ECLI:NL:GHARL:2015:848, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-02-2015, 200.128.084
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering nakoming pensioentoezegging. Hof verwerpt beroep op verjaring van de vennootschap. Uitleg toezegging. Invloed zoekgeraakte bescheiden op beslissing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.084
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht kantonrechter, locatie Amersfoort 813004 AC EXPL 12-3138 LH 4059)
    
    
    
    
      
        arrest van de zesde kamer van 10 februari 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de vennootschap;
      advocaat: mr. M. Verkuijl-Boessenkool, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.A. van Huussen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 september 2012 en 9 januari 2013 van laatstelijk de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Amersfoort (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 maart 2013, hersteld op respectievelijk 5 april 2013 en 18 juni 2013. Deze richt zich uitsluitend tegen het eindvonnis van 9 januari 2013;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende wijziging van eis (met producties);
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens antwoordakte wijziging van eis;
      - een akte d.d. 9 september 2014 houdende wijziging van eis en overlegging van stukken zijdens [geïntimeerde].
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van de vennootschap luidt:
         "dat uw hof, bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
          het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (…) van 9 januari 2013 (…) met gegrondverklaring van het hoger beroep gedeeltelijk zal vernietigingen op voornoemde gronden in die zin dat de pensioenvordering met dwangsom van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen als zijnde ongegrond en of onbewezen dan wel indien uw hof meent dat de pensioentoezegging nagekomen dient te worden, de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] te bepalen op een bedrag van € 23.685,25 (berekening Belastingdienst) dan wel de koopsom vast te stellen op € 33.806, -- (berekening [deskundige]) dan wel op € 42.361, (berekening [deskundige]) dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure, in beide instanties."
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] (na vermindering van eis bij akte) gevorderd:
         "dat het gerechtshof … bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zoveel nodig met vernietiging van het beroepen vonnis c.q. verbetering van de gronden waarop dat berust:
      
      
        a. de vennootschap zal veroordelen om binnen twee maanden na betekening van dit arrest op de bij Zwitserleven onder polisnummer [nummer 1] ten behoeve van [geïntimeerde] gesloten pensioenverzekering, althans op de bij een andere pensioenverzekeraar nieuw te sluiten pensioenverzekering ten behoeve van [geïntimeerde], een zodanig bedrag te storten dat nakoming van de pensioentoezegging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst van partijen is gewaarborgd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500, -- voor elke dag dat de vennootschap hiermee in gebreke blijft;
      
      
        b. de vennootschap zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag groot € 6.358,29 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
      
        c. zal verklaren voor recht althans te verstaan dat de onder a bedoelde koopsom zal worden bepaald aan de hand van de navolgende uitgangspunten:
      
      
        - betaling koopsom/rekendatum: twee maande na datum van het te deze te wijzen arrest;
      
      
        - geboortedatum: [geboortedatum 1];
      
      
        - pensioendatum: [in] 2018;
      
      
        - ouderdomspensioen € 21.295, -- (pensioengrondslag) x 1,75%;
      
      
        - (opbouwpercentage) x 17,17 (duur gemiste pensioenopbouw = € 6.399, -- 
        
        met daaraan gekoppeld nabestaandenpensioen 70% = € 4.479, --;
      
      
        - sterftetabel: Zwitserleven [X];
      
      
        - rekenrente: 2,50%;
      
      
        - provisieopslag: 0%;
      
      
        - excasso-opslag: 1,50%;
      
      
        - opslagpremie vrijstelling bij arbeidsongeschikttheid:0%
      
      
        - administratiekosten:4,25%
      
      
        - percentage risicopremie rekenrentegarantie: 10,50%
      
      
        - vermindering met €12.705,85 wegens reeds gedane stortingen;
      
      
        d. de vennootschap zal veroordelen in de kosten van beide instanties."
      
