ECLI:NL:GHAMS:2014:412, Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2014, 200.106.244-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomst tussen twee stichtingen gericht op huisvesting van bejaarden. Bepaling dat erfpacht en opstellen door de ene stichting aan de andere te koop moeten worden aangeboden. Opschortende voorwaarde dat de bestaande wettelijke bepalingen zich tegen zodanige aanbieding verzetten. Voorwaarde is niet vervuld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.106.244/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 461462/HA ZA 10-1876
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de stichting
      
      
        STICHTING WOONZORG NEDERLAND,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      appellante in het principaal appel,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.M. Hielkema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de stichting
      
      
        STICHTING HUIZE BUITENVELDERT II,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Partijen worden hierna Woonzorg en Huize Buitenveldert genoemd.
    
    
    
      Na het tussenarrest van 21 augustus 2012, waarin de incidentele vordering van Woonzorg is afgewezen, heeft Huize Buitenveldert een memorie van antwoord, tevens memorie houdende aanvulling van eis in incidenteel appel, genomen, met producties.
    
    
    
      Huize Buitenveldert heeft een akte uitlating producties, tevens uitlating aanvulling van eis in incidenteel appel genomen.
    
    
    
      Ter voorbereiding van het pleidooi zijn door beide partijen bij akte nadere producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2013 doen bepleiten, Woonzorg door mr. Hielkema voornoemd, en Huize Buitenveldert door mr. Van Dijk voornoemd. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Woonzorg heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Huize Buitenveldert zal afwijzen, met 
      - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Huize Buitenveldert heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
    
    
    
      In het incidenteel appel heeft Huize Buitenveldert geconcludeerd dat haar vordering tot nakoming zal worden aangevuld met een vordering tot verklaring voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling aan de zijde van Huize Buitenveldert.
    
    
    
      Woonzorg heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vordering van Huize Buitenveldert.
    
    
    
      Voorts hebben partijen bewijs aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het vonnis van 25 januari 2012 onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Behoudens hetgeen is aangevoerd bij de grieven 1 tot en met 4 zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming van de genoemde grieven en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Huize Buitenveldert maakt deel uit van een samenwerkingsverband van rooms-katholieke stichtingen, dat zich onder andere de huisvesting en zorg van ouderen ten doel stelt. Huize Buitenveldert is een ideële instelling en heeft onbezoldigde bestuurders.
      
    
    
      2.2
      Woonzorg is een landelijk opererende woningcorporatie die zich toelegt op de huisvesting van ouderen. Zij is een toegelaten instelling als bedoeld in de artikelen 1 lid 1 sub 1 en 70 Woningwet (hierna: toegelaten instelling).
      
    
    
      2.3
      In de jaren tachtig was Huize Buitenveldert eigenaresse van het recht van erfpacht van een stuk grond en van een daarop gelegen woongebouw aan de Kalfjeslaan te Amsterdam-Buitenveldert. Eind jaren tachtig heeft Huize Buitenveldert besloten tot de sloop van het woongebouw en tot de nieuwbouw van 28 aanleunwoningen voor ouderen.
      
    
    
      2.4
      In de periode van 1989 tot 1993 heeft Huize Buitenveldert voorbereidende werkzaamheden verricht voor de beoogde sloop en nieuwbouw. Onder meer heeft zij op 5 oktober 1990 een beginselaanvraag bouwvergunning ingediend bij het stadsdeel Buitenveldert (hierna: het stadsdeel).
      
    
    
      2.5
      Door ambtenaren van het stadsdeel is Huize Buitenveldert op enig moment gewezen op de eventuele mogelijkheid van overheidssubsidie voor de aanleunwoningen op grond van het Besluit Woninggebonden Subsidie (hierna: het BWS). Op basis van het BWS kunnen alleen toegelaten instellingen subsidie aanvragen en dan uitsluitend ten behoeve van woningen die bij hen in eigendom zijn, waarbij onder eigendom mede het recht van erfpacht wordt verstaan.
      
    
    
      2.6
      Huize Buitenveldert was en is geen toegelaten instelling. Zij is in januari of februari 1993 in overleg getreden met een toegelaten instelling, de Protestantse Woningbouwvereniging (hierna: PWV). Huize Buitenveldert liet zich daarbij begeleiden en adviseren door Stichting DSB, in de persoon van juridisch en bouwkundig adviseur [X] (hierna: [X]).
      
    
    
      2.7
      In het kader van een mogelijke samenwerking met PWV heeft [X] Huize Buitenveldert onder meer geadviseerd bij het formuleren van eisen van Huize Buitenveldert bij een eventuele samenwerking met een toegelaten instelling. Een van die eisen hield in dat Huize Buitenveldert het recht zou verkrijgen om het recht van erfpacht van de grond en het daarop te realiseren onroerende goed na beëindiging van de rijkssteun van de toegelaten instelling terug te kopen, waarbij de toegelaten instelling de verplichting had de erfpacht en opstallen aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden.
      
