ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7818, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, HD 200.088.365
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:23 BW; begin termijn

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.088.365/01
    
    arrest van 16 april 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      1.[Appellant sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2.[Appellante sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Meerssen,
    
    
    tegen
    
    
      Projectontwikkelingsmaatschappij Heuvelland B.V. ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. drs. B.W.G.P. Meijs te Heerlen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 19 augustus 2009 en 3 november 2010 tussen appellanten – hierna in enkelvoud [appellant sub 1.] – als eisers en geïntimeerde – Heuvelland – als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140528/HA ZA 09-608)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    Na de appeldagvaarding is ten verzoeke van [appellant sub 1.] op 10 mei 2011 een herstelexploit uitgebracht waar-bij een nieuwe rechtsdag is aangezegd.
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg inge-steld.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Heuvelland de grief bestreden.
    
    [appellant sub 1.] heeft vervolgens een akte (tot rectificatie) genomen waarop Heuvelland een antwoordakte heeft genomen.
     
    [appellant sub 1.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.Tegen het tussenvonnis van 19 augustus 2009 (comparitievonnis) zijn geen grieven gericht, zodat [appellant sub 1.] in zijn daartegen gerichte hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    
      4.2.Vaststaande feiten
      4.2.1.Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet bestreden weergave daarvan in het eindvonnis waarvan beroep onder hoofdstuk 2.
      Kort gezegd gaat het om het navolgende.
      Op 29 april 1999 heeft [appellant sub 1.] van Heuvelland een bouwkavel gekocht aan de [perceel] te [plaatsnaam]; deze bouwkavel lag in de nabijheid van (maar niet op) het terrein waar vroeger staatsmijn Emma was gesitueerd. Na sluiting van die mijn hebben allerlei saneringen plaatsgevonden waarin het later door [appellant sub 1.] aange-kochte perceel niet betrokken was, kort gezegd omdat dit perceel niet verdacht was.
      In de loop van 1999 bleek dat er toch sprake was van een verontreiniging in of op het perceel van [appellant sub 1.], reden waarom hij op enig moment Heuvelland is gaan aanspreken
      4.2.2.In oktober 2001 geeft de gemeente Brunssum TNO opdracht om alle overige percelen te onderzoeken. In de periode maart-juli 2002 doet TNO vervolgens onderzoek naar de bodemkwaliteit op nog niet eerder door TNO (in 2001) onderzochte percelen behorende tot woonvlek I. De primaire doelstelling van het onderzoek is na te gaan of er nu en in de toekomst mogelijk humane (gezondheids-)risico’s zijn voor de bewoners van het Emmaterrein. In de TNO-rapportage van augustus 2002 wordt ten aanzien van de kavel van [appellant sub 1.] opgemerkt:
      “Het perceel [perceel] wordt als onverdacht gekenmerkt aangezien dit perceel niet onder nazorgplan B valt en ook niet vanwege de historie als verdacht gezien moet worden.(…)