      
    
  
  
    
      3Ten aanzien van wijzigingen van eis en de akte van 9 september 2014
    
    
      3.1
      De vennootschap heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] bij de memorie van grieven in incidenteel appel. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De nadere wijziging van eis bij de akte van 9 september 2014 komt feitelijk neer op een vermindering van eis die ook in dat stadium van de procedure nog toelaatbaar is. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis, zoals die luidt na de eiswijziging van 9 september 2014.
      
    
    
      3.2
      Bij de akte van 9 september 2014 zijn voorts een groot aantal producties overgelegd, waarop de vennootschap nog niet heeft kunnen reageren. Het hof zal daarop onder rechtsoverweging 6.3 terugkomen.
      
        
      
    
  
  
    
      4Ten aanzien van de feiten
    
    
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1. tot en met 1.7 van genoemd vonnis van 9 januari 2013 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I in principaal appel is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I, alsmede grief II in principaal appel - die erover klaagt dat de rechter ten onrechte enige feiten niet heeft vastgesteld - zal worden overwogen.
      Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep nog relevant, hier herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      4.1
      
        De vennootschap, opgericht op 3 augustus 1973, heeft tot begin 2000 een familiebedrijf in stand gehouden. Voor 1973 heette dit VOF [VOF]. De aandelen, aanvankelijk gehouden door de heer [geïntimeerde] sr., zijn op enig moment in gelijke delen overgegaan op zijn drie zoons, de broers [broer 1] (geboren op [geboortedatum 2]), [broer 2] (geboren op [geboortedatum 3]) en [geïntimeerde] jr. (geboren op [geboortedatum 1], thans geïntimeerde in principaal appel). [broer 1] is inmiddels overleden; zijn aandelen in de vennootschap zijn geërfd door diens weduwe. 
        Bestuurders van de vennootschap zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2].
      
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] is van 1 januari 1965 tot in april 2000 in dienst geweest van de (rechtsvoorgangster van) de vennootschap. 
      
    
    
      4.3
      
         Ingevolge de op 4 december 1990 door partijen ondertekende schriftelijke
        arbeidsovereenkomst was de overeengekomen functie van [geïntimeerde] laatstelijk die van bedrijfsleider. Hij heeft chauffeurswerkzaamheden verricht. Blijkens artikel 1 van deze overeenkomst heeft de vennootschap aan [geïntimeerde] de volgende pensioentoezegging gedaan: 
        
          ‘4. Uiterlijk binnen twee jaar nadat de werknemer als bedrijfsleider in dienst is bij werkgever, zal laatstgenoemde een pensioenverzekering voor hem sluiten teneinde te kunnen toekennen: 
          
          a. Aan de werknemer bij het bereiken van diens 65e jaar een pensioen ten bedrage van de som van 1¾ % van de salarissen gedurende ieder dienstjaar sedert de datum van zijn indiensttreding tot zijn overlijden.
        
      
      
        b. Aan diens weduwe vanaf het overlijden van de werknemer een pensioen van 70% van het pensioen, dat de werknemer zou hebben genoten, indien hij op het moment waarop hij overleden is, in het genot van zijn pensioen zou zijn gesteld. 
      
      
        c. Aan diens wezen vanaf het overlijden van de werknemer tot het bereiken van de 21-jarige leeftijd een pensioen van 20% per kind van het volgens hiervoor berekende pensioen van de werknemer met een maximum voor alle kinderen van 100% (indien bovendien diens weduwe overlijdt, verhoogd met 40% per kind met een maximum van 200%). 
      
      
        5. Gedeelten van jaren worden naar evenredigheid berekend.
      
      
        6. Indien de arbeidsovereenkomst om welke reden ook een einde neemt, voordat werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, blijven de reeds verworven pensioenrechten ten gunste van werknemer resp. diens weduwe en wezen behouden en verkrijgt werknemer naar zijn keuze hetzij een recht op een premievrij gemaakt pensioen, hetzij een recht om de pensioenverzekering zelf of door een ander te doen voortzetten, hetzij het recht om het pensioen af te kopen.’
      
