ECLI:NL:CRVB:2013:2389, Centrale Raad van Beroep, 18-11-2013, 10-5849 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2013-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Uitzendperiode telt niet mee bij bescherming flexwerk.

10/5849 AW, 10/6423 AW, 13/781 AW
  Centrale Raad van Beroep
  Meervoudige kamer
  
    Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 27 september 2010, 10/2952 en 10/2953 (aangevallen uitspraak)
  
  
    Partijen:
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Etten-Leur (appellant)
  
  
    
      [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
  
  
    PROCESVERLOOP
  
  
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld. 
  
  
    Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend.
  
  
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 26 oktober 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2012. Appellant is vertegenwoordigd door mr. M.T.J.H. Berns, advocaat, drs. V.A.H. Martens en drs. R. Holt. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. A.M.W.A. van der Hoeven, advocaat. 
  
  
    Het onderzoek is heropend na de zitting.
  
  
    Daarna is partijen bericht dat de Raad het voornemen heeft prejudiciële vragen te stellen in verband met het door betrokkene gedane beroep op Richtlijn 1999/70/EG van de Europese Raad van 28 juni 1999 betreffende de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Partijen hebben op de conceptvraagstelling gereageerd.
  
  
    Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Achtste Kamer) van 11 april 2013 in de zaak Oreste Della Rocca tegen Poste Italiane SpA, kenmerk C-290/12 (arrest C-290/12), heeft de Raad besloten af te zien van het stellen van een prejudiciële vraag.
  
  
    Partijen hebben hierop gereageerd.
  
  
    Bij besluit van 14 januari 2013 heeft appellant het bezwaar van betrokkene van 27 juni 2012 tegen het besluit van 24 juli 2009 niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit is door appellant ingezonden om in het geding te worden betrokken.
  
  
    De zaak is opnieuw ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 22 augustus 2013, waar partijen niet zijn verschenen.
  
  
    OVERWEGINGEN
    
    
      1.1. Betrokkene was vanaf november 2007 werkzaam bij de gemeente Etten-Leur als uitzendkracht. Aansluitend hieraan is zij, op grond van artikel 2:4, eerste lid, van de Arbeidsvoorwaardenregeling Etten-Leur (AVREL), bij besluit van 24 juli 2009 aangesteld in tijdelijke dienst voor 20 uur per week, voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2010. Daarbij is vermeld dat de aanstelling van rechtswege afloopt op de einddatum.
    
    
    
      1.2. Bij brief van 5 januari 2010 is betrokkene meegedeeld dat haar aanstelling van rechtswege eindigt per 1 augustus 2010. Het hiertegen gemaakte bezwaar heeft appellant bij besluit van 17 juni 2010 (bestreden besluit) niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de brief van 5 januari 2010 niet op rechtsgevolg is gericht.
    
    
    
      2.
      Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen opnieuw op het bezwaar van betrokkene te beslissen. De rechtbank is van oordeel dat in de brief van 5 januari 2010 een besluit is vervat tot het niet verlengen van het tijdelijke dienstverband van betrokkene na 1 augustus 2010 dan wel het niet omzetten van het tijdelijke dienstverband in een vast dienstverband per die datum.
      
    
    
      3.
      
        Appellant heeft in hoger beroep vastgehouden aan zijn standpunt dat in de brief van 
        5 januari 2010 geen besluit valt te lezen, omdat hetgeen in die brief is vermeld een herhaling is van de vermelding in het aanstellingsbesluit dat het dienstverband per 1 augustus 2010 van rechtswege afloopt.
      
