ECLI:NL:GHAMS:2014:3971, Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2014, 200.135.833/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening doorbetaling loon.
        Overeengekomen tewerkstelling voor nader te bepalen periode in Suriname.
        Re-integratie in Nederland? Geen grond stopzetten betaling loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.135.833/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2125993/VV EXPL 13-153
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 september 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MNO VERVAT-WEGEN B.V.,
      gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      appellante,
      advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats], [Land],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna MNO en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      MNO is bij dagvaarding van 11 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling Privaatrecht, sectie Kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 26 september 2013, in kort geding onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Van der Werken als eiser en MNO als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
    
    
    
      Op de dienende dag heeft MNO geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke reconventionele vordering, met producties;
    - memorie van antwoord in (niet bestaand) incidenteel appel tevens memorie van antwoord in reconventie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid (nadere) producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      MNO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] zal veroordelen aan haar terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, bekrachtiging van het bestreden vonnis dan wel toewijzing van zijn in die memorie vermelde voorwaardelijke reconventionele vordering, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met e, de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is per 12 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij MNO in de functie van hoofduitvoerder waterbouw, laatstelijk tegen een salaris van € 5.680,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en met een aantal emolumenten. Partijen hadden daartoe een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten die door MNO op 19 februari 2010 en door [geïntimeerde] op 2 maart 2010 is ondertekend. Bij de schriftelijke arbeidsovereenkomst hoort een ‘Aanvullend contract buitenland’ dat partijen op dezelfde onderscheiden data hebben ondertekend. Dat laatste stuk houdt onder meer in:
          
            ‘In aanvulling op, c.q. in afwijking van, het bepaalde in de Arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd, zijn werkgever en werknemer het volgende overeengekomen voor de periode dat werknemer werkzaam is in Suriname: 
          
          
            (…)
          
          
            C. Huisvesting 
          
          
            Werkgever zal de kosten dragen van lokale huisvesting (…) voor de werknemer, voor de maximale periode van 3 jaar tot een maximum huurprijs van € 750,-  per maand;
          
          
            (…)’.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] heeft voor MNO op twee verschillende locaties in Suriname werkzaamheden verricht. MNO heeft hem op 12 november 2012 een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst doen toekomen met als doel tot beëindiging van het dienstverband te komen. Partijen hebben daarna onderhandeld maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. [geïntimeerde] heeft zich op 4 april 2013 wegens spanningsklachten ziek gemeld. 
        
      
      
        3.1.3
        De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van, kort gezegd, de kantonrechter te Breda van 6 maart 2014 ontbonden per 1 juni 2014, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 30.000,- bruto.
        
      
    
    
      3.2.
      Nadat MNO had aangegeven dat zij met ingang van 24 juni 2013 het loon van Van der Werken niet meer zou betalen, heeft [geïntimeerde] MNO gedagvaard en gevorderd MNO bij wijze van voorlopige voorziening, kort gezegd, te veroordelen tot correcte doorbetaling van zijn loon en vakantiegeld totdat op rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband, met wettelijke verhoging en wettelijke rente en onder verstrekking van deugdelijke specificaties. Hij voerde daartoe aan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met tewerkstelling in Suriname, dat het MNO niet vrijstond hem na drie jaren op te dragen naar Nederland terug te gaan en voorts dat hij bereid is aan zijn re-integratie mee te werken maar niet inziet waarom dat in Nederland zou moeten gebeuren. MNO heeft zich in eerste aanleg verweerd door te stellen dat [geïntimeerde] heeft geweigerd mee te werken aan zijn verhuizing naar Nederland, dat dat een verhindering oplevert om de bedongen arbeid te verrichten die in de sfeer van [geïntimeerde] ligt en dat daarom van doorbetaling van loon geen sprake kan zijn. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt zou zijn, aldus MNO. Re-integratie kan niet in Suriname plaatsvinden en de voorwaarden om de integratie succesvol te laten verlopen zijn in Nederland gunstiger. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld, kort samengevat, dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met tewerkstelling in het buitenland, dat MNO niet aannemelijk heeft gemaakt waarom de integratie in Nederland gunstiger zou zijn dan in Suriname en dat van MNO mag worden verwacht om ter plaatse (in Suriname) te zoeken naar tijdelijke passende werkzaamheden. Zij heeft de vorderingen van Van der Werken toegewezen, met veroordeling van MNO in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      MNO stelt bij haar grieven II tot en met VI, kort samengevat, dat Van der Werken in Suriname was gedetacheerd voor de duur van drie jaar en dat zij daarom, naar het hof begrijpt: ongeacht de verdere omstandigheden, het recht had van hem te verlangen dat hij na ommekomst van die termijn in Nederland zou gaan werken. Het hof volgt MNO niet in dit standpunt. De schriftelijke arbeidsovereenkomst noch het ‘Aanvullend contract buitenland’ bepaalt uitdrukkelijk  dat Van der Werken in Suriname was tewerkgesteld voor een vaste periode van drie jaar. De aanvullende overeenkomst houdt slechts in dat de werkgever de kosten van huisvesting in Suriname gedurende maximaal drie jaar zal vergoeden. Daaruit is niet af te leiden dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat [geïntimeerde] ongeacht de verdere omstandigheden na een periode van drie jaar naar Nederland zou terugkeren. In dit verband is overigens niet van betekenis dat [geïntimeerde] in Suriname werd tewerkgesteld op een werk dat was aangenomen door een andere vennootschap, te weten MNO Vervat Suriname N.V., en dat aldus sprake zou zijn van detachering. Doorslaggevend is immers hetgeen MNO en [geïntimeerde] zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.4.
      De tekst van de arbeidsovereenkomst en de aanvulling daarop geven echter, anders dan [geïntimeerde] verdedigt, ook geen aanleiding te veronderstellen dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat Van der Werken voor de gehele (onbepaalde) duur van de arbeidsovereenkomst in Suriname zou blijven werken. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie valt bovendien niet af te leiden dat [geïntimeerde] zelf ervan uitging dat hij voor onbepaalde duur in Suriname zou blijven. Integendeel, in de brief van 14 november 2012 (productie 7 van de zijde van de MNO in eerste aanleg) schrijft zijn gemachtigde ‘Cliënt werkt immers al geruime tijd in Suriname en hoewel tijdelijk lag een beëindiging van het project op korte termijn bepaald niet in de lijn van de verwachtingen’ en in de brief van 16 januari 2013 (productie 9 van de zijde van MNO in eerste aanleg) ‘Zulks geldt temeer nu u in het aanvullende contract buitenland cliënt hebt toegezegd dat hij na zijn werkzaamheden in het buitenland, gewoon weer aan de slag kan in Nederland’. Het hof volgt [geïntimeerde] dan ook niet in zijn stelling dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst niet verplicht kan worden mee te werken aan repatriëring. Iets dergelijks valt overigens ook niet te lezen in het bestreden vonnis. De kantonrechter overweegt weliswaar dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met tewerkstelling in het buitenland (zie het bestreden vonnis onder ‘De beoordeling’, derde alinea, eerste zin) maar ook (zie dezelfde alinea, drie zinnen verderop) dat aannemelijk is dat de periode dat [geïntimeerde] werkzaam zou zijn in Suriname ‘op enig moment zou eindigen’. Het hof volgt de kantonrechter in deze overwegingen. 
      
