ECLI:NL:GHSHE:2009:BI0801, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2009, HD 103.004.698
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 2:9 BW
        Behoorlijke vervulling taak bestuurder

typ. SB 
      zaaknr. HD 103.004.698
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zesde kamer, van 31 maart 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. SRB [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. NOSTIMOS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 21 december 2006,
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. M.B.Ph. Geeraedts,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 september 2006 tussen appellanten – gezamenlijk: SRB c.s. en afzonderlijk: [X.] en Nostimos - als eisers en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140234/HA ZA 04-2143) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de tussenvonnissen van 9 maart 2005 en 25 januari 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben SRB c.s. onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een bedrag van € 183.250,-- en aan Nostimos een bedrag van € 66.750,--, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente.
    
    2.2. [Y.] heeft een memorie van antwoord met producties genomen.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
    
    a. [X.] en Nostimos zijn schaderegelaars en zusterorganisaties. Tot in de loop van 2000 werd bij [X.] gewerkt zowel ten behoeve van slachtoffers met letselschade als ten behoeve van verzekeringsmaatschappijen, terwijl binnen Nostimos alleen werd gewerkt ten behoeve van slachtoffers met letselschade. In het jaar 2000 zijn de activiteiten ten behoeve van verzekeringsmaatschappijen ondergebracht bij [X.] en de activiteiten ten behoeve van letselschadeslachtoffers – al dan niet via rechtsbijstandverzekeraars – bij Nostimos.
    
    b. [Y.] was sedert 1 september 1989 in dienstbetrekking bij (de rechtsvoorganger van) [X.]. In november 2000 is [Y.] volledig arbeidsongeschikt geraakt.
    
    c. DAS Rechtsbijstand (hierna: DAS) is sedert 1990 een van de grootste opdrachtgevers van SRB c.s. (ca 20 tot 25 % van de zaken zijn afkomstig van DAS).
    
    
      d. Op 31 juli 1997 heeft [Y.] met DAS een aantal afspraken gemaakt ten aanzien van door Nostimos voor DAS te behandelen letselzaken. Deze afspraken zijn vastgelegd bij brief van 1 augustus 1997 (bijlage 2 bij prod. 3 cve).
      Deze afspraken hielden onder meer in dat Nostimos integraal minimaal 300 letselzaken voor DAS zou behandelen tegen een tarief van fl. 1.500,-- incl. btw per zaak (zie punt 2 van de brief). Bepaalde kosten ten aanzien van het opvragen van medische informatie vielen niet onder dit tarief. 
      Paragraaf 12 van deze brief luidt: “Op 1 september 1999 vindt tussen DAS Rechtsbijstand en Nostimos BV een evaluatie plaats aan de hand van de projectadministratie van Nostimos BV. Mocht blijken dat er zaken zijn die qua tijdsbesteding en honorarium overmatig afwijken van de onder punt 2 genoemde tariefsprijs dan is DAS Rechtsbijstand bereid om in nader overleg met Nostimos BV financiële compensaties te verlenen.”
    
    
    
      e. Op 21 april 1999 heeft [Y.] een bespreking gehad met DAS, waarbij afspraken zijn gemaakt die bij brief van 22 april 1999 schriftelijk zijn vastgelegd (bijlage 4 bij prod. 3 cve).
      Deze afspraken hielden onder meer in dat de hiervoor bedoelde financiële compensatie (nacalculatie) voor de in de periode tussen september 1997 en april 1999 door Nostimos ontvangen DAS-Inter zaken (720 stuks) door DAS is afgekocht voor een bedrag van fl. 185.000,-- excl. btw, waarmee het honorarium van Nostimos in deze zaken volledig zou zijn gecompenseerd (behoudens de hiervoor genoemde medische kosten in 420 lopende zaken). 
      Voorts is toen afgesproken om per 1 mei 1999 het tarief voor DAS contractzaken te verhogen naar fl. 1.575,-- excl. btw oftewel fl. 1.850,-- incl. btw, met als uitgangspunt minimaal 120 zaken voor 1999.
      Bij deze brief is voorts de verwachting uitgesproken dat in 1999 minimaal 150 DAS-Inter zaken ter behandeling aangeboden zouden worden tegen een tarief van fl. 1.575,-- excl. btw, conform de voorwaarden van de brief van 1 augustus 1997.
      Ten slotte is in deze brief nog het streven van DAS vermeld om een aantal deelopdrachten, uit te voeren tegen een regulier tarief, aan Nostimos te doen toekomen.
    
    
    f. Begin 2000 is [Y.] met DAS overeengekomen om het tarief van de van DAS afkomstige zaken te verhogen naar fl. 2.050,-- (kennelijk excl. btw) en om aan het einde van ieder jaar het tarief bij te stellen en om in samenspraak tussen DAS en SRB c.s. een nacalculatieprotocol op te stellen.
    
    4.2 SRB c.s. hebben – voor zover in hoger beroep relevant - [Y.] als (voormalig) bestuurder op grond van artikel 2 : 9 BW aansprakelijk gesteld voor de schade, ontstaan door de volgens SRB c.s. zeer nadelige afkoop van de financiële compensatiemogelijkheid van voornoemde 720 DAS zaken. SRB c.s. stellen dat zij recht hadden op een veel hogere financiële compensatie en dat zij hierdoor tot op heden een bedrag van in totaal ruim € 500.000,-- schade hebben geleden. Om hen moverende redenen vorderen SRB c.s. in hoger beroep van die schade slechts een bedrag van € 250.000,-- in totaal.
    
    4.3 [Y.] heeft op diverse punten verweer gevoerd tegen deze vordering.
    
    4.4 De rechtbank heeft vastgesteld dat [Y.] statutair directeur en derhalve bestuurder was van zowel [X.] als Nostimos. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat er geen ernstig verwijt aan [Y.] kan worden gemaakt bij zijn handelen inzake de afkoop van de compensatiemogelijkheid en heeft de vordering van SRB c.s. tegen [Y.] afgewezen.
    
    4.5 De grieven hebben de strekking de vordering, zoals hiervoor in 4.2 beschreven, aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal dan ook de grieven gezamenlijk beoordelen.
    
    4.6 Het hof zal in het navolgende evenals de rechtbank er van uitgaan dat [Y.] statutair directeur en derhalve bestuurder was van Nostimos en [X.].
    
    
      4.7 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (o.a. HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455). 
      Het hof zal aan de hand van dit criterium beoordelen of [Y.] aansprakelijk is voor de door SRB c.s. gestelde schade.
    
    
    4.8 Voor zover SRB c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen dat [Y.] in strijd met de statuten van [X.] en Nostimos heeft gehandeld door de voorgenomen afkoop niet tevoren aan de Raad van Commissarissen te melden, faalt dit betoog. Het gaat hier immers niet – zoals in de relevante bepalingen van de statuten vermeld – om een dading. Er was geen sprake van enig geschil met DAS. Er is in april 1999 slechts een nadere overeenkomst gesloten met DAS met betrekking tot een bepaling uit een eerder contract, waarvan de financiële implicatie niet exact vaststond.
    
