ECLI:NL:GHDHA:2018:2054, Gerechtshof Den Haag, 28-08-2018, 200.217.374
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: aansprakelijkheid (indirect) bestuurder voor onbetaald gebleven factuur; verstekzaak

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.217.374/01
      Zaaknummer rechtbank	: 5555498/16-32878
    
    
  
  
    arrest van 28 augustus 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Instracon Finance Centre B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellante, 
      hierna te noemen: Instracon,
      advocaat: mr. J. van der Wende te ‘s -Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: niet verschenen in hoger beroep
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 8 juni 2017 is Instracon in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter te Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 5 april 2017. Aan [geïntimeerde] is verstek verleend. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) heeft Instracon één grief aangevoerd. 
      Ten slotte heeft Instracon de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Met inachtneming van die feiten en hetgeen verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1
      Instracon verleent financiële diensten aan voornamelijk MKB-bedrijven.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] was directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. (verder: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] Architecten (verder: [bedrijf 2]). [bedrijf 2] is op 19 november 2010 failliet verklaard. 
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 10 juni 2011 heeft de curator in het faillissement van [bedrijf 2] [geïntimeerde] als indirect bestuurder aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op basis van het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, omdat niet is voldaan aan de wettelijke plicht om de jaarrekeningen tijdig te deponeren. De curator heeft aan deze aansprakelijkstelling geen verder vervolg gegeven en het faillissement is – blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel – met ingang van 16 november 2010 opgeheven bij gebrek aan baten. 
      
    
    
      2.4
      Instracon heeft bij factuur van 13 mei 2013 een bedrag van € 15.714,87 in rekening gebracht bij " [geïntimeerde] Architecten".
      
    
    
      2.6
      Op 15 augustus 2014 heeft [bedrijf 1] een bedrag van € 7.862,44 aan Instracon betaald. Ondanks verdere aanmaningen is betaling van het restbedrag à € 7.851,93 achterwege gebleven.
      
    
    
      2.7
      Op 23 december 2015 is in het handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon [bedrijf 1] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 22 september 2016 heeft de advocaat van Intracom [geïntimeerde] als volgt aangeschreven:
      
      
        
          "Factuur [bedrijf 1]
      
      
      
        
          U bent voormalig bestuurder van (…) [bedrijf 1] (…) Medio 2013 heeft cliënte voor [bedrijf 1] advieswerkzaamheden verricht. De kosten hiervoor heeft cliënte middels factuur 1907 in rekening gebracht (…), een bedrag van € 7.851,93 resteert.
        
      
      
      
        
          (…) Vanwege het verstrijken van de betalingstermijn, is [bedrijf 1] in verzuim komen te verkeren, zodat de wettelijke vertragingsrente verschuldigd is.
        
      
      
      
        Ontbinding [bedrijf 1]
      
      
      
        
          Gebleken is dat [bedrijf 1] per 1 januari 2015 is ontbonden, met als reden 'een gebrek aan bekende baten'. Zulks blijkt uit het register van de Kamer voor Koophandel.
        
      
      
      
        
          Er heeft geen vereffening plaatsgevonden alvorens tot ontbinding is overgegaan. Zodoende is er geen uitkering geweest aan de schuldeisers.
        
      
      
      
        
          Echter, gebleken is dat [bedrijf 1] nog (potentiële) baten bevatte. Er was bijvoorbeeld sprake van een vordering op u, als zijnde de directeur-grootaandeelhouder. Daarnaast is er sprake van schending van de boekhoudplicht, wat indirect tot een bate zou leiden.
        
      
      
      
        
          Dat betekent dat u niet tot ontbinding van [bedrijf 1] over had mogen gaan, maar voor vereffening dan wel het aanvragen van faillissement had moeten kiezen.
        
      
      
      
        Onrechtmatige daad
      
      
      
        
          Nu u heeft nagelaten over te gaan tot het aanvragen van faillissement dan wel tot vereffening, heeft u cliënte benadeeld. Cliënte had namelijk bij een van deze methoden vermoedelijk wel een uitkering gehad. 
        
        
          Zodoende heeft u als bestuurder onrechtmatig gehandeld jegens cliënte. U heeft namelijk persoonlijk cliënte benadeeld in haar hoedanigheid als schuldeiser. Dit betekent dat u daarmee in privé schadeplichtig bent geworden. 
        
      
      
      
        
          Cliënte heeft derhalve recht op schadevergoeding. (…)
        
      
      
      
        
          Bij deze wordt u verzocht het bedrag ad € 8.932,37 [hof: zijnde genoemd bedrag groot € 7.851,93 vermeerderd met € 1.080,44 aan vervallen rente t/m de dag van de turboliquidatie] binnen veertien dagen vanaf de dag na morgen (…) te voldoen (….)"
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 19 oktober 2016 reageerde de gevolmachtigde van [geïntimeerde] , de [gemachtigde] , als volgt:
      
      
        
          "(…)
        
      
      
      
        
          Wij vechten de vordering aan en wel om de volgende redenen:
        
      
      
      
        - De vordering heeft o.a. betrekking op het opstellen en afhandelen van de inkomstenbelasting, premie volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet 2010, waarbij de heer [naam] in gebreke is gebleven, dit blijkt uit gegevens van de brieven van de belastingdienst van 16 oktober en 19 november 2013.
        - Volgens de heer [naam] zou de heer [geïntimeerde] over 2010 een negatief inkomen hebben gehad van +/- 70.000 euro, waardoor hij +/- 30.000 euro tegemoet kon zien van de belastingdienst. Ondanks deze tegemoetkoming had de belastingdienst nog een tiental vragen over de aangifte van 2010. De heer [naam] heeft hier nooit op gereageerd ondanks de toezeggingen, via mail, aan de heer [geïntimeerde] om dit af te handelen.
        - Door deze nalatigheid van de heer [naam] is er beslag gelegd op de uitkering van de heer [geïntimeerde] , waardoor er grote financiële problemen zijn ontstaan.
      
      
      
        
          Met verwijzing naar het bovenstaande adviseren wij u met klem de heer [naam] ertoe te bewegen alsnog zijn werkzaamheden correct af te handelen.
        
      
      
      
        
          Wij gaan ervan uit dat het e.e.a. tot onze volle tevredenheid opgelost gaat worden. (…)" 
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij inleidende dagvaarding heeft Instracon – zakelijk weergegeven – gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Instracon door [bedrijf 1] te ontbinden, zonder de baten en schulden daarvan te vereffenen, op welke grond [geïntimeerde] gehouden is de schade die Instracon hierdoor lijdt en geleden heeft te vergoeden;
      - de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Instracon van een bedrag van € 10.075,03 vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.11
      De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij wijze van antwoord kort gezegd het volgende aangevoerd: [geïntimeerde] heeft sinds 2004 de ziekte van Parkinson, waardoor hij arbeidsongeschikt is geworden en het aantal opdrachten aan [bedrijf 1] is geslonken als gevolg waarvan er geen baten in de [geïntimeerde] BV zijn gerealiseerd. Gezien het ziektebeeld deed hij dingen impulsief, zonder na te denken en ongecontroleerd. Hij was zich vaak niet bewust van de consequenties. In oktober 2016 is [geïntimeerde] opgenomen in een verpleeghuis. Het klopt dat er een vordering is, die – kort gezegd – betrekking heeft op het opstellen en afhandelen van de inkomstenbelasting 2010, welke werkzaamheden niet naar tevredenheid zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] betwist de in geding zijnde vordering. Bovendien heeft [geïntimeerde] , nu de in het vooruitzicht gestelde terugbetaling van belasting achterwege is gebleven, geen middelen om een regeling te treffen met Instracon.
      
    
    
      2.12
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Instracon afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat [geïntimeerde] (kennelijk ter zitting) heeft betwist dat Instracon een overeenkomst had met [bedrijf 1]: er zou sprake zijn van een overeenkomst met [bedrijf 2]. Bovendien zou Instracon de werkzaamheden niet goed hebben uitgevoerd, waardoor een aanslag inkomstenbelasting voor [geïntimeerde] is vastgesteld. Instracon zou daartegenin hebben gebracht dat overeengekomen werkzaamheden voornamelijk zien op [geïntimeerde] privé en dat op diens verzoek de factuur op naam van [bedrijf 1] is gesteld. Nu Instracon haar stelling dat [bedrijf 1] gehouden is de factuur te betalen niet nader heeft onderbouwd, is de grondslag van de vordering niet komen vast te staan, aldus de kantonrechter. 
      
    
    
      3.1
      Bij haar appeldagvaarding heeft Instracon de vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van haar inleidende vorderingen. Bij memorie van grieven heeft Instracon haar eis vermeerderd. Nu echter aan [geïntimeerde] verstek is verleend, en niet gesteld of gebleken is dat de eisvermeerdering aan [geïntimeerde] is betekend, zal het hof de eisvermeerdering buiten beschouwing laten (artikel 130 lid 3 Rv).
      