    
    
      3.5.
      De conclusie is dan ook dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] voor een nader te bepalen periode in Suriname zou gaan werken en dat zij wat dit aangaat geen concrete einddatum zijn overeengekomen. Partijen hadden dan ook in goed overleg tot beëindiging van de werkzaamheden van [geïntimeerde] in Suriname dienen te komen en zich bij dat overleg als goed werkgever en goed werknemer dienen te gedragen. In deze zin falen de grieven II tot en met VI.
      
    
    
      3.6.
      MNO voert bij haar grieven VII en VIII aan dat het in Suriname ontbrak aan (uitvoerbare) mogelijkheden tot re-integratie en dat niet van haar verwacht mocht worden dat zij in Suriname naar passende werkzaamheden voor [geïntimeerde] zocht omdat deze er niet waren. Bij grief IX voert MNO aan dat zij [geïntimeerde] heeft opgeroepen om in Nederland zijn werkzaamheden te hervatten en dat dat een redelijke instructie is waaraan [geïntimeerde] gehoor diende te geven. Zij beroept zich op de hoofdregel van artikel 7:627 BW: zij is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke [geïntimeerde] zijn arbeid niet heeft verricht. Het besluit van [geïntimeerde] om in Suriname te blijven is niet een oorzaak die in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, zo stelt MNO. Voor de tijd dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is, doet MNO een beroep op artikel 7:629, lid 3 onder b, c of d BW.
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. MNO heeft niet althans onvoldoende bestreden dat [geïntimeerde] vanaf 4 april 2013 tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt is geweest, zodat het hof daarvan zal uitgaan. MNO heeft in dit verband nog wel erop gewezen (zie haar pleitnotities in eerste aanleg onder 12) dat de klachten van [geïntimeerde] zijn ontstaan door een arbeidsconflict. Dat moge zo zijn, maar dat doet niet af aan het feit dat de door MNO ingeschakelde bedrijfsarts - volgens de door [geïntimeerde] bij zijn inleidende dagvaarding als productie 11 overgelegde rapportage van 13 mei 2013 -  heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet adequaat in zijn eigen werk kan functioneren als gevolg van een psychische/psychosomatische decompensatie. MNO heeft dat niet bestreden zodat ervan dient te worden uitgegaan dat [geïntimeerde] zijn arbeid niet heeft verricht in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Dat betekent dat MNO loon verschuldigd is, tenzij er sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW die haar ontheft van de verplichting om dat loon te betalen.
      
