ECLI:NL:GHSHE:2015:2195, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-06-2015, HD200.160.928_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort Geding. 
        Loonvordering. 
        Beroep op artikel 7:629, lid 3 sub a BW (verzwijgen bestaande medische gebreken) verworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.160.928/01
  
  
    
      arrest van 16 juni 2015
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant], h.o.d.n. "De Toerist [vestigingsnaam]",
    wonende te [woonplaats],
    appellant ,
    advocaat: mr. Y. van der Linden te Helmond,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van 17 februari 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond onder zaaknummer 3481171/ CV EXPL 14-10615 gewezen vonnis van 6 november 2014. 
  
  
    Partijen zullen verder worden aangeduid als respectievelijk “[appellant]” en “[geïntimeerde]”.
  
  
    
      5Het verloop van het geding
    
    
      Het verloop van het geding blijkt uit:
    
    
      
        het arrest in incident van 17 februari 2015;
      
      
        de memorie van grieven met zes producties, genummerd 11 tot en met 16;
      
      
        de memorie van antwoord met vijf producties, genummerd 2 tot en met 6;
      
      
        een akte van 10 maart 2015 zijdens [appellant] met drie producties, genummerd 17 tot en met 19;
      
      
        een antwoordakte van 24 maart 2015 zijdens [geïntimeerde] met één productie, genummerd 7.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      In de onderhavige zaak staan, voor zover relevant, de navolgende feiten vast.
      a. [geïntimeerde] is op grond van een op 10 juni 2014 gedagtekende schriftelijke arbeidsovereenkomst met ingang van 13 juni 2014 voor bepaalde tijd in dienst getreden van [appellant]. De arbeidsovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
      
      
        “De werknemer treedt op 13-06-2014 in dienst bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van Kok medewerker.
         De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 2 maanden arbeidsovereenkomst, en eindigt van rechtswege.
         De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 13-06-2014 tot 13-11-2014 en eindigt van rechtswege.
         Op de arbeidsovereenkomst is geen collectieve arbeidsovereenkomst (cao) van toepassing.
         Er geldt een proeftijd van omschrijving duur proeftijd, maximaal twee maanden bij een contractsduur korter dan twee jaar te rekenen vanaf het moment van indiensttreding. Tijdens de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst direct worden beëindigd door werkgever of werknemer. Bij ziekte of afmelding eerste 3 dagen op eigen kosten.”
      
      
      b. Op 17 juni 2014 heeft [geïntimeerde] een operatie moeten ondergaan. [geïntimeerde] was reeds op 5 juni 2014 bekend met dit feit. 
      
      c. Op 18 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van een volgens hem mondeling gegeven ontslag de nietigheid ingeroepen van het gegeven ontslag en zich bereid verklaard tot het verrichten van de arbeid.
      
      d. Bij brief, gedagtekend “19-08-‘14”, schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
      
        “Beëindiging van proef contract 09-07-2014 wegens in de proeftijd ziek melden en na 3 weken later pas laten weten dat het nog niet beter is en misschien later weer een beetje kan beginnen en ook nog in het hoog seizoen ben daarom op zoek gegaan naar een andere werknemer men kon ook geen email doorsturen geen gegevens.”
      
      
      d. [geïntimeerde] heeft na 13 juli 2014 geen loon meer ontvangen. Het overeengekomen salaris bedroeg € 1.805,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. De overeengekomen werktijden waren van woensdag tot en met zondag acht uren per dag.
      
      
        
          Het geschil
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        
          [geïntimeerde] vordert in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – betaling van het hem toekomend loon vanaf 13 juni 2014 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, onder aftrek van een bedrag van € 2.300,= netto wegens reeds ontvangen loon en vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente over beide posten, afgifte van loonspecificaties en vergoeding van de proceskosten. 
        
          [geïntimeerde] heeft hiertoe aangevoerd dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig (in een overeengekomen proeftijd) is opgezegd, primair omdat geen proeftijd is overeengekomen, subsidiair omdat een proeftijd niet bedongen had mogen worden. [geïntimeerde] heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. Desondanks heeft [appellant] hem – behoudens een aantal nettobetalingen over de periode van 15 juni tot en met 13 juli 2014 tot een totaal van € 2.300,= - geen loon uitbetaald.
      
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft verweer  gevoerd. Voor zover dit aan de orde komt, zal daar hieronder nader op worden ingegaan.
      
    
    
      6.4.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Voor de daaraan ten grondslag gelegde motivering verwijst het hof – voor zover hieronder niet nader aangehaald - naar de inhoud van het bestreden vonnis.
      
    
    
      6.5.
      In hoger beroep voert [appellant] tegen dit vonnis een zevental grieven aan. Het hof zal deze hieronder bespreken. Voor de inhoud van de grieven zij, voor zover hieronder niet aangehaald, verwezen naar de memorie van grieven. [appellant] concludeert – zakelijk weergegeven - tot vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem terug te betalen wat hij op grond van het bestreden vonnis al heeft betaald en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      6.6.
      De grieven 1 en 2 richten zich tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. [appellant] heeft geen belang bij deze grieven, nu het hof de voor de beoordeling van de onderhavige zaak relevante feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld. Het hof zal in het hierna volgende ingaan op feiten met betrekking tot de door [geïntimeerde] ontvangen uitkering van het UWV. Het hof acht voorshands niet relevant of [geïntimeerde] een operatie aan zijn pols of aan zijn hand moest ondergaan. Vaststaat dat hij geopereerd moest worden.  
      
    
    
      6.7.
      Het spoedeisend karakter van het belang van [geïntimeerde] volgt uit de aard van zijn vordering. Vorderingen tot betaling van loon, waarmee een werknemer in de kosten van levensonderhoud moet voorzien, zijn uit hun aard spoedeisend, ongeacht de vraag of het UWV loonverplichtingen heeft overgenomen of niet. Overigens volgt uit de toelichting op grief 3 dat het UWV de verstrekte uitkeringen heeft teruggevorderd van [geïntimeerde]. In het voldoen aan die terugvordering ligt ook een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde]. Voor zover grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt, faalt de grief.
      
      
        6.8.1.
        Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis waarin hij vaststelt dat partijen met elkaar van mening verschillen ten aanzien van de feitelijke gang van zaken rondom de opzegging van de arbeidsovereenkomst, dat één en ander nader feitelijk uitgezocht moet worden, dat de onderhavige procedure (kort geding) zich daar niet voor leent en dat bij beschouwing van de uitvoerig onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] tegenover de blote betwisting daarvan door [appellant] [geïntimeerde] niet de dupe mag worden van de onduidelijkheid rondom de niet nader onderbouwde stellingen van [appellant]. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter aldus een verkeerde maatstaf gehanteerd bij de beslissing om de vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen.
        
        
      
      
        6.8.2.
        Het hof kan aan [appellant] toegeven dat de door de kantonrechter gegeven motivering, hoe duidelijk op zich ook, een andere is dan de gebruikelijke maatstaf bij de beoordeling van loonvorderingen in kort geding. Voor zover [appellant] daartoe kennelijk verwijst naar een uitspraak van dit hof van 15 juli 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2166) kan het hof hem daarin volgen. Deze uitspraak ziet weliswaar op een procedure over een concurrentiebeding, maar de aangehaalde maatstaf is evenzeer van toepassing op vorderingen tot doorbetaling van loon. Beoordeeld dient te worden of voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [geïntimeerde] in een eventuele bodemprocedure zullen worden toegewezen althans een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. 
        
      
      
        6.8.3.
        Het hof stelt hierbij voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het (voorshandse) oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen proeftijd is overeengekomen en dat daarom van een geldig ontslag tijdens de proeftijd geen sprake kan zijn. Voor de verdere beoordeling dient het hof dan ook uit te gaan van de juistheid van dit niet bestreden oordeel.
        
      
      
        6.8.4.
        Dit zo zijnde, begrijpt het hof uit de toelichting op grief 1 dat [appellant] slechts het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] bij zijn sollicitatie feiten ten aanzien van zijn gezondheid heeft verzwegen en daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:629, lid 3 aanhef en onder a. BW geen aanspraak kan maken op doorbetaling van loon gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid. Dit standpunt faalt alleen al hierom, omdat deze bepaling - voor zover hier relevant - ziet op het verstrekken van gegevens in het kader van een aanstellingskeuring. Dat [appellant] een dergelijke keuring heeft laten plaatsvinden is door hem niet gesteld en verder evenmin gebleken. [appellant] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] vanwege het verzwijgen van de operatie geen recht heeft op loon gelet op hetgeen is bepaald in artikel 7:629 lid 3 sub a BW. [geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat de aandoening (een ganglion) onschuldig en de operatie niet ingrijpend was en dat hij de dag daarop gewoon zou kunnen gaan werken, en dat de reden waarom dit niet is gebeurd, uitsluitend is veroorzaakt door een complicatie tijdens de operatie. Die stelling heeft [appellant] niet, althans onvoldoende betwist, zodat het hof voorshands ervan uitgaat dat artikel 7:629 lid 3 sub a BW toepassing mist.Voorshands is dan ook aannemelijk dat een beroep op het bepaalde in artikel 7:629, lid 3 aanhef en onder a. BW in een bodemprocedure niet zal leiden tot een afwijzing van de gevorderde loonbetaling.
        
      
      
        6.8.5.
        Het hof gaat er daarbij voorshands vanuit dat ook geen sprake is geweest van een ontslag op staande voet. [appellant] heeft immers niet gesteld dat het verzwijgen van de te verwachten operatie een dringende reden vormde voor een opzegging én dat hij [geïntimeerde] daarom op staande voet heeft ontslagen. Dit volgt ook niet uit de inhoud van de op 19 augustus 2014 gedagtekende opzeggingsbrief.
        
      
      
        6.8.6.
        Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] (vóór 9 juli 2014) zonder ziekmelding is weggebleven en dat hij daarom geen recht heeft op loon. Het hof acht die stelling voorshands onvoldoende aannemelijk nu [appellant] daarin kennelijk geen aanleiding heeft gezien om al vóór 16 juli 2014 de loonbetaling te staken. Het hof acht die stelling voorts onvoldoende aannemelijk gelet op de door [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven ontslagbrief (aangehaald in r.o. 6.1 onder d.). Daarin heeft [appellant] op 19 augustus 2014 een ontslag bevestigd dat hij op 9 juli 2014 zou hebben gegeven wegens een ziekmelding gedurende de proeftijd en een melding dat [geïntimeerde] na drie weken nog niet was hersteld. Voorshands maakt dit aannemelijk dat [appellant] reeds voor 9 juli 2014 op de hoogte is geweest (door ziekmelding) van het feit dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was.
        
      
      
        6.8.7.
        De slotsom luidt dat naar het voorlopige oordeel van het hof aannemelijk is dat in een te voeren bodemgeding uitgegaan zal worden van een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV, en voorts van de omstandigheid dat [geïntimeerde] tijdig de nietigheid van deze opzegging heeft ingeroepen en dat daardoor de arbeidsovereenkomst onverminderd is blijven bestaan. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, in de te voeren bodemprocedure zouden moeten leiden tot een beslissing dat [geïntimeerde] ondanks de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst toch geen aanspraak meer zou kunnen maken op betaling van loon. In dat geval stelt het hof vast dat ook bij hantering van de juiste beoordelingsmaatstaf de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. Hoewel grief 4 terecht wordt voorgesteld, kan deze dus niet leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven.
        
      
      
        6.9.1.
        Grief 5 is gericht tegen de beslissing tot toewijzing van het overeengekomen loon ad € 1.805,= bruto per maand, vermeerderd met emolumenten. Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf 2012/2013 niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629, lid 1 BW komt [geïntimeerde] over de periode waarin hij ziek is geweest slechts een loon toe van 70% van het overeengekomen salaris.
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof merkt op dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord geen beroep doet op bepalingen uit de genoemde CAO. In de arbeidsovereenkomst is ook expliciet opgenomen dat geen CAO van toepassing is. De arbeidsovereenkomst bevat geen beding waarin is bepaald dat bij ziekte aanspraak bestaat op doorbetaling van meer dan het wettelijk vastgestelde deel van het overeengekomen loon. Voorshands is dan ook niet gebleken dat [geïntimeerde] over de periode van ziekte aanspraak kon maken op meer dan 70% van het overeengekomen loon. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij zich op 12 augustus 2014 beter heeft gemeld. Dat komt overeen met de beëindiging van de Ziektewetuitkering per die datum (prod. 4 appeldagvaarding), zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat hij per die datum hersteld was en vanaf die datum recht had op het volledig loon. Grief 5 slaagt, voor wat betreft de loonvordering over de periode van arbeidsongeschiktheid, en het bestreden vonnis kan dan ook op het punt van de omvang van de loonbetalingsverplichting niet in stand blijven. Omdat in de dagvaarding in eerste aanleg al is aangevoerd dat het loon tot 13 juli 2014 is voldaan, zal het hof de loonvordering toewijzen vanaf 14 juli 2014 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst door tijdverloop is geëindigd (op 13 november 2014).
        
      
      
        6.10.1.
        De beslissing om [appellant] te veroordelen tot afgifte van loonstroken vanaf 13 juni 2014 en de jaaropgave 2013, alsmede beslissing om daaraan een dwangsom te verbinden heeft [appellant] aangevochten met grief 6. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij ten tijde van het wijzen van het vonnis al de beschikking had over de jaaropgaaf 2013. Voorts heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat hij inmiddels ook in het bezit is van de bedoelde loonstroken, dat dwangsommen niet zijn verbeurd en dat [appellant] daarom, al met al, geen belang heeft bij deze grief. 
        
      
      
        6.10.2.
        Het hof volgt [geïntimeerde] in zijn verweer. [appellant] beoogt met zijn grief niet de ongedaanmaking van de opgelegde veroordeling tot afgifte van stukken. Nu blijkens mededeling van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord uitvoering is gegeven aan de veroordeling op dit punt, [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd en de grief niet strekt tot ongedaanmaking (teruggave van de verstrekte stukken), heeft [appellant] geen belang meer bij beoordeling van de grief. Overigens zal het hof – dat, zoals hierna aan de orde zal komen, het gehele vonnis zal vernietigen en de veroordeling opnieuw zal formuleren - dit onderdeel van de vorderingen in eerste aanleg niet toewijzen, omdat [geïntimeerde] al in het bezit is van bedoelde stukken en dus geen belang meer heeft bij de verlangde voorzieningen.
        
      
    
    
      6.11.
      
        Grief 7 is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de wettelijke verhoging.
        De verhoging van artikel 7:625 BW dient als prikkel voor werkgevers om tijdig het aan een werknemer toekomende loon uit te betalen. Voorshands is in dit geding aannemelijk dat het onbetaald blijven van het loon geheel in de risicosfeer ligt van [appellant].
        Dat de financiële positie van [appellant] slecht is, vormt op zich geen reden om de verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen. De enkele omstandigheid dat een faillissementsrekest tegen [appellant] is ingediend rechtvaardigt overigens nog niet de slotsom dat de financiële positie van [appellant] zo slecht is dat toewijzing van de volledige verhoging zou leiden tot een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook de geproduceerde cijfers geven het hof geen aanleiding tot een dergelijk oordeel. [appellant] heeft wel terecht aangevoerd dat er geen reden was om de wettelijke verhoging toe te wijzen over de periode 13 juni 2014 tot en met 13 juli 2014, omdat hij toen het loon tijdig heeft betaald. Het vorenstaande betekent dat grief 7 deels faalt en deels slaagt.
      
      
    
    
      6.12.
      Nu grieven 5 en 7 deels slagen dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dient het hof een aangepaste veroordeling uit te spreken. Voor zover [geïntimeerde] inmiddels meer mocht hebben ontvangen dan door het hof wordt toegewezen, dient hij het meerdere terug te betalen. De daarop gerichte vordering van [appellant] is toewijsbaar, met inbegrip van de mee gevorderde wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd. Mochten er ter uitvoering van het bestreden vonnis executiekosten zijn gemaakt, dan volgt uit het voorgaande dat die in elk geval voor het wél verschuldigde loonbedrag niet ten onrechte zijn gemaakt, zodat het hof geen gronden aanwezig acht om [geïntimeerde], zoals [appellant] ook heeft gevorderd, te veroordelen tot vergoeding van ten laste van [appellant] gebrachte executiekosten.
      
    
    
      6.13.
      Hoewel [appellant] ten aanzien van de omvang van de loonverplichting in het gelijk wordt gesteld, is het hof van oordeel dat hij toch als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd. Op het principiële punt van het bestaan van een verplichting tot doorbetaling van loon wordt hij immers in het ongelijk gesteld en wordt hij veroordeeld tot betaling daarvan. Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslist wordt dan ook als na te melden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen 70% van het overeengekomen loon ad € 1.805,00 bruto per maand vanaf 14 juli 2014 tot 12 augustus 2014 en, vanaf 12 augustus 2014 tot 13 november 2014, tot betaling van het overeengekomen loon ad € 1.805,00 bruto, vermeerderd met alle over de periode van 13 juni 2014 tot 13 november 2014 verschuldigd geworden emolumenten, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie;
    
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onbetaald gebleven loon vanaf 14 juli 2014, te berekenen vanaf de respectievelijke vervaldata;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente over de hiervoor vastgestelde bedragen, te berekenen vanaf de dag waarop zij opeisbaar zijn geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis ter zake verschuldigd loon en/of wettelijke verhoging meer of anders dan hierboven is bepaald aan [geïntimeerde] mocht hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 181,24 aan verschotten en op € 600,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 308,= aan verschotten en op € 948,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders door partijen gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer