ECLI:NL:GHAMS:2010:BM4483, Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2010, 200.059.999 en 200.060.016 en 200.060.025
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
      sector civiel recht
      zaaknummers gerechtshof: 200.059.999, 200.060.016 en 200.060.025 (zaaknummer/rekestnummer rechtbank: 272473/ HA RK 09-286)
    
    
    beschikking van de eerste civiele kamer van 18 mei 2010
    
    inzake
    
    
      1. [appellant 1],
      wonende te [woonplaats], België,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. A.F.J.A.Leijten,
      2. [appellant 2],
      wonende te [woonplaats], België,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. B.E.L.J.C.Verbunt,
      3. [appellant 3],
      wonende te [woonplaats], België,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. P.D. Olden,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde 2] Entertainment Marketing B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [geïntimeerde 3] Pensioen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      4. [geïntimeerde 4],
      wonende te [woonplaats], België,
      5. [geïntimeerde 5],
      wonende te [woonplaats], Monaco,
      6. [geïntimeerde 6],
      wonende te [woonplaats],
      7. de vennootschap naar Antilliaans recht 
      [geïntimeerde 7], gevestigd te [vestigingsplaats], Curaçao,
      verweerders in hoger beroep,
      advocaat: mr. H.J. Bos,
    
    
    en
    
    
      4. de naamloze vennootschap Fortis N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      belanghebbende,
      advocaat: mr. M.F. Poot.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 3 februari 2010 die de rechtbank Utrecht heeft gegeven tussen verzoekers in hoger beroep  (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]) als verzoekers in het incident in eerste aanleg, en verweerders onder 1 tot en met 3 in hoger beroep (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]) en de belanghebbende sub 4 als verweerders in het incident in eerste aanleg heeft gegeven; van die beschikking en van een brief van deze rechtbank van 4 maart 2010, waartegen het beroep mede is gericht, is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 Bij beroepschriften met verzoek spoedbehandeling, ingekomen bij het hof op respectievelijk 17 maart 2010, 17 maart 2010 en 16 maart 2010, zijn [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 februari 2010 en de bovengenoemde brief van de rechtbank, hebben zij grieven tegen de bestreden beschikking en de genoemde brief aangevoerd en toegelicht, en hebben zij producties in het geding gebracht. 
      [appellant 1] heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking en brief zal vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, zijnde de rechter ten overstaan van wie het verhoor van [appellant 3] zal kunnen plaatsvinden, zal verzoeken het verhoor van [appellant 1] te houden.
      [appellant 2] heeft verzocht dat het hof het beroepschrift met spoed zal behandelen, de bestreden beschikking en brief zal vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, zijnde de rechter ten overstaan van wie het verhoor van [appellant 3] zal kunnen plaatsvinden, zal verzoeken het verhoor van [appellant 2] te houden.
      [appellant 3] heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking en brief zal vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, zijnde de rechter ten overstaan van wie het verhoor van [appellant 3] zal kunnen plaatsvinden, zal verzoeken het verhoor van [appellant 3] te houden.   
    
    
    2.2 Bij verweerschrift hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd en hebben zij een productie (Cd-rom) in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] in hun verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die verzoeken zal afwijzen, met veroordeling van hen in de proceskosten.
    
    2.3 Fortis heeft, als belanghebbende, een verweerschrift ingediend en zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het hof in deze zaken.
    
    
      2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2010. Namens partijen zijn daarbij de volgende raadslieden verschenen, die de standpunten van de respectieve partijen hebben toegelicht: namens [appellant 1] mr. A.F.J.A. Leijten, advocaat te Amsterdam, namens [appellant 2] mr. B.C. Dreimuller en mr. B.E.L.J.C. Verbunt, beiden advocaat te Amsterdam, namens [appellant 3] mr. J.S. Polderman en mr. P.D. Olden, beiden advocaat te Amsterdam, namens Fortis mr. S. Bouras, advocaat te Amsterdam, en namens [geïntimeerden] mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam. Van de zijde van [appellant 2] en [appellant 3] zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Bouras heeft ter zitting meegedeeld dat het (in de zaak met nummer 200.060.016) door Fortis ingediende verweerschrift geacht moet worden mede betrekking te hebben op de zaken met nummers 200.059.999 en 200.060.025. 
      Mr. Bos heeft ter zitting verklaard dat het (in de zaak met nummer 200.059.999) door [geïntimeerden] ingediende verweerschrift geacht moet worden mede betrekking te hebben op de zaken met nummers 200.060.016 en 200.060.025. 
    