    
      4.9.1 SRB c.s. stellen in de memorie van grieven, ter onderbouwing van hun betoog dat de afkoop zeer nadelig was, kort weergegeven het volgende.
      Een gemiddelde DAS zaak kostte volgens SRB c.s. 12 uren. Het interne calculatietarief bedroeg fl. 180,-- per uur (excl. overheadkosten), zodat een gemiddelde DAS zaak 
      fl. 2.160,-- excl. btw kostte. Gelet op het in die periode afgesproken tarief van fl. 1.500,-- incl. btw kwam SRB c.s. per dossier een bedrag van fl. 883,-- excl. btw tekort. De afkoop van de nacalculatiemogelijkheid bedroeg fl. 185.000,-- excl. btw, hetgeen per dossier neerkomt op een bedrag van fl. 257,-- excl. btw. Het accepteren van dit afkoopbedrag heeft derhalve direct een schade veroorzaakt van fl. 626,-- excl. btw per dossier, hetgeen voor alle 720 dossiers neerkomt op een bedrag van
      fl. 450.720,-- excl. btw.
      4.9.2 [Y.] had – aldus SRB c.s. – er van moeten afzien om tot afkoop over te gaan omdat op het moment van afkoop van de 720 zaken er slechts ongeveer 300 zaken afgerond waren en nog 420 zaken in behandeling waren. Ten aanzien van deze laatste 420 zaken had [Y.] kunnen zien dat dit zeer bewerkelijke zaken waren, waarbij een zeer grote overschrijding van de gemiddelde tijd van 12 uur aan de orde was.
      Uitgaande van een calculatietarief van fl. 180,-- per uur begroten SRB c.s. hun schade door de afkoop van de nacalculatie over genoemde 720 dossiers op een bedrag van € 537.933,-- (zie productie 8 mvgr); hierbij hebben SRB c.s. alle gewerkte uren over de 720 dossier berekend tegen een bedrag van fl. 180,-- en op dat bedrag in mindering gebracht de door DAS ontvangen basisvergoeding ad fl. 1.500,-- incl. btw per dossier alsmede de afkoopsom van 1 augustus 1999.
      Om haar moverende redenen beperken SRB c.s. hun schadevordering in deze procedure tot een bedrag van in totaal 
      € 250.000,--.
    
    
    
      4.10 Uitgaande van deze door SRB c.s. genoemde cijfers (zie hierboven bij 4.9.1) kan het hof niet anders dan concluderen dat, in ieder geval achteraf bezien, het in het contract van 1 augustus 1997 afgesproken basistarief zeer onvoordelig voor SRB c.s. was. Gemiddeld kostte een DAS zaak immers volgens SRB c.s. fl. 2.160,-- excl. btw, terwijl SRB c.s. slechts 
      ( fl. 2.160,-- - fl. 883,-- = ) 
      fl. 1.277,-- excl. btw (neerkomend op ongeveer 59 % van de kostprijs) van DAS ontving. Ook [Z.] komt in zijn verklaring (prod. 2 cvr) tot een dergelijke conclusie.
      SRB c.s. heeft echter niet dit met DAS overeengekomen basisbedrag aan haar vordering jegens [Y.] ten grondslag gelegd, zodat het hof hier verder niet op in zal gaan.
    
    
    
      4.11.1 Om te beoordelen of aan [Y.] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het afkopen van de nacalculatiemogelijkheid voor een bedrag van fl. 185.000,-- excl. btw, is van belang om vast te stellen of, en in welke mate, de door SRB c.s. gestelde tekorten door DAS gecompenseerd zouden worden op grond van de in paragraaf 12 van de brief van 1 augustus 1997 genoemde financiële compensatiemogelijkheid.
      4.11.2 SRB c.s. gaan er in hun schadeberekening bij memorie van grieven kennelijk van uit dat er een volledige compensatie van de tekorten op het gemiddelde basistarief zou kunnen plaatsvinden en zelfs meer dan dat, namelijk een compensatie van alle aan de 720 dossiers gewerkte uren op basis van een tarief van fl. 180,-- per uur. 
      4.11.3 [Y.] betwist dit gemotiveerd. Allereerst wijst hij er op dat er in beginsel met DAS een vast tarief is afgesproken voor deze zaken en dat alleen in ge[Y.] van overmatige overschrijdingen er een compensatie zou kunnen plaatsvinden. In die ge[Y.] van een overmatige overschrijding werd – aldus [Y.] - dan met DAS in goede harmonie bezien hoe het desbetreffende dossier kon worden afgewerkt en welke financiële compensatie daar dan tegenover zou kunnen staan. Voorts wijst hij er op dat DAS nooit een overeenkomst met haar zakelijke relaties tekende, waarbij zij toestemming gaf tot het recht op nacalculatie of een blanco cheque gaf bij het afwerken van dossiers. DAS was bovendien – aldus [Y.] - zeer slecht te spreken over de grote tijdsoverschrijdingen door Nostimos.
    
