ECLI:NL:RBMID:2005:AS8909, Rechtbank Middelburg, 24-01-2005, 04-2330
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2005-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sector Kanton
        Goed werkgeverschap
        Een bepaling in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, inhoudende dat na afloop van die overeenkomst de mogelijkheid bestaat om bij geleken geschiktheid in de functie een overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan is niet volstrekt vrijblijvend, maar legt op de werkgever de verplichting om aan het eind van de overeenkomst tenminste serieus in overweging te nemen de arbeidsverhouding met de werknemer voor onbepaalde tijd voort te zetten.
        Indien vervolgens een voortzetting van de arbeidsverhouding voor de duur van zes maanden wordt overeengekomen met daarin de bepaling dat bij gebleken geschiktheid een overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten, kan de werkgever alleen dan van een arbeidsovereenkomst voor onebpaalde tijd afzien indien niet is gebleken van geschiktheid in de functie. Het oordeel of de werknemer al dan niet geschikt is in de functie is aan de werkgever met dien verstande dat dit oordeel marginaal getoetst kan worden aan de beginselen van goed werkgeverschap.
        Nu de werkgever reeds na minder dan twee maanden na de aanvang van de tweede arbeidsovereenkomst heeft geoordeeld dat de werknemer definitief ongeschikt is voor de functie, zonder dat hem ook maar enige gelegenheid is gegeven gedurende de verdere looptijd van de overeenkomst de geuite kritiek ter harte te nemen en van geschiktheid voor de functie te doen blijken, wordt geoordeeld dat de werkgever als goed werkgever tot dat oordeel in redelijkheid niet had kunnen komen, zodat de werkgever jegens de werknemer schadeplichtig is.

Rolnr: 04-2330
      Uitspraak: 24 januari 2005
    
    
    Rechtbank Middelburg
    
    Sector kanton - zitting te Middelburg
    
    V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      verder te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. J.B. de Meester,
    
    
    
      de besloten vennootschap
      Compagnie de Manutention Ro-Ro (CDMR) B.V,
      gevestigd te Vlissingen,
      gedaagde partij, 
      verder te noemen: CdMR,
      gemachtigde: mr. D.W. Boere.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen: 
      - dagvaarding van 11 juni 2004,
      - akte zijdens [eiser]
      - conclusies van antwoord, repliek en dupliek. 
    
    
    de beoordeling van de zaak 
    
    1. [eiser] is op 7 februari 2003 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Compagnie de Manutention Vlissingen. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege op 1 september 2003. De schriftelijke opgemaakte overeenkomst hield onder meer in het artikel 1:
    
    "De werkgever en Werknemer verklaren zich jegens elkander zowel redelijk, billijk als flexibel op te stellen, opdat zij vruchtbaar kunnen samenwerken en de arbeidsverhouding mee groeit met eventuele veranderingen."
    
    en artikel 3, 2:
    
    "Na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst en na gebleken geschiktheid in de functie, bestaat er de mogelijkheid dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd eventueel tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden".
    
    
      2. Op 29 augustus 2003 is aan [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden voor bepaalde tijd door Compagnie de Manutention Rotterdam BV. In artikel 1 van deze schriftelijke overeenkomst wordt verwezen naar de eerdere overeenkomst en vermeld:
      "Deze overeenkomst zal per 1 september 2003 worden voortgezet eveneens voor bepaalde tijd voor de duur van 6 maanden door CdMR BV…".
    
    
    Artikel 4, lid 2 van de overeenkomst luidt:
    
    "Na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst en na gebleken geschiktheid in de functie zal er een nieuwe arbeidsovereenkomst worden aangegaan voor onbepaalde tijd, eventueel tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden."
    
    [eiser] heeft deze nieuwe arbeidsovereenkomst, welke is gedateerd op 29 augustus 2003, op 4 september 2003 ondertekend.
    
    3. Bij brief van 3 november 2003 van Compagnie de Manutention Rotterdam is aan [eiser] het navolgende medegedeeld:
    
    "Hierbij bevestigen wij u de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst (van rechtswege) tussen u en Compagnie de Manutention Rotterdam BV met ingang van 28 februari 2004 (zie artikel 4, lid 1 van uw arbeidsovereenkomst)."
    
    Tegelijkertijd werd [eiser] bij deze brief op non actief gesteld.
    
    4. Compagnie de Manutention Vlissingen BV is per 1 september 2003 gefuseerd met Compagnie de Manutention Rotterdam BV. Eerstgenoemde heeft haar bedrijfsactiviteiten overgedragen aan het huidige CdMR.
    
