ECLI:NL:GHSHE:2023:2816, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2023, 200.310.320_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit kort geding gaat het over het verschoningsrecht. Het hof heeft in het tussenarrest van 2 mei 2023 vastgesteld dat het verschoningsrecht van de Advocaten op structurele wijze is geschonden. In het tussenarrest heeft het hof het voornemen geuit om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, omdat het antwoord op deze vragen over de uitleg van het wettelijk kader nodig is om op de vorderingen van de Advocaten te beslissen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. In dit arrest zal het hof de opmerkingen en suggesties van partijen ten aanzien van de te stellen prejudiciële vragen bespreken en op de verzochte aanpassingen beslissen. Vervolgens zal het hof de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing de (definitieve) rechtsvragen stellen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.310.320/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 5 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD en de Belastingdienst, 
      hierna gezamenlijk te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. G.C. Nieuwland te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4],
    
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , 
      hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten ,
      advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 mei 2023 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 22 maart 2022 met zaak-/rolnummer C/01/378334 / KG ZA 22-24 tussen de Staat als gedaagde en de Advocaten als eisers.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 2 mei 2023;
      
      
        de akte na tussenarrest van de Staat;
      
      
        de akte na tussenarrest van de Advocaten .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        Korte samenvatting
      
    
    
    
      6.1.
      In dit kort geding gaat het over het verschoningsrecht. Het hof heeft in het tussenarrest van 2 mei 2023 vastgesteld dat het verschoningsrecht van de Advocaten op structurele wijze is geschonden. In het tussenarrest heeft het hof het voornemen geuit om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, omdat het antwoord op deze vragen over de uitleg van het wettelijk kader nodig is om op de vorderingen van de Advocaten te beslissen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. In dit arrest zal het hof de opmerkingen en suggesties van partijen ten aanzien van de te stellen prejudiciële vragen bespreken en op de verzochte aanpassingen beslissen. Vervolgens zal het hof de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing de (definitieve) rechtsvragen stellen. 
      
      
        
          Feiten 
        
      
      
    
    
      6.2.
      Voor de vastgestelde feiten verwijst het hof naar rov. 3.1.1. tot en met 3.1.24. van het tussenarrest van 2 mei 2023. 
      
      
        
          Standpunten partijen
        
      
      
      
        6.3.1.
        
