ECLI:NL:GHDHA:2017:1152, Gerechtshof Den Haag, 11-04-2017, 200.184.300/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz-zaak. Eindbeschikking na bewijslevering. Werkgever geslaagd in bewijs dat werknemer beloningen van derden heeft aangenomen voor meenemen extra afval. Rechtsgeldig ontslag op staande voet. Vervolg op ECLI:NL:GHDHA:2016:2442

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.184.300/01
      Rekestnummer rechtbank	: 4423489 RP VERZ 15-50584
    
    
  
  
    beschikking van 11 april 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker (in hoger beroep),
      hierna te noemen: [verzoeker] ,	
      advocaat: mr. M.M.C van der Sanden te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Haagse Milieu Services,
    
      gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
      verweerster (in hoger beroep),
      hierna te noemen: HMS,
      advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor de gang van zaken tot 9 augustus 2016 wordt verwezen naar de tussenbeschikking van die datum, waarin HMS werd toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verzoeker] voor het meenemen van extra afval beloningen van derden heeft aangenomen. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft HMS vier getuigen opgeroepen en bij brief van 21 september 2016 een aanvullende productie in het geding gebracht (een e-mail van 12 september 2016 van [naam 1] met als bijlage een getuigenverklaring van een chauffeur). Voorts heeft HMS bij brief van 26 september 2016 de ontbindingsbeschikking in de zaak tussen HMS en de heer [collega X] van de kantonrechter te Den Haag van 23 oktober 2015 in het geding gebracht. HMS heeft de volgende getuigen doen horen: [verzoeker] , [collega X] , [naam 2] en [naam 1] . [verzoeker] heeft in contra-enquête drie getuigen doen horen: [naam 3] (de echtgenote van [verzoeker] ), [naam 4] en [naam 5] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. Op 31 januari 2017 hebben beide partijen een memorie na enquête genomen (aan de zijde van [verzoeker] tevens houdende een wijziging van eis). Daarna is een datum bepaald voor de beschikking. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof blijft bij hetgeen in voornoemde tussenbeschikking  is overwogen, met uitzondering van hierna wordt overwogen aan het slot van rechtsoverweging 8.
    
    2. Het hof is van oordeel dat HMS er in is geslaagd om te bewijzen dat [verzoeker] voor het meenemen van extra afval beloningen van derden heeft aangenomen. Daartoe overweegt het hof het navolgende. 
    
    3. Zoals in de tussenbeschikking reeds is geoordeeld, is vast komen te staan dat [verzoeker] in strijd met het hem bekende en ter zake stringent gevoerde beleid van HMS, extra volumes afval heeft opgehaald – bij zowel de Groente- en Fruithal, Kriege & Verhoek als ook bij Amar – zonder de extra ledigingen (volledig) te vermelden in de boordcomputer. Blijkens de door [naam 2] verrichte observaties op onder meer 1 en 11 mei 2015 (zie rechtsoverweging 3 van de tussenbeschikking) is hiervan sprake geweest bij de Groente- en Fruithal als ook bij Kriege & Verhoek. De stelling van [verzoeker] , dat hij naar eer en geweten de extra hoeveelheid afval heeft ingeschat, zoals hij ook nog in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd, wordt verworpen. Hoewel voor de Groente- en Fruithal een extra rolcontainer van 1100 liter door [verzoeker] in de boordcomputer is vermeld, staat dit naar het oordeel van het hof niet in verhouding tot de uit de camerabeelden blijkende extra ingezamelde zeven pallets met dozen en kisten, de klikocontainer en de grijze container, naast de ene rolcontainer die bij HMS onder contract stond, met welke inzameling de medewerkers ruim 22 minuten bezig zijn geweest. Dit moet voor [verzoeker] als ervaren medewerker ook duidelijk zijn geweest. 
    