    
    
      2.8
      PWV was niet bereid een terugkoopmogelijkheid als hiervoor bedoeld overeen te komen. Dit was een eis van Huize Buitenveldert die voor haar niet onderhandelbaar was. Daarom is in of omstreeks februari 1993 het overleg tussen PWV en Huize Buitenveldert, waarbij het stadsdeel betrokken was, beëindigd.
      
    
    
      2.9
      Vervolgens is Huize Buitenveldert begin 1993 in overleg getreden met de toegelaten instelling en rechtsvoorganger van Woonzorg, de stichting Landelijke Katholieke Bouwcorporatie voor Bejaarden (hierna: LKBB). [X] was op dat moment directeur van LKBB. Waar hierna sprake is van Woonzorg wordt LKBB daaronder zo nodig mede verstaan. Huize Buitenveldert heeft [X] betaald voor zijn adviezen.
      
    
    
      2.10
      Het overleg tussen LKBB, vertegenwoordigd door onder meer [X], en Huize Buitenveldert heeft geresulteerd in afspraken met betrekking tot het overnemen van het door Huize Buitenveldert voorgenomen bouwproject door LKBB. Bij brief van 8 april 1993, gericht aan [X], heeft Huize Buitenveldert geschreven dat zij de intentie heeft om met LKBB een samenwerkingsverband aan te gaan onder voorwaarden die reeds bij LKBB, althans [X], bekend zijn. Het stadsdeel was op de hoogte van de afspraken tussen LKBB en Huize Buitenveldert.
      
    
    
      2.11
      Bij beschikking van 30 november 1993 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college van B&W) een door LKBB ingediende aanvraag voor subsidie op grond van het BWS toegewezen. Uitkering van de subsidie zou geschieden over een periode van meerdere jaren, beginnend één jaar na het gereedkomen van de bouw.
      
    
    
      2.12
      Op 23 november 1994 is de eerste paal geslagen van het nieuwe woongebouw, inmiddels de Vivaldiflat genaamd.
      
    
    
      2.13
      De tussen LKBB en Huize Buitenveldert gemaakte afspraken zijn neergelegd in een samenwerkingsovereenkomst die is ondertekend op 5 en 11 oktober 1995 (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst, die door [X] is ondertekend namens LKBB en waarin Huize Buitenveldert wordt aangeduid als 'Buitenveldert', luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          "(...)
        
        
          Artikel 3 - Grondoverdracht
        
        
          Buitenveldert zal het recht van erfpacht dat zij met betrekking tot de grond waarop het beoogde project gebouwd zal worden, welk recht van erfpacht zij heeft verkregen bij akte verleden 20 mei 1965, aan LKBB overdragen en wel door overdracht van dit erfpachtrecht en wel voor een bedrag van f 23.511,=.
        
        
          In de akte van overdracht erfpacht, verplicht LKBB zich aan Buitenveldert het recht van terugkoop van het erfpachtsrecht en het recht van koop van het erfpachtsrecht op het aanvullende stuk grond (233 m2) en van de zich dan daarop bevindende opstallen te verlenen en wel direct nadat de rijkssteun is afgebouwd, een en ander als bedoeld in de beschikking tot toekenning rijkssteun (...) d.d. 30 november 1993 (...). LKBB zal Buitenveldert uitnodigen de wens tot terugkoop bij aangetekend schrijven aan LKBB mede te delen. De waarde van de erfpacht bedraagt dan het hiervoor vermelde bedrag, groot f 23.511,=. De gehoudenheid van LKBB tot het aanbieden van koop wordt opgeschort indien de als dan bestaande wettelijke bepalingen zich daartegen verzetten.
        
      
      
      
        
          De koopsom voor het recht van erfpacht en de zich dan daarop bevindende opstallen zal worden bepaald op de boekwaarde van een en ander, zoals die ten tijde van de overdracht uit de boeken van LKBB blijkt alsmede eventuele geactiveerde kosten met betrekking tot het geheel. De boekwaarde als in deze bedoeld, wordt door LKBB bepaald met inachtneming van de regels die gelden voor de waarde- en resultaatsbepaling voor toegelaten instellingen krachtens de Woningwet.
        
        
           (...)
        
