ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8701, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-09-2012, HD 200.101.170-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d lid 1 Rv; mogelijk om aan de veroordeling om een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken te voldoen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.101.170/01
    
    arrest van 11 september 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      Art & Allposters International B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Pictoright,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. E.J. Hengeveld te Amsterdam,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident van 27 maart 2012, tussen eiseres, Allposters, en gedaagde, Pictoright. Het hof zal de nummering van het arrest in het incident voortzetten.
      
    
    4. Het arrest in het incident van 27 maart 2012
      
    Bij genoemd arrest is de door Allposters gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het in het arrest van dit hof van 3 januari 2012 (zaaknummer HD 200.079.664) onder III opgenomen bevel in zoverre toegewezen dat de tenuitvoerlegging van de inning van de dwangsommen is geschorst tot aan de datum van de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor fourneren en is iedere verdere beslissing aangehouden.       
    
    5. Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak
    
    
      5.1. Partijen hebben hun zaak op 21 juni 2012 doen bepleiten, Allposters door 
      mr. P.N.A.M. Claassen en mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht en Pictoright door 
      Mr. E.J. Hengeveld en mr. A.C.L. Varossieau. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft Pictoright bij brief van 7 juni 2012 nog aanvullende producties (genummerd 7DW t/m 10DW) in het geding gebracht.
    
    
    5.1.1. Allposters heeft bij brief van 6 juni 2012 een opinie van [registeraccountant A] van 6 juni 2012 en de aan die opinie voorafgaande brief van mr. Claassen aan [registeraccountant A] van 29 mei 2012 als productie 12 in het geding gebracht en middels een H12-formulier op 19 juni 2012 een kostenspecificatie als productie 13 overgelegd. Bij pleidooi heeft Allposters de veroordeling van Pictoright in de kosten in hoger beroep overeenkomstig art. 1019h Rv gevorderd. 
    
    5.1.2. Vervolgens heeft Allposters per fax van 21 juni 2012 een akte wijziging eis aangekondigd. Pictoright heeft aan het begin van het pleidooi bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, omdat die in strijd zou zijn met de goede procesorde. Na een korte schorsing voor beraad, heeft het hof het bezwaar van Pictoright gegrond verklaard. Door de akte wijziging eis pas op de dag van het pleidooi in het geding te brengen en aan Pictoright kenbaar te maken, is Pictoright de mogelijkheid ontnomen om zich voldoende te kunnen voorbereiden op een reactie op deze eiswijziging. Pictoright is daardoor in haar processuele belang geschaad. Deze laattijdige indiening van de akte wijziging eis is dus in strijd met de goede procesorde en wordt door het hof buiten beschouwing gelaten.
    
    5.2. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de stukken die door Allposters zijn overgelegd ten behoeve van het pleidooi. 
    
    6.  De verdere beoordeling in de hoofdzaak
    
    6.1.  Tussen partijen is bij dit hof een procedure aanhangig geweest onder zaaknummer HD 200.079.664. Het hof heeft bij eindarrest van 3 januari 2012 geoordeeld, kort samengevat, dat Allposters door de verhandeling van zogenaamde ‘canvas transfers’ inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van de in dat arrest genoemde rechthebbenden van wie Pictoright de belangen in Nederland behartigt. Het hof heeft in het dictum onder III de volgende beslissing gegeven:
    
    ‘III. veroordeelt Allposters om binnen veertien dagen na dit arrest aan Pictoright een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken van:
    
    a. het exacte aantal binnen Nederland door Allposters geproduceerde ‘canvas transfers’ van de werken van de kunstenaars opgesomd sub I en van [kunstenaar] in de periode tot 1 januari 2011, inclusief de productieprijs, tot aan de dagtekening van de gewaarmerkte opgave; 
    