    4. Zowel [verzoeker] als ook zijn collega [collega X] , met wie [verzoeker] op 11 mei 2015 heeft samengewerkt, hebben tijdens het verhoor door [naam 2] , Manager Integriteit van de Van Gansewinkelgroep (hierna “ [naam 2] ’) naar aanleiding van zijn observaties erkend dat zij extra afval hebben ingezameld en aangegeven dat zij vonden dat zij daarmee moesten. Ook hebben zowel [collega X] als [verzoeker] tegenover [naam 2] (die vergezeld was van een collega/verslaglegger tijdens alle gesprekken) verklaard geld te hebben aangenomen van klanten van HMS (rechtsoverweging 4 van de tussenbeschikking). [verzoeker] heeft op een vraag over bedragen ontvangen van klant AMAR tegenover [naam 2] verklaard dat hij gelooft dat hij eenmaal € 15,- heeft gekregen, maar dat dit lang geleden was. [collega X] heeft in eerste instantie verklaard in reactie op dezelfde vraag dat hij niet weet of [verzoeker] dit aanneemt, hij zelf nog nooit geld heeft aangenomen, maar vervolgens alsnog erkend dat zij op 21 april 2015 ieder 10 euro hebben gekregen en op 11 mei ieder 5 euro. Voorts heeft [collega X] verklaard dat zij daarmee op den duur zijn gestopt omdat ze hun eigen route niet afkregen en dat zij eind mei zijn gestopt met extra meenemen. Daaraan heeft [collega X] toegevoegd dat hij geen geld meer wilde aannemen, dit moest stoppen. Ook heeft [collega X] verklaard vorig jaar op het Dekkershoek te zijn gestopt met extra ledigingen; daar werden ze ook betaald met 10 euro voor het meenemen van extra lading/afval.
    
    5. [verzoeker] heeft als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris ontkend dat hij 15 euro van AMAR heeft ontvangen. [verzoeker] heeft als reden waarom hij dit wel tegen [naam 2] heeft verklaard gegeven dat hij door [naam 2] onder druk werd gezet en ervan af wilde zijn en dit daarom heeft gezegd. Het zou niet zijn gegaan om 15 euro maar om zo’n 15 gulden, nog in het guldentijdperk, bij elkaar ontvangen van verschillende klanten met oud en nieuw. Deze ontkenning acht het hof niet geloofwaardig. Niet valt in te zien hoe [verzoeker] bij zijn antwoord op de vraag of hij geld van AMAR heeft ontvangen vanwege de door [naam 2] uitgeoefende druk, zo maar wat heeft gezegd om er van af te zijn, terwijl hij bedoelde te zeggen zo’n 15 gulden ontvangen te hebben van verschillende klanten van HMS tezamen. Dat [verzoeker] zich zodanig door [naam 2] onder druk gezet voelde dat hij daarom in strijd met de waarheid heeft verklaard, is naar het oordeel van het hof ook daarom onaannemelijk geworden, gelet op de inhoud van het gesprek zoals opgenomen in het rapport, ook indien hierbij de psychische beperkingen van [verzoeker] worden betrokken zoals weergegeven in rechtsoverweging 13 van de tussenbeschikking. [naam 2] heeft eerst aan [verzoeker] gevraagd of het toegestaan is om geld en goederen aan te nemen bij klanten. Op deze vraag heeft [verzoeker] geantwoord: “Is niet toegestaan. Dat is meegedeeld door het management”. Ook is [verzoeker] voorgehouden dat uit onderzoek was gebleken dat hij geld had ontvangen voor het meenemen van extra afval. Later in het gesprek heeft [verzoeker] pas erkend dat hij 15 euro had aangenomen van klant AMAR. Dat hij een valse bekentenis zou hebben afgelegd, is daarom niet geloofwaardig. Ook de aanvullende verklaring die [verzoeker] op eigen verzoek op 7 juli 2015 heeft afgelegd, waarin hij afstand heeft genomen van de bekentenissen die hij heeft gedaan op 2 juli 2015, werpt hierop in de gegeven omstandigheden geen ander licht. 
    
    6. Op de vraag van de raadsheer-commissaris waarom [verzoeker] tegenover [naam 2] heeft verklaard dat het ‘dom’ was om extra afval mee te nemen, heeft [verzoeker] geantwoord dat hij toen hij dat zei hij niet meer wist dat hij het had ingevoerd in de boordcomputer. Het hof is van oordeel dat dit een weinig geloofwaardige verklaring is voor deze opmerking van een ervaren chauffeur/belader, die werkzaam is voor een bedrijf dat zijn geld verdient met het ophalen van vuilnis, waarvan bovendien gebleken is dat hij regelmatig meer afval heeft meegenomen dan waarvoor de klanten een contract hadden met HMS. Als uitleg voor zijn opmerking ten overstaan van [naam 2] “ik heb het nooit gedaan om rijk van te worden, ik ben onbewust dom bezig geweest” heeft [verzoeker] tijdens het getuigenverhoor eveneens een ongeloofwaardige verklaring gegeven, te weten dat hij dom is geweest door het extra afval mee te nemen, dat hij dit gewoon had moeten laten staan. Een (logische) verklaring voor zijn opmerking dat hij dit niet heeft gedaan om er rijk van te worden, heeft [verzoeker] evenmin gegeven. Ten aanzien van de getuigenverklaring van [verzoeker] heeft nog te gelden dat het hof niet is gebleken dat de gevolgen van het herseninfarct van [verzoeker] in 2012/2013 hem belemmerd hebben om als getuige ter zitting de vragen van de raadsheer-commissaris te beantwoorden. In dit verband merkt het hof volledigheidshalve nog op, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 13 van voornoemd tussenbeschikking, dat de neuropsycholoog heeft geconcludeerd dat [verzoeker] niet ernstig wordt belemmerd door de gevolgen van zijn herseninfarct. De neuropsycholoog schrijft immers in zijn verslag dat gezien de beperkte aard van de bevindingen (geheugentaken, aandacht en concentratie en de psychomotoriektaken waren ongestoord) de gevonden afwijkingen (dyslexie, dyscalculie, de mogelijkheid om kortdurend informatie op te slaan en het werkgeheugen) klinisch nauwelijks relevant zijn. 
    
