ECLI:NL:CBB:2022:140, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-04-2022, 21/197 en 21/482
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit opleggen maximumtarieven – vangnetregeling
        Conform ECLI:NL:2020:119 ACM bevoegd om op grond van vangnetregeling een maximumtarief vast te stellen.
        Beoordeling door ACM bestaat uit twee fases. Tweede fase ziet op nader onderzoek van de kostenopbouw van de tarieven. Hierbij heeft ACM in strijd gehandeld met het motiveringsbeginsel. De motivering van het besluit is niet kenbaar gemaakt aan Essent. Een verwijzing naar een geheim gehouden beoordelingsmodel dat een algemeen signalerend karakter heeft is niet voldoende. Een op Essent toegespitste motivering moet aan haar kenbaar kunnen worden gemaakt.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      
        COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
      
    
    
    
      zaaknummers: 21/197 en 21/482 
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 5 april 2022 in de zaken tussen
        
      
      
        Essent Retail Energie B.V., te ‘s-Hertogenbosch, appellante (Essent)
      (gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A. Pliego Selie en mr. A.M. Bruggink),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM) 
      (gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C.A. Vesseur).
    
    
    
    
      
        Procesverloop 
      
    
    
    
      Bij besluit van 24 maart 2020 (besluit maximumtarieven) heeft ACM met toepassing van artikel 95b, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) en artikel 44, derde lid, van de Gaswet, met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 voor zes producten aan Essent negen maximumtarieven opgelegd. 
    
    
    
      Bij besluit van 17 december 2020 (bestreden besluit maximumtarieven) heeft ACM het bezwaar tegen het besluit maximumtarieven gegrond verklaard en dit besluit, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.
    
    
    
      Bij besluit van 26 januari 2021 (openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van het besluit maximumtarieven. 
    
    
    
      Bij besluit van 6 april 2021 (bestreden besluit openbaarmaking) heeft ACM het bezwaar tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond verklaard en verder besloten tot openbaarmaking van het bestreden besluit maximumtarieven.
    
    
    
      Essent heeft tegen het bestreden besluit maximumtarieven en het bestreden besluit openbaarmaking beroep ingesteld. De beroepen zijn geregistreerd onder de nummers 21/197 (bestreden besluit maximumtarieven) en 21/482 (bestreden besluit openbaarmaking).
    
    
    
      ACM heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 5 oktober 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Essent heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2021. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voor Essent zijn voorts verschenen [naam 1] en [naam 2] . Voor ACM zijn voorts verschenen [naam 3] en [naam 4] .
    
    
    
    
      
        Overwegingen 
      
    
    
  
  
    
      1Wettelijk kader 
    
    
      1.1
      Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (Richtlijn 2009/72/EG), luidt voor zover van belang als volgt.
      
      
        “Artikel 3
      
      
      
        Openbaredienstverplichtingen en bescherming van de afnemer
      
      
      
        1. De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte, zeker een in milieuopzicht duurzame elektriciteitsmarkt; wat hun rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen.
      
      
      
        2. Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen (…). Deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten (…).” 
      
      
    
    
      1.2
      Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (Richtlijn 2009/73/EG), luidt voor zover van belang als volgt.
      
      
        	“Artikel 3
      
      
      
        1. De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat aardgasbedrijven, onverminderd lid  2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte, zekere en in milieuopzicht duurzame aardgasmarkt; wat hun rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen.
      
      
      
        2. Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan bedrijven die in de gassector actief zijn openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, met inbegrip van voorzienings- en leveringszekerheid, regelmaat, kwaliteit en prijs van de leveringen, en milieubescherming, waaronder energie-efficiëntie, energie uit hernieuwbare bronnen en klimaatbescherming. Deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar en waarborgen de gelijke toegang van communautaire aardgasbedrijven tot nationale consumenten waarborgen. (…)”
      
      
    
    
      1.3
      De E-wet luidt voor zover van belang als volgt.
      
      
        “Artikel 95a
      
      
      
        1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 95b
      
      
      
        1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemer die daarom verzoekt. (…)
      
      
      
        2. Een houder van een vergunning verschaft de Autoriteit Consument en Markt ieder jaar en vier weken voor de wijziging van de tarieven een opgave van de tarieven die hij berekent en de voorwaarden die hij gebruikt bij de levering van elektriciteit aan de in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemers.
      
