ECLI:NL:GHARN:2009:BK4429, Gerechtshof Arnhem, 24-11-2009, 200.042.940/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het bepaalde in artikel 611a lid 1, laatste volzin Rv verzet zich tegen het verbinden van een veroordeling tot het betalen van een dwangsom aan de veroordeling tot het doen stellen van een bankgarantie.

Arrest d.d. 24 november 2009
      Zaaknummer 200.042.940/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Stichting "Flevo Manege's" ,
      gevestigd te Dronten,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Flevo Manege's,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudende te Hilversum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Terhorst Grondverwerving B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Terhorst,
      advocaat: mr. H. Seton, kantoorhoudende te Amersfoort.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 augustus 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 augustus 2009, hersteld bij exploot van 9 september 2009, is door Flevo Manege's hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Terhorst tegen de zitting van 22 september 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda van 11 april 2007 gewezen tussen partijen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad Terhorst te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis - naar keuze van Terhorst - hetzij een waarborgsom van € 950.000,00 (zegge: negenhonderd vijftig duizend euro) te voldoen op de kwaliteitsrekening van notaris [persoonsnaam] te [plaats] (dan wel diens plaatsvervanger of associé) hetzij een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van € 950.000,00 (zegge: negenhonderd vijftig duizend euro) en welke bankgarantie voldoet aan de eisen zoals vermeld in artikel 11 A van de koopovereenkomst hetzij in plaats van 2/3 van het bedrag van de bankgarantie of waarborgsom vervangende zekerheid te stellen door het vestigen van een eerste hypotheek of eerste derdenhypotheek ten behoeve van Flevo Manege's op grond die eigendom is van Terhorst of van een andere vennootschap behorende tot het concern waartoe Terhorst behoort met dien verstande dat de executiewaarde van de te verhypothekeren grond tenminste gelijk is aan het bedrag waarvoor vervangende zekerheid wordt gesteld, een en ander op verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,= (zegge: honderd duizend euro) per dag of gedeelte van een dag dat Terhorst hiermee in gebreke blijft (en met een maximum van € 950.000,00) alsmede Terhorst te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Flevo Manege's heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door Terhorst verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar vorderingen in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van appellante in de proceskosten van de onderhavige procedure."
    
    Tenslotte heeft Terhorst de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Flevo Manege's heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot het bestreden vonnis
      1. Het hof leest met Terhorst en - kennelijk - Flevo Manege's rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis aldus (cursivering is van het hof):
      "Vooralsnog moet worden aangenomen dat Terhorst niet aan haar verplichtingen uit artikel 11A van de koopovereenkomst kan voldoen. Voor het treffen van een voorlopige voorziening ter zake is dan geen plaats. Het opleggen van een dwangsom schiet derhalve zijn doel voorbij. De voorzieningenrechter zal de vordering van Flevo Manege's daarom afwijzen."
    
    
    
      Met betrekking tot de appeldagvaarding
      2. Het hof leest in de eerste en tweede regel van het petitum van de appeldagvaarding in plaats van "het vonnis ..... van de Rechtbank Breda van 11 april 2007" "het vonnis ... van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 augustus 2009.
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 12 augustus 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Het geschil
      4. Flevo Manege's heeft aan Terhorst verkocht bij schriftelijke overeenkomst dd. 13 maart 2009 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) de manege met ondergrond, woning en verdere aanhorigheden aan De Zuid te Dronten voor een bedrag van € 3.000.000,--.
    
    
    
      5. Ingevolge artikel 11A van de koopovereenkomst diende Terhorst uiterlijk op 20 mei 2009 ofwel een waarborgsom van € 1.000.000,-- te storten ofwel een bankgarantie te doen stellen voor dit bedrag, dan wel anderszins zekerheid te stellen voor 2/3 van dit bedrag door het vestigen van een eerste (derden)hypotheek op grond. De waarborgsom zal volgens deze bepaling van rechtswege als boete verbeurd zijn, indien Terhorst in zijn verplichtingen tekortschiet.
      5.1. Flevo Manege's vordert Terhorst te veroordelen tot voldoening aan de hiervoor genoemde verplichting, waarbij het bedrag van de te stellen zekerheid is verminderd tot  € 950.000,--, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van            € 100.000,-- per dag met een maximum van € 950.000,--.
    
    
    6. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Flevo Manege's afgewezen, omdat moet worden aangenomen dat Terhorst niet aan haar verplichtingen uit artikel 11A van de koopovereenkomst kan voldoen. De voorzieningenrechter heeft hiermee gevolgd de stelling van Terhorst dat zulks wordt verhinderd doordat in een achterliggende concept-overeenkomst tussen Terhorst en de gemeente Dronten ontbindende voorwaarden zijn opgenomen; deze ontbindende voorwaarden hebben ertoe geleid dat geen enkele bank bereid is een bankgarantie te stellen. Voorts zijn volgens Terhorst al zijn gronden reeds belast met een eerste hypotheek.
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      7. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    
    8.  Flevo Manege's bestrijdt dat de banken niet bereid zijn om een bankgarantie te doen stellen wegens de in de concept-overeenkomst tussen Terhorst en de gemeente Dronten opgenomen ontbindende voorwaarden. Voorts stelt Flevo Manege's dat Terhorst niet heeft aangetoond dat zij geen zekerheid kan stellen en - voor zover hiervan wel sprake is - dit voor haar rekening en risico komt. Met betrekking tot de mogelijkheid voor Terhorst om nog een eerste hypotheek te verlenen stelt Flevo Manege's dat  zulks ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst reeds het geval was; Flevo Manege's betwist niet, althans onvoldoende dat Terhorst thans nog in staat is om een eerste hypotheek te verlenen.
    
    9. Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep het spoedeisend belang van Flevo Manege's bij de gevraagde voorzieningen aanwezig is, nu niet is gesteld of gebleken dat de koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden en de datum van 20 mei 2009, waarop Terhorst aan zijn verplichtingen tot het stellen van zekerheid had moeten voldoen, is verstreken.
    
    10. Het hof is voorts van oordeel dat het zowel bij het voldoen van de waarborgsom als bij het doen stellen van de bankgarantie in feite gaat om een geldvordering. De bankgarantie zal immers - indien gegeven - ten laste van Terhorst aan Flevo Manege's een voorwaardelijk recht op betaling van een geldsom jegens de bank in het leven roepen.
    
    11. In verband met het voorgaande dient het hof ook het restitutierisico in de afweging van de belangen van partijen te betrekken. Het hof is van oordeel dat zowel bij toewijzing van de gevraagde veroordeling tot betaling van de waarborgsom als bij toewijzing van de vordering tot het doen stellen van de bankgarantie uit de aard van deze verplichtingen voortvloeit dat geen restitutierisico zich vooralsnog tegen toewijzing van deze vorderingen verzet.
    
    12. Anders dan de voorzieningenrechter heeft beslist is het hof voorshands van oordeel dat, nu Terhorst niet althans onvoldoende heeft bestreden dat hij op grond van de koopovereenkomst tussen partijen tot de betaling van de waarborgsom of het doen stellen van een bankgarantie is verplicht, en Flevo Manege's - in elk geval in hoger beroep - voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van Terhorst dat het hem onmogelijk is om aan zijn verplichtingen uit artikel 11A van de koopovereenkomst te voldoen, de hiervoor onder 11 genoemde vorderingen van Flevo Manege's voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    13. Dit laatste geldt naar het voorlopig oordeel van het hof niet voor de vordering tot het verlenen van een (eerste) hypotheek door Terhorst, nu - zoals het hof hiervoor reeds onder 8 heeft overwogen - Flevo Manege's niet althans onvoldoende betwist dat Terhorst hiertoe thans niet meer in staat is. Het hof zal de afwijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter derhalve bekrachtigen.
    
    14. Het hof zal aan de toe te wijzen vorderingen van Flevo Manege's niet de gevorderde dwangsomveroordeling verbinden, nu het - zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor onder 10 heeft overwogen - in beide gevallen naar het voorshands oordeel van het hof gaat om een veroordeling tot betaling van een geldsom. Artikel 611a lid 1, laatste volzin, Rv  staat aan een dergelijke veroordeling in de weg.
    
    15.  De grieven slagen in zoverre.
    
    
      De slotsom
      16. Het vonnis waarvan beroep zal om praktische redenen in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van Flevo Manege's gedeeltelijk toewijzen en afwijzen zoals hierna zal worden beslist. Terhorst zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief VII; in eerste aanleg 1 punt en in hoger beroep 1 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Terhorst om binnen drie dagen na de betekening van dit arrest ter keuze van Terhorst
      hetzij een waarborgsom van € 950.000,-- te voldoen op de kwaliteitsrekening van notaris [persoonsnaam] te [plaats] (dan wel diens plaatsvervanger of associé)
      hetzij een schriftelijke bankgarantie te doen stellen ten belope van € 950.000,--, die voldoet aan de eisen zoals vermeld in artikel 11A van de op 13 maart 2009 tussen partijen gesloten schriftelijke koopovereenkomst;
    
    
    
      veroordeelt Terhorst in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flevo Manege's:
      in eerste aanleg op € 347,98 aan verschotten en € 2.580,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 398,98 aan verschotten en € 3.895,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en van de Veen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.