ECLI:NL:RBDOR:2007:BA5674, Rechtbank Dordrecht, 24-05-2007, 69556 KG ZA 07-80
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst die strekt tot inkoop van eigen aandelen. Beroep op nietigheid van de overeenkomst omdat de strekking daarvan in strijd zou zijn met artikel 2:207 lid 2 BW verworpen. Beroep op wederzijdse dwaling eveneens verwerpen omdat dwaling in toekomstige ontwikkelingen niet tot vernietiging kunnen leiden en niet ingezien kan worden waarom de dwaling in het objectieve recht niet voor eigen risico dient te blijven. Beroep op artikel 2:207 a BW kan verkoper niet baten omdat de nietigheid en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders niet reeds is gesteld op het sluiten van een overeenkomst waarvan nakoming leidt tot verkrijging van eigen aandelen in strijd met artikel 2:207 lid 2 BW. Onrechtmatig handelen van de bestuurders onvoldoende aannemelijk geworden.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 69556 / KG ZA 07-80
    
    Vonnis in kort geding van 24 mei 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te Purmerend,
      eiseres,
      procureur mr. V.J. Groot,
      advocaat mr. M.J. op 't Ende te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             BONAVENTURA CRUISES HOLDING B.V.,
             gevestigd te 's-Gravendeel,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             A. EN C. HOLDING B.V.,
             gevestigd te 's-Gravendeel,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             [gedaagde sub 3],
             gevestigd te Laren,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
             [gedaagde sub 4],
             gevestigd te Laren,
             gedaagden,
             procureur mr. J.A. Visser,
             advocaat mr. S.J. Bais te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Bonaventura c.s. genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna worden aangeduid als BCH, A&C, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4].
     
    
    1. De procedure
    
    
      1.1 De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 10 mei 2007 kennis genomen van de volgende processtukken:
      - dagvaardingen van 4 mei 2007,
      - pleitnotities van [eiseres],
      - pleitnotities van Bonaventura c.s.,
      - de door [eiseres] overgelegde producties.
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1 [eiseres] houdt samen met A&C, [gedaagde sub 4] en Continental Holiday Cruises B.V. de aandelen in BCH. Bestuurders van BCH zijn A&C en [gedaagde sub 3]. Enig aandeelhouder en bestuurder van A&C is [aandeelhouder]. [gedaagde sub 4] is tevens enig aandeelhouder van [gedaagde sub 3], van wie drs. H.H. Weulen Kranenberg enig bestuurder is.
    
    
    
      2.2 Bij brief aan [eiseres] van 24 mei 2006 heeft [aandeelhouder], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
      "In vervolg op het overleg met [betrokkene] deel ik je namens de bestuurders van Bonaventura Cruises Holding B.V., te weten 1. [gedaagde sub 3] en 2. A. en C. Holding B.V., het volgende mede:
      De aandelen van [eiseres] in Bonaventura Cruises Holding B.V. te weten nominaal € 450.000,= zullen door Bonaventura Cruises Holding B.V. of een nader te noemen derde worden gekocht voor een bedrag van € 390.000,= (discount 13.333%)
      De koopsom zal betaald worden in onderstaande 5 tranches van ieder € 78.000,- steeds tegen gelijktijdige levering van 20% van de verkochte aandelen.
      Het eerste deel van € 78.000,= uiterlijk op 1 september 2006, het tweede deel van € 78.000,= en derde deel binnen 14 dagen na omvlagging van het MS Victoria Amazonica. In het hypothetische geval dat niet zal/kan worden omgevlagd, zullen partijen direct in overleg treden over de data waarop deze twee termijnen worden betaald en de aandelen zullen worden geleverd.
      Het vierde deel uiterlijk op 1 juli 2007, het vijfde deel uiterlijk op 1 september 2007.
      ...."
    
    
    2.3 De laatste vastgestelde jaarrekening van BCH is de jaarrekening over het jaar 2004.
    
    2.4 Tot op heden heeft BCH geen derde als koper van de aandelen van [eiseres] in BCH genoemd en heeft geen levering van die aandelen aan BCH plaatsgevonden. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1 [eiseres] vordert volgens de toelichting op haar vordering zoals zij die ter zitting heeft gegeven - samengevat - :
      primair: 
      BCH te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis al haar verplichtingen uit hoofde van de op 24 mei 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen en al datgene te doen dat noodzakelijk is om de aandelen van [eiseres] in BCH op kosten van BCH over te dragen en daartoe te verschijnen ten kantore van notaris mr. M. Verkuilen ter ondertekening van de daarvoor bestemde notariële akte onder gelijktijdige betaling door BCH van de koopsom ad € 390.000,- aan [eiseres], te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 390.000,- vanaf de respectieve vervaldata van de tranches tot de voldoening, zulks op straffe van een dwangsom voor zover BCH in gebreke blijft met de gehele of gedeeltelijke nakoming van dit bevel, de betaling van de koopsom daarvan uitgezonderd; 
      subsidiair:
      A&C, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen ten titel van voorschot op schadevergoeding een bedrag van  € 390.000,-, althans zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie juist zal achten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2006, althans de dag van de dagvaarding, tot de voldoening.
      primair en subsidiair:
      met veroordeling van BCH c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal   zijn bevrijd:
      - tot betaling van € 3.500,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      - in de kosten van de procedure.
      [eiseres] stelt daartoe het volgende.
    
    
    
      3.2 BCH schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eiseres], zoals weergegeven in de brief van [aandeelhouder] van 24 mei 2006. BCH dient die verplichtingen na te komen. 
      Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat A&C, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] op grond van artikel 2:207a BW, althans op grond van onrechtmatig handelen jegens [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade, welke schade [eiseres] begroot op € 390.000,-. 
      Namens [eiseres] zijn buitengerechtelijke de nodige pogingen verricht om BCH tot nakoming te bewegen. De daaraan verbonden kosten dienen door Bonaventura c.s. te worden vergoed. 
      [eiseres] heeft spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen nu  zij in financiële problemen dreigt te geraken en haar door derden belangenverstrengeling verweten wordt.
    
    
    3.3 Bonaventura c.s. voert verweer. De inhoud van haar verweer wordt hierna, voor zover van belang, omschreven. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 Het meest verstrekkende verweer van Bonaventura c.s. is dat de strekking van de overeenkomst tussen BCH en [eiseres] in strijd is met artikel 2:207 lid 2 BW en dat de overeenkomst derhalve nietig is. [eiseres] betwist de toepasselijkheid van artikel 2:207 lid 2 BW niet, maar bestrijdt wel het daarop gebaseerde beroep op nietigheid van de overeenkomst. 
    
    
    4.2 Artikel 2:207 lid 2 BW verbiedt niet het sluiten van overeenkomsten tot verkrijging van eigen (volgestorte) aandelen, maar de verkrijging zelf van die aandelen, anders dan om niet, indien niet wordt voldaan aan de daar vermelde voorwaarden. Op zichzelf is de overeenkomst tussen [eiseres] en BCH derhalve niet verboden en heeft zij ook geen ongeoorloofde inhoud. Niet gesteld is dat [eiseres] en BCH zich bij het sluiten van de overeenkomst ervan bewust zijn geweest dat verkrijging van de eigen aandelen door BCH met inachtneming van de in die wettelijke bepaling gestelde voorwaarden niet mogelijk zou zijn. 
    
    4.3 Subsidiair beroept Bonaventura c.s. zich op vernietiging van de overeenkomst tussen BCH en [eiseres] op grond van wederzijdse dwaling. Zij voert daartoe aan dat BCH en [eiseres] zich bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben gerealiseerd dat verkrijging van eigen aandelen door BCH met inachtneming van de bij artikel 2:207 lid 2 BW gestelde voorwaarden niet mogelijk zou zijn en dat [eiseres] had moeten begrijpen dat BCH bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Dit door [eiseres] bestreden beroep op dwaling is enerzijds gebaseerd op onbekendheid van BCH met artikel 2:207 BW ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en anderzijds op de stelling dat BCH na 24 mei 2006 minder financiële ruimte heeft gekregen dan zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verwachtte. Niet aannemelijk is dat op grond van deze omstandigheden tezamen of afzonderlijk een beroep op vernietiging van de overeenkomst in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd. De ontwikkelingen na 24 mei 2006 betreffen immers toekomstige omstandigheden, die volgens artikel 2:228 lid 2 BW geen grond voor vernietiging kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor omstandigheden die voor rekening van de dwalende behoort te blijven en zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien waarom de dwaling van BCH in het objectieve recht niet voor haar risico dient te blijven. Artikel 2:207 BW is immers een reeds lang bestaande wettelijke bepaling die specifiek gericht is op verkrijging van eigen aandelen door vennootschappen. 
    
    4.4 Uit het vorenstaande volgt dat zowel het beroep op nietigheid van de overeenkomst tussen BCH en [eiseres] als het beroep op vernietiging van die overeenkomst voorshands verworpen dient te worden. Dit laat echter onverlet dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen. In kort geding kan immers geen rechtshandeling worden bevolen die in strijd is met de wet. Duidelijk is dat nakoming van de overeenkomst thans daartoe zal leiden. Krachtens de laatste zin van artikel 2:207 lid 3 BW is verkrijging overeenkomstig het tweede lid van dat artikel immers niet toegestaan indien een boekjaar meer dan 6 maanden is verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld en niet in geschil is dat de jaarrekening over 2005 wel is gepresenteerd, maar nog niet is vastgesteld. Bovendien is aannemelijk dat BCH niet over de bij artikel 2:207 lid 2 onder a BW voorgeschreven vrije reserves beschikt. [eiseres] heeft immers niet weersproken dat vrije reserves die uit de vastgestelde jaarrekening over 2004 blijken onvoldoende zijn. Evenmin heeft [eiseres] gemotiveerd de stelling van Bonaventura c.s. weersproken dat uit de gepresenteerde jaarrekening over 2005, die [eiseres] volgens haar eigen verklaring ten tijde van de zitting ongeveer twee weken in haar bezit had, blijkt dat de eigen reserves onvoldoende zijn.
    
    4.5 Op grond van het vorenstaande zal de primaire vordering worden afgewezen en behoeft niet te worden ingegaan op de overige verweren die Bonaventura c.s. daartegen heeft aangevoerd. 
    
    4.6 De subsidiaire vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
    
    4.7 De subsidiaire vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van de bestuurders van BCH op grond van artikel 2:207a BW, althans op grond van onrechtmatig handelen jegens [eiseres]. Niet in geschil is echter dat [gedaagde sub 4] geen bestuurder van BCH is. Hiermee is reeds gegeven dat de vordering jegens haar afgewezen dient te worden.
    
    4.8 Het beroep op artikel 2:207a BW kan [eiseres] niet baten nu de nietigheid en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders niet reeds is gesteld op het sluiten van een overeenkomst waarvan nakoming tot verkrijging van eigen aandelen in strijd met artikel 2:207 lid 2 BW leidt, maar op de verkrijging zelf van die aandelen in strijd met die bepaling.
    
    4.9 Indien de bestuurder van een vennootschap die namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat deze haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en ook geen verhaal zal bieden, kan dit onder omstandigheden worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen. Omtrent het verhaal dat BCH biedt heeft [eiseres] niets gesteld. Bovendien is - indien al zou kunnen worden aangenomen dat BCH geen verhaal biedt - niet  aannemelijk geworden dat de A&C en [gedaagde sub 3] bij het sluiten van de overeenkomst dat wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen. [eiseres] heeft immers niet gemotiveerd weersproken dat BCH, zoals Bonaventura c.s. stelt, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bezig was met het plegen van een financiële herstructurering, dat [eiseres] over het feit dat die acties liepen op de hoogte is gehouden en dat achteraf geconcludeerd moet worden dat de herstructurering niet die liquiditeiten heeft opgeleverd die daarvan werden verwacht. 
    
    4.10 Uit het vorenstaande volgt reeds dat het bestaan van de door [eiseres] gepretendeerde vordering tot schadevergoeding onvoldoende aannemelijk is om in kort geding een voorschot daarop te kunnen toewijzen. Derhalve dient de subsidiaire vordering tegen A&C en [gedaagde sub 3] eveneens afgewezen te worden en behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of A&C en [gedaagde sub 3], gelet op artikel 2:207 BW, bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat BCH haar verplichtingen jegens [eiseres] niet zou kunnen  nakomen. 
    
    4.11 Nu zowel de primaire als de subsidiaire vordering wordt afgewezen, ontbeert de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten een rechtsgrond en dient deze vordering eveneens te worden afgewezen.
    
    4.12 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde   van Bonaventura c.s. bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en € 251,-- aan verschotten (griffierecht).
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2007.