      Op het kavel [perceel] wordt in de bodemlaag 0-1 mtr voor PAK de tussenwaarde overschreden. Na uitsplitsing van het betreffende mengmonster zijn voor PAK in de separate monsters geen overschrijdingen van de tussenwaarde aangetroffen. In de andere bodemlagen werden voor PAK en minerale olie wel de streefwaarde overschreden maar ook daar bleven de concentraties onder de tussenwaarde.
      6. Risico evaluatie en conclusies
      Aangezien de bodemkwaliteit op het perceel [perceel] voor alle bemonsteringsvlakken en op alle gemeten veront-reinigingen in de leeflaag onder de tussenwaarde ligt, is de uitvoer van een uitgebreide risicoanalyse niet relevant. Ook op grotere diepte blijven alle concentraties onder de tussenwaarde en is geen risicoanalyse nodig.
      Voor het perceel [perceel] is tot een diepte van 3 meter de grond onderzocht en van een dusdanige kwaliteit geble-ken dat alle activiteiten (inclusief diep graven) kunnen worden uitgevoerd zonder gevaar voor de gezondheid. Ge-zien de kwaliteit van de leeflaag, kan de tuin dus probleemloos worden gebruikt voor recreatie, voor het telen van groenten en kleine grondwerken (spitten, bomen planten, vijver aanleggen). Ook kinderen kunnen gewoon in de tuin spelen.”
      4.2.3.Op 4 juni 2003 stuurt de provincie aan alle bewoners van Parkplan Emma een afschrift van haar brief aan de gemeente Brunssum van diezelfde datum, waarin de provincie uitgebreid in gaat op haar beoordeling van de TNO-rapporten (de zogenoemde marginaliteitstoets) en waarbij is aangegeven op welke percelen een herstelsane-ring noodzakelijk is. 
      4.2.4.Op 29 juli 2003 legt GS aan de gemeente Brunssum een correctiebevel op, waarbij de gemeente verplicht wordt om de percelen gelegen in Parkplan Emma, alsnog te saneren conform het LBS-saneringsplan van 1996.
      4.2.5.Het daarop volgende herstelsaneringsplan van [Raadgevende ingenieurs] Raadgevende Ingenieurs BV ([nummer]) van 4 juli 2006 bevat ten aanzien van de kavel van [appellant sub 1.] de navolgende passages:
      “Bodemkwaliteit in de voortuin voldoet aan de uitgangspunten van onderliggend saneringsplan. 
      (…)
      De bodemkwaliteit in de achtertuin voldoet niet aan de uitgangspunten van onderliggend saneringsplan: …
      Op basis van deze resultaten zal de achtertuin tot 0,5m-mv ontgraven worden.”
      4.2.6.In januari 2006 sluiten Heuvelland en de gemeente Brunssum een voorovereenkomst, waarin mr. [bemidde-laar] van [Bureau voor Conflictmanagement] Bureau voor Conflictmanagement te [vestigingsplaats] wordt aangewe-zen als bemiddelaar teneinde de problematiek op Parkplan Emma op te lossen.
      4.2.7.Op 13 maart 2006 sluiten de eigenaren van de grondgebonden woningen van Parkplan Emma, de gemeen-te Brunssum, Heuvelland en [bemiddelaar] als bemiddelaar een bemiddelingsovereenkomst.
      4.2.8.Er is op 5 juli 2006 een collectieve vaststellingsovereenkomst gesloten waaraan [appellant sub 1.] niet heeft deelgenomen.
      4.2.9.Bij brief van 5 november 2006 richtte [appellant sub 1.] zich in verband met de verontreinigingen op zijn perceel tot Heuvelland. Deze brief werd gevolgd door aansprakelijkstellingen van Heuvelland op 1 juni 2007 en 19 juni 2008.
    
    
    
      4.3.Vorderingen van [appellant sub 1.], verweer Heuvelland, oordeel rechtbank, grieven
      4.3.1.[appellant sub 1.] heeft Heuvelland in rechte betrokken en zich erop beroepen dat het hem geleverde niet de eigenschappen bezat welke hij daarvan mocht verwachten.
      Heuvelland heeft zich er bij wege van verweer op beroepen dat [appellant sub 1.] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 BW een beroep op non-conformiteit heeft gedaan, reden waarom de vordering zou zijn verjaard. Daarbij beriep Heuvelland zich, kennelijk, mede op de twee-jaartermijn van art. 7:23 lid 2 BW (zie cva sub 15.3) doch de rechtbank is terecht daarop niet ingegaan. Die termijn is niet aan de orde, omdat deze ziet op de termijn binnen welke een rechtsvordering moet worden ingediend nadat (tijdig) is geklaagd. 
      4.3.2.De rechtbank heeft het beroep van Heuvelland op termijnoverschrijding in elk geval (ook) aangemerkt als een beroep op overschrijding van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn en dat beroep gehonoreerd en op deze grond de vorderingen van [appellant sub 1.] afgewezen.
      Dit betekent dat voor het overige een inhoudelijke behandeling van het geschil niet heeft plaats gevonden.
      4.3.3.[appellant sub 1.] voert een grief aan tegen dit oordeel van de rechtbank en stelt dat de situatie dat hij niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW) zou hebben geklaagd, zich niet voordoet zodat de rechtbank ten onrechte zijn vorderingen heeft afgewezen.
      4.3.4.Uit randnummers 2 en 3 van de memorie van grieven destilleert het hof twee subgrieven, welke het hof zal aanduiden als 1-A en 1-B.
      4.3.5.Grief 1-A houdt zakelijk weergegeven in dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant sub 1.] niet met het TNO-rapport van 2002 en de daarop volgende brief (van 4 juni 2003) van de gemeente, doch eerst met het besluit van GS van 10 oktober 2006 (zie r.o. 2.25 van het vonnis a quo) goed en wel op de hoogte raakte van de schade, waarna hij terstond en adequaat actie heeft ondernomen.
      4.3.6.Grief 1-B houdt zakelijk weergegeven in dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op de vanaf november/december 2005 door Heuvelland in overleg met de gemeente en de bewoners ontplooide initiatieven, aan Heuvelland in rechte geen beroep meer toekwam op art. 7:23 lid 1 BW, ongeacht of [appellant sub 1.] reeds uit het TNO-rapport (van 2002) had moeten begrijpen dat Heuvelland was tekort geschoten in de nakoming. 
    
    
    
      4.4.Hof
      4.4.1.Het hof stelt voorop dat, ook al was er voor [appellant sub 1.] geen concrete aanwijzing - eerder waren er aanwijzingen voor het tegendeel - dat de door hem aan te kopen kavel verontreinigingen zou bevatten, aan hem volstrekt duidelijk moet zijn geweest was dat hij een kavel kocht in een omgeving waar forse verontreinigingen hadden bestaan of nog bestonden, en waar intensief gesaneerd was of zou moeten worden.
    
    
    
      4.5.Subgrief 1-A
      4.5.1.Het hof overweegt allereerst als volgt.
      In eerste aanleg had Heuvelland betoogd dat niet eerst met de brief en het correctiebevel van juni 2003 resp. juli 2003, doch reeds met het TNO-rapport van augustus 2002 de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn was gaan lopen. De rechtbank honoreerde dat standpunt niet en ging uit van de genoemde data medio 2003. Heuvelland is niet in incidenteel appel gekomen doch herhaalt haar standpunt zoals zij dat op dit onderdeel in eerste aanleg had ingenomen.
      Het hof deelt op dit onderdeel het oordeel van de rechtbank. Het resultaat van het TNO-onderzoek van augustus 2002 was niet van dien aard dat daarmee voor [appellant sub 1.] kenbaar werd dat de door hem gekochte kavel niet beantwoordde aan de overeenkomst. Integendeel, de hiervoor in r.o. 4.2.2 aangehaalde conclusie van TNO is eerder geruststellend. Dat werd - eventueel - anders met de brief van 4 juni 2003.
      4.5.2.[appellant sub 1.] heeft niet ontkend de brief van 4 juni 2003 te hebben ontvangen. Hij heeft evenmin een grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (2.18) dat in die brief is aangegeven op welke percelen een herstelsanering noodzakelijk is, noch tegen de overweging van de rechtbank (4.7) dàt [appellant sub 1.] de ontvangst en de inhoud van die brief niet heeft betwist. De bewuste brief is in de procedure niet overgelegd en de inhoud daarvan is het hof slechts bekend uit datgene wat partijen daarover stellen.
      [appellant sub 1.] heeft ook geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank (4.7) dat uit een gedoogbevel van GS van 13 maart 2007 (zie onderdeel 2 op blad 5 van dit gedoogbevel) blijkt dat het perceel van [appellant sub 1.] in het perceelsgewijze overzicht van de marginaliteitstoets bij de brief van 4 juni 2003 was vermeld.
      4.5.3.Het hof gaat er daarom, met de rechtbank, van uit dat in de brief van 4 juni 2003 een perceelsgewijze over-zicht was opgenomen waarin het perceel van [appellant sub 1.] uitdrukkelijk werd genoemd.
      4.5.4.Het is het hof niet ontgaan dat er zich vervolgens - het gedoogbevel van 13 maart 2007 refereert daaraan - een discussie tussen [appellant sub 1.] en de Provincie heeft ontplooid omtrent de vraag of het perceel van [appel-lant sub 1.] al dan niet gesaneerd moest worden, en evenmin is het het hof ontgaan dat de situatie met opvolgende perceelsnummers (zie het vonnis a quo sub 2.34) niet uitblinkt in duidelijkheid; [appellant sub 1.] refereerde daar ook aan, bijvoorbeeld met prod. 0 bij de akte uitlating van 10 maart 2010 en de toelichting daarop, welke is weerge-geven op het tweede blad van het overzicht producties bij akte uitlating d.d. 10 februari [maart; hof] 2010.
      4.5.5.Voor de vraag echter of art. 7:23 lid 1 BW van toepassing is, is doorslaggevend of vanaf welk moment [appellant sub 1.] wist dat zijn perceel werd aangemerkt als een verontreinigd perceel. Het leidt geen twijfel dat die situatie in juni 2003 was ingetreden. Vanaf dat moment verkeerde hij in een situatie dat hij zijn latente claim bij Heuvelland kon neerleggen, desnoods met alle voorbehouden welke hem op dat moment dienstig voorkwamen. 
      4.5.6.Mitsdien faalt subgrief 1-A.
    
    
    
      4.6.Subgrief 1-B
      4.6.1.De termijn als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW was dus in juni 2003 gaan lopen. 
      4.6.2.[appellant sub 1.] voert, zo begrijpt het hof, ter nadere onderbouwing van grief 1-B het navolgende aan, waarbij opgemerkt dient te worden dat dit met grief 1-B overeenstemmend standpunt ook in eerste aanleg reeds door [appellant sub 1.] is verdedigd, zodat in navolgende opsomming waar nodig ook standpunten uit de eerste aanleg zijn betrokken.
      - [appellant sub 1.] meende niet te hoeven deelnemen aan het bemiddelingstraject in 2006 omdat er immers geen aanleiding was te veronderstellen dat ook zijn grond diende te worden gesaneerd en/of was verontreinigd; 
      - Heuvelland heeft met de door haar vanaf eind 2005 ontplooide initiatieven erkend non-conform te hebben geleverd;
      - Heuvelland achtte blijkbaar zichzelf gehouden om, ongeacht eventueel verstreken termijnen, de bewoners schadeloos te stellen; 
      - de mededeling van Heuvelland dat zij het gebrek zou herstellen of het nadeel zou compenseren nam de plicht van [appellant sub 1.] om te klagen weg;
      - de ratio van art. 7:23 BW, dat de verkoper bedoelt te beschermen tegen late en moeilijk te betwisten klachten is in dit concrete geval niet aan de orde; 
      - de omstandigheid dat [appellant sub 1.] aan die vaststellingsovereenkomst niet deel nam leidt er niet toe dat nu aan hem alle aanspraken met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW zouden kunnen worden ontzegd;
      - het kan niet zo zijn dat Heuvelland in het kader van de vaststellingsovereenkomst zèlf zou kunnen vaststellen waarop [appellant sub 1.] recht zou hebben om vervolgens, als [appellant sub 1.] daaraan niet mee zou willen werken, achteraf elke vordering van [appellant sub 1.] met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW te kunnen afweren; dat zou erop neerkomen dat [appellant sub 1.] slechts de keuze had tussen ofwel het aanbod van Heuvelland aannemen, ofwel nergens meer recht op hebben.
      4.6.3.Een harde regel omtrent wat een "bekwame tijd" in de zin van art. 7:23 lid 1 BW is valt niet te geven. Doch door [appellant sub 1.] is niets gesteld waarom hij overigens (afgezien van het hiervoor besproken en verworpen primaire verweer) niet binnen, bijvoorbeeld, een paar maanden na juni 2003 actie had kunnen ondernemen. Hij stelt zelf dat hij, toen hem in oktober 2006 duidelijk werd dat het menens was, zeer snel actie heeft ondernemen. Nergens blijkt uit, en ook is niet toegelicht, dat en waarom hij niet medio 2003 even snel en adequaat had kunnen reageren.
      Heuvelland beroept zich erop dat de bedoelde bekwame tijd in elk geval ruimschoots verstreken was toen Heuvelland in november/december 2005 een traject inging dat was gericht op het vaststellen van een tegemoetkoming voor gedupeerden.
      Het hof deelt dat standpunt. 
      4.6.4.Onder omstandigheden is denkbaar dat een nog niet verstreken termijn als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW wordt opgeschort als er - op wiens initiatief ook - onderhandelingen worden opgestart om tot een vergelijk te komen. Die situatie doet zich echter niet voor, wanneer - zoals in dit geval - de termijn reeds geacht moet worden te zijn verstreken op het moment dat eventuele onderhandelingen een aanvang namen. 
      4.6.5.Toen Heuvelland in november/december 2005 een traject inzette om tot een vergelijk met de bewoners te komen, gold dat de aanspraken van de bewoners - mogelijk, de overwegingen van dit hof hebben enkel gelding tussen thans partijen en zeggen niets over de rechten of plichten van andere bewoners - reeds verjaard waren, gelet op het TNO-rapport, de brief van 4 juni 2003 en het correctiebevel van 29 juli 2003. 
      Wat resteerde was dan, eventueel, een natuurlijke verbintenis, krachtens welke Heuvelland zich geroepen voelde alsnog met de bewoners tot overeenstemming te komen.
      4.6.6.Dat betekent niet dat daarmee de oorspronkelijke rechten waarop die bewoners eventueel, als zij de termijn van art. 7:23 lid 1 BW niet onbenut voorbij hadden laten gaan, aanspraak hadden kunnen maken,in hun volledige omvang herleefden. Aldus bezien was het inderdaad, zoals [appellant sub 1.] zelf aangeeft, een kwestie van accepteren dan wel afzien van welke vergoeding dan ook.
      4.6.7.In de memorie van antwoord sub 18 ligt nog het volgende besloten.
      Dat het perceel van [appellant sub 1.] ook verontreinigd zou zijn geweest (ten tijde van de levering!) is nooit eerder aan de orde geweest. Juist in dat geval brengt de ratio van art. 7:23 lid 1 BW met zich mee dat Heuvelland er een rechtens te respecteren belang bij had binnen de in dat artikel bedoelde bekwame termijn op de hoogte te worden gesteld. De eventuele "erkenning" welke in het handelen van Heuvelland in november/december 2005 besloten zou liggen doet daar niet aan af.
      4.6.8.Het hof deelt ook dit standpunt van Heuvelland.
      4.6.9.Tot slot kan tegenover het laatste argument van [appellant sub 1.], als hiervoor weergegeven onder r.o. 4.3.6, even goed worden ingebracht dat het niet zo kan zijn dat [appellant sub 1.], wiens aanspraken gelet op de overschrijding van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde klachttermijn waren vervallen, wel zou kunnen profiteren van de omstandigheid dat Heuvelland zich in het kader van het bemiddelingstraject niet op dat verval beroept, maar (anders dan de deelnemers aan de collectieve vaststellingsovereenkomst) niet gebonden zou zijn aan de beperkingen welke daarmee gepaard gingen.
      4.6.10.Mitsdien faalt ook sub grief 1-B.
    
    
    4.7.Nu de grief in zijn diverse onderdelen faalt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant sub 1.] in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart appellanten niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 19 augustus 2009;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 3 november 2010, waarvan beroep;
    
    veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 2.632,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitge-sproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.