ECLI:NL:RBDOR:2010:BN2842, Rechtbank Dordrecht, 05-08-2010, 261666 CV EXPL 10-7603
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het feit dat op faillissementsdatum nog geen huur was voldaan doet niet af aan rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst en de bodemverhuurconstructie.
        Verrekening door bank bestaande uit vermindering van het negatieve saldo op de bankrekening van de failliet bij de bank met door de bank aan de failliet verschuldigde huur. Verrekening is rechtsgeldig. Jurisprudentie over de bevoegdheid van banken tot verrekening van girale betalingen in geval van faillissement is niet van toepassing.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector kanton, locatie Dordrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 261666 CV EXPL 10-7603 (voorheen 84968 / HA ZA 10-2069)
    
    Vonnis van 5 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie 
      COÖPERATIEVE RABOBANK SLIEDRECHT-GRAAFSTROOM U.A.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F.J. Laagland,
    
    
    tegen
    
    
      MR. EDUARD ROBERT BUTIN BIK,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KOREVAAR KEUKENS B.V.,
      wonende te Dordrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. T.V. Haster.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Rabobank en de curator genoemd worden; de gefailleerde wordt verder Korevaar Keukens genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 april 2010,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie,
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juli 2010. 
    
    
    1.2.	In voormeld proces-verbaal is de verwijzing van de zaak naar de sector kanton vastgelegd.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij akte van 22 december 2005, welke op 6 januari 2006 is geregistreerd heeft Korevaar Keukens B.V. (verder Korevaar Keukens) al haar roerende zaken verpand aan de Rabobank. 
    
    
    2.2.	Op 7 februari 2009 heeft de Rabobank met Korevaar Keukens een huurovereenkomst en een overeenkomst van vuistpandrecht gesloten, waarmee zij heeft beoogd een zgn. bodemverhuurconstructie toe te passen. 
    
    
      2.3.	In de vorenbedoelde huurovereenkomst (verder: de huurovereenkomst) is onder meer bepaald dat de huursom € 4.000,- per maand bedraagt en dat de huur met ingang van 7 februari 2009 voor de duur van ten minste drie maanden is aangegaan (artikel 2). Artikel 4 van de huurovereenkomst – voor zover hier van belang – luidt:
      “Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de navolgende voorwaarden en bepalingen.
      a.	Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van een maand, met dien verstande dat deze overeenkomst in ieder geval van rechtswege met onmiddellijke ingang zal zijn geëindigd […] op het moment dat de zaken zijn verkocht en afgevoerd.
      b.	Huurder verbindt zich jegens verhuurder mee te werken aan onmiddellijke ontbinding van deze overeenkomst, zodra verhuurder het gehuurde heeft vervreemd en geleverd aan één of meer derde(n), met dien verstande dat huurder alsdan jegens die derde(n) aanspraak zal maken op een in onderling overleg tussen verhuurder, huurder en derde(n) vast te stellen redelijk termijn voor ontruiming van het gehuurde.
      c.	De huursom betreft een periode van een maand, terwijl de huursom over een gedeelte van een maand naar evenredigheid wordt berekend. De huursom samenhangende met de huurtermijn waarvoor deze huurovereenkomst tenminste wordt aangegaan, zoals genoemd in bepaling 2. wordt bij het aangaan van deze overeenkomst bij vooruitbetaling voldaan. […]
      […]”
    
    
    2.4.	Bij vonnis van 24 februari 2009 is Korevaar Keukens in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. 
    
    2.5.	Bij brief van 2 maart 2009 heeft de curator de Rabobank in verzuim gesteld en haar meegedeeld dat hij de huurovereenkomst per die datum ontbindt.
    
    2.6.	Op 4 maart 2009 heeft de Rabobank ten titel van huur een bedrag van € 12.000,- gestort op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening en dit bedrag in mindering gebracht op het negatief saldo van die rekening. Het saldo was daarna nog steeds negatief.
    