      
    
    
      4.4
      
        Ter voldoening aan deze pensioentoezegging heeft de vennootschap ten behoeve van [geïntimeerde] bij Zwitser Leven onder polisnummer [nummer 2] een pensioenverzekering
        afgesloten. Op die polis heeft de vennootschap in 1998, 1999 en 2000 stortingen gedaan, tot
        een totaal bedrag van fl. 28.000,-- (€ 12.705,85). Verdere stortingen zijn achterwege
        gebleven.
      
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerde] is daarnaast tot en met 1980 in totaal 316 weken opgenomen geweest in het Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw, terwijl hij van 1 januari 1981 tot 1 januari 1993 pensioen heeft opgebouwd bij het Pensioenfonds Vervoer.
      
    
    
      4.6
      
        In april 2000 heeft de vennootschap haar activiteiten gestaakt en overgedragen aan een
        derde, bij wie [geïntimeerde] in dienst is getreden. Ter voorkoming van een faillissement zijn
        met de belangrijkste crediteuren van de vennootschap betalingsregelingen getroffen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Blijkens een memo van 16 juni 2000 van de heer [adviseur], adviseur van de
        vennootschap, ‘zal er in overleg getreden moeten worden over de pensioenverzekering welke
        
          loopt voor [broer 2] en [geïntimeerde] [=[geïntimeerde], hof] . (…) Gezien de activiteiten
        
          van de B.V. beëindigd worden is de vraag of u deze in privé wil overnemen of deze wil
        
        
          beëindigen. Gaarne advies in deze van Alfa accountants aan [geïntimeerde] en [broer 2].'
        
        Bij brief van 14 september 2000 heeft de heer [Y] van Alfa Accountants en Adviseurs aan de heer [bestuurder 2] geschreven: ‘[geïntimeerde] wenst een pensioenvoorziening die vergelijkbaar is met die van [broer 2]. Dit betekent vermoedelijk dat hiervoor nog een extra storting aan een verzekeringsmaatschappij zou moeten worden gedaan.'
      
      
    
    
      4.8
      
        In de op 31 oktober 2000 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders, waarbij alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd waren, is de kwestie van de
        pensioenvoorziening van [geïntimeerde] en [broer 2] opnieuw aan de orde gesteld. Uit het vergaderverslag: ‘Indien op enig moment de onroerende zaken van de B.V. zijn verkocht, dient er eerst aandacht te zijn voor de bedrijfsschulden, vervolgens voor de aandeelhouders/directie binnen de vennootschap. Met betrekking tot de positie van [geïntimeerde] merkt [adviseur] [[adviseur], hof] nog op hieraan de nodige aandacht te willen schenken (zo mogelijk een voorziening) mits hiervoor (extra) ruimte beschikbaar is. Hij zal hiervoor te zijner tijd een voorstel doen.'
      
      
    
    
      4.9
      
        Het bedrijfspand van de vennootschap (met bijbehorende grond) is op 28 november
        2011 verkocht aan een derde. De levering heeft op 30 maart 2012 plaatsgevonden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissingen in eerste aanleg.
    
    
      5.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat de vennootschap wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis op de bij Zwitser Leven onder polisnummer [nummer 2] ten behoeve van hem gesloten pensioenverzekering,
        althans op de bij een andere pensioenverzekeraar nieuw te sluiten pensioenverzekering ten
        behoeve van [geïntimeerde], een zodanig bedrag te storten dat nakoming van de
        pensioentoezegging in de arbeidsovereenkomst van partijen is gewaarborgd, op straffe van
        verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat de vennootschap hiermee in
        gebreke blijft. 
      
      
    
    
      5.2
      
        Voorts vorderde [geïntimeerde] dat de vennootschap wordt veroordeeld om aan
        hem te voldoen € 10.015,53, bestaande in € 3.630,24 aan dividend en € 6.385,29 wegens
        door hem voor de vennootschap gedane betalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente
        hierover vanaf 3 mei 2012 tot de voldoening. 
      
