ECLI:NL:GHARL:2024:6029, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2024, 200.329.351
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwaling wegens schending mededelingsplicht (art. 6:228 lid 1 sub b BW) bij aangaan serviceovereenkomst, geen sprake van rechtsverwerking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.329.351
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 10062956)
    
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Ter Horst Milieu B.V.
      
      die is gevestigd in Varsseveld
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: Ter Horst Milieu
      advocaat: mr. A.M. Takkenberg
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Seven Red Fish B.V.
      
      die is gevestigd in Zevenaar
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: Seven Red Fish
      advocaat: mr. I.R. van der Rest
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 15 augustus 2023 heeft op 2 oktober 2023 een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarna hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
      
        
          memorie van grieven
        
        
          memorie van antwoord tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel
        
        
          memorie van antwoord in incidenteel appel.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof bepaald dat arrest wordt gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Seven Red Fish is een all-in dining restaurant. Ter Horst Milieu is een afvalverwerkingsbedrijf. Partijen hebben op 30 mei 2017 een serviceovereenkomst gesloten, op grond waarvan Ter Horst Milieu met ingang van 1 juni 2017 wekelijks bedrijfsafval en papier bij Seven Red Fish heeft opgehaald. Volgens Seven Red Fish heeft zij gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst, en heeft zij de overeenkomst op 2 april 2020 buitengerechtelijk vernietigd. Ter Horst Milieu betwist dat sprake is van dwaling en van een rechtsgeldige vernietiging. Ter Horst Milieu is afval blijven ophalen tot in oktober 2020. Seven Red Fish heeft de facturen van april, mei, juni, juli en september 2020 nog betaald. 
      
    
    
      2.2.
      Ter Horst Milieu heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de buitengerechtelijke vernietiging niet rechtsgeldig is. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van door Seven Red Fish onbetaald gelaten facturen tot en met januari 2022 (te vermeerderen met rente en kosten) alsmede vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en advocaatkosten. Seven Red Fish heeft bij de kantonrechter in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel de overeenkomst te vernietigen. Subsidiair heeft zij vorderingen ingesteld die zien op ontbinding van de overeenkomst. Daarnaast vordert Seven Red Fish terugbetaling van bedragen die zij op grond van de overeenkomst aan Ter Horst Milieu teveel zou hebben betaald. 
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 22 februari 2023 geoordeeld dat sprake is van dwaling, omdat Ter Horst Milieu niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, en heeft voor recht verklaard dat de overeenkomst op 2 april 2020 buitengerechtelijk is vernietigd. De overige vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. Partijen hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, met – kort gezegd – de bedoeling dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing 
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof komt evenals de kantonrechter tot het oordeel dat sprake is van dwaling, omdat Ter Horst Milieu niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht (als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW). Daarnaast oordeelt het hof dat Ter Horst Milieu aanspraak kan maken op betaling van de facturen van augustus, oktober en november 2020. Dit betekent dat het hoger beroep van Ter Horst Milieu in zoverre slaagt. De vorderingen van Seven Red Fish zijn door de kantonrechter terecht afgewezen, zodat het incidenteel hoger beroep niet slaagt. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen. Het hof gaat daarbij uit van de feiten die de rechtbank in 3.1 tot en met 3.5 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld en waartegen geen grieven zijn gericht.
      
      
        
          Er is sprake van dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW
        
      
      
    
    
      3.2.
      Net als de kantonrechter volgt het hof Seven Red Fish in het standpunt dat Ter Horst Milieu haar mededelingsplicht heeft geschonden als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, als gevolg waarvan Seven Red Fish heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
      
    
    
      3.3.
      Op 30 mei 2017 heeft een vertegenwoordiger van Ter Horst Milieu Seven Red Fish bezocht om de serviceovereenkomst aan te bieden. Seven Red Fish heeft onbetwist gesteld dat er geen afspraak was gemaakt en de vertegenwoordiger onaangekondigd langs kwam. Partijen hebben vervolgens ter plekke de overeenkomst getekend. De prijzen/tarieven waartegen de werkzaamheden door Ter Horst Milieu worden uitgevoerd, zijn bij die gelegenheid in de overeenkomst (handgeschreven) opgenomen. De overeenkomst betreft een door Ter Horst Milieu opgesteld document en bevat grotendeels voorgedrukte tekst. Uit de voorgedrukte tekst blijkt onder meer, dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 84 maanden en dat de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar is. Ook is in de voorgedrukte tekst opgenomen dat de algemene voorwaarden van Ter Horst Milieu van toepassing zijn op de overeenkomst. Uit het bepaalde in artikel 4.1 en 4.2 van de algemene voorwaarden volgt dat Ter Horst Milieu het recht heeft om gedurende de looptijd van de overeenkomst tussentijds prijsverhogingen door te voeren, die niet als onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW) zijn aan te merken.  
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat Seven Red Fish bij gebrek aan een mededeling van Ter Horst Milieu bij het aangaan van de overeenkomst, heeft gedwaald over (de combinatie van) de looptijd van 84 maanden, het ontbreken van een tussentijdse opzegmogelijkheid, en het recht van Ter Horst Milieu om tussentijds prijsverhogingen door te voeren. Ter Horst Milieu voert hiertegen aan dat zij aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, aangezien de punten waarover Seven Red Fish stelt te hebben gedwaald in de tekst van de overeenkomst staan. Van Seven Red Fish mag worden verwacht dat zij de overeenkomst en de algemene voorwaarden heeft doorgenomen, aldus Ter Horst Milieu. Er was volgens Ter Horst Milieu dan ook geen aanleiding om deze punten mondeling te herhalen. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof volgt Ter Horst Milieu niet in dit standpunt. De voorwaarden waar het hier over gaat zijn deels in de overeenkomst opgenomen en volgen deels uit de algemene voorwaarden. Deze stukken moeten aan elkaar worden gekoppeld om te komen tot een volledig begrip van wat de overeenkomst inhoudt en waarvoor wordt getekend. Lezing van de overeenkomst in combinatie met de algemene voorwaarden, zonder nadere toelichting vanuit Ter Horst Milieu, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat het voor Seven Red Fish op dat moment duidelijk was of moest zijn op welke voorwaarden zij contracteerde. Daarbij wordt ook meegewogen dat sprake is van ‘koude acquisitie’ vanuit Ter Horst Milieu, zodat Seven Red Fish is overvallen en zich niet op dit gesprek heeft kunnen voorbereiden, terwijl (zoals Seven Red Fish onweersproken heeft aangevoerd) de vertegenwoordiger van Ter Horst Milieu de nadruk legde op de aantrekkelijke prijs, die hij ter plekke op de overeenkomst invulde. Onder deze omstandigheden had Seven Red Fish er niet op bedacht hoeven zijn dat zij een overeenkomst aanging die zeven jaar lang niet opzegbaar was terwijl de prijzen tussentijds door Ter Horst Milieu zonder meer konden worden verhoogd. Tegelijkertijd kende Ter Horst Milieu de exacte inhoud van haar (standaard) overeenkomst en algemene voorwaarden. Zij had moeten begrijpen dat deze combinatie van looptijd en prijs voor Seven Red Fish van doorslaggevend belang was en had er onder deze omstandigheden rekening mee moeten houden dat Seven Red Fish daarover (mogelijk) dwaalde. Ter Horst Milieu had Seven Red Fish dan ook bij het tot stand komen van de overeenkomst op een voldoende heldere wijze behoren in te lichten over deze contractvoorwaarden. Dit heeft Ter Horst Milieu niet gedaan. Door Ter Horst Milieu is niet betwist dat er in ieder geval niet is gesproken over het ontbreken van een opzegmogelijkheid en het tussentijds door Ter Horst Milieu kunnen verhogen van de prijzen. Dus zelfs als blijkt, zoals Ter Horst Milieu stelt, dat de looptijd van 84 maanden wel is besproken, is nog steeds sprake van een schending van de mededelingsplicht. Door Ter Horst Milieu zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld (en het hof ook niet gebleken) die, indien deze zouden vaststaan, tot een ander oordeel zouden leiden. Daarom gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Ter Horst Milieu.
      
    
    
      3.6.
      Volgens Ter Horst Milieu heeft Seven Red Fish niet voldoende gesteld over wat haar voorstelling van zaken was, waaromtrent zij heeft gedwaald. Naar het oordeel van het hof gaat dat argument niet op, omdat Seven Red Fish voldoende concreet heeft gesteld dat zij geen niet-opzegbare overeenkomst zou hebben gesloten voor zeven jaar met tussentijdse prijsverhogingen – volgens Seven Red Fish is de prijs tussen 2017 en 2022 met 72,84% verhoogd. Seven Red Fish heeft nog toegelicht dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij een opzegbare overeenkomst met Ter Horst Milieu had gesloten voor aanvankelijk één jaar, tegen een vaste prijs per maand. Daar sluit het feitelijke gedrag van Seven Red Fish op aan: zij heeft in de zomer van 2018 contact opgenomen met Ter Horst Milieu omdat zij de overeenkomst wilde beëindigen, en heeft daarna de overeenkomst opgezegd bij brief van 25 september 2018. Toen Ter Horst Milieu haar hield aan de overeenkomst werd het Seven Red Fish pas duidelijk waar zij voor getekend had. Het hof acht het gelet op het voorgaande ook in redelijke mate waarschijnlijk dat Seven Red Fish, zoals zij stelt, bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder deze voorwaarden zou zijn aangegaan.  
      
    
    
      3.7.
      Nu uit het voorgaande volgt dat Ter Horst Milieu haar mededelingsplicht heeft geschonden, beroept Ter Horst Milieu zich er tevergeefs op dat Seven Red Fish niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Daarnaast geldt dat, mede onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, ook niet is komen vast te staan dat Seven Red Fish onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om kennis te nemen van de overeenkomst en de algemene voorwaarden. Het hof merkt nog op, dat het feit dat de overeenkomst op één a4 in (hele) kleine letters is geprint, de overzichtelijkheid niet ten goede komt. Het verweer van Ter Horst Milieu tegen het dwalingsberoep wegens de geschonden mededelingsplicht wordt verworpen.
      
      
        
          Er is geen sprake van rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      3.8.
      Ter Horst Milieu stelt dat Seven Red Fish haar rechten heeft verwerkt en zich daarom niet meer op dwaling kan beroepen. Naast de omstandigheid dat Seven Red Fish uitvoering is blijven geven aan de overeenkomst, ook nadat een beroep is gedaan op de buitengerechtelijke vernietiging, voegt Ter Horst Milieu daar in hoger beroep aan toe dat zij in haar belangen is geschaad door het stilzitten aan de zijde van Seven Red Fish. Door het tijdsverloop is het steeds moeilijker om een goede verklaring te kunnen afleggen over wat er tijdens het afsluiten van de overeenkomst is besproken, aldus Ter Horst Milieu. 
      
    
    
      3.9.
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het feit dat Seven Red Fish uitvoering is blijven geven aan de overeenkomst op zichzelf onvoldoende is om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Dit geldt ook voor het (enkele) tijdsverloop en het vermeende stilzitten door Seven Red Fish. Er zijn door Ter Horst Milieu ook in hoger beroep geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat Seven Red Fish haar aanspraken niet meer geldend zou maken, dan wel waaruit zou blijken dat Ter Horst Milieu onredelijk is benadeeld in haar positie. Daar komt nog bij dat uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de dwaling door het hof is overwogen volgt dat er geen bewijsthema aan de orde is. Ook op grond daarvan is dus feitelijk geen sprake van een benadeling van Ter Horst Milieu in haar (bewijs)positie in deze procedure. De conclusie is dat het beroep op rechtsverwerking niet slaagt.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat Seven Red Fish de tussen haar en Ter Horst Milieu gesloten overeenkomst op 2 april 2020 buitengerechtelijk heeft vernietigd. De vorderingen van Ter Horst Milieu die betrekking hebben op de inhoud en nakoming van de overeenkomst zijn door de kantonrechter dan ook terecht afgewezen, zodat dit geen nadere bespreking behoeft. Ook de overige verweren van Seven Red Fish en de vorderingen die zij in voorwaardelijk incidenteel appel heeft ingesteld, die betrekking hebben op de situatie dat geen sprake zou zijn van vernietiging op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW, zijn niet aan de orde zodat het hof hier verder niet op ingaat.
      
      
        
          Vordering tot betaling van openstaande facturen
        
      
      
    
    
      3.11.
      Ter Horst Milieu vordert betaling van openstaande facturen, die betrekking hebben op de periode nadat de overeenkomst door Seven Red Fish was vernietigd. Dit zijn de facturen van augustus 2020, oktober 2020, november 2020, december 2020, en van daarna.
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande blijkt dat de overeenkomst terecht is vernietigd door Seven Red Fish op 2 april 2020. Daar doet niet aan af dat Seven Red Fish daarna nog enige maanden heeft betaald voor de service. Niet in geschil is dat Ter Horst Milieu, nadat Seven Red Fish was gestopt met betalen, haar service heeft gestaakt vanaf november 2020. De facturen die zien op de periode na dat moment zijn niet verschuldigd omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er zou moeten worden betaald op grond van een vernietigde overeenkomst waarbij feitelijk geen uitvoering aan de service is gegeven.
      
    
    
      3.13.
      
        Wel is het hof van oordeel dat Ter Horst Milieu betaald moet worden voor de drie maanden in 2020 (juli, september, oktober) dat zij haar service feitelijk heeft voortgezet, zonder dat Seven Red Fish enig bedrag daarvoor heeft betaald. Dat volgens Seven Red Fish de overeenkomst niet meer bestond laat onverlet dat Ter Horst Milieu feitelijk nog afval bleef ophalen. Tot aan juli 2020 en in augustus 2020 betaalde Seven Red Fish daar ook nog voor. Seven Red Fish had daarom, als zij niet meer wenste te betalen, ook duidelijk kenbaar moeten maken dat zij Ter Horst Milieu niet meer haar afval aanbood en dat Ter Horst Milieu dus voor niets zou langsrijden om afval te verwerken. Door dat wel te laten gebeuren is Seven Red Fish de facturen over die drie maanden verschuldigd. Het moeten betalen voor een service die daadwerkelijk is verleend is niet onverschuldigd, noch is op grond van de redelijkheid en billijkheid betaling te weigeren doordat Seven Red Fish de overeenkomst had vernietigd aangezien daarna feitelijk nog service is afgenomen. Het hof zal daarom de vordering tot betaling van de facturen van augustus 2020, oktober 2020 en november 2020 (er werd achteraf gefactureerd over de maand ervoor) toewijzen. Aangezien sprake is van een handelsovereenkomst, is ook de wettelijke handelsrente over deze facturen verschuldigd (op grond van artikel 6:119a BW). De slotsom is dat Seven Red Fish een bedrag van (3 x 
        € 922,97 =) € 2.768,91 inclusief btw aan Ter Horst Milieu is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen tot aan de dag van betaling.  
      
      
      
        
          De tegenvordering tot terugbetaling teveel betaalde bedragen
        
      
      
    
    
      3.14.
      Seven Red Fish vordert in incidenteel appel terugbetaling van bedragen die zij volgens haar teveel heeft betaald aan Ter Horst Milieu. Tussen partijen is niet in geschil dat omdat de overeenkomst is vernietigd, als uitgangspunt geldt dat een marktconforme prijs is verschuldigd. De prijzen van Ter Horst Milieu zijn volgens Seven Red Fish niet marktconform. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Seven Red Fish net als in eerste aanleg naar de (lagere) tarieven die door haar huidige afvalverwerker worden gehanteerd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat deze aanname onvoldoende is voor de onderbouwing van de stelling dat de prijzen van Ter Horst Milieu niet marktconform zouden zijn, en het hof sluit zich daarbij aan. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting vanuit Ter Horst Milieu, mocht van Seven Red Fish worden verwacht dat zij haar stelling nader zou onderbouwen. Dit heeft Seven Red Fish nagelaten. Doordat Seven Red Fish haar stelling dat sprake zou zijn van niet marktconforme prijzen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof ook niet toe aan bewijslevering. Het bewijsaanbod van Seven Red Fish wordt daarom gepasseerd. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.15.
      Het principaal hoger beroep slaagt deels, namelijk alleen voor zover dit ziet op de betaling van de facturen van augustus, oktober en november 2020, en faalt voor het overige. Omdat Ter Horst Milieu ook in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Ter Horst Milieu tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Omdat Seven Red Fish daarbij in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Seven Red Fish tot betaling van de proceskosten in het incidenteel hoger beroep veroordelen. Hieronder begroot het hof de tot vandaag gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling strekt ook tot vergoeding van eventuele nakosten, die na vandaag worden gemaakt voor de betekening van de uitspraak. Indien er nakosten worden gemaakt zijn partijen daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 22 februari 2023, behoudens voor zover de vorderingen in conventie geheel zijn afgewezen, vernietigt het vonnis in zoverre en doet opnieuw recht:
      
      
        veroordeelt Seven Red Fish tot betaling aan Ter Horst Milieu van € 2.768,91, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen tot aan de dag van betaling;
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Ter Horst Milieu tot betaling van de volgende proceskosten van Seven Red Fish in het principaal hoger beroep:
        € 2.135,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Seven Red Fish (2 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen van Seven Red Fish in het incidenteel hoger beroep af; 
      
    
    
      4.4.
      
        veroordeelt Seven Red Fish tot betaling van de volgende proceskosten van Ter Horst Milieu in het incidenteel hoger beroep:
        € 858,- aan salaris van de advocaat van Ter Horst Milieu (1 procespunt x appeltarief I);
      
      
    
    
      4.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling onder 4.4 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, G.R. den Dekker en J.C.J. Luijten en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        24 september 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.