ECLI:NL:RBDHA:2018:12280, Rechtbank Den Haag, 12-10-2018, C/09/557825 / KG ZA 18-818
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geen deugdelijke grond(en) voor aantasting van een na een aanbestedingsprocedure totstandgekomen overeenkomst. Een niet-inschrijver is ook belanghebbende en moet pro-actief handelen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/557825 / KG ZA 18-818 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        XEROX  (NEDERLAND) B.V.,
      
      te Breukelen,
      eiseres,
      advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      (ministerie van Justitie en Veiligheid),
      te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        RICOH NEDERLAND B.V.,
      
      te 's-Hertogenbosch,
      advocaten mrs. R.S. Damsma en L.E. Haanraadts te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Xerox', 'de Staat' en 'Ricoh'. Het ministerie van Justitie en Veiligheid zal hierna 'het Ministerie' worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging, met producties;
        -	de brief van Ricoh van 19 september 2018, met productie;
        -	de brief van de Staat van 20 september 2018, met producties;
        -	de op 21 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Ricoh heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Xerox en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Xerox en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Ricoh is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 15 augustus 2012 heeft het Ministerie de openbare Europese aanbesteding "Multifunctionals Hoog Volume" aangekondigd voor het sluiten van een overeenkomst betreffende het op huurbasis leveren van hoog volume kopieer- en afdrukapparatuur, inclusief bijbehorende (technische) dienstverlening (hierna 'de Aanbesteding 2012'). Ricoh heeft deze aanbestedingsprocedure gewonnen, waarna de betreffende overeenkomst met Ricoh is gesloten.
      
    
    
      3.2.
      In 2014 heeft het Ministerie een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd onder de naam "Levering en Sourcing van Grafische dienstverlening" met het oog op het sluiten van een overeenkomst betreffende (i) de levering van grafische producten op het gebied van print- en communicatiedrukwerk en (ii) de overname van personeel (hierna 'de Aanbesteding 2014'). Xerox heeft deze aanbesteding gewonnen, waarna op 2 december 2014 met haar de betreffende overeenkomst is gesloten.
      
    
    
      3.3.
      In 2016 is - na een aanbestedingsprocedure - aan Xerox gegund de rijksbrede opdracht "IWR 2016" voor het inrichten van generieke kopieer-, print- en scanvoorzieningen binnen de ICT-werkomgevingen van de betreffende deelnemers en het realiseren van rijksbreed printen en scannen (hierna 'de Aanbesteding 2016'). De betreffende raamovereenkomst is vervolgens op 30 juni 2017 gesloten met Xerox.
      
    
    
      3.4.
      Wegens het expireren op 1 november 2018 van de onder 3.1 bedoelde overeenkomst met Ricoh is het Ministerie op 26 april 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart onder de naam "Multifunctionals Hoog Volume", met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst betreffende het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionals met kopieer-, print- en scanfaciliteiten (zowel zwart/wit als kleur) op huurbasis, te leveren bij de betreffende deelnemers. (hierna 'de Aanbesteding 2018').
      
    
    
      3.5.
      Op de Aanbesteding 2018 hebben enkel Konica Minolta Business Solutions Nederland B.V. en Ricoh ingeschreven.
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 14 mei 2018 heeft Xerox aan het Ministerie verzocht de Aanbesteding 2018 te staken - kort gezegd - omdat deze in strijd is met de met Xerox gesloten overeenkomsten voortvloeiende uit de Aanbestedingen 2014 en 2016. Op 22 mei 2018 heeft het Ministerie aan Xerox bericht geen aanleiding te zien voor het staken van de Aanbesteding 2018.
      
    
    
      3.7.
      Xerox heeft op 3 juli 2018 het Ministerie gesommeerd de Aanbesteding 2018 te staken zolang de overeenkomst voorvloeiend uit de Aanbesteding 2016 van kracht is, aangezien de scope van de Aanbesteding 2018 valt binnen de scope van de overeenkomst van 30 juni 2017.
      
    
    
      3.8.
      Vervolgens heeft op 11 juli 2018 een bespreking plaatsgevonden tussen het Ministerie en Xerox naar aanleiding van de bezwaren van Xerox tegen de Aanbesteding 2018. Diezelfde dag heeft het Ministerie - per e-mail - het volgende bericht aan Xerox:
      
      
        
          "Graag wil ik u bedanken voor het gesprek van heden ochtend en u nogmaals verzoeken om het standpunt van uw cliënt voor maandag aan mij kenbaar te maken.
        
