ECLI:NL:GHSHE:2002:AF1350, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2002, 01/01081
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 01/01081
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                                           
    UITSPRAAK
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste   meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te (thans) Y (Duitsland), (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aanslag. 
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1987 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 68.815,--. Belanghebbende heeft tegen die aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 58.924,--.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspaak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Dat gerechtshof heeft de bestreden uitspraak bevestigd bij zijn uitspraak van 28 juli 1999. Op het door belanghebbende tegen die uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij zijn arrest van 18 april 2001, nummer 35.585 dat beroep in cassatie gegrond verklaard en de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) voor een onderzoek van de zaak in volle omvang. 
    
    
    1.3. De Inspecteur heeft een memorie na cassatie ingediend welke, voorzien van 2 bijlagen, op 13 september 2001 bij het Hof is binnengekomen. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met een memorie na cassatie van 26 november 2001, bij het Hof binnengekomen daags daarna. Bij die memorie zijn geen bijlagen gevoegd. 
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak bij het Hof heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van 3 september 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Het Hof rekent alle voormelde stukken tot de stukken van het geding. 
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    
      2.1. Het Hof verwijst allereerst naar de feiten zoals vastgesteld door het Gerechtshof te Arnhem. 
      2.2. In 4.3 van zijn uitspraak, onder "Beoordeling van het geschil"  heeft het Gerechtshof te Arnhem vermeld dat belanghebbende verklaringen heeft overgelegd van een voormalig accountmanager van zijn bank en van zijn toenmalig accountant/administrateur, waarin wordt verklaard dat de afspraak bestond dat belanghebbende geen salaris zou ontvangen. Het Gerechtshof te Arnhem heeft in 4.4 van zijn uitspraak de juistheid van die verklaringen in het midden gelaten omdat "feit blijft dat belanghebbende in 1987 en in de jaren daarvóór en daarna via de rekening-courant heeft beschikt over gelden voor privé-doeleinden".  
    
    
    2.3. De verklaring van de "voormalig accountmanager" betreft een verklaring d.d. 14 april 1994, in de aanhef waarvan "Mijne heren" is vermeld. Die verklaring luidt als volgt:
    
    "Als accountmanager van de rekening van A(oud) B.V., later hernoemd in A B.V., bij het kantoor te B van Bank C in de periode van eind 1984 tot en met begin 1991, kan ik het volgende bevestigen.
    
    In 1985 en volgende jaren is aan A(oud) B.V. krediet verleend en kredietverhoging gegeven op voorwaarde dat beide directeuren/aandeelhouders geen salaris zouden genieten ten laste van bovengenoemde B.V. Gezien de financiële structuur van dit jonge bedrijf en de noodzaak om de groei ook uit eigen middelen te financieren, was dit een voorwaarde die de bank stelde.".
    
    2.4. De verklaring van de "toenmalig accountant/administrateur" betreft een verklaring d.d. 6 april 1994. Die verklaring luidt als volgt:
    
    
      "Ondergetekende de heer D verklaart bij deze dat hij gedurende de jaren 1984-1985-1986-1987 accountant administrateur van de besloten vennootschap A(oud) B.V. later A B.V. is geweest.  
      Tevens wenst ondergetekende te verklaren dat hij gedurende de jaren als accountant administrateur voor de vennootschap heeft gefungeerd, in de vennootschap de afspraak gold dat door de directeuren-eigenaren geen vergoeding voor hun werkzaamheden zou worden genoten.".
    
    
    2.5. Het Hof stelt op grond van de nadien gewisselde stukken en de  verklaringen ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nader de volgende feiten vast.  
    
    
      2.6. Bij brief van 12 januari 1991 heeft Bank C (hierna: Bank C) aan A B.V. (hierna: de B.V.) een rekening-courant faciliteit van fl. 350.000,-- verstrekt. In die brief heeft Bank C melding gemaakt van "de reeds bestaande zekerheden, onverminderd ons recht om te eniger tijd aanvullende zekerheden te verlangen". 
      Tot die reeds bestaande zekerheden behoorden ondermeer:                                  
      "- 2e krediethypotheek groot NLG 250.000,-- op de woonboerderij adres E in F;
      (...)
      - borgtocht van ƒ 100.000,-- van de heer X;  
      - achterstellings verklaring door de heer X van 
      ƒ 100.000,-- ten behoeve van Bank C ".
    
