ECLI:NL:GHARN:2001:AB0409, Gerechtshof Arnhem, 14-02-2001, 99-00369
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

TdK
      Gerechtshof Arnhem
      derde meervoudige belastingkamer
      nummer 99/00369
    
    
    U i t s p r a a k
    
    
      op het beroep van X (hierna: belanghebbende) te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de beschikking vaststelling verkrijgingsprijs certificaten van aandelen in de besloten vennootschap C B.V. ten name van belanghebbende.
      1.	Beschikking, bezwaar, geding voor het Hof
      1.1.	Aan belanghebbende is op 26 maart 1998 een beschikking afgegeven op grond van artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Daarbij is de verkrijgingsprijs van 12.999 certificaten van aandelen (hierna: certificaten) C B.V. (hierna: C), waarvan belanghebbende de volle eigendom bezat, per 1 januari 1997 vastgesteld op ƒ 135.840,-- (12.999 maal ƒ 10,45).
      1.2.	Belanghebbende heeft tegen die beschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende afgewezen en de beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      1.3.	Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      1.4.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting te Arnhem van 19 december 2000. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de Inspecteur.
      1.5.	Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van de pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
      2.	Feiten
      Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken de volgende feiten vast.
      2.1.	Belanghebbende is directeur van de - beursgenoteerde - naamloze vennootschap D N.V te Q. In het kader van de uitvoering van het werknemersparticipatieplan van D N.V. is C opgericht. C houdt 260.000 cumulatief preferente aandelen A D N.V, elk groot ƒ 10,--. Deze cumulatief preferente aandelen geven recht op een preferent dividend van 4,5% van de nominale waarde en kunnen onder voorwaarden - erop neerkomend dat de D groep gedurende een reeks van jaren goed presteert - na 2005 tegen een gunstige koers worden omgezet in gewone aandelen D NV.
      2.2.	Het geplaatste aandelenkapitaal van C bestaat uit 260.000 aandelen A, elk groot ƒ 10,--, welke aandelen alle zijn gecertificeerd via de Stichting Administratiekantoor Aandelen C (hierna: de Stichting). De certificaten A C luiden op naam en kunnen niet worden geroyeerd. De certificaten zijn primair bedoeld voor de medewerkers van D N.V. en van haar werkmaatschappijen. 
      De leden van de Raad van Commissarissen van D N.V. benoemen en ontslaan de leden van het bestuur van de Stichting. Belanghebbende is geen lid van het bestuur van de Stichting.
      2.3.	Belanghebbende heeft op 29 december 1995 de eigendom verworven van 30.000 certificaten voor een koopsom gelijk aan de nominale waarde, derhalve voor ƒ 300.000,--. Direct na de verkrijging heeft belanghebbende - nog op dezelfde dag - het economische belang van die certificaten voor dezelfde prijs overgedragen aan twee kinderen, de certificaten met de nummers 1 tot en met 15.000 aan zijn dochter en de certificaten met de nummers 15.001 tot en met 30.000 aan zijn zoon. De kinderen zijn de koopsom van ƒ 150.000 zonder rente schuldig gebleven aan belanghebbende.
      2.4.	Belanghebbende heeft als reden voor de overdracht van (slechts) het economische belang van de certificaten aan zijn kinderen opgegeven dat hij voor de overdracht van de juridische eigendom toestemming zou hebben moeten vragen van de Raad van Commissarissen van D N.V. Hoewel bedoelde Raad niet onwelwillend was hem die toestemming te verlenen, heeft belanghebbende ervan afgezien een formeel verzoek om goedkeuring in te dienen omdat hij zich - gelet op zijn positie - niet in een uitzonderingspositie wilde plaatsen.
      2.5.	Bij brief van 29 december 1995 heeft belanghebbende aan de inspecteur van de Belastingdienst Registratie en Successie te Z (hierna de inspecteur R & S) de tussen hem en zijn kinderen te verrichten transacties uiteengezet en (hem) verzocht die brief te ondertekenen indien hij ermee kan instemmen dat de transacties onder de in de brief opgenomen voorwaarden en bedingen geen schenking inhouden in de zin van de Successiewet 1956. De inspecteur R & S heeft de brief op 10 januari 1996 voor akkoord getekend.
      2.6.	Voorzover te dezen van belang wordt in bedoelde brief, waarin met sub 1 belanghebbende wordt aangeduid, vermeld:
      "De kinderen blijven die koopprijs vooralsnog verschuldigd, waarbij wordt bepaald dat over hetgeen terzake verschuldigd blijft - gelet op het hierna gestelde - geen rente vergoed behoeft te worden.
      Het staat ieder der kinderen vrij om op ieder door hen gewenst moment hetgeen men uit hoofde van de levering van het economisch eigendom verschuldigd is geheel of ten dele af te lossen. Daarbij bestaat de keuze tussen betaling in geld of het met gesloten beurzen terugleveren van het onderhavige economisch eigendom. Daarnaast geldt, dat het verschuldigde saldo onmiddelijk door ondergetekende sub 1 opeisbaar is. Is van opeisen sprake, dan dient het betreffende kind hetgeen zij of hij nog verschuldigd is te voldoen door betaling in geld of door teruglevering van het hier besproken economisch eigendom. In het laatste geval zal ondergetekende sub 1 de eventuele meerwaarde, zijnde het bedrag waarmee de waarde in het economisch verkeer de (rest)schuld van dochter en/of zoon overschrijdt, vergoeden. We praten dan namelijk over een situatie, waarin ondergetekende sub 1 naar verwachting méér aan zich trekt dan de huidige (nominale) waarde van de betreffende certificaten van aandelen C B.V.".
      2.7.	Bij overeenkomst van 24 december 1996 hebben belanghebbende en zijn voornoemde kinderen de tussen hen bestaande afspraken zoals die blijken uit de onder punt 2.6. genoemde brief van 29 december 1995 aan de inspecteur R & S omgezet in een schriftelijke overeenkomst. Bij die gelegenheid zijn de door de kinderen aan belanghebbende schuldig gebleven koopsommen van telkens ƒ 150.000 omgezet in geldleningen. Met betrekking tot de verkoop van het economische belang op 29 december 1995 is in Artikel 1 van deze schriftelijke overeenkomst uitdrukkelijk bepaald dat het volledige economische belang vanaf 29 december 1995 voor rekening en risico komt van koper A (belanghebbendes dochter) en van koper B (belanghebbendes zoon).
      2.8.	Bij diezelfde schriftelijke overeenkomst heeft belanghebbende in het zicht van de nieuwe aanmerkelijk-belangregeling zowel van zijn zoon als van zijn dochter het economische belang bij telkens 2001 certificaten teruggekocht voor de waarde in het economische verkeer op dat moment, te weten ƒ 10,45 per certificaat. Aldus bezat elk kind per 1 januari 1997 nog de economische eigendom van 12.999 certificaten (4.999%) en was belanghebbende op 24 december 1996 bloot eigenaar van (2 × 12.999) 25.998 certificaten en zowel juridisch als economisch (volle) eigenaar van 4.002 certificaten in C.
      Belanghebbende heeft vervolgens op 30 december 1996 nog 8.997 certificaten in C verkregen voor de prijs van ƒ 10,45 per certificaat zodat hijzelf per 1 januari 1997 de volle eigendom bezat van (4.002 plus 8.997) 12.999 certificaten (4.999%) en bloot eigenaar was van 25.998 certificaten in C.
      2.9.	Bij beschikking van 26 maart 1998 heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs van het pakket certificaten dat belanghebbende in volle eigendom bezat per 1 januari 1997 vastgesteld op ƒ 135.840,--.
      3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende op 1 januari 1997 een aanmerkelijk belang heeft in C, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.