          De Advocaten betogen dat de wet (waaronder Europees recht en artikel 126aa Sv) geen bevoegdheid aan de officier van justitie geeft voor de beoordeling of mogelijke geheimhoudersgegevens daadwerkelijk geheimhoudersgegevens zijn. Zij voeren aan dat (het systeem van) de wet voorschrijft dat de beoordeling of sprake is van geheimhoudersinformatie plaatsvindt door een onafhankelijk orgaan zoals een rechter. Volgens de Advocaten dient de procedure van artikel 98 Sv te worden gevolgd indien een advocaat in beeld is. Dan is volgens hen alleen de rechter-commissaris bevoegd om te bepalen of al dan niet sprake is van geheimhoudersgegevens indien op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit, althans dient dat onder diens verantwoordelijkheid te worden bepaald. Kennisneming van geheimhoudersgegevens en vrijgave aan het opsporingsteam mag volgens de Advocaten pas na de betrokken advocaat te hebben gehoord en/of na een onherroepelijk oordeel van de rechter-commissaris over een eventueel bezwaar van de advocaat.   
          Daarnaast stellen de Advocaten dat de werkwijze van het OM zoals door de Staat toegelicht in de praktijk niet zo werkt, hetgeen duidelijk is gebleken in de strafzaak [x] die tot dit kort geding heeft geleid. 
          Een ander bezwaar van de Advocaten tegen het uitvoeren van deze beoordeling binnen het OM is dat de digitale geheimhoudersinformatie in de zaak [x] op vele plekken binnen en buiten het OM is verwerkt. Daar komt nog bij dat niet is terug te vinden in een proces-verbaal wat er is gebeurd met het grootste deel van de gegevens. Selectie, althans (digitale) verwerking, dient volgens de Advocaten ook daarom buiten het OM plaats te vinden.  
          Het schenden van het verschoningsrecht in de zaak [x] betreft daarmee geen incidentele menselijke fout, maar legt een structureel probleem bloot dat bij elke uitoefening van 126ng/ug Sv speelt wanneer een advocaat in beeld is. Het verschoningsrecht wordt op meerdere momenten in de procedure binnen het OM geschonden en dit blijft buiten het zicht van de betrokken advocaat en de verdachte, aldus nog steeds de Advocaten . 
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          De Staat betoogt dat artikel 126aa Sv de bevoegdheid geeft aan de officier van justitie om, wanneer bij de uitoefening van de bevoegdheden uit 126ng/ug Sv op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit: (i) te beoordelen of sprake is van dergelijke gegevens en (ii) indien dat naar het oordeel van de officier van justitie niet zo is, deze gegevens vrij te geven aan het opsporingsteam. In artikel 126aa Sv staat dat de officier van justitie de gegevens vernietigt of na beoordeling door de rechter-commissaris bij de processtukken voegt. De Staat wijst erop dat de uitvoering van de vernietigingsplicht vergt dat eerst (op toereikende wijze) wordt vastgesteld dát sprake is van geheimhoudersgegevens. Dat kan alleen door beoordeling van de desbetreffende informatie. Gegevens die evident geen mededelingen door of aan een geheimhouder omvatten, kunnen na beoordeling door de geheimhoudersmedewerker worden vrijgegeven aan het opsporingsteam. Deze gegevens vallen niet onder het bereik van artikel 126aa Sv en de daarin voorgeschreven vernietigingsplicht.
          Verder betoogt de Staat in de zaak [x] conform artikel 126aa Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 te hebben gehandeld en dat slechts sprake was van een incidentele menselijke fout. De Staat heeft erop gewezen als extra waarborg (wettelijk niet verplicht) met de “Handleiding verwerking geheimhoudersinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden”, d.d. juni 2014 (productie 1 bij de cva, gedeeltelijk geciteerd in rov. 3.5.3. van het tussenarrest van 2 mei 2023) te hebben ingebouwd dat niet de zaaksofficier van justitie, maar een geheimhoudersofficier die geen deel uitmaakt van het onderzoeksteam en geen opsporingshandelingen verricht, de beoordeling (al dan niet met behulp van een geheimhoudersmedewerker) uitvoert. Deze werkwijze staat ook in een volgens de Staat binnenkort te publiceren aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 6 RO. 
          Volgens de Staat kunnen opsporingsambtenaren bij toerbeurt worden aangesteld als geheimhoudersmedewerker, terwijl zij tegelijkertijd opsporingsambtenaar zijn in een ander opsporingsonderzoek.
        
        
        
          
            Voorlopig oordeel hof
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Voor het wettelijk kader verwijst het hof naar rov. 3.4.1. tot en met rov. 3.4.6. van het tussenarrest van 2 mei 2023. Het komt het hof voor dat de uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv niet kan worden gevolgd omdat die niet aansluit bij overige regelgeving en jurisprudentie rond het verschoningsrecht en het verschoningsrecht onvoldoende waarborgt. In het kader van de beoordeling van de vorderingen van de Advocaten heeft het hof vragen over de juiste uitleg van dit artikel. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in rov. 3.6.1. tot en met rov. 3.6.11. in het tussenarrest. 
      
      
        
          Stellen prejudiciële vragen
        
      
      
      
        6.5.1.
        