    
    
      3.8.
      MNO heeft wat betreft de in bedoeld artikellid onder b omschreven grond aangevoerd dat [geïntimeerde], door in Suriname te blijven, het overleg tussen partijen heeft gefrustreerd en aldus zijn spanningsklachten in stand heeft gehouden. Het hof is van oordeel dat MNO met deze stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, zoals artikel 629 lid 3 onder b BW vereist. Het hof komt tot dit oordeel mede omdat MNO niet heeft bestreden dat [geïntimeerde], zoals hij heeft aangevoerd, zich beschikbaar heeft gehouden voor overleg. MNO heeft niet toegelicht dat [geïntimeerde] desondanks een verwijt treft in de zin dat hij zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd. In elk geval valt niet in te zien dat het aan [geïntimeerde] te verwijten is dat partijen niet in overleg zijn getreden om tot een oplossing te komen. 
      
    
    
      3.9.
      Evenmin is in voldoende mate gebleken dat [geïntimeerde] heeft geweigerd passende arbeid te verrichten of mee te werken aan redelijke voorschriften die erop zijn gericht om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c en d BW. In dit verband is van belang dat MNO blijkens haar brief aan [geïntimeerde] van 29 mei 2013 (productie 16 van de zijde van MNO in eerste aanleg) aan [geïntimeerde] slechts in algemene bewoordingen de instructie heeft gegeven terug te keren naar Nederland zonder daarbij te wijzen op door [geïntimeerde] aldaar te verrichten passende arbeid, laat staan dat hem concreet werd voorgehouden waaruit deze passende arbeid zou bestaan. MNO licht in deze brief dan ook op geen enkele wijze toe hoe zij denkt tot re-integratie van [geïntimeerde] in Nederland te komen. Zij wijst slechts erop - zonder nadere toelichting - dat er voor [geïntimeerde] in Suriname geen adequate mogelijkheden zijn om te re-integreren. De instructie om naar Nederland te verhuizen kan dan ook, alleen al vanwege het ontbreken van een deugdelijke toelichting, voorshands niet worden gezien als een redelijke instructie die erop is gericht om Van der Werken in staat te stellen om passende arbeid te verrichten in het kader van zijn re-integratie. Dit klemt te meer omdat MNO in bedoelde brief uitdrukkelijk erop wijst dat de periode van uitzending van [geïntimeerde] naar Suriname reeds is verstreken en onderhandelingen over voortzetting van zijn detachering in Suriname op niets zijn uitgelopen. Daaruit is af te leiden dat de instructie eerder werd gegeven vanwege het standpunt van MNO in het al bestaande arbeidsconflict over de detachering dan met het oog op de re-integratie van [geïntimeerde].
      
    
    
      3.10.
      MNO geeft in haar brief van 29 mei 2013 ook geen enkele opening om, zoals de bedrijfsarts in zijn rapportage van 13 mei 2013 had geadviseerd, al dan niet met behulp van een mediator te komen tot structureel overleg tussen partijen om mogelijk tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. MNO had als vervolg op de rapportage van haar bedrijfsarts op z’n minst aan [geïntimeerde] moeten aanbieden om, zo mogelijk onder leiding van een mediator, met haar in overleg te treden om te komen tot een plan van aanpak. Dat heeft zij bij haar brief van 29 mei 2013 niet gedaan, terwijl zij niet heeft aangevoerd dat zij dat bij een andere gelegenheid wel aan [geïntimeerde] heeft aangeboden. Gelet daarop kan zij van haar zijde niet aan [geïntimeerde] verwijten, wat zij met haar beroep op artikel 7:629 lid 3 BW in feite doet, dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om tot re-integratie te komen.
      
    
    
      3.11.
      Een en ander brengt met zich mee dat MNO – op wier weg dat lag - niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een grond heeft gehad om de betaling van het loon van [geïntimeerde] stop te zetten dan wel op te schorten. Ook de onderhavige grieven falen.
      
    
    
      3.12.
      Grief I luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het door MNO gestelde disfunctioneren van [geïntimeerde] en de - volgens MNO - onredelijke standpunten die [geïntimeerde] in de onderhandelingen van november 2012 tot aan de stopzetting van de loonbetalingen had ingenomen, geen rol spelen. De grief faalt. Niet valt in te zien dat de stellingen van MNO omtrent het disfunctioneren van [geïntimeerde] of zijn opstelling gedurende de onderhandelingen - die waren gericht op beëindiging van het dienstverband - van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of MNO wegens de door haar dit verband aangevoerde gronden als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW, terecht de loonbetalingen heeft gestaakt.
      
    
    
      3.13.
      
        [geïntimeerde] heeft nog een reconventionele vordering ingesteld voor het geval dat het hof van oordeel is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. MNO heeft aangevoerd dat een dergelijke vordering in hoger beroep niet mogelijk is. Wat daarvan verder zij, de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde is niet vervuld zodat op de vordering niet hoeft te worden beslist.
      
    
    
      3.15.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de terugbetalingsvordering van MNO zal worden afgewezen. MNO zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst af de vordering van MNO tot terugbetaling door [geïntimeerde] van alle bedragen die zij uit hoofde van dat vonnis aan hem heeft betaald;
    
    
    
      veroordeelt MNO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.