      3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor zover van belang is daaraan ter zitting nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
      3.3.	Door de gemachtigde van belanghebbende.
      3.3.1.	De brief van belanghebbende van 29 december 1995 aan de Inspecteur R & S maakt geen deel uit van de overeenkomst van 24 december 1996 tussen belanghebbende en zijn kinderen. Bedoelde brief is slechts als bijlage aan die overeenkomst gehecht. Voor zover de brief met de overeenkomst in strijd is, prevaleert de laatst gesloten overeenkomst van 24 december 1996. Pas eind 1996 werd duidelijk hoe de definitieve tekst van de nieuwe aanmerkelijk-belangbepalingen zou gaan luiden. Daarom is de overeenkomst op het laatste moment aangepast ter voorkoming van het ontstaan van een aanmerkelijk belang. Het was van meet af aan de bedoeling om het volledige risico met betrekking tot de waardeontwikkeling van de certificaten bij de kinderen te leggen.
      3.3.2.	Uit artikel 7 van de overeenkomst van 24 december 1996 blijkt duidelijk welk "economisch belang" aan de kinderen is overgedragen. Het is algemeen bekend dat het economisch belang van een goed zowel omvat het recht op de opbrengsten als ook het risico van waardemutaties van dat goed. De goede en de kwade kansen zijn uitdrukkelijk met de kinderen besproken. Wel heeft belanghebbende daarbij uitgesproken dat hij uitging van een positieve waardeontwikkeling.
      3.3.3.	De Inspecteur gaat ervan uit dat hetgeen tussen belanghebbende en zijn kinderen is afgesproken ook per 1 januari 1997 wordt bepaald door hetgeen is opgenomen in de brief van 29 december 1995, zulks ten onrechte aangezien die afspraken - voor zover deze onduidelijk zouden zijn - zijn verduidelijkt door de latere overeenkomst van 24 december 1996.
      3.3.4.	De kinderen kunnen door schenkingen en/of erfrechtelijke verkrijgingen vermogen verwerven en - na afronding van hun studie - inkomsten uit arbeid. De kinderen zullen de schuld aan belanghebbende dus wel degelijk kunnen aflossen, zo dit al niet kan geschieden uit de opbrengst van het economische belang bij de certificaten. 
      3.3.5.	Het volledige economische belang is aan de kinderen overgedragen. De juridische eigendom van de certificaten verschaft belanghebbende slechts stemrecht in de vergadering van certificaathouders doch geeft hem geen enkele aanspraak op de opbrengsten en/of waardemutaties van de certificaten.
      3.3.6.	Het beroep van de Inspecteur op de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag van 16 februari 1976, BNB 1976/251 snijdt geen hout omdat aldaar niet is beslist dat de juridische eigenaar van de aandelen steeds aanmerkelijk belang houder is.
      3.3.7.	Waardedaling van de certificaten is niet waarschijnlijk. C is een vermogensgroeifonds. De laatste vijf jaren zijn goede rendementen gemaakt. Er bestaat geen kans op een déconfiture van D N.V. Een slechte belegging van de jaarlijkse winstuitkering van D N.V. kan er alleen toe leiden dat de waarde van de certificaten niet toeneemt.
      3.3.8.	De participatieregeling is uitdrukkelijk ook open gehouden voor derden, zij het dat het bestuur van D N.V. dan toestemming moet verlenen.
      3.3.9.	Belanghebbende heeft met zijn opmerking met betrekking tot de beschikking niet willen betwisten dat de afgegeven beschikking (vaststelling verkrijgingsprijs) de rechtsingang biedt om in deze procedure aan de orde te stellen of een aanmerkelijk belang aanwezig is.
      3.4.	Door de Inspecteur.
      3.4.1.	Uit de in 1995 gemaakte afspraken tussen belanghebbende en zijn kinderen zoals die blijken uit de brief van belanghebbende van 29 december 1995 aan de inspecteur R & S, vloeit voort dat de kinderen geen risico lopen in het geval van waardedaling van de certificaten. Nu een deel van het risico van waardeveranderingen bij belanghebbende is achtergebleven is niet de volledige economische eigendom op de kinderen overgegaan en is (ook) belanghebbende ter zake economisch eigenaar gebleven. Belanghebbende heeft dus naast de juridische eigendom ook nog een deel van de economische eigendom behouden.