          Gelet op de vorderingen van de Advocaten , de standpunten van partijen en het gegeven dat het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, herhaalt het hof dat het antwoord op de prejudiciële vragen over de uitleg van het wettelijk kader nodig is om op de vorderingen van de Advocaten te beslissen. Verder blijkt uit de standpunten van partijen in hoger beroep dat de vorderingen waarop het hof dient te beslissen, zien op de werkwijze van het OM in alle gevallen waarin bij de uitoefening van de wettelijke opsporingsbevoegdheid op grond van de artikelen 126ng/ug Sv een advocaat in beeld is (geweest), dan wel daarbij wordt gestuit op mogelijke geheimhoudergegevens. Daarmee heeft het antwoord op genoemde vragen een zeer brede en relevante impact en is het antwoord rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voorvloeiende geschillen, waarin dezelfde vragen zich voordoen. Bovendien is het antwoord waarschijnlijk ook van belang voor bepaalde andere lopende procedures die voortvloeien uit of samenhangen met het feitencomplex in de onderhavige procedure. 
          Ook beide partijen hebben ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep aangegeven het stellen van vragen aan de Hoge Raad zinvol te achten. 
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          Het hof heeft in het tussenarrest van 2 mei 2023 vragen geformuleerd en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Partijen hebben hun akte gelijktijdig genomen, waarbij zij hun akte op voorhand aan elkaar hebben toegezonden en in hun akte op de inhoud van de akte van de wederpartij hebben gereageerd. Het hof zal hierna per vraag de suggesties en voorstellen van partijen bespreken. Voor zover in de aktes van partijen opmerkingen worden gemaakt die niet hebben geleid tot een voorstel tot aanpassing van een concrete vraag of een voorstel voor een nieuwe vraag, zal het hof hier niet apart op ingaan.
          Ten aanzien van vraag 3 hebben partijen geen suggesties gedaan, zodat die ongewijzigd zal worden overgenomen uit het tussenarrest.
        
        
        
          
            Algemeen
          
        
        
      
    
    
      6.6.
      Zoals hiervoor overwogen, heeft het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen een zeer brede en relevante impact en is het antwoord rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Bij de uitoefening van de wettelijke opsporingsbevoegdheid op grond van de artikelen 126ng/ug Sv gaat het om een heimelijke bevoegdheid, waarbij de advocaat om wiens verschoningsrecht het gaat (in eerste instantie) niet betrokken is. Het hof beoogt met de te stellen vragen (en heeft ook mede in dat licht de voorstellen van partijen beoordeeld) zoveel als mogelijk een duidelijk en helder kader te verkrijgen, dat zal leiden tot een hanteerbare werkwijze in de praktijk. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het voor de praktijk van groot belang dat (zoveel als mogelijk) een ‘hard and fast rule’ geldt, die zo min mogelijk aanleiding kan geven tot interpretatieverschillen en/of discussie. 
      
      
        
          Vraag 1
        
      
      
      
        6.6.1.
        
          De Staat stelt voor dat het eerste deel van vraag 1 als volgt komt te luiden:
          “Dienen ter waarborging van het verschoningsrecht voorafgaand aan het moment waarop het Openbaar Ministerie op grond van de vordering gegevens verkrijgt (aanvullende) maatregelen te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), en, zo ja, welke?”
        
        
      
      
        6.6.2.
        De Staat voert aan dat niet vaststaat of er maatregelen naast de al bestaande (reguliere) maatregelen dienen te worden genomen. Voorts begrijpt de Staat vraag 1 aldus dat deze vraag betrekking heeft op het stadium vóórafgaand aan het moment waarop het OM op grond van de vordering gegevens verkrijgt. De Staat stelt daarom een hierop gerichte aanpassing voor. De Advocaten maken bezwaar tegen de voorgestelde aanpassingen van de Staat.
        
      
      
        6.6.3.
        Voor het hof is niet duidelijk op welke bestaande reguliere maatregelen de Staat doelt. Het woord “(aanvullende)” neemt het hof dan ook niet over omdat de vraagstelling daarmee onduidelijk wordt. Anders dan de Staat meent, heeft de prejudiciële vraag 1 niet enkel betrekking op het stadium voorafgaand aan het moment waarop het OM op grond van de vordering gegevens verkrijgt (vgl. subvraag 1 b). Tegen de overige aanpassingen van de Staat bestaat geen bezwaar en die zal het hof dan ook overnemen.
        
        
          
            Subvraag 1 a)
          
        
        
      
      
        6.6.4.
        
          De Staat stelt voor subvraag 1 a) aldus aan te passen:
          “Dient in het proces-verbaal bij de vordering waarmee de machtiging aan de rechter-commissaris wordt gevraagd, kenbaar te worden gemaakt dat te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat)?”
        
        
      
      
        6.6.5.
        De Staat stelt voor om de formulering van subvraag 1 a) gelijk te trekken met de formulering van de bijbehorende hoofdvraag. Volgens de Staat betekent het feit dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt is of wordt bijgestaan door een advocaat niet noodzakelijkerwijs dat dus te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden. Dat hangt volgens de Staat af van de omstandigheden van het geval. Overigens merkt de Staat op dat er beter voor zou kunnen worden gekozen om bekendheid met bijstand door een advocaat geheel te schrappen, aangezien die bekendheid lang niet in alle gevallen de verwachting oplevert dat zich bij de te vorderen gegevens geheimhoudersgegevens bevinden. De Advocaten verzetten zich tegen de voorgestelde wijzigingen. 
        
      
      
        6.6.6.
        Het hof is van oordeel dat indien een verdachte op wie het onderzoek zich richt is of wordt bijgestaan door een advocaat, te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens zitten. Het hof neemt de door de Staat gewenste aanpassing van sub vraag 1 a) daarom niet over. 
        
        
          
            Aanvullende subvraag bij vraag 1?
          
        
        
      
      
        6.6.7.
        
          De Advocaten hebben bij vraag 1 verzocht de aanvullende subvraag te stellen:
          “Indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat) moet dan als waarborg ‘de gesloten-envelop-procedure’ zoals vermeld in r.o. 3.5.3 en 3.5.4 van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ2016/140 overeenkomstig worden toegepast en als voorwaarde aan de te verlenen machtiging worden verbonden?”
        
        
      
      
        6.6.8.
        De Advocaten voeren aan dat indien onvermijdelijk is dat zich (mogelijke) geheimhoudersgegevens bij gevorderde gegevens zullen bevinden, in de machtiging van de rechter-commissaris de waarborgen van artikel 98 Sv dienen te worden opgenomen die verzekeren dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. De aanvraag van het OM mag dus niet verder gaan dan een voorwaardelijke machtiging. Een gevraagde onvoorwaardelijke machtiging dient altijd te worden afgewezen. Omdat het OM de gesloten-envelop-procedure van artikel 98 Sv in dit kader niet erkent, is het efficiënt deze vraag ook aan de Hoge Raad voor te leggen, aldus de Advocaten . De Staat acht de aanvullende subvraag niet noodzakelijk. 
        
      
      
        6.6.9.
        Het hof zal de aanvullende subvraag niet overnemen. De vragen zoals ze zijn geformuleerd, bieden de Hoge Raad de mogelijkheid om eventueel in lijn met de door de Advocaten voorgestane route te oordelen zodat een aanvullende subvraag niet nodig is. 
        
      
      
        6.6.10.
        
          De slotsom is dat vraag 1 deels wordt gewijzigd zoals in het dictum weergegeven. 
          
            Vraag 2 a)
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        
          De Staat stelt aanpassingen in subvraag 2 a) voor zodat de vraag aldus zou komen te luiden:
          “Indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie (voorafgaand aan de in vraag 3 en 4 bedoelde beoordeling) een selectie/filtering te worden verricht, waarbij gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Zo ja, komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe? In hoeverre is daarbij relevant of dit selecteren/filteren mogelijk is zonder (enige) kennisname van de mogelijke geheimhoudersgegevens?” 
        