    
      5. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hem is voorgespiegeld dat hij na het sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst met zekerheid in aanmerking zou komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; de eerste zes maanden zouden alleen een proeftijd zijn. De tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is daarom ten onrechte is aangegaan. Volgens [eiser] had immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Compagnie de Manutention Vlissingen BV moeten worden aangegaan. [eiser] heeft niet in de gaten gehad dat de tweede arbeidsovereenkomst werd gesloten met Compagnie de Manutention Rotterdam BV, maar in ieder geval geldt volgens [eiser] dat de verplichting tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd door de fusie is overgegaan op CdMR.
      Volgens [eiser] heeft CdMR in de tweede overeenkomst op misleidende wijze de toevoeging "na gebleken geschiktheid" als ontsnappingsclausule in de overeenkomst ingebouwd. De geschiktheid in de functie was immers al lang komen vast te staan, aldus [eiser]. [eiser] beroept zich met betrekking tot deze clausule op wilsgebreken en roept de vernietiging van deze voorwaarde in.
      Bij repliek heeft [eiser] nader gesteld dat de tweede overeenkomst (partieel) moet worden vernietigd op grond van wilsgebreken in die zin dat de in de tweede arbeidsovereenkomst opgenomen bepaalde tijd beschouwd moet worden als onbepaalde tijd en dat de bepaling betreffende de "gebleken geschiktheid" moet worden vernietigd.
      Subsidiair meent [eiser] dat het handelen van CdMR in strijd is met een goed werkgeverschap en dat gewekte verwachtingen zijn geschonden.
      6. [eiser] vordert op grond van dit standpunt een verklaring voor recht dat hij per 1 september 2003 in vaste dienst is, althans dat dit met ingang van 28 februari 2004 zo is. Subsidiair vordert [eiser] veroordeling van CdMR om hem per 28 februari 2004, althans een in goede justitie te bepalen datum, een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor onbepaalde tijd. Tevens vordert [eiser] veroordeling van CdMR tot betaling van het overeengekomen loon. Meer subsidiair vordert [eiser] veroordeling van CdMR tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van het door hem misgelopen salaris, in goede justitie te bepalen.
      Daarnaast vordert [eiser] vernietiging van de bepaling in artikel 4,2 van de tweede arbeidsovereenkomst ("na gebleken geschiktheid") wegens wilsgebreken.
    
    
    7. CdMR heeft de vordering bestreden. Zij stelt kort samengevat dat de eerste overeenkomst is geëindigd, dat de tweede overeenkomst voor bepaalde tijd daarvoor in de plaats is gekomen, dat alleen dan de verplichting bestond tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na gebleken geschiktheid in de functie. In een evaluatiegesprek op 28 oktober 2003 is de nodige kritiek geuit aan het adres van [eiser] over zijn functioneren en werd [eiser] definitief niet geschiktheid geacht voor de betreffende functie, reden waarom hij met ingang van 3 november 2003 op non-actief werd gesteld.
    
    8. De kantonrechter overweegt als volgt:
    
    8.1. De letterlijke tekst van de bepaling in de eerste overeenkomst houdt niets in; immers ook zonder dat die bepaling in de overeenkomst is opgenomen geldt dat de mogelijkheid (eventueel na gebleken geschiktheid in de functie) zou bestaan dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Nu de bepaling echter uitdrukkelijk toch in de overeenkomst is opgenomen kan deze niet als volstrekt vrijblijvend worden gehanteerd. [eiser] mocht er door die bepaling op rekenen dat Compagnie de Manutention Vlissingen BV bij het einde van de eerste overeenkomst in elk geval serieus in zou bezien of er gebleken was van geschiktheid van [eiser] in de functie en serieus te overwegen of het dan mogelijk was een nieuwe arbeidsovereenkomst met [eiser] aan te gaan voor onbepaalde tijd.
    
    
      8.2. Er is echter na afloop van de eerste overeenkomst geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, maar wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
      De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van [eiser] dat hij niet heeft geweten dat het een arbeidsovereenkomst betrof met Compagnie de Manutention Rotterdam in plaats van met Compagnie de Manutention Vlissingen, omdat inmiddels beide vennootschappen zijn samen gevloeid en het niet uitmaakt of de nieuwe overeenkomst met de ene dan wel met andere maatschappij is aangegaan. Uit het boven geciteerde artikel 1 van de nieuwe arbeidsovereenkomst blijkt dat deze kan worden gezien als een voortzetting – voor bepaalde tijd - van de eerste overeenkomst.
      In het onderstaande zal de kantonrechter daarom verder geen onderscheid meer maken tussen de ene en de andere vennootschap, maar steeds spreken van CdMR.
    