    b. het exacte aantal binnen Nederland door Allposters verkochte en/of geleverde en/of bij Allposters bestelde en/of door Allposters uitgeleende ‘canvas transfers’ van de werken van de kunstenaars opgesomd sub I en van [kunstenaar] in de periode tot 1 januari 2011, inclusief de verkoop- of uitleenprijs, tot aan de dagtekening van de gewaarmerkte opgave; 
    
    c. het aantal binnen Nederland aan klanten van Allposters geleverde en bij klanten van Allposters weer teruggehaalde ‘canvas transfers’ van de werken van de kunstenaars opgesomd sub I en van [kunstenaar] in de periode tot 1 januari 2011; 
    
    d. het aantal in Nederland bij Allposters op voorraad zijnde ‘canvas transfers’ van de werken van de kunstenaars opgesomd sub I en het aantal in Nederland op voorraad zijnde ‘canvas transfers’ van de werken van [kunstenaar] per 1 januari 2011; 
    
    veroordeelt Allposters tot afgifte van de werken als bedoeld sub III c, voor zover het teruggehaalde werken betreft, en sub III d aan Pictoright, dan wel afgifte van naar het oordeel van Pictoright genoegzaam bewijs van vernietiging, dan wel afgifte van een naar het oordeel van Pictoright genoegzame verklaring dat geen voorraad van inbreukmakende werken wordt gehouden, waar dan ook in Nederland;
    
    veroordeelt Allposters tot betaling van een dwangsom van € 1.500, - voor iedere dag of gedeelte van de dag dat Allposters niet aan een of meerdere van de bevelen sub III a t/m d voldoet, met een maximum van € 45.000, -;’
    
    6.2.  Pictoright heeft het arrest van 3 januari 2012 op 17 januari 2012 aan Allposters doen betekenen.
    
    
      6.3. Allposters heeft bij inleidende dagvaarding van 26 januari 2012 een vordering ex artikel 611d Rv ingesteld. Daarin heeft zij gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      I.  primair: het arrest van dit hof van 3 januari 2012 (zaaknummer HD 200.079.664) in dier voege wijzigt dat Allposters rekening en verantwoording kan afleggen aan Pictoright middels een door een registeraccountant opgesteld ‘Rapport van Bevindingen’;
      subsidiair: bepaalt dat Allposters vooralsnog kan volstaan met een door een registeraccountant opgesteld ‘Rapport van Bevindingen’ totdat voornoemd arrest in gewijsde is gegaan en pas dan controle plaats heeft in de zin van het daarin onder III opgenomen bevel;
      meer subsidiair: het bevel sub III van het arrest van 3 januari 2012 in stand laat en nader bepaalt dat de termijn voor rekening en verantwoording wordt gesteld op twee maanden vanaf de betekening van het in dezen te wijzen arrest; 
      II.  Pictoright veroordeelt in de proceskosten. 
    
    
    6.4. Allposters heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat (in ieder geval op dit moment) sprake is van een onmogelijkheid om te voldoen aan de hiervoor opgenomen veroordeling tot het verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave. De voormelde veroordeling behelst volgens Allposters een zeer omvangrijke en complexe opdracht waaraan binnen een zeer korte tijd voldaan moet worden en waarbij zij afhankelijk is van de medewerking van derden, te weten registeraccountants. Zowel Deloitte als Ernst & Young hebben de opdracht van Allposters geweigerd, waardoor het niet zinvol was een andere registeraccountant in te schakelen, aldus Allposters. Daarnaast stelt Allposters dat zij ook al vanaf de eerste aanleg telkens te kennen heeft gegeven dat de door Pictoright gevorderde wijze van rekening en verantwoording en de daaraan gekoppelde termijn niet haalbaar zouden zijn. Hieruit blijkt volgens Allposters dat zij zichzelf welbewust in een positie heeft willen brengen dat zij kon voldoen aan een mogelijke veroordeling tot rekening en verantwoording. Allposters stelt dat zij alle zorgvuldigheid en inspanning heeft betracht die in redelijkheid van haar verlangd mag worden om te voldoen aan genoemde veroordeling, maar dat dit door de weigering van voornoemde registeraccountants (nog) niet mogelijk is. Daardoor is er volgens Allposters sprake van (tijdelijke) onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv, die maakt dat er reden is voor opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom.
    
