ECLI:NL:GHAMS:2016:3426, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2016, 200.179.865/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Werkgever heeft UWV op wezenlijk punt verkeerd voorgelicht. Aannemelijk dat ontslagvergunning bij juiste voorstelling van zaken niet was verleend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I   
    
    
    
      zaaknummer 			                   : 200.179.865/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			                   : 3956430 CV EXPL 15-1650 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 augustus 2016 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. S. Bharatsingh te Den Haag, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B. de Jong te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 29 oktober 2015 waarin de grieven zijn opgenomen, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad, van 27 augustus 2015 dat is gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord ingediend, met producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 mei 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, Mr. Bharatsingh aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      
        [X] heeft nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met diens veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de proceskosten van het hoger beroep, met wettelijke rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behalve voor zover de kantonrechter heeft overwogen dat [X] [geïntimeerde] bij brief van 6 maart 2013 onder meer heeft meegedeeld: Ik wil dat je weg gaat en dat je er werk van gaat maken.(grief 1) en dat [X] kennelijk reeds begin 2013 trachtte het dienstverband te verbreken wegens vermeende ontevredenheid over diens werkzaamheden.(grief 2).
      De hiervoor genoemde brief is inderdaad niet geschreven door [X] , maar door [geïntimeerde] . Volgens het in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegde proces-verbaal heeft [Y ] , directeur van [X] , in het kader van een op verzoek van [geïntimeerde] op 27 november 2014 gehouden voorlopig getuigenverhoor echter verklaard dat hij tijdens een in 2013 gevoerd functioneringsgesprek tegen [geïntimeerde] gezegd dat hij naar een andere werkkring moest uitkijken. Nu de strekking van de volgens de directeur gedane mededeling niet wezenlijk afwijkt van de geciteerde woorden faalt grief 1 bij gebrek aan belang. Voor zover de kantonrechter uit die woorden heeft afgeleid dat [X] reeds begin 2013 trachtte de arbeidsovereenkomst te verbreken acht het hof dat een te vergaande conclusie. Daarvoor bieden de stellingen van partijen ook overigens onvoldoende aanknopingspunt. Grief 2 slaagt, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.                
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. [geïntimeerde] , geboren [in] 1965, is op 4 april 1991 als kraanmachinist bij de rechtsvoorgangster van [X] in dienst getreden. Zijn bruto maandloon bedroeg laatstelijk € 2.400,91, exclusief vakantietoeslag.
      
      b. Begin 2013 heeft [X] een eerste functioneringsgesprek met [geïntimeerde] gevoerd, waarbij zij hem onder meer heeft meegedeeld dat zij ontevreden was over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoerde en dat hij naar een andere werkkring moest uitkijken.
      
      c. Bij brief van 24 september 2013 heeft [X] het UWV toestemming gevraagd voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Daaraan heeft zij bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd.
      
      d. Sedert 9 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [X] verricht. Volgens [X] hebben partijen op die datum afgesproken dat [geïntimeerde] thuis zou afwachten of en wanneer eventueel werk voor hem beschikbaar zou zijn, volgens [geïntimeerde] heeft hij zich na een gesprek op 9 oktober 2013 ziekgemeld.       
      
      e. Het UWV heeft [X] bij brief van 6 november 2013 verzocht schriftelijk op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer te reageren en in ieder geval de volgende vraag te beantwoorden:
      
        
          . 
          Werknemer meldt dat u structureel een zzp-r (de heer [A] )
        
        
          inhuurt voor werkzaamheden die werknemer ook uitvoert. Is dit juist en wilt u toelichten waarom u de inhuur van deze zzp-er nog niet heeft beëindigd?
        
      
      
      f. [X] heeft hierop bij brief van 14 november 2013 gereageerd, waarop [geïntimeerde] op 25 november 2013 heeft gereageerd.
      
      g. Bij brief van 5 december 2013 heeft het UWV [X] verzocht antwoord te geven op onder meer de vraag:
      
        U heeft in uw reactie op het verweer van werknemer aangegeven dat inhuur van de zzp-er (de heer [A] ) sinds week 30 (de week van 30 juli, hof) van dit jaar niet meer plaatsvindt. Werknemer daarentegen geeft in zijn nadere verweer aan dat u deze zzp-er nog steeds inhuurt, echter via [B] uit [plaats] .
      
      h. [X] heeft hierop bij brief van 13 december 2013 onder meer geantwoord:
      
        
          Zoals al vermeld in onze brief d.d. 14-11-2013 is Dhr. [A] niet meer werkzaam voor ons.
        
        
          (…)
        
        
          Na de bouwvakvakantie hebben wij bedankt voor de diensten van Dhr. [A] , deze is momenteel werkzaam als machinist (zzp-er) voor de Fa. [C] .
        
        
          (…)
        
        
          Dhr. [geïntimeerde] doelt er waarschijnlijk op dat hij Dhr [A] op een Hydr. Kraan voor BvH ( [X] , hof) heeft zien werken. Zoals wij bij andere bedrijven kranen incl. bediening inhuren doen wij dit ook bij [C] . Er zijn al meerdere machine’s van [C] bij ons werkzaam geweest met verschillende machinisten. 
        
          (…)
        
        
          De opmerkingen van Dhr [geïntimeerde] dat wij Dhr. [A] als zzp-er inhuren van  [C] is dan ook volledig uit de lucht gegrepen.
        
      
      
      i. Bij beschikking van 20 januari 2014 heeft het UWV de door [X] gevraagde ontslagvergunning verleend, onder meer overwegende:
      
        (…) De zzp’r naar wie werknemer verwijst, is voor het laatst ingehuurd in week 30 (van 2013, hof). De hydraulische kraan is inmiddels verkocht (…) Dit betekent dat de zzp’er niet meer zal worden ingehuurd voor de desbetreffende werkzaamheden. Er worden momenteel enkel machines inclusief bediening ingehuurd. (…) Werknemer handhaaft zijn bezwaren tegen zijn ontslag. (…) Kort samengevat geeft hij aan dat u de zzp’er nog steeds inhuurt via een constructie met een bedrijf uit [plaats] . De facturen komen nu van dat bedrijf en niet meer rechtstreeks via de zzp’er. (…) Alles overziende heeft u ons ervan overtuigd dat er een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie is.(…) Werknemer heeft niet weersproken dat u na de bouwvakvakantie (van 2013, hof) zelf geen zzp’er meer inhuurt. Dat u in sommige gevallen nog een kraan met machinist van een ander bedrijf inhuurt en dat die machinist de zzp’er is die u eerder zelf inhuurde, betekent niet dat u ten onrechte geen gebruik meer maakt van een eigen kracht, in casu werknemer. U heeft immers nog maar één hydraulische kraan en kunt volstaan met twee machinisten.(…) Wij hebben niet gezien dat dat de functie van werknemer uitwisselbaar is met die van uw andere werknemers. Wij merken op dit uw werknemer dat ook niet aanvoert. (…) Wij zijn dan ook van oordeel dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt.(…) Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in diens neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid stelt die werkzaamheden op de bij gebruikelijke voorwaarden te hervatten. (…)
      
      j. [X] heeft bij brief van 28 januari 2014 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 april 2014.
      
      k. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 27 november 2014 heeft [Y ] volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal onder meer verklaard:
      
        (…) Ongeveer 10 jaar geleden ben ik voor het eerst met [A] gaan samenwerken als zzp-er. Hij factureerde mij per week.(…) Het ging om periodes van 40 weken per jaar, waarbij er ook periodes waren waarin ik hem niet inhuurde. Ik weet dat hij meerdere opdrachtgevers had, dat weet ik uit de jaarlijkse VAR verklaringen. Sinds de bouwvak van 2013 tot heden heeft hij een periode van 9 maanden aaneengesloten voor mij gewerkt. Het betrof de periode september tot november 2013 en februari (2014, hof) tot heden. In de periode september 2013 tot december 2014 heb ik [A] ingehuurd via facturen die ik van [C] ontving. In de periode in 2014 tot heden factureerde [A] rechtstreeks aan mij. Dat [A] via [C] factureerde had te maken met de voor ZZP-ers verplichte VAR verklaring waarbij sprake moest zijn van meerdere opdrachtgevers.(…) [D] werkte op de kraan die ik in mei 2014 heb verkocht. Vervolgens weer terug gehuurd van [E] . Normaal gesproken bestuurt [F] deze kraan. [F] was van 1 juni 2014 tot heden ziek. Op 1 januari a.s. begint hij weer op de kraan. [A] (het hof leest: [A] ) vervangt [F] op die kraan tot die tijd. (…) [D] liep in de ziektewet en zal  op 12 december 2014 in de WIA gaan. Als vervanger van [D] ging [A] in december 2012 op die kraan. En vanaf 1 januari 2013 zat [F] op die kraan.(…) [A] zal op het moment dat [F] in januari  a.s. begint weer van die kraan afgaan.(…) De inzet van [A] was aanvankelijk als grondwerker. Bij ziekte of vakantie van een machinist op de grote kraan viel hij op die kraan in.(…) Ik heb [A] dus veel ingezet. Dat [geïntimeerde] desondanks ontslagen is heeft te maken met de slechte financiële situatie van het bedrijf.(…)
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft gevorderd - samengevat - [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 79.432,-, althans een door de rechter vast te stellen bedrag, ter zake van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek, afgifte van een deugdelijke loonspecificatie ter zake van vorenbedoeld bedrag op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, voor recht te verklaren dat [X] zich als slecht werkgever heeft gedragen en [X]  te veroordelen tot betaling van bedragen groot € 6.300, -, respectievelijk € 3.971,-, althans door de rechter vast te stellen bedragen ter zake van ‘kosten voor professionele bijstand’, respectievelijk buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente vanaf 1 april 2014, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [X] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van       € 40.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2014, afgifte van, het hof leest, een deugdelijke loonspecificatie van dit bedrag binnen een week na de dag van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag en tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.175,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2014, [X] veroordeeld in de proceskosten en de vordering voor het overige afgewezen. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust komt [X] op met zeven grieven, waarvan de eerste twee hiervoor reeds zijn behandeld.
      
    
    
      3.3
      Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het [geïntimeerde] door [X] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Primair heeft [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [X] het UWV in het kader van de aanvraag van een ontslagvergunning een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven die erin bestond dat zij het heeft laten voorkomen alsof zij geen gebruik maakte van een freelancer die het werk van [geïntimeerde] deed.
      
    
    
      3.4
      Het hof oordeelt als volgt. De stukkenwisseling bij het UWV hierover heeft zich toegespitst op de persoon van [A] (hierna: [A] ). In haar hiervoor deels geciteerde brief van 13 december 2013 heeft [X] het UWV onder meer meegedeeld dat [A] niet meer voor haar werkzaam was, dat zij na de bouwvak-vakantie in 2013 voor de diensten van [A] had bedankt, dat [A] werkzaam was voor de Firma [C] en dat [geïntimeerde] er waarschijnlijk op doelde dat hij [A] op een door [X] van [C] (het hof begrijpt: met machinist en al, zijnde [A] ) ingehuurde kraan heeft zien werken. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [Y ] zoals blijkt uit het genoemde proces-verbaal  op 27 november 2014 het volgende verklaard. [A] heeft sinds de bouwvak 2013 tot november 2013 voor [X] gewerkt en vanaf februari 2014 tot ‘heden’, 27 november 2014 dus. In 2014 factureerde [A] rechtstreeks aan [X] . Dat [A] eerder via [C] factureerde had te maken met de voor zzp'ers verplichte VAR-verklaring waarbij sprake moest zijn van meerdere opdrachtgevers. [A] werkte op de kraan die [X] in mei 2014 had verkocht en had terug gehuurd van [E] , aldus nog steeds de verklaring van [Y ] . De verschillen tussen hetgeen [X] tegenover het UWV aangaande de positie van [A] heeft aangevoerd en hetgeen haar directeur daaromtrent als getuige heeft verklaard springen in het oog. Nu [A] werkte op een kraan die [X] in mei 2014 heeft verkocht kan het niet juist zijn zoals [X] in haar brief van 5 december 2013 stelde, dat [geïntimeerde] [A] mogelijk had zien we op een kraan van [C] . Een aanwijzing daarvoor vormt ook de verklaring van [Y ] dat de inhuur via [C] was ingegeven door eisen die in verband met de VAR-verklaring werden gesteld. Kennelijk bestond die noodzaak in februari 2014 al niet meer, omdat [A] volgens de verklaring van [Y ] vanaf die tijd weer rechtstreeks als zzp'er voor [X] is gaan werken, welke situatie ten tijde van het verhoor klaarblijkelijk nog ongewijzigd was. Met andere woorden, de wijze van betaling van [A] door [X] mag dan tijdelijk zijn gewijzigd, de werksituatie bleef dezelfde. Bij het verlenen van de ontslagvergunningging ging het UWV er dus ten onrechte van uit, zoals in de beschikking is vermeld, dat [X] ‘in sommige gevallen nog een kraan met machinist van een ander bedrijf inhuurt en dat die machinist de zzp'er was die u eerder inhuurde. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X] nog aangevoerd dat [Y ] als gevolg van een hartinfarct niet goed in staat was de hem tijdens het voorlopig getuigenverhoor gestelde vragen op adequate wijze te beantwoorden. Het hof acht deze stelling, nog afgezien van het tijdstip waarop deze voor het eerst is aangevoerd, te weinig onderbouwd om haar voor juist te kunnen houden. Bovendien had het op de weg van [X] gelegen te concretiseren in welk opzicht de verklaring niet juist zou zijn, hetgeen zij heeft nagelaten. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [X] het UWV op een wezenlijk punt verkeerd heeft voorgelicht. Het hof acht het aannemelijk dat het UWV, als zij de werkelijke situatie had gekend, de ontslagvergunning niet had verleend. Het ontslag is dus kennelijk onredelijk op de primair door [geïntimeerde] aangevoerde, door de kantonrechter verworpen grond. [X] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd onder opgave van een valse reden. Hetgeen [X] in de onderhavige grief aanvoert met betrekking tot de subsidiaire grondslag behoeft dus geen bespreking. [X] heeft geen grief gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende vergoeding. De enkele aan het slot van zijn pleidooi in hoger beroep door haar advocaat gemaakte opmerking dat [X] niet in staat is de toegewezen schadevergoeding te betalen kan niet als een tijdig aangevoerde grief worden aangemerkt. Ook overigens heeft [X] niets aangevoerd dat het hof noopt tot het toekennen van een lager bedrag. De door [X] voorafgaande aan de pleidooien in het geding gebrachte jaarstukken hebben betrekking op een andere vennootschap, [X] Holding B.V. Niet is toegelicht in welk opzicht deze stukken van belang zijn voor het beoordelen van de financiële situatie waarin [X] ten tijde van de ingang van het ontslag van [geïntimeerde] verkeerde. Grief 3 faalt.
      
    
    
      3.5
      Met grief 4 komt [X] op tegen de door de kantonrechter toegekende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft deze vordering onvoldoende toegelicht, zo stelt zij. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder meer gewezen op de kosten die hij heeft gemaakt in verband met het voorlopig getuigenverhoor dat op zijn verzoek is gehouden. Daarbij gaat het echter om gerechtelijke kosten waarmee de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de proceskosten rekening heeft gehouden. Ook overigens heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht in welk opzicht de door hem voorafgaand aan de procedure gemaakte kosten van rechtsbijstand  gericht zijn geweest op het invorderen van de schadevergoeding. Grief 4 slaagt, het hof zal de onderhavige vordering alsnog afwijzen.
      
    
    
      3.6
      Grief 5 klaagt over de veroordeling van [X] tot afgifte van een specificatie aan [geïntimeerde] van het bedrag van de schadevergoeding waartoe zij is veroordeeld. [geïntimeerde]  heeft er een rechtens te respecteren belang bij te weten wat [X] op dit bedrag inhoudt en aan de fiscus afdraagt. Dat het hier geen in geld vastgesteld loon in de zin van artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek betreft maakt dit niet anders. De grief is tevergeefs voorgedragen.
      
    
    
      3.7
      Volgens grief 6 had de kantonrechter de afgifte in elk geval niet met een dwangsom behoren te versterken en daaraan ten minste een maximum had behoren te verbinden. Voor zover [X] zich in dit verband opnieuw erop beroept dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij afgifte verwerpt het hof dit met verwijzing naar hetgeen dienaangaande bij de bespreking van grief 5 is overwogen. De grief slaagt wel voor  zover [X] er bezwaar tegen maakt dat de kantonrechter de dwangsom nietheeft gemaximeerd. Het hof zal het maximum stellen op een bedrag van € 10.000,-.
      
    
    
      3.8
      In grief 7 bestrijdt [X] de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over de schadevergoeding met ingang van 1 april 2014, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Als zij al tot betaling van wettelijke rente had behoren te worden veroordeeld was deze pas verschuldigd vanaf de dag van het vonnis waarbij de schadevergoeding is toegekend. De grief mist doel omdat het oordeel van de kantonrechter juist is. Voor zover de grief zich richt tegen de over de buiten-gerechtelijke kosten toegewezen wettelijke rente slaagt zij reeds omdat het hof deze vordering alsnog zal afwijzen.
      
    
    
      3.9
      De slotsom is dat de grieven 2,4 en 6 slagen, waarvan de laatste gedeeltelijk. Het effect daarvan is echter gering zodat [X] als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.175,- ter zake van buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente en de aan afgifte van een loonspecificatie verbonden dwangsom niet is gemaximeerd
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten  alsnog af en bepaalt de maximaal te verbeuren dwangsom op € 10.000,-; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [X]  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris  te vermeerderen met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling;
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Boot, S.F. Schütz en D. Kingma  en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.