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft de dividendvordering en de vordering wegens gedane betalingen wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.
      
    
    
      5.4
      De pensioenvordering heeft de kantonrechter aldus toegewezen dat de vennootschap wordt veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis in eerste aanleg, een zodanig bedrag dient te storten op de polis [nummer 2] bij Zwitser Leven (of op een andere pensioenverzekering ten name van [geïntimeerde]) dat nakoming van de pensioentoezegging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst van partijen is gewaarborgd op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat de vennootschap hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 150.000,-- in totaal te verbeuren dwangsommen.
      
      
        
          De beoordeling van de grieven in principaal appel
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Grief I heeft betrekking op de duur van het dienstverband in de weergave van de vaststaande feiten. Het hof heeft onder 4.1 en 4.2 de weergave van de feiten licht aangepast, waardoor de grond aan grief I is komen te ontvallen. Op de onderliggende vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] ook nog rechten kan doen gelden op pensioenopbouw over de periode vanaf 1965 (hij was toen 12 jaar oud) waarin hij aanvankelijk naast zijn school werkte voor V.O.F. [VOF], komt het hof hierna terug onder rechtsoverweging 5.24. 
      
    
    
      5.6
      
        Grief II heeft betrekking op de pensioenopbouw bij het Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw en het Pensioenfonds Vervoer. Het hof heeft dit onder 4.5 bij de vaststaande feiten vermeld. Partijen zijn het erover eens dat indien [geïntimeerde] nog pensioenaanspraken jegens de vennootschap geldend kan maken, deze pensioenopbouw voor verrekening in aanmerking komt, en wel in die vorm dat over de perioden dat [geïntimeerde] bij genoemde pensioenfondsen pensioen heeft opgebouwd, de vennootschap aan haar pensioenverplichtingen heeft voldaan. 
      
    
    
      5.7
      
        Grief III valt, gelijk ook [geïntimeerde] heeft onderscheiden, uiteen in een vijftal klachten. 
      
    
    
      5.8
      De eerste klacht betreft een beroep op verjaring. De vennootschap, die in eerste aanleg het verweer heeft gevoerd dat de vordering prematuur was ingesteld, beroept zich in hoger beroep op verjaring van de vordering tot nakoming van de stortingen onder de pensioenverzekeraar. Volgens de vennootschap moet die als een vordering tot vergoeding van schade wegens het niet nakomen van een wettelijke verplichting worden aangemerkt, die valt onder het bereik van artikel 3:310 BW (HR 5 januari 2007, NJ 2007,320) . In reactie hierop heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij zich primair beroept op nakoming van de pensioentoezegging en niet op nakoming van de affinancieringsverplichting. Subsidiair betoogt [geïntimeerde] dat de verplichting tot het doen van periodieke afdrachten c.q. affinanciering tot de bedrijfsschulden van de vennootschap behoorde en dat tijdens de aandeelhoudersvergadering d.d. 31 oktober 2000 is afgesproken dat na verkoop van de onroerende zaken van de vennootschap, aandacht zou zijn voor de bedrijfsschulden en een voorstel zou worden gedaan ten aanzien van de positie van [geïntimeerde]. Deze toezegging is herhaald in een brief van 27 september 2002 van [zoon van broer 2] (blijkens opmerkingen in de marge van deze brief klaarblijkelijk de zoon van [broer 2], hof) die namens de directie van de vennootschap aan [Z] Assurantiën - de verzekeringstussenpersoon van de vennootschap - schreef over de pensioenkoopsom van [geïntimeerde] "Tijdens de laatste aandeelhoudersvergadering is dit onderwerp wel ter sprake gekomen, echter hierop kan helaas nog niet worden voortgezet. De vennootschap beschikt thans niet over financiële middelen, hetgeen voor u een indicatie mag zijn met betrekking tot eea."
      