    
    2.5 Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
    
    
    3. De ontvankelijkheid van [appellanten] in hoger beroep
    
    
      3.1 [geïntimeerden] hebben in een op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift verzocht een voorlopig getuigenverhoor van [appellanten] te bevelen. Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank - (eveneens) onder zaaknummer 272473/HA RK 09-286 - dit verzoek (met uitzondering betreffende de onderdelen 11 t/m 14 van het verzoekschrift) toegestaan. 
      De rechtbank heeft bij de laatstgenoemde beschikking tevens aan partijen verzocht binnen twee weken hun verhinderdata aan de rechtbank te doen toekomen, zodat de rechtbank kon overgaan tot het benoemen van een rechter-commissaris. 
    
    
    
      3.2 Vervolgens hebben [appellanten] op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een zogenaamde rogatoire commissie in te stellen om [appellanten] als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.
    
    
    
      3.3 Bij brief van 4 maart 2010 is namens de rechters mrs. P. Dondorp en R.A. Steenbergen aan de raadslieden van [appellanten] en overige betrokkenen door W.L. Takken, gerechtssecretaris bij de rechtbank, onder meer het volgende meegedeeld:
      “Uitgangspunt van de verzoekschriftprocedure in deze zaak en van de daarin op 25 november 2009 gegeven beschikking, is dat het toegestane voorlopige getuigenverhoor plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris in deze rechtbank. Op 3 februari j.l. is het nadere verzoek afgewezen om het verhoor - in afwijking van dat uitgangspunt - te doen plaatsvinden in België, in het kader van een rogatoire commissie. 
      Het namens gerequestreerden [appellant 3], [appellant 1] en [appellant 2] tegen laatstgenoemde beslissing  aangekondigde hoger beroep geeft geen aanleiding het houden van de voorlopige getuigenverhoren op te schorten totdat op dat hoger beroep zal zijn beslist. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een dergelijke beroepsmogelijkheid openstaat en dat daaraan schorsende werking toekomt ten aanzien van die beslissing, dan nog laat dat het genoemde uitgangspunt, zoals vervat in de beschikking van 25 november 2009, onverlet. Een en ander betekent dat wordt voortgegaan met de (voorbereiding van de) te houden voorlopige getuigenverhoren. 
      De behandelende rechter-commissaris wenst een regiezitting te houden. (…)
      Bij gebreke van opgave van verhinderdata door verweerders (ondanks daartoe herhaaldelijk geboden gelegenheid) zal de regiezitting worden bepaald op dinsdag 20 april te 09.00 uur, in het gebouw van de rechtbank alhier.
      Om veilig te stellen dat de getuigenverhoren met de nodige voortgang zullen plaatshebben, worden voor de verhoren voorts de volgende zittingsdagen gereserveerd: 
      vrijdag 21 mei 2010 te 09.30 uur
      dinsdag 8 juni 2010 te 09.30 uur
      vrijdag 11 juni 2010 te 09.30 uur,
      telkens in het gebouw van de rechtbank alhier.”
    
    
    3.4 De regiezitting bij de rechtbank heeft inmiddels op 20 april 2010 plaatsgevonden, naar mededeling van partijen ter zitting van het hof.
    
    
      3.5 Volgens [geïntimeerden] zijn [appellanten] niet ontvankelijk in hun verzoek tot de genoemde rogatoire commissie omdat zij de termijn voor het indienen van dat verzoek hebben overschreden, dan wel doordat tegen de bewuste beslissing geen hoger beroep openstaat. 
      Zij voeren aan dat [appellanten] dit verzoek voor of tijdens de behandeling van het verzoek van [geïntimeerden] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hadden kunnen en moeten indienen. Volgens [geïntimeerden] zou de rechtbank in dat geval, zoals volgt uit de bestreden beschikking, het verzoek tot het houden van een rogatoire commissie hebben afgewezen en een voorlopig getuigenverhoor hebben gelast, zulks in één beschikking waartegen geen hoger beroep open zou hebben gestaan. Verder zijn [appellanten] volgens [geïntimeerden] de facto tegen de beschikking van 25 november 2009 in hoger beroep gekomen, en wel op 16 maart 2010, zodat zij wegens overschrijding van de beroepstermijn van drie maanden eveneens niet-ontvankelijk zijn. 
    