    
    
      8.3. Als het al zo zou zijn, als door [eiser] gesteld, dat aan hem zou zijn toegezegd dat de eerste arbeidsovereenkomst in feite slechts een proeftijd van zes maanden zou zijn en dat bij gebleken geschiktheid een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou volgen, dan volgt daaruit nog niet dat de tweede arbeidsovereenkomst niet voor bepaalde tijd kon worden aangegaan. Ondanks de gestelde toezegging behield CdMR immers de vrijheid om na afloop van de eerste overeenkomst een tweede overeenkomst voor bepaalde tijd voor te stellen.
      [eiser] op zijn beurt had de vrijheid om dit voorstel te aanvaarden of te verwerpen.
    
    
    
      8.4. Nu [eiser] deze tweede arbeidsovereenkomst heeft ondertekend mocht CdMR erop vertrouwen dat [eiser] met deze nieuwe overeenkomst instemde.
      Niet valt in te zien dat aan de tot standkoming van de tweede arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 4,2 enig wilsgebrek zou kleven. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn conclusie dat hij bij het sluiten van de tweede arbeidsovereenkomst verschoonbaar heeft gedwaald of dat hij door bedreiging, bedrog of  misbruik van omstandigheden tot het instemmen met die overeenkomst is bewogen.
      Nog los daarvan valt niet in te zien welk belang [eiser] bij zijn vordering tot partiële vernietiging van de tweede overeenkomst kan hebben. Nietigverklaring van een deel van de overeenkomst kan slechts tot gevolg hebben dat een deel ervan uit de overeenkomst wordt geschrapt, maar kan er niet toe leiden dat iets nieuws ontstaat dat in de overeenkomst niet was opgenomen, zoals de bepaling dat de overeenkomst voor onbetaalde zou gelden.
      De kantonrechter concludeert dat de tweede overeenkomst – voor bepaalde tijd -tussen partijen geldig tot stand is gekomen.
      De vordering gericht op het vaststellen dat er tussen partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt moet dan ook worden afgewezen evenals de daarmee samenhangende vordering tot betaling van het overeengekomen loon dat bij zo'n arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou horen.
      Hetzelfde lot treft de vordering tot partiële vernietiging van de tweede overeenkomst.
    
    
    
      8.5. De tweede arbeidsovereenkomst was een voortzetting van de eerste en de inhoud van de functie wijzigde blijkens de tekst van de beide overeenkomsten niet. Hieruit valt af te leiden dat CdMR [eiser] in ieder geval niet ongeschikt achtte in de functie, maar kennelijk redenen aanwezig achtte nogmaals voor zes maanden te zien hoe [eiser] zou functioneren. Uit een door [eiser] bij repliek overgelegde brief van 30 oktober 2003 van de toenmalige Human Resource Manager Castelein blijkt dat er intussen een nieuwe functie was ingevuld, te weten die van operationeel manager en dat daarbij met de betrokkenen, waaronder [eiser], als voornaamste doel is afgesproken dat zij naast het naar behoren uitvoeren van hun taken onderling en gezamenlijk goed met elkaar moesten kunnen samenwerken en dat dit tevens de belangrijkste doelstelling was voor de komende zes maanden.
      Bezien tegen deze achtergrond en gelet op de beleidsvrijheid die een ondernemer het algemeen toekomt, kon CdMR er naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid voor kiezen om, ondanks dat er al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was geweest, aansluitend aan [eiser] een tweede arbeidsovereenkomst aan te bieden voor bepaalde tijd, juist om met het oog op nieuw ingevulde functie te bezien hoe het met het functioneren van [eiser] in deze nieuwe situatie zou gaan. Ondanks de in de eerste overeenkomst opgenomen intentie om te bezien of er een overeenkomst voor onbepaalde tijd mogelijk was, kon de tweede arbeidsovereenkomst in redelijkheid worden aangeboden en, zoals al overwogen, [eiser] is daarmee akkoord is gegaan.
    