      
      
      
        
          Na de veronderstelde exploitatieduur van de te bouwen woningen - en deze periode wordt gesteld op 50 jaar na het in gebruik nemen van de woningen - heeft Buitenveldert eveneens het recht tot overdracht van het recht van erfpacht, op welke wijze dan ook gevestigd. De waarde van de opstallen wordt dan bepaald op de wijze zoals aangegeven in het NBW voor gevallen waarbij sprake is van beëindiging van het erfpachtsrecht.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 4 - Uitvoering van de werkzaamheden
        
        
          De bouwwerkzaamheden van de 28 woningen zullen worden verricht in opdracht en voor risico van LKBB.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 5- Samenwerking na gereedkoming
        
        
          (...)
        
        
          De risico's verbonden aan de exploitatie van het complex van 28 woningen blijven en komen voor rekening van LKBB.
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      2.14
      Op 19 januari 1996 is de bouw van de Vivaldiflat voltooid.
      
    
    
      2.15
      Op 28 november 1996 is, conform de samenwerkingsovereenkomst, het recht van erfpacht aan LKBB geleverd tegen een prijs van f 23.511,--. In de akte van levering is opgenomen dat op niet nakoming van artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst een boete staat van f 100,-- voor iedere dag dat niet of niet volledig wordt nagekomen.
      
    
    
      2.16
      Bij besluit van 6 januari 1998 heeft het college van B&W de hoogte van de aan LKBB verstrekte subsidie op grond van het BWS vastgesteld. Een indicatieve berekening van de jaarlijkse bijdrage wees erop dat de rijkssteun per 5 november 2011 afgebouwd zou zijn.
      
    
    
      2.17
      Op 14 maart 2005 en 23 maart 2005 heeft Huize Buitenveldert Woonzorg bericht dat zij zodra mogelijk van de terugkoopmogelijkheid gebruik wenste te maken. Bij brief van 15 april 2005 heeft Woonzorg hierop gereageerd dat de rijkssteun naar verwachting in 2009 of 2010 zal zijn afgebouwd. Bij brief van 20 februari 2009 en een rappelbrief van 13 mei 2009 heeft Huize Buitenveldert Woonzorg onder meer verzocht om haar te berichten wanneer de rijkssteun beëindigd zal zijn. Bij brief van 28 mei 2009 heeft Woonzorg hierop geantwoord dat de laatste termijn van de overheidssubsidie op 5 november 2011 zal vervallen. Bij aangetekende brief van 29 juni 2009 heeft Huize Buitenveldert Woonzorg geschreven dat zij de eigendom van de grond wenst terug te kopen en dat zij derhalve eind 2010 contact met Woonzorg zal opnemen teneinde op 5 november 2011 tot de teruglevering over te kunnen gaan.
      
    
    
      2.18
      Begin 2010 heeft Huize Buitenveldert geconstateerd dat de subsidiebetalingen op 6 november 2009 waren geëindigd. Woonzorg heeft Huize Buitenveldert daarover niet geïnformeerd. Naar aanleiding hiervan heeft Huize Buitenveldert bij brief van 22 januari 2010 naar Woonzorg geschreven dat zij het recht van terugkoop met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 wenst uit te oefenen en dat zij Woonzorg sommeert om de boekwaarde van de Vivialdiflat met toelichting op uiterlijk 5 februari 2010 aan haar ter beschikking te stellen.
      
    
    
      2.19
      Bij brief van 10 februari 2010 heeft Woonzorg aan Huize Buitenveldert geschreven dat de steunregeling inderdaad voortijdig was geëindigd en dat de bedrijfswaarde (die Woonzorg later boekwaarde noemt) van het recht van erfpacht met opstallen op dat moment € 2.200.000,-- bedroeg. Voorts heeft Woonzorg in de desbetreffende brief het standpunt ingenomen dat voor de levering toestemming is vereist van het - toenmalige - Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en dat die toestemming alleen verleend zal worden als minimaal tegen 90% van de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur zal worden verkocht, hetgeen - kort gezegd- zal neerkomen op een minimale koopprijs ruim boven de € 5.000.000,--.
      
    
    
      2.20
      Bij brief van 4 maart 2010 heeft de advocaat van Huize Buitenveldert aan Woonzorg geschreven dat zij niet instemt met een koopprijs die hoger is dan de boekwaarde en dat zij Woonzorg sommeert tot nakoming van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst door de erfpacht met opstallen binnen tien werkdagen aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden.
      
    
    
      2.21
      Woonzorg heeft nadien richting Huize Buitenveldert volhard in haar standpunt dat voor de verkoop ministeriële toestemming is vereist. Huize Buitenveldert heeft daarop herhaaldelijk aan Woonzorg laten weten dat volgens haar die toestemming niet is vereist, omdat de aan de ministeriële toestemming ten grondslag liggende afweging reeds is gemaakt in 1995 bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, welke rechtshandeling destijds aan een vrijwel gelijksoortig toezicht was onderworpen.
      
    
    
      2.22
      Nadien is de erfpacht van de percelen grond met opstallen niet door Woonzorg aan Huize Buitenveldert te koop aangeboden. 
      
