ECLI:NL:GHAMS:2015:1158, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2015, 200.158.224/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquete. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Bestuur heeft aandeelhouder informatie onthouden. Verzoek toegewezen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.158.224/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 april 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GREEN EQUITY INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen en mr. E. Baghery, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EKOPON B.V.,
      gevestigd te Den Bosch,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        X-MARKT B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam, 
    
    2.	[A],
    
      	wonende te [....],
      advocaat: mr. S.C. Krekel, kantoorhoudende te Leiden,
    
    3.	R.F.W. VAN SEUMEREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ekopon B.V.,
    
      advocaat: mr. P.A. van der Schee, kantoorhoudende te Breda,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster Green Equity worden genoemd, verweerster Ekopon en belanghebbenden respectievelijk X-Markt, [A] en de curator. X-Markt en [A] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s.
      
    
    
      1.2
      Green Equity heeft bij op 24 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking:
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Ekopon over de periode vanaf haar oprichting tot aan haar faillissement;
        
        
          te bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste van de boedel van Ekopon komen en de boedel van Ekopon te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
    
    
      1.3
      
        [A] c.s. hebben bij op 23 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Green Equity te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De curator heeft bij op 24 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van onderdeel b van het verzoek. 
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. Baghery en mr. Krekel de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, aan de zijde van mr. Baghery, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 46 tot en met 50. Partijen en de advocaten, waaronder ook mr. Van der Schee, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Ter zitting heeft mr. Krekel een productie overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Ekopon is op 28 juni 2012 opgericht door DiHo Holding B.V. (toen nog genaamd [A] B.V., hierna: DiHo), Green Equity (toen nog genaamd Whale Investments B.V.) en [B] (hierna: [B]). De oprichters hielden oorspronkelijk respectievelijk 65% (DiHo), 30% (Green Equity) en 5% ([B]) van de aandelen in Ekopon. 
      
    
    
      2.2
      Vanaf de oprichting tot 20 maart 2014 was [A] bestuurder van Ekopon. Vanaf 20 maart 2014 is X-Markt bestuurder van Ekopon. [A] is bestuurder van X-Markt. Hij is tevens bestuurder van DiHo.
      
    
    
      2.3
      Ekopon dreef een onderneming voornamelijk gericht op distributie van een (organisch) bestrijdingsmiddel genaamd SPBI.
      
    
    
      2.4
      Enig aandeelhouder en bestuurder van Green Equity is Green Equity Holding B.V. (hierna: Green Equity Holding). De aandelen in Green Equity Holding worden – indirect – gehouden door [C] en [D]. X-Markt was vanaf 22 september 2012 bestuurder van Green Equity Holding. X-markt is op 2 december 2013 geschorst en op 23 december 2013 ontslagen als bestuurder van Green Equity Holding. Op 2 december 2013 is [E] (hierna: [E]) benoemd tot bestuurder van Green Equity Holding.
      
    
    
      2.5
      Een e-mail van [A] van 26 juni 2013 aan [C] en [D] luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “(…) [[A]] verkoopt 15% van de aandelen aan [[D]] en [[C]] tegen de originele storting is 30.000,- euro. Daarnaast brengt [[A]] een totaal in van 50.000 (op 50%) dit jaar en wordt, in relatie tot aandelen, hetzelfde verwacht van de andere aandeelhouders dit jaar. Cijfer uitdaging wordt aan gewerkt en hopelijk snel opgelost.”
      
      
      
        Kort nadien heeft DiHo 15% van de aandelen in Ekopon verkocht en overgedragen aan Green Equity, waardoor de onderlinge verhouding als volgt werd: DiHo 50%, Green Equity 45% en [B] 5%.
      
      
    
    
      2.6
      In een e-mail van 24 oktober 2013 heeft [A] aan [C] en [D] bericht, voor zover hier van belang:
      
      
        “Ekopon (…) het spreekt voor zich dat daar ook cijfers van moeten komen, we zijn daar nog bezig 2012 aan het afsluiten en we zijn een (…) overzicht aan het maken (…), administratie zit (nog) niet in een systeem maar wordt handmatig bij gehouden. (…) Cijfers zijn niet slecht, maar nog niet goed genoeg.”
      