    
    
      3.6 Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerden]. Het verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie zal met het oog op het spoedig kunnen aanvangen dan wel het voortvarend voortzetten van een getuigenverhoor zo spoedig mogelijk moeten worden gedaan aan de rechter voor wie de zaak dient, doch de wet verbindt aan dit verzoek geen termijn die op straffe van niet-ontvankelijkheid zou moeten worden nagekomen. Wel zou het in een (te) laat stadium van het geding indienen van een dergelijk verzoek een reden kunnen zijn voor de afwijzing daarvan wegens strijd met de goede procesorde. In het onderhavige geval is het verzoek door [appellanten] gedaan binnen veertien dagen nadat de rechtbank het verzoek van [geïntimeerden] tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor heeft toegewezen en is er reeds daarom geen sprake van een tardief verzoek, ook al omdat voordien nog niet vaststond dat een voorlopig getuigenverhoor zou plaatsvinden in het kader van de door [geïntimeerden] bij dagvaarding van 3 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht tegen [appellanten] en Fortis ingestelde bodemprocedure.   
      Tegen de bestreden beslissing van 3 februari 2010 is naar het oordeel van het hof hoger beroep mogelijk, nu dit hoger beroep een eindbeslissing in (het dictum van de uitspraak in) een afzonderlijk incident betreft. Dat het incident is opgeworpen in een procedure die heeft geleid tot een toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, een beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, doet aan de appellabiliteit van voornoemde eindbeslissing in het incident niet af. Dit hoger beroep is ook tijdig ingesteld; er is geen sprake van een (de facto) hoger beroep tegen de beslissing van 25 november 2009.  
    
    
    
      3.7 Het bovenstaande betekent dat [appellanten] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen de bestreden beslissing van 3 februari 2010.
      [appellanten] zijn echter niet-ontvankelijk in hun beroep tegen (de inhoud van) de brief van 4 maart 2010 en in hun verzoek deze brief te vernietigen. 
      Deze brief bevat - zoals hierboven vermeld - met name de mededelingen dat wordt voortgegaan met de voorbereiding van de te houden voorlopige getuigenverhoren, dat een regiezitting is bepaald en dat een aantal zittingsdata voor die verhoren is vastgesteld. Het gaat bij die mededelingen en bij de verdere inhoud van die brief niet om een voor hoger beroep vatbare beslissing. Dit betekent ook dat de zesde grief van [appellanten], waarin zij aanvoeren dat de rechtbank in deze brief ten onrechte heeft beslist dat het onderhavige hoger beroep tegen de beschikking van 3 februari 2010 geen aanleiding geeft de voorlopige getuigenverhoren op te schorten, geen behandeling behoeft.  
    
    
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 Het hof constateert dat de beroepsschriften in de drie zaken nagenoeg eensluidend zijn, zodat de daarin geformuleerde grieven gezamenlijk behandeld zullen worden. [appellanten] voeren door middel van hun eerste drie grieven aan dat de rechtbank ten onrechte (in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4) tot uitgangspunt heeft genomen dat de getuige wordt gehoord voor de rechter voor wie de procedure aanhangig is en dat daarvan alleen behoort te worden afgeweken als daartoe van redengevende feiten en omstandigheden is gebleken. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat artikel 176 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet een dergelijke omstandigheid vormt en dat deze bepaling de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft tot het instellen van een rogatoire commissie. 
      Volgens [appellanten] dient een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie te worden toegewezen op grond van het bepaalde in artikel 176 lid 1 Rv op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont, omdat deze bepaling de regeling van verdrag of EG-verordening vooropstelt. Nu [appellanten] voor het afleggen van hun getuigenverklaring niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen, is de rechter volgens hen in het onderhavige geval verplicht ter zake een rogatoire commissie in te stellen. 
    