      
    
    
      4.
      De Raad komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        4.1.
        Volgens vaste rechtspraak wordt de mededeling, zoals in de brief van 5 januari 2010 is gedaan, dat een tijdelijk dienstverband van rechtswege afloopt, mede opgevat als een besluit tot niet verlenging van dat dienstverband dan wel als de weigering dat dienstverband om te zetten in een vast dienstverband. Dat daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld ziet de Raad, met de rechtbank, niet in. De stelling van appellant dat zodanig besluit al in het aanstellingsbesluit van 24 juli 2009 moet worden gelezen wordt niet gevolgd. Het gaat te ver om de enkele vermelding dat de tijdelijke aanstelling van rechtswege afloopt op de einddatum die in dat aanstellingsbesluit is genoemd al aan te merken als een besluit tot niet verlenging of de weigering van een vast dienstverband. Niets wijst erop dat op dat moment daarover al een definitieve beslissing zou zijn genomen. De gedingstukken wijzen in de richting van het tegendeel. Uit die stukken komt naar voren dat in november 2009 met betrokkene een (voorzien) evaluatiegesprek is gehouden en dat omstreeks die tijd bij appellant de gedachte postvatte dat verlenging niet in het verschiet lag. Daarover zijn betrokkene toen mededelingen gedaan. De vermelding van het aflopen van rechtswege per de einddatum in het aanstellingsbesluit moet dan ook louter als informatie aan betrokkene worden gezien.
        
      
      
        4.2.
        Het hoger beroep van appellant slaagt dus niet en de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd voor zover aangevochten.
        
      
    
    
      5.
      Bij besluit van 26 oktober 2010 is het bezwaar van betrokkene alsnog ongegrond verklaard. Zij heeft daartegen beroep ingesteld, dat is doorgezonden naar de Raad. Het geding in hoger beroep strekt zich mede uit tot deze nieuwe beslissing op bezwaar. 
      
      
        5.1.
        Appellant heeft zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat het tijdelijke dienstverband niet was geconverteerd in een vast dienstverband, zoals namens betrokkene was betoogd. Voorts meent appellant dat hij niet gehouden was de tijdelijke aanstelling te verlengen of om te zetten in een vast dienstverband. De enkele ommekomst van de periode van aanstelling vormt volgens appellant op zichzelf al voldoende legitimatie voor de beëindiging van rechtswege nu er geen sprake is van een toezegging van een vast dienstverband. Tot slot is gewezen op de urgente bezuinigingstaak van de gemeente, waardoor het terugbrengen van personele lasten noodzakelijk is. Betrokkene heeft tegen dit besluit een aantal beroepsgronden naar voren gebracht, die de Raad hierna bespreekt.
        
      
      
        5.2.
        De procedurele grond van betrokkene dat appellant in strijd met de wet heeft nagelaten haar te horen alvorens een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen slaagt niet. Appellant was daartoe niet gehouden, omdat geen nieuwe feiten en omstandigheden aan de orde waren. Dat betrokkene om haar moverende redenen niet is verschenen op de hoorzitting die werd gehouden bij de voorbereiding van de eerste beslissing op bezwaar, maakt dat niet anders. Zij heeft immers wel de gelegenheid gekregen. De Raad verwijst naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen onder 2.6.1 van de aangevallen uitspraak. Die overwegingen worden onderschreven.
        
        
          5.3.1.
          
            Betrokkene stelt dat de in geding zijnde tijdelijke aanstelling haar vijfde contract op rij is voor dezelfde functie, hetzelfde werk, hetzelfde salaris en onder hetzelfde gezag. Om die reden en onder verwijzing naar de zogenoemde flexwetgeving in de civiele sector meent betrokkene dat in haar geval de tijdelijke aanstelling geldt als een vast dienstverband. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Zoals de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 
            8 december 2011, ECLI:NL:CRVB:2011: BU9157, voert het te ver om in een geval zoals hier, waarbij sprake is van werkzaamheden op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek, die voorafgingen aan de tijdelijke aanstelling, de uitzendperiode mee te tellen voor de toepassing van een bepaling als neergelegd in artikel 2:4, zesde lid, van de AVREL. De stelling van betrokkene dat dit niet meetellen in strijd is met richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie deelt de Raad niet. Anders dan namens betrokkene wordt verondersteld, bevat de toepasselijke rechtspositieregeling wel degelijk een bepaling die voorziet in het tegengaan van opvolgende tijdelijke dienstverbanden, te weten artikel 2:4, zesde lid. Voor wat betreft het meetellen van de uitzendovereenkomsten verwijst de Raad naar het arrest C-290/12, in het bijzonder naar overweging 45. In die overweging heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 1999/70/EG en de raamovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat zij noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau noch op de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd tussen een dergelijke kracht en een inlener van toepassing zijn.
          
          
        
        
          5.3.2.
          Betrokkene heeft verder gesteld dat de arbeidsvoorwaarde, inhoudende dat na drie contracten voor bepaalde tijd het vierde contract van rechtswege voor onbepaalde tijd gaat gelden, zo essentieel is dat deze op grond van de materiële werking van de richtlijnen, dan wel op grond van het Handvest voor grondrechten van de EU, de Grondwet en nationale wet- en regelgeving ook zou moeten gelden voor uitzendkrachten die binnen de inlenende organisatie reguliere werkzaamheden verrichten. De Raad verwerpt deze stelling reeds omdat een concrete motivering daarvan ontbreekt.
          
        
        
          5.3.3.
          Het betoog van betrokkene dat het arrest C-290/12, in afwijking van haar zaak, betrekking heeft op een werknemer die uitzendwerk verrichtte ter vervanging van afwezige personeelsleden treft evenmin doel. Het arrest C-290/12 biedt namelijk geen enkele aanwijzing voor de opvatting van betrokkene dat de omstandigheden waaronder Della Rocca uitzendwerkzaamheden verrichtte (mede) redengevend is geweest voor het oordeel van het Hof over de toepasselijkheid van richtlijn 1999/7/EG op uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd. In dit oordeel ligt besloten dat betrokkene vergeefs een beroep doet op het arrest Adeneler e.a.van het Hof (C-212/04).
          
        
      
      
        5.4.
        Uit de rechtsoverwegingen 5.3.1 tot en met 5.3.3 volgt dat de aanstelling in tijdelijke dienst uitgangspunt is. Uit niets blijkt dat die aanstelling bij wijze van proef was, zoals betrokkene stelt. Het aanstellingsbesluit vermeldt dit niet en de omstandigheid dat betrokkene bekend was bij appellant maakt ook niet aannemelijk dat dit toch de bedoeling was. Dit betekent dat het toetsingskader geldt van CRvB 29 juli 2010, ECLI:NL:CRVB:2010: BN3499, te weten dat appellant niet gehouden is de tijdelijke aanstelling na afloop van de gestelde termijn te verlengen of om te zetten in een vaste aanstelling, tenzij er een verplichting bestaat tot voortzetting, dan wel het niet verlengen in strijd komt met ongeschreven recht. 
        
        
          5.5.1.
          De verplichting tot voortzetting of omzetting ziet betrokkene gelegen in de omstandigheid dat de beëindiging in haar visie is terug te voeren op discriminatie wegens haar godsdienstige overtuiging. Zij is lid van de Orde der Transformanten (orde) en maakt deel uit van hun leefgemeenschap. Zij acht zich hierin gesteund door het oordeel (2010-188) van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) van 21 december 2010 dat appellant jegens betrokkene verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
          
        
        
          5.5.2.
          Dit standpunt volgt de Raad niet. De CGB hanteert in overweging 3.20 een andere toetsingsmaatstaf dan die geldt voor de Raad bij de beantwoording van de vraag of het nieuwe besluit op bezwaar stand houdt. De CGB oordeelt dat appellant niet heeft bewezen dat zijn besluit om betrokkenes aanstelling niet te verlengen niet mede is gelegen in haar godsdienstige overtuiging, zodat niet is bewezen dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de wet. Voor de Raad is deze verdeling van de bewijslast niet aan de orde, maar geldt het toetsingskader van 5.4.
          
