ECLI:NL:GHSHE:2013:4346, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2013, HD 200.102.652_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boetebeding in algemene voorwaarden huurovereenkomst; Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; onredelijk bezwarend beding ex artikel 6:233 onder a BW; matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW; sanctie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.102.652/01
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
      appellant,
      hierna te noemen: huurder,
      advocaat: mr. T. Möller,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Wonenbreburg,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: verhuurster,
      advocaat: mr. drs. D.A.C. Janssen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 april 2012 en 7 mei 2013in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 662358-CV-11/4453 gewezen vonnis van 16 november 2011.
    
    
  
  
    
      10Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 7 mei 2013;
    - de memorie na het tussenarrest van huurder met een productie;
    - de memorie na het tussenarrest van verhuurster;
    
      
        de antwoordmemorie na het tussenarrest van huurder;
      
      
        de antwoordmemorie na het tussenarrest van verhuurster.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      11.1.
      Bij genoemd tussenarrest van 7 mei 2013 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor gelijktijdige memories aan de zijde van beide partijen, waarna zij in de gelegenheid zijn gesteld op elkaars memorie bij antwoordmemorie te reageren. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
      
    
    
      11.2.
      
        Het hof heeft partijen aldus in de gelegenheid gesteld hun standpunt naar voren te brengen ten aanzien van de vraag of huurovereenkomsten zoals door hen gesloten vallen onder de werkingssfeer van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en toe te lichten waartoe hun standpunten volgens hen leiden.
      
      
    
    
      11.3.
      Huurder heeft – onder verwijzing naar de hierna nader bespreken uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie – kort gezegd als zijn standpunt naar voren gebracht dat de huurovereenkomst die hij met verhuurster gesloten heeft onder de werkingssfeer van de Richtlijn valt en dat zulks er toe leidt dat het boetebeding, waarop verhuurster zich beroept en dat volgens huurder onredelijk bezwarend is, buiten toepassing moet worden gelaten.
      
    
    
      11.4.
      Verhuurster heeft kort gezegd als haar standpunt naar voren gebracht dat artikel 6:233 BW richtlijnconform dient te worden uitgelegd, waarna geconcludeerd moet worden dat het boetebeding waarop verhuurster zich beroept niet onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 BW.
      
    
    
      11.5.
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In zijn uitspraak van 30 mei 2013 met het kenmerk C-488/11 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de prejudiciële vragen beantwoord die hem waren gesteld door het gerechtshof Amsterdam in het arrest van 13 september 2011, LJN BS7888. Het hof heeft aan het HvJ onder meer gevraagd – kort gezegd – of een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een particulier onder de werkingssfeer van de Richtlijn valt. Het HvJ heeft die vraag bevestigend beantwoord. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de huurovereenkomst van partijen, ook particulier en bedrijfsmatig verhuurder, onder de werkingssfeer van de Richtlijn valt.
      
    
    
      11.6.
      
        Conform vaste Europese jurisprudentie (zie recent HvJ EU 21 februari 2013 C-472/11, LJN: BZ5271 inzake Banif Plus Bank Zrt/ Csaba Csipai en Viktória Csipai) moet de Richtlijn niet rechtstreeks worden toegepast, maar moet de nationale wetgeving richtlijnconform worden uitgelegd; zo nodig moet ambtshalve gekeken worden of sprake is van een oneerlijk beding.
      
      
    
    
      11.7.
      Huurder heeft in algemene zin allereerst een beroep gedaan op artikel 6:233 onder a BW (het boetebeding is onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar) en ten tweede op artikel 6:94 BW (de billijkheid eist klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd). Dat roept de vraag op hoe beide artikelen zich tot elkaar verhouden in het licht van de Richtlijn. 
      
    
    
      11.8.
      In zijn uitspraak van 24 maart 2006, LJN: AV1706, heeft de HR geoordeeld dat de matigingssanctie van artikel 6:94 BW en de vernietigbaarheid uit artikel 6:233 sub a BW alternatief toepasbare sancties zijn en dat geen van beide sancties prevaleert of absolute voorrang heeft. Algemeen wordt aangenomen, mede gezien de parlementaire geschiedenis, dat bij de beoordeling van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is de mogelijkheid dat het boetebeding later nog kan worden gematigd, moet worden meegewogen. 
      
    
    
      11.9.
      
        Blijkens eerdergenoemd arrest heeft het gerechtshof Amsterdam hierover ook een vraag gesteld aan het HvJ. Het hof heeft gevraagd of, indien een boetebeding als oneerlijk wordt aangemerkt, volstaan kan worden met matiging van de boete in plaats van het buiten toepassing laten van het gehele boetebeding. Het HvJ heeft in zijn uitspraak van 30 mei 2013 geantwoord dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het (Nederlandse) nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Het HvJ heeft hierbij verwezen naar het in artikel 7 van de Richtlijn genoemde langetermijndoel (namelijk een einde maken aan gebruik van oneerlijke bedingen), waarvan de verwezenlijking in gevaar zou kunnen komen wanneer de rechter de inhoud van oneerlijke bedingen zou herzien. Aldus zou de afschrikwekkende werking die uitgaat van loutere niet–toepassing immers verminderen. 
        In zijn arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) heeft de HR geoordeeld dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.
      