    
    
      5.9
      Het hof stelt voorop dat de vordering zoals die door [geïntimeerde] in eerste aanleg is ingesteld, een vordering tot nakoming van de financiering van de pensioentoezegging betrof. Het verjaringsverweer, gestoeld op HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, treft in zoverre geen doel, omdat een vordering tot schadevergoeding niet aan de orde was (en is). In dat arrest ging het, voor zover hier van belang, om een pensioenregeling die als zodanig in strijd was met destijds artikel 119 EEG-Verdrag en een vordering tot schadevergoeding die op die strijdigheid was gebaseerd. Een dergelijk constellatie is hier niet aan de orde. De stelling van de vennootschap dat de ingestelde vordering als een vordering tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van een wettelijke verplichting moet worden gekwalificeerd, ontbeert een deugdelijke grond.
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt verder nog dat, zo er al termen mochten zijn om het beroep op verjaring in breder verband te beschouwen dan artikel 3:310 BW en dit ook te toetsten aan artikel 3:307 BW, dit de vennootschap niet kan baten. Nog daargelaten dat de pensioenregeling in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst nogal rudimentair is en geen duidelijke data bevat waarop de pensioenpremies onder de af te sluiten pensioenverzekering dienen te worden betaald aan de pensioenverzekeraar, komt alsdan het arrest HR 3 februari  2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462 in beeld. Daarin is uitgemaakt dat de pensioenaanspraken voor de deelnemer rechtstreeks uit het toepasselijke pensioenreglement voortvloeiden. Indien voldaan is aan de in het pensioenreglement neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk van een daartoe strekkende handeling zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken, om welke reden van verjaring op voet van artikel 3:307 BW geen sprake kan zijn. In het onderhavige geval is er geen pensioenreglement, maar alleen de pensioentoezegging in artikel 1, lid 4 sub a van de arbeidsovereenkomst, hiervoor onder 4.3 weergegeven, zodat de rechtsregel uit voornoemd arrest naar 's hofs oordeel ertoe leidt dat reeds van de in dat arrest genoemde gevolgen sprake is als is voldaan aan de voorwaarden van de pensioentoezegging in de arbeidsovereenkomst. Het beroep op verjaring strandt.
    
    
      5.11
      
        [geïntimeerde] vordert in hoger beroep nakoming van die pensioentoezegging, waarbij hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vennootschap reeds ver voor de datum waarop hij pensioengerechtigd zou worden (op 8 december 2018) heeft aangegeven die toezegging niet, of althans verre van volledig, gestand te willen doen. Onder die omstandigheden is geen sprake van een prematuur ingestelde vordering, aangezien [geïntimeerde] terecht een beroep op artikel 6:80 lid 1 sub b BW heeft gedaan.
      
    
    
      5.12
      De tweede klacht, een beroep op artikel 6:89 BW, is geen beter lot beschoren dan het beroep op verjaring. Uit het hiervoor aangehaalde arrest HR 3 februari 2012 volgt reeds dat de pensioentoezegging leidend is, zodat het moment van klagen over het niet-nakomen van de stortingsverplichting onder de pensioenverzekeraar niet kan leiden tot het verval van de aanspraak tot gestanddoening van de pensioentoezegging. 
      
    
    
      5.13
      De derde klacht richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vennootschap onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die erop wijzen dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met (gedeeltelijk) afstand van zijn pensioentoezegging, en dat een dergelijke afstand ook niet rechtsgeldig zou zijn. 
      