    
      6.5. Pictoright heeft de vorderingen van Allposters betwist en daartoe onder meer de volgende verweren aangevoerd:
      a) er is geen sprake van een onmogelijkheid die een succesvol beroep op art. 611d Rv rechtvaardigt noch is er sprake van een zodanige inspanning van Allposters dat in redelijkheid niet meer inspanning van Allposters zou kunnen worden gevergd;
      b) Allposters heeft reeds een deel van de dwangsommen verbeurd, zodat op grond van art. 611d lid 2 Rv de eis van Allposters zich niet over dat deel kan uitstrekken;
      c) de stellingen van Allposters hebben slechts betrekking op een gedeelte van de genoemde veroordeling, terwijl Allposters zonder recht of reden ook niet aan het overige gedeelte van deze veroordeling sub III heeft voldaan.
    
    
    6.6. Voorafgaande aan de beoordeling van de vorderingen, merkt het hof het volgende op. Allposters stelt wel vanaf de eerste aanleg te hebben aangevoerd dat de door Pictoright gevorderde wijze van rekening en verantwoording en de daaraan gekoppelde termijn niet haalbaar zouden zijn en dat zij een alternatieve werkwijze heeft voorgesteld, maar deze stelling is, zoals Pictoright ook terecht opmerkt, niet juist. Uit ro. 4.11.2 van het arrest van 3 januari 2012 van dit hof volgt dat de door Allposters voorgestelde werkwijze alleen betrekking heeft op de vordering sub II b van Pictoright en niet op de thans aan de orde zijnde vordering sub III. Het is het hof bovendien ambtshalve bekend dat Allposters in de procedure die heeft geleid tot voornoemd arrest van 3 januari 2012 zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep geen enkel bezwaar heeft geuit tegen de door Pictoright gevorderde, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave. Voor het eerst in de onderhavige procedure heeft Allposters daartegen bezwaar gemaakt en een beroep gedaan op de onmogelijkheid ex art. 611d Rv.
    
    
      6.7. Artikel 611d Rv luidt als volgt: 
      ‘1. De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
      2. Voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen.’
      Uit de wettekst volgt dat een dergelijke vordering is gericht op de opheffing, de opschorting of de vermindering van de opgelegde dwangsom wegens een (tijdelijke of gedeeltelijke) onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling waaraan deze dwangsom is gekoppeld. In het lichaam van de dagvaarding stelt en onderbouwt Allposters dat er (op dit moment) sprake is van een onmogelijkheid om aan het bevel onder III van het arrest van 3 januari 2012 (HD 200.079.664) van dit hof te voldoen. De vordering in het petitum van de dagvaarding is primair gericht op wijziging van de veroordeling sub III van het voormeld arrest van 3 januari 2012. Het hof legt deze primaire vordering, in onderling verband en samenhang bezien met de stellingen van Allposters in het lichaam van de dagvaarding, en mede in het licht van de aard van deze procedure aldus uit dat daarin mede is begrepen een vordering tot opheffing of opschorting van de dwangsom. Uit de stellingen en verweren van Pictoright - die voornamelijk zijn gericht tegen het beroep op onmogelijkheid ex art. 611d Rv - maakt het hof op dat ook zij de dagvaarding en de daarin opgenomen vordering zo heeft begrepen.
    
    
    6.7.1. Naar de kern genomen spitst het geschil zich allereerst toe op de vraag of het voor Allposters mogelijk is te voldoen aan de veroordeling om een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken van de in de veroordeling opgesomde gegevens. Eerst daarna, en wellicht mede gelet op het antwoord op de voorgaande vraag, komt de vraag aan de orde of van Allposters meer inspanning had mogen worden verwacht om (te trachten) aan de veroordeling te voldoen?
    
