ECLI:NL:HR:2004:AP0187, Hoge Raad, 05-10-2004, 02677/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Geen verwijzing naar rb door hof indien de raadsman door rb ten onrechte niet als gemachtigde raadsman is erkend. Zelfs niet indien hem niet zou zijn toegestaan de afwezigheid van verdachte toe te lichten of een aanhoudingsverzoek te doen ter effectuering van het aanwezigheidsrecht. Als de hoofdzaak in eerste aanleg is beslist dient alleen verwijzing door het hof naar de rb te volgen indien de zaak niet is behandeld door een onpartijdig gerecht ex art. 6.1 EVRM, alsmede indien een van de personen die een kernrol vervullen ter terechtzitting niet is verschenen, terwijl deze niet geldig is opgeroepen en niet anderszins bekend was met de dag van de zitting (HR NJ 1996, 557). Van terugwijzing kan in zo’n geval alleen worden afgezien als door A-G en verdachte beslissing van de hoofdzaak door het hof wordt verlangd. Ook wanneer o.g.v. bovenstaande regel verwijzing geboden was kan over het verzuim daarvan in cassatie niet voor het eerst worden geklaagd.

5 oktober 2004
      Strafkamer
      nr. 02677/03
      EC/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juni 2003, nummer 23/150251-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Iran) op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem van 8 november 2002 - de verdachte ter zake van "opzettelijk gebruik maken van een niet op haar naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.C.M. van Schijndel, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof de zaak op de voet van art. 423, tweede lid, Sv had dienen te verwijzen naar de Rechtbank en dat 's Hofs andersluidende beslissing ontoereikend is gemotiveerd.
    
    
      3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt, voorzover hier van belang, in:
      "De verdachte (...) is niet verschenen.
      Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Van Schijndel, advocaat te Den Haag.
      De politierechter constateert dat de raadsman geen schriftelijke machtiging kan overleggen en dat deze vereist is voor een procedure op tegenspraak overeenkomstig artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering.
      Op vordering van de officier van justitie verleent de politierechter verstek tegen verdachte.
      De officier van justitie draagt de zaak voor."
    
    
    
      3.3. Het arrest van het Hof houdt, voorzover hier van belang, in:
      "Uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 8 november 2002 van de politierechter te Haarlem blijkt dat de zaak van de verdachte bij verstek is behandeld daar de aldaar aanwezige raadsman, mr. Van Schijndel, advocaat te 's-Gravenhage, geen schriftelijke machtiging kon overleggen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte verklaard dat hij tijdens de zitting in eerste aanleg heeft aangegeven door zijn cliënt uitdrukkelijk mondeling te zijn gemachtigd de verdediging te voeren, in de zin van artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering. Hiermee heeft de politierechter echter geen genoegen genomen. De beslissing van de politierechter het onderzoek ter terechtzitting bij verstek te doen plaatsvinden is onjuist. Het Hof zal de zaak echter niet terugwijzen, daar de raadsman van de verdachte daartoe geen verzoek heeft gedaan."
    
    
    3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de advocaat-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd. Van een geval als hiervoor bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557).
    
    
      3.5.1. Het middel stelt met juistheid dat in weerwil van het klaarblijkelijke oordeel van het Hof, in een geval waarin verwijzing van de zaak op de voet van art. 423, tweede lid, Sv is aangewezen - de hiervoor onder 3.4 genoemde gevallen, waarin de rechter in eerste aanleg de hoofdzaak wel heeft behandeld, daaronder begrepen - die verwijzing niet achterwege mag blijven op de grond dat tot zodanige verwijzing door of namens de verdachte geen verzoek is gedaan. Van een dergelijke verwijzing kan alleen worden afgezien als door de advocaat-generaal en de verdachte beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd. Nochtans slaagt het middel niet. 
      In deze zaak is in eerste aanleg de hoofdzaak behandeld. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de in eerste aanleg verschenen raadsman aldaar ten onrechte niet als gemachtigde raadsman als bedoeld in art. 279 Sv is erkend en als zodanig niet het woord heeft mogen voeren, meebrengt dat de zaak moet worden verwezen naar de rechter in eerste aanleg, is onjuist. 
      Een zodanig geval is niet onder de hiervoor onder 3.4 bedoelde gevallen begrepen en kan daarmee evenmin worden gelijkgesteld. Dat is niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat de raadsman in eerste aanleg zelfs de gelegenheid zou zijn onthouden een toelichting te geven op de afwezigheid van de verdachte dan wel een verzoek te doen om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het uiteindelijke oordeel van het Hof dat de zaak niet diende te worden verwezen naar de Rechtbank is dan ook juist.
    
    
    3.5.2. Bij een en ander verdient nog opmerking dat ingeval de rechtbank de hoofdzaak heeft behandeld en niettemin op grond van hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld, verwijzing door het hof naar de rechtbank is geboden, over het verzuim van het hof om zulks te doen in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd indien in hoger beroep door de aldaar aanwezige verdachte en/of diens raadsman niet is geklaagd over de in 3.4 bedoelde, aan de behandeling in eerste aanleg klevende en tot verwijzing nopende gebreken.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober 2004.
      Mr. Urlings is buiten staat dit arrest te ondertekenen.