        
      
      
        6.7.2.
        De Staat voert aan dat rechtens niet vaststaat of selectie/filtering moet plaatsvinden, indien te verwachten valt dat zich onder te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden. Volgens de Staat hangt dat af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en hoeveelheid van de betrokken gegevens, alsmede de kans dat bij onderzoek daarnaar gestuit wordt op geheimhoudersgegevens. De Advocaten maken bezwaar tegen de door de Staat voorgestelde wijzigingen.
        
      
      
        6.7.3.
        Het hof zal het door de Staat tussen haakjes geplaatste “(voorafgaand aan de in vraag 3 en 4 bedoelde beoordeling)” niet overnemen, omdat dit niet bijdraagt aan de helderheid van de te stellen vraag. Het hof is voorlopig van oordeel dat een selectie/filtering dient plaats te vinden indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden, maar ziet geen bezwaar tegen de aanpassingen van de Staat op dit punt.
        
        
          
            Aanvullende subvraag bij vraag 2?
          
        
        
      
      
        6.7.4.
        
          De Advocaten stellen voor de volgende subvraag 2 c) toe te voegen:
          “Indien een opsporingsambtenaar die is aangewezen als geheimhouder medewerker op (mogelijke) geheimhoudersgegevens stuit die naar zijn oordeel niet onder het verschoningsrecht vallen, mag hij die gegevens dan zelfstandig vrijgeven aan het opsporingsteam? Hoe dient deze ambtenaar in die situatie te handelen en welke waarborgen dienen daarbij in acht te worden genomen?”
        
        
      
      
        6.7.5.
        De Advocaten voeren aan dat in de onderhavige zaak en in vele andere zaken blijkt dat het in de praktijk niet de officier van justitie is die de selectie en beoordeling uitvoert, maar dat deze werkzaamheden worden overgelaten (of opgedragen) aan een opsporingsambtenaar (al dan niet tijdelijk aangesteld als ‘geheimhoudersmedewerker’). Volgens de Staat zou het volgen van de suggestie van de Advocaten leiden tot een dubbeling in de prejudiciële vragen.
        
      
      
        6.7.6.
        Het hof zal de vraag van de Advocaten niet overnemen, nu de vraag niet voldoende duidelijk is geformuleerd. Wel ziet het hof het belang om een aanvullende vraag te stellen met betrekking tot de uitoefening van bevoegdheden van de officier van justitie door of namens een onder diens verantwoordelijkheid werkende ambtenaar. Het hof gaat er daarbij vanuit dat indien sprake is van selectie/filtering de daarbij gevonden evident niet geheimhoudersgegevens vervolgens vrij mogen worden gegeven aan het opsporingsteam (vgl. ook rov. 3.8.3. in het tussenarrest van 2 mei 2023). De Staat heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat gegevens die evident geen mededelingen door of aan een geheimhouder omvatten, na beoordeling door de geheimhoudersmedewerker kunnen worden vrijgegeven aan het opsporingsteam (zie rov. 6.3.2.). Daarom zal het hof een aanvullende vraag 2 c) formuleren die beoogt dit punt aan de orde te stellen. 
        
      
      
        6.7.7.
        De slotsom is dat vraag 2 a) deels wordt gewijzigd en een subvraag 2 c) wordt toegevoegd zoals in het dictum weergegeven. 
        
        
          
            Vraag 4 b) onder 2 
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        
          De Staat stelt voor vraag 4 b) onder 2 als volgt te wijzigen:
          “Indien de werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of geheimhoudersmedewerker is toegestaan, welke (organisatorische) maatregelen moeten dan in acht worden genomen? Is voldoende dat de betrokken functionaris op geen enkele andere wijze betrokken is bij het desbetreffende strafrechtelijk onderzoek, of dienen bepaalde extra (organisatorische) maatregelen in acht te worden genomen, en, zo ja, welke?”.
        
        
        
          Voorts stelt de Staat voor vraag 4 b) onder 3 als volgt te wijzigen:
          “Dienen technische maatregelen te worden genomen, om de bij de onder a) bedoelde beoordeling inhoudelijke kennisname van de gegevens zo beperkt mogelijk te houden, zo ja, welke?”.
        