    
    
      2.23
      
        In de periode van 12 november 2010 tot en met 26 maart 2011 hebben partijen
         - naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie bij de rechtbank op 12 november 2010 - overleg gevoerd. Tussen partijen is afgesproken dat Huize Buitenveldert over deze periode geen aanspraak kan maken op rente, schade en/of enig boetebedrag.
      
      
    
    
      2.24
      Op 25 januari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Woonzorg, Huize Buitenveldert en wethouder E. de Vries, van stadsdeel Zuid. Blijkens het hiervan opgemaakte verslag ziet het stadsdeel geen taak voor zich weggelegd in het conflict tussen partijen, anders dan dat zij, wanneer zij door de Minister om een zienswijze gevraagd zal worden, deze zal geven. 
      
    
    
      2.25
      
        Bij brief van 23 mei 2011 heeft Woonzorg Huize Buitenveldert verzocht medewerking te verlenen aan het verzoeken van instemming aan de Minister, door het  doorlopen van de formele toestemmingsprocedure. Daarmee werd gedoeld op de procedure conform artikel 11c Bbsh en de Circulaire.
        Huize Buitenveldert heeft dit geweigerd.
      
      
    
    
      2.26
      Bij brief van 1 juli 2011 heeft Huize Buitenveldert aan Woonzorg een concept-brief aan de Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK) toegezonden, waarin de onderhavige kwestie aan de Minister wordt voorgelegd, met een toelichting over de voorgeschiedenis, en de Minister verzocht wordt ermee in te stemmen dat geen toestemming uit hoofde van artikel 11c van het Besluit beheer sociale huursector (Bbsh) is benodigd en dat geen melding op grond van artikel 11d van het Bbsh hoeft te worden gedaan voor de terugkoop door Huize Buitenveldert. Huize Buitenveldert beoogde de brief door beide partijen te doen ondertekenen.
      
    
    
      2.27
      
        Bij brief van 7 juli 2011 heeft Woonzorg aan Huize Buitenveldert meegedeeld de concept-brief niet te zullen ondertekenen. De brief is niet verzonden aan de Minister. Voorts heeft Woonzorg Huize Buitenveldert gesommeerd mee te werken aan de in de Circulaire beschreven procedure.
        Huize Buitenveldert heeft dit geweigerd.
      
    
    
      2.28
      Bij brief van 11 juli 2011 heeft Woonzorg de samenwerkingsovereenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk voor zover het de verplichting van Woonzorg betreft het complex aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden. 
      
    
    
      2.29
      Bij brief van 19 maart 2012 heeft Woonzorg, op de voet van art. 19c en art. 19d Bbsh aan de Minister verzocht de beoogde transactie goed te keuren.
      
    
    
      2.30
      Bij brief van 6 april 2012 heeft het ministerie van BZK aan Woonzorg het volgende geschreven: 
      
      
        
          "(...)
          
          Uw verzoek is niet compleet en derhalve kan ik uw melding niet beoordelen.
        
        
          Conform MG2011-04 verzoek ik u mij de volgende ontbrekende documenten toe te zenden:
        
        
          * door de koper ondertekende verklaring van sociaal huurgedrag;
        
        
          * verklaring Omtrent Gedrag Rechtspersoon (VOGrp)
        
        
          * onafhankelijk en gevalideerd taxatierapport waarbij de woningen in   	onverhuurde staat zijn getaxeerd;
        
        
          * (concept)koopovereenkomst.
        
      
      
      
        
          Eerst na ontvangst van bovengenoemde stukken kan ik uw melding in behandeling nemen. Ik verzoek u dringend geen uitvoering te geven aan de beoogde verkoop totdat u mijn toestemming heeft verkregen. Wellicht ten overvloede wijs ik u op het feit dat wanneer u zonder mijn toestemming tot verkoop overgaat deze rechtshandeling in strijd is met de wet als bedoeld in artikel 3:40 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek en als gevolg daarvan nietig (dan wel vernietigbaar) is.
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      2.31
      
        Bij brief van 12 april 2012 heeft Woonzorg Huize Buitenveldert gesommeerd om de in de brief van het ministerie van BZK van 6 april 2012 genoemde stukken aan haar te verstrekken. 
        Huize Buitenveldert heeft geen gevolg gegeven aan deze sommatie. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak om de vraag of - kort samengevat - Woonzorg gehouden is de met Huize Buitenveldert gesloten samenwerkingsovereenkomst na te komen en het recht van erfpacht met de daarop gerealiseerde opstallen aan de Kalfjeslaan te Amstelveen (hierna: het complex) aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden volgens de in die overeenkomst neergelegde condities, of dat Woonzorg zich kan beroepen op de in de overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde.
        De rechtbank heeft geoordeeld - kort samengevat - dat Woonzorg moet nakomen en zich niet kan beroepen op de opschortende voorwaarde. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen is het hoger beroep van Woonzorg gericht.
      
      
    
    
      3.2
      De grieven1 tot en met 4 zijn gericht tegen enkele onderdelen van de feitenvaststelling. Zoals blijkt uit de door het hof opgenomen feitenvaststelling slagen grief 2 (een geringe aanpassing in r.o. 2.10), grief 3 en grief 4 (een aanvulling in r.o. 2.13). Grief 1 faalt, nu hetgeen daar wordt aangevoerd door Woonzorg, gemotiveerd is betwist door Huize Buitenveldert, zodat het hof niet van de juistheid van het gestelde kan uitgaan.
      
    
    
      3.3
      
        Grief 5 is gericht tegen de verwerping van het bezwaar van Woonzorg tegen de in eerste aanleg vermeerderde eis van Huize Buitenveldert. Woonzorg heeft thans geen belang meer bij deze grief, omdat zij in appel ruimschoots gelegenheid heeft gehad verweer te voeren tegen de vermeerderde eis.
      
    
    
      3.4
      
        Bij grief 6 maakt Woonzorg bezwaar tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat Woonzorg zich beroept op de opschortende voorwaarde, dat Woonzorg derhalve de bewijslast heeft dat de feiten waarop zij haar beroep op de opschortende voorwaarde grondt, zich hebben voorgedaan of zullen voordoen, dat Woonzorg terzake geen bewijsaanbod heeft gedaan en dat daarop haar beroep op de opschortende voorwaarde afstuit.
        Ter toelichting stelt Woonzorg dat zij het bewijs dat de bedoelde feiten zich voordoen reeds heeft geleverd. Zij verwijst daartoe naar de toepasselijke regelgeving, te weten de artikelen 11c en 11d van het Besluit beheer sociale huursector (Bbsh) en de daarop gebaseerde Circulaire verkoop corporatiewoningen (hierna: de Circulaire) van 1 november 2011 (prod. 5 bij pleidooi). Hierin zijn regels neergelegd die gelden bij verkoop van woongelegenheden door toegelaten instellingen. Bepaald is onder meer dat het instellingen niet vrijstaat om woongelegenheden te verkopen aan derden, niet zijnde zittende bewoners of andere toegelaten instellingen, zonder toestemming van de Minister. Voor toestemming is onder meer vereist dat de koopsom gelijk is aan de actuele waarde, onder de voorwaarde dat er geen belangstelling bestaat bij bewoners. In art. 11c, lid 1 Bbsh is bepaald dat een instelling haar woongelegenheden slechts mag vervreemden aan een niet toegelaten instelling, tegen een prijs van ten minste 90% van de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van die woongelegenheden.Nu vaststaat dat de koopprijs die Huize Buitenveldert wenst te betalen ver onder (90% van) de waarde van het complex ligt, is daarmee gegeven dat gehandeld moet worden in strijd met de Circulaire, aldus Woonzorg. Toestemming aan de Minister verzoeken is zinloos, want deze zal nooit worden verkregen. Nu dat laatste niet is betwist door Huize Buitenveldert, staat vast dat de feiten waarop de ontbindende voorwaarde ziet zich voordoen.
      
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt het volgende.
        Uitgangspunt is dat Woonzorg, als rechtsopvolger van LKBB, op grond van de samenwerkingsovereenkomst gehouden is Huize Buitenveldert de gelegenheid te bieden het complex terug te kopen op de daarin overeengekomen condities. Deze verplichting tot terugverkoop wordt opgeschort, indien de alsdan bestaande wettelijke bepalingen zich daartegen verzetten, zo bepaalt de overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat de bewijslast terzake van deze opschortende voorwaarde ligt bij Woonzorg.Onjuist is het standpunt van Woonzorg dat Huize Buitenveldert niet heeft betwist dat geen toestemming van de Minister kan worden verkregen. Huize Buitenveldert heeft dit wel betwist. Zij stelt immers dat indien volgens de toepasselijke regelgeving op de reguliere weg, derhalve volgens de Circulaire, een ontheffing zal worden verzocht, die dan getoetst wordt aan de geldende regels van volkshuisvestelijk toezicht, geen toestemming zal worden verleend, maar dat dit anders ligt indien buiten die regelgeving om de zaak aan de Minister wordt voorgelegd, met verwijzing naar de voorgeschiedenis van deze zaak. In dat geval is te verwachten dat wel toestemming wordt verleend, zo stelt Huize Buitenveldert.
        Dit brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat vanwege een gebrek aan betwisting door Huize Buitenveldert vaststaat dat de opschortende voorwaarde is vervuld, zoals Woonzorg stelt. In zoverre faalt de grief.
      