      
    
    
      2.7
      Op 12 november 2014 heeft [A] aan [C] en [D] geschreven:
      
      
        “Ekopon is een ander verhaal, zoals ik al aangaf, zijn de boeken onlangs bijgewerkt (we liepen daar achter) en heb ik een aantal dagen weekenden gewerkt en gepland om daar e.e.a. overzichtelijk te krijgen.”
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 21 november 2013 heeft [A] aan [C] geantwoord op zijn verzoek om gegevens van Ekopon:
      
      
        “Ik ben daar heel heel heel druk mee bezig geweest de afgelopen weken ’s avonds en in de weekenden. Ik heb de cijfers bijna rond vanmiddag maak ik de laatste grotere kostenposten (auto en benzine) in orde en dan zal ik ze versturen.”
      
      
    
    
      2.9
      
        [A]/X-Markt heeft meermalen aan de aandeelhouders voorgesteld om – gelet op de financiële situatie van Ekopon – kapitaal bij te storten in de vennootschap. Zijn e-mail van 1 augustus 2014 luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “Zoals jullie weten, heeft Ekopon ernstige liquiditeitsproblemen. Zo kunnen de verschuldigde salarissen niet meer worden voldaan.
        
          Vanwege deze liquiditeitsproblemen heb ik op 27 februari 2014 verzocht om een bijstorting van de aandeelhouders van € 1.000,- per aandeel. Dit voorstel heeft het niet gehaald en er is slechts een kleine lening verstrekt waarmee de salarissen van maart konden worden voldaan. Vanwege de blijvende liquiditeitsproblemen heb ik op 23 maart jl. per e-mail voorgesteld om een bedrag van € 100,- per aandeel bij te storten. Op 26 maart heeft een afgeslankte bijstorting plaatsgevonden van € 40,- per aandeel.
        
        
          Op 14 mei jl. heb ik (…) wederom benadrukt dat bijstorting noodzakelijk is en gevraagd om voor het einde van de week aan te geven of bijstorting zou plaatsvinden. Iedere reactie bleef uit (…).
        
        
          De situatie is nu dusdanig dat actie absoluut noodzakelijk is. Hierbij verzoek ik dan ook om binnen 2 dagen een bedrag bij te storten van € 50,- per aandeel-procent. Dit is het absolute minimum bedrag dat nodig is om de continuïteit van de onderneming op korte termijn niet in ernstig gevaar te brengen.”
      
      
    
    
      2.10
      DiHo en [B] hebben op 11 februari 2014 hun aandelen in Ekopon aan Green Equity te koop aangeboden. Laatstgenoemde heeft in dit kader op 25 maart 2014 een due diligence vragenlijst aan [A] gezonden. 
      
    
    
      2.11
      De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft, als uitvloeisel van een in 2013 ingesteld onderzoek naar SPBI, geconstateerd dat er ureum aanwezig is in SPBI. Bij brief van 15 mei 2014 heeft NVWA dat aan Ekopon medegedeeld en te kennen gegeven dat SPBI een gewasbeschermingsmiddel is dat niet mag worden verhandeld zonder te zijn toegelaten of geregistreerd en dat onder meer het in voorraad hebben van SPBI een economisch delict is. De desbetreffende brief houdt voorts onder meer in:
      
      
        “Deze overtreding dient direct te worden opgeheven.
        
          Zo spoedig mogelijk zal een procedure worden opgezet om [het] betreffende product uit de handel te nemen cq te vervangen door een toegelaten middel. Tevens zal [[A]] zsm een voorraad specificatie toezenden. Toegezegd is dat het etiket zal worden aangepast op lettergrootte en reclame uitingen.” 
      
      
      
        In een e-mail van dezelfde datum heeft [A] aan twee inspecteurs van de NVWA, voor zover hier van belang, geschreven:
      
      
      
        “Gebaseerd op de uitkomst van ons gesprek, begrijpen wij dat wij SPBI in Nederland kunnen blijven verkopen indien we de Ureum verwijderen en de claims op het etiket aanpassen, wel zullen alle huidige flessen in afzienbare periode vervangen moeten worden.
        