      
    
    
      11.10.
      Het hof leidt hieruit af dat richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233 sub a BW met zich brengt dat, wanneer de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding, hij het beding moet vernietigen en hij niet bevoegd is de boete te matigen. 
      
    
    
      11.11.
      In zijn uitspraak van 14 juni 2012, nr. C-618/10, LJN: BW9433 inzake Banco Espanol, heeft het HvJ geoordeeld dat de Richtlijn zich verzet tegen wetgeving van een lidstaat op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien in plaats van het oneerlijke beding eenvoudig buiten toepassing te verklaren. De Richtlijn beoogt een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van dit langetermijndoel in gevaar kunnen komen. De bevoegdheid tot herziening zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikwekkende werking die uitgaat van loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld, aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de rechter zouden kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn. Indien de nationale rechter een dergelijke bevoegdheid werd toegekend, zou dit op zich geen even doeltreffende bescherming van de consument kunnen verzekeren als die welke voortvloeit uit de niet-toepassing van oneerlijke bedingen, aldus het HvJ in de hiervoor genoemde uitspraak.
      
    
    
      11.12.
      Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat bij de beoordeling of sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW geen rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter de boete kan matigen. Matiging komt immers in feite neer op herziening van de inhoud van het beding: in plaats van boetebedrag X wordt het lagere boetebedrag Y in het beding gelezen. Net als de mogelijkheid om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien, schakelt ook de mogelijkheid om de boete te matigen de voor handelaars afschrikwekkende werking die uitgaat van loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen uit. Daarbij komt dat de consument zelf een beroep moet doen op matiging en het beroep alleen onder bijzondere omstandigheden slaagt. Aldus biedt matiging van de boete de consument een minder doeltreffende bescherming dan wanneer het beding (ambtshalve) buiten toepassing wordt gelaten. 
      
    
    
      11.13.
      
        Bij de beoordeling of sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW – en hierbij de doelstellingen van de Richtlijn betrekkend – dient naar het oordeel van het hof, behoudens op de matigingsbevoegdheid (zie immers hiervoor), acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen (zie ook HR 21 september 2012, LJN: BW6135, JBPr 2012, 69). Het ligt daarbij in beginsel op de weg van huurder toe te lichten dat en waarom het boetebeding, beoordeeld naar de situatie ten tijde van de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden, onredelijk bezwarend is (aldus de HR in zijn eerdergenoemd arrest van 24 maart 2006 en recent in zijn arrest van 21 september 2012, LJN BW6135). 
        Echter: nu de rechter ook verplicht is ambtshalve te onderzoeken, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is (zie de uitspraak van het HvJ van 30 mei 2013 en verder met name arresten HvJ van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, en van 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 en voorts ook het eerder genoemde arrest van de HR van 13 september 2013), zal het hof ook alle hem uit het dossier blijkende gegevens in zijn beoordeling betrekken en niet slechts de feiten die huurder aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd.
      
      
    
    
      11.14.
      
        Het betreft hier een huurovereenkomst met betrekking tot een sociale huurwoning, gesloten door een professionele verhuurder en een niet-professionele huurder. 
        Als wederzijds kenbare belangen zijn aan te merken het belang van de huurder dat hij over woonruimte dient te beschikken en het belang van de verhuurder dat hij woonruimte wil verhuren volgens het woonruimteverdeelsysteem en illegale onderhuur (met de mogelijk daarmee gepaard gaande criminaliteit) wil tegengaan. 
        Het beding is niet opgenomen in de huurovereenkomst zelf, maar in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Over de algemene voorwaarden is door partijen niet onderhandeld. In de algemene voorwaarden zijn veel meer voorschriften voor de huurder opgenomen dan voor de verhuurder. Het beding heeft betrekking op iedere overtreding van de algemene voorwaarden en er is geen oog voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen. Het boetebeding heeft alleen betrekking op overtredingen van de huurder en niet op die van de verhuurder. Voor het boetebeding wordt nergens in de overeenkomst of de algemene voorwaarden compenserend voordeel geboden. 
        Het beding kan, in afwijking van artikel 6:92 BW, ook worden ingeroepen wanneer de verhuurder daarnaast aanspraak maakt op nakoming en schadevergoeding. 
        Er is in het beding of elders in de algemene voorwaarden geen limiet gesteld aan de boete. Het beding stelt de boete op € 125,- per dag en houdt verder onder meer in dat het minimale boetebedrag jaarlijks zal worden geïndexeerd volgens de CBS Consumentenprijsindex Alle Huishoudens met 2000 als basisjaar, op basis waarvan het ten tijde van de procedure in eerste aanleg – door huurder niet weersproken – € 142,= per dag bedroeg. Niet alleen zijn gegevens met betrekking tot het jaar 2000 alleen op aanvraag bij het CBS beschikbaar en niet eenvoudig te raadplegen, maar ook is niet vermeld volgens welke methode zal worden geïndexeerd. Het beding leidt ertoe dat een huurder die iemand een maand laat inwonen – uitgaande van gemiddeld 30 dagen per maand – een boete verschuldigd is van € 3.750,-, meer dan negen maal de maandhuur (als de indexering buiten beschouwing wordt gelaten), terwijl uitgaande van de indexering een boete verschuldigd is van € 4.260,=, zijnde tienmaal de maandhuur. Ditzelfde geldt voor iedere andere overtreding, hoe klein ook.  
        Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het boetebeding in artikel 16 van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst van partijen een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW is. 
      
      
    
    
      11.15.
      
        Dit oordeel zou overigens niet anders worden indien daarbij wel de matigingsbevoegdheid van de rechter ex artikel 6:94 BW zou worden betrokken. De kantonrechter heeft, nadat verhuurster zelf ‘slechts’ € 10.000,= had gevorderd aan boete, in eerste aanleg de boete gematigd tot een bedrag van € 5.000,- (welk bedrag door huurder overigens in hoger beroep is bestreden). Dat komt erop neer dat de kantonrechter een boete van ten hoogste € 6,94 per dag aanvaardbaar achtte. Deze beslissing is door verhuurster in hoger beroep niet bestreden. 
        Ervan uitgaande dat de inwoning meer dan 24 maanden heeft geduurd en dat op grond van het boetebeding een boete verschuldigd zou zijn van ten minste € 102.240,-, dient er in hoger beroep van te worden uitgegaan dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot ten hoogste € 5.000,- ofwel 4,89% van het verschuldigde boetebedrag. 
        Naar het oordeel van het hof is een boetebeding onredelijk bezwarend, ook wanneer rekening gehouden wordt met een matigingsbevoegdheid, indien de boete die eruit volgt met ten minste 95% gematigd dient te worden om aanvaardbaar te zijn.
      
      
    
    
      11.16.
      Verhuurster heeft in het kader van de beoordeling of sprake is van een onredelijk bezwarend beding voorts nog gewezen op het volgende: er is geen ander middel om onderhuur tegen te gaan dat even effectief is als, maar minder belastend is dan, een boetebeding; andere middelen zijn duurder voor verhuurster; doel van het boetebeding is om onderhuur financieel onaantrekkelijk te maken; een hoge boete is nodig om de huurder het profijt dat hij van de onderhuur heeft gehad te ontnemen. 
      
    
    
      11.17.
      Het hof is van oordeel dat de door verhuurster genoemde feiten en omstandigheden niet rechtvaardigen dat huurder door het beding van aanvang af ten aanzien van alle mogelijke overtredingen van bepalingen uit de huurovereenkomst of uit de algemene voorwaarden wordt blootgesteld aan de onredelijk bezwarende gevolgen als hiervoor zijn vastgesteld, temeer daar niet is komen vast te staan dat en in hoeverre huurder profijt heeft gehad van de onderhuur en evenmin de door verhuurster geleden schade op enigerlei wijze is gekwantificeerd.
      
    
    
      11.18.
      Zoals hiervoor al is overwogen volgt uit de uitspraak van het HvJ van 30 mei 2013  en uit het arrest van de HR van 13 september 2013dat een nationale rechter, die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst, die onder de werkingssfeer van de Richtlijn valt, oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding buiten toepassing te laten.
      
    
    
      11.19.
      Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat als sanctie moet volgen dat het onredelijk bezwarend beding moet worden geacht te zijn vernietigd als verzocht, weshalve de vordering van verhuurder tot betaling van de daarop gebaseerde boete moet worden afgewezen. Nu verhuurster niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van de vordering ter zake door huurder mogelijk genoten inkomsten wegens onderhuur is immers geen andere grondslag voor enige betaling door huurder aan de orde.
      
    
    
      11.20.
      
        Huurder heeft gezien het voorgaande geen belang (meer) bij de behandeling van zijn bezwaren tegen de hoogte van de door de kantonrechter gematigde boete. 
        Grieven 4 en 5 van huurder slagen.
      
      
    
    
      11.21.
      Slotsom is dat het bestreden vonnis van de kantonrechter wat betreft de veroordeling tot betaling van een geldboete niet in stand kan blijven en in zoverre dient te worden vernietigd. 
      
    
    
      11.22.
      
        Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
          12. 	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 maart 2011, aangevuld bij vonnis van 29 maart 2011, voor zover huurder daarbij is veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 5.000,- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        wijst de gevorderde boete voor zover in appel nog aan de orde af;
      
      
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
      
      
      
        compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2013.