ECLI:NL:HR:2008:BD3940, Hoge Raad, 26-09-2008, 07/13398
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor, misbruik van bevoegdheid; belang bij bodemprocedure. Vaststellingsovereenkomst; vernietiging wegens dwaling. Cassatie; ontvankelijkheid, berusting.

26 september 2008
      Eerste Kamer
      07/13398
      RM/EE 
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      1. Mr. Michel Omer Justin VANBUUL,
      2. Mr. Felix Boudewijn Remi Josef RUYSSCHAERT,
      3. Mr. Mark Leo Alex Gerard BERNAERTS,
      advocaten te Tongeren, België, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap naar Belgisch recht [A] B.V.B.A.,
      VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerster 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. TELSTAR B.V.,
      gevestigd te Weert,
      VERWEERSTERS in cassatie, verzoeksters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaten: mr. C.M. Reijnen en mr. B.T.M. van der Wiel.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en [verweerster] c.s.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 6 september 2006 ter griffie van de rechtbank Roermond ingediend verzoekschrift heeft [A] B.V.B.A. (hierna: [A]), tezamen met drie anderen, zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. [Verweerster] c.s. hebben het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 28 februari 2007 het verzoek afgewezen. 
      De Rechtbank van Koophandel te Tongeren (België) heeft bij vonnis van 29 maart 2007 [A] in staat van faillissement verklaard.
      Tegen de beschikking van de rechtbank Roermond hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      Bij beschikking van 5 september 2007 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren, subdidiair tot verwerping van het cassatieberoep, en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende het incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van zowel de niet-ontvankelijkheidsverweren, als het incidenteel cassatieberoep.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van het gerechthof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007 en verwijzing, en in het incidenteel beroep tot verwerping.
      Mr. Van der Wiel heeft bij brief van 27 juni 2008 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) In het kader van een viertal procedures bij de rechtbank Roermond hebben [A] en [verweerster] c.s. ter terechtzitting van de rechtbank van 22 maart 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), die is neergelegd in het proces-verbaal van die zitting.
      (ii) Dat proces-verbaal vermeldt onder 6 de volgende afspraak (hierna: de afspraak):
    
    
    "De Amsterdamse rechtbank zal in kort geding beslissen of de SENA-rechten van de oude catalogus aan de [A]-groep toevallen of aan [A] BVBA. Partijen verklaren de uitspraak als bindend en zullen daarvan niet in hoger beroep gaan. (...)"
    
    
      (iii) De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 8 april 2004 geoordeeld dat er voorshands onvoldoende aanknopingspunten waren voor het oordeel dat de naburige rechten bij de overdracht van de zogeheten Oude Catalogus - een omvangrijk bestand van vóór 1 april 1990 gerealiseerde, voor exploitatie bestemde geluidsopnames van diverse artiesten, onder wie de Zangeres Zonder Naam - door Telstar aan een derde zijn overgedragen, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat deze bij Telstar zijn blijven berusten. De voorzieningenrechter heeft [A] vervolgens veroordeeld om de betaling door SENA aan Telstar van een billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus te gehengen en te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom. In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat Telstar geen deel uitmaakt van de [A]groep.
      (iv) In april 2004 heeft [A] aan [verweerster] c.s. schriftelijk doen weten de afspraak wegens dwaling te vernietigen.
      (v) [Verweerster] c.s. hebben vervolgens [A] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij - kort gezegd - gevorderd dat [A] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot nakoming van de afspraak.
      (vi) De voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 2 juni 2004, onder (voorshandse) afwijzing van het beroep op dwaling, die vordering toegewezen.
      (vii) Bij brief van 23 juni 2004 schreef de toenmalige raadsman van [A] aan SENA, met een kopie aan de advocaten van [verweerster] c.s.:
    
    
    "Bij deze bericht ik u inzake de aanspraak op naburige rechten terzake in het verleden door Telstar B.V. en/of [verweerster 1] geproduceerde muziek, dat op 8 april 2004 de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze naburige rechten toekomen aan Telstar B.V. Cliënte, [A] B.V.B.A., zal zich bij dat vonnis neerleggen en dan ook geen aanspraak meer maken op de naburige rechten die samenhangen met de haar toebehorende verzameling muziekwerken (de zogenaamde Oude Catalogus)." 
    