    
    
      4.2 Naar het oordeel van het hof gaan [appellanten] hierbij uit van een onjuiste interpretatie van artikel 176 lid 1 Rv.
      Deze bepaling, waarvan de inhoud overeenstemde met het tot 1 januari 2002 geldende artikel 202 Rv (oud) en waaraan de woorden ‘of EG-verordening’ zijn toegevoegd bij wet van 26 mei 2004, Stb. 2004, 258, luidt als volgt: 
      “Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort.”
      De rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald heeft, gezien deze wetsbepaling, de vrijheid en niet de verplichting om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Indien hij dit doet, geeft deze bepaling regels voor de wijze waarop hij dit kan of moet doen. Nu niet kan worden gesproken van een verplichting van de rechter om op verzoek van één der partijen een rogatoire commissie in te stellen telkens wanneer een in het buitenland wonende getuige niet vrijwillig voor de Nederlandse rechter wil verschijnen ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen. De eerste drie grieven treffen dus geen doel. 
      Door middel van de vierde grief voeren [appellanten] wederom aan dat de enkele omstandigheid dat de getuige in het buitenland woont dient te leiden tot het instellen van een rogatoire commissie. De reisafstand kan hier volgens hen niet een door de rechter in aanmerking te nemen criterium zijn. Dit standpunt is met het bovenstaande reeds verworpen. De vierde grief slaagt dus evenmin. 
    
    
    
      4.3 Door  middel van de vijfde grief voeren [appellanten] dat de rechtbank gezien de omstandigheden van het geval tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en - volgens [appellant 2] - van het recht op fair trial in de zin van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
      [appellanten] voeren aan dat bij deze belangenafweging doorslaggevend behoort te zijn dat hun verhoor verband houdt met de bovengenoemde bodemprocedure, waarin [geïntimeerden] stellen dat [appellanten] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en schadevergoeding hebben gevorderd van [appellanten] als gedaagden en waarin [geïntimeerden] de bewijslast dragen voor de door hen aangevoerde stellingen. In dit verband heeft [appellanten], naar zij stellen, er belang bij dat hun verhoor als getuige plaatsvindt onder omstandigheden die zo weinig mogelijk risico geven op misverstanden of onbegrip bij henzelf of bij de rechter die het verhoor verricht. Gebruik van een tolk neemt dit risico volgens hen niet weg.
    
    
    
      4.4 Met betrekking tot de vraag of het verzoek van [appellanten] toewijsbaar is stelt het hof voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht in het kader waarvan het voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [appellanten] bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. 
      Het hof is van oordeel dat geen (voldoende) feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [appellanten] een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [geïntimeerden] tegen het verzoek. Het bezwaar betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor [appellanten] een tolk in de Franse of Engelse taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat een verhoor van [appellanten] in België als Belgisch staatburger door de Belgische rechter volgens de Belgische regels, in plaats van als Belgisch staatsburger in Nederland door de Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, een zwaarwegend belang vormt, is onvoldoende toegelicht. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de getuigen als de rechter en ook door de bijstand van hun raadslieden. 
      Dat het recht op fair trial voor [appellanten] als (partij)getuigen tot een andere conclusie moet leiden, wordt op grond van het bovenstaande eveneens verworpen. Alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen dienen veeleer juist op grond van dit beginsel door dezelfde rechter volgens dezelfde regels te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt, te Utrecht. De enkele omstandigheid dat de voertaal hierbij Nederlands is leidt, gezien de gememoreerde mogelijkheid van inschakeling van een tolk, niet tot een verstoring van de zogenaamde “equality of arms”, nog daargelaten dat een verhoor in het Frans evengoed bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [geïntimeerden] (en hun advocaten). De conclusie luidt dat ook de vijfde grief faalt.
    
    
    5 Slotsom
    
    
      Het hoger beroep slaagt niet. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    
    6. De beslissing
    
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
     
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010; 
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
    
    veroordeelt [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] ieder afzonderlijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.788,- voor salaris van de procureur in elke zaak en op € 314,- voor griffierecht in elke zaak en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.C. Groen, C.G. ter Veer en F.W.J. Meijer, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Ter Veer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2010.