ECLI:NL:GHARL:2015:3416, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2015, 200.012.530-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest. Zie tussenarrest ECLI:NL:GHARL:2013:10388. Reden tot matiging van het deficit in het faillissement op de gewezen bestuurder? Bestuurder blijft nalatig in betaling van het (volledige) voorschot van de deskundigen (na overleg gematigd tot € 55.200). Deskundigen hebben de opdracht teruggegeven. Betalingsonmacht bestuurder staat aan toerekenbaarheid aan bestuurder niet in de weg. De aangevoerde redenen voor matiging zijn niet vast komen te staan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.012.530/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 88418 HA ZA 06-648)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 12 mei 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna te noemen: [appellant 1],
    
    2.	[appellant 2],
    
      	gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: [appellant 2],
    
    3.	[appellant 3],
    
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 3],
      appellanten in het principaal appel, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. C.H.J. van der Maas, kantoorhoudend te Haren (onttrokken) 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1
      [curator 1],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf],
    	wonende te [woonplaats],
    2.	[curator 2],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf],
    
      geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 januari 2014 hier over. 
    
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      De zaak is diverse malen aangehouden waarbij [appellanten] na herhaald aandringen een deel van het door hen verschuldigde (gematigde) voorschot voor de deskundigen hebben betaald. 
      
    
    
      1.2
      Nadat het hof [appellanten] schriftelijk heeft gewezen op de consequenties van het niet betalen van het volledige voorschot, heeft het hof bij brief van 6 mei 2014 partijen meegedeeld dat het deskundigenonderzoek geen doorgang zal vinden. De deskundigen hebben hun opdracht teruggeven.
      
    
    
      1.3
      Bij beslissing van 17 juni 2014 is de vergoeding voor de deskundigen bepaald op € 3.388,-. Na aftrek van dit bedrag is het betaalde deel van het voorschot terugbetaald aan [appellanten]
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben [appellanten] een akte na niet gehouden deskundigenonderzoek genomen en hebben de curatoren daarop gereageerd in een antwoord akte.
      
    
    
      1.5
      Daarna heeft de advocaat van [appellanten] zich op 5 augustus 2014 onttrokken, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 19 augustus voor het stellen van een andere advocaat. Een nieuwe advocaat voor [appellanten] heeft niet gesteld.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte hebben de curatoren de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
        2. De verdere beoordeling 
      
      
    
    
      2.1
      In de onderhavige zaak dient alleen nog te worden beoordeeld of de vordering van de curatoren gematigd moet worden (zie tussenarrest van 3 september 2013 onder 1.1). Daarop zien grief VII principaal hoger beroep en de enige grief in het incidenteel hoger beroep. De rechtbank heeft die matiging op 80% gesteld. De curatoren hebben bepleit dat van matiging geen sprake dient te zijn en [appellanten] stellen zich op het standpunt dat de vordering dient te worden gematigd tot nihil.
      
    
    
      2.2
      Nu aan de grondslagen voor de vordering is voldaan is uitgangspunt dat de vordering in zijn geheel wordt toegewezen. Matiging is derhalve een uitzondering en dient gebaseerd te zijn op daartoe door [appellanten] aan te voeren bijzondere feiten en omstandigheden. Daarbij is van belang wat de kwaliteit is van de door [appellanten] voorafgaand aan het faillissement gevoerde boekhouding. De overige bijzondere omstandigheden, die [appellanten] hebben aangevoerd als alternatieve oorzaken voor het ontstaan van het faillissement, heeft het hof verworpen.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft bij arrest van 3 september 2013 deskundigen benoemd om de kwaliteit van de boekhouding te beoordelen, waarbij [appellanten] het voorschot voor de deskundigen dienden te voldoen.
      
    
    
      2.4
      Na hun benoeming hebben de deskundigen zich een indruk gevormd van de omvang van het hen opgedragen onderzoek. Zij zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat een voorschot van € 263.000,- (exclusief b.t.w.) in de rede lag. [appellanten] hebben zich gemotiveerd verzet tegen de omvang van dit voorschot. Daarop heeft het hof, na overleg van partijen en de deskundigen, op 21 januari 2014 een tussenarrest gewezen waarin de opdracht aan de deskundigen beperkter is geformuleerd (een zogenoemde "quickview") en het voorschot is beperkt tot € 55.200,-.
      
    
    
      2.5
      Ook daarna bleven [appellanten], ondanks aansporingen tot betaling en toezeggingen dat betaling zou volgen, nalatig het voorschot te voldoen. Uiteindelijk hebben [appellanten] een deel van het voorschot betaald. Het hof heeft [appellanten] daarop herhaald in de gelegenheid gesteld het voorschot volledig te betalen. Die betaling is echter achterwege gebleven.
      
    
    
      2.6
      Uiteindelijk hebben de deskundigen hun opdracht teruggegeven. Het hof is van oordeel dat aan [appellanten] ruim gelegenheid is gegeven het volledige voorschot te voldoen. Nu zij dit hebben nagelaten, dient het niet doorgaan van het deskundigenonderzoek te worden toegerekend aan [appellanten] 
      
    
    
      2.7
      Ook in hun akte na niet gehouden deskundigenonderzoek hebben [appellanten] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een matiging van de vordering van de curatoren kunnen dragen. Nu naar het oordeel van het hof dergelijke gronden ook eerder in de procedure niet zijn aangevoerd, dient grief VII in het principaal hoger beroep te worden verworpen en slaagt de incidentele grief van de curatoren.
      
    
    
      2.8
      
        [appellanten] hebben in hun memorie na niet gehouden deskundigenbericht verzocht de deskundigen te laten onderzoeken dat het Ministerie van Economische zaken geen vordering heeft op de boedel. De hier door [appellanten] aangevoerde omstandigheid is in het onderhavige (deel van het) geschil niet aan de orde. [appellanten] kunnen dit bij de vaststelling van de omvang van het boedeltekort aan de orde stellen. Het hof gaat aan dit verzoek voorbij.
      
    
    
      2.9
      Dat [appellanten], zoals zij stellen, het voorschot voor de deskundigen niet kunnen voldoen, maakt het vorenstaande niet anders. Dat de curatoren, vooruitlopend op het eindarrest van het hof, overeenkomstig het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank een aanvang hebben gemaakt met de executie daarvan, is evenmin van belang bij de beantwoording van de vraag of de vordering van de curatoren moet worden gematigd.
      
      
        3. Slotsom
        Het principaal hoger beroep faalt. Hoewel de grieven I en II op zich terecht zijn voorgedragen, kan dat gezien het falen van de overige grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij en worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep (10 punten, tarief VIII (€ 4.580,-)) daaronder begrepen de kosten in het incident (zie het tussenarrest van 13 januari 2009) en vermeerderd met verschotten waaronder de kosten voor de deskundigen.Het incidenteel hoger beroep slaagt. Nu het debat in het incidenteel hoger beroep inhoudelijk vrijwel geheel samenvalt met dat in het principaal hoger beroep, zal het hof in het incidenteel hoger beroep geen afzonderlijke kostenveroordeling geven.
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof
      
      
      
        
          in het principaal appèl:
          verwerpt het hoger beroep; 
        
          In het incidenteel appèl
          vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen gewezen op 30 juli 2008 in zoverre daarin het bedrag van de vordering van de curatoren is gematigd tot 80% en opnieuw rechtdoende wijst die vordering onverkort toe.
      
      
      
        
          In het zowel het principaal als het incidenteel appèl
        
        veroordeelt [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure voor zover gevallen aan de zijde van curatoren begroot op € 45.800,- voor salaris van de advocaat en voor € 1.148,- voor verschotten. 
        verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het anders of meer gevorderde.
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. G. van Rijssen, en mr. R. Feunekes en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.