    6.7.2. Het hof stelt voorop dat van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen van de veroordeelde dan is betracht (vergelijk HR 26 maart 2010, LJN BL0004). Het hof zal daarom in de onderhavige zaak onderzoeken of Allposters, sinds haar veroordeling bij arrest van 3 januari 2012 van dit hof, redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling sub III van genoemd arrest te voldoen. 
    
    6.7.3. Allposters heeft aan de hand van brieven van Deloitte en Ernst & Young en een opinie van [registeraccountant A] (producties 6, 8, 9, 10 en 12) haar stelling onderbouwd dat een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de gevraagde gegevens te verstrekken onmogelijk is, omdat registeraccountants niet bereid zijn een controleverklaring met de daarbij behorende redelijke mate van zekerheid af te geven. Pictoright betwist gemotiveerd dat sprake is van ‘onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d Rv en voert daarbij onder meer aan dat de veroordeling sub III van het arrest van 3 januari 2012 van dit hof gebruikelijk is en regelmatig wordt toegewezen.
    
    6.7.4. Het is het hof ambtshalve bekend dat een vordering tot het verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave in intellectuele eigendomszaken gebruikelijk is, als ook dat het gebruikelijk is dat een dergelijke vordering bij een geconstateerde inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht wordt toegewezen. Dat laat onverlet dat het instellen van een dergelijke vordering, evenals de toewijzing daarvan, zou kunnen berusten op een ingesleten patroon bij advocaten en rechters. Het hof kan niet uitsluiten dat in verband met gewijzigde regelgeving en/of gedragscodes of protocollen in de branche van registeraccountants een dergelijke vordering thans niet meer aansluit bij de huidige praktijk in deze branche. Om dit te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof acht een registeraccountant daartoe de meest aangewezen persoon. 
    
    
      6.7.5. Het hof is daarbij voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      1. Hoe moeten de woorden/begrippen ‘gecontroleerd’ en ‘gewaarmerkt’ worden opgevat in de zin van de veroordeling sub III van het arrest van 3 januari 2012 van dit hof (zaaknummer HD 200.079.664) naar de thans geldende normen in de branche van de registeraccountants?
      1.1. Hoe beoordeelt u, in het licht van de voorgaande vraag, de bijgevoegde opinie van [registeraccountant A]?
      2.  Is het voor een registeraccountant, naar de thans geldende normen in de branche van de registeraccountants, mogelijk een opgave van gegevens als opgesomd in de veroordeling sub III van voornoemd arrest te controleren en te waarmerken? Wilt u het antwoord op deze vraag uitgebreid motiveren?
      3.  Indien het antwoord op vraag 2 ontkennend wordt beantwoord: 
      3.1. Kan volgens u een ‘Rapport van Bevindingen’ zoals voorgesteld door Ernst & Young in de bijlage van de brief van 26 januari 2012 aan Allposters (productie 9 Allposters) als een adequate vervanging van een ‘gecontroleerde en gewaarmerkte’ opgave als bedoeld in de veroordeling sub III van voornoemd arrest worden beschouwd?
      3.2. Welke andere wijze van controle of onderzoek door een registeraccountant doet volgens u het meest recht aan de veroordeling sub III van voornoemd arrest?
      4. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog overige opmerkingen die relevant kunnen zijn voor deze zaak?
    
    
    6.7.6. Nu op Allposters de bewijslast rust van haar stelling dat er sprake is van een onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling sub III voormeld, zal het voorschot van de deskundige vooralsnog ten laste van Allposters worden gebracht. 
    
    6.7.7. De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen reageren op de hiervoor door het hof voorgestelde, aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en daaromtrent suggesties doen. 
    
    6.8. Iedere verdere beoordeling of beslissing wordt aangehouden.
    
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2012 voor akte aan de zijde van Allposters in verband met het voorgenomen deskundigenonderzoek, waarna Pictoright in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en T.E. Deurvorst en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 september 2012.