      
      
      
        
          In dat kader verneem ik eveneens graag of, en zo ja welke, juridische stappen uw cliënt nog wenst te ondernemen."
        
      
      
    
    
      3.9.
      Bij e-mailbericht van 13 juli 2018 heeft Xerox het volgende medegedeeld aan het Ministerie:
      
      
        
          "Volgend op ons gesprek op 11 juli jl. in de hiervoor kort aangeduide kwestie, bericht ik u als volgt.
        
      
      
      
        
          De toelichting die namens de aanbestedende dienst tijdens het overleg is gegeven, geeft voor cliënte geen aanleiding om haar visie op de ontstane situatie te wijzigen. Zij persisteert in haar standpunt dat de aanbesteding Multifunctionals Hoog Volume in strijd is met afspraken die in een eerdere overeenkomst met haar zijn gemaakt. Meer concreet constateert cliënte op basis van de namens de aanbestedende dienst, onder meer door de heer [A] , gegeven toelichting, dat de multifunctionals die thans onder de aanbesteding worden uitgevraagd zullen worden gebruikt ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden in een repro omgeving, om als zodanig grafische dienstverlening te leveren, hetgeen door de heer [B] werd bevestigd. De machines worden niet ingezet in de kantooromgeving nu daar multifunctionals met een maximale printcapaciteit van 70 pagina's per minuut worden geïnstalleerd, zo is namens de aanbestedende dienst bevestigd.
        
      
      
      
        
          Een en ander strijdt met de overeenkomst Levering en Sourcing Grafische dienstverlening die op 2 december 2014 tussen de Staat en cliënte is gesloten. Ik acht u met de aard en strekking van die overeenkomst bekend.
        
      
      
      
        
          In het licht van het voorgaande verzoek ik u met kracht van sommatie om het er alsnog toe te leiden dat de aanbesteding wordt gestaakt en gedurende de looptijd van voornoemde overeenkomst gestaakt zal blijven. Graag ontvang ik hierop uiterlijk vandaag om 16.00 uur een positieve bevestiging, bij gebreke waarvan cliënte zich vrij acht om zonder nadere aankondiging een kort geding aanhangig te maken."
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 21 juni 2018 heeft het Ministerie bekend gemaakt dat de Aanbesteding 2018 is gewonnen door Ricoh, met wie vervolgens - nadat op 12 juli 2018 de zogenoemde 'Alcateltermijn' was verstreken - op 19 juli 2018 de raamovereenkomst is gesloten.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Xerox vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom te:
        I.	verbieden om aan de te sluiten of reeds gesloten overeenkomst voortvloeiend uit de Aanbesteding 2018 uitvoering te geven;
        II. 	gebieden de uit de Aanbesteding 2018 voortvloeiende overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, voor zover deze inbreuk maakt op de scope van de tussen Xerox en het Ministerie gesloten overeenkomst van 2 december 2014;
        III.	gebieden de overeenkomst voortvloeiend uit de Aanbesteding 2014 deugdelijk na te komen, in die zin dat de opdrachten voor repro-werkzaamheden worden verstrekt aan Xerox in plaats van andere marktpartijen;
        een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Xerox - samengevat - het volgende aan.
        Tijdens de bespreking op 11 juli 2018 heeft het Ministerie toegezegd niet tot definitieve gunning van de door middel van de Aanbesteding 2018 beoogde raamovereenkomst te zullen overgaan voordat Xerox in verband met haar bezwaren tegen die aanbesteding een kort geding aanhangig heeft gemaakt en daarin een uitspraak is gedaan. Die toezegging is het Ministerie niet nagekomen. Het heeft immers op 19 juli 2018 de - aanbestede - raamovereenkomst met Ricoh gesloten zonder een uitspraak in kort geding af te wachten. Bovendien levert Xerox diensten uit hoofde van de - uit de Aanbesteding 2014 voortvloeiende - op 2 december 2014 met het Ministerie gesloten overeenkomst, die (deels) ook weer zijn uitgevraagd door middel van de Aanbesteding 2018. Als gevolg hiervan zal Xerox schade lijden en door haar - ingevolge de overeenkomst van 2 december 2014 - van de Staat overgenomen personeel moeten ontslaan. Een en ander brengt mee dat de Staat toerekenbaar tekort schiet in haar verplichtingen jegens Xerox, dan wel onrechtmatig handelt.
      