      
      
        3. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat de tarieven die houders van een vergunning berekenen onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan, in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging, kan zij een tarief vaststellen dat leveranciers ten hoogste mogen berekenen voor de levering van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.
      
      
      
        4. Na de vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid, worden de tarieven voor de levering van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid die hoger zijn dan dat maximumtarief, van rechtswege gesteld op dat maximumtarief.
      
      
      
        5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de bepaling of de tarieven, bedoeld in het tweede lid, onredelijk zijn en tot vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
      
      
      
        6. Het tweede tot en met het zesde lid vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen koninklijk besluit wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.”
      
      
      
    
    
      1.4
      De Gaswet luidt voor zover van belang als volgt.
      
      
        	“Artikel 43
      
      
      
        1. Het is verboden zonder vergunning gas te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 44
      
      
      
        1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas aan iedere in artikel 43, eerste lid, bedoelde afnemer die daarom verzoekt. (…)
      
      
      
        2. Een houder van een vergunning verschaft de Autoriteit Consument en Markt ieder jaar en vier weken voor de wijziging van de tarieven een opgave van de tarieven die hij berekent en de voorwaarden die hij gebruikt bij de levering van gas aan de in artikel 43, eerste lid, bedoelde afnemers.
      
      
      
        3. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat de tarieven die houders van een vergunning berekenen onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas, in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging, kan zij een tarief vaststellen dat leveranciers ten hoogste mogen berekenen voor de levering van gas aan afnemers als bedoeld in artikel 43.
      
      
      
        4. Na de vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid, worden de tarieven voor de levering van gas aan afnemers als bedoeld in artikel 43 die hoger zijn dan dat maximumtarief, van rechtswege gesteld op dat maximumtarief.
      
      
      
        5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de bepaling of de tarieven, bedoeld in het tweede lid, onredelijk zijn en tot vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
      
      
      
        6. Het tweede tot en met het zesde lid vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen koninklijk besluit wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. (…)”.
      
      
    
    
      1.5
      In artikel 12v van de Instellingswet ACM is het volgende bepaald: 
      
      
        “1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder (…)”.
      
      
    
  
  
    
      2Besluitvorming en standpunt van ACM
    
    
      2.1
      Bij het besluit maximumtarieven heeft ACM met toepassing van de artikelen 95b, derde lid, van de E-wet en 44, derde lid van de Gaswet aan Essent, met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018, voor een aantal producten maximumtarieven opgelegd. Het gaat in totaal om negen maximumtarieven voor zes producten. Het betreft de volgende single fuel-producten: Essent Windstroom Consument Variabel (vaste looptijd), Essent Windstroom Consument Variabel (flexibele looptijd) en Essent CO2-Neutraal Gas Consument Variabel (flexibele looptijd). Het betreft de volgende dual fuel-producten: Essent Windstroom Consument Variabel (vaste looptijd), Essent Windstroom Consument Variabel (flexibele looptijd), Essent Elektriciteit/Groene Stroom Consument Variabel (flexibele looptijd), Essent Gas Consument Variabel (flexibele looptijd), Essent CO2-Neutraal Gas Consument Variabel (flexibele looptijd) en Essent CO2-Neutraal Gas Consument Variabel (vaste looptijd). 
      
    
    
      2.2
      Volgens ACM zijn de tarieven van deze producten onredelijk als bedoeld in de artikelen 95b, derde lid, van de E-wet en artikel 44, derde lid, van de Gaswet omdat de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering bij Essent in onvoldoende mate hebben geleid tot kostenverlaging. ACM is in dat geval bevoegd om een tarief vast te stellen dat de vergunninghouder ten hoogste mag berekenen voor de levering van elektriciteit en gas aan afnemers.
      
    
    
      2.3
      ACM wijst erop dat de wetgever in de artikelen 95b van de E-wet en 44 van de Gaswet een zogenoemde vangnetregeling heeft opgenomen. Sinds de liberalisering van de markt voor kleinverbruikers gelden per 1 juli 2004 niet langer de door de toenmalige minister van Economische Zaken vastgestelde openbare leveringstarieven. Huishoudelijke en kleinzakelijke afnemers kregen vrije leverancierskeuze. Hiermee werd een basis gelegd voor marktwerking op de kleinverbruikersmarkt. De wetgever verwachtte dat niet iedere kleinverbruiker actief zou zijn op de markt en daarom niet automatisch zou profiteren van lagere tarieven. Leveranciers zouden zich richten op de kleine groep overstappers om hen, op kosten van de niet-actieve kleinverbruikers, met aantrekkelijke kortingen als klant te werven, met als gevolg dat de groep niet-actieve kleinverbruikers met kleine prijsverhogingen zouden worden geconfronteerd (kruissubsidiëring). Nadat een amendement werd aangenomen zag de wetgever aanleiding een wettelijk instrument – de vangnetregeling – in het leven te roepen. Op basis hiervan zijn leveranciers verplicht om redelijke tarieven in rekening te brengen aan kleinverbruikers. De wetgever heeft (de voorganger van) ACM opgedragen hierop toezicht te houden en de bevoegdheid gegeven om bij een onredelijk tarief een maximumtarief vast te stellen. Het doel van de vangnetregeling is een bijdrage te leveren aan een goede werking van de kleinverbruikersmarkt. De wetgever heeft bij het opzetten van de vangnetregeling gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de Richtlijnen 96/92/EG en 98/30/EG boden om een systeem van toezicht in het leven te roepen, teneinde te waarborgen dat kleinverbruikers een redelijk tarief betalen voor elektriciteit. Inmiddels zijn Richtlijn 2009/72/EG – ook bekend als de Derde Elektriciteitsrichtlijn – en Richtlijn 2009/93/EG – ook bekend als de Derde Gasrichtlijn – van kracht geworden. Deze richtlijnen kennen hetzelfde stelsel als de vorige richtlijnen 2003/54/EG en 96/92/EG, inclusief de mogelijkheid om kleinverbruikers te beschermen tegen onredelijke tarieven door het opleggen van openbare dienstverplichtingen. De wetgever heeft ook bij de implementatie van de huidige richtlijn ervoor gekozen de vangnetregeling te handhaven.
      
    
    
      2.4
      ACM heeft ter invulling van het toezicht een beoordelingsmodel ontwikkeld. In dit model wordt uitgegaan van een op kosten gebaseerde opbouw van het tarief, waarin de eis van een doelmatige bedrijfsvoering tot uitdrukking komt. Op basis van dit beoordelingsmodel bepaalt ACM per type product en per periode wat het maximaal redelijke tarief is (het zogenoemde signaaltarief). Voor haar eerste beoordeling gebruikt ACM een benchmark die is opgesteld op basis van informatie over de componenten inkoopkosten en brutomarge. Op basis daarvan stelt ACM signaalprijzen vast, gegroepeerd per type product. Deze signaalprijzen omvatten zowel de inkoopkosten als de brutomarge. Als uit de eerste tariefbeoordeling aan de hand van het beoordelingsmodel ten aanzien van een bepaald tarief volgt dat de tarieven van een vergunninghouder hoger zijn dan het door ACM met de signaalprijzen voor dat product bepaalde maximaal redelijke tarief, nodigt ACM de vergunninghouder uit zijn relatief hoge tarieven (cijfermatig) schriftelijk dan wel mondeling toe te lichten. Zo kan ACM vaststellen of er op het gebied van inkoop, brutomarge en/of producteigenschappen in werkelijkheid afwijkende situaties zijn op basis waarvan ACM de eerste beoordeling op basis van het beoordelingsmodel zou moeten herzien. Op basis van de extra informatie voert ACM een tweede specifieke beoordeling uit waarin ACM tot het oordeel kan komen dat de relatief hoge tarieven toch niet onredelijk hoog zijn omdat blijkt dat de kostenopbouw van het tarief het resultaat is van een doelmatige bedrijfsvoering. Ook is mogelijk dat ACM tot het oordeel komt dat sprake is van een tariefstelling waarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering onvoldoende tot uiting komen. In dat geval vindt ACM de tarieven onredelijk. 
      
    
    
      2.5
      ACM licht in haar besluitvormingsproces de algemene uitgangspunten en opbouw van het beoordelingsmodel toe, maar beschouwt de exacte cijfermatige invulling van het beoordelingsmodel, inclusief de gegevens uit de benchmark, als vertrouwelijk. Volgens ACM zou openbaarmaking van deze informatie, tot gevolg hebben dat leveranciers dan de mogelijkheid hebben te berekenen wat de voor hen geldende signaaltarieven zijn. Gevolg hiervan kan zijn dat de leverancier zijn tarieven baseert op de geldende signaalprijzen in plaats van de op de onderliggende kostenopbouw van het bedrijf en onderlinge concurrentie. Volgens ACM is dit een substantieel risico. Dit schaadt de marktwerking op de elektriciteitsmarkt of schakelt deze nagenoeg uit. Uit ervaringen in het buitenland blijkt dat in het geval het maximaal redelijke tarief bekend is, leveranciers naar deze tarieven convergeren, met als uiteindelijke gevolg dat het prijspeil in de markt hoger komt te liggen. Dit is voor ACM aanleiding om wel informatie te verstrekken over het beoordelingsmodel op hoofdlijnen, maar de cijfermatige invulling daarvan vertrouwelijk te houden, ook voor de betrokken leverancier. Volgens ACM zou, ook als die informatie alleen bekend zou zijn bij één of een beperkt aantal ondernemingen, een ongewenste situatie ontstaan, omdat die ondernemingen dan een voordeel zouden hebben ten opzichte van concurrenten die hiermee niet bekend zijn. 
      
    
    
      2.6
      Om Essent de grootst mogelijke mate van inzage in de onderbouwing van het besluit maximumtarieven te geven, heeft ACM in de bezwaarfase Essent het aanbod gedaan om haar gemachtigden, indien gewenst bijgestaan door een onafhankelijk financieel deskundige, in een dataroom ten kantore van ACM kennis te laten nemen van het beoordelingsmodel en de cijfermatige onderbouwing (“bijlage 2”) bij het besluit maximumtarieven. Essent heeft van dit aanbod gebruik gemaakt en ervoor gekozen geen gebruik te maken van bijstand van een onafhankelijk financieel deskundige. Op verzoek van Essent hebben de gemachtigden van Essent via een tweede dataroom inzage gekregen in het benchmarkonderzoek. De versie van het benchmarkonderzoek met vertrouwelijk gehouden passages is aan Essent toegezonden.
      
    
    
      2.7
      In het geval van Essent heeft ACM bij haar beoordeling aan de hand van het beoordelingsmodel, ten aanzien van de eerdergenoemde zes producten vastgesteld dat het tarief uitkomt boven het maximaal redelijke tarief. Nadat Essent desgevraagd aanvullende informatie heeft verstrekt, heeft een specifieke beoordeling plaatsgevonden. Essent heeft informatie overgelegd over haar inkoopstrategie en -kosten, vergroeningskosten en brutomarge. Essent heeft geen cijfermatige onderbouwing gegeven van de brutomarge, zodat ACM haar eerste beoordeling ten aanzien van dit tariefonderdeel niet heeft gewijzigd. ACM heeft vervolgens maximumtarieven vastgesteld en Essent uitgenodigd voor een zogenoemd kruispuntgesprek waarin Essent de gelegenheid is geboden om de redelijkheid van haar tarieven toe te lichten. Naar aanleiding daarvan en de correspondentie nadien tussen ACM en Essent heeft ACM de specifieke beoordeling aangepast vanwege de door Essent aangeleverde informatie over de kosten van het gasmeetverlies. Dit heeft de onredelijkheid van de tarieven van Essent echter niet in zijn geheel weggenomen. Essent heeft vervolgens te kennen gegeven niet vrijwillig haar tarieven aan te passen, waarna ACM de maximumtarieven bij het besluit maximumtarieven heeft vastgesteld.  
      
    
    
      2.8
      Ten aanzien van openbaarmaking van het (bestreden) besluit maximumtarieven stelt ACM zich op het volgende standpunt. In het besluit maximumtarieven heeft ACM vastgesteld dat Essent voor zes producten onredelijke elektriciteits- en gastarieven heeft gehanteerd. Dit levert een overtreding op van de artikelen 95b, eerste lid, van de E-wet en 44, eerste lid van de Gaswet. Voor een dergelijke overtreding kan ACM op grond van artikel 77i, eerste lid, van de E-wet en artikel 60ad, eerste lid, onder b, van de Gaswet boetes opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder. Dat ACM ervoor heeft gekozen van laatst vermelde bevoegdheid geen gebruik te maken maar aan Essent maximumtarieven op te leggen, is volgens ACM niet van belang. Bovendien is ACM van mening dat het besluit maximumtarieven een bindende aanwijzing betreft als bedoeld in artikel 12j van de Instellingswet ACM en dat ACM ook hierom verplicht is tot openbaarmaking van de besluiten. Het besluit maximumtarieven is volgens ACM een opgelegde last tot het hanteren van de door ACM opgelegde tarieven. In het kader van openbaarmaking op grond van artikel 12v van de Instellingswet ACM is geen plaats voor het maken van een belangenafweging, zodat ACM gehouden is het (bestreden) besluit maximumtarieven openbaar te maken.
      
    
  
  
    
      3Gronden Essent
    
    
      3.1
      Essent heeft als eerste beroepsgrond aangevoerd dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken tarieven naar enige redelijke of objectieve standaard onredelijk zijn. De gemaakte beoordeling is onzorgvuldig, onvoldoende gemotiveerd en voldoet niet aan de vereisten die op grond van de toen geldende Elektriciteits- en Gasrichtlijn voor prijsinterventie golden. Daardoor is het bestreden besluit maximumtarieven tevens onevenredig en discriminatoir. Essent licht dit aan de hand van een aantal concrete punten meer in detail toe. Ten eerste wijst zij erop dat ACM het werkelijke verbruik van Essent, dat aanzienlijk lager is dan het standaardjaargebruik van het signaaltarief, op onjuiste wijze heeft meegenomen in de vergelijking met het maximaal redelijke tarief van ACM, waarin juist géén rekening wordt gehouden met het werkelijke gebruik. De aan de hand daarvan berekende brutomarge valt daardoor voor Essent heel ongunstig uit. Ten tweede is de toegestane brutomarge, en de in dat kader vastgestelde kosten die vergunninghouders maken voor levering, waaronder de zogenoemde Costs to Serve (CtS) en de Costs to Acquire (CtA) worden begrepen, gebaseerd op verouderde onderzoeken en informatie en bovendien te grofmazig en rigide. 
      
    
    
      3.2
      Essent heeft als tweede beroepsgrond aangevoerd dat de administratieve procedure die ACM heeft gevoerd wordt gekenmerkt door aanzienlijke gebreken. De fundamentele rechten van Essent zijn geschonden. Daartoe wijst zij erop dat bijlage 2 bij het besluit, die de cijfermatige onderbouwing en motivering bevat, volledig vertrouwelijk is gehouden voor Essent en dus voor haar niet kenbaar is. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorziet echter niet in die mogelijkheid. Bovendien is Essent ten onrechte niet gehoord over de gegevens waarop het besluit is gebaseerd die niet door haarzelf zijn verstrekt. Daarbij komt dat de dataroomprocedure niet heeft geresulteerd in adequate inzage voor Essent, nu daarin alleen was voorzien in inzage voor de gemachtigden en niet voor Essent zelf. Tenslotte valt niet in te zien op grond waarvan er gewichtige redenen bestaan voor geheimhouding van de benchmarkonderzoeken. Het argument dat kennisname het risico van prijsconvergentie met zich zou brengen, heeft ACM niet met robuust onderzoek onderbouwd. Dit alles maakt dat ACM heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3:4, 3:46, 3:47, 4:8, eerste lid, en 7:4, zesde lid, van de Awb, alsmede met de uit de Elektriciteits- en Gasrichtlijn 2009 voortvloeiende transparantieverplichting en het controleerbaarheidsvereiste.
      
    
    
      3.3
      Verder voert Essent drie beroepsgronden aan tegen het openbaarmakingsbesluit. Allereerst is dit besluit volgens Essent gebrekkig nu het besluit maximumtarieven en het bestreden besluit maximumtarieven zelf onrechtmatig zijn. Voorts berust het openbaarmakingsbesluit op een onjuiste wettelijke grondslag, nu geen sprake is van oplegging van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing maar van besluiten op grond van de “vangnetregulering”. ACM was dan ook niet verplicht tot openbaarmaking, maar was op de voet van artikel 12w van de Iw gehouden een belangenafweging te maken. Tot slot bevat het conceptnieuwsbericht, dat onderdeel uitmaakt van het openbaarmakingsbesluit, onjuiste en tendentieuze stellingen waardoor het openbaarmakingsbesluit eveneens onrechtmatig is.
      
    
  
  
    
      4Oordeel College
    
    
      4.1
      Het College stelt vast dat de besluitvorming van ACM om tot vaststelling van de betreffende maximumtarieven te komen in twee fasen is geschied. In de eerste fase heeft ACM na onderzoek aan de hand van het beoordelingsmodel en de daarin neergelegde signaaltarieven vastgesteld dat de betreffende tarieven relatief hoog waren. Vervolgens heeft ACM de kostenopbouw van (met name de brutomarge van) de betreffende tarieven van Essent aan de hand van bij Essent opgevraagde gegevens nader onderzocht en vastgesteld dat sprake is van onredelijke tarieven als bedoeld in de artikelen 95b van de Ewet en 44 van de Gaswet.
      
    
    
      4.2
      In zijn uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:119, 5.1.2) heeft het College overwogen dat de vangnetregeling, zoals neergelegd in artikel 95b, tweede tot en met het zesde lid, van de E-wet niet in strijd is met artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG, zodat ACM in beginsel bevoegd is een maximumtarief vast te stellen. Verder heeft het College overwogen dat hij zich kan vinden in de door ACM gegeven motivering voor het niet bekend maken van de bij het onderzoek gehanteerde cijfermatige invulling van het beoordelingsmodel en de gegevens van de benchmark. Het College acht het met name niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven c.q. maximaal redelijke tarieven, het risico van prijsconvergentie met zich brengt in de zin dat leveranciers zich op deze prijzen zullen richten en zo een opwaartse druk ontstaat.  
      
    
    
      4.3.
      Essent heeft in haar beroepschrift verklaard dat zij, in verband met het oordeel van het College in die zaak, als uitgangspunt neemt dat ACM in abstracto beschikt over de bevoegdheid om maximum tarieven vast te stellen, en dat zij verder als hypothese neemt dat het ACM daarbij is toegestaan die bevoegdheid uit te oefenen aan de hand van een geheim beoordelingsmodel. Hieruit leidt het College af dat de gronden van Essent zich niet richten op het onderzoek en de beoordeling naar de betreffende tarieven van Essent door ACM in de eerste fase, maar op het onderzoek en de beoordeling door ACM in de tweede fase van de besluitvorming. 
      
    
    
      4.4
      Over de in de eerste fase als relatief hoog aangemerkte tarieven van Essent heeft ACM bij brief van 29 december 2017 en bij e-mail van 27 februari 2018 nadere informatie gevraagd. Essent heeft hierop bij e-mails van respectievelijk 19 januari 2018 en 6 maart 2018 gereageerd, waarna ACM deze op grond van een voor Essent geheim gehouden nadere beoordeling onredelijk heeft geacht.
      
