ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7914, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2011, 200.063.335/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over arbeidsongeschiktheidspensioen. Uitleg pensioenovereenkomst waarin een 'gelijkwaardig arbeidsongeschiktheidspensioen' als bij de vorige werkgever is toegezegd. Nieuwe werkgever heeft een niet geindexeerde WAO-exedentverzekering afgesloten en een collectieve WAO-hiaatverzekering. Er mag rekening worden gehouden met de WAO-hiaatuitkering hoewel betrokkene zelf de premie grotendeels heeft gedragen. Betrokkene mocht erop vertrouwen dat de WAO-execedentverzekering zou worden geindexeerd, nu dit bij zijn vorige werkgever ook het geval was. Invloed van advies dat betrokkene over zijn pensioenovereenkomst heeft ingewonnen.

8 maart 2011	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      	woonplaats gekozen hebbende ten kantore van zijn advocaat,
      	APPELLANT,
      	advocaat: mr. A.S. Rueb, te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOMAR HOLDING B.V., 
      gevestigd te Alkmaar,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. A.J.P. Schram, te Haarlem.
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellant] en Vomar genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    
      Bij dagvaarding van 12 april 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 maart 2010 van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna de kantonrechter) in deze zaak onder num¬mer 304753/CV EXPL 09-3781 gewezen tussen [appellant] als eiser en Vomar als gedaagde.
      [appellant] heeft bij memorie vijf grieven (twee grieven zijn genummerd grief 4), bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Vomar in de kosten van beide instanties.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft Vomar de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 27 januari 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. B.J. Bodewes, advocaat te Vries, en Vomar door mr. A.J.P. Schram, voornoemd. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] nog twee producties in het geding gebracht en zijn eis gewijzigd. Het bezwaar van Vomar tegen de eiswijziging is gegrond verklaard. 
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 4 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
     
    3.1.1.	[appellant], geboren op 24 januari 1959, is met ingang van 30 juli 2001 bij Vomar in dienst getreden als Adjunct-directeur Operations. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 102.935,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.
    
    3.1.2.	 In de arbeidsovereenkomst van (naar het hof begrijpt) 19 juli 2001 is het volgende opgenomen omtrent de pensioenregeling van [appellant]: “Wij hebben afgesproken dat u ons nog nader informeert over de huidige pensioenregeling. Ik heb u een gelijkwaardige pensioenregeling toegezegd.”
    
    
      3.1.3.	Bij brief van 5 april 2002 (“Betreft: voorstel pensioenverzekering”) heeft Vomar aan [appellant] een voorstel gedaan over zijn pensioenregeling. [appellant] heeft deze brief laten beoordelen door zijn adviseur, de heer [O.]. Partijen hebben vervolgens, zo is bij de pleidooien gebleken, overeenstemming bereikt over het in de brief van 19 september 2002 van Vomar opgenomen voorstel. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt: 
      “Betreft: voorstel pensioenverzekering (3e versie)
      (…)
      Bij Uw indiensttreding is U een gelijkwaardige pensioenvoorziening als bij Uw vorige werkgever toegezegd. Uit de telefonisch ontvangen informatie van Uw vorige werkgever blijkt deze vorige pensioenregeling de volgende elementen te omvatten:
      (…)
      -	WAO hiaat (vervolgregeling) tot 70% van WAO-grensloon en Excedent-WAO op basis van 70% van het vaste salaris; werknemerpremie 1% over excedentsalaris.
      De aspecten van de U aangeboden Vomar-pensioenregeling, ingaande 1-1-2002, zijn in vergelijking met Uw vorige pensioenregeling de volgenden:
      (…)
      -	WAO regelingen bij Vomar zijn gelijkwaardig als bij de vorige werkgever; de werknemerspremie zal op gelijk niveau gebracht worden.
      (…)”
    
    
    3.1.4.	Vomar heeft [appellant] aangemeld bij Centraal Beheer voor de WAO-excedentverzekering. De WAO-hiaatverzekering is via Vomar afgesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds. Vomar heeft een bijdrage in de premie voor de WAO-regelingen ingehouden op het loon van [appellant].
    
    3.1.5.	Met ingang van 18 augustus 2003 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt. [appellant] heeft met ingang van 16 augustus 2004 recht op een WAO-uitkering en op een WAO-excedentuitkering van Centraal Beheer/ Achmea. Het dienstverband van [appellant] is op 12 augustus 2006 geëindigd. Vomar heeft tot het einde van het dienstverband de WAO-uitkering en de WAO-excedentuitkering ontvangen en aan [appellant] 95% respectievelijk 90% van zijn laatstgenoten salaris betaald.
    