    
    
      4.12 Naar het oordeel van het hof heeft [Y.] gemotiveerd betwist dat de compensatiebepaling in paragraaf 12 van de brief van 1 augustus 1997 de facto zo ruim zou uitpakken als uit de schadeberekening van SRB c.s. volgt. 
      SRB c.s. heeft haar stelling naar het oordeel van het hof niet op voorhand aannemelijk gemaakt. Immers, de compensatie- bepaling zelf houdt al een bepaalde terughoudendheid in (met name de passage “bereid om in nader overleg…”) terwijl voorts daarin geenszins sprake is van een volledige vergoeding, maar slechts van “financiële compensatie” bij het overmatig afwijken van de overeengekomen tariefprijs. Ook SRB c.s. zelf spreken elders in de gedingstukken van een compensatie alleen voor overmatige tijdoverschrijdingen en dan op basis van een zogenaamd “tikken”systeem.
      Het komt het hof ook niet bepaald aannemelijk voor dat partijen in één contract een vaste basisprijs per dossier afspreken en dat DAS vervolgens op grond van een niet al te concreet opgestelde bepaling uit datzelfde contract instemt met een financiële compensatie, die neerkomt op een bedrag ter hoogte van ongeveer 69 % van die contractprijs voor alle zaken uit die periode (69 % x fl. 1.277,-- = fl. fl. 881,13), laat staan dat deze bepaling nog tot een hogere compensatie zou leiden. Het overeenkomen van een basisprijs heeft dan immers voor DAS geen enkele zin.
      SRB c.s. voert voorts nog aan dat het mogelijk was geweest om bij onwil van DAS naar de rechter te stappen. Dat is inderdaad mogelijk, maar of dat tot het door SRB c.s. gewenste resultaat zou leiden is op voornoemde gronden niet zonder meer aannemelijk.
      Het hof hecht in dit verband geen doorslaggevend belang aan de stelling van SRB c.s. dat [Y.] intern sprak over een recht op nacalculatie. Het gaat hier immers niet om de indruk die [Y.] intern gewekt heeft, maar om de vraag in welke mate er door DAS een betaling op basis van nacalculatie zou plaatsvinden.
      Uit de door SRB c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat de compensatiebepaling in paragraaf 12 van het contract de facto zo ruim uitgelegd zou worden als door SRB c.s. in haar schadeberekening voorgestaan. Evenmin heeft SRB c.s. deze feiten aangevuld door voorbeelden te geven uit de langdurige samenwerking met DAS, waaruit zou blijken dat de compensatieregeling wel zo genereus uitgelegd zou worden.
      Ten slotte heeft SRB c.s. op dit punt niet een voldoende duidelijk bewijsaanbod gedaan.
      De slotsom van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de compensatiebepaling – los van afkoop – aan SRB c.s. het recht zou geven op een volledige of nagenoeg volledige financiële compensatie door DAS. 
    
    
    
      4.13 SRB c.s. heeft nagelaten (subsidiair) te vermelden of anderszins bij benadering aan te geven – bijvoorbeeld op grond van gegevens uit de lange samenwerking met DAS - tot welke bedragen de compensatieregeling de facto wel recht op vergoeding zou geven. 
      Het hof zal er derhalve bij gebrek aan zulke gegevens in het navolgende van uitgaan dat – zoals [Z.] vermeldt in zijn verklaring – [Y.] ten tijde van de afkoop wist van een tekort van ongeveer fl. 500.000,-- (gerekend op basis van het calculatietarief van 
      fl. 180,-- per uur) op de 720 DAS zaken en voorts dat genoemde compensatiebepaling wel enig bedrag aan financiële vergoeding zou hebben opgeleverd, maar minder dan genoemde fl. 500.000,-- (zoals uit het hiervoor overwogene volgt).
      Gelet op alle omstandigheden van het geval, onder meer 
      a) dat tegelijk met de afkoopsom met directe ingang een substantiële verhoging van het basistarief werd overeengekomen, 
      b) dat er tegelijkertijd een afspraak werd gemaakt omtrent een minimaal aantal door Nostimos te behandelen DAS–contract zaken en een verwachting werd uitgesproken omtrent het minimale aantal door Nostimos te behandelen DAS-Inter zaken en deelopdrachten, 
      c) dat DAS één van de grootste opdrachtgevers van Nostimos was en derhalve een bepaalde onderhandelingspositie bezat, 
      d) dat men in het algemeen niet zonder enige onzekerheid omtrent de toekomstige samenwerking gaat procederen over een tariefcompensatie met één van de grootste opdrachtgevers,
      is het hof van oordeel dat [Y.] mogelijk een hogere afkoopsom overeen had kunnen komen dan die van fl. 185.000,-- excl. btw, maar niet in die mate dat het aangaan van de onderhavige overeenkomst op 22 april 1999 – met name het overeenkomen van de onderhavige afkoopsom - hem kan worden verweten als een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 2: 9 BW.
      De enkele stelling dat [Y.] van afkoop had moeten afzien omdat een groot deel van de 720 zaken nog niet afgehandeld was, is gelet op het voorgaande evenmin een voldoende ernstig verwijt aan [Y.] in de zin van artikel 2: 9 BW.
    