        
        
          5.5.3.
          Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting wordt vastgesteld dat het functioneren van betrokkene en haar gedrag op de werkvloer geen rol hebben gespeeld bij de beantwoording van de vraag of het dienstverband moest worden voortgezet en dat ook niet hoefden, omdat geen aanstelling bij wijze van proef was verleend. Over het functioneren van betrokkene bestond grote tevredenheid. De opmerkingen over eet- en drinkgewoonten op de werkvloer zijn door de leidinggevende, naar zijn zeggen, niet in verband gebracht met het geloof van betrokkene. Dat betrokkene dit wellicht anders heeft beleefd en haar vermoeden dat haar dienstverband is verlengd of vernieuwd omdat zij aanhanger is van de orde kunnen daarom in dit geding niet doorslaggevend zijn. Het mag zo zijn dat de aanstelling mede (slechts) tijdelijk is verleend vanwege onduidelijkheid over een mogelijke strafrechtelijke veroordeling van leden van de orde waartoe betrokkene behoort, maar de aanstelling staat hier niet ter beoordeling. De grond dat het niet voortzetten van het dienstverband in strijd is met artikel 1 van de Grondwet slaagt dus niet. Evenmin kan worden staande gehouden dat het niet verlengen of omzetten daarvan diffamerend is bedoeld of dat betrokkene door de handelwijze van appellant in haar eer en goede naam is geschaad.
          
        
      
      
        5.6.
        Het is niet onaannemelijk dat bij het aangaan van het tijdelijke dienstverband de intentie bestond om die aanstelling te zijner tijd om te zetten in een vast dienstverband. Dat is immers niet ongebruikelijk. Meer dan deze intentie is niet komen vast te staan. In het bijzonder is niet aannemelijk gemaakt dat er bevoegd ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan. Opmerkingen en verwachtingen van een afdelingshoofd zijn niet als zodanig te kwalificeren. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 
        
      
      
        5.7.
        Nu geen verplichting tot voortzetting of omzetting valt aan te wijzen en van strijdigheid met het ongeschreven recht niet is gebleken, kan de beëindiging van het dienstverband na ommekomst van de periode niet onrechtmatig worden genoemd. Daarbij wordt aangetekend dat uit de stukken voldoende blijkt van de bezuinigingen waarvoor appellant ten tijde in geding stond. De beëindiging kan daarop dan ook worden teruggevoerd. De omstandigheid dat na het vertrek van betrokkene haar functie niet meer is ingevuld, bevestigt dat appellant herplaatsingsinspanningen had kunnen verrichten, maar hij kan daartoe in het licht van betrokkenes rechtspositie niet verplicht worden geacht.
        
      
      
        5.8.
        Dit betekent dat het beroep van betrokkene tegen het nieuwe besluit op bezwaar ongegrond moet worden verklaard. Het verzoek om schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
        
      
    
    
      6.
      Met betrekking tot het besluit van 14 januari 2013, dat de Raad in lijn met het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geding betrekt, wordt de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar wegens termijnoverschrijding onderschreven. Weliswaar bevatte het aanstellingsbesluit van 24 juli 2009 geen rechtsmiddelenclausule, maar zoals in de uitspraak van de Raad van 4 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013: BZ6178, is overwogen, betekent dat niet dat een termijnoverschrijding van welke duur dan ook daarmee verschoonbaar is. In dit verband is van belang dat betrokkene al geruime tijd, in elk geval sinds de hoorzitting van 15 april 2010, ermee bekend was dat tegen het aanstellingsbesluit rechtsmiddelen openstonden. Het beroep tegen dit besluit wordt dan ook ongegrond verklaard.
      
    
    
      7.
      Er bestaat aanleiding om appellant, nu zijn hoger beroep niet slaagt, te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep gemaakt, tot een bedrag van € 874,- aan kosten van rechtsbijstand.
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De Centrale Raad van Beroep 
    
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
    - verklaart het beroep van betrokkene tegen de besluiten van 26 oktober 2010 en 14 januari
      2013 ongegrond;
    - wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af;
    - bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 448,- wordt geheven;
    - veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 874,-.	
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en 
      J.Th. Wolleswinkel en B. Barentsen leden, in tegenwoordigheid van M.R. Schuurman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 november 2013.
    
    
    
    
    
      (getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
    
    
    
    
    
      (getekend) M.R. Schuurman
    
    
    
  
  HD