    
    8.6. De tweede overeenkomst hield de verplichting in voor CdMR om na afloop daarvan bij gebleken geschiktheid een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor onbepaalde tijd. Daaruit volgt dat CdMR na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst alleen dan vrijheid had om niet met [eiser] voor onbepaalde tijd verder te gaan, indien niet was gebleken van geschiktheid in de functie.
    
    
      8.7. CdMR heeft gesteld dat die geschiktheid niet was gebleken. CdMR heeft een verslag overgelegd van het evaluatiegesprek dat gehouden is op 28 oktober 2003, waarin is vastgelegd dat er verscheidene bemerkingen gemaakt zijn aangaande het functioneren van [eiser]. De bemerkingen betreffen niet zozeer de werkzaamheden als omschreven in de arbeidsovereenkomst ("het organiseren van en toezicht houden op de uitvoering van de laad- en losoperatie's en daaraan gerelateerde expeditiewerkzaamheden teneinde kwaliteit en productiviteit te waarborgen binnen de voorgeschreven werkwijzen"), maar vooral de samenwerking met anderen. Er zouden wrijvingen zijn in de relatie met een aantal medewerkers, voorstellen vanuit het management zouden door [eiser] steevast worden bekritiseerd en [eiser] zou het gezag van de operationeel manager niet aanvaarden.
      De kantonrechter wijst erop dat deze punten van kritiek betrekking hebben op de bovengenoemde belangrijkste doelstelling voor de zes maanden van de tweede overeenkomst, namelijk het onderling en gezamenlijk goed met elkaar samenwerken.
      Als het daaraan bij [eiser] schortte, dan kan daaruit de conclusie voortvloeien dat [eiser] in de nieuwe situatie met de ingevulde functie van de operationeel manager in zijn functie niet geschikt zou zijn.
      De kantonrechter onderschrijft daarom niet de stelling van [eiser] dat zijn geschiktheid in de functie al was gebleken tijdens de eerste overeenkomst en derhalve al vast stond.
    
    
    
      8.8. In beginsel geldt dat een werkgever bij het overwegen of hij met een werknemer een arbeidsovereenkomst wil aangaan dan wel voortzetten zelf degene is die mag beoordelen of hij een werknemer voor een functie geschikt acht. Het behoort tot de beleidsvrijheid van een werkgever om te oordelen dat iemand niet geschikt geacht moet worden, ook al denken anderen daar anders over, en op grond van dat eigen oordeel te besluiten om geen (nieuwe) arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer aan te gaan.
      Deze vrijheid is niet onbegrensd en kan, zij het marginaal, getoetst worden aan beginselen van redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap.
      Beoordeeld moet dan worden of CdMR op 28 oktober 2003 in redelijkheid tot het oordeel had kunnen komen dat [eiser] definitief niet geschikt was in de functie.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval.
    
    
    
      8.9. In de eerste arbeidsovereenkomst zat, zoals hierboven al overwogen, al de intentie besloten om, indien [eiser] geschikt bleek in de functie, de arbeidsverhouding met hem voor onbepaalde tijd voort te zetten, waaruit voor CdMR de verplichting voortvloeide om na afloop van overeenkomst tenminste stil te staan bij de vraag of er wellicht redenen waren om de arbeidsverhouding voort te zetten. Vanzelfsprekend diende CdMR zich daarbij als goed werkgever te gedragen, dit te meer nu het hierboven geciteerde artikel 1 deze verplichting uitdrukkelijk inhield.
      Het feit dat CdMR na afloop van de eerste arbeidsovereenkomst de arbeidsverhouding met [eiser] heeft willen voortzetten, zij het dan in een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan tegen deze achtergrond dan ook niet worden beschouwd als volstrekt vrijblijvend. CdMR heeft aldus bij [eiser] het vertrouwen gewekt dat het functioneren van [eiser] in ieder geval niet onvoldoende was.
      CdMR heeft weliswaar gesteld dat kort na de indiensttreding op 1 maart 2003 er gesprekken met [eiser] hebben plaatsgevonden, waarin hij erop is gewezen dat zijn functioneren zou moeten verbeteren, maar dit is door [eiser] betwist en tegenover deze betwisting heeft CdMR daarop niet meer gereageerd, zodat de kantonrechter aan dit, weinig concrete en niet deugdelijk onderbouwde, verweer voorbijgaat.
      Het verweer strookt ook niet met voormelde brief van 30 oktober 2003 van de Human Resource Manager Castelein, waarin positief over [eiser] wordt gesproken in termen als "capabel", "gewaardeerde kracht", "positieve werkhouding" aan wie het niets ontbreekt qua inzet, motivatie, werklust en kennis, met daarbij als enig hekel punt de attitude van [eiser] jegens anderen.
      Het verweer strookt ook niet met de bij dagvaarding overgelegde te verklaring van de 20 medewerkers van de ploeg van [eiser] van 29 maart 2004, waarin [eiser] wordt geroemd als "een zeer goede leidinggevende en collega-werknemer".
      CdMR heeft zich weliswaar verbaasd over het feit dat deze verklaring pas op 29 maart 2004 in het leven is geroepen, maar de authenticiteit ervan op zich niet betwist. Hetzelfde geldt voor de brief van 30 oktober 2003 van Castelein.
      Uit het voorgaande volgt dat er op CdMR meer dan gemiddeld de zorgvuldigheidsverplichting rustte om in verband met de tweede arbeidsovereenkomst op gedegen wijze om te gaan met de daarin neergelegde belofte dat bij gebleken geschiktheid na afloop van deze overeenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou worden gesloten.
    