      
    
    
      3.6
      
        Vervolgens dient in ogenschouw te worden genomen of thans vast staat dat de feiten waarop Woonzorg haar beroep op de opschortende voorwaarde grondt, zich hebben voorgedaan of zullen voordoen.
        Het hof overweegt hierover het volgende.
      
      
    
    
      3.7
      
        Bij de comparitie die op 12 november 2010 bij de rechtbank heeft plaatsgevonden, is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende afgesproken:
        
          "Partijen verklaren ieder voor zich, maar eensluidend dat zij bereid zijn in overleg te onderzoeken of het volkshuisvestelijk toezicht al dan niet aan de nakoming van de overeenkomst door Woonzorg in de weg staat." Het hof gaat er vanuit dat dit een juiste weergave is van hetgeen is overeengekomen.
        Hierna is tussen partijen een (niet ondertekende) vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder E is opgenomen dat het uitgangspunt bij deze afspraken is dat partijen zullen proberen het ertoe te leiden dat de minister al dan niet op voet van de ministeriële circulaire (...) goedkeuring verleent aan Woonzorg het complex Vivaldi aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden en te verkopen voor de in de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen bedoelde prijs (...). Voorts is onder F opgenomen dat indien de civiele procedure wordt voortgezet, partijen geacht worden hun daarin ingenomen standpunten in de goedkeuringsprocedure bij de minister niet te hebben prijsgegeven en dat Huize Buitenveldert in die procedure niet geacht wordt te hebben ingestemd met de noodzaak van het vragen van goedkeuring als hiervoor bedoeld onder E.Tussen partijen is vervolgens een patstelling ontstaan, omdat enerzijds Woonzorg geweigerd heeft de door Huize Buitenveldert opgestelde concept-brief over de achtergronden van de onderhavige kwestie aan de Minister toe te zenden (door het hof aan te duiden als het informele traject), en anderzijds Huize Buitenveldert heeft geweigerd mee te werken aan het door Woonzorg ingezette formele instemmingstraject (aan te duiden als het formele traject), dat wil zeggen volgens het Bbsh en de daarop gebaseerde Circulaire. Hierna is de vaststellingsovereenkomst ontbonden en is de civiele procedure voortgezet.
      
    
    
      
        
          3.8 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank, neergelegd in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis, dat een redelijke uitleg en uitvoering van zowel de samenwerkingsovereenkomst als de later ter comparitie gemaakte afspraken over de uitvoering daarvan, met zich meebrengt dat Woonzorg niet van Huize Buitenveldert mocht en mag verlangen dat bij het verzoek om toestemming aan de Minister de toepasselijkheid van de regelgeving over het volkshuisvestelijk toezicht tot uitgangspunt wordt genomen. Immers, in dat geval was en is te verwachten dat de Minister zich op een afwijzend standpunt stelt, zoals thans ook blijkt uit de brief van 6 april 2012.
        De goede trouw die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst brengt mee dat Woonzorg zich zodanig dient op te stellen dat de kans op instemming van de Minister met de terugverkoop niet bij voorbaat geminimaliseerd is, maar, integendeel, zo groot mogelijk is. Een getrouwe uitvoering van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst brengt immers mee dat beide partijen zich ervoor inspannen dat gevolg kan worden gegeven aan de overeenkomst, in die zin dat terugverkoop van het complex aan Huize Buitenveldert wordt gerealiseerd op de in de overeenkomst neergelegde condities.De consequentie van het vooroverwogene is dat Woonzorg niet aan Huize Buitenveldert kan tegenwerpen dat zij geweigerd heeft en weigert mee te werken aan het door Woonzorg ingezette formele instemmingstraject. Dit formele traject minimaliseert immers de kans op instemming voor de terugverkoop onder de in de samenwerkingsovereenkomst gestelde voorwaarden, omdat die voorwaarden niet overeenkomen met de eisen die gesteld worden in de Circulaire.
        Evenmin kan Woonzorg aan Huize Buitenveldert tegenwerpen dat de Minister in het ingezette formele traject, Woonzorg heeft opgedragen ontbrekende gegevens te overleggen, en Huize Buitenveldert vervolgens weigert die gegevens aan Woonzorg te verstrekken, nu door het volgen van dit formele traject door Woonzorg, de kans op instemming van de Minister met de beoogde verkoop is geminimaliseerd. 
      
      
    
    
      3.9
      
        De conclusie is dat Woonzorg niet te goeder trouw handelt door van Huize Buitenveldert te vragen mee te werken aan het formele traject en zelf te weigeren met Huize Buitenveldert het informele traject te bewandelen.Dit betekent dat niet geoordeeld kan worden dat Huize Buitenveldert wanprestatie pleegt of heeft gepleegd door niet mee te werken aan het formele traject. Dat brengt mee dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Woonzorg geen doel treft, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.
        Hetgeen verder nog aan de orde is gekomen in de onderhandelingen tussen partijen, neergelegd in de vaststellingsovereenkomst, kan verder onbesproken blijven, nu deze overeenkomst is beëindigd door het verder procederen van partijen. Gelet op het bepaalde onder F, staat die overeenkomst ook niet in de weg aan het verdedigen van het standpunt door Huize Buitenveldert, dat - zakelijk weergegeven - het formele traject niet behoeft te worden bewandeld.
        Hiermee faalt grief 8.
      
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat thans vaststaat dat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan of zeker in vervulling zal gaan, omdat niet vaststaat dat de toestemming van de Minister niet kan worden verkregen. Woonzorg heeft immers geweigerd tezamen met Huize Buitenveldert het hiervoor in aanmerking komende informele traject te volgen.Aldus staat niet vast dat de feiten waarop de opschortende voorwaarde ziet, zich voordoen of zullen voordoen.
      
    
    
      3.11
      
        Dit brengt mee dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat Woonzorg tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Huize Buitenveldert, door niet op de dag volgend op de dag van de laatste subsidiebetaling, het complex aan Huize Buitenveldert te koop aan te bieden. 
        Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Woonzorg daardoor in ieder geval op 1 januari 2010 in verzuim verkeerde en vanaf die datum de contractuele boete is verschuldigd aan Huize Buitenveldert. 
        Woonzorg voert hiertegen bij grief 9 aan dat zij terzake van de boete niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is geraakt. De grief faalt, omdat Huize Buitenveldert terecht aanvoert dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, doordat een voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken. 
        Overigens heeft Huize Buitenveldert te kennen gegeven de boete buiten de onderhavige procedure te willen laten en daarover een afzonderlijke procedure te zullen voeren. Nu zij haar vordering niet expliciet heeft ingetrokken, zal het hof daaraan verder geen gevolgtrekkingen verbinden.
      
      
    
    
      3.12
      
        Vervolgens is aan de orde het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Huize Buitenveldert in het kader van de vaststelling van de boekwaarde en de benoeming daartoe van een drietal deskundigen worden toegewezen.
        Hiertegen is grief 10 gericht, waar Woonzorg aanvoert dat Huize Buitenveldert niet heeft betwist dat het complex per ultimo 2009 in de boeken van Woonzorg stond voor een bedrag van € 2.202.255,--, zulks in overeenstemming met de geldende regels.  Daarmee staat de volgens de overeenkomst in acht te nemen waarde van het complex vast en hoeft er geen benoeming van deskundigen plaats te vinden. 
      
    
    
      3.13
      
        Het hof overweegt het volgende.
        Door Huize Buitenveldert is aangevoerd dat zij van de accountmanager van Woonzorg heeft vernomen dat de boekwaarde in 2003 € 1.737.042,-- bedroeg, terwijl thans door Woonzorg wordt gesteld dat de boekwaarde € 2,2 miljoen is. De reden hiervoor, zo stelt Woonzorg, is gelegen in een per 2004 ingegane veranderde waarderingssystematiek. Nu Huize Buitenveldert hierover verder geen informatie heeft verkregen van Woonzorg en niet zonder meer kan worden uitgegaan van de gerechtvaardigdheid van de thans gehanteerde, afwijkende waarderingssystematiek, kan Huize Buitenveldert niet zonder meer worden gehouden aan de waarde waarvoor het complex per 31 december 2009 in de boeken van Woonzorg staat. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat deskundigen moeten worden benoemd om de boekwaarde vast te stellen.
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.13
      
        De grieven 11 tot en met 22 hebben betrekking op de stellingen van Huize Buitenveldert dat zij (in twee opzichten) heeft gedwaald ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst met Woonzorg. Deze grieven kunnen onbesproken blijven, nu de vorderingen van Huize Buitenveldert reeds toewijsbaar zijn - en ook zijn toegewezen - op de primaire grondslag niet nakoming van de overeenkomst door Woonzorg. Daarmee ontbreekt een belang aan de zijde van Huize Buitenveldert bij een bespreking van haar stellingen aangaande dwaling. Dit wordt niet anders doordat Huize Buitenveldert aan haar primaire vordering een verklaring voor recht heeft toegevoegd, inhoudende dat de samenwerkingsovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling aan haar zijde. Huize Buitenveldert heeft niet voldoene duidelijk gemaakt welk belang zij bij zo'n verklaring voor recht zou hebben, gelet op het feit dat de rechtbank haar primaire vorderingen heeft toegewezen en het hof het vonnis zal bekrachtigen.
        Het hof zal de stellingen van partijen ten aanzien van een veronderstelde dwaling derhalve verder onbesproken laten.
      