    
    4.14 Het hof passeert de diverse bewijsaanbiedingen van SRB c.s., nu het hof tot voornoemd oordelen is gekomen uitgaande van de door SRB c.s. genoemde feiten, omstandigheden en cijfers. 
    
    4.15 Het hof zal niet verder ingaan op het verwijt van SRB c.s. dat [Y.] niet tevoren het hoofd van de boekhouding of de commissaris [A.] heeft geraadpleegd of niet kennis heeft genomen van de juiste cijfers. Dit had – gelet op het voorgaande - immers niet tot een ander oordeel geleid.
    
    
      4.16 SRB c.s. voert nog aan dat [Y.] bij een te lage compensatieafkoopsom eventueel had moeten besluiten de samenwerking met DAS te beëindigen, nu het geen enkele zin heeft een opdrachtgever aan te houden waarbij men zwaar verlies lijdt. Dit – het niet beëindigen van de relatie met DAS - is echter kennelijk niet een zelfstandig verwijt aan [Y.], zodat het hof daar verder niet op in behoeft te gaan. 
      SRB c.s. stelt voorts dat door toedoen van [Y.] een en ander onjuist in de jaarstukken is verwerkt, waardoor een te hoge winst in 1999 is genoten en toen teveel belasting is betaald. Ook zijn de aandeelhouders, commissaris [A.] en de accountant hierdoor door [Y.] misleid. 
      Ook deze verwijten vormen kennelijk niet een zelfstandige grondslag van de vordering jegens [Y.], zodat het hof daar niet verder op in zal gaan. 
    
    
    
      4.17 Ten slotte voeren SRB c.s. nog aan dat [Y.] de aandeelhoudersvergadering tevoren hadden moeten raadplegen, omdat er sprake was van een conflicterend belang tussen [Y.] in privé en SRB c.s. 
      SRB c.s. doelen hierbij er kennelijk op dat door de ontvangst van de afkoopsom de winst over 1999 hoger is geworden en [Y.] daardoor een hoger tantième (5,5 % van de economische winst) kreeg. 
      Ook dit verwijt kan de vordering niet dragen. SRB c.s. voeren namelijk in dezelfde paragraaf aan dat de afkoopsom nooit in een keer tot de winst had mogen worden gerekend, maar dat er zelfs een voorziening had moeten worden gevormd. Dit lijkt het hof alleszins aannemelijk; een eventueel te hoog tantième had derhalve teruggevorderd kunnen worden, maar daar hebben SRB c.s. bewust van afgezien (paragraaf 19 mvgr). 
      Het voorgaande leidt – zeker gelet op de omvang van het te veel uitgekeerde tantième - echter niet tot de conclusie dat sprake is van een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 BW. 
    
    
    4.18 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat de vordering terecht is afgewezen. Het hof zal dan ook het beroepen vonnis op de in dit arrest genoemde gronden bekrachtigen en SRB c.s. veroordelen in de kosten van de appelprocedure.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 27 september 2006;
    
    veroordeelt SRB c.s. in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [Y.] begroot op € 1.148,-- voor verschotten en op € 3.263,-- voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Vermeulen en Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.