    
    
      5.14
      Het hof deelt op beide punten het oordeel van de kantonrechter. Ook in hoger beroep geeft de vennootschap niet aan op welk moment en in welke bewoordingen [geïntimeerde] (gedeeltelijk) afstand zou hebben gedaan van zijn pensioenrechten. Zij volstaat met een verwijzing naar "aandeelhoudersvergaderingen" waar de precaire financiële toestand van de vennootschap is besproken en waar zou zijn afgesproken dat nadat de overige schuldeisers waren voldaan, het resterende bedrag naar rato tussen de aandeelhouders zou worden verdeeld. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij op enige aandeelhoudersvergadering (hij veronderstelt dat de vennootschap met name doelt op die van 31 oktober 2000) heeft ingestemd met het verminderen van zijn pensioenaanspraak. Hij heeft slechts ingestemd met het wachten van het geldend maken van enige aanspraak tot na de verkoop van de onroerende zaken. Het hof oordeelt dat voor de stelling van de vennootschap dat [geïntimeerde] op 31 oktober 2000 of op enige andere datum zou hebben ingestemd met het prijsgeven van (een deel van) zijn pensioenrechten, elk bewijs ontbreekt. De vennootschap biedt weliswaar het horen van een drietal familieleden van [geïntimeerde] aan, doch de formulering van dat bewijsaanbod heeft klaarblijkelijk alleen betrekking op de slechte financiële situatie van de vennootschap, hetgeen in dezen niet relevant is. Het bewijsaanbod is evenwel, ook als het breder zou moeten worden gezien, niet terzake doende, nu de kantonrechter terecht heeft overwogen dat een eventuele afstand van pensioenrechten in strijd is met artikel 32 van de in oktober 2000 vigerende Pensioen en Spaarfondsenwet (PSW). Het betoog van de vennootschap dat [geïntimeerde] als (groot)aandeelhouder van de vennootschap niet binnen het bereik van de PSW valt, vindt geen steun in het recht.
      
    
    
      5.15
      Nu de grieven tot zover alle falen, staat daarmee vast dat [geïntimeerde] nog rechten kan ontlenen aan de pensioentoezegging uit zijn arbeidsovereenkomst. De overige klachten van grief III betreffen de omvang van deze rechten en de oplegging van een dwangsom.
      
    
    
      5.16
      
        Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de pensioentoezegging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst slechts als rudimentair kan worden aangeduid en dat daaruit bepaald niet zonder meer blijkt wat de omvang van de pensioenrechten is. Hoewel het debat in eerste aanleg zich, anders dan in hoger beroep, niet op de omvang van deze rechten heeft toegespitst, had naar 's hofs oordeel de kantonrechter de verplichting om enig bedrag onder enige pensioenverzekeraar te storten, niet zo mogen formuleren als hij heeft gedaan op straffe van verbeurte van een als fors aan te merken dwangsom. 
        De vijfde klacht van grief III is in zoverre dan ook terecht voorgesteld.
      
      
    
    
      5.17
      De vennootschap heeft aangegeven dat zij heeft getracht de pensioentoezegging, met behulp van een deskundige, nader uit te werken, waarbij zij geen medewerking heeft gekregen van [geïntimeerde] in de vorm van het ter hand stellen van de niet meer bij de vennootschap in bezit zijnde loonadministratie, die zich thans in een kantoor bij het woonhuis van [geïntimeerde] zou bevinden en waarvan haar door [geïntimeerde] de toegang zou zijn ontzegd. [geïntimeerde] heeft dat laatste niet ontkend, terwijl uit zijn akte van 9 september 2014 blijkt dat hij nog de beschikking heeft over een grote hoeveelheid welhaast antieke administratiestukken. Wel is in een latere fase tussen beide partijen overleg geweest over de uitgangspunten voor een pensioenberekening.
      
    
    
      5.18
      Partijen zijn het erover eens dat de pensioentoezegging ziet op een middelloonregeling. Bij gebreke van informatie over de hoogte van het historische loon vanaf 1973 (laat staan vanaf 1965) heeft de vennootschap noodgedwongen een berekening opgesteld waarbij wordt uitgegaan van een eindloonregeling. Dit is gunstig voor [geïntimeerde]. De berekeningen van pensioendeskundige [deskundige] in het rapport van 31 december 2013 geven aan dat is gerekend met een opbouwpercentage van 1,75% per jaar. Voorts is bij de berekening rekening gehouden met de gebruikelijke pensioenfranchise. [geïntimeerde] heeft gesteld dat dit niet in de pensioentoezegging is opgenomen, doch hij aanvaardt dit in ruil voor een eindloonregeling. De vennootschap heeft evenwel gesteld dat zonder rekening te houden met de franchise, sprake zou zijn van een fiscaal bovenmatig pensioen met voor [geïntimeerde] zeer ongunstige consequenties.
      
    
    
      5.19
       Partijen zijn het erover eens dat de pensioenopbouw uitsluitend op die periode betrekking heeft waarin geen pensioen bij een der fondsen genoemd in rechtsoverweging 5.6 werd opgebouwd. 
      
    
    
      5.20
      De vennootschap vordert subsidiair dat het hof voor de hoogte van het af te storten bedrag aansluiting zoekt bij de berekening van de belastingdienst, dan wel bij een der berekeningen van de pensioenadviseur [deskundige]. De berekening, overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven die niet kenbaar van de belastingdienst afkomstig is, is weinig inzichtelijk en gaat voor een deel van, naar de vennootschap erkent, onjuiste veronderstellingen uit. Ook bevat die berekening geen offerte voor een koopsom om de pensioenverplichtingen gestand te doen. Om die reden zal het hof die berekening verder buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      5.21
      De berekening van [deskundige] is naar 's hofs oordeel voldoende inzichtelijk. Partijen zijn het over het merendeel van de daarin opgenomen uitgangspunten eens. Partijen verschillen nog van mening over de rekendatum en de duur van de pensioenopbouw.
      
    
    
      5.22
      Ten aanzien van de rekendatum geldt dat die in beginsel zo dicht mogelijk bij de datum van de feitelijke betaling dient te liggen. De vennootschap had evenwel wel € 35.075 rond 1 april 2013 aan Zwitser Leven onder de genoemde pensioenverzekering willen betalen, doch dit bedrag is toen door [geïntimeerde] niet aanvaard. Dit is voor het hof reden om het verzoek van de vennootschap om als rekendatum 1 april toe te passen, te honoreren.
      
    
    
      5.23
      Ten aanzien van de pensioenopbouw wenst [geïntimeerde] deze in te laten gaan in 1965, op zijn twaalfde jaar. De vennootschap gaat uit van de 21ste verjaardag van [geïntimeerde] ([in 1974]), dan wel, subsidiair, van de oprichtingsdatum van de vennootschap op 3 augustus 1973.
      
    
    
      5.24
      
        Het hof is van oordeel dat op zich de pensioentoezegging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst enige steun biedt aan het standpunt van [geïntimeerde] dat hem met terugwerkende kracht pensioen wordt toegezegd over de gehele periode vanaf 1 januari 1965. Dat de vennootschap in 1965 nog niet bestond, is op zich geen beletsel voor een dergelijke toezegging. Nu a) de pensioentoezegging onmiskenbaar hoogstens het karakter van een middelloonregeling heeft zonder enige indexatieclausule, b) [geïntimeerde] niet behulpzaam is geweest bij het ter hand stellen van oude loongegevens en heeft verhinderd dat de vennootschap de oude, thans onder [geïntimeerde] berustende administratie heeft kunnen raadplegen die mogelijk nog dergelijke bescheiden bevat, c) er voorts niets bekend is over de hoogte van het loon dat [geïntimeerde] als scholier in het familiebedrijf ontving maar er geredelijk van mag worden uitgegaan dat dat in 1965 een fractie bedroeg van het loon dat hij laatstelijk in 2000 verdiende (€ 30.582,- per jaar) dat het uitgangspunt vormt voor de eindloonberekening, acht het hof het onjuist om de periode vanaf het 1 januari 1965 volledig mee te tellen in de pensioenberekening. Het argument van [geïntimeerde] dat het opnemen van de franchise reeds een voldoende compensatie vormt voor het toepassen van een eindloonberekening, wordt door het hof verworpen. De pensioenregeling in de arbeidsovereenkomst is zodanig rudimentair, dat daaruit niet kan worden afgeleid welke uitgangspunten partijen verder voor ogen hebben gestaan. Dat partijen daadwerkelijk hebben beoogd de gebruikelijke franchise uit te sluiten, blijkt uit niets.
        Het hof acht, alles afwegende, een eindloonregeling beginnend vanaf de 21ste verjaardag van [geïntimeerde], in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid, gelet op het ook aan [geïntimeerde] toe te rekenen ontbreken van de noodzakelijke gegevens voor een berekening van de aanspraken conform de middelloonregeling.
      
