ECLI:NL:OGHACMB:2021:141, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-06-2021, CUR2020H00136
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: tweede fase wanbeleid bij emissies verwatering belang minderheidsaandeelhouder geen ontslag trustkantoor als bestuurder geen vernietiging emissiebesluiten

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
  Registratienummer:  CUR2020H00136
  Uitspraak: 22 juni 2021
  
    GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
    
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
  
  
    B E S C H I K K I N G   
    
    
      in de zaak ex artikel 2:282 BW (tweede fase enquête-procedure) van
      
        de rechtspersoon naar vreemd recht 
      
        BAB-AL MUSTAQBAL REAL ESTATE CO., 
      
      gevestigd in Koeweit-stad, Koeweit,
      verzoekster,
      gemachtigden: mrs. C. de Bres en P.M. Noordhoek,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
       CORDIAL N.V.,
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        TURNHAM N.V.,
      beiden gevestigd in Curaçao,
      verweersters, 
    
    3. de besloten vennootschap
    
      
        INTERTRUST (CURAÇAO)  B.V.,
      gevestigd in Curaçao, 
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, 
    
    4. de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      
        MAHMOUD HAIDER & SONS TRADING & CONTRACTING CO.,
      gevestigd in Koeweit,
      belanghebbende,
      gemachtigden: mrs. M.W.J.H. Welten en I. Spigt. 
    
    
    
      Partijen worden hierna achtereenvolgens ook Bab (verzoekster), Cordial (verweerster sub 1), Turnham ( verweerster sub 2 ), de vennootschappen (Cordial en Turnham gezamenlijk), Intertrust (verweerster sub 3), Cordial c.s. (Cordial, Turnham en Intertrust gezamenlijk) en MHS (belanghebbende) genoemd. 
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij beschikking van 23 januari 2018 heeft het Hof - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 10 augustus 2018 is mr. S.M. Bartman (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker zoals bedoeld in voormelde beschikking. 
      
    
    
      1.3
      Het onderzoeksverslag (hierna: het Verslag) is op 11 februari 2020 ter griffie gedeponeerd in de zin van artikel 2:279 lid 1 BW.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft Bab op 2 april 2020 (per email, in verband met de toen geldende Corona-maatregelen) en op 12 mei 2020 ter griffie een verzoekschrift ex artikel 2:282 BW ingediend, met producties. In dat verzoekschrift heeft Bab het Hof verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat uit het Verslag blijkt van wanbeleid bij Cordial en Turnham en dat Intertrust en MHS daarvoor verantwoordelijk zijn en daarbij enkele nader omschreven (hierna onder 2 weer te geven) voorzieningen te treffen.
      
    
    
      1.5
      Op 6 juli 2020 is ter griffie (en op 3 juli 2020 is per e-mail) een verweerschrift met producties ingekomen waarin de vennootschappen en Intertrust verweer hebben gevoerd tegen de verzoeken van Bab, met als conclusie dat het Hof ten aanzien van het wanbeleid de beslissing zal nemen die het geraden acht, maar daarbij geen voorzieningen zal treffen, anders dan een eventuele aanwijzing tot inrichting van de jaarrekening met betrekking tot de voorzieningen en/of eventuele andere voorzieningen die Intertrust in staat stellen als bestuurder zelf de maatregelen te nemen die het Hof aangewezen mocht achten, kosten rechtens.
      
    
    
      1.6
      Op diezelfde data en op dezelfde wijze is een verweerschrift met producties van MHS ontvangen. Haar verweer mondt uit in de conclusie dat het Hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Bab niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Bab in alle kosten van de procedure, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      1.7
      Op 15 december 2020 is de zaak mondeling behandeld, waarbij in Curaçao de vennootschappen en Intertrust zijn verschenen bij hun gemachtigde en Y. Peters, Account Manager Legal bij Intertrust en MHS bij mrs. Welten en Spigt. Bab was ook vertegenwoordigd door haar gemachtigde, via een videoverbinding met Bonaire. Eveneens via videoverbindingen aanwezig waren (namens de vennootschappen en Intertrust) D. Henning, werkzaam bij PWC Duitsland, en R. Wieriks, van Grant Thornton.  
      
    
    
      1.8
      Vervolgens is beschikking aangezegd, nader bepaald op vandaag.
      
      
      
        
          2. 	De beoordeling
        
      
      
    
    
      2.1
      Ingevolge artikel 2:282 BW kan het Hof, indien naar zijn oordeel uit het Verslag blijkt dat sprake is van wanbeleid, dat op verzoek van een belanghebbende vaststellen (lid 1) en het kan daarbij, in aansluiting op die vaststelling, de door de wet toegelaten voorzieningen treffen indien daarom is verzocht en het Hof deze voorzieningen op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (lid 3). 
      
    
    
      2.2
      Bab heeft voornoemde vaststelling verzocht, met daarbij de volgende voorzieningen:
      
        
          het ontslag van Intertrust als bestuurder van Cordial en Turnham;
        
        
          de benoeming van een tijdelijk statutair bestuurder bij Cordial en Turnham voorlopig voor de duur van drie jaar na de beschikking;
        
        
          voor het geval de voorziening onder a niet zou worden getroffen: de bepaling dat de tijdelijk bestuurder een doorslaggevende stem zal hebben ter zake van alle bestuursbesluiten;
        
        
          e vernietiging van de Emissiebesluiten;
        
        
          de vernietiging van alle besluiten van het bestuur en de AvA van Cordial en Turnham tot het opmaken en goedkeuren van de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017;
        
        
          de vernietiging van alle na 1 januari 2010 door de AvA genomen besluiten strekkende tot de decharge van Intertrust ter zake van haar functioneren als bestuurder van Cordial en Turham;
        
        
          zodanige andere voorziening als het Hof geraden acht gelet op het te constateren wanbeleid en op de noodzaak de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder adequaat te beschermen.
        
      
      
    
    
      2.3
      Vooropgesteld wordt dat uit de wet(sgeschiedenis), alsmede uit de ook hier te lande richtinggevende rechtspraak van de Amsterdamse Ondernemingskamer en de Hoge Raad kan worden afgeleid dat als wanbeleid onder meer geldt: het handelen van de vennootschap - op te vatten als het aan haar toe te rekenen handelen van haar organen en functionarissen - in strijd met beginselen van verantwoord ondernemerschap bij het voeren van de met de vennootschap verbonden onderneming. Wanbeleid kan mede betrekking hebben op het (onvoldoende) functioneren van de vennootschap als rechtspersoon. De redelijkheid en billijkheid die geldt in de verhouding tussen de vennootschap en degenen die bij haar organisatie betrokken zijn (artikel 2:7 BW) speelt daarbij mede een rol en kan onder omstandigheden aanleiding geven tot een bijzondere zorgplicht om ten behoeve van een minderheidsaandeelhouder te waken voor misbruik van meerderheidsmacht.  Het wanbeleid behoeft geen structureel karakter te vertonen. Ook een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, met name indien zij tot voor de onderneming zeer schadelijke gevolgen heeft geleid. De schending van een vennootschaps-rechtelijke norm is op zichzelf niet voldoende; zij dient (ernstig) verwijtbaar te zijn. Een impasse - verstoorde verhoudingen die het bestuur belemmeren - kan, zeker wanneer deze de continuïteit van de onderneming bedreigt, wanbeleid opleveren. Voor de beoordeling ex artikel 2:282 BW vormt het Verslag het wettelijk noodzakelijke aanknopingspunt; het Hof is daaraan echter niet gebonden en het oordeel dat sprake is van wanbeleid mag ook mede worden gebaseerd op hetgeen verder in de procedure is gesteld en gebleken.
      
    
    
      2.4
      De bij eenmaal geconstateerd wanbeleid toegelaten voorzieningen zijn limitatief opgesomd in de artikelen 2:283 juncto 2:276 lid 3 BW. De in die artikelen neergelegde regeling strekt ertoe het Hof ruime bevoegdheden te verschaffen teneinde hem in staat te stellen aan het wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken. Niet de schuldvraag, maar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is bepalend voor de vraag of, en zo ja, welke, voorzieningen moeten worden getroffen of gecontinueerd. Een praktisch belangrijke - want het sanctiearsenaal aanzienlijk vergrotende - bevoegdheid is die om de gevolgen van de getroffen voorzieningen te regelen.
    
    
      2.5
      Het onderzoek en de daaruit door de onderzoeker in het Verslag getrokken conclusies zijn toegespitst op vier hierna afzonderlijke te bespreken onderwerpen (in het Verslag samengevat weergegeven op bladzijde 10 en 11 onder a tot en met d).
      
    
    
      2.6
      
        De tekortkomingen die de onderzoeker signaleert waar het gaat om het 
        jaarlijks houden van een AvA, het tijdig opmaken van jaarstukken en het aanbieden daarvan aan de aandeelhouders zijn serieus, maar verdienen in de gegeven omstandigheden nog niet de kwalificatie wanbeleid. Dat geldt ook voor het verwijt dat de bestuurder Intertrust zich bij het opstellen van de jaarstukken te eenzijdig heeft verlaten op interne informatie, voor zover al juist, afkomstig van de – net als MHS - door leden van de familie Haider beheerste dochtervennootschap PVG-9. Ook de hier door de onderzoeker geconstateerde gebrekkige informatievoorziening geeft geen blijk van een zodanig ernstige en verwijtbare onzorgvuldigheid jegens Bab als minderheidsaandeelhouder dat het odium wanbeleid op zijn plaats is. Vaststaat dat het tussen de achterliggers van Bab en MHS lange tijd usance is geweest om elkaar informeel van informatie te voorzien zonder dat Intertrust daarin een rol van betekenis speelde. Dit verklaart mogelijk ook deels waarom Bab zich geruime tijd niet over (het uitblijven van) de jaarrekeningen en het onregelmatig houden van AvA’s heeft beklaagd. Ook speelt mee dat niet alle informatieverzoeken bij Intertrust zijn terechtgekomen, althans aan Intertrust gericht zijn geweest.  Geconstateerd wordt overigens dat Intertrust zich de door de onderzoeker geuite kritiek ter harte lijkt te hebben genomen en blijk geeft van verbetering. 
      
      
    
    
      2.7
      Ten aanzien van de lening ad US$ 2.6 miljoen die Bab zegt te hebben verstrekt geldt dat de onderzoeker het bestaan daarvan niet heeft kunnen vaststellen en dat uit hetgeen wat Bab in deze procedure naar voren heeft gebracht ook niet aanstonds blijkt dat de Vennootschappen het bestaan van een dergelijke lening of betaling tot het gestelde bedrag hadden behoren te erkennen. Het had op de weg van Bab gelegen om het bestaan van deze omstreden lening door de (internationaal) bevoegde rechter te doen vaststellen en zij heeft daarvoor ruim de tijd gehad. Het door de onderzoeker geconstateerde verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen, is daarom evenmin voldoende om wanbeleid te kunnen aannemen. 
      
    
    
      2.8
      De forse afwaardering in de jaarverslagen, en de daaraan ten grondslag liggende omvangrijke voorzieningen zijn eveneens in het onderzoek betrokken. De kritische conclusies die de onderzoeker hier trekt zijn – naar hijzelf ook erkent - niet gebaseerd op grondig onderzoek of advies van een accountant. De nadere toelichting zoals die mede ter zitting is gegeven, brengt het Hof tot de overtuiging dat deze keuzes - naar de relevante accountancy maatstaven - op zijn minst goed verdedigbaar zijn geweest. Gelet op dat laatste ziet het Hof ook hier geen grond om wanbeleid vast te stellen. In de uitkoopprocedure zal de marktwaarde van de aandelen worden bepaald. De verslagrechtelijke  waardering in de jaarrekeningen is daarbij niet bindend en wat dat aangaat is Bab daardoor ook niet geschaad. 
      
    
    
      2.9
      Ook in onderlinge samenhang bezien geven de weliswaar kritische bevindingen over deze drie onderwerpen nog geen aanleiding tot de conclusie dat Intertrust zo (ernstig) verwijtbaar is tekortgeschoten in haar bestuurstaken dat het als wanbeleid moet worden gekenschetst. Hoewel voor een trustkantoor als bestuurder in beginsel geen andere maatstaven gelden dan voor een “gewone” bestuurder, weegt in dit geval toch ook mee dat het gaat om een trustkantoor als bestuurder van twee topholdings met twee grote investeerders op afstand die behoorlijk aan elkaar gewaagd lijken te zijn en (zonder dat is gebleken dat Intertrust dat toen al wist) elders reeds de nodige conflicten uitvochten. De greep die de familie achter MHS had en heeft op de dochtervennootschap PVG-9 waarin het voornaamste activum van de groep, het hotel, zich bevindt, in combinatie met de zeggenschaps-verhoudingen binnen de Vennootschappen maakten dat de betrokkenen, met name Intertrust als bestuurder, alert dienden te zijn op het gevaar van machtsmisbruik, maar de realiteit was in die verhoudingen ook dat de mogelijkheden die Intertrust had om effectief in te grijpen zeer beperkt, zo niet non-existent waren. Dit alles is zeker geen vrijbrief voor volledige inertie, maar het is wel een factor die bij het beoordelen van het handelen van Intertrust en de ernst van de aan haar te maken verwijten dient te worden betrokken.
      
    
    
      2.10
      Dan is er ten slotte de gang van zaken rond de emissie in 2010, de kwestie waarom het allemaal lijkt te zijn begonnen. 
      
    
    
      2.11
      Op dit punt worden in hoofdstuk 3 van het Verslag zeer kritische noten gekraakt. Het Hof ziet geen aanleiding deze deskundige bevindingen, die de onderzoeker heeft toegespitst op de rol van de bestuurder, in twijfel te trekken en zal daarvan uitgaan, met een enkele nuancering zoals die naar aanleiding van het partijdebat in de tweede fase moet worden aangebracht. Op grond van deze bevindingen en nuanceringen kan de conclusie geen andere zijn dan dat er zeer onzorgvuldig met de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder is omgegaan. 
      
    
    
      2.12
      Zo had Intertrust, in de wetenschap dat de emissies het aandelenbelang van Bab - een minderheidsaandeelhouder met slechts beperkte toegang tot de relevante informatie die zich wel bij MHS bevond - aanzienlijk zouden doen verwateren, meer werk moeten maken van de door Bab opgeworpen vragen en zich ervan moeten verzekeren dat Bab over de door haar gewenste informatie beschikte; zowel die over de financiële situatie van de groep, in het bijzonder die van PVG-9 en de actuele waarde van het in die vennootschap ondergebrachte hotel, als die over de door MHS in te brengen vordering. Niet uit te sluiten valt dat het (naar het lijkt door MHS bevorderde) gebrek aan informatie, waartegen Intertrust niet heeft opgetreden, Bab op een achterstand heeft geplaatst. Mogelijk heeft dat Bab ook beperkt in haar mogelijkheden om - zoals toch voor de hand had gelegen – de emissiebesluiten meteen (dat wil zeggen binnen de vervaltermijn van een half jaar) te laten vernietigen op de grond dat de inbreng van MHS en de waarde van de groep niet afdoende was aangetoond. Of het informatietekort steeds zo groot was als Bab het doet voorkomen is overigens maar de vraag. Zo roept de (niet aan Intertrust gerichte) brief van 23 juni 2009 (productie 24 bij inleidend verzoekschrift) de vraag op of Bab destijds het Eurohypo-rapport niet reeds in haar bezit had. Het verzuim van Intertrust wordt echter niet weggenomen ingeval achteraf blijkt dat Bab langs andere weg al over een of meer van de stukken was komen te beschikken. 
      
    
    
      2.13
      Voorts had bij deze emissie, waarin Bab niet zou participeren, een objectieve waardering moeten worden gevraagd. Daartoe gaven de door Bab geuite bezwaren ook voldoende aanleiding, al moet aan MHS en Intertrust worden toegegeven dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat Bab om een dergelijk onderzoek heeft gevraagd of dat zij de emissieprijs expliciet aan de orde heeft gesteld. Op dit punt had Intertrust echter ook een eigen verantwoordelijkheid. Indien, zoals MHS heeft aangevoerd, de urgentie van de emissie een dergelijk tijdrovend onderzoek niet toestond, had een voorwaardelijke waardering of een andere voorziening in de rede gelegen. Zoals de onderzoeker vaststelt, mocht Intertrust er niet op basis van de haar verschafte gegevens op voorhand van uitgaan dat de waarde van de groep, en in het bijzonder de waarde van het in PVG-9 ondergebrachte hotel, zodanig was dat het aanhouden van de nominale prijs van NAf 1,- gerechtvaardigd was. Dat deze waarde bij eerdere gelegenheden – zoals de aankoop van die aandelen door Bab zelf - leidend was geweest kan de handelwijze van Intertrust niet billijken omdat deze gelegenheden – zoals Intertrust en MHS ook niet werkelijk en gemotiveerd hebben weersproken - niet vergelijkbaar waren met deze emissie.
      
    
    
      2.14
      Ten slotte heeft Intertrust toegestaan dat de emissie werd uitgevoerd zonder dat een volledig sluitende documentatie van de inbreng van MHS voorhanden was. Welke stukken in dat verband noodzakelijk en beschikbaar waren geweest is ook in de tweede fase een punt van discussie gebleven, maar de situatie was toen – in 2010 - niet duidelijker dan die nu is. Het bestaan van de inbreng is nog steeds niet met zekerheid komen vast te staan. De conclusie van de onderzoeker dat Intertrust niet tot emissie had mogen overgaan is in zoverre niet aangetast.
      
    
    
      2.15
      De hiervoor besproken omissies zijn Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten. Mede gelet op verhoudingen tussen de beide aandeelhouders - die waren (zo moet Intertrust op grond van de correspondentie en het verloop van AvA hebben gemerkt) kort voor de emissies al zeer gespannen en gekenmerkt door wederzijds wantrouwen, mogelijk vanwege overgeërfde geschillen uit andere projecten en/of de weigering van Bab om mee(r) te financieren - kan ook zonder gratuite wijsheid achteraf worden geoordeeld dat Intertrust kritisch(er) had behoren toe zien op deze emissies. Emissies waaraan Bab als minderheidsaandeelhouder niet deelnam en waarbij de informatie waarop de emissieprijs werd gebaseerd en de inbreng werd geaccordeerd (vooral) afkomstig waren van aan de meerderheidsaandeelhouder gelieerde partijen. Informatie waarover Bab bovendien zei niet te beschikken. Met deze passieve houding heeft Intertrust toegelaten dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren. Dat is voldoende om de gang van zaken rond de emissies in 2010 te veroordelen als wanbeleid, zeker omdat het geen incident betreft, maar juist past in een patroon van lijdelijkheid aan de kant van Intertrust. Dat de vennootschap als zodanig door deze lankmoedigheid niet is benadeeld - behoudens wellicht een nog verdere verslechtering van de verhouding, leidende tot een procedure als de onderhavige en de daarmee gepaard gaande kosten – staat aan dat oordeel niet in de weg. De eerdere constatering dat Intertrust als trustbestuurder weinig invloed en pressiemiddelen had, en dat het binnen de Vennootschappen wel vaker zo toeging, neemt niet weg dat Intertrust hier een eigen verantwoordelijkheid had. Als zij die niet kan nemen, moet zij daar - als het menens wordt en een zo wezenlijke kwestie zich aandient - consequenties aan verbinden en opstappen.
      
    
    
      2.16
      Het Hof zal derhalve de door Bab verzochte vaststelling, beperkt tot de periode van de emissie, opnemen in het dictum. 
      
    
    
      2.17
      Bij die vaststelling van wanbeleid komen nu de door Bab verzochte voorzieningen aan de orde.
      
    
    
      2.18
      Het wanbeleid bij de emissies en de eerdere serieuze tekortkomingen van Intertrust zijn op zichzelf wellicht voldoende om Intertrust als bestuurder te doen vervangen. Intertrust heeft echter over de gehele linie ervan blijk gegeven haar taken binnen deze Vennootschappen nu serieuzer te nemen: zij stelt zich inmiddels aanmerkelijk actiever op. Van partijdigheid op grond waarvan Bab Intertrust niet meer kan vertrouwen is in het onderzoek, bij alle harde kritiek, niet gebleken. Het Verslag wijst op gemakzucht en meegaandheid in het verleden – afgaan op de meerderheidsaandeelhouder is immers de weg van de minste weerstand - maar niet op een parti-pris of een verstrengeling van de financiële belangen van Intertrust met die van MHS. Het Hof vertrouwt erop dat de boodschap van deze enquêteprocedure bij Intertrust voldoende duidelijk is aangekomen en dat het herstel blijvend zal zijn. De voorzieningen onder 2a, b en c zullen daarom worden geweigerd.
      
    
    
      2.19
      Mede gelet op wat onder rov. 2.8 is overwogen over de afwaardering zijn er te weinig aanknopingspunten voor de conclusie dat de recente jaarrekeningen zodanig ondeugdelijk waren dat de besluiten tot het opmaken en vaststellen daarvan vernietigd dienen te worden. Dat verzoek zal dan ook worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het complementaire verzoek met betrekking tot de dechargebesluiten. Alleen de decharge over het jaar 2010 zal vanwege het geconstateerde wanbeleid bij de emissies worden vernietigd in verband met de mogelijkheid dat Bab zou willen proberen Intertrust aansprakelijk te stellen. 
      
    
    
      2.20
      Voor vernietiging van de emissiebesluiten zijn de grove procedurele verzuimen – het wanbeleid – geen toereikende grond. Het belang van de Vennootschappen is door de wijze van emitteren niet (wezenlijk) geschaad en het is ook niet in het belang van de Vennootschappen om die besluiten na al die jaren nog te vernietigen. Verbetering van de verhoudingen is van een dergelijk ingrijpen niet te verwachten en de uitkoop van Bab is aanstaande. Het gaat dan al met al om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Voor zover dat belang gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure al reden zou kunnen zijn om een dergelijke voorziening te treffen als het belang van de Vennootschappen daarmee niet is gediend, geldt dat vooralsnog ook geenszins vaststaat dat het belang van Bab werkelijk is tekortgedaan. In dat verband wordt nog het volgende overwogen.
      
    
    
      2.21
      Wat betreft het realiteitsgehalte van de inbreng van MHS heeft de onderzoeker weliswaar zijn beredeneerde twijfels geuit, en concludeert hij dat Intertrust zonder nadere informatie niet tot emissie had mogen overgaan, maar dat deze inbreng er niet is geweest stelt hij niet vast en heeft hij gelet op de scope van zijn onderzoek ook niet kunnen vaststellen. Ook het partijdebat in de enquêteprocedure in beide fases geeft die duidelijkheid niet: er is reden tot twijfel, maar voor een pertinent oordeel ontbreken voldoende gegevens. Een beslissing over het bestaan van de lening en de geldigheid van de cessie van de ter zake van deze kwestie  internationaal bevoegde rechter aan de hand van het recht dat die kwestie beheerst, is niet gevraagd. Niet door MHS maar ook niet door Bab, zodat deze vragen vooralsnog (te zeer) onbeantwoord zijn gebleven.
      
    
    
      2.22
      Dat geldt mutatis mutandis ook voor de vraag of in 2010 de juiste emissieprijs is gehanteerd. In zijn Verslag concludeert de onderzoeker op basis van de door hem geloofwaardig geachte taxatie van de boekwaarde van PVG-9 door JLL per  1 april 2013 ad Euro 157 miljoen en het (eerst) in het kader van het onderzoek aan de onderzoeker overgelegde taxatierapport van de bank die PVG-9 destijds financierde (exploitatiewaarde per 1 juni 2008: Euro 116 miljoen) een door hem niet te verklaren verschil met de boekwaarde van Euro 95,5 miljoen waarvan bij de emissies is uitgegaan. De conclusie dat de emissieprijs te laag is geweest, en dat MHS voor haar inbreng dus minder aandelen had mogen krijgen, is in het Verslag niet getrokken en die conclusie valt op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken. Anderzijds is, in weerwil van wat MHS wil doen geloven, met het PWC-onderzoek (blz. 60) ook nog geenszins het bewijs geleverd dat de aandelen in 2010 niets waard waren.
      
    
    
      2.23
      
        Bij alle gerezen en bevestigde twijfels biedt het Verslag dus niet zodanig 
        sterke aanwijzingen van Bab als minderheidsaandeelhouder dat vernietiging van de besluiten de gerechtvaardigde en aangewezen sanctie is, een sanctie waarmee de inbreng van MHS wordt ontkend en de oude verhoudingen worden hersteld, dit nog los van de consequenties die dat zou kunnen hebben waar het gaat om de bank en eventuele andere derden. Bab heeft ook niet, althans onvoldoende, gemotiveerd dat het vragen van deze vergaande voorziening de enige manier is waarop zij haar recht kan halen.
      
      
    
    
      2.24
      Een gecontroleerde vernietiging zoals MHS die (maar dan “contractueel”; nummer 4.38 van haar verweerschrift in de tweede fase) heeft gesuggereerd biedt evenmin soelaas: Bab de kans geven alsnog te participeren heeft geen zin omdat zij daartoe niet verplicht is en ook niet bereid, tenzij wellicht tegen inbreng van haar eigen beweerde vordering waarvan - bij de huidige stand van zaken - geen sprake kan zijn. Partijen zullen elkaar, voorzien van de bevindingen van de onderzoeker en de constatering van wanbeleid, moeten proberen te vinden in een voor alle betrokkenen aanvaardbare uitkoopprijs. In dat verband zouden de bevindingen in deze enquêteprocedure aanleiding kunnen zijn om de groepswaarde ten tijde van de emissies alsnog door een onafhankelijke deskundige te laten taxeren om zo te voorkomen dat Bab te weinig voor haar aandelen krijgt. Afgaande op het PWC rapport is echter niet uitgesloten dat de waarde van de aandelen nihil zal blijken te zijn, hetgeen het belang bij het treffen van de door Bab gewenste voorzieningen nog verder ondergraaft. 
      
    
    
      2.25
      De verzoeken zullen dus deels worden toegewezen en deels worden afgewezen. Bij die uitkomst is voor een kostenveroordeling in de tweede fase geen aanleiding. Het onderzoek was gerechtvaardigd en de kosten daarvan blijven voor rekening van de Vennootschappen.
      
      
    
  
  
    B E S L I S S I N G
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      stelt vast dat uit het Verslag blijkt dat de gang van zaken rond de emissies in 2010 getuigt van wanbeleid bij Cordial N.V. en Turnham N.V.;
    
    
    
      vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial N.V en van Turnham N.V. om Intertrust als bestuurder voor het jaar 2010, waar het gaat om deze emissies, te dechargeren; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 22 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.