    2.7.	In verband met een tussen partijen gerezen discussie over de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie en in het belang van de afwikkeling van de boedel heeft de curator op 20 maart 2009 met toestemming van de rechter-commissaris, de belastingdienst en de Rabobank de roerende zaken verkocht en de koopsom die betrekking heeft op de bodemzaken op een geblokkeerde rekening gestort.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De Rabobank vordert   samengevat - :
      1. 	de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 70.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechter in goede justitie te bepalen dag tot de voldoening;
      2.	de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform het Rapport Voorwerk II ter hoogte van € 1.788,-, dan wel ter hoogte van het door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
      3. 	de curator te veroordelen om, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillig voldoening aan dit vonnis is voldaan, aan de Rabobank te voldoen aan nakosten € 131,--, zonder betekening van het te wijzen vonnis, te verhogen met € 68,- ingeval het vonnis wel is betekend;
      4. 	de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
    
    
    
      3.2.	De Rabobank baseert haar vordering op de volgende stellingen.
      De toegepaste bodemverhuurconstructie is rechtsgeldig tot stand is gekomen. De verpande en inmiddels verkochte zaken konden derhalve ten tijde van de faillietverklaring niet worden aangemerkt als bodemzaken waarop de fiscus zich kan verhalen, zodat de opbrengst daarvan aan de Rabobank toekomt. 
    
    
    3.3.	De curator voert verweer. De inhoud van zijn verweer stemt overeen met de na te melden stellingen waarop de curator zijn vorderingen reconventie baseert.
    
    
      in reconventie
      3.4.	De curator vordert   samengevat - :
      a.	voor recht te verklaren dat op faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de Rabobank niet was omgezet in een vuistpand;
      b.	voor recht te verklaren dat ook na faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de Rabobank niet is omgezet in een vuistpand;
      c.	voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst van 7 februari 2009 tussen Korevaar Keukens en de Rabobank op 2 maart 2009 is ontbonden door de curator, althans deze ontbinding per genoemde datum uit te spreken;
      d.	voor recht te verklaren dat de opbrengst van de door de curator verkochte bodemzaken, toekomt aan de boedel en dat de Rabobank wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat het daarop betrekking hebbende depot wordt toegevoegd aan het boedelactief door overboeking ervan naar de faillissementsrekeningen ten name van de curator;
      e.	voor recht te verklaren dat het op 4 maart 2009 door de Rabobank naar de bankrekening van Korevaar Keukens bij de Rabobank overgeboekte bedrag van            € 12.000,- toekomt aan de boedel;
      f.	de Rabobank te veroordelen om het bedrag van € 12.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2009, te betalen, althans af te dragen aan de boedel door dit bedrag te doen bijschrijven ten gunste van de faillissementsrekening.
      g.	de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
    
    
    
      3.5.	De curator baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen.
      a.	op de faillissementsdatum was er geen rechtsgeldige bodemverhuurovereenkomst tot stand gekomen, omdat de huursom toen nog niet was voldaan;
      b.	het fixatiebeginsel brengt mee dat na faillissementsdatum niet een rechtsgeldige bodemverhuurovereenkomst tot stand kan worden gebracht, door betaling van de huursom of anderszins;
      c.	op grond van de betalingsachterstand van 3 maanden was de curator gerechtigd de huurovereenkomst op 2 maart 2009 te ontbinden;
      d.	het vorenstaande brengt mee dat de opbrengst van de bodemzaken aan de boedel toekomt;
      e.	het op 4 maart 2009 door de Rabobank betaalde bedrag van € 12.000,- is onverschuldigd betaald. Verrekening van die betaling met het negatieve saldo op de bankrekening van Korevaar Keukens is in strijd met artikel 53 Fw respectievelijk 54 Fw;
      f.	bij brief van 17 maart 2009 en van 25 november 2009 heeft de curator de Rabobank gesommeerd tot afdracht van de betaling ad € 12.000,- aan de boedel. De Rabobank heeft niet aan die sommaties voldaan.
    
