ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1185, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-11-2007, C06/952
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag; beeindiging dienstbetrekking zonder vergoeding na 2 jaar ziekte niet kennelijk onredelijk .

Uitspraak: 23 november 2007
      Rolnummer: 06/952
      Zaaknummer rechtbank: 663839 \ CV EXPL 05-29510 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werknemer], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna te noemen: [Werknemer]
      procureur: mr. C.C. van Bodegom,
    
    
    tegen
    
    
      CLIMAX MOLYBDENUM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam-Botlek,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Climax,
      procureur: mr. H.A.J. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 28 juni 2006 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 april 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. [Werknemer] heeft bij memorie van grieven (met producties) twaalf grieven aangevoerd, die door Climax bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Op 16 november 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [Werknemer] door mr. P.A.R. Dijkers, advocaat te Hellevoetsluis, en Climax door mr. M.A. de Bont, advocaat te Rotterdam. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "2. De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[Werknemer], geboren op [in] 1956, is op 18 augustus 1980 in dienst getreden bij Climax. [Werknemer] was sedert 1995 werkzaam in de functie van lead operator. Zijn laatstverdiende loon exclusief emolumenten bedroeg € 3.390,76. 
    
    2.2	Op 6 september 2001 heeft [Werknemer] zich ziek gemeld wegens lage rug- en vermoeidheidsklachten. Climax heeft gedurende het eerste jaar van ziekte conform de vigerende Climax-CAO (verder: de CAO) aan [Werknemer] zijn salaris doorbetaald.
    
    2.3 	In het Volledig Reïntegratieplan van 23 april 2002 opgesteld door de Arbo Unie is de vraag "Welk werk denkt de werknemer zelf nog te kunnen doen in relatie tot zijn beperkingen?" beantwoord met "Nog niets".  
    
    2.4	Op 13 juni 2002 heeft de Arbo Unie met betrekking tot [Werknemer] het volgende aan Climax bericht:
    
    "Kan aangepast werk op a.t. basis doen 2 uur/ dag in dagdienst, licht eenvoudig werk (niet zwaar tillen, niet met draaiende machines of rijdende, niet met chemische stoffen) 
    
    Climax heeft daarop laten weten, dat dergelijk werk niet beschikbaar was.
    
    2.5	In het kader van een aanvraag om uitkering Wet op de Arbeids¬ongeschikt¬¬heids¬verzekering (WAO) is op 13 augustus 2002 door een arbeidskundige van het Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen (UWV) een arbeidskundige rapportage opgesteld. In deze rapportage staat onder "Visie cliënt" onder meer het volgende:
    
    
      "Cliënt denkt niet dat er andere mogelijkheden zijn die aansluiten bij de beperkingen van cliënt. Cliënt voelt zich nu eigenlijk niet in staat om te werken. Hij weet niet welk ander werk geschikt zou zijn gezien zijn beperkingen (…)
      Bij de eigen werkgever zijn geen herplaatsingsmogelijkheden."  
    
    
    Onder "Reïntegratievisie staat voorts het volgende:
    
    "(…)Aangezien cliënt geen passend werk heeft en niet gereïntegreerd kan worden bij de eigen werkgever, volgt bemiddeling naar arbeidsmogelijkheden elders."
     
    2.6	Per 5 september 2002 is [Werknemer] in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 45-55%, alsmede voor een WW-uitkering. Daarnaast betaalde Climax conform de CAO gedurende één jaar een aanvulling van 30% van het salaris. 
    
    2.7	Op 11 augustus 2003 heeft Climax de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) verzocht om toestemming [Werknemer] te ontslaan.
    
    2.8	[Werknemer] heeft zich tegen dit verzoek verweerd, stellende dat hij in staat is passend werk te verrichten, dat dergelijk werk voorhanden is in het bedrijf, maar dat Climax hem dat niet heeft aangeboden. 
    
    2.9	In het kader van de 1e jaarsherbeoordeling van de WAO is op 18 december 2003 opnieuw een arbeidskundige rapportage opgesteld door een arbeidskundige van het UWV. In deze rapportage is onder "Voorgeschiedenis" onder meer het volgende gesteld:
    
    
      "(…) Er bleken geen herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever en bemiddeling 2e spoor werd opgestart. 
      Dit is echter weer beëindigd daar belanghebbende van mening was dat hij zichzelf zowel lichamelijk als psychisch niet in staat voelde om een bemiddelingstraject te volgen."
    
    
    en onder "Reïntegratieplan": 
    
    "(…) Gezien het feit dat belanghebbende bezwaar gaat aantekenen (en mogelijk beroep) is afgesproken om hangende de bezwaar/beroepszaak geen reïntegratieactiviteiten te ontplooien zolang niet definitief vaststaat was de benutbare mogelijkheden zijn van belanghebbende. 
    
    2.10	Een arbeidskundige van het UWV heeft op 9 januari 2004 – voor zover van belang – het formulier adviesaanvraag ontslagvergunning ten behoeve van de CWI als volgt ingevuld:
    
    
      	"(…)
      4. Visie werknemer
      (…)
      d. Verwacht de werknemer dat hij kan hervatten wanneer hij ander passend werk verricht? 
      x ja
      Zo ja, welke functie(s) denkt werknemer zelf nog aan te kunnen?
      Acht zich beperkt arbeidsongeschikt. Acht zich 4 uur per dag/ 20 uur per week geschikt voor werkzaamheden waarbij er rekening wordt gehouden met zijn functionele mogelijkheden. Technische dienst, bankwerker, electricien, logistiek laboratorium
    
    
    
      e. Is/zijn de door werknemer genoemde functie(s) beschikbaar of beschikbaar (passend) te maken? 
      x ja 
      in de periode april 2002 -&gt; mei 2003 zijn er diverse functies vrijgekomen in verband met uit diensttreden en pensionering. Enkele van deze functies zijn opgevuld met mensen van "buitenaf".
      Na mei 2003 is blh niet meer op de hoogte gehouden middels personeelsblad.
    
    
    
      f Heeft werknemer zich beschikbaar gesteld voor deze functie(s)?
      x ja
    
    
    
      g Wat was de reactie van werkgever op deze beschikbaarstelling
      Heeft éénmaal actief de mogelijkheid gehad om te solliciteren naar de functie van (aankomend) maintenance manager. Na de briefselectie afgewezen, geen gesprek gehad. Heeft verder alleen achteraf (als de functies al weer waren vervuld door kandidaten van buitenaf) vernomen dat er vacatures waren geweest. Uitspraak wg: "Voor iedereen aangepast werk behalve voor jou"
    
    
    
      5.	Prognose/visie UWV
      (…)
      Zijn er volgens u op dit moment dan wel in de nabije toekomst* concrete herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer binnen het bedrijf van de werkgever?
      (…)
      x er zijn op dit moment/ in de nabije toekomst* weliswaar herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever, maar werkgever werkt niet mee
      Zie 4g. Er zijn zo goed als zeker diverse momenten geweest waarbij er vacatures zijn geweest waarbij er aan blh is voorbijgegaan." 
    
    
    2.11	Climax heeft vervolgens de Arbo Unie verzocht de arbeidsmogelijkheden van [Werknemer] binnen haar bedrijf te onderzoeken. De conclusie van het rapport van 24 februari 2004 luidt als volgt:
    
    
      "Het is voor werkgever moeilijk geweest een goed actief reintegratiebeleid uit te voeren voor deze werknemer zoals men dat gewend is te doen bij anderen. Desondanks is men wel degelijk bezig geweest en vindt men de beschuldigingen van werknemer nu niet echt netjes. 
      Los van dit alles, is geëvalueerd welke mogelijkheden zich concreet hebben voorgedaan en waar men ook de inzet voor werknemer heeft beschouwd. In het overzicht is aangegeven hoe deze beschouwing heeft plaatsgevonden 
      •	Er waren bij het bedrijf geen passende functies voor werknemer.
      •	Momentaal doen zich ook geen mogelijkheden voor en op termijn van tenminste 6 maanden worden geen wijzigingen op dit punt in het bedrijf verwacht "
    
    
    In het rapport is aangegeven waarom de diverse vanaf september 2001 openstaande en vervulde vacatures niet passend waren voor [Werknemer]. 
    
    2.12	Bij brief van 15 oktober 2004 heeft de CWI de gevraagde ontslagvergunning verleend. Climax heeft vervolgens op 9 november 2004 de dienstbetrekking met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd tegen 1 maart 2005.
    
    2.13	In eerste aanleg vorderde [Werknemer] een verklaring voor recht dat de door Climax gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en primair herstel van dienstbetrekking, subsidiair een schadevergoeding, met veroordeling van Climax in de proceskosten.
    
    2.14	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [Werknemer] afgewezen.
    
    3.	De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.1	[Werknemer] stelt in de eerste plaats dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de CWI – gelet op het bepaalde in artikel 16 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) – niet bevoegd is te beslissen op een verzoek van een werkgever tot het afgeven van een ontslagvergunning op grond van het feit dat een werknemer twee jaar of meer arbeidsongeschikt is. Genoemd artikel verbiedt immers een werkgever persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid aan de CWI te verstrekken, zodat de CWI de beslissing tot afgifte van een ontslagvergunning ook niet op die gegevens mag baseren. Doet de CWI dat wel, dan is op die grond reeds het met gebruikmaking van die ontslagvergunning verleende ontslag kennelijk onredelijk, aldus [Werknemer].
    