        
      
      
        6.8.2.
        De Staat wenst vraag 4 b) onder 2 ruimer en meer open te formuleren en nauwer aan te sluiten bij de door de Hoge Raad gebruikte formulering in (onder andere) de Marengo-beschikking (HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193). Tegelijkertijd wordt daarmee volgens de Staat voorkomen dat door het gebruik van de term ‘roulatie regeling’ de suggestie wordt gewekt dat er een (vaste) regeling is, die getoetst moet worden. De Staat stelt ten slotte voor ten aanzien van vraag 4 b) onder 3 de Hoge Raad te vragen om welke technische maatregelen het dan gaat. De Advocaten hebben niet specifiek op deze voorstellen gereageerd. 
        
      
      
        6.8.3.
        De door de Staat voorgestelde wijzigingen van vraag 4 b) onder 2 neemt het hof niet over. Volgens de door de Staat omschreven werkwijze (en de daarmee in lijn zijnde voorgenomen aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 6 RO) wordt binnen het OM gebruik gemaakt van een geheimhoudersofficier van justitie en een geheimhoudersmedewerker, waarbij deze functionarissen niet betrokken zijn bij het bewuste opsporingsonderzoek (maar wel tegelijkertijd bij andere opsporingsonderzoeken). De functie geheimhoudersmedewerker wordt bij toerbeurt vervuld, zoals door het hof in rov. 3.5.4. omschreven in het tussenarrest. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de Staat bevestigd dat een dergelijke roulatie steeds op deze wijze plaatsvindt, zij het dat er nuance-verschillen op de werkvloer bestaan tussen de verschillende regio’s. Het hof kan de opmerkingen van de Staat dat er geen (vaste) roulatie regeling is in zoverre dan ook niet plaatsen. Voorts sluit de door het hof geformuleerde vraag niet uit dat ook een andere werkwijze en/of een andere maatregel voldoet. Tegen de door de Staat voorgestelde wijziging van vraag 4 b) onder 3 bestaat geen bezwaar zodat het hof die voorgestelde wijziging zal overnemen. 
        
        
          
            Aanvullende subvraag 4?
          
        
        
      
      
        6.8.4.
        
          De Advocaten stellen voor ten aanzien van vraag 4 b) onder 1 een subvraag toe te voegen die als volgt luidt:
          “Is in overeenstemming met artikel 126aa Sv dat de geheimhoudermedewerker in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersmedewerker niet vallen onder het verschoningsrecht door hem worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?”.
        
        
      
      
        6.8.5.
        De Advocaten voeren aan dat in de praktijk de officier van justitie werkzaamheden overlaat (opdraagt) aan een geheimhoudersmedewerker. Daarom wensen de Advocaten deze vraag gesteld te zien. Volgens de Staat is sprake van een dubbeling in de prejudiciële vragen. Bovendien is de suggestie onjuist dat het in de praktijk de geheimhoudersmedewerker is die beslist of gegevens niet verschoningsgerechtigd zijn en moeten worden vrijgegeven aan het opsporingsteam. Het is de geheimhoudersofficier die beslist of gegevens verschoningsgerechtigd zijn en of gegevens mogen worden vrijgegeven, aldus de Staat.
        
      
      
        6.8.6.
        Het hof zal de vraag van de Advocaten overnemen. Het hof acht het van belang dat de Hoge Raad deze vraag beantwoordt, nu in de zaak [x] is gebleken dat de door de Staat in de akte omschreven werkwijze niet is gevolgd. Bovendien acht het hof het mogelijk dat op de werkvloer, mede gelet op de inhoud van de Handleiding (zie rov. 3.5.3. van het tussenarrest) een en ander nog onvoldoende bekend is, ook al is deze Handleiding volgens de Staat niet meer actueel.
        