      
    
    
      5.25
      
        Dit correspondeert met optie 2 van de deskundige [deskundige], waarvan de nadere kosten (na aftrek van de eerdere stortingen) door hem zijn begroot op een bedrag in orde van € 34.000,-.
        Het hof zal de vennootschap veroordelen om binnen twee maanden na betekening van het eindarrest een op deze uitgangspunten - en ook op de tussen partijen nader overeengekomen sterftetabel [X] gebaseerde - geactualiseerde koopsom onder de pensioenverzekeraar Zwitser Leven af te storten ten behoeve van het pensioen van [geïntimeerde].
      
      
    
    
      5.26
      Het hof zal aan deze verplichting een dwangsom verbinden van € 100,- per werkdag met een maximum van € 50.000,-.
      
      
    
  
  
    
      6Met betrekking tot het incidenteel appel
    
    
      6.1
      In incidenteel appel is één grief voorgedragen. Deze ziet op de afwijzing van dat deel van de oorspronkelijk vordering dat niets met de pensioenkwestie van doen heeft. [geïntimeerde] berust in de afwijzing van de door hem ingestelde dividendvordering, doch hij vecht de afwijzing van zijn vordering tot betaling van het equivalent in euro's van zijn factuur van 14 september 2000 tot een bedrag van fl. 14.071,33 (€ 6.358,29) in incidenteel appel aan.
      
    
    
      6.2
      Het hof deelt de overweging van de kantontrechter dat [geïntimeerde] deze vordering in eerste aanleg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De stelling van [geïntimeerde] dat hij dit niet hoefde, omdat de vennootschap de vordering zou hebben erkend, wordt door het hof verworpen, nu dit uit niets blijkt.
      
    
    
      6.3
      Eerst bij akte van 9 september 2014 heeft [geïntimeerde] een zeer groot aantal producties overgelegd ter onderbouwing van deze vordering. Hierop heeft de vennootschap nog niet kunnen reageren, zodat het hof de vennootschap daartoe alsnog expliciet in de gelegenheid zal stellen.
      
    
    
      6.4
      Het hof zal de beslissingen op dit onderdeel daartoe verder aanhouden, ook ten aanzien van het beroep op verjaring. Op dit punt komt het het hof vooralsnog voor dat de verjaring geen betrekking kan hebben op de periode vanaf 31 oktober 2000 tot het instellen van de inleidende dagvaarding gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, maar dat zulks anders kan zijn voor de vele deelvorderingen die in de factuur van 14 september 2000 zijn opgenomen en die blijkens de overgelegde bescheiden hun oorsprong vinden in de jaren '80.
      
    
    
      6.5
      Het hof geeft partijen in overweging een minnelijke regeling te treffen met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen. Mochten partijen prijs stellen op een comparitiezitting, dan kunnen zij dat in hun akte aangeven.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      Het hof zal de zaak verder aanhouden totdat de vennootschap een nadere akte genomen heeft als hiervoor onder 6.4. bedoeld. [geïntimeerde] zal worden toegestaan een (korte) antwoordakte te nemen en zich uit te laten over hetgeen onder 6.5 staat vermeld.
    
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 10 maart 2015 teneinde de vennootschap in de gelegenheid te stellen bij akte in te gaan op de (producties bij) de akte van [geïntimeerde] van 9 september 2014, alsmede aan het hof nadere informatie te verstrekken zoals onder rechtsoverweging 6.5 bedoeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.