      
        de brief van 9 september 2015 met akte wijziging van eis en producties aan de zijde van [verzoekster];
      
      
        de brief van 10 september 2015 met producties aan de zijde van KFC;
      
      
        de pleitnota van KFC;
      
      
        de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 15 september 2015.
      
    
    De zaak is verwezen naar de rol van heden voor beschikking.
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1 [
      verzoekster] is op [datum] 1981 in dienst getreden bij KFC en heeft sindsdien diverse functies vervuld, aanvankelijk als kantoorbediende, vervolgens als hoofd administratie, vanaf 1 juli 2007 staat [verzoekster] ingeschreven als ‘managing director’ in de Kamer van Koophandel, met volledige bevoegdheid en in april 2014 werd [verzoekster] ‘Area Coach’.
      
    
    
      2.2
      Uit de loonstroken van maart en april 2014 (productie 5 van [verzoekster]) volgt dat haar bruto salaris AWG 4.979,00 bedroeg en dat zij een bonus ad AWG 750,00 bruto per maand ontving. 
      
    
    
      2.3
      Uit de loonstrook van juni 2014 (producties 7 van [verzoekster]) volgt dat er naast de bonus ad AWG 750,00 bruto tevens een telefoonkostenvergoeding ad AWG 250,00 werd betaald. 
      
    
    
      2.4
      Uit de loonstrook van juli 2014 en september 2014 (producties 7 en 12 van [verzoekster]) volgt dat de bonus van AWG 750,00 is verdwenen, maar dat er naast de telefoonkostenvergoeding ad AWG 250,00 in eens een bedrag ad AGW 300,00 als autokostenvergoeding wordt betaald. Uit de loonstrook van oktober 2014 (productie 12 van [verzoekster]) volgt dat de telefoon- en autokostenvergoeding niet meer betaald worden. 
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 24 september 2014 heeft KFC aan [verzoekster] gevraagd om met ingang van 29 september 2015, voor een bepaalde periode tot uiterlijk 1 januari 2015, de positie van ‘shift manager’ uit te voeren in verband met personeelstekort.
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 8 oktober 2014 deelt KFC [verzoekster] onder meer mee:
        ‘Na een periode van voorbereiding is de nieuwe organisatiestructuur van KFC met ingang van 1 februari 2014 geformaliseerd. 
        
          De verwachting was dat u als Area Coach hieraan en positieve bijdrage zou leveren. Deze bijdrage is achterwege gebleven. Hierdoor is het noodzakelijk geweest om personeel uit Curaçao over te laten komen om zo de nodige verbeteringen in de processen aan te brengen en om een aantal taken en verantwoordelijkheden behorende bij de functie van Area Coach over te nemen.
        
      
      
      
        
          Gelet op het vorenstaande is het voor ons niet meer mogelijk om u in de functie van Area Coach te behouden. Wij zijn ervan overtuigd dat u een betere bijdrage aan de organisatie kunt leveren in de functie van Shift Manager, welke nu nog vacant is. In dit kader wordt u met ingang van 13 oktober 2014 ontheven uit de functie van Area Coach en u wordt per diezelfde datum benoemd tot Shift manager. 
        
      
      
      
        
          In verband met de benoeming tot Shift Manager dient u de bedrijfseigendommen die u in bruikleen heeft voor de uitoefening van de functie Area Coach per 13 oktober 2014 in te leveren. Het gaat onder andere om toegangssleutels tot het gebouw van het hoofdkantoor, autosleutels, auto, mobiele telefoon en laptop. Ook de aan u tot nog toe toegekende autovergoeding van AWG 300,00 en de telefoonvergoeding van WG 250,00 worden om de hierboven vermelde reden met ingang van 13 oktober 2014 stopgezet.’ 
      
      
    
    
      2.7
      
        Van 13 oktober 2014 tot en met 24 november 2014 is [verzoekster] arbeidsongeschikt evenals in de periode van 17 december 2014 tot en met 26 januari 2015. 
        Van 26 januari 2015 tot en met 8 maart 2015 is [verzoekster] 50% arbeidsgeschikt en werkt zij 4 uur per dag. Vanaf  9 maart tot en met 17 maart 2015 werkt [verzoekster] 6 uur per dag. 
        Vanaf 19 maart 2015 is [verzoekster] weer 100% arbeidsgeschikt. 
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 3 maart 2015 deelt KFC [verzoekster] mee dat haar salaris met ingang van 1 maart 2015 wordt stopgezet, nu zij reeds langer dan 6 weken arbeidsongeschikt was. 
      
    
    
      2.9
      Uit de loonstrook van maart 2015 ‘(productie 19 van [verzoekster]) volgt dat het ‘reguliere salaris‘ is verlaagd naar AWG 3.878,57 bruto. Uit de loonstrook van april 2015 (productie 20 van [verzoekster]) volgt dat het salaris AWG 4.644,71 bruto bedraagt. 
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK EN HET VERWEER
    
      3.1 [
      
        verzoekster] verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, KFC te veroordelen 
        1] 	[verzoekster] terug te plaatsen in de functie van Area Coach dan wel General Manager dan wel Managing Director;
        2] 	te betalen een bedrag ad AWG 6.400,00 netto aan achterstallig salaris over de periode tot en met maart 2014;
        3] 	te betalen de salarisverhoging ad AWG 400,00 netto per maand vanaf april 2014 resp. AWG 750,00 per maand vanaf juli 2014;
        4] 	te betalen een bedrag ad AWG 335,19 zijnde het  te weinig betaalde salaris over april 2015;
        5] 	te betalen het loon over tweede Paasdag 2015 ad AWG 459,68 bruto;
        6] 	te betalen het loon over 2 op 27 april 2015 gewerkte uren ad AWG 57,46 bruto;
        7] 	te betalen het loon over door [verzoekster] op zaterdag en/of zondag gewerkte uren vanaf 8 oktober 2014;
        een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, kosten rechtens.
      
      
    
    
      3.2 [
      
        verzoekster] legt aan deze vorderingen  - samengevat - het volgende ten grondslag.
        Op 8 oktober 2014 ontving [verzoekster] als donderslag bij heldere hemel een brief van KFC waarin haar werd meegedeeld dat zij uit de functie van Area Coach werd ontheven. 
        Een zodanige eenzijdige wijziging van functie en salaris is alleen mogelijk met instemming van de betrokken werknemer, dan wel dient er sprake te zijn van zodanig gewijzigde omstandigheden, die aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt, waardoor betrokken werknemer positief dient te reageren op het voorstel van de werkgever. Hiervan is geen sprake. Met betrekking tot overige vorderingen stelt [verzoekster] het volgende:
        Ad 2] Het bedrag ad AWG 6.400,00 bestaat uit twee benzinebonboekjes, die KFC heeft afgenomen. Deze bonnen kreeg [verzoekster] sedert 2004 bij wijze van salarisverhoging en deze boekjes had zij opgespaard. 
        Ad 3] Tot juni 2014 ontving [verzoekster] een bonus van AWG 750,00 per maand. Deze is per 1 juli 2014 stop gezet. Vanaf april 2014 ontvangt [verzoekster] geen benzinebonnen (ter waarde van  AWG 300,00 per maand) en telefoonkaarten (ter waarde van ad AWG 100,00 per maand) meer die zij sedert 2004 met instemming van de toenmalige accountant van KFC, de heer [accountant] (vide productie 15) onafgebroken ontving.  
        Ad 4 en 5 en 6] Uit de loonstrook van april 2015 (productie 20) volgt dat KFC in plaats van AWG 4.979,90 bruto slechts AWG 4.644,71 uitbetaald kreeg, terwijl [verzoekster] zelfs op Tweede Paasdag heeft gewerkt en ook 2 uren op 27 april 2015.  
        Ad 7] Toelichting ontbreekt. 
      
      
    
    
      3.3
      
        KFC voert gemotiveerd verweer, dat samengevat neerkomt op het volgende.
        Op de eerste plaats maakt KFC bezwaar tegen de eis vermeerdering. 
        Voorts stelt KFC dat [verzoekster] nooit heeft gefunctioneerd als General Manager. De reden waarom zij ingeschreven stond bij de kamer van Koophandel, was dat een Arubaanse ingezetene de vertegenwoordiger van een vennootschap dient te zijn. KFC betwist dat [verzoekster] een loonsverhoging van AWG 400,00 heeft ontvangen in de vorm van benzinebonnen en telefoonkaarten. [verzoekster] kreeg deze als onkostenvergoeding. In april/mei 2014 ontdekte KFC dat [verzoekster] de benzinebonboekjes gebruikte voor een andere auto dan de bedrijfswagen en ook bleek dat [verzoekster] complete benzinebonboekjes op onverklaarbare wijze in haar bezit had. Met ingang van 1 juli 2014 is aan [verzoekster] in verband met haar functie als Area Coach een voorlopige autokostenvergoeding toegekend van AWG 300,00, onder de voorwaarde dat zij conform de belastingregels de gereden zakelijke kilometers moest registeren. Ook kreeg [verzoekster] vanwege deze functie een telefoonkostenvergoeding van AWG 250,00 per maand.  Het gevorderde bedrag ad AWG 6.400,00 dient afgewezen te worden.
        De gevorderde bonus ad AWG 750,00 dient eveneens afgewezen te worden. Deze bonus is slechts in 2010 en 2011 betaald. Daarna is er geen bonus meer betaald aan [verzoekster]. Bovendien is het toekennen van een bonus ter discretie van de werkgever.
        [verzoekster] heeft van 1 februari tot 13 oktober 2014 als Area Coach gewerkt. Haar salaris bedroeg AWG 4.979,00 bruto per maand. Achteraf bleek dat [verzoekster] niet de geschikte persoon was voor deze functie. KFC raakte het vertrouwen kwijt in [verzoekster], onder meer als gevolg van de ontdekking van de kwestie met de benzinebonboekjes. Ook weigerde [verzoekster] besluiten van de directie uit te voeren, zoals het opstellen van jaarroosters. Voorts is Point of Sales Systeem enkele keren uitgevallen, waar [verzoekster] verantwoordelijk voor was en heeft [verzoekster] op verschillende wijze veranderingen tegengewerkt. Van KFC kon niet langer gevergd worden dat [verzoekster] nog langer in de functie van Area Coach aanbleef. [verzoekster] heeft bovendien niet geprotesteerd tegen de plaatsing in de functie van Shift manager en heeft  sinds zij arbeidsgeschikt is in die functie gewerkt. Wat betreft het gevorderde loon over de maand april 2015 geldt dat gewerkte feestdagen als time-back opgenomen worden. De verwerking van time-back op Tweede Paasdag is vanwege een omissie nog niet geschied. Voorts is het werken op zaterdagen en zondagen inherent aan de functie van Shift manager, zodat ook deze vordering afgewezen dient te worden. 
      
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Het verweer van KFC tegen de wijziging van het oorspronkelijke verzoek wordt verworpen, nu verzoeker op grond van artikel 429i WvRv bevoegd is het verzoek, de gronden daarvan schriftelijk te verminderen, veranderen of te vermeerderen zolang de rechter in eerste aanleg nog geen eindbeschikking heeft gegeven. In het onderstaande wordt derhalve beslist op grond van het gewijzigde verzoek. 
      
    
    
      4.2
      De kern van het geschil heeft betrekking op de vragen of 1] KFC gehandeld heeft als goed werkgever als bedoeld in artikel 7A:1614ij BWA  door [verzoekster] op 13 oktober 2014 per direct te ontheffen uit haar functie van Area Coach haar te plaatsen in de functie van Shift Manager en 2] of [verzoekster] als goed werknemer deze functie te aanvaarden. 
      
    
    
      4.3
      
        Als uitgangspunt geldt dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer te gedragen als goed werkgever respectievelijk goed werknemer brengt met zich mee dat de werknemer op redelijk voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Dit is bovendien niet anders indien de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. Deze door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 1998 aanvaarde maatstaf is in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) nader uitgewerkt in die zin dat de Hoge Raad - onder herhaling van de eerder geformuleerde maatstaf - verder nog het volgende heeft overwogen: 
        
          “Bij de hier te hanteren maatstaf moet het accent niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.” 
        
      
      
    
    
      4.4
      KFC heeft [verzoekster] ontheven uit haar functie omdat zij geen vertrouwen meer in haar had. Gesteld noch gebleken is echter dat KFC de door haar gesignaleerde knelpunten in het functioneren met [verzoekster] - zoals weergegeven in r.o. 3.3 van deze beschikking - met haar heeft besproken dan wel [verzoekster] aanwijzingen heeft gegeven om het functioneren te verbeteren. Daar staat tegenover dat aan werknemers op het niveau van [verzoekster] in de regel geen verbetertraject aangeboden wordt, omdat functionarissen op dit niveau  geschikt of ongeschikt zijn voor de betreffende functie.  
      
    
    
      4.5
      Nu KFC [verzoekster] in april 2014 tot Area Coach benoemd heeft, wordt ervan uit gegaan dat KFC haar op dat moment voor deze functie geschikt achtte. Dit wordt bevestigd door de sinds 2007 ongewijzigde inschrijving als ‘Manager Director’. De stelling van KFC dat aan deze inschrijving geen betekenis toekomt omdat [verzoekster] is gebruikt als ‘stroman’ nu alleen een Arubaanse ingezetene ingeschreven kan worden, acht het gerecht onaannemelijk. Aan een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kunnen derden immers vertegenwoordigingsbevoegdheid ontlenen. Bovendien was [verzoekster] volledig vertegenwoordigingsbevoegd. Dit is in tegenspraak met de pretense stroman functie die KFC thans doet voorkomen. KFC zag in april 2014 nog potentie in [verzoekster], anders was zij niet benoemd tot Area Coach. 
      
    
    
      4.6
      In het vertrouwen in [verzoekster] kwam een kentering, toen KFC argwaan kreeg met betrekking tot bij [verzoekster] in bezit zijnde benzinebonboekjes en telefoonkaarten. [verzoekster] heeft ‘naar het oordeel van het gerecht voldoende aannemelijk gemaakt dat zij vanaf  2004 tot april 2014 de aan haar toegekende salarisverhoging van AWG 400,00 per maand om fiscale redenen in natura betaald kreeg. Betaling in natura is geen onbekend fenomeen en heeft voor zowel de werkgever als de werknemer fiscale voordelen. Het enkele feit dat [verzoekster] de benzinebonboekjes in de loop der jaren heeft opgespaard, hetgeen ook niet vreemd was aangezien zij voor haar werk in een bedrijfsauto reed, kan haar dan ook - zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt - niet worden tegengeworpen. De door KFC geuite verwijten op dit punt acht het gerecht onnodig diffamerend voor [verzoekster]. De overige kritiek van KFC op het functioneren van [verzoekster] is niet dan wel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat een en ander met [verzoekster] is besproken. 
      
    
    
      4.7
      
        Uit het voorgaande volgt dat KFC jegens [verzoekster] niet heeft gehandeld als een goed en zorgvuldig werkgever betaamt, door haar onverwacht en zonder enige vorm van overleg uit haar functie van Area Coach te ontheffen. In beginsel ligt de vordering strekkende tot terugplaatsing in deze functie dan ook gereed. Hierbij dient evenwel de volgende kanttekening te worden geplaatst. Vast staat dat [verzoekster] de functie van Shift Manager heeft aanvaard en inmiddels een jaar lang in deze functie werkzaam is. [verzoekster] heeft weliswaar op 15 december 2014 door middel van een brief van haar gemachtigde KFC laten weten dat zij bezwaar maakt tegen de demotie, doch haar protest heeft zij nimmer kracht bij gezet door bijvoorbeeld in kort geding terug plaatsing op straffe van een dwangsom te eisen. Ook in de huidige procedure heeft [verzoekster] verzuimd om aan het verzoek tot terug plaatsing een dwangsom te verbinden. Dit heeft tot gevolg dat zij een toewijzende veroordeling tot terugplaatsing niet kan executeren. Nu ter zitting echter bleek dat de functie Area Coach nog vacant is zal het verzoek worden toegewezen maar zullen partijen met elkaar in overleg dienen te treden om een en ander gestalte te geven.
        Mocht  KFC hiertoe niet bereid zijn, dan zal [verzoekster] in rechte naleving van de veroordeling op straffe van een dwangsom moeten vorderen. Het komt het gerecht echter geraden voor dat partijen in onderling overleg op zoek gaan naar een passende oplossing. 
      
      
    
    
      4.8
      
        De gevorderde vergoeding ad AWG 6.400,00 voor ingeleverde benzinebonboekjes.
        wordt toegewezen, nu KFC de hoogte van het bedrag ad AWG 6.400,00 - niet expliciet heeft betwist en de stelling dat [verzoekster] deze bonnenboekjes onrechtmatig heeft verkregen omdat zij zelf de salarisadministratie deed, louter op hypothesen berust.
      
      
    
    
      4.9
      
        De salarisverhoging ad AWG 400,00 per maand ingaande april 2014.
        Naar het gerecht begrijpt bedoelt [verzoekster] hiermee aanspraak te maken op het verkapte loon ad AWG 400,00 netto per maand, dat zij sinds 2004 genoot en in maart 2014 niet meer werd uitgekeerd. Uit de overlegde loonstroken maakt het gerecht op - artikel 118 Rv indachtig -  dat het bedrag ad AWG 400,00 niet meer is betaald in vanaf maart 2014. Daar staat tegenover dat in juni 2014 ineens AWG 250,00 telefoonkostenvergoeding wordt betaald. Vervolgens verdwijnt in juli 2014 de bonus ad AWG 750,00 maar ontvangt [verzoekster] naast de AWG 250,00 telefoonkostenvergoeding ineens een bedrag ad AWG 300,00 als autokostenvergoeding. Nu niet alle loonstroken in het geding zijn gebracht, is onduidelijk over welke maanden het gevorderde bedrag toewijsbaar is. 
        De zaak zal worden verwezen naar de EJ-rol voor onderbouwing loonvordering ad AWG 400,00 per maand vanaf maart 2014 aan de zijde van [verzoekster]. 
      
      
    
    
      4.10
      
        De ‘bonus’  van AWG 750,00.
        KFC stelt dat [verzoekster] deze bonus slechts 2x heeft ontvangen in 2010 en 2011. Deze stelling is in strijd met de overgelegde loonstroken over maart 2004, april 2004 en juni 2014. Daar staat tegenover dat [verzoekster] onvoldoende onderbouwd heeft dat het bedrag ad AWG 750,00 daadwerkelijk een vast salaris onderdeel was en niet incidenteel werd uitgekeerd. [verzoekster] zal dit onderdeel van de vordering dan ook nader dienen te onderbouwen en concretiseren. Ook hiertoe dient de rolverwijzing. 
      
      
    
    
      4.11
      
        De vordering ten aanzien van het loon over april 2015
        KFC betwist de vordering niet maar stelt dat een en ander door een omissie niet is verwerkt in de administratie. Tevens stelt KFC dat de gewerkte uren op feestdagen resp. zater- en zondagen in ‘timeback’ betaald worden. Het lag op de weg van KFC om aan te tonen dat zij de door [verzoekster] gewerkte uren inmiddels deugdelijk had geadministreerd. Dit heeft KFC evenwel nagelaten, zodat het verweer als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen en vordering toegewezen wordt zoals verzocht.  
      
      
    
    
      4.12
      
        De vordering met betrekking gewerkte zater- en zondagen.
        Deze vordering is vooralsnog onvoldoende bepaald. Het op de weg van [verzoekster] om concreet aan te geven op welke zater- en zondagen zij gewerkt heeft.  Dit heeft [verzoekster] nagelaten. Daar komt bij dat KFC onweersproken heeft gesteld dat het werken op zaterdag en zondag inherent is aan de functie van shiftmanager. Partijen kunnen zich ten aanzien van deze vordering desgewenst nader uitlaten bij akte. 
      
      
      
        Tot slot
      
    
    
      4.13
      Het komt het gerecht geraden voor dat partijen met elkaar in overleg treden om met inachtneming van deze beschikking tot een voor beide partijen bevredigende oplossing te komen. Om deze reden zal een termijn van 6 weken worden aangehouden voor het wisselen van de aktes. 
      
    
    
      4.14
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    De rechter in dit gerecht
    
    
      5.1
      verwijs de zaak naar de EJ-rol van dinsdag 8 december 2015 voor akte aan de zijde van [verzoekster] als bedoeld in r.o. 4.7, 4.9, 4.10 en 4.12 en 4.13 van deze beschikking;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat KFC aansluitend de gelegenheid krijgt om een contra-akte te nemen;
      
    
    
      5.3
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter, en uitgesproken op dinsdag 27 oktober 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.