    7. Ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft [collega X] als getuige - na een aanvankelijke ontkenning en op verschillende punten een tegenstrijdige verklaring – alsnog bevestigd van meerdere klanten geld en/of fruit te hebben aangenomen in ruil voor het meenemen van extra afval. Voorts heeft [collega X] – nadat de raadsheer-commissaris hem had voorgehouden dat hij volgens de stukken op 11 mei 2015 met [verzoeker] heeft gereden en hij ten overstaan van [naam 2] heeft verklaard dat zij ieder vijf euro hebben gekregen – erkend dat hij ( [collega X] ) die dag inderdaad vijf euro van AMAR heeft aangenomen. De daaropvolgende opmerking van [collega X] dat hij die dag mogelijk niet met [verzoeker] maar met een uitzendkracht heeft gereden, die eveneens vijf euro zou hebben aangenomen van AMAR, is naar het oordeel van het hof in de context van de gehele verklaring van [collega X] niet geloofwaardig. Vast staat dat [collega X] en [verzoeker] op 11 mei 2015 samen de route hebben gereden. Bij het oordeel dat de ontkenning van [collega X] dat het [verzoeker] betrof ongeloofwaardig is, heeft het hof ook rekening gehouden met de omstandigheid dat [collega X] heeft verklaard dat hij en [verzoeker] al twaalf jaar vrienden zijn en derhalve aannemelijk is dat [collega X] om die reden in het voordeel van [verzoeker] heeft willen verklaren. Voorts acht het hof van belang dat [collega X] ook ten overstaan van [naam 2] heeft verklaard dat zij ieder vijf euro hebben gekregen van AMAR. Dit heeft hij verklaard nadat de beelden van de afvalinzameling op 11 mei 2015 aan hem zijn vertoond, waarbij beiden betrokken waren. Op deze beelden waren [collega X] en [verzoeker] te zien. Drie vragen later verklaart [collega X] dat hij op 21 april en 11 mei geld heeft aangenomen. Daaraan voegt hij toe: “Op 21 april hebben we ieder 10 euro gekregen en 11 mei hebben we ieder 5 euro gekregen. Op den duur zijn we ermee gestopt omdat we onze eigen route niet afkregen. Dit was eind mei, toen zijn we gestopt met extra meenemen. Ik wil geen geld meer aannemen, dit moest stoppen.”  Het hof is van oordeel dat er geen twijfel over kan bestaan dat deze verklaring betrekking had op [collega X] en [verzoeker] , in elk geval wat 11 mei 2015 betrof, aangezien de bekentenis vrijwel direct volgde op het vertonen van de beelden van de afvalinzameling op 11 mei 2015. In zoverre komt het hof dan ook terug op zijn oordeel in rechtsoverweging 16 in de tussenbeschikking, dat niet duidelijk uit de verklaring van [collega X] blijkt op wie hij doelde als hij over ‘we’ spreekt in relatie tot het aannemen van geld. 
    
    8. Bij het voorgaande komt nog de verklaring van [naam 4] (van Kriege & Verhoek). [verzoeker] heeft verklaard dat hij dagelijks bij Kriege en Verhoek afval ophaalde. [naam 4] is ter zitting teruggekomen op zijn eerder in het geding gebrachte schriftelijke verklaring, waarin hij had verklaard “ [verzoeker] heeft ten allen tijden aangegeven dat voor een extra lediging achteraf een facturering zou plaatsvinden.” Ter zitting heeft [naam 4] verklaard dat [verzoeker] een dergelijke mededeling nimmer heeft gedaan en hij bovendien niet controleert of er extra afval wordt meegenomen. Uit het overzicht van de facturen die [naam 4] van HMS (Van Gansewinkel Vlaardingen) heeft ontvangen in het jaar 2015 in verband met de extra ledigingen (aan het proces-verbaal van zijn getuigenverhoor gehecht) blijkt bovendien dat de hoogte van die facturen fors is gestegen in de periode na de non-aktiefstelling en daaropvolgend ontslag van [verzoeker] (vanaf 2 juli 2015), te weten van € 537,16 over de periode januari tot en met juni 2015 naar € 982,81 over de periode juli tot en met december 2015. Dat dit verband hield met (met name) extra sinaasappelschillen omdat er in de zomermaanden meer sinaasappels worden geperst, zoals [naam 4] ter zitting heeft aangegeven, vormt naar het oordeel van het hof geen verklaring voor het grote verschil. Bovendien is in de maand december 2015 een extra bedrag van € 302,60 gefactureerd, het hoogste bedrag in het hele kalenderjaar. Het hof hecht aan de schriftelijke verklaring van [naam 4] (rechtsoverweging 16 van de tussenbeschikking) dan ook geen waarde meer. 
    
    9. Uit de verklaring van getuige [naam 1] , werkzaam bij het afvalverwerkende bedrijf dat de Groente- en Fruithal als klant heeft overgenomen van HMS/Van Gansewinkel - welke klant [verzoeker] naar eigen zeggen vier keer per week bezocht - ondersteund door een verklaring van een chauffeur en een schriftelijke analyse van [naam 1] van gemaakte camerabeelden (in het geding gebracht als productie 9 van HMS), blijkt voorts dat de Groente- en Fruithal heeft getracht twee nieuwe chauffeurs ertoe te bewegen om geld aan te nemen in ruil voor het meenemen van extra afval. Ook heeft [naam 1] verklaard dat de klant aan de chauffeur heeft verteld dat hij al vijftien jaar lang chauffeurs betaalde om extra afval mee te nemen. Dat dit niet dezelfde Groente- en Fruithal zou betreffen als de Groente- en Fruithal waar [verzoeker] in het verleden afval ophaalde, zoals [verzoeker] in de memorie na enquête heeft betoogd (omdat het adres van de Groente- en Fruithal waar [verzoeker] afval inzamelde niet gevestigd was op het adres Vlist 31 maar op Vlist 45), is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Niet gesteld noch gebleken is dat zich meerdere Groente- en Fruithallen op de Vlist bevinden, terwijl [naam 1] bovendien zowel schriftelijk als ook als getuige ter zitting heeft verklaard dat de betreffende Groente- en Fruithal aan de Vlist voorheen een klant was van HMS. 
    
    10. Gelet op al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat HMS heeft bewezen dat [verzoeker] voor het meenemen van extra afval beloningen van derden heeft aangenomen. De verklaringen van de twee andere getuigen – [naam 5] en [naam 3] , respectievelijk een collega en de echtgenote van [verzoeker] – waaruit volgt dat zij nimmer hebben gemerkt dat [verzoeker] ooit geld of goederen heeft aangenomen in ruil voor het meenemen van extra afval, leveren geen bewijs van het tegendeel.
    
    11. Zoals het hof in zijn tussenbeschikking reeds heeft overwogen, leidt dit tot de conclusie dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet (zie ook rechtsoverweging 12 van de tussenbeschikking). Hoewel de persoonlijke gevolgen voor [verzoeker] van een ontslag op staande voet ernstig zijn, legt dit onvoldoende gewicht in de schaal gelet op de ernst van zijn gedragingen en de daardoor aan HMS toegebrachte schade, dit tevens bezien tegen de achtergrond van de duidelijke instructie van HMS dat het niet toegestaan was om extra afval mee te nemen zonder dat de klanten HMS daarvoor betalen, met welke instructie [verzoeker] ook bekend was (“Ik ken deze brief. De brief was duidelijk…”).
    
    12. De conclusie is dat de grieven die zich richten tegen het ontslag op staande voet falen. Bij deze stand van zaken heeft [verzoeker] geen belang meer bij de behandeling van de grieven die zich richten tegen de voorwaardelijke ontbinding. Aan de eiswijziging die [verzoeker] heeft ingesteld in de memorie na enquête wordt gelet op het onderhavige oordeel niet meer toegekomen. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van HMS tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht, € 125,- aan getuigentaxe en € 2.682,- (tarief II) aan salaris advocaat.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Den Haag van 30 oktober 2015;
      
      
        veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van HMS begroot op € 718,- aan griffierecht, € 125,- aan getuigentaxe en € 2.682,- voor salaris van de advocaat;
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.