    
      3.1.6.	Met ingang van half augustus 2006 ontvangt [appellant] de volgende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen: 
      -	een WAO-vervolguitkering;
      -	een WAO-excedentuitkering van Centraal Beheer/ Achmea van € 40.036,32 bruto per jaar;
      -	een WAO-hiaatuitkering van (in 2006) € 7.613,- bruto per jaar.
      De WAO-excedentuitkering wordt niet geïndexeerd, de WAO-hiaatuitkering wel.
    
    
    3.2.	[appellant] heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis - gevorderd dat Vomar wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.633,02 bruto over de periode van 12 augustus 2006 tot 1 augustus 2009 en (vanaf die datum) een bedrag van € 1.080,21 bruto per maand, te verhogen met de prijsindex, totdat hij de 65-jarige leeftijd bereikt en zolang hij arbeidsongeschikt blijft, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [appellant] heeft aan deze eis ten grondslag gelegd dat aan hem een (te indexeren) arbeidsongeschiktheidspensioen is toegezegd gelijk aan 70% van zijn laatstverdiende salaris en dat aan hem vanaf 12 augustus 2006 te weinig arbeidsongeschiktheidspensioen is uitgekeerd, rekening houdende met zijn WAO-uitkering, de WAO-excedentuitkering en de toe te passen indexering. 
     
    3.3.	Vomar heeft als verweer gevoerd – kort gezegd - dat hetgeen [appellant] thans aan arbeidsongeschiktheidspensioen ontvangt overeenstemt met wat partijen daarover zijn overeengekomen. In dit verband voert Vomar in het bijzonder aan dat [appellant] ten onrechte geen rekening houdt met de uitkering van de WAO-hiaatverzekering, dat [appellant] aan WAO-uitkering, WAO-excedentuitkering en WAO-hiaatuitkering in totaal 70% van zijn laatstgenoten bruto salaris ontvangt en voorts dat niet is toegezegd dat de WAO-excedentuitkering zou worden geïndexeerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hiertegen komt [appellant] in hoger beroep op.
    
    
      3.4.	In hoger beroep zijn de volgende geschilpunten aan de orde:
      -	is afgesproken dat het arbeidsongeschiktheidspensioen, waaronder de WAO-excedentuitkering, van [appellant] werd geïndexeerd (grieven 3, 4 ten 1e en 4 ten 2e)?
      -	maakt de WAO-hiaatuitkering deel uit van de aan [appellant] toegezegde WAO-regelingen (grieven 1 en 2)?
    
    
    Indexering van het arbeidsongeschiktheidspensioen
    
    3.5.	Voor de beoordeling van dit geschilpunt dient de pensioentoezegging van Vomar aan [appellant] te worden uitgelegd. De toezegging is opgenomen in een individuele arbeidsovereenkomst en is uitgewerkt in de (uitsluitend) aan [appellant] gerichte brief van 19 september 2002, waarover partijen overeenstemming hebben bereikt. Er is sprake van een individuele pensioentoezegging die dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Niet valt in te zien (Vomar betoogt dit) dat deze toezegging geen betrekking heeft op het arbeidsongeschiktheidspensioen (in die brief aangeduid als de WAO-regelingen).
    
    3.5.1.	In de arbeidsovereenkomst is omtrent de pensioenregeling van [appellant] bepaald (ook al aangehaald onder 3.1.2): “Wij hebben afgesproken dat u ons nog nader informeert over de huidige pensioenregeling. Ik heb u een gelijkwaardige pensioenregeling toegezegd.” Vomar heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [appellant] aan haar financieel directeur [K.] een exemplaar van de arbeidsvoorwaardenregeling van de Hermans Groep, de vorige werkgeefster van [appellant], ter hand heeft gesteld en dat in deze documentatie staat vermeld dat de WAO-regelingen van [appellant] bij de Hermans Groep voorzien in een WAO-excedentuitkering en een WAO-hiaatverzekering tot in totaal 70% van het laatstgenoten salaris alsmede dat deze uitkeringen worden geïndexeerd aan de hand van de (Consumenten)Prijsindex. Daarnaast blijkt uit de brief van 19 september 2002 dat Vomar zelf informatie heeft ingewonnen bij de Hermans Groep. Het hof gaat er daarom vanuit dat Vomar ermee bekend was dat het arbeidsongeschiktheidpensioen van [appellant] bij de Hermans Groep 70% van het laatstgenoten salaris bedroeg en dat dit pensioen werd geïndexeerd.
    
    3.5.2.	De brief van 19 september 2002, waarvan beide partijen aangeven dat deze de wilsovereenstemming over de pensioenregeling van [appellant] weergeeft, bevat een vergelijking van de vorige pensioenregeling (bij de Hermans Groep) met de pensioenregeling bij Vomar. Op het punt van het arbeidsongeschiktheidspensioen bevat de brief de bevestiging dat de WAO-regelingen bij Vomar gelijkwaardig zijn aan die bij de Hermans Groep (de relevante passages uit deze brief zijn hiervoor onder 3.1.3 aangehaald).
    
    3.5.3.	[appellant] heeft aan deze bevestiging, bezien in verband met de toezegging in zijn arbeidsovereenkomst van een gelijkwaardige pensioenregeling, onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijze de betekenis mogen toekennen dat zijn arbeidsongeschiktheidspensioen bij Vomar 70% van zijn laatstgenoten salaris (rekening houdende met de WAO-uitkering) zou bedragen en dat deze uitkering zou worden geïndexeerd, evenals dat bij de Hermans Groep het geval was. Hij hoefde er niet op bedacht te zijn dat de WAO-excedentuitkering van Centraal Beheer/ Achmea – die een aanzienlijk gedeelte van zijn arbeidsongeschiktheidspensioen vormt – slechts voorzag in een nominale uitkering en na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid niet meer zou worden verhoogd. 
    
    3.5.4.	Ook voor Vomar moest redelijkerwijze duidelijk zijn dat [appellant] de bevestiging in de brief van 19 september 2002 dat de WAO-regelingen gelijkwaardig zijn, zou kunnen opvatten als de toezegging van een geïndexeerd arbeidsongeschiktheids-pensioen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de WAO-excedentuitkering een aanzienlijk gedeelte van het arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellant] uitmaakt en dat het gedekte risico van inkomensderving een lange periode kan beslaan (in het geval van [appellant] bijna twintig jaar tot aan zijn pensioendatum), zodat het ontbreken van indexering tot een aanmerkelijk lagere uitkering kan leiden.
    
    3.5.5.	De omstandigheden (i) dat [appellant] een eerdere versie van het voorstel, de brief van 5 april 2002, heeft laten beoordelen door zijn adviseur [O.] en (ii) dat deze adviseur een enkele wijziging in het voorstel heeft aangebracht (in de weergave van de pensioenregelingen bij de Hermans Groep: de verlaging van de werknemerspremie van 4% over het execedentsalaris naar 1%), maar niet heeft opgemerkt dat in de weergave van het arbeidsongeschiktheidspensioen bij de Hermans Groep de indexering ontbreekt, staan niet in de weg aan de hiervoor gegeven uitleg. In de weergave van de overige pensioenvoorzieningen (het ouderdomspensioen en het nabestaandenpensioen) in de brief van 19 september 2002 wordt immers evenmin verwezen naar indexering, terwijl niet in geschil is dat daarvan wel sprake is. Daarbij komt dat de uitdrukkelijke bevestiging in die brief dat de WAO-regelingen gelijkwaardig zijn, [appellant] (en zijn adviseur [O.]) ontsloegen van verder onderzoek op dit punt. 
    
    3.5.6.	 Het hof legt de brief van 19 september 2002 derhalve uit als de toezegging van een (op overeenkomstige wijze als bij de Hermans Groep het geval was) geïndexeerd arbeidsongeschiktheidspensioen. De grieven 3, 4 ten 1e en 4 ten 2e slagen.
    
    WAO-hiaatverzekering
    
    3.6.	Vervolgens is de vraag aan de orde of de WAO-hiaatverzekering kan worden aangemerkt als een ter uitvoering van de toezegging van een gelijkwaardig arbeidsongeschikt-heidspensioen (zoals hiervoor uitgelegd) getroffen voorziening.
     
    3.6.1.	[appellant] voert aan dat dit niet het geval is. In zijn toelichting op grief 1 stelt hij dat de WAO-hiaatverzekering een door hem zelf afgesloten voorziening vormt en bij pleidooi heeft hij daaraan toegevoegd dat hij de premie daarvan voor het grootste deel zelf heeft gedragen.
    
    3.6.2.	Vomar heeft hier tegenin gebracht dat de WAO-hiaatverzekering een (thans bij Interpolis ondergebrachte) collectieve verzekering voor al haar werknemers, onder wie [appellant], betreft die via het bedrijfstakpensioenfonds is afgesloten en waarvoor Vomar de premie heeft betaald. De op het loon van [appellant] ingehouden premiebijdrage is met [appellant] afgesproken.
    
    3.6.3.	Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de WAO-hiaatverzekering een door Vomar afgesloten collectieve verzekering betreft. Vaststaat dat [appellant] tijdens zijn dienstverband onder deze verzekering was gedekt voor het zogenoemde WAO-hiaat, dat wil zeggen: het verschil tussen de WAO-uitkering (bij [appellant] gelijk aan 70% van het maximale dagloon) en de WAO-vervolguitkering (gelijk aan 70% van het wettelijk minimumloon) en dat Vomar een bijdrage in de premie daarvan op zijn salaris heeft ingehouden.
    
    3.6.4.	In de brief van 19 september 2002 is onder de beschrijving van de pensioenregelingen bij de Hermans Groep opgenomen (reeds aangehaald onder 3.1.3): “WAO hiaat (vervolgregeling) tot 70% van WAO-grensloon en Excedent-WAO op basis van 70% van het vaste salaris; werknemerpremie 1% over excedentsalaris”. De voorgestelde pensioenregeling bij Vomar bevat op het punt van het arbeidsongeschiktheidspensioen de volgende beschrijving: “WAO regelingen bij Vomar zijn gelijkwaardig als bij de vorige werkgever; de werknemerspremie zal op gelijk niveau gebracht worden”. [appellant] heeft uit deze brief mogen begrijpen dat zijn arbeidsongeschiktheids-pensioen bij Vomar dekking voor het WAO-hiaat zou bieden en voorts moeten begrijpen dat aan hem een bijdrage in de premie in rekening zou worden gebracht.
     
    3.6.5.	Gelet op deze omstandigheden kon [appellant] aan de omstandigheid dat Vomar een bijdrage in de premie op zijn loon heeft ingehouden niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de WAO-hiaatverzekering geen onderdeel vormde van de door Vomar ter uitvoering van het toegezegde arbeidsongeschikt-heidspensioen getroffen voorzieningen. Dit oordeel vindt steun in de omstandigheid dat de eigen adviseur van [appellant], [O.], in zijn berekening van het tekort aan arbeidsongeschiktheidspensioen (productie G3 bij conclusie van antwoord) rekening houdt met de WAO-hiaatuitkering als een van de door Vomar getroffen voorzieningen. 
    
    3.6.6.	De grieven 1 en 2 falen. Het hof komt niet meer toe aan beantwoording van de vraag of de door [appellant] op dit punt bij pleidooi gegeven toelichting nieuwe stellingen bevat die gelet op de twee-conclusie-regel dan wel de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.
    
    Schadebegroting
    
    3.7.	Het slagen van de grieven 3, 4 ten 1e en 4 ten 2e brengt mee dat de schade van [appellant] als gevolg van het ontbreken van indexering van de WAO-excedentuitkering van Centraal Beheer/ Achmea moet worden begroot.
    
    3.7.1.	[appellant] heeft over de periode tot 1 augustus 2009 aan te weinig ontvangen arbeidsongeschiktheidspensioen een bedrag gevorderd van € 26.633,02 bruto en vanaf die datum een (nog te indexeren) bedrag van € 1.080,21 bruto per maand, waarbij de WAO-hiaatuitkering echter niet is meegerekend. Vomar heeft aangevoerd – als het standpunt van [appellant] over indexering van het arbeidsongeschiktheidspensioen juist zou worden bevonden - dat de schade moet worden berekend op de wijze als gedaan door de adviseur van [appellant], [O.], zoals blijkt uit productie G3 bij de conclusie van antwoord.
    
    3.7.2.	Beide partijen gaan hierbij uit van een aanspraak van [appellant] op arbeidsongeschiktheidspensioen gelijk aan 70% van zijn laatstverdiende salaris (€ 102.935,- bruto per jaar), jaarlijks te indexeren met de Consumenten Prijsindex (alle huishoudens). Hierop wordt telkens in mindering gebracht de in een bepaald jaar ontvangen WAO-uitkering en WAO-hiaatuitkering en de (vaste) uitkering van Centraal Beheer/ Achmea van € 40.036,32 bruto per jaar. Het resterende bedrag is dan de pensioenschade over dat jaar.
    
    3.7.3.	[appellant] heeft voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep een andere wijze van schadebegroting naar voren gebracht, waarbij de schade wordt gesteld op de contante waarde van de over (voor zover thans nog van belang) de WAO-excedentuitkering reeds gemiste en nog te missen indexering. Het hof heeft de op dit nieuwe standpunt gebaseerde eiswijziging in strijd met de goede procesorde geoordeeld.
    
    3.7.4.	[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld een schadeberekening over te leggen aan de hand van de hiervoor onder 3.7.2 genoemde uitgangspunten. Binnen dat kader zal hij in beginsel zijn eis nog mogen wijzigen. Vomar zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. Het hof geeft partijen in overweging hun geschil over de schadebegroting op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten in der minne te regelen.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    stelt [appellant] in de gelegenheid een akte te nemen met het hiervoor in rechtsoverweging 3.7.4 omschreven doel, waarop Vomar bij antwoordakte zal mogen reageren en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 19 april 2011;
    
    iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, R.J.M. Smit en R.M. Beltzer, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2011.