      
      
        6.8.7.
        De slotsom is dat aan vraag 4 b) onder 1 een aanvullende subvraag zal worden toegevoegd en vraag 4 b) onder 3 zal worden gewijzigd zoals in het dictum weergegeven. 
        
        
          
            Aanvullende vraag 5
          
        
        
      
      
        6.9.1.
        
          De Advocaten stellen voor de volgende vraag als vraag 5 toe te voegen:
          “Geldt ten aanzien van verschoningsgerechtigde gegevens die op grond van het Wetboek van Strafvordering respectievelijk het Besluit moeten worden vernietigd tevens dat deze gegevens voor geen ander doel gebruikt (en dus evenmin bewaard) mogen worden en dat dus de vernietiging op een wijze dient te geschieden dat deze gegevens voor geen enkel doel nog feitelijk bruikbaar zijn?
          Geldt de vernietigingsplicht eveneens en onverkort voor de door de Staat ingeschakelde derden zoals (het kantoor van) de landsadvocaat?”.
        
        
      
      
        6.9.2.
        Volgens de Advocaten bedient de Staat zich ook nog van de optie dat gegevens die op grond van de bevoegdheid van artikel 126ng/ug Sv zijn verkregen en naar het oordeel van de officier van justitie geen geheimhoudersgegevens zijn, wel bewaard mogen blijven en ook mogen worden vrijgegeven aan derden voor doeleinden buiten het strafproces gelegen (zoals het indienen van tuchtklachten). De Staat heeft er geen bezwaar tegen dat het hof aan de Hoge Raad een vraag voorlegt naar de betekenis van vernietiging in de zin van artikel 126aa Sv voor het gebruik van de betreffende gegevens buiten het strafproces. 
        
      
      
        6.9.3.
        Het hof zal de door de Advocaten voorgestelde formulering van vraag 5 niet overnemen, gelet op de redactie van de vraag. Wel ziet het hof aanleiding om naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257 een aanvullende vraag op te nemen. De aanvullende vraag 5 zal komen te luiden zoals in het dictum weergegeven. 
        
        
          
            Aanvullende vraag 6
          
        
        
      
      
        6.10.1.
        
          De Advocaten stellen de volgende vraag als vraag 6 toe te voegen:
          “Wanneer is er sprake van schending van het verschoningsrecht?”
        
        
      
      
        6.10.2.
        De Advocaten wijzen op een raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 waarin is overwogen: “Anders dan het openbaar ministerie kennelijk meent, is niet pas sprake van schending van het verschoningsrecht indien een geheimhoudersstuk op enigerlei wijze door derden wordt gebruikt, maar reeds als door derden kennis wordt genomen van de inhoud van een geheimhoudersstuk.”. De Staat meent dat de vraag een te open vraag is. 
        
      
      
        6.10.3.
        Het hof zal de vraag niet overnemen omdat deze te algemeen en te breed geformuleerd is en zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. 
        
      
    
    
      6.11.
      
        Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de vragen stelt zoals hierna weergegeven in het dictum van dit tussenarrest.  
        De vragen hebben betrekking op de situatie dat in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens worden gevorderd op grond van artikel 126ng/ug Sv en dat de in de vragen bedoelde advocaat niet zelf verdachte is. 
      
      
    
  
  
    
      7De tussenuitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen:
    
    
    
      
        Vraag 1
      
    
    
    1. Dienen maatregelen ter waarborging van het verschoningsrecht te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), en, zo ja, welke?
    Meer in het bijzonder doen zich ten aanzien van een dergelijke situatie de volgende subvragen voor:
    
    
      a) Dient in het proces-verbaal bij de vordering waarmee de machtiging aan de rechter-commissaris wordt gevraagd, kenbaar te worden gemaakt dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat en dus te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden?
      b) Mag van de Staat verlangd worden dat er technische voorzieningen getroffen worden, zodat de kans op het stuiten op mogelijke geheimhoudersinformatie zo klein mogelijk is en zo ja, welke (bijvoorbeeld het (laten) filteren van e-mails met bepaalde extensies)?
      