    
    
    3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen  
    
    3.1. In geschil is nog steeds het antwoord op de vraag of belanghebbende geacht moet worden in 1987 een bedrag van fl. 89.316,-- te hebbende genoten als salaris van de B.V.. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden zoals in de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem aangegeven, alsmede op de gronden vermeld in de na het onder 1.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van hen ontvangen memories na cassatie. Belanghebbende heeft ter zitting van 3 september 2002 met nadruk aanvullend verklaard dat sprake is geweest van een achtergestelde lening ad fl. 100.000,-- van belanghebbende aan de B.V., naast de krediethypotheek ad 
      fl. 250.000,-- en zijn borgstelling tot een bedrag van fl. 100.000,--, een en ander ten behoeve van de B.V.. In verband hiermee heeft belanghebbende gesteld dat hij voor een bedrag van fl. 450.000,-- aan privé-middelen aan de B.V. heeft verstrekt. Ook heeft belanghebbende met nadruk gesteld dat de curator de betalingen uit de ten behoeve van de B.V. afgesloten  krediethypotheek en de betalingen uit hoofde van de borgstelling van belanghebbende heeft verrekend met de rekening-courantschuld van belanghebbende aan de B.V., dat de rekening-courantschuld hierdoor geheel is afgelost, dat de rekening-courantschuld altijd door vermogen van belanghebbende was afgedekt en dat de rekening-courantschuld nooit meer dan fl. 450.000,-- heeft bedragen.
    
     
    
      3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden 
      uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Hoge Raad heeft in zijn onder 1.2 vermelde arrest geoordeeld dat met zijn beslissing, dat het onder 3.1 vermelde bedrag door belanghebbende als salaris is genoten, daartoe als redengevend aanvoerend dat belanghebbende via de rekening-courant bedragen voor privé-uitgaven en -bestedingen heeft opgenomen, zonder dat omtrent de terugbetaling van die gelden enige zekerheid bestond dan wel afspraken met de BV waren gemaakt, het Gerechtshof Arnhem blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft. Tevens heeft het Gerechtshof Arnhem naar het oordeel van de Hoge Raad ten onrechte de juistheid van de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde verklaringen in het midden gelaten althans nader moeten motiveren waarom het meende dit te kunnen doen.
    
    4.2. Tussen belanghebbende en de B.V. bestond een rekening-courantverhouding. Een oordeel omtrent het al dan niet juist zijn van de in 2.3 en 2.4 weergegeven verklaringen is van belang in het kader van de beantwoording van de vraag of bij belanghebbendes opname in het onderhavige jaar van (in totaal) fl. 89.316,-- bij de B.V. in werkelijkheid sprake was van tussen belanghebbende en de B.V. overeengekomen salarisbetalingen, in plaats van opnamen in rekening-courant, zoals door de B.V. geboekt. 
    
    4.3. Het Hof heeft geen reden aan de juistheid van bedoelde verklaringen te twijfelen. Aannemelijk is dat kredietverstrekkers van de B.V. in de beginperiode van de B.V. niet graag zagen dat het vermogen van de B.V. vermindering onderging als gevolg van salarisbetalingen aan de directie. Ook is aannemelijk dat belanghebbende, uit vrees dat anders (verdere) kredietverstrekking achterwege zou blijven, (ondermeer) in 1987 niet ten titel van salaris gelden van de B.V. heeft ontvangen. De Inspecteur heeft tegengeworpen "niet in te zien waarom een bank bij de kredietverstrekking heeft geëist dat afgezien wordt van salaris, terwijl zij de rekening-courant schuld van belanghebbende aan diens B.V. buiten beschouwing zou laten". Hierbij verliest de Inspecteur evenwel uit het oog dat bedragen van salarisbetalingen, anders dan (door zekerheden gedekte) bedragen in rekening-courant, zoals in casu, definitief het vermogen van een vennootschap verlaten. 
    
    4.4. Gelet op het in 4.3 vermelde heeft de Inspecteur, op wie in deze de bewijslast rust, tegenover de betwisting daarvan door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het bij de opname van (in totaal) fl. 89.316,-- in werkelijkheid ging om salarisbetalingen. Naar het oordeel van het Hof is van schijnhandelingen ter zake geen sprake. Dat "niet is gebleken van enige overeenkomst tussen belanghebbende en diens B.V. waarin is vastgelegd dat afgezien wordt van salaris", zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, is daarmee niet in strijd. In 1987 was van enigerlei salarisafspraak tussen belanghebbende en de B.V. geen sprake. Dit is door de Inspecteur niet, althans niet voldoende weersproken. Daarvan uitgaande wordt ook niet toegekomen aan afzien van salaris, iets wat in 1987, mede gelet op het ontbreken van een bepaling als artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, niet getroffen werd door enige fiscale sanctie.
    
    4.5. Het Hof hecht, mede in het licht van de afrekening van de notaris van 9 november 1993, geloof aan hetgeen belanghebbende ter zitting van 3 september 2002 heeft aangevoerd, een en ander als in 3.2 weergegeven. Uit die afrekening, verstrekt in verband met het afsluiten van een nieuwe hypothecaire geldlening door belanghebbende, blijkt van een groter bedrag dan fl. 215.000,--, dat belanghebbende uit hoofde van de ten behoeve van de B.V. afgesloten krediethypotheek nog aan Bank C verschuldigd was. 
    
    
      4.6. Gelet op het in 4.5 vermelde, is aannemelijk dat belanghebbende   zijn rekening-courantschuld aan de B.V. altijd heeft kunnen terugbetalen, door middel van verrekening of anderszins. In ieder geval in 1987, toen hij in totaal fl. 89.316,-- bij de B.V. opnam, mocht belanghebbende ervan uitgaan dat hij de rekening-courantschuld, ultimo 1986 fl. 78.149,-- en ultimo 1987 
      fl. 165.641,-- bedragende, kon voldoen. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. 
    
    
    4.7. Gelet op het in 4.4 en 4.6 overwogene, acht het Hof geen reden aanwezig af te wijken van de door belanghebbende en de B.V. gekozen (civielrechtelijke) vorm, waarin belanghebbende in 1987 gelden opnam van de B.V.. De opname in dat jaar van (in totaal) fl. 89.316,-- vormt geen salaris. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot nihil. 
    
    
    5. Proceskosten 
    
    5.1. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. In verband hiermee acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende, in zowel de procedure bij het Gerechtshof te Arnhem als in de procedure bij het Hof, een en ander als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    5.2. Belanghebbende heeft zowel in verband met de procedure bij het Gerechtshof te Arnhem als in verband met de procedure bij het Hof  kosten gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt bedoelde kosten, met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten fiscale procedures, vast op 4,5 punten (Hof Arnhem) plus 1,5 punt (het Hof) of wel 6 punten maal fl. 710,-- (waarde per punt) maal 1,5 (wegingsfactor) is fl. 6.390,-- (= € 2.899,66). 
    
    5.3. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende vergoeding van reiskosten gevraagd in verband met de vier mondelinge behandelingen bij het Gerechtshof te Arnhem (reiskosten F-Arnhem) alsmede de mondelinge behandeling bij het Hof (reiskosten Arnhem-'s-Hertogenbosch). Het Hof stelt die kosten, met toepassing van voornoemd Besluit, vast op in totaal € 26,50. 
    
    5.4. De te vergoeden proceskosten van belanghebbende bedragen derhalve (€ 2.899,66 + € 26,50 =) € 2.926,16. 
    
    
    6. Griffierecht
    
    Het beroep van belanghebbende is gegrond. In verband hiermee heeft belanghebbende tevens recht op vergoeding van het destijds door hem bij het Gerechtshof te Arnhem gestorte griffierecht ad fl. 75,-- (= € 34,03).
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot nihil, gelast de Inspecteur aan belanghebbende het gestorte griffierecht ad € 34,03 te vergoeden, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.926,16 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden. 
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 15 november 2002 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en T. Blokland, en voor wat betreft de beslissing op die datum in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 15 november 2002
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep  in    cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien de belanghebbende na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald ter verkrijging van een vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit griffierecht in mindering op het door de belanghebbende voor het indienen van het beroep in cassatie verschuldigde griffierecht.
    
    
    In het beroepschrift in cassatie kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.