    (viii) [A] heeft [verweerster] c.s. op 21 maart 2007 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij onder meer op grond van dwaling de vernietiging van de afspraak gevorderd, alsmede een verklaring voor recht inhoudende dat zij gerechtigd is om alsnog aan de rechter de vraag voor te leggen wie gerechtigd is tot de SENA-rechten.
    
    
      3.2 Voorafgaand aan het instellen van de hiervoor in 3.1 onder (viii) bedoelde procedure, heeft [A] - tezamen met anderen die in cassatie geen partij zijn - het onderhavige verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor gedaan. Zij voerde daarin onder meer aan dat zij bij de totstandkoming van de afspraak van de veronderstelling is uitgegaan dat zij van de Oude Catalogus hetzij voor 100% eigenaar was, hetzij voor 49% (namelijk indien deze de [A]-groep toekwam), dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 8 april 2004 heeft geoordeeld dat - kort gezegd - geen van beide het geval is en dat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald. Met het oog op de beoordeling van haar procespositie wenste [A] een voorlopig getuigenverhoor te doen plaatsvinden teneinde te kunnen reconstrueren hoe de afspraak tot stand is gekomen, welke veronderstellingen beide partijen daaraan ten grondslag hebben gelegd en welke bedoelingen partijen hebben gehad met de afspraak.
      De rechtbank heeft het verweer van [verweerster] c.s. gehonoreerd dat [A] met haar verzoek misbruik van recht maakte. Omtrent de stelling van [A] dat zij de vaststellingsovereenkomst in dwaling was aangegaan, overwoog de rechtbank dat die dwaling haar reeds op of kort na 8 april 2004 kenbaar moet zijn geweest, dat de overeenkomst inmiddels geheel was uitgevoerd, waarbij partijen van de rechtsgeldigheid van de afspraken waren uitgegaan, en dat gelet op dat een en ander het willen bewerkstelligen van vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, misbruik van recht oplevert en het met het oog daarop vragen van een voorlopig getuigenverhoor daarom ook. De rechtbank voegde daaraan toe dat zij het met dat doel entameren van een voorlopig getuigenverhoor bovendien in strijd achtte met de vaststellingsovereenkomst waarbij de uitspraak van de voorzieningenrechter op voorhand bindend werd verklaard.
      Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd en, voor zover hier van belang, overwogen:
      "3.3.3. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst [A] thans nog volledig bindt. Die bepaling is immers door de bodemrechter (nog) niet vernietigd en de buitengerechtelijke buitenwerkingstelling door [A] van die bepaling stuit af op het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 juni 2004 die [A] naleeft. Bedoeling en zelfs kernpunt van deze bepaling is te bewerkstelligen dat tussen partijen door de voorzieningenrechter Amsterdam bindend een einde wordt gemaakt aan het geschil over de vraag of [A] rechthebbende is op de SENA-rechten van de Oude Catalogus en aldus dat partijen hun gerechtelijke procedures omtrent die rechten verder staken. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze rechten berusten bij Telstar B.V. Door deze rechterlijke beslissing zijn partijen gebonden.
      3.3.4. Naar het oordeel van het hof kunnen [verweerster] c.s. onder deze omstandigheden [A] voorshands houden aan de afspraak om hen niet in rechte te betrekken, in ieder geval ten aanzien van het houden van een voorlopig getuigenverhoor en zolang niet in de bodemprocedure anders is beslist. Het is niet aan het hof om, in het kader van de onderhavige procedure, reeds op voorhand te beoordelen of en te bepalen dat [A], in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen, wel gerechtigd is om [verweerster] c.s. in rechte, voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor, te betrekken.
      3.3.5. Door, in strijd met althans de bedoeling van de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst [verweerster] c.s. toch in rechte, anders dan in een bodemprocedure, te betrekken maakt [A] misbruik van haar bevoegdheden die zij aan artikel 186 Rv zou kunnen ontlenen. Het hof is voorts van oordeel dat, gelet op de bijzondere aard en inhoud en het doel van de afspraak onder 6 - namelijk dat daarin afstand wordt gedaan van het recht om verder te procederen - die bepaling een zwaarwichtig bezwaar oplevert om het verzoek te honoreren. 
      3.3.6. Aan het oordeel kan niet afdoen dat [A] met het entameren van een voorlopig getuigenverhoor beoogt haar proceskansen in de bodemprocedure nader te kunnen beoordelen. De afspraak onder 6 impliceert immers ook afstand van dat recht."
    
