ECLI:NL:GHAMS:2020:747, Gerechtshof Amsterdam, 10-03-2020, 200.233.966/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorbehouden eigendom van een voorraad kleding in een failliet verklaarde winkelketen. Samenstel van overeenkomsten erop gericht dat een derde ten behoeve van bij haar aangesloten winkels de betalingen doet aan leveranciers die kleding verkopen en leveren aan die winkels, waarna de derde de winkels factureert en de winkels de derde betalen en waarbij is overeengekomen dat de derde door de betaling aan de leveranciers in hun vorderingen tot betaling van de verkoopprijzen jegens de winkelketen subrogeert en dat de leveranciers de zaken onder eigendomsvoorbehoud zullen leveren aan de winkelketen alsmede dat de leveranciers, tegenover de betaling door de derde, de rechten uit het eigendomsvoorbehoud longa manu aan de derde zullen overdragen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer: 					200.233.966/01
    
    
    
      zaak- / rolnummer rechtbank Noord-Holland: 	C/15/240080 / HA ZA 16-33 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        EURETCO FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat mr. D. Hensen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. Mr. R.A.A. GEENE, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van PINOX BEHEER B.V.,2. Mr. R.A.A. GEENE, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OKAY HOOGEVEEN B.V.,3. Mr. R.A.A. GEENE pro se, 
      wonende te Assen, geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Euretco en mr. Geene (in enkelvoud) genoemd.
    
    
    
      Euretco is bij dagvaardingen van 29 december 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 28 december 2016 en 4 oktober 2017, gewezen tussen Euretco als eiseres en mr. Geene als gedaagde in zijn verschillende hoedanigheden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met één productie;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Euretco heeft in het principaal appel geconcludeerd (met EFS wordt Euretco bedoeld): 
    
    
    1. de vonnissen gewezen door de Rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, locatie Haarlem, op 28 december en 4 oktober 2017 onder zaak-/rolnummer C/15/240080/HA ZA 16-133, te vernietigen en alsnog recht doende:
    
    
      1.1
      te verklaren voor recht dat 'EFS daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt' ter zake van de voorraad van 'lt's Noize'; en
      
    
    
      1.2
      te verklaren voor recht dat 'EFS daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt' ter zake van de voorraad van 'Twin Life'; en 
      
    
    
      1.3
      te verklaren voor recht dat 'EFS daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt' ter zake van de voorraad van 'Teidem';
      
      2. mr. Geene te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan EFS een bedrag van € 70.554,41 (zegge: zeventigduizend vijfhonderdvierenvijftig euro en eenenveertig cent), vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 september 2014 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met hetgeen de rechtbank in eerste aanleg reeds aan EFS heeft toegewezen een en ander op de voet van artikel 6:44 BW;
      
      3. mr. Geene q.q. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan EFS, de geliquideerde kosten van beide instanties, waaronder het salaris advocaat ad € 1.631,00 per punt, het griffierecht en de op het appelexploot vermelde explootkosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het arrest;
      
      4. mr. Geene pro se te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan EFS een bedrag van € 70.554,41 (zegge: zeventigduizend vijfhonderdvierenvijftig euro en eenenveertig cent), vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 september 2014 tot de dag der algehele voldoening, onder de opschortende voorwaarde dat aan de onder 2 genoemde veroordeling niet binnen veertien dagen na het arrest door de boedel voldaan wordt;
      
      5. mr. Geene pro se te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen
      aan EFS de geliquideerde kosten van beide instanties, waaronder het salaris advocaat ad € 1.631,00 per punt, het griffierecht en de op het appelexploot vermelde explootkosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het arrest, onder de opschortende voorwaarde dat aan de onder 2 genoemde veroordeling niet binnen veertien dagen na het arrest door de boedel voldaan wordt.
      
      
        In het incidenteel appel heeft Euretco geconcludeerd dat het hof de vorderingen van mr. Geene zal afwijzen met beslissing over de proceskosten.
      
      
      
        Mr. Geene heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
      
      
      
        In het incidenteel appel heeft mr. Geene geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarin zijn aansprakelijkheid in zijn verschillende hoedanigheden is aangenomen en alle vorderingen van Euretco zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
      
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 28 december 2016 onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Deze feiten zijn als volgt:
    
    
    
      2.1
      Euretco is een dienstverlenende inkoop- en verkooporganisatie en staat ten dienste van bij haar aangesloten detaillisten. Een van de belangrijkste diensten die Euretco verzorgt betreft de centrale betaling: Euretco voldoet aan de aan haar verbonden leveranciers de koopprijs van de door de bij haar aangesloten detaillisten bij deze leveranciers gekochte zaken. Euretco is één van de verkrijgende vennootschappen na de splitsing in 2013 van Intres B.V., die daarvoor deze diensten verleende. De bedrijfsactiviteiten die zien op financiële dienstverlening en het centraal betalen, zijn blijkens de splitsingsakte overgegaan op Euretco. 
      
