ECLI:NL:RBMNE:2014:7401, Rechtbank Midden-Nederland, 16-07-2014, 2762618 MC EXPL  14-1251
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging opzegging arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming UWV op grond van overtreding voorwaarde /bewijslastverdeling

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      zitting houdend te Almere
    
    
    
      Zaak- en rolnummer:	2762618 MC EXPL  14-1251
      Datum vonnis:	16 juli 2014
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van
      
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats],eiser,gemachtigde mr. A.P.J.M. Verbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBAWEX SERVICES B.V.,(mede) h.o.d.n. Document Exchange,gevestigd te Hilversum,gedaagde,gemachtigde mr. A.D.J. van Ruyven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Document Exchange genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de akte vermeerdering eis
        
        
          het tussenvonnis van 18 april 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is per 1 januari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de besloten vennootschap Bawex Services B.V. handelende onder de naam Document Exchange in de functie van commercieel directeur tegen een salaris van € 6.500,-- per maand. Bawex Services B.V. is opgericht op 12 december 2011 en heeft als activiteit het beheer en onderhoud van mailservice ten behoeve van derde (grote) ondernemingen. De arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
      
        
          Artikel 1 Functie
        
      
    
    
      1.2
      
        
          De commercieel direkteur is o.a. verantwoordelijk voor: (volledige omschrijving zie functieprofiel, welke volgt):
        
        
          •	De ontwikkeling van het commercieel beleid in samenwerking met de managing partner en MT.
        
      
      
        • Het genereren van omzet door de verkoop van projecten.
        • Het uitbouwen van sales en relatiebeheer bestaande klanten.
        • Het begeleiden en coördineren van projecten
        • De uitvoering van coaching, training en consultancy taken
        • Het maken van jaarbudgetten in samenwerking met de managing partner en MT.
        • De maandelijkse rapportages aan de hand van vooraf bepaalde KPI’s.
      
      
      
        
          “Artikel 3 Salaris en vakantie toeslag
        
      
    
    
      3.1 (..)
      
        
          Werknemer ontvangt per jaar een bonus op basis van de behaalde omzet en EBITDA conform het budget wat in de maand december van het voorgaande jaar in overleg zal worden bepaald. De omzet en EBITDA bestaan uit geconsolideerde omzet en EBITDA van de activiteiten welke onder Bawex Services B.V. vallen.
        
        
          Werknemer ontvangt jaarlijks een vakantietoeslag van 8% van het in de periode vanaf 1 juni van het voorafgaande jaar tot en met 31 mei van het jaar waarin de uitbetaling van het bruto salaris geschiedt.(..)
        
      
    
    
      3.2
      
        
          De maximale bonusvergoeding bij het behalen van de overeengekomen targets bedraagt in 2012 € 78.000,--
        
        
          Deze bonus wordt jaarlijks geindexeerd. De bonus in 2012 wordt vastgesteld conform de structuur in bijlage 1 en op basis van het definitieve budget dat wordt vastgesteld uiterlijk op 30 januari 2012.
        
      
      
      
        
          Artikel 6 Onkostenvergoeding
        
      
    
    
      6.1
      
        Voor vergoeding van reiskosten is het volgende afgesproken:
      
      
        • Alle zakelijke en woon-werk reiskosten worden vergoed op declaratiebasis op basis van € 0,25 per kilometer. Minimale vergoeding is € 1.000,-- per maand
        • Indien de kosten hoger zijn dan € 1.250,-- per maand gaan partijen in overleg voor een lease auto.
      
      Verder is in de arbeidsovereenkomst nog opgenomen een geheimhoudingsclausule, een concurrentiebeding en een boetebeding.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 8 mei 2013 is [eiser] door de managing director van Document Exchange geschorst:
        
          “Tijdens dit gesprek heb ik u medegedeeld dat u met directe ingang wordt geschorst in de uitoefening van uw functie bij onze onderneming Bawex Services B.V. handelend onder de naam Document Exchange.
        
        
          De reden van deze schorsing/ op non-actiefstelling is dat Bawex Services B.V. helaas heeft moeten vaststellen dat de invulling van uw functie op een niet voor Bawex acceptabele wijze plaatsvindt. In dat kader is u een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van 19 augustus 2013 heeft de kantonrechter te Almere naar aanleiding van een verzoekschrift van Document Exchange tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zich op grond van artikel 20 EEX-Vo onbevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 8 augustus 2013 heeft Document Exchange een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Op 18 oktober 2013 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen, waarna Document Exchange de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2013 heeft opgezegd. Het UWV heeft geoordeeld dat door Document Exchange in voldoende mate is onderbouwd dat bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen aan de ontslagaanvraag. Aan de toestemming  tot opzegging van de arbeidsverhouding heeft het UWV de volgende voorwaarde verbonden:
        
          “Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.”
        
        Het UWV vermeldt nog in een noot bij deze voorwaarde:
        
          “Niet naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 12 februari 2014 vernietigt de gemachtigde van [eiser] de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het in strijd handelen met de wederindienstredingsvoorwaarde als gesteld in de beslissing van het UWV:
        
          “Thans is gebleken dat de heer [A] sinds 1 januari 2014 als directeur bij Bawex werkzaam is en blijkens zijn Linkedin-profiel precies dezelfde werkzaamheden verricht als die cliënt bij Bawex verrichtte.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Het Linkedin-profiel uitgedraaid op 3 februari 2014 van de heer [A] vermeldt het volgende:
        
          “[A]
        
        
          Directeur at Document Exchange
        
      
      
      
        
          “Directeur
        
        
          Document Exchange
        
        
          January 2014 – present (2 months) Hilversum
        
      
      
      
        
          Verantwoordelijk voor Sales, beheren en managen van de producten en services van Document Exchange via de indirecte kanalen, direct accounts en mogelijke partners. Tevens betrokken bij het opzetten van Document Exchange Archief activiteiten.
        
      
      
      
        
          Document Exchange is in Nederland de dienstverlener op het gebied van online archiveren, Do it Yourself facturatie en online betaalservice.(..)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Document Exchange heeft in 2014 een vacature open gesteld voor de functie van Business Consultant/Project Management.  In de online advertentie staat vermeld:
        
          “Voor beide onderdelen van de functie rapporteer je rechtstreeks aan de Commercieel Directeur en werk je nauw samen met de Senior/Account Manager”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Door [eiser] is een verklaring in het geding gebracht van [B] van 6 juni 2014:
        
          “Hierbij verklaar ik, [B], dat ik op 18 december 2013 door mijn collega [C] (partner manager nl voor UnifiedPost) op verzoek van Document Exchange ben voorgesteld aan [A], de nieuwe commercieel directeur bij Document Exchange. Op verzoek van Document Exchange heb ik hem een commerciële training gegeven die dag. Hij werd voorgesteld als de vervanger van [eiser].
        
        
          Ik was tot 31 december 2013 werkzaam als business development manager bij UnifiedPost.
        
        
          UnifiedPost heeft een samenwerkingsovereenkomst met Document Exchange voor de verdeling van haar producten in Nederland.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert  samengevat na vermeerdering van eis – veroordeling:
        • primair tot wedertewerkstelling en tot betaling van het achterstallige loon en emolumenten te vermeerderen met de maximale verhoging en wettelijke rente vanaf 1 december 2013,      • subsidiair te verklaren voor recht dat het de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd onder toekenning van een vergoeding van € 128.060,-- bruto en van €  14.440 netto, vermeerderd met rente vanaf 1 december 2013; 
        • veroordeling tot betaling van de bonus over het jaar 2012 van € 78.000,-- bruto en over het jaar 2013 van € 73.388,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente;
        • primair vernietiging van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding,                • subsidiair betaling van een vergoeding van € 6.740 bruto en € 760 netto vanaf 1 december 2013 tot het einde van de looptijd van het concurrentiebeding; 
        • veroordeling tot betaling van gemaakte onkosten van € 1.427,69 netto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2013, 
        • veroordeling tot betaling van de reiskosten van 1 mei 2013 tot en met 30 november 2013 van € 5.320 ,-- netto en € 1.680 bruto te vermeerderen met de verhoging van 50% en wettelijke rente vanaf mei 2013; 
        • veroordeling betaling van buitengerechtelijke kosten en salaris gemachtigde van € 7.500,-;  • met veroordeling in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt daartoe dat hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2013 heeft vernietigd nu Document Exchange zich niet aan de in de beslissing van UWV opgenomen voorwaarde heeft gehouden niet binnen 26 weken een werknemer in dienst te nemen voor werkzaamheden van dezelfde aard. [eiser] voert daartoe aan dat is gebleken dat de heer [A] binnen Document Exchange de functie van comercieel directeur is gaan vervullen met ingang van 1 januari 2014. Document Exchange heeft [eiser] niet aangeboden die werkzaamheden onder dezelfde voorwaarden te hervatten.
      
    
    
      3.3.
      Voorzover de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2013 in stand blijft is sprake van een onredelijk ontslag. Document Exchange heeft de toestemming van UWV verkregen op grond van valse of voorgewende redenen. De bedrijfseconomische redenen zijn voorgewend omdat het bedrijf kort voor de indienstreding is opgericht en de realisatie van omzet voldoende tijd vraagt om te kunnen worden gerealiseerd, terwijl Document Exchange wel extra personeel aantrekt. Van een valse reden is sprake omdat het vermeend disfunctioneren ten grondslag heeft gelegen aan de non-actiefstelling van [eiser] en niet de noodzaak om te komen tot hersrtucturering. Subsidiair is sprake van kennelijk onredelijk ontslag op grond van het zogenaamde gevolgencriterium. 
      
    
    
      3.4.
      Het concurrentiebeding is onredelijk bezwarend gelet op het korte dienstverband van [eiser]. De reiskosten vormen een vast loonbestanddeel. Ten onrechte is geen bonus uitgeleerd, zoals tussen partijen is overeengekomen.
      
    
    
      3.5.
      Document Exchange voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
    
    
      4.2.
      Allereerst ligt ter beoordeling de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen geacht moet worden te zijn in stand gebleven. Vaststaat dat het UWV aan de toestemming om de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen de voorwaarde heeft verbonden dat binnen 26 weken na bekendmaking van de beschikking geen werknemer in dienst mag worden genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard zonder dat eerst aan [eiser] de gelegenheid is geboden de werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Niet naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan. Vaststaat voorts dat [eiser] op 12 februari 2014 de vernietiging van de opzegging heeft ingeroepen op grond van het niet voldoen aan bovengenoemde voorwaarde.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] heeft door overlegging (zie daarvoor overweging 2.6 tot en met 2.8) van de Linkedin gegevens van [A], waarin [A] zich zelf afficheert als directeur van Document Exchange met ingang van 1 januari 2014, de advertentie van Document Exchange voor de vacature Business Consultant/Project Management waarin wordt gerefereerd aan de commercieel directeur van Document Exchange en de verklaring van [B] van 6 juni 2014 voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van [eiser], althans een soortgelijke functie binnen Document Exchange opnieuw is vervuld binnen 26 weken nadat de arbeidsovereenkomst met [eiser] door Document Exchange is opgezegd. 
      
    
    
      4.4.
      Document Exchange heeft ter comparitie van partijen evenwel betwist dat [A] bij Bawex Services B.V. (handelende onder de naam Document Exchange) in dienst is getreden. [A] is in dienst getreden als Canal Manager bij Bawex Beleggingen B.V.. De gegevens zoals door [A] in Linkedin is beschreven zijn onjuist, aldus Document Exchange. Door Document Exchange is uitdrukkelijk bewijs aangeboden dat [A] niet werkzaam is voor Document Exchange.
      
    
    
      4.5.
      Ter bescherming van de werknemer heeft de wetgever regels vastgesteld over de wijze waarop door een werkgever een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde kan rechtsgeldig worden opgezegd nadat voorafgaand aan die opzegging toestemming is verkregen van het UWV. UWV kan aan de verleende toestemming voorwaarden verbinden in het licht van bescherming van de belangen van de werknemer bij behoud van zijn bron van inkomsten. In het onderhavige geval is dat ook gebeurd. In beginsel zal, in overeenstemming met het bepaalde in art. 150 Rv, op de werkneemster de bewijslast rusten dat werkgever zich niet aan de voorwaarde vervat in de beslissing van het UWV heeft gehouden. De boven weergegeven strekking van de opzeggingsregels bij arbeidsovereenkomsten brengt evenwel mee dat — bij wijze van ongeschreven bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv, slotzinsnede — een afwijking van voormelde hoofdregel moet worden aanvaard, wanneer voldoende aannemelijk is dat de werkgever de oude functie van werknemer heeft vervuld en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze vervulling daadwerkelijk is ingetreden. Deze laatste vraag zal immers voor werknemer moeilijk zijn te beantwoorden, terwijl het met de bescherming die de opzeggingsegels bij arbeidsovereenkomsten aan de werknemer beoogt te bieden, niet zou stroken het daaruit voortvloeiende bewijsrisico geheel voor zijn rekening te laten. Dit brengt mee dat de bewijslast in het onderhavige geval op de werkgever moet worden gelegd. De kantonrechter zal dan ook aan Document Exchange opdragen te bewijzen dat Document Exchange niet binnen 26 weken na bekendmaking van de beslissing van het UWV van 18 oktober 2013 een werknemer in dienst heeft genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard als de werkzaamheden die [eiser] pleegde te verrichten;
      
    
    
      4.6.
      Uit proces-economische overwegingen dient eerst dit onderdeel van het geschil te worden beslecht alvorens kan worden toegekomen aan de overige door [eiser] opgeworpen vorderingen.
      
    
    
      4.7.
      Indien Document Exchange het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Document Exchange het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
      
        Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon [bij rechtspersoon: rechtsgeldig vertegenwoordigd] aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
      
      
        De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige minimaal 30 minuten, maximaal 60 minuten zal duren. Als Document Exchange verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      draagt Document Exchange op om te bewijzen dat Document Exchange niet binnen 26 weken na bekendmaking van de beslissing van het UWV van 18 oktober 2013 een werknemer in dienst heeft genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard als de werkzaamheden die [eiser] pleegde te verrichten;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 12 augustus 2014 te 11.00 uur teneinde Document Exchange in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Document Exchange (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Document Exchange bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
    
    - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
    - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij@zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
    
    
      bepaalt dat:
    
    - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
    - indien Document Exchange geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
    - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
    
    
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.