    
    
      8.10. Onder deze omstandigheden was het voor CdMR een plicht als goed werkgever om aan [eiser] een redelijke kans te geven om van de tweede arbeidsovereenkomst een succes te maken, waardoor [eiser] immers zou kunnen laten zien dat hij geschikt was voor de betreffende functie.
      Daarmee strookt niet dat zo kort na de aanvang van de tweede arbeidsovereenkomst in september 2003 al op 28 oktober 2003 in een evaluatiegesprek werd vastgesteld dat [eiser], zoals CdMR het omschrijft "definitief niet geschikt" was in de functie.
      Als het zo was dat [eiser] in zijn attitude tekort schoot, dan had dat op 28 oktober 2003 hoogstens mogen leiden tot het onder de aandacht brengen daarvan en het uitzetten van een traject om tot verbetering te komen, zoals ook het begin van het verslag van het evaluatiegesprek al aangeeft met de woorden:
    
    
    "Nu, 6 maanden na de opstart, schijnt de terminal te werken. Nu is het moment daar om de werkzaamheden te evalueren en bij te sturen."
    
    
      Van bijsturen was echter geen sprake, CdMR heeft de deur onmiddellijk definitief voor [eiser] gesloten.
      Aldus heeft CdMR zich niet als goed werkgever gedragen.
    
    
    8.11.  Daaruit volgt niet dat CdMR gehouden is met [eiser] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Weliswaar is door toedoen van CdMR niet kunnen komen vast te staan dat [eiser] na afloop van de periode van de tweede arbeidsovereenkomst ongeschikt was in de functie, maar evenmin is komen vast te staan dat hij in de functie geschikt was. De kantonrechter kan dan ook niet tot het oordeel komen dat CdMR vanwege gebleken geschiktheid van [eiser] gehouden is om hem alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Ook de daarop gerichte vordering moet worden afgewezen.
    
    
      9. De slotsom van al het vorenstaande is dat alleen de vordering tot betaling van schadevergoeding omdat CdMR zich niet als goed werkgever heeft gedragen, op grond van art. 7: 611 BW, toewijsbaar is .
      Onduidelijk is echter wat in dit opzicht nu precies gevorderd wordt. [eiser] heeft dit onderdeel van de vordering omschreven als "schadevergoeding... ter hoogte van het thans door hem misgelopen salaris, in de goede justitie te bepalen"
      De kantonrechter acht zich op dit punt nog onvoldoende geïnformeerd en zal daarom een verschijning van partijen gelasten tot het verstrekken van inlichtingen. Van belang is onder meer om na te gaan hoe de financiële situatie van [eiser] zou zijn geweest indien CdMR zich als goed werkgever had gedragen en hoe zijn financiële situatie thans feitelijk is.
      Voorts komt het de kantonrechter voor dat het geschil, na hetgeen hiervoor al is geoordeeld, zich ook leent voor een regeling in der minne. Mogelijk kunnen partijen het eens worden over een bepaald bedrag, maar misschien zien partijen ook mogelijkheden om alsnog goed te doen hetgeen in het verleden niet goed is gegaan, zoals het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ook hierover zou bij de verschijning van partijen kunnen worden gesproken.
    
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    gelast partijen voor hem te verschijnen om inlichtingen te verstrekken en een minnelijke schikking te beproeven, en wel in het gerechtsgebouw aan de Kousteensedijk 2 te Middelburg op 23 februari 2005 te 15.00 uur;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R.P. Verhoeven, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  24 januari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.