      3.4.2.	De terminologie in de overeenkomst van 24 december 1996 wijkt met betrekking tot de verkoop van de economische eigendom aan de kinderen en de voorwaarden waaronder de koopsom schuldig wordt gebleven, niet af van de terminologie die is gebezigd in voornoemde brief. Nieuw is slechts dat in de overeenkomst van 24 december 1996 tevens de terugverkoop van de certificaten van de kinderen aan belanghebbende is geregeld. Het is niet de bedoeling geweest om de voorwaarden verbonden aan de verkoop in 1995 te wijzigen. Dat blijkt ook wel uit het feit dat belanghebbende met betrekking tot de overeenkomst van 24 december 1996 geen contact meer heeft opgenomen met de Inspecteur R & S.
      3.4.3.	De brief van 29 december 1995 is mede ondertekend door belanghebbendes dochter en door de echtgenote van belanghebbende, als vertegenwoordigster van de minderjarige zoon. Dit houdt in dat partijen aan de afspraken van 1995 zijn gebonden en dat de overeenkomst van 24 december 1996 in dat licht moet worden bezien.
      3.4.4.	Het is voor de kinderen feitelijk onmogelijk om de economische eigendom van de certificaten te verkopen omdat de vader juridisch eigenaar is. Voorts mogen de certificaten alleen in handen zijn van werknemers van D N.V.
      3.4.5.	De kinderen kunnen de schuld aan belanghebbende alleen aflossen met schenkingen die ten laste van het vermogen van belanghebbende zijn gekomen. Aldus komt het risico van waardevermindering uiteindelijk toch ten laste van het vermogen van belanghebbende.
      3.4.6.	Beleggingen kunnen in waarde afnemen. Dit is ook nog mogelijk na conversie in gewone aandelen.
      Belanghebbende is van mening dat hij geen aanmerkelijk belang heeft in C, en concludeert tot vernietiging van de beschikking.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      4.	Beoordeling van het geschil 
      4.1.	Ingevolge artikel 20a, derde lid, eerste volzin, van de Wet wordt een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Certificaten kunnen ook onder het met ingang van 1 januari 1997 geldende nieuwe aanmerkelijk belangregime (Wet van 16 december 1996, Stb. 657) worden vereenzelvigd met de aandelen waarop zij betrekking hebben indien is voldaan aan de voorwaarden gesteld in de Resolutie van 23 maart 1962. Nr. B2/3678.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderwerpelijke certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de onderwerpelijke certificaten niet met de daarop betrekking hebbende aandelen kunnen vereenzelvigd, zal het partijen hierin volgen.
      4.2.	Het is niet in geschil dat noch belanghebbende noch zijn kinderen onder het oude regime als aanmerkelijk belanghouder kon(den) worden gekwalificeerd. 
      4.3.	Het staat vast dat op 1 januari 1997 elk van de genoemde kinderen van belanghebbende althans een deel van de economische eigendom had van 12.999 certificaten. Terecht is tussen partijen niet in geschil dat deze kinderen geen aanmerkelijk belang hadden in de zin van de in 4.1. genoemde bepaling. In geschil is slechts de vraag of belanghebbende, die op 1 januari 1997 naast de volle eigendom van 12.999 certificaten eveneens ten minste de blote eigendom had van 25.998 certificaten, als houder van een aanmerkelijk belang in de zin van voornoemde bepaling moet worden aangemerkt.
      4.4.	Voor het antwoord op de vraag wie als houder van een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, derde lid (oud) moet worden aangemerkt heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1999, BNB 1999/301 beslissend geoordeeld wie het economische belang van de aandelen heeft. Het beroep van de Inspecteur op de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag van 16 februari 1976, BNB 1976/251 berust op een onjuiste lezing van die uitspraak voorzover de Inspecteur dat hof aldus verstaat, dat de juridische eigenaar onder alle omstandigheden aanmerkelijk belanghouder is. In die uitspraak heeft het hof immers uitdrukkelijk overwogen dat dit primaire standpunt moet worden verlaten indien een ander dan de juridische eigenaar direct belanghebbende is. Dit brengt enerzijds mee dat degene die de juridische zeggenschap over de aandelen heeft, niet automatisch als aanmerkelijk belanghouder kan worden aangemerkt en anderzijds dat degene die deze juridische zeggenschap mist en slechts een economisch belang bij de aandelen heeft, niet bij voorbaat van het aanmerkelijk belangregime wordt uitgesloten. Zoals door Hoge Raad in voornoemd arrest is beslist is daarbij doorslaggevend wie het economische belang heeft bij het aandeel, waarbij met name van belang is dat de waardeveranderingen van het aandeel voor zijn rekening en risico zijn.
      Er bestaat geen aanleiding om de jurisprudentie op dit punt, zoals die is gevormd onder de oude aanmerkelijk belangregeling voor het nieuwe per 1 januari 1997 in werking getreden aanmerkelijk belangregime, buiten toepassing te laten.
      4.5.	In de brief van 29 december 1995 aan de inspecteur R & S is voor zover te dezen van belang, gesteld dat belanghebbende de economische eigendom van 30.000 certificaten aan zijn twee kinderen wil overdragen, ieder voor de helft. Bij de ter aflossing van de vordering van belanghebbende op zijn kinderen vermelde mogelijkheid om de economische eigendom met gesloten beurzen terug te leveren is uitdrukkelijk opgenomen dat belanghebbende in een dergelijk geval aan zijn kinderen de eventuele meerwaarde (boven de nominale waarde) zal vergoeden. Ter zake van een eventuele waardedaling - welke mogelijkheid partijen kennelijk niet reëel hebben geacht - zijn geen bepalingen opgenomen. 
      Bij overeenkomst van 24 december 1996 zijn de gemaakte afspraken nader ingevuld onder meer door uitdrukkelijk vast te leggen dat het volledige economische belang vanaf 29 december 1995 - dus ook de waardedalingen van de certificaten - voor rekening en risico komt van de kinderen van belanghebbende. Bij diezelfde overeenkomst hebben de kinderen een gedeelte van hun economische belang (ieder met betrekking tot 2001 certificaten) terugverkocht aan hun vader. Vaststaat dat belanghebbende de meerwaarde van het betreffende economische belang aan zijn kinderen heeft vergoed.
      Geen rechtsregel verbiedt contractspartijen om een nieuwe overeenkomst aan te gaan waarbij geheel of ten dele van een eerder gesloten overeenkomst wordt afgeweken. De omstandigheid dat de (fiscale) wetgeving sinds het sluiten van de overeenkomst is gewijzigd en partijen met het oog op die wijziging hun posities opnieuw willen bepalen, brengt hierin geen verandering. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat het belanghebbende vrijstond om - ter vermijding van het ontstaan van een aanmerkelijk belang met ingang van 1 januari 1997 - een nadere invulling te geven aan het economische belang bij de certificaten dat hij in 1995 aan zijn kinderen had overgedragen, evenals dat het hem vrijstond een deel van het reeds overgedragen economische belang weer terug te kopen.
      4.6.	In de overeenkomst van 24 december 1996 is uitdrukkelijk vastgelegd dat het volledige economische belang, derhalve ook het risico voor een eventuele waardevermindering - voor rekening komt voor de kinderen van belanghebbende. De Inspecteur maakt niet aannemelijk dat belanghebbende met zijn kinderen op of na die datum iets anders is overeengekomen. Derhalve moet de juridische eigendom van de 25.998 certificaten voor de beoordeling of belanghebbende voldoet aan het kwantitatieve criterium zoals neergelegd in artikel 20a, derde lid, buiten aanmerking worden gelaten.
      4.7.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende op 1 januari 1997 geen aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet en dat de beschikking ten onrechte is genomen.
      5.	Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 1 (belang onbepaalbaar),oftewel ƒ 1.420,--. 
      6.	Beslissing
      Het Hof
      -	vernietigt de bestreden beschikking;
      -	gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 80,--, en 
      -	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten tot een bedrag van ƒ 1.420,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
      Aldus gedaan te Arnhem op 14 februari 2001 door mr. Röben, voorzitter, mr. De Kroon en mr. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts, fiscaal jurist, en mw. mr. Nuboer als griffier.
    
    
    
    (M.M. Nuboer)				(J.B.H. Röben)
     
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 februari 2001
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	-	de naam en het adres van de indiener;
      	-	de dagtekening;
      	-	de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	-	de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.