ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5628, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2012, 200.110.183/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 23 oktober 2012; ONDERNEMINGSRAAD van de PROVINCIE LIMBURG / PROVINCIE LIMBURG

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.110.183/01 OK van:
    
    
    
    
      de ONDERNEMINGSRAAD van de PROVINCIE LIMBURG, 
      gevestigd te Maastricht,
      VERZOEKER,
      advocaat: mr. G.A. Stouthart, kantoorhoudende te Utrecht, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      PROVINCIE LIMBURG,
      gevestigd te Maastricht,
      VERWEERDER,
      advocaat:  mr. G.P.F. van Duren, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
    
    
     
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de provincie genoemd worden. 
    
    
      1.2	De ondernemingsraad heeft bij op 20 juli 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1.	te verklaren dat de provincie bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 26 juni 2012 en 6 juli 2012 heeft kunnen komen;
      2.	de provincie te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken.
    
    
    1.3	De provincie heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.
    
    
      1.4	Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 september 2012, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, 
      mr. Stouthart aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en beiden onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden nadere producties. 
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	In de periode vanaf 28 april 2010 heeft de provincie overlegd met en advies gevraagd aan de ondernemingsraad over een reorganisatieproces.
     
    2.2	Met de vakbonden is in april 2011 overeenstemming bereikt over het “Toekomstvast Sociaal Plan 2011-2016 Provincie Limburg” (hierna het Sociaal Plan te noemen).
    
    
      2.3	In het Sociaal Plan is voorzien in het instellen van een begeleidingscommissie, bestaande uit een onafhankelijke voorzitter, een lid van het directieteam van de provincie, een afgevaardigde uit de werknemersdelegatie in het overleg met de vakbonden, een afgevaardigde uit de ondernemingsraad, een afgevaardigde van de afdeling Personeel en Organisatie van de provincie (hierna met P&O aan te duiden), de mobiliteitsmanager en een ambtelijk secretaris (hierna de Begeleidingscommissie te noemen). In hoofdstuk 1 van het Sociaal Plan zijn onder meer de volgende begrippen als volgt gedefinieerd:
      "(…)
      e. Functie:
      het samenstel van werkzaamheden dat de medewerker is opgedragen en de werkzaamheden die de medewerker feitelijk verricht.
      (…)
      Gewijzigde functie:
      een functie die wat functie-inhoud en functie-eisen betreft wezenlijk wijzigt (indicatief; 40% of meer wijzigt en 60% of minder ongewijzigd).
      Nieuwe functie:
      een functie die in de organisatie voorafgaande aan de reorganisatie niet voorkwam.
      Ongewijzigde functie:
      Een functie die wat functie-inhoud en functie-eisen betreft niet wezenlijk wijzigt, ook wel volgfunctie genoemd.
      (…)
      f. Functievolger: de medewerker waarvan de functie in de nieuwe organisatie niet wezenlijk wijzigt.
      (…)".
    
    
    2.4	Het in 2.1 vermelde adviestraject heeft geresulteerd in een besluit op 5 juli 2011 tot reorganisatie zoals omschreven in het rapport "Een procesgerichte organisatie voor een toekomstvast Limburg".
    
    2.5	Na het in 2.4 vermelde besluit heeft de ondernemingsraad op 12 december 2011 positief geadviseerd over de “structuuraanpassingen Toekomstvast Limburg". 
    
    2.6	Vervolgens zijn zogenaamde kwartiermakers (de beoogde lijnmanagers) aangesteld, die  de opdracht hebben gekregen het veranderproces te leiden en per cluster een zogenaamd Bouw & Ontwikkelingsplan (hierna B&O plan te noemen) op te stellen.
    
    2.7	Op 25 januari 2012 heeft de provincie advies gevraagd inzake "sturingsfilosofie toekomstvast Limburg". Op 16 februari 2012 volgde het positieve advies van de ondernemingsraad.
    
    2.8	De B&O plannen zijn in februari 2012 in concept beschikbaar gekomen en zij zijn, conform het Sociaal Plan, getoetst door medewerkers van het cluster Bedrijfsvoering/P&O van de provincie. De toets heeft geresulteerd in een toetsingsnotitie, gedateerd 7 maart 2012, ten behoeve van de Begeleidingscommissie en in een positief advies van de Begeleidingscommissie aan de provincie. De Begeleidingscommissie heeft de ondernemingsraad bij brief van 10 mei 2012 uitleg gegeven over dat positieve advies.
    
    2.9	De provincie heeft op 21 maart 2012 advies gevraagd aan de ondernemingsraad over het voorgenomen besluit van 20 maart 2012 tot vaststelling van de B&O plannen. De B&O plannen behelzen onder meer dat er 281 fte aan Nieuwe en Gewijzigde functies (als gedefinieerd in het Sociaal Plan) zullen komen.
    
    2.10	Het Sociaal Plan voorziet in zogenoemde inspraakreacties van medewerkers van de provincie op de concept B&O plannen.
    
    2.11	Omdat werd verwacht dat in verband met de in het Sociaal Plan bedoelde inspraakreacties pas in een laat stadium wijzigingen in de B&O plannen beschikbaar zouden zijn, hebben de ondernemingsraad en de provincie het volgende afgesproken. De ondernemingsraad zal zijn advies afronden op basis van de versie van de plannen van 21 maart 2012 en de door de ondernemingsraad op 29 mei 2012 ontvangen nota van beantwoording, en de provincie zal over de wijzigingen in de plannen aanvullend advies vragen.
    
    
      2.12	Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Het advies is op 11 juni 2012 bij brief aan de provincie aangeboden. Het advies houdt onder meer in:
      "Ook veel medewerkers van de provincie, zo blijkt onder meer uit vele inspraakreacties (…), zijn het niet eens met de conclusie dat sprake is van een nieuwe functie. (… ) Medewerkers hebben er op basis van de B&O-plannen geen zicht op of hun werkzaamheden in stand blijven en/of in het kader van welke nieuwe functie en/of op welk niveau hun taken vanaf 2013 worden voortgezet ".
    
    
    
      2.13	Aan het advies is als bijlage 3 een brief, gedateerd 7 juni 2012, van de vakorganisaties gehecht, die onder meer inhoudt:
      "Tijdens Verbeterd Veranderen in 2006 was sprake van 175 nieuwe formatieplaatsen en 48 herplaatsingskandidaten. Deze aantallen vonden de vakorganisaties hoog en wensten zij niet te overtreffen bij de reorganisatie Toekomstvast Limburg. De vakorganisaties die (…) hun handtekening hebben gezet onder het Sociaal Plan, zijn van oordeel dat de intenties die ten grondslag liggen aan het Sociaal Plan, onvoldoende ten uitvoer zijn gebracht in de Bouw- en Ontwikkelplannen. Als dit beeld tijdens de onderhandelingen van het Sociaal Plan aan de orde zou zijn geweest, dan hadden de vakbonden nadrukkelijker ingezet op zaken zoals het selectieproces en -tijd en de vorming, opleiding en ondersteuning van medewerkers".
    
    
    2.14	Op 13 juni 2012 heeft de provincie, nadat de inspraakreacties tot wijzigingen in de B&O plannen hadden geleid, het hiervoor in 2.11 bedoelde aanvullende advies gevraagd.
    
    2.15	Op 26 juni 2012 heeft de provincie de ondernemingsraad in kennis gesteld van het besluit tot vaststelling van de B&O plannen.
    
    2.16	De ondernemingsraad heeft op 27 juni 2012 negatief geadviseerd op de aanvullende adviesaanvraag van 13 juni 2012 inzake de wijzigingen in de B&O plannen.
    
    2.17	Bij brief van 6 juli 2012 heeft de provincie de ondernemingsraad meegedeeld dat zijn negatieve aanvullende advies niet heeft geleid tot wijzigingen in het op 26 juni 2012 bekendgemaakte besluit.
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    	
    3.1	De ondernemingsraad heeft aan het beroep ten grondslag gelegd dat de provincie bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 26 juni 2012 en (het besluit van) 6 juli 2012 heeft kunnen komen.
    
    3.2	De provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep van de ondernemingsraad moet worden afgewezen omdat het niet betrekking heeft op een besluit als bedoeld in artikel 25, lid 5 WOR. De argumenten, waarmee de ondernemingsraad de onderhavige besluiten bestrijdt, hebben volgens de provincie betrekking op de politieke afwegingen die aan de besluiten ten grondslag liggen. Ingevolge artikel 46 d, aanhef en sub b, WOR ontbreekt het adviesrecht voor die besluiten, aldus de provincie.
    
    3.3	Dit verweer wordt verworpen. De provincie heeft immers aan de ondernemingsraad advies gevraagd en niet is gebleken dat daarbij enig beroep is gedaan op of enig voorbehoud is gemaakt ter zake van de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de provincie, of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken. Evenmin is gebleken dat de provincie, voorafgaande aan de adviesaanvraag, aan de ondernemingsraad bekend heeft gemaakt van mening te zijn dat (onderdelen van) het besluit op grond van artikel 46 d, aanhef en sub b, WOR of op enige andere grond zou(den) vallen buiten het adviesrecht en het beroepsrecht van de ondernemingsraad.
    
    3.4	De ondernemingsraad heeft het verzoek uitvoerig toegelicht met een groot aantal bezwaren. Die bezwaren komen er naar de kern genomen en in hoofdzaak op neer, dat het besluit onvoldoende gemotiveerd is, omdat de provincie bij het vaststellen van nieuwe en gewijzigde functies andere criteria heeft gebruikt dan in het Sociaal Plan zijn overeengekomen, waardoor het aantal nieuwe en gewijzigde functies (281 fte) hoger is uitgevallen dan bij gebruik van de juiste criteria het geval zou zijn geweest. 
    
    3.5	De ondernemingsraad heeft nader toegelicht dat hij op grond van het overleg met de provincie leefde in de verwachting dat de werkzaamheden van een aanzienlijk kleiner aantal medewerkers zouden wijzigen. Voorts heeft de ondernemingsraad zich erop beroepen dat veel medewerkers de conclusie, dat hun functie niet als Ongewijzigde functie als bedoeld in het Sociaal Plan kan worden aangemerkt, niet delen. De provincie had bij het aanwijzen van gewijzigde functies de zogenaamde 40-60 norm uit het Sociaal Plan ("een functie die wat functie-inhoud en functie-eisen betreft wezenlijk wijzigt (indicatief; 40% of meer wijzigt en 60% of minder ongewijzigd)" moeten hanteren, aldus de ondernemingsraad. Verder vreest de ondernemingsraad dat geen zorgvuldige selectieprocedure kan plaatsvinden omdat, zo stelt hij, voor zoveel nieuwe en gewijzigde functies 3000 sollicitatiegesprekken gevoerd moeten worden in korte tijd.
    
    3.6	De provincie heeft ten eerste aangevoerd dat noch met de ondernemingsraad noch met de vakbonden afspraken zijn gemaakt over het precieze aantal nieuwe en gewijzigde functies als gevolg van de reorganisatie. 
    
    3.7	De Ondernemingskamer overweegt het volgende. De ondernemingsraad heeft onvoldoende toegelicht dat de provincie in het overleg met hem over de reorganisatie de verwachting heeft gewekt dat het aantal nieuwe en gewijzigde functies substantieel lager zou uitvallen dan 281 fte, op zodanige wijze, dat moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen worden genomen. De ondernemingsraad heeft weliswaar gewezen op het "Coalitieakkoord 2012-2015", op het programmaplan "Op koers in ontwikkeling", op de reactie van de Commissaris van de Koningin van 4 juni 2012 op het voornoemde coalitieakkoord, op het commentaar van de ondernemingsraad op het programmaplan - waarin de ondernemingsraad met het programmaplan akkoord is gegaan -, op de "concept-sturingsfilosofie TVL" van 23 november 2011, zijn reactie daarop van 22 december 2011 en zijn positieve advies van 16 februari 2012, op de probleemanalyse, het eerste advies van 22 juni 2011 en de overeenkomst tussen de ondernemingsraad en de provincie van dezelfde datum die aan eerdergenoemde sturingsfilosofie TVL vooraf gingen, en ten slotte op het overleg tussen de ondernemingsraad en de provincie tijdens een tweetal "heidagen" op 7 juli 2011 en 21 november 2011, maar hij heeft niet geconcretiseerd dat hij op grond van dit alles een lager aantal dan 281 fte aan nieuwe en gewijzigde functies mocht verwachten. De stellingen van de ondernemingsraad over het totstandkomen en de inhoud van het Sociaal Plan houden evenmin concrete aanknopingspunten in voor het oordeel dat de door de ondernemingsraad bedoelde verwachting meebrengt dat de provincie in redelijkheid niet tot het besluit kon komen. Verder heeft de ondernemingsraad zijn stelling, dat de vakorganisaties het Sociaal Plan zijn overeengekomen in de veronderstelling dat het aantal nieuwe en gewijzigde functies veel lager dan 281 fte zou zijn, slechts toegelicht door te verwijzen naar de hiervoor aangehaalde bijlage 3 bij het advies van 8 juni 2012. Niet alleen biedt die bijlage aan die stelling onvoldoende steun, maar bovendien valt niet in te zien dat een eventuele veronderstelling aan de zijde van de vakorganisaties zou moeten prevaleren boven de hierna te bespreken, in het Sociaal Plan vastgelegde concrete afspraken.
    
    3.8	De provincie heeft voorts aangevoerd dat in het Sociaal Plan afspraken zijn gemaakt over de criteria die worden gehanteerd om te bepalen of er sprake is van nieuwe of gewijzigde functies, over de wijze waarop die criteria in individuele gevallen worden gehanteerd, over de procedures om tot vaststelling van Nieuwe of Gewijzigde functies als bedoeld in het Sociaal Plan te komen, en over de betrokkenheid van de medezeggenschap en de individuele medewerkers bij die procedures. Die procedureregels zijn volgens haar telkens conform de afspraken en voorschriften van het Sociaal Plan nageleefd en het criterium van de 40-60 norm is steeds - overeenkomstig  het Sociaal Plan uitgaande van de opgedragen en feitelijke werkzaamheden - toegepast. De provincie heeft toegelicht dat van de B&O plannen functielijsten deel uitmaken waaruit blijkt welke functies de oude organisatie kent, welke functies nodig zijn in de nieuwe organisatie en welke functies in welke mate wijzigen, dat daarbij niet van iedere gewijzigde functie precies is aangegeven hoeveel procent deze wijzigt en op welke taken, maar wel is vermeld welke functies voor meer dan 40 procent wijzigen, dat deze lijsten onderwerp van inspraak zijn geweest, dat P&O heeft getoetst of een consistente lijn is gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een Nieuwe functie, en dat die toetsing heeft geresulteerd in de toetsingsnota van 7 maart 2012 aan de Begeleidingscommissie. De provincie heeft er voorts op gewezen dat de Begeleidingscommissie de toetsingsnota positief heeft beoordeeld. De provincie heeft verder aangevoerd dat in individuele besluiten per gewijzigde functie aan de betrokken werknemer concreet zal worden uitgelegd hoeveel procent de functie wijzigt en welke taken dat betreft.
    
    3.9	De Ondernemingskamer overweegt dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij het eens zijn over het criterium - de 40-6o norm - dat moet worden gehanteerd en over de procedure. De ondernemingsraad heeft niet gesteld en toegelicht dat de overeengekomen procedure niet zou zijn gevolgd. Hij heeft wel gesteld dat de provincie niet heeft "onderbouwd in welke mate functies wijzigen", maar hij heeft het standpunt van de provincie, dat het Sociaal Plan slechts voorschrijft te vermelden welke functies voor meer dan 40 procent wijzigen, niet betwist.
    
    3.10	De ondernemingsraad heeft de klacht dat de 40-60 norm niet is toegepast, toegelicht - afgezien van de eerder besproken verwachting - met de stelling dat veel medewerkers de indruk hebben, dat hun functie ten onrechte niet als Ongewijzigde functie is aangemerkt. Deze toelichting volstaat niet, mede gelet op de door de ondernemingsraad niet betwiste toetsing door P&O en de goedkeuring door de Begeleidingscommissie, op de in het Sociaal Plan voorgeschreven wijze.  Dat klemt temeer aangezien de ondernemingsraad, zoals hij ter terechtzitting heeft meegedeeld, 50 individuele werknemersdossiers heeft getoetst op juiste toepassing van de 40-60 norm. Deze toetsing zou de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer in staat hebben moeten stellen om zijn stelling van concrete toelichting te voorzien, maar heeft de ondernemingsraad klaarblijkelijk geen aanleiding tot nadere concretisering gegeven.
    
    3.11	De provincie heeft ter terechtzitting nog uitgelegd dat 3000 sollicitatiegesprekken bij lange na niet nodig zullen zijn, onder meer omdat een Nieuwe functie in de zin van het Sociaal Plan niet per definitie betekent dat een nieuwe medewerker wordt aangesteld en er dus moet worden gesolliciteerd, omdat niet voor elke functie 3 rondes (sollicitatie)gesprekken nodig zullen zijn, omdat bij 281 fte geen sprake is van 365 medewerkers (factor 1,3) maar van 337 medewerkers (factor 1,2), en omdat er naast de 281 fte nieuwe en gewijzigde functies, anders dan de ondernemingsraad veronderstelt, geen sprake is van 200 fte (ca. 260 medewerkers) overtollige functievolgers die moeten worden herplaatst en - dus - ook zullen moeten solliciteren, maar van 184 fte (ca. 220 medewerkers). Afgezien daarvan is de provincie zeer wel in staat om grote hoeveelheden sollicitaties in een korte periode in goede banen te leiden, aldus de provincie. In het licht van deze uiteenzetting heeft de ondernemingsraad ook het op de sollicitatiegesprekken betrekking hebbende onderdeel van zijn bezwaren onvoldoende gesubstantieerd.
    
    3.12	Al hetgeen de ondernemingsraad voor het overige naar voren heeft gebracht leidt evenmin tot het oordeel dat de provincie niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen.
    
    3.13	De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad moet worden afgewezen.
    
    
    4.	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.
    
    
    De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2012.