          (…)
        
        
          We weten nu dat we zo’n 9000 flessen moeten vervangen met een inkoopwaarde van 31.000,-” 
      
      
    
    
      2.12
      Bakhtari heeft (als bestuurder van Green Equity) bij e-mail van 19 mei 2014 aan [A] gevraagd om nadere uitleg over de NVWA procedure:
      
      
        “Voor zover ik de werkwijze van de NVWA ken, is het altijd zo dat een product waarvan de etiketten en bepaalde delen van de receptuur moet worden aangepast, eerst zo spoedig mogelijk uit de markt moet worden gehaald. Dat zal vermoedelijk hier niet anders zijn. Dient Ekopon op last van de NVWA alle in Nederland bestaande SPBI’s uit de markt te halen? Met andere woorden dient Ekopon een terugroep actie te organiseren?” 
      
      
      
        
          [A] heeft hierop bij e-mail van 22 mei 2014 geantwoord:
      
      
      
        “Het is helaas nog te vroeg om de gehele uitwerking te overzien, we zijn druk bezig om een en ander uit te werken en houden de aandeelhouders op de hoogte zodra we de vervolgstappen beter in kaart hebben en ook concrete punten kunnen benoemen.
        
          Voor wat betreft jouw opmerkingen over de financiele consequenties merk ik op dat het in dit stadium te vroeg is om daar een zinnige uitspraak over te doen. Ook hier dus: nader bericht volgt zodra meer duidelijkheid bestaat.” 
      
      
    
    
      2.13
      Op 4 juli 2014 heeft [A] de aandeelhouders opnieuw verzocht extra kapitaal te storten:
      
      
        “Zoals al eerder (…) is aangegeven, heeft Ekopon, dit jaar, extra kapitaal nodig, (totaal 100.000,-) (…). Ik doe hierbij nogmaals een beroep om naar rato een bedrag te storten op de rekening van Ekopon. Diho (…) is bereid 5000,- euro te storten wat zou inhouden dat van de andere aandeelhouders respectievelijk 500,- ([B]) en 4500,- (Green Equity) zou moeten komen.”
      
      
    
    
      2.14
      
        [A] heeft op 25 juli 2014 aan Bakhtari en [B] geschreven:
      
      
        “Na mijn laatste update eind mei is er veel gebeurd, we hebben de officiële waarschuwingsbrief ontvangen van de NVWA en met hen de mondelinge afspraken kunnen maken om het product in mei/juni te vervangen. De producent (SB) is naarstig op zoek gegaan naar een vervanging van de ureum (…)
        
          Helaas (…) is gebleken dat het product, op dit moment, nog niet klaar is om op de markt te worden geïntroduceerd. Tegelijk heeft de NVWA aangegeven dat zij de formele tijd en richtlijnen al meerdere malen gebogen heeft en eist actie van ons. We laten ons momenteel voorlichten en zijn nog in overleg met de leveranciers en zullen ook gezien de dreiging van een acuut ‘boetebeding’ de komende dagen hieromtrent de gepaste acties gaan ondernemen.” 
      
      
    
    
      2.15
      Op 6 augustus 2014 heeft [A] aan Bakhtari en [B] bericht:
      
      
        “De leverancier is vijf voor twaalf ineens gaan rennen, en beweert nu (na krap een week) dat aangepaste producten klaar zijn en volgende week zullen arriveren. Van de NVWA hebben wij vandaag een schriftelijke mededeling gekregen dat we tot 18 augustus hebben om aangepaste maatregelen te nemen.”
      
      
    
    
      2.16
      Een e-mail van 6 augustus 2014 van de NVWA aan [A] luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “… we can’t move the date for replacing the goods in September. So the deadline will be fixed at 18 August 2014 from that date the appointments made with Mr. [A] have to take place.” 
      
      
    
    
      2.17
      Ekopon is bij vonnis van 19 augustus 2014 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Green Equity heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Ekopon – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Het  bestuur van Ekopon heeft stelselmatig geweigerd informatie te verstrekken aan Green Equity, zowel in haar hoedanigheid van (minderheids)aandeelhouder als van potentiële koper. Voorts is het bestuur zijn administratieve plichten niet nagekomen, heeft het nagelaten algemene vergaderingen van aandeelhouders bijeen te roepen, en heeft het  geen controle gehad over de financiën van Ekopon. (Het bestuur van) Ekopon heeft voorts niet adequaat gehandeld in de NVWA-procedure en heeft bovendien verzuimd Green Equity ook hierover voldoende te informeren. 
      