    
    
      4.5
      Bij zijn beoordeling van deze fase van de besluitvorming stelt het College voorop dat ACM daarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals neergelegd in de Awb, in acht dient te nemen. In deze zaak betekent dat, onder meer, dat ACM bij de voorbereiding van het besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren (zorgvuldige voorbereiding, zie artikel 3:2 van de Awb), en dat haar besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering, die wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit (deugdelijke en kenbare motivering, zie de artikelen 3:46, 3:47, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb).  
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van het College heeft ACM in de tweede fase van de besluitvorming gehandeld in strijd met de hierboven weergegeven beginselen. Daartoe overweegt het College in de eerste plaats dat ACM de motivering van het (bestreden) besluit maximumtarieven niet kenbaar heeft gemaakt aan Essent, wat in strijd is met de artikelen 3:46, 3:47, eerste lid en 7:12, eerste lid, van de Awb. Daargelaten dat de Awb niet voorziet in de mogelijkheid om de motivering van het besluit niet of in beperkte mate kenbaar te maken, geldt dat de vertrouwelijkheid van die motivering, anders dan ACM heeft gesteld, daarvoor in dit geval geen afdoende rechtvaardiging vormt, vanwege het navolgende. 
    
    
      4.7
      In het kader van de verplichting om het (bestreden) besluit tot vaststelling van maximumtarieven zorgvuldig voor te bereiden en deugdelijk te motiveren, dient ACM, aan de hand van door Essent verstrekte gegevens en informatie omtrent haar tarieven, zorgvuldig te onderzoeken of, en vervolgens deugdelijk motiveren op grond waarvan zij van oordeel is dat de door Essent tarieven onredelijk zijn, omdat (zoals in de artikelen 95b, derde lid, E-wet respectievelijk 44, derde lid, van de Gaswet is bepaald) daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas/elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan, in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging. In het kader van die motivering kan niet worden volstaan met een verwijzing naar een (geheim gehouden) beoordelingsmodel dat een algemene, signalerend karakter heeft. Het onderzoek naar de door Essent gehanteerde tarieven, de in dat kader gehanteerde brutomarge en de aan de hand daarvan gegeven onderbouwing waarom de tarieven onredelijk zouden zijn, vergt een specifieke, op de tarieven van Essent toegespitste motivering, die los van (onderdelen van) het geheime beoordelingsmodel en de daarin opgenomen signaaltarieven kan bestaan. Niet valt in te zien waarom een zodanige motivering niet aan Essent kenbaar zou kunnen worden gemaakt. 
      
    
    
      4.7
      Uit het voorgaande volgt dat de besluitvorming van ACM naar het oordeel van het College gebrekkig is geweest, nu het bestreden besluit maximumtarieven onzorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk en kenbaar is gemotiveerd. Het beroep tegen het bestreden besluit maximumtarieven is dus gegrond en het College vernietigt dit besluit. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking. Het College ziet in het feit dat aan het besluit maximumtarieven dezelfde gebreken kleven, aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door dit besluit te herroepen. 
      
    
    
      4.8
      Gelet hierop wordt niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 12v Instellingswet ACM voor publicatie van het bestreden besluit maximumtarieven en het besluit maximumtarieven. Hieruit volgt dat ACM evenmin een nieuwsbericht over deze besluiten kan uitbrengen. Dit betekent dat het beroep met nummer 21/482 eveneens gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit openbaarmaking. Ook hier zal het College zelf in de zaak voorzien door het openbaarmakingsbesluit te herroepen. 
      
    
    
      4.9
      Het College veroordeelt ACM in de door Essent gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,- (2 punten voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het College: 
      
      
        
          verklaart de beroepen gegrond; 
        
        
          vernietigt het bestreden besluit maximumtarieven en het bestreden besluit openbaarmaking;
        
        
          herroept het besluit maximumtarieven en het openbaarmakingsbesluit; 
        
        
          draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- voor elke procedure aan Essent te vergoeden;
        
      
      - veroordeelt ACM in de proceskosten van Essent tot een bedrag van € 2.277,-.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. P.M. Beishuizen