ECLI:NL:GHSHE:2024:1115, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2024, 200.326.297_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gedaagde laat in eerste aanleg en in hoger beroep verstek gaan. Heeft de eiseres met betrekking tot haar geldvordering aan haar stelplicht voldaan?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.326.297/01
    
    
    
      
        arrest van 2 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Sligro Food Group B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Sligro,
      advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam The Livingroom,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 januari 2023, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Sligro als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/388393 / HA ZA 22-670)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven met producties 1 tot en met 9.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.1.	Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of Sligro aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot een geldvordering op [geïntimeerde] uit een samenwerkingsovereenkomst.
    
    
    
      3.1.2. 	In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        a.   Sligro en [geïntimeerde] hebben een “SAMENWERKINGSOVEREENKOMST” gesloten met ingang van 1 juli 2020 voor de duur van 5 jaar. De overeenkomst heeft volgens artikel 1 lid 1 betrekking op het inkopen van foodartikelen, (aan food gerelateerde) non-foodartikelen en drankartikelen door [geïntimeerde] bij Sligro. Artikel 1 lid 2 bevat een minimale afnameverplichting.
      
      
        b.   In de overeenkomst, waarin [geïntimeerde] is aangeduid als “Afnemer”, staat verder onder meer het volgende:
      
    
    
      “
      Artikel 3      Geldlening en leningsvoorwaarden
    
    1.     Sligro verstrekt aan Afnemer een Geldlening van € 37.500 (…). Over deze geldlening is Afnemer een rente van 4,00% verschuldigd. Sligro is bereid deze Geldlening te verstrekken omdat Afnemer zich heeft verbonden aan de in artikel 1.2
    
      
        genoemde minimale afnameverplichting per contractjaar gedurende de initiële looptijd van deze overeenkomst.
      
      
        (…)
      
    
    7.     Sligro is gerechtigd de Geldlening, althans het restant daarvan, onmiddellijk en in zijn geheel op te eisen, zonder dat een ingebrekestelling zal zijn vereist, ingeval Afnemer een van de verplichtingen die voor hem uit deze overeenkomst voortvloeit niet, niet geheel of niet tijdig nakomt (…)
    
      
        (…)
      
      
        Artikel 4      Vooruitbetaalde bonus
      
    
    1.     Sligro betaalt aan Afnemer een Vooruitbetaalde bonus van € 16.875,- (…) exclusief BTW, welk bedrag is gebaseerd op de in artikel 1.2 genoemde minimale afnameverplichting per contractjaar gedurende de initiële looptijd van deze overeenkomst.
    (…)
    6.     Sligro is gerechtigd de Vooruitbetaalde bonus, althans het restant daarvan, onmiddellijk en in zijn geheel op te eisen, zonder dat een ingebrekestelling zal zijn vereist, ingeval Afnemer een van de verplichtingen die voor hem uit deze overeenkomst voortvloeit niet, niet geheel of niet tijdig nakomt (…)
    
      
        (…)
      
      
        Artikel 8      Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden Sligro Food Group N.V.
      
    
    1.     Op alle aanbiedingen en offertes van Sligro en op alle overeenkomsten die Sligro sluit, waaronder de onderhavige overeenkomst, zijn de Algemene Verkoop- en
    Leveringsvoorwaarden van Sligro Food Group N.V. van toepassing, die als bijlage 2 aan deze overeenkomst worden gehecht en daar een onlosmakelijk geheel mee vormen.”
    - c.   Bij e-mail van 20 juni 2023 heeft Sligro aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
    
      
        Helaas niets van je vernomen en ook nog niet de betaling ontvangen.
      
      
        Onderstaande 3 facturen dienen per omgaande voldaan te worden.
      
      
        (…)
      
      
        Tevens willen wij je attenderen op de samenwerkingsovereenkomst waarin een minimale jaarafname is afgesproken van € 150.000,-.
      
      
        Sligro heeft i.c.m. met afgesproken jaarafname een Vooruitbetaalde bonus en lening verstrekt.
      
      
        Met de huidige afname wordt de bonusstaffel niet eens gehaald, waardoor de Vooruitbetaalde Bonus niet wordt ingelopen.”
      
