ECLI:NL:GHAMS:2021:1008, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2021, 200.268.222/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Toewijzing vordering oprichting scheidsmuur op gezamenlijke kosten.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:4100.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                            
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	                : 200.268.222/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/284177 / HA ZA 19-78
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellante sub 1] ,
    
      en
      
        2. [appellant sub 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.P. Groen te Hoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      en
      
        2. [geïntimeerde sub 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen zijn buren. Hun onderlinge verstandhouding is ernstig verstoord. Tussen hun percelen bevinden zich verschillende erfafscheidingen. [appellanten] willen dat [geïntimeerden] meewerken aan het oprichten van een scheidsmuur tussen hun percelen van twee meter hoog op de erfgrens en op gezamenlijke kosten. [geïntimeerden] willen dat niet, maar het hof oordeelt in deze zaak dat zij aan het oprichten van zo’n scheidsmuur moeten meewerken en meebetalen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer  gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Het hof heeft bij arrest van 12 november 2019 een comparitie van partijen (zitting) gelast, onder meer om te onderzoeken of partijen door middel van afspraken een einde aan hun geschil zouden kunnen maken. De zitting heeft niet plaatsgevonden omdat partijen daarvan hebben afgezien.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens houdende (voorwaardelijke) wijziging en vermeerdering van eis, met producties;
    - akte vermindering van eis en van rectificatie;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 januari 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep van [appellanten] , tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [appellanten] is toegewezen en met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben vervolgens geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dat hoger beroep met rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten zijn niet betwist afgezien van de door [appellanten] met hun eerste grief aangevoerde bezwaren, die het hof hierna zal behandelen. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] zijn sinds 2000 eigenaar van de woning met bijbehorend perceel grond aan de [adres 1] . [geïntimeerden] zijn sinds 2013 eigenaar van de daarnaast gelegen woning met bijbehorend perceel grond aan de [adres 2] .
      
    
    
      3.3
      De verstandhouding tussen partijen is al jarenlang ernstig verstoord. 
      
    
    
      3.4
      Partijen zijn onder meer verdeeld over de plaatsing van een erfafscheiding tussen beide percelen. Daarover hebben zij in de periode 2014-2018 uitvoerig gecorrespondeerd, zonder dat dat tot overeenstemming heeft geleid.
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 12 november 2018 heeft de raadsman van [appellanten] aan [geïntimeerden] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          Namens cliënten meld ik u hierbij dat zij een gezamenlijke erfafscheiding over de gehele erfgrens willen laten plaatsen van 2 meter hoog.
        
      
      
      
        
          Bijgevoegd is een offerte voor de materialen en het te verwachten arbeidsloon van (...). De totale kosten voor de schutting zijn begroot op 
        
        
          € 24.371,69.
        
        
          (...)
        
        
          Cliënten stellen voor, in lijn met artikel 5:49 van het Burgerlijk Wetboek, de kosten van (...) de schutting ieder voor de helft te dragen.
        
      
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 19 december 2018 heeft de raadsman van [appellanten] aan [geïntimeerden] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          Namens cliënten heb ik u aangeschreven bij brief van 12 november 2018.
        
        
          Daarop heeft u gereageerd bij e-mail van 14 november 2018, in die zin dat u geen toestemming geeft tot het plaatsen van een schutting van 2 meter hoog en 100 meter lang. Verder heeft u daarin te kennen gegeven dat u geen enkele toestemming geeft tot het verwijderen van het huidige hek dat de erven van u en cliënten van elkaar scheidt en dat het plaatsen van een houten schutting in strijd met het bestemmingsplan Drechterland Zuid (eerste herziening) zou zijn. De gemeente heeft aan cliënten bevestigd dat (...) een erfafscheiding vergunningsvrij mag worden opgericht. (...)
        
        
          Als u desondanks meent dat het plaatsen van een dergelijke erfafscheiding op grond van het bestemmingsplan niet zou zijn toegestaan, verneem ik graag op welke gronden u tot die conclusie komt. De erfafscheiding zal op de erfgrens moeten worden opgericht. Cliënten zullen het Kadaster opdracht geven om de gehele erfgrens uit te meten. Zodra deze meting verricht is, is ook duidelijk waar de erfafscheiding moet komen te staan. Waar nodig voor de plaatsing van de nieuwe schutting op de erfafscheiding, wordt de bestaande erfafscheiding verwijderd.
        
      
      
    
    
      3.7
      In januari 2019 heeft het Kadaster een grensreconstructie uitgevoerd. Naar aanleiding van die meting heeft het Kadaster de volgende tekening opgesteld, waarop de erfgrens met een (rode) stippellijn is weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      3.8
      Vanaf de straat gezien bestaat de erfafscheiding tot aan een schutting van rabatdelen uit een laag hekwerk (hierna: deel I), zoals hieronder op foto 1 te zien.
      
        
          
        
      
      
        
          foto 1
        
      
      
    
    
      3.9
      Aansluitend gaat het hekwerk over in een schutting van rabatdelen met een hoogte van meer dan 2 meter (hierna: deel II), zoals hieronder op foto 2 weergegeven. Op de achtergrond is de woning van [geïntimeerden] zichtbaar.
      
        
          
        
      
      
        
          foto 2
        
      
      
      
    
    
      3.10
      
        De schutting van rabatdelen gaat ongeveer ter hoogte van de achterste hoekpunt van de woning van [geïntimeerden] over in een beukenhaag (en andere begroeiing) en open hekwerk tot aan de hoekpunten van het achtergelegen perceel van [appellanten] (deel III) zoals hieronder op foto’s 3, 4, en 5 weergegeven.  
        
          
            
              
            
          
          foto 3
        
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          foto 4						     foto 5
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben in de procedure bij de rechtbank, samengevat, gevorderd om [geïntimeerden] te veroordelen tot medewerking aan het oprichten van een scheidsmuur van maximaal twee meter hoogte op de erfgrens en tot voldoening van de helft van de kosten daarvan voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten met rente. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
      
    
    
      4.2
      De behandelend rechter van de rechtbank is op 6 juni 2019 ter plaatse gaan kijken. 
      
    
    
      4.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerden] veroordeeld tot medewerking aan het oprichten van een scheidsmuur van een meter hoogte vanaf de straatzijde tot aan de bestaande houten schutting van rabatdelen (hof: deel I), tot bijdrage in de helft van de kosten daarvan en tot het verlenen van toegang tot hun perceel voor zover dat voor de uit te voeren werkzaamheden nodig zou zijn. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] voor het overige afgewezen en geoordeeld dat partijen ieder hun eigen proceskosten dienden te dragen.
      
    
    
      4.4
      Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. [appellanten] hebben ten aanzien van de delen II en III geen belang bij verwijdering van de bestaande erfafscheiding en oprichting van de gevorderde scheidsmuur, aangezien de huidige erfafscheiding de wederzijdse privacy voldoende waarborgt en deels al een scheidsmuur is in de zin van artikel 5:43 BW. Deel I van de bestaande erfafscheiding is dat niet en gelet op de verstoorde verhoudingen hebben [appellanten] belang bij het oprichten van een nieuwe (hogere) scheidsmuur. Vanwege de ramen in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] zou een hoogte van twee meter misbruik van recht aan de zijde van [appellanten] opleveren, aangezien de scheidsmuur op een korte afstand van die ramen zou worden opgericht. Afweging van de wederzijdse belangen leidt tot toewijzing van de vordering met de beperking dat de tot aan de schutting van rabatdelen op te richten scheidsmuur niet hoger dan een meter zal zijn. Aangezien [geïntimeerden] alleen ten aanzien van de hoogte van de door [appellanten] overgelegde offerte verweer hebben gevoerd, maar niet ten aanzien van de wijze van uitvoering van de scheidsmuur zoals opgenomen in die offerte, dient daarbij aansluiting te worden gezocht. De scheidsmuur dient te worden geplaatst op de in januari 2019 door het Kadaster uitgemeten erfgrens en het lage hekwerk dat er nu staat, dient te worden verwijderd, aldus de rechtbank.
      
    
    
      4.5
      
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met zes grieven op en [geïntimeerden] met een grief. [appellanten] hebben ook hun eis gewijzigd en vorderen in hoger beroep:
        primair:
      
      
        
             [geïntimeerden] te veroordelen om binnen twee maanden na betekening van dit arrest mee te werken aan de oprichting van een gemeenschappelijke scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens zoals door het Kadaster bepaald en volgens de door [appellanten] in hoger beroep overgelegde offerte en om aan degenen die de scheidsmuur zullen plaatsen toegang te verlenen tot hun perceel, teneinde de daartoe benodigde werkzaamheden te verrichten, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 10.000,-, althans in dit kader iedere voorziening te treffen die het hof geraden voorkomt;
        
        
             [geïntimeerden] te veroordelen de helft van de kosten uiterlijk voor de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, te weten uiterlijk twee maanden na betekening van dit arrest, aan [appellanten] te voldoen;
        
      
      
        (…)
        
          [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide procedures, vermeerderd met de wettelijke rente indien zij deze kosten niet binnen veertien dagen na dit arrest voldoen.
      
      
    
    
      4.6
      De eerste grief van [appellanten] , gericht tegen de feiten, is met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof in rov. 3.2 tot en met 3.10 behandeld. Deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor zover [appellanten] met deze grief verder hebben bedoeld te betogen dat de feitenvaststelling van de rechtbank niet volledig is en dat die feitenvaststelling met de feiten zoals vermeld onder randnummers 6 tot en met 25 van hun memorie van grieven moet worden aangevuld, verwerpt het hof dat betoog. De rechter is immers niet gehouden om alle gestelde feiten in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel vaststaan en noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan. 
      
    
    
      4.7
      
        De grieven 2, 3 en 4 van [appellanten] zijn gericht tegen de afwijzing van hun vordering tot oprichting van een scheidsmuur van twee meter over de gehele perceelgrens. De grief van [geïntimeerden] in het door hen ingestelde hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van een scheidsmuur van een meter hoogte op deel I van de erfscheiding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
        
          
          Recht op oprichting van een scheidsmuur. Geen misbruik van recht. 
        
      
      
    
    
      4.8
      De grieven van [appellanten] slagen en de grief van [geïntimeerden] slaagt niet. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.9
      
        [appellanten] hebben onder verwijzing naar het hierna genoemde arrest van de Hoge Raad aangevoerd dat beplanting en open hekwerk geen muur in de zin van artikel 5:43 BW zijn en dat een eigenaar ook een beroep op artikel 5:49 BW kan doen indien er al een erfafscheiding staat. In het door [appellanten] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1907)  - dat dus na het bestreden vonnis is gewezen - vorderde ook de ene buur veroordeling van de andere buur tot medewerking aan het voor gezamenlijke rekening oprichten van een mandelige scheidsmuur.  In die zaak stond op de erfgrens een rij coniferen. Het hof had die vordering toegewezen. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. Art. 5:49 lid 1 BW geeft de eigenaar van een perceel in een aaneen gebouwd gedeelte van een gemeente - behoudens de (hof: in deze zaak niet aan de orde zijnde) uitzondering van lid 2 - het recht te allen tijde te vorderen dat de eigenaar van een aangrenzend perceel zijn medewerking eraan verleent dat op de grens van de percelen een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte van de afscheiding niet anders regelt. Volgens art. 5:43 BW wordt onder een muur in (onder meer) art. 5:49 lid 1 BW verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting. Deze omschrijving van ‘muur’ houdt onder meer in dat dit een ondoorzichtige afsluiting is. Het voorschrift van art. 5:49 BW strekt ertoe de eigenaren van percelen binnen de bebouwde kom van een gemeente de gewenste bescherming van hun persoonlijke levenssfeer te waarborgen. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het door art. 5:49 BW verleende recht niet meer kan worden ingeroepen als een andere erfafscheiding (hof: die geen muur is in de zin van artikel 5:43 BW) aanwezig is. Daarom moet worden aangenomen dat de eigenaar ook in dat geval de betrokken aanspraak geldend kan maken. Het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn recht is, gelet op de door de wetgever beoogde eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, in beginsel gegeven. Voor een belangenafweging, is geen plaats. Dat laat onverlet dat ook bij deze bevoegdheid denkbaar is dat een eigenaar daarvan misbruik maakt. In dat geval moet de afweging van art. 3:13 lid 2 BW worden gemaakt, aldus de Hoge Raad.
      
    
    
      4.10
      Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] dat het aan deze recente uitspraak van de Hoge Raad voorbij zou moeten gaan en zou moeten oordelen conform het – door de Hoge Raad niet gevolgde - standpunt van de advocaat-generaal. Voor deze zaak betekent de aangehaalde uitspraak het volgende. Deel III van de erfafscheiding dat bestaat uit begroeiing en open hekwerk is geen muur in de zin van artikel 5:43 BW. [appellanten] hebben dus het recht om van [geïntimeerden] medewerking te verlangen aan oprichting van een scheidsmuur van twee meter hoogte op de grens van beide percelen. Datzelfde geldt voor deel I van de erfafscheiding, dat immers bestaat uit een laag en open hek. Ook ten aanzien van deel II hebben [appellanten] dit recht. Weliswaar zou de houten schutting van rabatdelen kunnen worden gezien als een muur in de zin van artikel 5:43 BW, maar [appellanten] hebben voldoende onderbouwd aangevoerd dat dit deel op hun erf staat en niet op de erfgrens, zodat zij ook ten aanzien van dit deel belang hebben bij hun vordering. [appellanten] hebben in dit verband gewezen op de tekening van het Kadaster (rov. 3.7) en de kadastrale kaart waarop in kleur de thans bestaande erfafscheiding is te zien (productie 11 bij memorie van grieven). Vergelijking van beide tekeningen laat zien dat de thans aanwezige erfafscheiding niet (geheel) gelijk loopt met de op de kadastrale kaart weergegeven erfgrens ten nadele van [appellanten] Daaruit blijkt dat deel II zich niet op de erfgrens maar op het perceel van [appellanten] bevindt. [geïntimeerden] hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft de eerste rechter tijdens de bezichtiging vastgesteld dat de schutting van rabatdelen in ieder geval voor een deel op het perceel van [appellanten] staat. Dat blijkt uit het proces-verbaal van die bezichtiging, blz. 2 onderaan, derde gedachtestreepje, waarnaar [appellanten] hebben verwezen. 
      
    
    
      4.11
      
        [geïntimeerden] hebben ook aangevoerd dat er geen ‘aaneen gebouwd gedeelte van een gemeente’ in de zin van artikel 5:49 lid 1 BW is en dat een plaatselijke gewoonte aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Het hof is met de rechtbank en op dezelfde gronden van oordeel dat deze verweren geen doel treffen. Ook het beroep van [geïntimeerden] op artikel 5:57 BW (noodweg) slaagt niet. Het pad van, volgens [geïntimeerden] , 90 cm breed naast hun woning is immers een doorgang waarover [geïntimeerden] toegang hebben tot de openbare weg en dat wordt niet anders door oprichting van de scheidsmuur. Het hof gaat ook voorbij aan de niet, althans onvoldoende onderbouwde stelling van [geïntimeerden] dat een scheidsmuur in strijd zou zijn met ‘geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht nu sprake is van weidevogelleefgebied in de tuinen’. 
      
    
    
      4.12
      Wat betreft deel I hebben [geïntimeerden] zich erop beroepen dat [appellanten] met hun vordering misbruik van bevoegdheid maken, omdat de op te richten scheidsmuur op minder dan een meter van enkele ramen in hun woning zou komen te staan, hetgeen lichtinval zou doen verminderen en hun woongenot zou aantasten. [geïntimeerden] hebben ook aangevoerd dat [appellanten] de vordering hebben ingesteld met geen ander doel dan om [geïntimeerden] te schaden.
      
    
    
      4.13
      
        [geïntimeerden] hebben dit echter onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat partijen een slechte onderlinge verstandhouding hebben is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Daarbij komt dat [appellanten] uitvoerig en voldoende toegelicht hebben aangevoerd dat zij de vordering hebben ingesteld om hun privacy beter te kunnen waarborgen. Volgens [geïntimeerden] is ook bij een dichte scheidsmuur van twee meter hoog de privacy nog niet gewaarborgd, aangezien [appellanten] , indien zij op een paard langs de scheidsmuur rijden, toch over de muur kunnen heen kijken. Dat moge zo zijn, maar neemt niet weg dat een scheidsmuur onmiskenbaar tot gevolg zal hebben dat partijen veel minder van elkaar zien en dat bovendien directe toegang tot elkaars percelen dan niet meer mogelijk is.
      
    
    
      4.14
      Wat betreft de ramen in de woning van [geïntimeerden] aan de zijde waar op deel I van de erfafscheiding een scheidsmuur zou komen te staan, overweegt het hof het volgende. Die ramen staan op minder dan twee meter afstand van de erfgrens en zijn in zoverre in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW geplaatst, zoals [appellanten] hebben aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat ‘er voor alle ramen sprake is van een erfdienstbaarheid, omdat deze zich al meer dan twintig jaar daar bevinden’. [appellanten] hebben er terecht op gewezen dat dit een nieuw argument is dat te laat (want in strijd met de twee-conclusie-regel) naar voren is gebracht. Weliswaar hebben [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord het woord ‘verjaring’ genoemd, maar dat hebben zij verder niet concreet onderbouwd en evenmin hebben zij voldoende kenbaar en onderbouwd aangevoerd dat en op grond waarvan in dit geval een erfdienstbaarheid zou gelden. Overigens zou deze stelling [geïntimeerden] hoe dan ook niet kunnen baten. Ook in het geval van een erfdienstbaarheid ten aanzien van de ramen zou dat niet tot gevolg hebben dat [appellanten] geen recht zouden hebben op het op gezamenlijke kosten oprichten van een scheidsmuur. Het is immers niet komen vast te staan dat [geïntimeerden] daarvan onredelijke hinder in de zin van artikel 5:50 lid 4 BW zouden ondervinden, zoals [appellanten] terecht hebben aangevoerd. [geïntimeerden] hebben weliswaar aangevoerd dat het zicht vanuit die ramen beperkt zou worden door de scheidsmuur op minder dan een meter afstand van die ramen en dat lichtinval aanzienlijk zou worden beperkt, maar zij hebben ook gesteld dat zij de shutters van die ramen altijd dicht hebben. Volgens hun eigen stellingen kijken zij dus niet door die ramen naar buiten. Verder hebben [appellanten] een beperking van lichtinval gemotiveerd betwist. Maar ook indien een scheidsmuur tot enige verminderde lichtinval zou leiden, is onvoldoende gesteld voor onredelijke hinder.
      
    
    
      4.15
      Voor zover [geïntimeerden] ook meer in het algemeen hebben bedoeld te betogen dat [appellanten] met hun vorderingen misbruik van recht maken in de zin van artikel 3:13 BW en dat de belangen van [geïntimeerden] zwaarder wegen dan die van [appellanten] , slaagt dat betoog niet omdat onvoldoende is gebleken van onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij privacy en een belang van [geïntimeerden] dat door oprichting van een scheidsmuur zou worden geschaad. 
    
    
      4.16
      Ten aanzien van deel I van de erfafscheiding hebben [geïntimeerden] ook aangevoerd dat oprichting van een scheidsmuur van twee meter hoogte in strijd zou zijn met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Erfgoedwet. Zij hebben ter onderbouwing van die stelling een brief van de gemeente Drechterland (hierna: de gemeente) van 12 februari 2020 overgelegd. [appellanten] hebben betoogd dat oprichting van een scheidsmuur vergunningsvrij is. Zij hebben onder meer gewezen op door hen in de procedure bij de rechtbank overgelegde correspondentie met (een medewerker vergunningen en handhaving en een juridisch medewerker handhaving van) de gemeente.
      
    
    
      4.17
      Het hof leest in de door [geïntimeerden] overgelegde brief van de gemeente niet dat de door [appellanten] verlangde scheidsmuur in strijd met de Wabo en de Erfgoedwet zou zijn. De gemeente schrijft immers aan [geïntimeerden] dat het op grond van de Wabo en de Erfgoedwet niet is toegestaan, ‘om zonder de aangevraagde (monumenten)vergunning een nieuwe dichte erfafscheiding te plaatsen’ en dat eerst advies bij de Erfgoedcommissie moet worden gevraagd. Gelet hierop en in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellanten] hebben [geïntimeerden] hun stelling dat de gevorderde scheidsmuur (zonder meer) in strijd is met ‘publiekrechtelijke regels’ onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.18
      
        In de hiervoor genoemde brief van de gemeente ziet het hof wel aanleiding om de vordering van [appellanten] toe te wijzen onder de voorwaarde dat de gemeente daarvoor een vergunning heeft verleend dan wel heeft laten weten dat geen vergunning nodig is. Indien de gemeente voor het oprichten van een scheidsmuur een vergunning heeft verleend dan wel heeft laten weten dat geen vergunning nodig is, is de voorwaarde waaronder de veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan oprichting van een scheidsmuur en betaling van de helft van de kosten daarvan vervuld. Een eventueel bezwaar en/of beroep van [geïntimeerden] tegen de beslissing van de gemeente kan daar niet aan af doen. 
        De hier genoemde voorwaarde heeft ook tot gevolg dat de voor de desbetreffende veroordeling geldende termijn van twee maanden als minimale maar niet maximale door [appellanten] in acht te nemen termijn geldt. 
      
      
    
    
      4.19
      In de formulering van de vordering van [appellanten] lijkt geen rekening te zijn gehouden met het uit het Besluit omgevingsrecht voortvloeiende voorschrift dat de erfafscheiding vanaf een meter vanaf openbaar toegankelijk gebied (hier, naar het hof aanneemt: de straat) tot de voorgevelrooilijn maximaal een meter hoog mag zijn en vanaf die voorgevelrooilijn twee meter hoog. Uit de stellingen van [appellanten] (inl dv 21 en 22) is echter voldoende kenbaar dat hun vordering wel zo moet worden gelezen. 
      
    
    
      4.20
      Anders dan [geïntimeerden] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben betoogd, ligt in de vordering van [appellanten] besloten dat [geïntimeerden] ook medewerking dienen te verlenen aan de verwijdering van de bestaande erfafscheiding voor zover die in de weg staat aan een redelijke uitvoering van de oprichting van de scheidsmuur.
      
    
    
      4.21
      Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom toe te wijzen, zij het in aangepaste vorm zoals hieronder in het dictum vermeld.
      
      
        
          Kosten scheidsmuur en proceskosten. 
        
      
      
    
    
      4.22
      In hoger beroep hebben [appellanten] een offerte overgelegd van Topschutting van 26 maart 2019, waarin het plaatsen van een schutting wordt aangeboden voor een bedrag van € 18.300,- inclusief arbeidskosten, materialen en btw. Zij vorderen medewerking van en betaling door [geïntimeerden] op basis van deze offerte. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij zich ‘tegen alle’ door [appellanten] overgelegde ‘en mogelijk nog te overleggen offertes in de toekomst’ verzetten en dat dit verzet ‘impliciet ten aanzien van de inhoud van alle offertes’ geldt. Zij hebben verder een offerte van BMN Bouwmaterialen van 17 mei 2019 overgelegd, welke offerte sluit op een bedrag van € 4.893,- excl. btw. [appellanten] hebben er terecht op gewezen dat in die offerte enkel de bouwmaterialen zijn vermeld en geen arbeidsuren zijn verdisconteerd. Gelet hierop en omdat [geïntimeerden] hun betwisting van de inhoud van de door [appellanten] overgelegde offerte verder niet concreet hebben gemaakt c.q. onderbouwd, zal het hof de gevorderde aansluiting bij de door [appellanten] overgelegde offerte toewijzen. [geïntimeerden] dienen dus voorafgaande aan de start van de werkzaamheden de helft van het geoffreerde bedrag van € 18.300,- dus een bedrag van € 9.150,- aan [appellanten] te voldoen.
      
    
    
      4.23
      Aangezien [geïntimeerden] ook in de procedure bij de rechtbank als de in het ongelijk gestelde partij zijn aan te merken, hadden zij in de kosten van die procedure moeten worden veroordeeld. De grief van [appellanten] tegen de door de rechtbank uitgesproken kostencompensatie slaagt ook.
      
    
    
      4.24
      Het door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod heeft geen betrekking op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert dan ook dat bewijsaanbod. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.25
      De grieven 2 tot en met 5 van [appellanten] hebben dus succes. Hun zesde grief behoeft bij die stand van zaken geen behandeling. Zoals overwogen slaagt de grief van [geïntimeerden] niet. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. [geïntimeerden] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het door [appellanten] als het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      5.1
      veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest dan wel – indien de gemeente binnen die termijn nog geen vergunning heeft afgegeven of nog niet heeft laten weten dat geen vergunning nodig is - zodra de gemeente dit wel heeft gedaan, mee te werken aan oprichting van een gemeenschappelijke scheidsmuur van een meter hoog tot aan de voorgevelrooilijn en vervolgens twee meter hoog, op de erfgrens zoals door het Kadaster uitgemeten in januari 2019 (rov. 3.7) en een en ander volgens de offerte van Topschutting van maart 2019 (rov. 4.22);
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [geïntimeerden] tot het verlenen van toegang tot hun perceel aan degene(n) die de scheidsmuur zal (zullen) plaatsen teneinde de daartoe benodigde werkzaamheden te verrichten;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [geïntimeerden] tot het verlenen van medewerking aan de verwijdering van de bestaande erfafscheiding voor zover die in de weg staat aan een redelijke uitvoering van de oprichting van de scheidsmuur;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt [geïntimeerden] tot het betalen van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, waarop zij niet voldoen aan een van de hiervoor genoemde veroordelingen, met een maximum van € 10.000,-;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt [geïntimeerden] om de helft van de kosten van de oprichting van de scheidsmuur (rov. 4.22) uiterlijk voor de datum waarop de werkzaamheden in verband daarmee beginnen aan [appellanten] te voldoen;
      
    
    
      5.6
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 398,03 aan verschotten en € 1.357,50 voor salaris en in (principaal en incidenteel) hoger beroep tot op heden op € 425,02 aan verschotten en € 3.342,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      5.7
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.