    
    
      2.2
      
        Op 29 januari 1999 heeft Intres B.V. (zoals gezegd de rechtsvoorgangster van Euretco) met Pinox Beheer B.V., destijds genaamd Pinox B.V. (verder: Pinox), die een aantal kledingzaken exploiteerde, een "Aansluitingsovereenkomst" gesloten. Daarin is, voor zover relevant, bepaald (Intres B.V. is in deze overeenkomst “de vennootschap” en Pinox “de ondernemer”): 
        
          "(...) Middels deze overeenkomst wenst de ondernemer zich als deelnemer aan te sluiten bij de vennootschap, gebruik te maken van haar diensten en zich te verbinden tot de nakoming van de daarbij geldende voorwaarden. (...)
          
          Artikel 2- Reikwijdte en persoon ondernemer. (...)
          
          3. Indien zich een wijziging voordoet ten aanzien van de natuurlijke persoon of personen die de uiteindelijke zeggenschap heeft of hebben over de bedrijfsactiviteiten van de ondernemer, dan wel ten aanzien van de opzet en/of organisatie van de onderneming, waaronder begrepen veranderingen met betrekking tot een rechtspersoon waarvan de onderneming deel uit maakt, of overdracht van aandelen van zodanige rechtspersoon, is de ondernemer verplicht hiervan onmiddellijk aan de vennootschap kennis te geven. (...)
          
          Artikel 3 - Financiële verplichtingen. (...)
          
          2. De ondernemer is ermee bekend dat de vennootschap ten behoeve van haar deelnemers met derden (verder te noemen leveranciers) overeenkomsten sluit van centrale betaling en gehoudenheid tot betaling (centrale betalingsovereenkomst). De ondernemer verklaart een voorbeeld van bedoelde centrale betalingsovereenkomst met een daarbij behorende toelichting te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan kennis genomen te hebben. De uit deze centrale betalingsovereenkomst voor de ondernemer voortvloeiende verplichtingen aanvaardt hij hierbij. Hij verbindt zich jegens de vennootschap deze stipt te zullen nakomen. (...) 
          
          3. De vennootschap en de ondernemer komen overeen dat de vorderingen van de leverancier op de ondernemer, die de vennootschap op grond van genoemde centrale betalingsovereenkomst aan een leverancier voldoet, op het moment van voldoening door de vennootschap bij wijze van subrogatie overgaan op de vennootschap. 
          
          4. De ondernemer erkent bij voorbaat dat de leverancier de voorbehouden eigendom van de zaken, welke door hem met inachtneming van de centrale betalingsovereenkomst aan de ondernemer zijn afgeleverd, heeft overgedragen aan de vennootschap. De ondernemer erkent dat alle zaken, welke door de leverancier aan hem zijn geleverd onder beding van eigendomsvoorbehoud door hem zullen worden gehouden voor de vennootschap zodra bedoelde zaken bij hem zijn afgeleverd. (...)
          
          Artikel 6 - Centrale betaling
          
          2. De overdracht door de leverancier aan de vennootschap van de voorbehouden eigendom overeenkomstig artikel 3 lid 4 wordt door de aflevering aan de ondernemer geëffectueerd en vervolgens door creditering van de desbetreffende factuur bij de leverancier en gelijktijdige debitering daarvan op de betalingsadviezen van de ondernemer. 
          
          De eigendom van de aldus door de ondernemer gekochte zaken zal eerst op hem overgaan op het moment dat de ondernemer de verschuldigde koopprijs aan de vennootschap heeft betaald en voor het overige heeft voldaan aan de verplichtingen en/of voorwaarden die de contractleverancier in verband met het gemaakte eigendomsvoorbehoud heeft gesteld, waaronder begrepen verplichtingen wegens enig tekortschieten. (...)" 
        
      
      
    
    
      2.3
      Pinox maakt deel uit van een groep van vennootschappen waartoe ook Okay Hoogeveen B.V. (verder: Okay) behoort. Pinox heeft in 2011 door haar geëxploiteerde kledingzaken aan Okay overgedragen waardoor de onderneming verder vanuit Okay werd voortgezet. De Aansluitingsovereenkomst is weliswaar nooit aangepast, maar desalniettemin werd de door Euretco geboden centrale betaling op dezelfde voet ten behoeve van de winkels van Okay voortgezet. De zaken die de winkels van Okay kochten bij leveranciers die bij Euretco toegetreden waren, betaalde Euretco, waarna Euretco aan Okay factureerde en Okay ten slotte het verschuldigde aan Euretco voldeed via de rekening-courant van Pinox / Okay met Euretco. Daarbij werd steeds gebruik gemaakt van het eertijds door (de rechtsvoorgangster van) Euretco aan Pinox verstrekte lidnummer 1303. 
      
    
    
      2.4
      
        Euretco is voorts met verscheidene leveranciers van kleding, waaronder It's Noize, Twin Life, Teidem, Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak zogenaamde ‘Leveranciersovereenkomsten’ aangegaan. Op grond van deze Leveranciersovereenkomsten, ook wel aangeduid als centrale betalingsovereenkomst, werden de facturen voor de aan Okay geleverde goederen verzonden aan Euretco die vervolgens de betaling voldeed.
        Deze leveranciers leverden de door hen aan Okay verkochte kleding krachtens daartoe stekkende bedingen in hun algemene voorwaarden onder eigendomsvoorbehoud. Uit de voorwaarden van de twee leveranciers Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak volgt met zoveel woorden dat het eigendomsvoorbehoud van kracht blijft totdat (uiteindelijk) Okay al het verschuldigde aan Euretco heeft betaald.
      
      
    
    
      2.5
      Schematisch kunnen de afspraken als volgt worden weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.6
      Pinox en Okay zijn bij vonnissen van 1 juli 2014 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Geene als curator in beide faillissementen. 
      
    
    
      2.7
      Na de faillietverklaring heeft mr. Geene met toestemming van de rechter-commissaris de winkels opengehouden ten behoeve van liquidatieverkoop van de voorraden. 
      
    
    
      2.8
      Op 4 juli 2014 heeft Euretco mr. Geene laten weten dat zij een vordering heeft op Okay van € 67.291,50 inclusief btw en een beroep gedaan op een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de aanwezige voorraad. 
      
    
    
      2.9
      Mr. Geene heeft op 11 juli 2014 opdracht gegeven om de op dat moment in de winkels aanwezige voorraad die onder het door Euretco gestelde voorbehouden eigendomsrecht zou kunnen vallen, te separeren en over te brengen naar een magazijn in Hoogeveen. Een deel van de voorraad waarvan Euretco stelde dat daarop het eigendomsvoorbehoud rustte, was toen al verkocht en daarmee was volgens mr. Geene een opbrengst van € 57.433,- behaald. 
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 11 juli 2014 heeft mr. Geene een (eerder) voorstel tot afkoop van het eigendomsvoorbehoud tegen betaling van 20% van de openstaande vordering door de boedel, ingetrokken. In plaats daarvan is aan Euretco aangeboden om voor de zaken die onder het gestelde eigendomsvoorbehoud vielen en tijdens het faillissement waren verkocht, de inkoopwaarde, dat wil zeggen de door de leverancier gehanteerde verkoopwaarde (hierna: de koopprijs), te voldoen na vaststelling van de omvang van de vordering, en de overige onder het eigendomsvoorbehoud vallende goederen aan Euretco af te geven na ontvangst van een creditnota voor 100% van de koopprijzen en betaling van een boedelbijdrage van 7% van de koopprijzen van de af te geven zaken.  
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 18 juli 2014 heeft Euretco de boedelbijdrage ter discussie gesteld. 
      
    
    
      2.12
      Op 8 augustus 2014 heeft mr. Geene Euretco uitgenodigd de voorraden samen te inspecteren en te separeren en aan Euretco een aangepast voorstel ten aanzien van de boedelbijdrage gedaan, te weten een vergoeding op basis van de door de boedel bestede tijd met een maximum van 7%. Euretco is niet op de uitnodiging ingegaan. 
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 12 augustus 2014 heeft mr. Geene Euretco laten weten dat de koopprijs van de voorraad is vastgesteld op € 76.538,-, terwijl de vordering van Euretco € 67.291,50 bedroeg. Euretco kon de voorraad komen ophalen in ruil voor een creditnota ter hoogte van haar vordering en betaling van de helft van het surplus, te weten € 4.623,25. Dit voorstel is door Euretco afgewezen. 
      
    
    
      2.14
      Partijen hebben vervolgens nog meerdere e-mails gewijd aan een regeling van het eigendomsvoorbehoud, maar zijn niet tot een schikking gekomen. 
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van 26 november 2014 heeft de raadsman van Euretco aan mr. Geene laten weten dat diens laatste voorstel voor Euretco niet aanvaardbaar was en mr. Geene verzocht, conform zijn eerdere eigen voorstel, een bedrag van € 70.554,41 door de boedel ten behoeve van een mogelijke veroordeling jegens Euretco te separeren. 
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 12 december 2014 heeft mr. Geene bericht: "(...) Als overeengekomen garandeert de curator betaling van het bedrag van € 70.554,41 indien onomstotelijk komt vast te staan dat aan Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt. (...)" 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Euretco heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt en veroordeling van mr. Geene in zijn hoedanigheid dan wel pro se om aan Euretco te voldoen een bedrag van € 70.554,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 september 2014, alsmede de proceskosten. 
        De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 oktober 2017 voor recht verklaard dat Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt ter zake de voorraad van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak en mr. Geene q.q. veroordeeld om aan Euretco te betalen een bedrag van € 3.270,91, te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.2
      Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten, komt Euretco in het principaal appel met acht grieven op. Het principaal appel is onder meer gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van Euretco op het eigendomsvoorbehoud op de door It's Noize, Twin Life en Teidem aan Okay geleverde kleding. In het incidenteel appel heeft mr. Geene zich voorzien van twee grieven.
      
    
    
      3.3
      Een aan de beoordeling van de grieven voorafgaand punt is dat mr. Geene heeft betoogd dat de Aansluitovereenkomst gesloten is tussen Interes B.V. en Pinox zodat Euretco daar geen rechten jegens Okay aan kan ontlenen. Zoals de rechtbank onder 4.3 en 4.4 van het tussenvonnis van 28 december 2016 evenwel heeft geoordeeld, welk oordeel het hof hier overneemt, is Euretco ingevolge de juridische splitsing van Intres B.V. onbetwist haar rechtsopvolger wat betreft de Aansluitovereenkomst. Nadat Okay de winkels van Pinox heeft voortgezet, hebben Euretco en Okay zich jarenlang gedragen als ware de Aansluitovereenkomst (ook) tussen hen van kracht, zodat aangenomen moet worden dat zij stilzwijgend zijn overeengekomen dat de Aansluitovereenkomst tussen hen geldt. Hierna gaat het hof dan ook ervan uit dat de Aansluitovereenkomst geldt tussen Euretco en Okay en wordt Okay als de partij bij de Aansluitovereenkomst genoemd.
      
    
    
      3.4
      Deze zaak gaat om de vraag of Euretco aanspraak kan maken op de voorbehouden eigendom van een voorraad kleding in winkels van de failliet verklaarde Okay. Volgens Euretco is zij daartoe gerechtigd ingevolge de overeenkomsten die zij met de betrokken partijen heeft gesloten voor het verlenen van haar financiële dienst centrale betaling. Deze dienst bestaat daaruit dat Euretco ten behoeve van bij haar aangesloten winkels (in casu die van Okay) de betalingen doet aan leveranciers die zaken verkopen en leveren aan die winkels, waarna Euretco de winkels factureert door middel van verzamelstaten en de winkels ten slotte Euretco betalen. Het voordeel van deze dienst voor de winkels is dat zij telkens maar één betaling behoeven te doen (op grond van de gefactureerde verzamelstaten) en zij een betalingskorting verkrijgen vanwege de snelle betaling door Euretco aan de leveranciers. Het voordeel van deze dienst voor de leveranciers is dat zij maar één debiteur hebben (Euretco) en dat zij tijdig worden betaald. Hiertoe zijn een aantal overeenkomsten gesloten, zie het schema onder 2.5 van dit arrest. Het betreft allereerst een overeenkomst tussen Euretco en Okay, waarin onder meer is overeengekomen dat Euretco door de betaling aan de leveranciers in hun vorderingen tot betaling van de verkoopprijzen jegens Okay subrogeert (de Aansluitingsovereenkomst). Daarnaast zijn overeenkomsten gesloten tussen Euretco en de betrokken leveranciers (de Leveranciersovereenkomsten). Daarin is onder meer overeengekomen dat de leveranciers de zaken onder eigendomsvoorbehoud zullen leveren aan Okay; de leveranciers, tegenover de betaling door Euretco, de eigendom van de onder eigendomsvoorbehoud aan Okay geleverde zaken longa manu aan Euretco zullen overdragen, alsmede daarbij tevens de rechten uit het eigendomsvoorbehoud; en met welke Leveranciersovereenkomsten de leveranciers van de subrogatie in hun vorderingsrechten kennisnemen. Ten slotte hebben de leveranciers in de koopovereenkomsten met (de winkels van) Okay bij wege van hun algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud bedongen. 
      
    
    
      3.5
      Met grief 1 in het principaal appel bestrijdt Euretco het oordeel van de rechtbank dat het door It's Noize, Twin Life en Teidem in hun algemene voorwaarden bedongen eigendomsvoorbehoud - anders dan het door de andere twee leveranciers bedongen eigendomsvoorbehoud - is komen te vervallen als gevolg van de betaling door Euretco aan deze leveranciers van de koopprijzen van de betrokken zaken. Euretco betoogt dat ook het eigendomsvoorbehoud van deze drie leveranciers van kracht blijft totdat de kooprijzen (uiteindelijk) door Okay aan Euretco zijn voldaan. 
      
    
    
      3.6
      Het hof neemt in aanmerking dat, naar niet is betwist, de door Okay aanvaarde bedingen in de algemene voorwaarden van de drie leveranciers luiden als volgt:
      
      
        in de algemene voorwaarden van Twin Life:
      
      
      
        
          ''The buyer only acquires proprietary rights to goods delivered after he has paid all that is owed for the goods in question. (...)"
        
      
      
      
        in de algemene voorwaarden van Teidem:
      
      
      
        
          "De eigendom van geleverde goederen blijft bij Opdrachtnemer [sc. Teidem, hof] totdat Opdrachtgever [sc. Okay, hof] al hetgeen hij aan Opdrachtnemer uit hoofde van of in verband met leveringen verschuldigd is heeft voldaan. (...)"
      
      
      
        in de algemene voorwaarden van It’s Noize:
      
      
      
        
          "De Verkoper behoudt zich, niettegenstaande de feitelijke aflevering, de eigendom voor van alle door haar krachtens enige overeenkomst aan de Koper afgeleverde en af te leveren zaken tot aan het moment van algehele voldoening van al hetgeen de Verkoper uit welke hoofde dan ook van de Koper heeft te vorderen, rente en kosten daaronder begrepen."
        
      
      
    
    
      3.7
      De algemene voorwaarden van Twin Life bepalen aldus dat Okay een voorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgt en dat dit recht slechts uitgroeit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht van Okay als zij al het verschuldigde heeft betaald. Daaruit volgt al dat enkel de betaling van de koopprijs aan deze leverancier door Euretco die overgang van de eigendom naar Okay nog niet heeft teweeggebracht zolang Okay niet al het verschuldigde – aan Euretco – heeft betaald. Belangrijker is evenwel, dat, ook al zijn deze bedingen bij wege van algemene voorwaarden overeengekomen, voor de vaststelling van hetgeen partijen daarmee zijn overeengekomen, het niet aankomt op alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen. Voor die vaststelling komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8241). Dit geldt ook voor het door Teidem en It’s Noize bedongen eigendomsvoorbehoud. Deze bedingen houdende een eigendomsvoorbehoud zijn immers ingebed in een samenstel van overeenkomsten tussen Okay, Euretco en de leveranciers, waarvan de strekking is dat Euretco, na betaling van de leveranciers, jegens Okay aanspraak kan maken op de uiteindelijke voldoening en, indien Okay niet zou betalen, de uit het eigendomsvoorbehoud voortvloeiende rechten kan uitoefenen. 
      
    
    
      3.8
      In artikel 4 van de tussen Okay en Euretco geldende Aansluitovereenkomst is bepaald:
      
      
        
          De ondernemer [sc. Okay, hof] erkent bij voorbaat dat de leverancier de voorbehouden eigendom van de zaken, welke door hem met inachtneming van de centrale betalingsovereenkomst aan de ondernemer zijn afgeleverd, heeft overgedragen aan de vennootschap [sc. Euretco, hof]. De ondernemer erkent dat alle zaken, welke door de leverancier aan hem zijn geleverd onder beding van eigendomsvoorbehoud door hem zullen worden gehouden voor de vennootschap zodra bedoelde zaken bij hem zijn afgeleverd.
        In artikel 4 van de ‘Eigendomsvoorbehoud- en voorbehouden stil pandrechtclausule’ behorende bij de tussen Euretco en de leveranciers gesloten Leveranciersovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
           In alle gevallen waarin Euretco voor de afnemer diens inkoopfacturen van de leverancier betaalt en Euretco uit dien hoofde wordt gesubrogeerd in de rechten van de leverancier met inbegrip van de nevenrechten komt het eigendomsvoorbehoud niet te vervallen zolang de afnemer de desbetreffende vordering niet aan Euretco betaalt.
        
      
      
      
        Hieruit volgt duidelijk dat alle partijen voor ogen hadden dat het eigendomsvoorbehoud ook na de betaling door Euretco zou voortduren opdat Euretco, tegenover de voldoening van de koopprijzen aan de leveranciers, de vorderingen tot betaling van de koopprijzen jegens Okay zou verkrijgen en in verband daarmee zo nodig de uit het eigendomsvoorbehoud voortvloeiende rechten zou kunnen uitoefenen. Dit is ook alleszins begrijpelijk gezien het risico van non-betaling dat Euretco ingevolge de overeenkomsten op zich nam. 
      
      
    
    
      3.9
      De conclusie is dan ook dat de in het door de leveranciers bedongen eigendomsvoorbehoud besloten liggende opschortende voorwaarde van betaling ziet op de uiteindelijke betaling door Okay aan Euretco, zodat het eigendomsvoorbehoud van kracht blijft na de betaling door Euretco aan de leveranciers. Deze grief slaagt derhalve.
      
    
    
      3.10
      Aan deze conclusie doet niet af de stelling van mr. Geene dat Okay de overdracht van de aan haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken door de leveranciers aan Euretco niet heeft erkend, zoals artikel 3:115 onder c BW vereist. Zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, volgt uit het bepaalde in het hiervoor aangehaalde artikel 4 van de Aansluitovereenkomst namelijk dat Okay die overdracht al bij voorbaat heeft erkend.
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande brengt mee dat grief 2 in het principaal appel, waarmee Euretco op grond van opgewekt vertrouwen betoogt dat het eigendomsvoorbehoud na de betaling door Euretco van kracht is gebleven, geen behandeling behoeft.
      
    
    
      3.12
      
        Grief 3 in het principaal appel strekt ten betoge dat namens mr. Geene in een e-mail van 12 december 2014 is voorgesteld betaling van een bedrag van € 70.554,41 (zijnde het volledige door Euretco gevorderde bedrag) te garanderen indien komt vast te staan dat Euretco het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt. Euretco stelt dientengevolge recht te hebben op betaling van dat bedrag van € 70.554,41 door mr. Geene als komt vast te staan dat Euretco het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt. 
      
    
    
      3.13
      Dit betoog gaat niet op, omdat uit de gevoerde e-mail correspondentie blijkt dat deze e-mail is gestuurd nadat namens Euretco een bevestiging was gevraagd “dat de boedel het bedrag van € 70.554,41 ten behoeve van een mogelijke veroordeling jegens cliënte gesepareerd heeft”, waarmee klaarblijkelijk bedoeld werd dat dat bedrag als zekerheid apart zou worden gezet om aan een eventuele veroordeling te kunnen voldoen. Namens mr. Geene is daarop geantwoord “Als overeengekomen garandeert de curator betaling van het bedrag van € 70.554,41 indien onomstotelijk komt vast te staan dat aan Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsrecht toekomt”. Het gebruik van het woord “garandeert” in die e-mail is dan klaarblijkelijk bedoeld in die zin dat mr. Geene, zoals verzocht, het bedrag van € 70.554,41 apart heeft gezet als zekerheid voor de voldoening van een eventuele veroordeling, en Euretco moet dat ook zo hebben begrepen. Dat betekent dat met die e-mail niet is afgesproken dat Euretco zonder meer het bedrag van € 70.554,41 toekomt. Deze grief faalt dan ook.
      
    
    
      3.14
      Alvorens de verdere grieven in het principaal appel te behandelen, is er aanleiding om eerst de twee incidentele grieven te behandelen omdat de oordelen daaromtrent bij de verdere behandeling in het principaal appel van belang zijn.
      
    
    
      3.15
      Met grief 1 in het incidenteel appel betoogt mr. Geene dat de voorbehouden eigendom van de kleding nooit op Euretco is overgegaan wegens strijd met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. 
      
    
    
      3.16
      Mr. Geene miskent met zijn betoog evenwel dat de overgang van de voorbehouden eigendom ter zake van de kleding van de leveranciers naar Euretco niet een eigendomsoverdracht tot zekerheid is in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW, of een eigendomsoverdracht die de strekking mist de zaken na de overdracht in het vermogen van Euretco te doen vallen, maar een werkelijke overdracht tegenover de betaling van de koopprijs door Euretco, waarmee beoogd werd dat Euretco de positie van de leveranciers ten aanzien van de zaken en haar rechten jegens Pinox/Okay zou overnemen. Dat levert geen strijd op met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. Daaraan doet niet af dat dit Euretco tevens in zekere zin zekerheid bood in het geval zij niet zou worden betaald, nu die vorm van zekerheid als gevolg van het eigendomsvoorbehoud in weerwil van artikel 3:84 lid 3 BW wordt aanvaard. Daaraan doet ook niet af dat Euretco geen eigen winkels heeft. De overdracht wordt immers reeds gerechtvaardigd door het samenstel van rechten en verplichtingen dat voortvloeit uit de Aansluitingsovereenkomst, de Leveranciersovereenkomsten en de tegen die achtergrond uit te leggen algemene voorwaarden van de verschillende leveranciers. Deze grief faalt dan ook.
      
    
    
      3.17
      
        Grief 2 in het incidenteel appel bevat de stelling dat mr. Geene niet verkeerd heeft gehandeld door de zaken niet aan Euretco af te geven omdat hij daar pas toe gehouden zou zijn geweest als Euretco de onderliggende koopovereenkomsten had ontbonden. 
      
    
    
      3.18
      Deze stelling gaat niet op omdat de toepasselijke algemene voorwaarden van de leveranciers bepalen dat de zaken dienen te worden afgegeven in het geval van betalingsverzuim en een verzoek om afgifte, aan welke voorwaarden was voldaan, zodat niet ook nog een ontbinding van de koopovereenkomsten vereist was voor de verplichting tot afgifte. Anders dan mr. Geene in de toelichting op deze grief betoogt, mocht hij de afgifte ook niet opschorten op de grond dat Euretco niet instemde met de nadere voorwaarden van de curator alvorens de kleding af te dragen. Daartoe was Euretco immers niet gehouden. De uiteenzetting van mr. Geene over in- en verkoopwaardes van de kleding maakt dit niet anders omdat de waardes van de kleding voor de verplichtingen over en weer in zoverre niet van belang zijn. Ook deze grief faalt derhalve.
      
    
    
      3.19
      Uit het voorgaande volgt dat, ondanks het faillissement van Okay – waardoor haar recht eindigde om in een normale bedrijfsvoering de kleding te verkopen die onder het eigendomsvoorbehoud viel – en haar betalingsverzuim en het verzoek van Euretco om de kleding aan haar af te geven, mr. Geene de kleding niet aan Euretco heeft afgegeven. In plaats daarvan heeft mr. Geene de kleding verkocht aan derden. Gelet op de eigendomsvoorbehouden was hij daartoe niet bevoegd. Door het eigendomsvoorbehoud van Euretco aldus niet te respecteren, heeft mr. Geene in zijn hoedanigheid van curator onrechtmatig gehandeld jegens Euretco. 
      
    
    
      3.20
      
        Grief 4 in het principaal appel ziet vervolgens op de vraag of deze aansprakelijkheid een boedelschuld is. 
      
    
    
      3.21
      Euretco bestrijdt de overwegingen van de rechtbank dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de schade als gevolg van het niet betalen van de koopprijzen (die concurrente vorderingen oplevert) en de schade als gevolg van het door de curator verkopen van de kleding (die leidt tot een boedelschuld). Deze klacht van Euretco is terecht omdat zij hier niet betaling van de koopprijs vordert, maar de schade als gevolg van de onrechtmatige daad bestaande uit het niet respecteren van haar eigendomsvoorbehoud (zie rov. 3.19 hiervoor). De vordering tot vergoeding van deze schade is een boedelschuld. Of en in hoeverre Euretco een vordering tot betaling van de koopprijzen ter verificatie kan indienen (zo zij dat zou hebben gedaan) is hier niet aan de orde. Deze grief is derhalve terecht voorgedragen.
      
    
    
      3.22
      Met grief 5 in het principaal appel bestrijdt Euretco het oordeel van de rechtbank dat haar schade gelijk moet worden gesteld aan de op 2 oktober 2014 getaxeerde waarde van de op dat moment gesepareerde kleding. Euretco bestrijdt dit oordeel omdat aldus geen rekening wordt gehouden met haar kleding die al was verkocht en omdat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat Euretco de kleding alleen tegen liquidatiewaarde had kunnen verkopen.
      
    
    
      3.23
      Deze grief slaagt. Het gaat immers om de schade die Euretco heeft geleden als gevolg van de verkoop van de onder het eigendomsvoorbehoud vallende kleding vanaf het faillissement van Okay en om het niet aan haar afgeven van de niet-verkochte kleding voor zover die onder het eigendomsvoorbehoud viel. Deze schade kan worden begroot op het bedrag dat Euretco zou hebben ontvangen indien mr. Geene het eigendomsvoorbehoud wel direct en onvoorwaardelijk had gerespecteerd. In dat geval is aannemelijk dat, conform een gebruikelijke regeling in dergelijke gevallen, de kleding door Okay zou worden verkocht met toestemming van Euretco waarbij door de boedel de opbrengst, onder aftrek van een vergoeding, aan Euretco zou worden afgedragen, zulks ten belope tot maximaal de door Okay nog verschuldigde som. Dat scenario ligt in de rede omdat de boedel aldus nog een winst had kunnen behalen en Euretco betaling van de kleding. Onbetwist staat vast dat de vordering van Euretco ten tijde van het faillissement € 67.291,50 (inclusief btw) bedroeg, terwijl na het faillissement door de boedel al voor meer, namelijk voor € 69.493,93 (inclusief btw) aan kleding was verkocht, en daarnaast nog kleding door mr. Geene was afgezonderd met een uiteindelijk op 14 oktober 2014 getaxeerde waarde van 7.500,-. Alles overwegende komt het hof tot het oordeel dat in het geval niet onrechtmatig zou zijn gehandeld, Euretco per saldo betaling van (een bedrag gelijk aan) de nog aan haar verschuldigde koopprijzen ten belope van € 67.291,50 (inclusief btw) had kunnen ontvangen, zodat de schade op dit bedrag kan worden begroot. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de taxatiekosten van € 1.815,- en de incassokosten van € 1.447,91, welke kosten door de rechtbank reeds toewijsbaar zijn geoordeeld en waartegen niet afzonderlijk is gegriefd. Dit betekent dat het door Euretco van mr. Geene in zijn hoedanigheid van curator gevorderde bedrag van € 70.554,41 in beginsel toewijsbaar is.  
      
    
    
      3.24
      De tegenwerping van mr. Geene dat de schade aan de schuld van Euretco zelf is te wijten omdat Euretco niet adequaat is ingegaan op zijn voorstellen gaat niet op, omdat hij aan zijn voorstellen voorwaarden verbond die Euretco niet behoefde te aanvaarden. 
      
    
    
      3.25
      In haar toelichting op deze grief heeft Euretco ook betoogd dat zij aanspraak kan maken op de door haar gestelde door de boedel behaalde winst ingevolge de verkoop van de kleding van Euretco, zulks met een beroep op artikel 6:104 BW. Dit artikel geeft evenwel geen aanspraak op winstafdracht, maar geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de schade te begroten op het bedrag van de winst. Aangezien de schade, zoals hiervoor geoordeeld, kan worden begroot uitgaande van het meest waarschijnlijke scenario in het geval niet onrechtmatig zou zijn gehandeld, bestaat voor toepassing van artikel 6:104 BW geen aanleiding, mede in aanmerking nemend dat overigens geen omstandigheden zijn gesteld die daarvoor pleiten. Ook in zoverre gaat deze grief dus niet op.
      
    
    
      3.26
      Met grief 6 in het principaal appel bestrijdt Euretco het oordeel van de rechtbank dat Okay een door mr. Geene gestelde tegenvordering in verrekening kan brengen. Deze vordering vloeit volgens mr. Geene voort uit de verpanding van een vordering van Okay op Coöperatie Intres U.A. aan (uiteindelijk) Euretco tot zekerheid van de betaling van de vordering van Euretco op Okay. Nu Euretco volgens mr. Geene dit pand heeft uitgewonnen door inning van de vordering, strekt het aldus geïnde bedrag naar het oordeel van de rechtbank in mindering op de vordering van Euretco. Euretco heeft evenwel betwist dat zij deze vordering heeft geïnd en mr. Geene heeft dat niet tegengesproken. Dat brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat deze vordering niet is geïnd en dat er derhalve geen grond is voor verrekening. Deze grief slaagt dan ook.
      
    
    
      3.27
      
        Grief 7 in het principaal appel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat mr. Geene niet ook in zijn eigen hoedanigheid aansprakelijk is voor de schade indien en voor zover de boedel geen verhaal biedt. Mr. Geene heeft zich verweerd met een beroep op het bedrag van € 70.554,41 dat hij apart heeft gehouden voor het geval de vordering van Euretco zou worden toegewezen, zodat volgens hem zekerheid bestaat dat er voldoende verhaal is. Uitgaande van een toe te wijzen bedrag van € 70.554,41 te vermeerderen met rente (zoals onbetwist gevorderd) vanaf 11 september 2014 en de proceskosten zoals hierna te melden, is het gereserveerde bedrag van € 70.554,41 echter ontoereikend, zodat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, het niet is uitgesloten dat de boedel voor het meerdere geen verhaal biedt. Dit brengt mee dat deze vordering jegens mr. Geene in zijn persoonlijke hoedanigheid wellicht niet groot, maar toch niet geheel zonder belang is. Daarom moet (alsnog) worden onderzocht of voldoende grond bestaat mr. Geene in persoon aansprakelijk te houden. Hoewel mr. Geene met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud geen beleidsvrijheid genoot, zodat de zogenaamde Maclou-norm hier niet van toepassing is, kan mr. Geene in dit geval pas in persoon aansprakelijk worden gehouden indien hem een persoonlijk verwijt treft (vgl. HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2067). Daarvoor is vereist dat mr. Geene gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204). Euretco heeft in dit verband samengevat aangevoerd dat mr. Geene van haar rechten uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud tot in detail op de hoogte was. Zonder dat ‘grotere belangen’ in het spel waren, heeft mr. Geene volgens Euretco door de zaken - waarop het voorbehouden eigendomsrecht van Euretco rustte - te verkopen op de koop toegenomen dat Euretco schade zou lijden. Het hof is van oordeel dat de curator geen persoonlijk verwijt treft voor zover hij, zoals hij stelt door het afzonderen van gelden, gewaarborgd heeft dat verhaal wordt geboden voor de vordering van Euretco van in hoofdsom € 70.554,41 met rente. Voor zover evenwel onvoldoende verhaal voor die hoofdsom met rente mocht blijken te bestaan, acht het hof gelet op de toezegging van mr. Geene dat bedrag te separeren, het handelen van mr. Geene wel persoonlijk verwijtbaar. Dat brengt mee dat mr. Geene persoonlijk aansprakelijk is, indien en voor zover mocht blijken dat de boedel onvoldoende verhaal voor die hoofdsom met rente zou bieden. In zoverre slaagt deze grief. Het hof zal mr. Geene in zoverre persoonlijk veroordelen.
      
    
    
      3.28
      
        Grief 8 in het principaal appel is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die derhalve verder geen afzonderlijke behandeling behoeft.
      
    
    
      3.29
      Het hof passeert het bewijsaanbod van mr. Geene als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
      
    
    
      3.30
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel grotendeels slagen en die in het incidenteel appel falen. De vonnissen waarvan beroep zullen in hun geheel worden vernietigd teneinde om redenen van overzichtelijkheid een nieuw dictum te geven ten aanzien van al het gevorderde. Mr. Geene in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Okay - zijnde de boedel waartegen de vorderingen zich in feite richten - zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Ten aanzien van mr. Geene pro se ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt ter zake van de voorraden van lt’s Noize, Twin Life, Teidem, Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak;
    
    
    
      veroordeelt mr. Geene in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Okay om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Euretco een bedrag van € 70.554,41, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 september 2014 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt mr. Geene in zijn persoonlijke hoedanigheid om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Euretco zoveel als hij niet in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Okay ingevolge de hiervoor gemelde veroordeling binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan Euretco heeft voldaan;
    
    
    
      veroordeelt mr. Geene in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Okay in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Euretco begroot op € 2.006,84 aan verschotten en € 1.152 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.068 aan verschotten en in principaal hoger beroep € 1.959 voor salaris en in incidenteel hoger beroep € 979,50 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het arrest;
    
    
    
      compenseert de kosten voor zover het betreft de procedure tussen Euretco en de curator pro se;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.M. de Jongh en M.M. Korsten en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 10 maart 2020.