    
    - d.   Bij e-mail van 14 oktober 2022 heeft Sligro aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
    
      
        “Zoals je afgelopen week aangaf zou je graag de samenwerking met Sligro beëindigen, onderstaand een overzicht van de openstaande posten.
      
      
           1.    Vooruitbetaalde korting	€ 16.875
      
      
           2.    Openstaande facturen 	€ 12.399,42
      
      
        Totaal:				€ 29.274,42
      
      
        Onze afdeling collections zal dit verder met jouw afronden.”
      
    
    - e.   Bij e-mail van diezelfde datum heeft [geïntimeerde] als reactie onder meer het volgende geschreven:
    
      
        “Bedankt voor de onderstaande informatie.
      
      
        Ik wil alleen weten als deze bedragen voldaan zijn aan jullie.
      
      
        Of onze samenwerking dan volledig is beëindigd.
      
      
        En dat ik niks bijzonders achteraf nog krijg van jullie.”
      
    
    - f.   In reactie op dat bericht heeft Sligro bij e-mail van 18 oktober 2023 onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
    
      
        “Wanneer onderstaande is voldaan vervalt de overeenkomst.
      
      
        Bijgaand de factuur van onze vooruitbetaalde korting, deze wordt automatisch afgeschreven.”
      
    
    
      
        g.   In de eerste helft van november 2022 heeft Sligro [geïntimeerde] diverse keren aangemaand tot betaling van openstaande facturen.
      
      
        h.  Bij brief van 11 november 2022 heeft de advocaat van Sligro onder meer het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde] :
      
    
    “Cliënte heeft u op grond van artikel 3 van de overeenkomst een geldlening verstrekt van € 37.500,- excl. BTW, welk bedrag is gebaseerd op de in artikel 1.2 van de overeenkomst genoemde totale minimale afnameverplichting per contractjaar gedurende de initiële looptijd van deze overeenkomst. Het thans resterende saldo bedraagt € 22.291,25 incl. BTW.
    
    
      
        Voorts heeft cliënte u op grond van artikel 4.1 van de overeenkomst een bonus vooruitbetaald van € 16.875,- excl. BTW, welk bedrag eveneens is gebaseerd op artikel 1.2 van de overeenkomst. Het thans resterende saldo bedraagt € 15.893,75.
      
    
    
    
      
        Thans resteert nog een hoofdsom van € 38.185,-.
      
    
    
    
      
        Nu u uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet bent nagekomen, is cliënte op grond van artikel 3.7 en 4.6 van de overeenkomst gerechtigd de vooruitbetaalde bonus en de geldlening, zonder dat een ingebrekestelling is vereist, op te eisen. Namens cliënte stel ik u in de gelegenheid om binnen een termijn van 14 dagen na heden tot betaling over te gaan van het bedrag groot € 38.185,-.”
      
    
    - i.    [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
    
    
      
        Het geding bij de rechtbank
      
    
    
    
      3.2.1. 	Sligro vorderde in het geding bij de rechtbank veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
    
    
      
        een hoofdsom van € 38.185,--, vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag vanaf 17 oktober 2022;
      
      
        € 5.727,80 ter zake buitengerechtelijke kosten;
      
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
      3.2.2.	Aan deze vordering heeft Sligro in de inleidende dagvaarding, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
    
    
      
        Sligro heeft aan [geïntimeerde] op grond van artikel 3 van de overeenkomst een geldlening verstrekt van € 37.500,- excl. btw. Van deze lening resteert een saldo van € 22.291,25 incl. BTW.
      
      
        Voorts heeft Sligro [geïntimeerde] op grond van artikel 4.1 van de overeenkomst een bonus vooruitbetaald van € 16.875,- excl. btw. Van die bonus resteert een saldo van € 15.893,75 incl. btw.
      
      
        In totaal resteert dus een door [geïntimeerde] te betalen hoofdsom van € 38.185,--.
      
      
        Omdat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen, is Sligro op grond van artikel 3.7 en 4.6 van de overeenkomst gerechtigd de vooruitbetaalde bonus en de geldlening op te eisen. [geïntimeerde] laat het resterende totaalbedrag ten onrechte onbetaald.
      
    
    
    
      3.2.3.	[geïntimeerde] is in het geding bij de rechtbank niet verschenen, waarna de rechtbank verstek tegen haar heeft verleend.
    
    
    
      3.2.4.	In het verstekvonnis van 18 januari 2023 heeft de rechtbank de vorderingen van Sligro afgewezen en Sligro in de proceskosten veroordeeld, welke proceskosten de rechtbank aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil heeft begroot.
      Ter motivering van die beslissing heeft de rechtbank in het vonnis onder meer het volgende overwogen:
      
        “Eiseres legt ter grondslag aan haar vordering dat gedaagde haar verplichtingen uit hoofde van de (samenwerkings)overeenkomst tussen partijen niet is nagekomen en dat eiseres daarom gerechtigd is om een vooruitbetaalde bonus en geldlening bij gedaagde op te eisen. Echter niet is gesteld waarin het niet-nakomen van de overeenkomst zou bestaan en waarom dat tot deze vordering zou moeten leiden. Bij het ontbreken van deze stellingen moet de vordering worden afgewezen, omdat deze de rechtbank onrechtmatig dan wel ongegrond voorkomt.”
      
    
    
    
      
        Het geding in hoger beroep
      
    
    
    
      3.3.1. 	Sligro heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Op basis van die grief heeft Sligro geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
      3.3.2.	[geïntimeerde] is ook in hoger beroep niet verschenen. Ook in hoger beroep is verstek tegen haar verleend.
    
    
    
      
        Over de grief
      
    
    
    
      3.4.1.	De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Sligro niet heeft gesteld waarin het niet nakomen van de overeenkomst door [geïntimeerde] zou bestaan en waarom dat tot toewijzing van de vordering van Sligro zou moeten leiden. 
    
    
    
      3.4.2.	In de toelichting op de grief stelt Sligro dat [geïntimeerde] in twee opzichten tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Volgens Sligro betreft dat de navolgende tekortkomingen:
    
    
      
        1.   [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan haar minimale afnameverplichting;
      
      
        2.   [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan haar verplichting om het restant van de vooruitbetaalde bonus terug te betalen en evenmin aan de verplichting om het restant van de geldlening terug te betalen. 
      
    
    Sligro stelt in de toelichting op de grief verder dat zij, omdat [geïntimeerde] niet aan de betreffende verplichtingen voldeed, op grond van artikel 3 lid 7 en artikel 4 lid 6 van de overeenkomst bevoegd was om het restant van de openstaande bedragen onmiddellijk en in zijn geheel op te eisen. Volgens Sligro heeft zij hiermee aan haar stelplicht voldaan, is haar vordering niet onrechtmatig of ongegrond, en moet haar vordering daarom worden toegewezen.
    
    
      3.4.2.	Het hof stelt naar aanleiding van de grief het volgende voorop. 
      Indien een gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt dan wel verzuimt advocaat te stellen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, moet de rechter op grond van artikel 139 Rv verstek verlenen tegen de gedaagde en de vordering toewijzen, tenzij de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling is op grond van artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Als een geïntimeerde in hoger beroep verstek heeft laten gaan maar in het geding bij de rechtbank wel als gedaagde is verschenen, moet de rechter in hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken (HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867). In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] echter zowel in het geding bij de rechtbank als in het geding in hoger beroep verstek laten gaan. Daarom is de regeling van artikel 139 Rv in dit geval onverkort van toepassing. Het hof moet de vordering van Sligro dus op grond van het door Sligro in hoger beroep gestelde toewijzen, tenzij de vordering het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
    
    
    
      3.4.3.	De vordering van Sligro komt het hof, voor zover het door Sligro gevorderde hoofdsom betreft, niet onrechtmatig of ongegrond voor. Sligro heeft uiteengezet dat [geïntimeerde] in meerdere opzichten tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, en dat Sligro daarom de openstaande bedragen ter zake vooruitbetaalde bonus en geldlening mocht opeisen. Sligro heeft deze stellingen onderbouwd met producties, waaronder de schriftelijke overeenkomst en correspondentie. [geïntimeerde] heeft deze stellingen niet betwist. [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist dat het openstaande saldo van de vooruitbetaalde bonus en de geldlening in totaal € 38.185,-- bedraagt. Het hof zal daarom de gevorderde hoofdsom toewijzen.
    
    
    
      3.4.4.	Sligro heeft op grond van artikel 8.4 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op een contractuele rente van 4,25% boven de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 17 oktober 2022. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de algemene voorwaarden op grond van artikel 8 lid 1 van de overeenkomst van toepassing zijn. Artikel 8 lid 4 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
      
        “Indien de afnemer niet in overeenstemming met het voorgaande tijdig of volledig heeft betaald. is hij in verzuim zonder dat daarvoor een nadere ingebrekestelling of sommatie is vereist en is Sligro gerechtigd aan de afnemer een dagrente in rekening te brengen gelijk aan ten hoogste 4,25% ‘s jaars boven de euro-basisrente zoals die op het moment van berekening, gehanteerd wordt door de meerderheid van de algemene banken in Nederland, gedeeld door de factor 365, afgerond op 2 decimalen.”
      
      Het hof constateert dat deze renteomschrijving afwijkt van de rente die Sligro vordert. Het hof tekent hierbij aan dat de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW volgens artikel 6:120 lid 2 BW gelijk is aan de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld voor haar meest recente basisherfinancieringstransactie die heeft plaatsgevonden voor de eerste kalenderdag van het betreffende halfjaar, vermeerderd met acht procentpunten. Het hof concludeert daarom dat Sligro ten aanzien van haar rentevordering niet heeft voldaan aan haar stelplicht. In zoverre moet haar vordering daarom worden afgewezen. Sligro heeft ook niet duidelijk gemaakt of zij, gelet op artikel 8 lid 4 van haar algemene voorwaarden, aanspraak kan maken op een rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW. Het hof zal daarom volstaan met toewijzing van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Ook heeft Sligro de ingangsdatum van haar rentevordering onvoldoende toegelicht. Het hof zal de rente over de hoofdsom daarom toewijzen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zijnde 5 december 2022. 
    
    
    
      3.4.5.	Sligro vordert voorts € 5.727,80 ter zake buitengerechtelijke kosten, zijnde iets meer dan 15% van de gevorderde hoofdsom (15% van de hoofdsom is € 5.727,75). Sligro beroept zich in verband hiermee op artikel 8 lid 5 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. In dat artikel staat onder meer dat alle op de invordering van verschuldigde bedragen vallende kosten, met name de buitengerechtelijke kosten, voor rekening van de afnemer zijn, en dat de buitengerechtelijke kosten worden bepaald op ten minste 15% van de in hoofdsom verschuldigde bedragen. Het hof zal het voor buitengerechtelijke kosten toewijsbare bedrag echter met toepassing van artikel 242 Rv ambtshalve matigen tot het bedrag dat volgt uit de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag bedraagt, uitgaande van een hoofdsom van € 38.185,--, € 1.156,85. 
    
    
    
      3.4.6.	Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat ook uit de inleidende dagvaarding en de daarbij gevoegde producties reeds in voldoende mate bleek van de grondslag voor de door Sligro gevorderde hoofdsom.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      3.5.1.	Op grond van het bovenstaande zal het hof het beroepen vonnis vernietigen en de vordering van Sligro grotendeels toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
      3.5.2.	De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Sligro zullen worden vastgesteld op:
    
    
      
        Explootkosten			€    110,29
      
      
        Griffierecht			€ 2.837,--
      
      
        Salaris advocaat/gemachtigde	€    721,-- (1 punt maal tarief III)
      
    
    Totaal				€ 3.668,29
    
    
      3.5.3.	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sligro zullen worden vastgesteld op:
    
    
      
        Explootkosten			€    109,92
      
      
        Griffierechten			€ 2.135,--
      
      
        Salaris advocaat		€ 1.571,--  (1 punt x tarief III)
      
      
        Nakosten			€    178,--  (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
    
    
            beslissing)
      
        Totaal				€ 3.993,92
      
    
    
    
      3.5.4.	Uit al het bovenstaande volgt onderstaande uitspraak.
    
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak/rolnummer C/01/388393 / HA ZA 22-670 tussen partijen gewezen vonnis van 18 januari 2023;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan Sligro te betalen:
    
    
      
        een hoofdsom van € 38.185,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 5 december 2022;
      
      
        € 1.156,85 ter zake buitengerechtelijke kosten;
      
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van € 3.668,29 en het hoger beroep ten bedrage van € 3.993.92, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,-- extra betalen, vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer