ECLI:NL:RBDHA:2021:6464, Rechtbank Den Haag, 30-06-2021, AWB - 20 _ 7343
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Artikel 26 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp), zoals dat luidde vóór 1 september 2020, is niet onverenigbaar is met de Richtlijn 2003/88/EG voor zover het gaat om de financiële vergoeding van bovenwettelijke verlofuren na ontslag.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 20/7343
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: A. Nijboer),
    
    
      en
    
    
    de korpschef van Politie, verweerder
    (gemachtigde: mr. C.M.P.M. Brouwers).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de berekening en uitbetaling van zijn openstaande verlofuren per ontslagdatum bij salarisspecificaties van juli 2019, september 2019, november 2019 en januari 2020 (de primaire besluiten).
    
    
    
      Bij besluit van 13 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd onder aanvulling van de uitbetaling over de wettelijke uren. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2021.
      Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [A] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    1. Eiser had na zijn ontslag per 1 juli 2019 nog bijna 393 niet opgenomen verlofuren staan. Verweerder heeft bij de uitbetaling daarvan een onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke verlofuren. Over de openstaande wettelijke verlofuren heeft verweerder, naast het uurloon, een opslag berekend en uitbetaald. Deze opslag bestond uit een aantal (aanvullende) looncomponenten. Het uurloon inclusief opslag gold als het normale loon van eiser. Over de openstaande bovenwettelijke verlofuren heeft verweerder geen opslag berekend en uitbetaald. Eiser stelt dat verweerder de opslag ook over de bovenwettelijke verlofuren had moeten berekenen en uitbetalen.
    
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat de verhouding tussen de wettelijke en bovenwettelijke verlofuren anders ligt dan waarvan in de primaire besluiten is uitgegaan. Er zijn méér wettelijk uren (namelijk 270,45 in plaats van 146). Daardoor krijgt eiser een nabetaling van € 1.107,21 bruto over deze extra wettelijke verlofuren.
    
    
      
        Wat zijn de regels?
      
    
    
    3. De relevante regels staan in de bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
      
        Wat vindt verweerder?
      
    
    
    4. Verweerder stelt dat artikel 26 van het Besluit algemene rechtspositie politie zoals dat gold vóór 1 september 2020 (hierna: het Barp), niet geheel in overeenstemming was met artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG (de Richtlijn). Als gevolg daarvan was de Richtlijn vóór 1 september 2020 rechtstreeks van toepassing op de rechtspositie van politieambtenaren. Artikel 7 van de Richtlijn bepaalt dat er jaarlijks een minimum vakantieperiode wordt toegekend van vier weken. Volgens Europese jurisprudentie (arrest Schultz-Hoff en Stringer e.a.) dient tijdens de vakantieperiode het normale loon te worden doorbetaald. Deze jurisprudentie geldt volgens verweerder echter alleen voor de minimum vakantieperiode van vier weken (de wettelijke verlofuren). Voor de bovenwettelijke verlofuren geldt het nationale recht. Volgens het nationale recht wordt ieder niet opgenomen verlofuur uitbetaald met het bedrag van het salaris per uur dat de ambtenaar direct voorafgaand aan zijn ontslag genoot. Dit salaris per uur is het ‘kale’ loon (het uurloon zonder aanvullende looncomponenten). Dat verweerder meer verlof toekent dan de Europees voorgeschreven vier weken, doet daaraan niet af.
    Verweerder vindt de door eiser genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 hier niet van toepassing omdat deze gaat over het civiele recht.
    
    
      
        Wat vindt eiser?
      
    
    
    5. Eiser benadrukt dat de Richtlijn en de Europese jurisprudentie recht geeft op loon tijdens een vakantieperiode van ten minste vier weken en dat dit dus een minimumbescherming is. Er kunnen ook meer verlofuren worden toegekend, zoals in eisers geval. In dat geval dient ook over die verlofuren het loon te worden doorbetaald. Het begrip loon staat niet ter vrije invulling. Dat loon dient te zijn wat de medewerker/ambtenaar ook onder normale omstandigheden verdient (het normale loon). Eiser verwijst voor een nadere onderbouwing van zijn standpunt naar de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019. Eiser wijst er verder op dat het Barp nog geen onderscheid maakte in wettelijke en bovenwettelijke verlofuren. 
    
    
    
    
    
      
        Wat is het oordeel van de rechtbank?
      
    
    
    
      6.1.
      
        Op deze zaak zijn de artikelen 17 en 26 van het Barp van toepassing. Eiser is immers per 1 juli 2019 ontslag verleend en het geschil gaat over de vóór de ontslagdatum, niet opgenomen verlofuren. Volgens artikel 26 van het Barp was 	slechts het ‘kale loon’ de grondslag voor de uitbetaling van niet opgenomen verlofuren na ontslag. 
        Niet in geschil is dat deze bepaling in strijd was met artikel 7 van de Richtlijn, voor zover het gaat om wettelijke verlofuren.
      
      
    
    
      6.2.
      Tussen partijen is in geschil of eiser recht heeft op uitbetaling van de opslag over de bovenwettelijke verlofuren. Daarbij dient de vraag te worden beantwoord of artikel 26 van het Barp, zoals dat destijds gold, verenigbaar is met artikel 7 van de Richtlijn.  
      
    
    
      6.3.
      In het arrest Williams e.a./British Airways heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) geoordeeld dat het recht van jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. In die context heeft het HvJEU gepreciseerd dat de woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ in artikel 7 van de Richtlijn betekenen dat het normale loon gedurende de ‘jaarlijkse vakantie’ moet worden doorbetaald. 
      
    
    
      6.4.
      In het arrest Torsten Hein heeft het HvJEU onder meer overwogen:
      
      
        
          “41.      (…) dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 niet vereist dat het normale loon (…) wordt betaald voor de gehele vakantieperiode waarop de werknemer volgens de nationale regeling recht heeft. Die bepaling vereist slechts dat de werkgever het normale loon betaalt voor de daarin voorgeschreven jaarlijkse minimumvakantieperiode (…).”
        
      
      
    
    
      6.5.
      Voorts heeft het HvJEU in het arrest TSN overwogen dat:
      
      
        
          “38. (…) de lidstaten, wanneer zij besluiten werknemers rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toe te kennen die verder gaan dan die minimumperiode van vier weken, met name vrij blijven om al dan niet een recht op een financiële vergoeding toe te kennen aan de werknemer die met pensioen gaat, wanneer laatstgenoemde, omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt, geen gebruik heeft kunnen maken van de rechten op vakantie die verder gaan dan genoemde minimumperiode, en indien dat het geval is, de voorwaarden van een dergelijke toekenning vast te leggen (zie in die zin arresten van 3 mei 2012, Neidel, C-337/10, EU:C:2012:263, punt 36, en 20 juli 2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, punt 39).”
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde arresten van het HvJEU volgt dat verweerder bij doorbetaling van loon tijdens verlofuren een ander loonbegrip mag hanteren voor bovenwettelijke verlofuren dan voor wettelijke verlofuren. 
        Uit rechtsoverweging 41 van het arrest Torsten Hein volgt dat artikel 7, lid 1, van de Richtlijn niet vereist dat het normale loon wordt betaald voor de gehele vakantieperiode waarop de werknemer volgens de nationale regeling recht heeft. Die bepaling vereist immers slechts dat de werkgever het normale loon betaalt voor de daarin voorgeschreven jaarlijkse minimumvakantieperiode van vier weken. 
        Verder volgt uit onder meer het arrest TSN dat wanneer het gaat om vergoeding van niet opgenomen bovenwettelijke verlofuren na ontslag, artikel 7 van de Richtlijn zich niet verzet tegen bepalingen van nationaal recht die helemaal geen recht geven op een financiële vergoeding voor niet opgenomen bovenwettelijke verlofuren.
        De rechtbank concludeert daaruit dat artikel 26 van het Barp niet onverenigbaar is met de Richtlijn voor zover het gaat om de financiële vergoeding van bovenwettelijke verlofuren.
      
      
    
    
      6.7.
      In de door eiser aangehaalde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andere conclusie. De uitleg die het Gerechtshof in deze uitspraak aan artikel 7 van de Richtlijn geeft is gebaseerd op een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:634 en artikel 7:639 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepalingen zijn niet van toepassing op de rechtspositie van de politieambtenaar.
      
    
    
      6.8.
      Het betoog van eiser ter zitting dat verweerder vóór 1 september 2020 geen onderscheid maakte tussen wettelijke en bovenwettelijk verlofuren en dat hij daarom gehouden is alle niet opgenomen verlofuren uit te betalen naar het laatstverdiende uurloon vermeerderd met aanvullende looncomponenten, slaagt niet. Verweerder heeft ter zitting erop gewezen dat onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke verlofuren vóór 1 september 2020 ook al werd gemaakt bij de doorbetaling van loon tijdens verlof. Dit blijkt uit het in 2016 ingevoerde artikel 29a, eerste lid, van het Besluit bezoldiging politie. De in artikel 29a, eerste lid, van het Besluit bezoldiging politie vermelde breuk geeft aan dat de emolumenten alleen bij de wettelijke verlofuren worden doorbetaald en niet bij de bovenwettelijke verlofuren. Eiser heeft dit niet betwist.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      7. Verweerder mocht bij de uitbetaling van de openstaande verlofuren de berekening en uitbetaling van de opslag over de bovenwettelijke verlofuren achterwege laten. Het beroep is ongegrond. 
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
  
  
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. M.R. Aaron en mr. H.G. Molenaar-Geurtsen, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing in
      het openbaar uitgesproken op 30 juni 2021.
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Richtlijn 2003/88/EG van het Europees parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn 2003/88/EG).
      
    
    
    
      Artikel 7 
    
    
    1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
    
    2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
    
    
      
        Besluit algemene rechtspositie politie (Barp)
      
    
    
    
      Artikel 17 (geldig vóór 1 september 2020)
    
    
    
      De ambtenaar heeft aanspraak op 172,8 uren vakantie met behoud van bezoldiging per kalenderjaar.
    
    
    
      Artikel 17 (geldig vanaf 1 september 2020)      
    
    
    
      De ambtenaar heeft aanspraak op 172,8 uren vakantie met behoud van bezoldiging per kalenderjaar, waarvan 144 uren wettelijke uren zijn.
    
    
    
      Artikel 26 (geldig vóór 1 september 2020)
    
    
    1. Indien de ambtenaar op de datum van zijn ontslag nog aanspraak heeft op vakantie, wordt hem voor ieder uur vakantie dat hij niet heeft opgenomen een vergoeding toegekend ten bedrage van het salaris per uur dat de ambtenaar direct voorafgaand aan zijn ontslag genoot.
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 26 (geldig vanaf 1 september 2020)       
    
    
    1. Indien de ambtenaar op de datum van zijn ontslag nog aanspraak heeft op vakantie, wordt hem voor ieder uur van de in artikel 17 bedoelde wettelijke uren, dat hij niet heeft opgenomen, een vergoeding toegekend ten bedrage van het gebruikelijk loon per uur dat de ambtenaar direct voorafgaand aan zijn ontslag genoot. Voor de overige uren wordt hem een vergoeding toegekend ten bedrage van het salaris per uur dat de ambtenaar direct voorafgaande aan zijn ontslag genoot.
    
    
      (…)
    
    
    3 Onder gebruikelijk loon worden verstaan alle aan de functie of de ambtenaar verbonden inkomensbestanddelen met een bestendig karakter, waaronder in ieder geval het aan de ambtenaar toegekende salaris, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Besluit bezoldiging politie, de opgebouwde vakantie- en eindejaarsuitkering, de aan hem toegekende vaste uitkeringen, toelagen en vergoedingen en de aan hem toegekende variabele toelagen met een bestendig karakter.
    
    
      (…)
    
  
  
     Arrest van 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06 (ECLI:EU:C:2009:18)
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2019:7815
  
  
     Arrest van 15 september 2011 in de zaak C‑155/10 (ECLI:EU:C:2011:588), r.o. 18-19.
  
  
     Arrest van 13 december 2018 in de zaak C‑385/17 (ECLI:EU:C:2018:1018) 
  
  
     Arrest van 19 november 2019 in de zaak C‑610/17 (ECLI:EU:C:2019:981)
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2019:7815 onder 4.9.