    
    
      3.14
      
        Bij grief 23 betoogt Woonzorg dat de rechtbank ten onrechte haar vordering op grond van art. 843a Rv heeft afgewezen.
        In het tussenarrest van 21 augustus 2012 heeft het hof deze vordering, die eerder door Woonzorg als incidentele vordering is ingesteld, reeds afgewezen. Al aangenomen dat Woonzorg haar vordering opnieuw kan instellen, verwijst het hof naar de in het tussenarrest opgenomen motivering en sluit zich daarbij aan. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat de betreffende stukken met name, zo niet uitsluitend, betrekking hebben op de subsidiaire stellingen van Huize Buitenveldert, dat zij heeft gedwaald. Nu het hof niet toekomt aan een bespreking van die stellingen, mist Woonzorg belang bij haar vordering.
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.15
      
        Bij grief 24 voert Woonzorg aan dat de vorderingen van Huize Buitenveldert haar zullen dwingen tot rechtshandelingen die nietig zijn op grond van art. 3:40 BW, waarbij Woonzorg verwijst naar de brief van de Minister van 6 april 2012. 
        Het hof kan dit standpunt niet onderschrijven. Nu, zoals hiervoor is overwogen, niet niet vaststaat dat de toestemming van de Minister niet kan worden verkregen omdat  Woonzorg heeft geweigerd heeft met Huize Buitenveldert het hiervoor in aanmerking komende informele traject te volgen, kan ook niet op voorhand worden aangenomen dat sprake zal zijn van een met het Bbsh strijdige rechtshandeling, noch dat die rechtshandeling nietig is op grond van art. 3:40 BW.
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.16
      
        Bij grief 24 (dubbelgenummerd) en grief 25 stelt Woonzorg dat de rechtbank ten onrechte niet bij haar oordeelsvorming heeft betrokken dat sprake is van misbruik van overheidsgeld.Het hof volgt Woonzorg niet. Vast staat dat het stadsdeel Huize Buitenveldert heeft gewezen op de mogelijkheid om subsidie te verkrijgen, waarvoor een constructie als de onderhavige noodzakelijk was omdat Huize Buitenveldert geen toegelaten instelling was. De constructie is aan Huize Buitenveldert geadviseerd door [X], die destijds in dienst was van de rechtsvoorganger van Woonzorg. Partijen zijn vervolgens de samenwerkingsovereenkomst aangegaan.
        Het recht van terugkoop door Huize Buitenveldert is welbewust in deze overeenkomst opgenomen - dit is ook niet betwist door Woonzorg -, waarbij partijen kennelijk onder ogen hebben gezien dat de waardevermeerdering van het complex door de met overheidssubsidies gerealiseerde verbetering aan de gebouwen, alsdan zouden verschuiven van Woonzorg naar Huize Buitenveldert. Niet in te zien is dat dat misbruik van overheidsgeld oplevert.
        Voorts is niet gebleken is dat Huize Buitenveldert op enige wijze oneigenlijk of unfair heeft gehandeld. Zij doet dat ook niet door nakoming te vorderen van de samenwerkingsovereenkomst.
        De grieven falen.
      
      
    
    
      3.17
      
        Grief 26 mist zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
      
    
    
      3.18
      Het hof gaat aan de bewijsaanbiedingen van Woonzorg voorbij, nu de te bewijzen aangeboden feiten, indien zij zouden worden bewezen, niet leiden tot een ander oordeel.
      
    
    
      3.19
      
        Zoals hiervoor reeds is overwogen, komt het hof niet toe aan een bespreking van het beroep op dwaling. Het incidentele appel van Huize Buitenveldert, strekkende tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling,  zal worden afgewezen.
        Woonzorg zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Huize Buitenveldert zal de kosten van het incidenteel appel dienen te dragen, nu hetgeen zij daarin naar voren heeft gebracht verder strekte dan het onder de aandacht brengen van verweren uit de eerste aanleg waarop het hof toch al acht had moeten slaan; zij wenste immers een wijziging van het dictum.
        Alleen Woonzorg heeft een uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd, zodat deze alleen ten gunste van haar zal worden toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      verwerpt het incidenteel beroep;
    
    
    
      veroordeelt Woonzorg in de kosten van het principaal appel, welke aan de zijde van de Huize Buitenveldert tot aan deze uitspraak wordt begroot op € 666,00 voor verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Huize Buitenveldert in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze aan de zijde van Woonzorg tot aan deze uitspraak op  €... voor verschotten en 
      € 1.341,00 voor salaris en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, R.H.C. van Harmelen en 
      M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 
      11 februari 2014.