    
      3.2	Het hof overweegt als volgt.
      In zijn brief van 23 oktober 2006 (productie 8 bij memorie van grieven) constateert het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) weliswaar naar aanleiding van een klacht van [Werknemer], dat een werkgever strikt genomen op grond van artikel 16 WBP geen informatie mag verschaffen (aan de CWI) over het feit dat zijn werknemer arbeidsongeschikt is geweest, maar dat betekent niet automatisch dat het ontslag met gebruikmaking van een ontslagvergunning verleend op grond van door de werkgever in strijd met genoemde bepaling verstrekte informatie, kennelijk onredelijk is. Dit klemt te meer nu het CBP in de brief constateert dat sprake is van een materieel niet te rechtvaardigen en naar alle waarschijnlijkheid door de wetgever ook niet beoogd effect, dat het onder de aandacht zal brengen van de verantwoordelijke ministeries. 
    
    
    3.3	[Werknemer] baseert de kennelijke onredelijkheid van het ontslag voorts op artikel 7:681, lid 2 onder a BW: de opzegging heeft plaats gevonden onder opgave van een valse reden, omdat onvoorstelbaar is dat in de periode van juni 2002 tot augustus 2003 geen enkele passende functie beschikbaar is geweest.  
    
    
      3.4	Het hof overweegt dat Climax gemotiveerd, onder verwijzing naar het rapport van de Arbo Unie van 24 februari 2004 (rechtsoverweging 2.11) heeft aangegeven waarom de functies van operator, analist, maintenance manager, administratief logistiek medewerker, (hoofd)bankwerker en controller niet passend waren voor [Werknemer]. [Werknemer] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat hij deze functies met enige aanpassingen wel kan verrichten en dat er in de betreffende periode ook andere passende vacatures zijn geweest. Dit standpunt heeft [Werknemer] naar het oordeel van het hof echter onvoldoende (arbeidskundig) onderbouwd, zeker gelet op zijn eerdere standpunt – dat door het UWV werd gedeeld (zie rechtsoverweging 2.5 en 2.9) – dat binnen Climax geen passende functies voorhanden waren. De enkele omstandigheid dat het UWV blijkens het formulier adviesaanvraag ontslagvergunning ten behoeve van de CWI (rechtsoverweging 2.10) als haar visie geeft dat er "zo goed als zeker" passende vacatures zijn geweest waarbij aan [Werknemer] voorbij is gegaan, kan niet als voldoende onderbouwing van het standpunt van [Werknemer] gelden, omdat het UWV – gelet op de verwijzing naar vraag 4g – zijn standpunt puur lijkt te baseren op mededelingen van [Werknemer] en deze visie niet strookt met de eerdere arbeidskundige rapportages, zonder dat hiervoor enige verklaring wordt gegeven.
      Dit betekent dat niet gebleken is van een valse reden.
    
    
    3.5	[Werknemer] acht het ontslag tot slot kennelijk onredelijk, gelet op het gevolgencriterium van artikel 7:681, lid 2 sub b BW. Daarom moet beoordeeld worden of, in aanmerking genomen de voor [Werknemer] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen. 
     	
    3.6	Het belang van Climax bij het gegeven ontslag staat – gelet op het vorenstaande – vast. De enkele omstandigheid dat aan het ontslag geen financiële vergoeding is verbonden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Dit wordt niet anders, nu moet worden aangenomen dat de kansen van [Werknemer] op ander werk – gelet op zijn leeftijd en zijn medische beperkingen – niet groot moeten worden geschat. Van enig oorzakelijk verband tussen het werk van [Werknemer] en zijn arbeidsongeschiktheid is immers niet gebleken. Hoewel de inspanningen van Climax om [Werknemer] te reïntegreren in het eigen bedrijf beperkt zijn te noemen, leidt dit niet tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat – gelet op hetgeen het hof onder 3.5 heeft overwogen – niet is gebleken dat binnen het bedrijf van Climax geen passende functies beschikbaar waren en [Werknemer] zelf – voorafgaande aan de ontslagaanvraag – er geen blijk van heeft gegeven open te staan voor reïntegratieactiviteiten: hij achtte zich hiertoe, blijkens de in rechtoverweging 2.5 en 2.9 genoemde rapporten, niet in staat. Gelet op de indertijd geldende regelgeving was Climax nog niet gehouden actief de reïntegratie van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een ander te bevorderen. Dat Climax dit laatste heeft nagelaten, kan haar daarom niet worden verweten. Dit betekent dat het ontslag, gelet op het gevolgencriterium, evenmin kennelijk onredelijk is te achten.
    
    3.7 	Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en [Werknemer] als de in het ongelijk te stellen partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling zal – zoals door Climax gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 26 april 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Climax begroot op € 2.930,- (waarvan € 248, - voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris procureur); 
    
    -	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Koning, M.J. van der Ven en G.H. Bunt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2007 in bijzijn van de griffier.