    
    
      3.2
      Met haar – enige – grief bestrijdt Instracon het oordeel van de kantonrechter dat niet is vast komen te staan dat [bedrijf 1] gehouden was de factuur van 13 mei 2013 te betalen. Instracon meent dat er geen misverstand kan bestaan over het feit dat [bedrijf 1] haar contractspartner was. Zij wijst erop dat [bedrijf 2] ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden (die blijkens de specificatie zijn verricht tussen 26 januari 2011 en 29 april 2013) en het versturen van de factuur al lang failliet was (immers gefailleerd op 19 november 2010); bovendien was [bedrijf 2] gevestigd op een ander adres dan het factuuradres, op het factuuradres was [bedrijf 1] gevestigd. Bovendien heeft [bedrijf 1] een deelbetaling gedaan. Toen betaling van de factuur uitbleef zijn partijen op 15 augustus 2014 een coulanceregeling overeengekomen inhoudende dat indien [bedrijf 1] alvast een bedrag van € 10.000,-- zou betalen van de factuur, Instracon de werkzaamheden met betrekking tot de inkomstenbelasting t/m 2013 zou hervatten. Hoewel [bedrijf 1] slechts een bedrag van € 7.851,93 heeft betaald, heeft Instracon – onverplicht – de aangifte 2013 afgerond en ingediend. Verder heeft Instracon geprobeerd de belastingdienst te bewegen de vaststelling van de reeds vastgestelde belastingaangiftes aan te passen. De belastingdienst ging daartoe echter niet over, omdat de bij de belastingdienst bekende gegevens daartoe geen aanleiding gaven. De inspecteur heeft de aangifte dan ook afgewikkeld op grond van de hem beschikbare gegevens, hetgeen heeft geleid tot een aanslag in plaats van een teruggave. Instracon bestrijdt dat zij steken heeft laten vallen bij die belastingaangiftes, maar meent dat dit overigens niet relevant is, omdat [geïntimeerde] aan de gestelde tekortkomingen geen gevolgen verbonden heeft. 
      
    
    
      3.3
      De grief slaagt. Gelet op het feit dat [bedrijf 2] ten tijde van de gestelde werkzaamheden reeds failliet was, [bedrijf 1] gevestigd was op het factuuradres en ook een deelbetaling heeft gedaan, staat naar het oordeel van het hof met voldoende zekerheid vast dat [bedrijf 1] de wederpartij was van Instracon. 
      
    
    
      3.4
      Als onvoldoende gemotiveerd bestreden staat eveneens vast dat Instracon de gefactureerde werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] (als bestuurder van [bedrijf 1]) heeft verricht. Met Instracon is het hof van oordeel dat niet van belang is of Instracon op enigerlei wijze tekort is geschoten bij de uitvoering van de werkzaamheden, aangezien [geïntimeerde] aan zijn stelling dat dit het geval is geen gevolgen heeft verbonden.
      
    
    
      3.5
      Nu Instracon verder onbestreden heeft gesteld dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder aansprakelijk is voor het feit dat geen vereffening heeft plaatsgevonden alvorens tot ontbinding van [bedrijf 1] is overgegaan, met als gevolg dat er geen uitkering geweest is aan de schuldeisers, is de vordering van Instracon toewijsbaar. Voor zover [geïntimeerde] heeft wensen te betogen dat – als gevolg van zijn ziekte – een en ander hem niet aan te rekenen is, heeft hij zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd weersproken dat in de boedel van [bedrijf 1] ten tijde van de turboliquidatie een bate zat van ruim € 400.000, te weten een vordering op [geïntimeerde] privé en dat – als op correcte wijze vereffening zou hebben plaatsgevonden – de vordering van Instracon zou zijn voldaan. Dit betekent dat het hof van de door Instracon gestelde schade uit zal gaan, zodat de hoofdsom toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten zijn eveneens toewijsbaar, nu deze niet zijn bestreden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] mogelijk niet in staat is om aan deze veroordeling te voldoen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
      
    
    
      3.5
      Een en ander betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De inleidende vorderingen zullen alsnog worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 5 april 2017,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Instracon door [bedrijf 1] te ontbinden, zonder de baten en schulden daarvan te vereffenen en dat [geïntimeerde] op die grond gehouden is de schade die Instracon heeft geleden en lijdt te vergoeden;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] om aan Instracon te betalen een bedrag van € 10.075,03, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom van € 8.932,37 vanaf 13 oktober 2016 tot aan de dag van voldoening; 
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Instracon tot op 5 april 2017 begroot op € 82,83 aan explootkosten, € 471,-- aan griffierecht en € 500,-- aan salaris gemachtigde en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Instracon tot op heden begroot op € 82,02 aan explootkosten, € 716, aan griffierecht en   € 1.074,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M. Flipse en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.