        Vraag 2
      
    
    
    
      
        Indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie een selectie/filtering te worden  verricht, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Zo ja, komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe? In hoeverre is daarbij relevant of dit selecteren/filteren mogelijk is zonder (enige) kennisname van de mogelijke geheimhoudersgegevens?
      
      
        Indien het opsporingsteam (tijdens het onderzoek) stuit op (mogelijke) geheimhoudersgegevens, wie dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie de selectie/filtering te verrichten, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe?
      
      
        Indien de bevoegdheid aan de officier van justitie toekomt, kan de officier van justitie de selectie/filtering overlaten of delegeren aan een opsporingsambtenaar (al dan niet aangewezen als geheimhoudersmedewerker)? Is in dat geval toegestaan dat de gegevens die door de opsporingsambtenaar als evident niet geheimhoudersgegevens dienen te worden beschouwd, door de opsporingsambtenaar worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?
      
    
    
    
      
        Vraag 3
      
    
    
    
      Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de rechter-commissaris die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de volgende vragen voor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende drie categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:
    
    
      
        geheimhoudersgegevens;
      
      
        “andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;
      
      
        de uiteindelijk door de rechter-commissaris als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde “false positives”).
      
    
    
    
      Het hof gaat er van uit dat door de rechter-commissaris zal worden beoordeeld welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen. Wat dient er vervolgens wanneer met elk van deze categorieën te gebeuren, en onder welke voorwaarden? 
    
    
    
      
        Vraag 4
      
    
    
    
      Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de officier van justitie die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de onderstaande vragen a, b1 tot en met b3 en c voor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende drie categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:
    
    
      
        geheimhoudersgegevens;
      
      
        “andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;
      
      
        de uiteindelijk door de officier van justitie als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde “false positives”).
      
    
    
    a. a) Mag de beoordeling welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen plaatsvinden door de officier van justitie?
    
    b) Zo ja, dan doen zich de volgende subvragen voor over eventuele maatregelen die dan genomen dienen te worden ter waarborging van het verschoningsrecht:
    
    1. Is de door de Staat gehanteerde werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker in overeenstemming met artikel 126aa Sv? Is in overeenstemming met dit artikel dat de geheimhoudersofficier in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersofficier niet vallen onder het verschoningsrecht worden vrijgegeven aan het opsporingsteam? Is in overeenstemming met artikel 126aa Sv dat de geheimhoudersmedewerker in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersmedewerker niet vallen onder het verschoningsrecht door hem worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?
    
    2. Indien de werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker is toegestaan, waarborgt de aan het slot van rov. 3.5.4 genoemde roulatie regeling dan voldoende afstand tot de opsporing, of dienen bepaalde extra (organisatorische) maatregelen in acht te worden genomen?
    
    3. Dienen technische maatregelen te worden genomen, om de bij de onder a) bedoelde beoordeling inhoudelijke kennisname van de gegevens zo beperkt mogelijk te houden, en zo ja, welke?
    Het hof neemt in aanmerking dat voor wat betreft de geheimhoudersgegevens (categorie i) en de “andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid (categorie ii), in dat geval de werkwijze als beschreven in artikel 126aa Sv geldt. 
    
    c) Mogen de uiteindelijk door de officier van justitie als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (categorie iii, de zogenaamde “false positives”) vrijgegeven worden aan het opsporingsteam en zo ja, onder welke voorwaarden?
    
    
      
        Vraag 5
      
    
    
    
      Vloeit uit artikel 126aa lid 2 Sv (eerste twee zinnen) voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld ook niet buiten het strafproces door de Staat mogen worden gebruikt?
    
    
    
      bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit tussenarrest en van het tussenarrest van 2 mei 2023 zendt aan de Hoge Raad;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek zendt aan de griffier van de Hoge Raad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer