ECLI:NL:GHARL:2023:7839, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-09-2023, 200.330.288
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikelen 821 en 824 lid 1 Rv: vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen; 
      
      artikelen 223 lid 1  en 360 lid 2 Rv; verzoeken om schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en voorlopige voorzieningen afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem                                                                            
    
    
    
      afdeling civiel recht						
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.330.288/02 en 03
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 543220)    
    
    
    
      
        beschikking van 19 september 2023 op de verzoeken tot schorsing en het treffen van voorlopige voorzieningen
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      woonplaats [woonplaats1] ,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.H. Six-van der Werf in Soest,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      woonplaats [woonplaats2] ,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. C.M. Schouten in Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 april 2023 en 10 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Het hof zal de beschikking van 10 juli 2023 hierna ‘de bestreden beschikking’ noemen. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang: 
    
    1. de moeder gelast om samen met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [woonplaats2] , [plaats1] ,
    
      
        [plaats2] , [plaats3] , [plaats4] , [plaats5] , [plaats6] , [plaats7] ,
      
        [plaats8] , [plaats9] , [plaats10] , [plaats11] of [plaats12] , waarbij heeft te gelden dat de moeder met [de minderjarige] uiterlijk op 1 januari 2024 feitelijk weer in één van deze gemeenten haar woonplaats dient te hebben;
    
    2. een zorg- en vakantieregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld, en
    3. één en ander op straffe van een door de moeder aan de vader te betalen
    
      dwangsom van € 250,- met een maximum van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de
      moeder de daar genoemde verplichtingen ter zake de terugverhuizing, de zorgregeling en de
      vakantieregeling niet nakomt, tenzij partijen in onderling overleg afwijkende afspraken
      maken,
      en deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep met betrekking tot het verzoek tot schorsing en voorlopige voorzieningen
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing en voorlopige voorzieningen met producties, ingekomen op 26 juli 2023;
      - het verweerschrift tevens verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen met producties;
      - een journaalbericht van mr. Schouten van 30 augustus 2023 met aanvullende verzoeken voorlopige voorzieningen en twee producties;
      - het verweerschrift van mr. Six-van der Werf op de verzoeken van de vader van 30 augustus 2023 met producties;
      - een mailbericht van mr. Schouten van 1 september 2023 met producties;
      - een mailbericht van mr. Van Schip van 1 september 2023 met een productie:
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 4 september 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      - de moeder, bijgestaan door mr. I. van Schip, kantoorgenote van mr. Six-van der Werf;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
      De raad voor de kinderbescherming was met bericht vooraf niet aanwezig. 
    
  
  
    
      3
      3.	De omvang van het geschil
    
    
      
        verzoek van de moeder over de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling
      
    
    
    
      3.1
      In het petitum van het verzoekschrift van de moeder is, voor zover hier van belang, de volgende tekst opgenomen:  
      
      
        
          “BIJ WIJZE VAN VOORLOPIGE VOORZIENING EX ARTIKEL 223 RV de door de rechtbank opgelegde zorgregeling te wijzigen, althans te schorsen en in plaats daarvan de navolgende regeling vast te stellen voor de duur van het geding (…)”
        
      
      
      
        Anders dan de advocaat van de moeder op de mondelinge behandeling heeft betoogd, is hiermee geen verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de zorgregeling ingediend, maar een wijziging (primair) dan wel schorsing (subsidiair) van de zorgregeling in het kader van voorlopige voorzieningen. Ook in het lichaam van het verzoekschrift valt niet op te maken dat is verzocht om een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de zorgregeling. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking een uitgebreide zorg- en vakantieregeling vastgesteld tussen de vader en [de minderjarige] . Om te komen tot een wijziging (en overigens ook van een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad) van deze zorgregeling dient de moeder in ieder geval feiten en omstandigheden te stellen die zouden moeten leiden tot een wijziging van deze regeling voor de duur van de procedure in de hoofdzaak. Nu zij dit heeft nagelaten komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling. Het hof zal het verzoek van de moeder dan ook afwijzen.
      
      
      
        
          verzoek van de vader over toevertrouwing/hoofdverblijf
        
      
    
    
      3.2
      De vader heeft verzocht om in het kader van voorlopige voorzieningen [de minderjarige] aan hem toe te vertrouwen dan wel het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen en in dat kader afgifte van [de minderjarige] aan hem met inzet van dwangmiddelen. Daarnaast heeft hij verzocht een zorgregeling tussen [de minderjarige] en de moeder vast te leggen.
      
    
    
      3.3
      Het hof zal de vader niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoeken tot het treffen van de voorlopige voorzieningen. Deze verzoeken voldoen niet aan de in de artikelen 821 samen met artikel 824 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) neergelegde eis van samenhang met de verzoeken in de hoofdzaak. Er is op dit moment immers geen procedure over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] aanhangig.
      
    
    
      3.3
      Daarmee resteert een beoordeling van:
      1. het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de beslissing tot terug verhuizing;
      2. het verzoek van de vader tot het opleggen van een hogere dwangsom in verband met naleving van de door de rechtbank vastgestelde plicht tot terugverhuizing, de zorg- en vakantieregeling.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de resterende verzoeken
    
    
      
        toetsingskader schorsing
      
    
    
    
      4.1
      Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      4.2
      
        Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Nu de rechtbank een gemotiveerde beslissing heeft gegeven ten aanzien van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de bestreden beschikking is alleen plaats voor een andere beslissing:
        i) als verzoeker feiten en omstandigheden heeft genoemd die na de uitspraak van de rechtbank zijn gebeurd of aan het licht zijn gekomen, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, of
        ii) als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust.
        Voor een belangenafweging is geen plaats.
      
      
      
        
          verzoek moeder schorsing van de werking van de beslissing tot terugverhuizing
        
      
      
    
    
      4.3
      De moeder stelt dat het in stand laten van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in het belang is van [de minderjarige] . Een terugverhuizing zou volgens de moeder zeer ingrijpend voor [de minderjarige] zijn, omdat zij dan binnen een korte periode in haar zeer korte leven twee keer moet verhuizen, en mogelijk, als de moeder in de hoofdzaak gelijk krijgt, nog een derde keer. Daarbij is de kans groot dat de huidige huurwoning van de moeder in [woonplaats1] dan al weer aan anderen zal zijn verhuurd.  
      
    
    
      4.4
      De vader voert gemotiveerd verweer. Volgens hem is niet voldaan aan de voorwaarden om de werking van de bestreden beschikking te schorsen. De moeder dient volgens hem niet-ontvankelijk verklaard te worden of haar verzoek moet worden afgewezen.  
      
    
    
      4.5
      Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 al overwogen dat de rechtbank de beslissing over de terugverhuizing van de moeder heeft gemotiveerd. Dat betekent dat in dit geval voor een belangenafweging geen ruimte is. Het hof kan dus alleen tot schorsing van de uitvoerbaarheid overgaan wanneer er sprake is van een kennelijke misslag of de moeder nieuwe feiten of omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. De moeder heeft niet dit niet gedaan. Voor zover de moeder dat in haar verweerschrift op de verzoeken tot voorlopige voorzieningen van de vader en op de mondelinge behandeling heeft gedaan, of nog had willen doen, is dat te laat. Het verzoek van de moeder om over te gaan tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de terugverhuizingsverplichting zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          toetsingskader voorlopige voorziening 
        
      
      
    
    
      4.6
      Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftprocedure.
      
    
    
      4.7
      Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevraagd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
      
      
        
          verzoek vader verhoging dwangsom in verband met nakoming terugverhuizing, zorg- en vakantieregeling
          
        
      
    
    
      4.8
      De vader verzoekt het hof de door de rechtbank opgelegde dwangsom te verhogen naar € 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder de verplichtingen met betrekking tot de terugverhuizing, de zorgregeling en de vakantieregeling niet nakomt, zonder maximum, met een maximum van € 300.000,-, of een door het hof te bepalen maximum. De door de rechtbank vastgestelde dwangsom is een onvoldoende prikkel gebleken omdat de moeder zich in ieder geval niet houdt aan de vastgestelde zorgregeling en zij liever de dwangsommen betaalt. De moeder heeft volgens de vader een goed inkomen, zodat alleen verhoging van de dwangsom zal kunnen leiden tot nakoming.
      
    
    
      4.9
      De moeder voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat zij de bestreden beschikking niet lichtvaardig naast zich neerlegt. Zij doet dit omdat volgens haar de uitvoering van de zorgregeling de belangen van [de minderjarige] schaadt. Het is niet zo dat zij zich betaling van de dwangsommen makkelijk kan veroorloven. Zij zal bij verhoging van de dwangsom in een financiële noodsituatie komen. Alleen al met zijn verzoek tot verhoging van de dwangsommen geeft de vader, aldus de moeder, aan geen oog meer te hebben voor proporties en de belangen van [de minderjarige] . 
      
    
    
      4.10
      
        Het hof stelt vast dat de moeder op 6 augustus 2023 € 734,70, op 14 augustus 2023 
        € 500,-, op 18 augustus 2023 € 750,-, op 22 augustus 2023 € 1.000,- en op 28 augustus 2023 
        € 750,- aan dwangsommen heeft betaald wegens niet nakoming van de zorg- en/of vakantieregeling. Op de mondelinge behandeling is namens de moeder herhaald dat zij nakoming van de zorgregeling niet in het belang van [de minderjarige] vindt en dat zij deze ook niet zal nakomen. Het hof rekent het de moeder zwaar aan dat zij blijft weigeren haar volledige medewerking aan de vastgestelde zorg- en vakantieregeling te geven. Het verweer van de moeder dat zij inmiddels in beperkte mate contact tussen de vader en [de minderjarige] toestaat doet daar niet aan af. Dat is pas anders als de vader het hier mee eens zou zijn. Dat is hier niet het geval. Op dit moment ligt er een door een rechter vastgestelde zorgregeling die de moeder dient na te komen.
        Aangezien de vastgestelde dwangsommen kennelijk voor de moeder onvoldoende prikkel tot nakoming zijn en de moeder ook niet duidelijk maakt waaruit de financiële noodtoestand bestaat wanneer het hof de dwangsom verhoogt, ziet het hof aanleiding tot verhoging van de door de rechtbank bepaalde dwangsom over te gaan, zoals hierna te melden. 
      
      
    
    
      4.11
      Het hof ziet tot slot in de weigerachtige houding van de moeder tot nakoming van de door de rechtbank vastgestelde zorg- en vakantieregeling en de beslissing van het hof op de thans door haar gedane verzoeken aanleiding het verzoek van de vader om haar te veroordelen in de proceskosten toe te wijzen. De door de moeder aan de vader te betalen proceskosten stelt het hof vast op € 2.366,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 1.183,- (tarief II)).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken, voor zover die betrekking hebben op de toevertrouwing/hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en zijn daaraan gekoppelde verzoeken tot afgifte van [de minderjarige] aan hem met de inzet van dwangmiddelen en een voorlopige zorgregeling voor de moeder;
    
    
    
      bepaalt dat de moeder voor iedere dag of dagdeel dat zij de in de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 juli 2023 genoemde verplichtingen met betrekking tot de terugverhuizing, de zorgregeling en de vakantieregeling niet nakomt, een opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000,- per overtreding, met een maximum van 
      € 50.000,-;
    
    
    
      veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de proceskosten van dit verzoek, aan de zijde van de vader begroot op € 2.366,-;
    
    
    
      wijst de verzoeken voor het overige af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S. Kuijpers, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 19 september 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.