    
    3.6.	De Rabobank voert verweer. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
      de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie 
    
    
    4.1.	De stelling dat de voldoening van de huursom voor de faillissementsdatum vereist was voor de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie en de huurovereenkomst als onderdeel van die constructie in het bijzonder baseert de curator op artikel 4 sub c jo. artikel 2 van de huurovereenkomst. Daarnaast stelt hij dat het doel van de huurovereenkomst was dat de Rabobank een sterker recht zou bekomen dan de fiscus, zodat de huurovereenkomst, als onderdeel van een zekerheidsconstructie, goederenrechtelijk dient te worden benaderd en het niet voldoen aan een essentiële voorwaarde, zoals de voldoening van de huur, aan de totstandkoming van de huurovereenkomst als onderdeel van de nagestreefde zekerheidsconstructie in de weg staat. 
    
    4.2.	In deze door de Rabobank bestreden stellingen kan de curator niet worden gevolgd. Er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat in het kader van bodemverhuur de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van andere regels  dan die van het huurrecht en voor de totstandkoming van overeenkomsten. Wel is voor het slagen van een bodemverhuurconstructie vereist dat het gebruik van de bodem tijdig op de huurder is overgegaan, maar niet ter discussie staat dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Het feit dat in artikel 4 van de huurovereenkomst is gestipuleerd dat de overeenkomst voorts is aangegaan “onder de volgende voorwaarden en bepalingen” maakt het daaronder vermelde nog niet tot voorwaarden of zelfs essentialia waaraan geheel uitvoering moet zijn gegeven, wil de overeenkomst tot stand komen. Dat de partijen bij de huurovereenkomst dat hebben bedoeld, vloeit niet voort uit de tekst van de huurovereenkomst en door de curator zijn ook geen verklaringen of gedragingen van de Rabobank en/of Korevaar Keukens gesteld waaruit die bedoeling afgeleid zou kunnen worden.
    
    4.3.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor de faillissementsdatum sprake was van een rechtsgeldige huurovereenkomst en bodemverhuurconstructie, zodat het bezitloos pandrecht van de Rabobank voor die datum was omgezet in een vuistpandrecht. 
    
    de ontbinding van de huurovereenkomst
    
    4.4.	Ingevolge artikel 7:231 lid 1 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, behoudens in dit geding niet aan de orde zijnde uitzonderingen, slechts geschieden door de rechter. Tegen het beroep van de Rabobank op deze dwingend rechtelijke wetsbepaling heeft de curator aangevoerd dat de aan het huurregime ten grondslag liggende beschermingsgedachte bij huur in het kader van bodemverhuur niet aan de orde is, zodat het wetsartikel buiten toepassing dient te blijven. Ook hierin kan de curator niet worden gevolgd. Dat huur wordt gebruikt in een volgens vaste jurisprudentie toegestane constructie om zich een betere positie ten opzichte van de fiscus te verwerven, betekent niet dat het huurrechtelijke deel van die constructie aan de hand van andere rechtsregels dan die van het huurrecht moet worden beoordeeld. Het beroep van de Rabobank op artikel 7:231 lid 1 BW slaagt derhalve.
    
    4.5.	De Rabobank heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:269 BW, waarin is bepaald dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. De stelling van de curator dat daarop een uitzondering kan gelden voor overeenkomsten aangaande goederenrechtelijke zekerheden, vindt geen steun in het recht. Voormelde wetsbepaling is weliswaar van regelend recht, maar een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in andere zin ontbreekt en niet gesteld is dat de huurovereenkomst een andersluidend beding bevat.
    
    4.6.	Niet in geschil is dat bij het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 (zie 2.7) een regeling voor de huurovereenkomst is getroffen, die meebrengt dat de huurovereenkomst, voor zover die niet reeds eerder was ontbonden, inmiddels is geëindigd. 
    
    4.7.	Uit het vorenstaande volgt dat de door de curator bij brief van 2 maart 2009 gedane buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst niet het daarmee beoogde effect heeft gesorteerd en dat de curator nu geen belang meer heeft bij de gevorderde ontbinding door de rechter. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op de vraag of de op 2 maart 2009 bestaande achterstand in de betaling van de huur voldoende grond voor ontbinding van de huurovereenkomst oplevert.
    
    
      4.8.	Met het vorenstaande is gegeven dat de bodemverhuurconstructie tot aan het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 geldig is gebleven, zodat op de zogenoemde bodemzaken het recht van vuistpand van de Rabobank rustte en de fiscus geen voorrecht daarop heeft. Onbetwist is dat deze bodemzaken, zoals de Rabobank stelt, te gelde zijn gemaakt onder voorbehoud van haar rechten als separatist. Volgens de niet bestreden opgave van de curator bedraagt de opbrengst van die zaken € 68.658,43. 
      de betaling van € 12.000,-
    
    
    4.9.	Uit het vorenstaande volgt dat de Rabobank op 4 maart 2009 een bedrag van           € 12.000,- aan huur was verschuldigd, zodat van de door de curator gestelde onverschuldigde betaling op die datum geen sprake was. Ter discussie staat of de Rabobank het bedrag van € 12.000,- rechtsgeldig heeft verrekend met het negatieve saldo op de door Korevaar Keukens bij de Rabobank aangehouden bankrekening.
    
    4.10.	Vast staat dat de huurschuld van de Rabobank voor de faillietverklaring is ontstaan. Hetzelfde geldt voor de vordering die zij had op Korevaar Keukens uit hoofde van het negatieve saldo op diens bankrekening bij de Rabobank. De Rabobank was derhalve op 4 maart 2009 op grond van artikel 53 Fw bevoegd haar huurschuld met die vordering te verrekenen. 
    
    4.11.	De Rabobank stelt dat de boeking die op 4 maart 2009 op de bankrekening van Korevaar Keukens heeft plaatsgevonden, dient te worden beschouwd als de administratieve uitvoering van haar verrekening van de huurschuld met haar vordering uit rekening-courant. De curator betwist dat en stelt dat de Rabobank met de overmaking van het bedrag van         € 12.000,- vanuit haar eigen vermogen op de bij haar door Korevaar Keukens aangehouden bankrekening een betalingshandeling heeft verricht en dat de Rabobank zich als bankinstelling ter zake van die betaling niet op verrekening kan beroepen. De curator doet hiermee een beroep op de in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. o.a. HR 8-7-1987/ NJ 1988, 140, HR 7 -10-1988/ NJ 1989, 449 en HR 19-11-2004/ NJ 2005, 199) aanvaarde regel dat bankinstellingen zich ter zake van een op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. Ratio van deze op onder meer artikel 54 Fw gebaseerde regel is dat met het stelsel van de Faillissementswet niet valt te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen een uitzonderingspositie zou verschaffen in dier voege dat zij op grond van schuldplichtigheid jegens de failliet, die is ontstaan door en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde, zich met een beroep op verrekening zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de failliet schuldig zijn geworden. Die situatie doet zich  – gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen – in het onderhavige geval echter niet voor. Er is geen sprake van een overneming van een schuld van een derde door de Rabobank of een daarmee vergelijkbaar resultaat en evenmin van een wijziging van de ten tijde van het faillissement gevestigde rangorde bij verhaal. Er bestaat dan ook geen goede grond om – indien de Rabobank een betalingshandeling heeft verricht – voormelde jurisprudentie of artikel 54 Fw van toepassing te achten op het beroep op verrekening van de Rabobank. 
    
    4.12.	De stelling van de curator dat een essentieel element voor verrekening ontbreekt omdat de Rabobank hem niet heeft medegedeeld dat zij haar huurschuld met haar vordering uit rekening-courant zou gaan verrekenen, dient te worden verworpen. De verklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW is immers vormvrij en kan ingevolge artikel 3:37 BW ook in een gedraging besloten liggen. Van het laatste is sprake. Deze gedraging of handeling is in het onderhavige geval dat de Rabobank het negatieve saldo op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening heeft verminderd met het aan huur verschuldigde bedrag van € 12.000,-. In die gedraging van de Rabobank ligt haar beroep op verrekening besloten. Uit de door de curator overgelegde correspondentie (productie 5 van de curator) blijkt ook dat hij heeft begrepen dat er sprake was van verrekening. 
    
    4.13.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Rabobank rechtsgeldig haar huurschuld ad € 12.000,- heeft verrekend met haar vordering uit rekening-courant. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op de door partijen gevoerde discussie over de vraag of de vordering die Korevaar Keukens uit hoofde van de huurovereenkomst op de Rabobank had op de faillissementsdatum rechtsgeldig aan de Rabobank was verpand.
    
    4.14.	Ten overvloede wordt overwogen dat de in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q. /NMB) aanvaarde uitzondering op de bevoegdheid tot verrekening krachtens artikel 53 Fw zich in het onderhavige geval niet voordoet. Die uitzondering doet zich blijkens genoemd arrest met name voor in het geval dat de curator ondanks het faillissement gehouden is een prestatie uit een doorlopende overeenkomst ten laste van de boedel te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. In het onderhavige geval  bestaat er echter een verband tussen de huurovereenkomst en de vordering van de Rabobank op Korevaar Keukens, nu de huurovereenkomst is aangegaan ten einde aan de Rabobank verpande zaken, die dienen als zekerheid voor de betaling van onder meer de vordering uit rekening-courant, in de macht van de Rabobank te brengen. Voorts volgt uit artikel 4 sub a en b van de huurovereenkomst dat evenmin sprake is van een prestatie die de curator ondanks het faillissement verplicht is te blijven voldoen. 
    
    de buitengerechtelijke incassokosten van de Rabobank
    
    4.15.	Tegen de door de Rabobank gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen zelfstandig verweer gevoerd. De Rabobank heef ter zake echter niet aan haar stelplicht voldaan door niet te stellen dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en waaruit de werkzaamheden, niet vallende onder instructie van de zaak en voorbereiding van de gedingstukken, hebben bestaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. 
    
    Resumé
    
    4.16.	Op grond van het vorenstaande zal de hoofdvordering in conventie tot het bedrag van € 68.658,43 worden toegewezen en zullen de in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten en alle vorderingen in reconventie worden afgewezen.
    
    4.17.	De over het bedrag van € 68.658,43 gevorderde wettelijke rente zal eerst vanaf 20 maart 2009 worden toegewezen, nu geen rechtsgrond is gesteld of gebleken die meebrengt dat de curator die wettelijke rente eerder verschuldigd is geworden. 
    
    
      4.18.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	87,93
      - vast recht		1.580,00
      - salaris advocaat	 	1.800,00 (2,0 punt × factor 1,5 x tarief € 600,00)
      Totaal	€ 	3.467,93.
      De wettelijke rente over deze proceskosten zullen overeenkomstig de vordering van de Rabobank worden toegewezen.
    
    
    4.19.	De door de Rabobank gevorderde nakosten dienen te worden afgewezen. Na de verwijzing van de zaak naar de sector kanton is het liquidatietarief rechtbanken en hoven immers niet langer van toepassing, zodat de nakosten niet reeds op dit moment kunnen worden begroot. Daarvoor zal de afzonderlijke procedure van artikel 237 lid 4 Rv gevolgd dienen te worden.
     
    
    
      5.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    in conventie en reconventie
    
    5.1.	veroordeelt de curator om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 68.658,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 maart 2009 tot de voldoening;
    
    5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden bepaald op € 3.467,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de voldoening,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2010.?