    
    
      3.2
      
        [A] c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      3.3
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van Ekopon herhaaldelijk redelijke verzoeken van Green Equity om informatie niet of onvoldoende gehonoreerd en evenmin uit eigen beweging voldoende openheid van zaken betracht. Ekopon had er belang bij jegens haar aandeelhouders openheid te betrachten ten aanzien van haar financiële situatie en de vooruitzichten van haar onderneming omdat Ekopon een beroep moest doen op haar aandeelhouders ten einde te voorzien in de benodigde aanvullende financiering. Ook voor zover de continuïteit van Ekopon gediend zou zijn bij een overname van de aandelen van DiHo en [B] in Ekopon door Green Equity, bracht het belang van Ekopon mee dat zij aan haar aandeelhouders eenduidige en controleerbare informatie zou verstrekken. Het belang van Ekopon bracht daarom mee dat zij inzicht had verschaft in haar (bedrijfsmatige) activiteiten en (financiële) gang van zaken om de aandeelhouders in staat te stellen het verzoek om bijstorting van kapitaal te beoordelen dan wel, voor wat betreft Green Equity haar positie als koper te bepalen.
      
    
    
      3.4
      Een van de oorzaken van het niet (kunnen) verstrekken van informatie is mogelijk gelegen in de omstandigheid dat het bestuur de administratie van Ekopon niet op orde had. Het lijkt erop dat een deugdelijke financiële administratie ontbrak, althans lange tijd heeft ontbroken. Dit blijkt onder meer uit de onder 2.5 tot en met 2.8 geciteerde e-mails. Partijen verschillen van mening over de hiervoor in 2.5 aangehaalde e-mail van [A]. De verklaring van [A] dat de laatste zin in deze e-mail betrekking heeft op de manier waarop de kapitaalstorting van Green Equity in de boeken moest worden verwerkt (als agiostorting of als lening) overtuigt, gelet op de inhoud van de overige e-mails, niet.
      
    
    
      3.5
      Voorts roept ook de informatieverschaffing door Ekopon aan Green Equity omtrent de NVWA procedure vragen op. Nadere uitleg aan de aandeelhouder had op de weg van Ekopon gelegen, met name omdat het distribueren van SPBI de enige althans voornaamste activiteit van Ekopon was. Het verloop van en de uitkomst van de NVWA procedure was cruciaal voor het voortbestaan van de vennootschap.  Immers, de continuïteit van Ekopon hing samen met de mogelijkheid om SPBI te kunnen blijven distribueren. De indruk bestaat dat [A] Green Equity op dit punt onvoldoende en mogelijk op sommige punten zelfs onjuist heeft geïnformeerd terwijl niet uitgesloten is dat Green Equity meer hulp had kunnen en willen bieden bij het terugtrekken van het middel uit de markt, zoals zij heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.6
      Gelet op de hierboven weergegeven feiten is aannemelijk dat Ekopon door het onthouden van de hierboven bedoelde informatie zowel ten aanzien van haar financiële situatie als ten aanzien van de NVWA-procedure en de gevolgen daarvan voor haar onderneming, de aandeelhouders bepaald onvoldoende heeft geïnformeerd.
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ekopon, die een onderzoek rechtvaardigen. Dat onderzoek zal worden bevolen, zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      3.8
      Bij deze stand van zaken hoeft de Ondernemingskamer thans niet nader in te gaan op hetgeen Green Equity overigens aan haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek ten grondslag heeft gelegd en [A] c.s. daartegen in dat verband hebben aangevoerd.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ekopon. De curator heeft in zijn verweerschrift – met juistheid – aangevoerd dat de kosten van het onderzoek geen boedelschuld zijn. Voorts heeft hij aangevoerd dat zich een boedeltekort voordoet, zodat de kosten van het onderzoek niet door (de boedel van) Ekopon kunnen worden voldaan. Nu Green Equity in haar brief van 13 januari 2015, en desgevraagd herhaald ter terechtzitting, zich bereid heeft verklaard de kosten van het onderzoek voor te schieten, kan ervan worden uitgegaan dat  de omstandigheid dat de kosten van het onderzoek niet ten laste komen van de boedel geen reden is om het onderzoek niet te bevelen.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer acht termen aanwezig om de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ekopon B.V., gevestigd te Den Bosch, over de periode vanaf 28 juni 2012 tot 19 augustus 2014;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ekopon B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. H.T. van der Meer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 april 2015.