    
    4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep
    
    4.1 [Verweerster] c.s. hebben de niet-ontvankelijkheid van de curatoren in hun beroep ingeroepen, primair wegens gebrek aan belang, subsidiair op de grond dat [A] heeft berust in het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 april 2004.
    
    4.2 Het gestelde gebrek aan belang is gelegen in de omstandigheid dat de bodemprocedure, met het oog waarop het onderhavige voorlopig getuigenverhoor is verzocht, zich in een zo vergevorderd stadium bevindt dat de rechtbank daarin vonnis zal wijzen voordat de Hoge Raad uitspraak doet. Dit verweer faalt, omdat blijkens de door de Advocaat-Generaal ingewonnen informatie niet valt aan te nemen dat de rechtbank in de bodemprocedure intussen uitspraak heeft gedaan, laat staan dat sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak.
    
    
      4.3 De subsidiair aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid berust op het gestelde in de brief van 23 juni 2004, aangehaald hiervoor in 3.1 onder (vii). [Verweerster] c.s. betogen dat [A] zich daarin heeft neergelegd bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 april 2004 en heeft verklaard geen aanspraak meer te zullen maken op naburige rechten, hetgeen onverenigbaar is met haar poging de vaststellingsovereenkomst alsnog van tafel te krijgen. 
      Ook dit verweer mist doel. In de brief van 23 juni 2004 kan vanzelfsprekend geen berusting zijn gelegen in de thans bestreden beschikking van 5 september 2007 - [verweerster] c.s. betogen ook niet anders - zodat van niet-ontvankelijkheid op grond van art. 426 lid 4 in verbinding met 400 Rv. geen sprake kan zijn. Met betrekking tot de door [verweerster] c.s. bedoelde berusting in de (uitkomst van de) vaststellingsovereenkomst, die kennelijk is aangevoerd als verweer van [verweerster] c.s. in de hiervoor in 4.2 bedoelde bodemprocedure, wordt verwezen naar hetgeen hierna bij de beoordeling van het middel in het incidentele beroep wordt overwogen.
    
    
    5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    5.1 Het middel klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de hiervoor in 3.2 aangehaalde overwegingen, nu de verwijzing naar de "afspraak onder 6" miskent dat het standpunt van de curatoren is dat die afspraak is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en dat op die grond in de bodemprocedure nu juist vernietiging van die afspraak wordt gevorderd, zodat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat het bestaan van die afspraak de mogelijkheid van de curatoren blokkeert om door middel van een voorlopig getuigenverhoor hun proceskansen te kunnen beoordelen in een bodemprocedure waarin het gaat om de vraag of ten tijde van het tot stand komen van de afspraak door [A] in rechtens relevante mate is gedwaald. Betoogd wordt voorts dat dit temeer geldt nu de gevolgde procesgang juist de correcte weg is om de rechter ten gronde te laten oordelen over het beroep op dwaling en dat dus geenszins sprake is van misbruik van de uit art. 186 Rv. voortvloeiende bevoegdheid en evenmin van strijd met de goede procesorde of van een ander zwaarwichtig bezwaar dat aan de toewijzing in de weg staat. Ten slotte betoogt het middel dat niet valt in te zien dat de afspraak afstand van recht inhoudt om - in rechte - te betogen dat de afspraak dat deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen of afstand van het recht inhoudt om een voorlopig getuigenverhoor te entameren. 
    
    
      5.2 Het middel is gegrond. Hoezeer ook de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst de strekking heeft dat tussen partijen met de uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter een einde zal komen aan hun geschil omtrent de naburige rechten, en de Roermondse voorzieningenrechter [A] heeft bevolen die afspraak volledig en onvoorwaardelijk na te komen, het bestaan van die overeenkomst en het bevel die na te leven staan niet eraan in de weg dat de curatoren een bodemprocedure aanspannen die tot inzet heeft de vernietiging (wegens dwaling) van de vaststellingsovereenkomst en die dus juist ertoe strekt die gebondenheid aan het kortgedingvonnis van 8 april 2004 ongedaan te maken. Blijkens rov. 3.3.3 en 3.3.4 heeft het hof daaromtrent ook niet anders geoordeeld.
      Het moet de curatoren dan evenwel ook vrijstaan om, ter beoordeling van hun processuele positie in die bodemprocedure, een voorlopig getuigenverhoor uit te lokken. De andersluidende opvatting, neergelegd in rov. 3.3.5 en 3.3.6 van de bestreden beschikking, zou een ook door het bestaan van de vaststellingsovereenkomst niet gerechtvaardigde beperking betekenen van de processuele mogelijkheden die de curatoren in hun geschil met [verweerster] c.s. ten dienste staan en is daarom onjuist. Van misbruik door de curatoren van hun in art. 186 Rv. neergelegde bevoegdheid kan op de door het hof gebezigde grond daarom geen sprake zijn, noch van een zwaarwegend bezwaar waarop toewijzing van het verzoek zou moeten afstuiten.
    
    
    6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    6.1 Nu blijkens het onder 5 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
    
    
      6.2 Het middel richt zich tegen rov. 3.3.7, luidende:
      "Het hof laat in het midden of [A] heeft berust in de toestand die is ontstaan na het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam (in die zin dat zij geen aanspraak meer zal maken op de naburige rechten - de SENA-rechten - die samenhangen met de Oude Catalogus) omdat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de brief van mr. van Leeuwen van 23 juni 2004 is bedoeld als berusting of dat die brief is geschreven ter uitvoering van het vonnis van 2 juni 2004."
    
    
    Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de brief van 23 juni 2004 moet worden opgevat als een berusting, en daarmee het beroep van [verweerster] c.s. op berusting impliciet heeft afgewezen, alsmede dat dat oordeel onbegrijpelijk is, nu die brief niet anders kan worden opgevat dan dat [A] zich zonder voorbehoud neerlegt bij het vonnis van 8 april 2004. Voorts bevat het middel de klacht dat de stelling dat die brief zou zijn geschreven ter uitvoering van het vonnis van 2 juni 2004 niet door [verweerster] c.s. ten verwere is aangevoerd, zodat het hof in zoverre art. 24 Rv. heeft geschonden.
    
    6.3 Deze klachten falen. Het hof heeft zijn afwijzing van het verzoek tot het bevelen van het voorlopig getuigenverhoor doen steunen op hetgeen is overwogen in de aan rov. 3.3.7 voorafgaande, in het principale beroep bestreden overwegingen. Daarin heeft het hof zich rekenschap ervan gegeven dat de curatoren een bodemprocedure tegen [verweerster] c.s. voeren waarvan de inzet is de vraag of [A] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in dwaling heeft verkeerd. Het hof heeft bij die stand van zaken kennelijk geoordeeld dat beantwoording van de vraag of sprake is van berusting als door [verweerster] c.s. gesteld, die in de weg zou staan aan de door de curatoren beoogde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, in dat geding aan de orde zal komen, zodat het antwoord op die vraag in de onderhavige procedure verder niet behoeft te worden onderzocht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad
      in het principale beroep:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007;
      verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 358,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
    
    
    in het incidentele beroep:
    
    
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 58,49 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 september 2008.