ECLI:NL:GHAMS:2015:5242, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2015, 200.125.089/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 31 maart 2015. Beroep op voorgevende of valse reden slaagt. Vernietiging van vonnis van de eerste rechter.Het arrest heeft betrekking op kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    
    
    
      zaaknummer 	       : 200.125.089/01
    
    
    
      rolnummer rechtbank Amsterdam: 1340225 CV EXPL 12-11843   
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
      appellante,
      advocaat: mr. M.A.B. Sassen te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        OSEVEN B.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.P.J.M. van Woensel te Boxtel.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna wederom [appellante] en Oseven genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof heeft op 29 april 2014 en op 31 maart 2015 tussenarresten gewezen. Voor het verloop van het geding tot laatstgenoemde datum wordt naar die arresten verwezen.
    
    
    
      Vervolgens heeft Oseven een akte en [appellante] een antwoord akte, met een productie, genomen
    
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Oseven heeft aanvankelijk de functie van partymanager alleen opgeheven voor de vestiging Nieuw Vennep, waar onder meer [appellante] als zodanig werkzaam was. De in dat verband door haar bij het UWV verzochte ontslagvergunningen zijn destijds geweigerd, omdat niet aannemelijk was geworden dat er tussen de verschillende zelfstandige vestigingen van Oseven geen structurele uitwisseling van partymanagers plaatsvond (zie ook het tussenarrest van 29 april 2014 sub 3.1 onder (iii)). Oseven heeft daarop - op 8 juni 2010 - een tweede aanvraag bij het UWV ingediend, nu ook voor de partymanagers werkzaam bij haar andere vestigingen. Uit de bij die tweede aanvraag (als bijlage 8) overgelegde personeelslijst blijkt dat het - ten opzichte van de eerdere aanvraag - gaat om verzochte ontslagvergunningen voor de twee party-managers bij de vestiging Studio 21 ( [A] en [B] ) en de twee partymanagers bij de vestiging VON/Gelredome ( [C] en [D] ). Anders dan de partymanagers van de vestiging Nieuw Vennep - die zodra hun functie was opgeheven, medio februari 2010, op non-actief zijn gesteld - zijn deze medewerkers nooit op non-actief gesteld. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 31 maart 2015 sub 2.4. 
      
    
    
      2.2
      Oseven heeft aangevoerd dat zij alle (voormalige) partymanagers in de gelegenheid heeft gesteld te solliciteren op de functie van medewerker guestrelations, de functie waarin [A] , [B] , [C] en [D] per 1 januari 2011 zijn benoemd. Behalve genoemde vier medewerkers zouden de andere (voormalige) partymanagers geen interesse hebben gehad in die functie (akte 12 mei 2015 sub 4, slot). Het hof stelt in dit verband vast dat tussen de functie die [appellante] bij brief van 17 september 2010 en [B] bij brief van 15 september 2010 is aangeboden (als al overwogen in het tussenarrest van 31 maart 2015 sub 2.4, slot, gaat het hof ervan uit dat de andere (voormalige) partymanagers brieven met een gelijkluidende tekst hebben ontvangen), enerzijds, en de functie waarin de vier hiervoor genoemde medewerkers per 1 januari 201 benoemd zijn, anderzijds, een aantal in het oog springende verschillen bestaan:
      - het gaat niet om de functie gastvrouw/gastheer (ook wel medewerker partycatering A genoemd) met salarisschaal IV (hetgeen overeenkomt met functiegroep 4; zie het proces-verbaal van de comparitie, p.3, bovenaan), maar om de functie medewerker guestrelations  met voor ieder van hen het oude salaris, hetgeen voor drie van hen een hoger salaris betreft dan in de bewuste brief vermeld ( [A] en [C] bleven in functiegroep 6 en [D] bleef in  functiegroep 5);
      - in bedoelde brieven is sprake van drie vacatures, één voor de vestiging VON/Gelredome, één voor de vestiging Van Nelle Ontwerpfabriek en één voor de vestiging Studio 21, terwijl [A] en [B] beiden op de vestiging waar zij al werkten (Studio 21)) konden blijven werken en [C] en [D] beiden werkzaam bleven op hun oude vestiging (VON/Gelredome);  
      - het gaat niet om een functie voor bepaalde tijd (zoals vermeld in alle drie de vacatures, die althans bijgesloten waren bij de brief van 17 september 2010 aan [appellante] ), maar om aanstellingen voor onbepaalde tijd.
      In het tussenarrest van 31 maart 2015 (hierna: het tweede tussenarrest) is hierop gewezen, maar in haar daarop genomen akte heeft Oseven niet toegelicht  hoe zij met betrekking tot [A] , [B] , [C] en [D] tot de bewuste - sterk van de aangeboden drie vacatures afwijkende - aanstellingen is gekomen. Voorts kan er inmiddels van worden uitgegaan (Oseven heeft hier in haar laatste akte, ondanks het overwogene in het tweede tussenarrest sub 2.5, niets meer over gezegd) dat Oseven niet heeft gereageerd op de reactie van de toenmalige raadsvrouw van [appellante] op de brief waarbij laatstgenoemde op die vacatures was gewezen, dit terwijl het slot van die reactie daar alle aanleiding toe gaf (het hof verwijst naar het tweede tussenarrest sub 2.3). Dit laatste geldt te meer, waar Oseven kennelijk ten aanzien van [A] , [B] , [C] en [D] bereid bleek vergaande aanpassingen aan te brengen op hetgeen eerder was aangeboden (de drie hiervoor aangeduide vacatures). 
      
    
    
      2.3
      Gelet op het feit dat meerbedoelde vier medewerkers nooit op non-actief zijn gesteld en hun salaris en werkplek hebben behouden had het op de weg van Oseven gelegen aannemelijk te maken dat die medewerkers niettemin wezenlijk andere werkzaamheden zijn gaan verrichten nadat zij, zoals Oseven ook in de procedure bij het UWV heeft betoogd, begin juni 2010 op al haar vestigingen de functie van partymanager had opgeheven. Gezien hetgeen [appellante] (onder meer bij memorie van grieven sub 9) in dit verband heeft aangedragen en de reactie daarop van Oseven (zie ook het tussenarrest van 15 april 2014 sub 3.12, slot) is het hof van oordeel dat Oseven daarin niet is geslaagd. 
      
    
    
      2.4
      Op grond van al het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat meerbedoelde vier medewerkers de werkzaamheden die zij in het verleden als partymanager op de vestigingen Studio 21 respectievelijk VON/Gelredome verrichtten aldaar, met handhaving van hun oude arbeidsvoorwaarden, feitelijk goeddeels zijn blijven verrichten. Nu [appellante] , die geruime tijd eerder dan alle vier betrokkenen bij Oseven in dienst was gekomen, dergelijke werkzaamheden in haar oude functie van partymanager op de vestiging Nieuw Vennep ook verrichtte, had Oseven de vraag van uitwisselbaarheid van de bewuste arbeidsplaatsen onder ogen dienen te zien. Oseven heeft echter - naar uit het vorenstaande volgt: ten  onrechte - als reden voor het ontslag van [appellante] aangevoerd dat meerbedoelde werkzaamheden binnen Oseven waren komen te vervallen.
      
    
    
      2.5
      Oseven heeft nog aangevoerd dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de voorzieningen van het sociaal plan. Die stelling - die [appellante] overigens gemotiveerd heeft betwist - kan Oseven niet baten. Uit het vorenstaande volgt dat allerminst kan worden uitgesloten dat [appellante] , als Oseven juist had gehandeld (en de vraag van uitwisselbaarheid als hiervoor aangeduid onder ogen had gezien), in dienst van Oseven had kunnen blijven. Tegen die achtergrond kan Oseven [appellante] genoemd verwijt niet maken. 
      
    
    
      2.6
      Op grond van al het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat het [appellante] door Oseven gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op de grond dat daarvoor een - in de terminologie van artikel 7:681 lid 2 onder a BW - voorgewende of valse reden is aangewend. 
      
    
    
      2.7
      Uit hoofde van het haar gegeven kennelijk onredelijk ontslag heeft [appellante] recht op schadevergoeding. De volgende omstandigheden acht het hof in dat verband van belang:
      - [appellante] was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde (1 februari 2011) 44 jaar. Zij was 22 toen zij bij (de rechtsvoorganger van) Oseven in dienst trad en had dus zo goed als haar hele werkzame leven bij één werkgever gewerkt. Dat [appellante] geruime tijd nodig zou hebben om weer aan de slag te komen (nog daargelaten of dat dan voor het aantal uren en het salaris als voorheen zou zijn) viel toen, gelet op deze omstandigheden alsmede het gegeven dat in 2011 het economische tij betrekkelijk ongunstig was, zonder meer te voorzien. 
      - volgens een uitdraai van de website hoelangwerkloos.nl (door [appellante] bij memorie van grieven als productie 2 overgelegd; Oseven heeft daarop niet gereageerd) was de verwachte duur in dagen dat [appellante] weer een baan zou vinden 608 dagen (afgerond 20 maanden), waarbij de kans op het daadwerkelijk vinden van een baan op 56% wordt gesteld. Er moet dus ook rekening gehouden worden met een langere zoektijd. 
      - [appellante] heeft als productie 3 bij memorie van grieven jaaropgaven over 2010 en 2011 overgelegd, waaruit blijkt dat zij in 2010 (vanaf 1 februari 2010) een bedrag van € 10.125,- aan uitkeringen ingevolge de Werkloosheidswet heeft ontvangen en in 2011 een bedrag van € 11.950,-.
      - [appellante] verdiende, inclusief vakantietoeslag, laatstelijk een salaris van € 1.688,90 bruto per maand (€ 1414,88 plus de persoonlijke toeslag van € 148,91, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag). Op jaarbasis verdiende zij derhalve een bedrag van (afgerond) 20.267,- bruto.
      
    
    
      2.8
      De schade van [appellante] laat zich niet nauwkeurig vaststellen. Gezien voornoemde omstandigheden schat het hof de schade, op de voet van artikel 6:97 BW, op een bedrag van € 35.000,- bruto.  
      
    
    
      2.9
      Oseven heeft nog betoogd dat [appellante] destijds niet heeft gesolliciteerd op de vacature van partymanager in Amsterdam Arena, waar zij haar op had gewezen. Voor zover Oseven daarmee bedoeld heeft te stellen dat [appellante] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, gaat dat beroep niet op: waar het om een fulltime functie ging en [appellante] parttime bij Oseven werkzaam was, kan niet gezegd worden dat het hier een passende functie betrof.
      
    
    
      2.10
      De conclusie is dat de grieven in de hiervoor aangeduide zin slagen en voor het overige falen. Het vonnis zal worden vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven en Oseven zal worden veroordeeld een schadevergoeding van € 35.000,- bruto aan [appellante] te betalen. Oseven zal voorts, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal bij het bepalen van de hoogte van het salaris uitgaan van tarief II van het Liquidatietarief.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietig het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het door Oseven aan [appellante] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    
    
      veroordeelt Oseven uit dien hoofde aan [appellante] te betalen een bedrag van € 35.000,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt Oseven in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot op € 536,42  aan verschotten en € 1.600,-  aan salaris;
    
    
    
      veroordeelt Oseven in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, S.F. Schütz en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.