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Ricoh voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Ricoh vordert - kort weergegeven - het Ministerie te gebieden de tussen het Ministerie en haar gesloten overeenkomst die voortvloeit uit de Aanbesteding 2018 volledig en correct na te komen.
      
    
    
      4.5.
      Daartoe stelt Ricoh samengevat dat de op 19 juli 2018 gesloten raamovereenkomst rechtmatig tot stand is gekomen en dus ook deugdelijk zal moeten worden nagekomen door het Ministerie.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van de Staat en Xerox met betrekking tot de vorderingen van Ricoh hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Met betrekking tot de vorderingen van Xerox
      
    
    
    
      
        De vorderingen sub I en II
      
    
    
    
      5.1.
      Door middel van haar hiervoor onder 4.1 vermelde vorderingen sub I en II wil Xerox voorkomen dat de op 19 juli 2018 - in het kader van de Aanbesteding 2018 -  tussen Ricoh en het Ministerie gesloten raamovereenkomst (onverkort) wordt uitgevoerd, omdat volgens haar de scope daarvan (deels) overeenkomt met de scope van de door haar op 2 december 2014 - in het kader van de Aanbesteding 2014 - met het Ministerie gesloten overeenkomst.
      
    
    
      5.2.
      Voor zover Xerox zich heeft beroepen op een toezegging van het Ministerie tijdens het gesprek op 11 juli 2018 - er op neerkomend dat in de Aanbesteding 2018 geen definitieve gunning zal plaatsvinden en de betreffende raamovereenkomst dus ook niet zal worden gesloten voordat in een door Xerox aanhangig te maken kort geding, waarin zij haar bezwaren tegen die aanbesteding aan de orde zal stellen, een uitspraak zal zijn gedaan - zal daaraan (moeten) worden voorbijgegaan. De Staat heeft die toezegging gemotiveerd bestreden. In dat verband is van de zijde van het Ministerie op de zitting onder andere verklaard dat aan het einde van de bespreking op 11 juli 2018 aan Xerox is gevraagd uiterlijk op maandag 16 juli 2018 te laten weten of er juridische stappen zullen worden ondernomen en - zo ja - welke (wat overigens is herhaald in het onder 3.8 vermelde e-mailbericht van 11 juli 2018), bij gebreke waarvan zal worden gecontracteerd met Ricoh, wat enige dagen laten ook is gebeurd. Bovendien blijkt het bestaan van de gestelde toezegging niet uit de in het geding gebrachte stukken. Ook in haar e-mailbericht van 13 juli 2018 aan het Ministerie maakt Xerox geen melding van de volgens haar twee dagen daarvoor gedane toezegging, wat wel voor de hand zou hebben gelegen. Een deugdelijke verklaring hiervoor heeft Xerox niet gegeven. 
      
    
    
      5.3.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst, zoals hier aan de orde, wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels). Deze beperking dient ertoe het evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen te waarborgen en te voorkomen dat grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Gesteld noch gebleken is dat één van die door de Hoge Raad genoemde gronden zich hier voordoet. Xerox heeft in het onderhavige verband (op de zitting) in feite enkel aangevoerd dat het Ministerie lang verstoppertje heeft gespeeld, waarmee zij kennelijk beoogt te stellen dat het Ministerie te laat duidelijkheid heeft verschaft over de scope van de Aanbesteding 2018 zodat zij niet eerder heeft kunnen constateren dat deze (deels) gelijk is aan de scope van de Aanbesteding 2014. Die omstandigheid kan - wat daar verder ook van zij - niet worden aangemerkt als één van de door de Hoge Raad bedoelde gronden om een inmiddels - na een gehouden aanbestedingsprocedure - gesloten overeenkomst aan te tasten. Reeds op grond van het voorgaande komen de onderhavige vorderingen van Xerox niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      5.4.
      Daar komt bij dat Xerox moet worden beschouwd als andere belanghebbende in de zin van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn 89/665/EEG. Dit brengt mee dat zij, ingevolge Richtlijn 2007/66/EG, binnen de zogenoemde 'Alcateltermijn' - dus uiterlijk op 12 juli 2018 - had moeten opkomen tegen de gunningsbeslissing van 21 juni 2018 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Overijssel d.d. 19 september 2018, nr. C/08/220491/KG ZA 18-208). Dat klemt hier te meer nu uit de stukken blijkt - en Xerox in feite ook erkent, althans onbetwist heeft gelaten - dat zij al geruime tijd vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn bekend was met de aanbestedingsstukken. Zij had haar bezwaren vóór het verstrijken van die termijn, dan wel gedurende de Alcateltermijn in een kort gedingprocedure aan de orde moeten stellen. Dat heeft zij echter nagelaten. De dagvaarding in de onderhavige procedure is immers eerst op 13 augustus 2018 uitgebracht. Dat Xerox al eerder - op 23 juli 2018 - een datum voor een kort geding had aangevraagd, maakt dat niet anders. Die aanvraag heeft zij immers kort nadien weer ingetrokken. Die - voorgenomen - procedure staat dus los van het onderhavige geschil en moet dan ook verder buiten beschouwing blijven. Overigens was op het moment van de aanvraag de Alcateltermijn ook al verstreken. Voorts brengt de omstandigheid dat Xerox (nog) in overleg was met het Ministerie niet mee dat het kort geding niet binnen de Alcateltermijn aanhangig had moeten worden gemaakt. Een en ander betekent dat Xerox haar rechten om de gunningsbeslissing te bestrijden ook nog eens heeft verwerkt.
      
    
    
      5.5.
      Het bovenstaande betekent dat de voreringen sub I en II van Xerox zullen worden afgewezen.
      
      
        
          De vordering sub III
        
      
      
    
    
      5.6.
      Het door Xerox gevorderde gebod om de op 2 december 2014 gesloten ramovereenkomst met het Ministerie, voortvloeiend uit de Aanbesteding 2014, deugdelijk na te komen, in die zin dat de repro-opdrachten worden verstrekt aan haar en niet aan andere marktpartijen, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      5.7.
      Daarvoor is allereerst van belang dat de Staat uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat die overeenkomst altijd correct is nagekomen dat het Ministerie dat gedurende de looptijd ervan ook steeds zal blijven doen. In het beperkte bestek van dit kort geding gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de Staat die toezegging ook zal nakomen. Daarmee heeft Xerox geen belang bij haar vordering. Het voorgaande klemt te meer nu de overeenkomst van 19 juli 2018 tussen Ricoh en het Ministerie de uit de Aanbesteding 2012 voortvloeiende overeenkomst vervangt en gesteld noch gebleken is dat de uitvoering van laatstgenoemde overeenkomst door Ricoh ooit in enig opzicht in de weg heeft gestaan aan een deugdelijke uitvoering van de overeenkomst van 2 december 2014 door Xerox.
      
    
    
      5.8.
      Daar komt bij dat Xerox de onderhavige vordering eveneens onderbouwt met haar stelling dat de overeenkomsten uit de Aanbestedingen 2014 en 2018 elkaar (deels) overlappen. Met haar vordering wil Xerox voorkomen dat Ricoh uit hoofde van de overeenkomst van 19 juli 2018 werkzaamheden uitvoert die haar bij de overeenkomst van 2 december 2014 zijn opgedragen. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat die stelling van Xerox juist is, brengt dat mee dat toewijzing van de vordering de gunningsbeslissing in de Aanbesteding 2018 aantast. Daaraan staat in de weg hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen sub I en II van Xerox.
      
      
        
          Afronding
        
      
      
    
    
      5.9.
      De slotsom is dat alle vorderingen van Xerox in dit kort geding zullen worden afgewezen. Dat laat overigens onverlet dat Xerox desgewenst de Staat dagvaardt in een bodemprocedure teneinde te trachten de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.
      
    
    
      5.10.
      Xerox zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
        
          Met betrekking tot de vordering van Ricoh
        
      
      
    
    
      5.11.
      In de stellingen van de Staat ligt besloten dat het Ministerie (nog steeds) voornemens is de op 19 juli 2018 met Ricoh gesloten raamovereenkomst na te komen. Bij die stand van zaken heeft Ricoh geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ricoh in het kader van haar tegen de Staat gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Xerox in haar verhouding tot Ricoh worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Ricoh was immers te bewerkstelligen dat de tussen haar en het Ministerie op 19 juli 2018 gesloten overeenkomst volledig in stand blijft en dat het Ministerie de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen (geheel) zal nakomen. Dat doel is bereikt. Xerox zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Ricoh, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Xerox af;
      
    
    
      6.2.
      wijst de vordering van Ricoh af;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Ricoh voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Xerox in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Ricoh (telkens) begroot op € 1.606--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2018. 
      
      
      
      
        jvl