ECLI:NL:GHSHE:2014:609, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2014, Hd 200.135.316
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaring. Vordering tegen waarborg uit hoofde van koopovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.316/01
    
    
    
      
        arrest van 4 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Delaware Corporation (USA) Havani Inc.,
      thans gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R. Janssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. R. van den Berg Jeths, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Havani Newco B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, gewezen vonnis van 27 juni 2013 tussen appellante – Havani Inc. – als gedaagde in vrijwaring en Havani Newco B.V. – hierna: Havani Newco – als eiseres in vrijwaring.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 12-12125 \ 867759)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het op 15 oktober 2013 tegen Havani Newco verleende verstek,
    - de memorie van grieven met producties.
    
    
      Havani Inc. heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        4.1.1.
        De heer [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] (hierna: [assistent uitvoerder bij Havani Inc.]) is met ingang van 10 oktober 2011 in dienst getreden bij Havani Inc., welk bedrijf zich onder meer bezig houdt met werving, selectie en detachering van personeel, als assistent uitvoerder. In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst staat, samengevat, dat de overeenkomst geldt voor een bepaalde taak, waarbij niet nauwkeurig kan worden aangegeven wanneer het einde van de verrichte taak zal plaatsvinden en dat het einde wordt geschat medio november 2012. 
        
      
      
        4.1.2.
        
          [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] heeft werkzaamheden verricht bij [opdrachtgever van Havani Inc.], opdrachtgever van Havani Inc. [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] is arbeidsongeschikt geworden rond 1 december 2011.
        
      
      
        4.1.3.
        Op 11 januari 2012 heeft de heer [voormalig directeur bij Havani Inc.] (hierna: [voormalig directeur bij Havani Inc.]), destijds directeur bij Havani Inc., namens Havani Inc. een ontslagbrief aan [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] gezonden waarin onder meer staat: “Hierbij bevestigen wij officieel je ontslag. Je laatste werkdag is volgens afspraak 12-01-2012. Helaas moeten we afscheid van je nemen omdat jouw taken bij [opdrachtgever van Havani Inc.] gereed zijn”. 
        
      
      
        4.1.4.
        DAS Rechtsbijstand heeft namens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] bij brief van 31 januari 2012 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.
        
      
      
        4.1.5.
        Begin februari 2012 hebben Havani Inc. en Havani Newco overeenstemming bereikt over de voorwaarden van de verkoop van activa en passiva van de onderneming van Havani Inc. aan Havani Newco (hierna: de koopovereenkomst). Op 4 februari 2012 zijn alle activiteiten, lopende contracten, personeel en klanten van Havani Inc. overgedragen aan Havani Newco. Havani Newco is een onderneming van [voormalig directeur bij Havani Inc.].
        
      
      
        4.1.6.
        Havani Inc. heeft op 4 februari 2012 aan DAS Rechtsbijstand geschreven: “Door arbeidsongeschiktheid van [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] is zijn taak bij onze opdrachtgever ten einde. Hierdoor komt ook zijn arbeidsovereenkomst te vervallen volgens het in de arbeidsovereenkomst genoemd (..) onder Artikel 2”.   
        
      
    
    
      4.2.
      
        [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] heeft Havani Inc. en Havani Newco in rechte betrokken en, in conventie, aanspraak gemaakt op, kort gezegd, doorbetaling van zijn salaris met bijkomende emolumenten met ingang van 13 januari 2012 tot rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente (hierna: de hoofdzaak). Na daartoe van de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 november 2012 verkregen toestemming heeft Havani Newco bij exploot van 12 december 2012 Havani Inc. in vrijwaring gedagvaard (hierna: de vrijwaringszaak). Havani Newco vordert in de vrijwaringszaak veroordeling van Havani Inc. tot voldoening van de kosten die zij moet maken om te voldoen aan hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
      
      
        4.3.1.
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 juni 2013 zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak einduitspraak gedaan. 
        
      
      
        4.3.2.
        In de hoofdzaak heeft de kantonrechter, in conventie, voor de periode vanaf 13 januari 2012 tot 4 februari 2012 Havani Inc. en Havani Newco (hoofdelijk) jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] veroordeeld tot betaling van (90% van) het salaris en de overeengekomen emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en voor de periode vanaf 4 februari 2012 tot 15 november 2012 heeft de kantonrechter Havani Newco veroordeeld om aan bedoelde betalingsverplichting te voldoen. De kantonrechter heeft Havani Inc. en Havani Newco voorts veroordeeld in de proceskosten. Aan deze veroordelingen heeft de kantonrechter samengevat ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst met [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] eerst is geëindigd per 15 november 2012, dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van Havani Inc. jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] uit hoofde van de overgang van onderneming van rechtswege (op 4 februari 2012) op Havani Newco zijn overgegaan, en, ten aanzien van de veroordeling aangaande de periode van 13 januari tot 4 februari 2012, dat Havani Inc. ingevolge artikel 7:663, tweede volzin, BW nog gedurende een jaar na de overgang naast Havani Newco hoofdelijk verbonden blijft voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van overgang.     
      
      
        4.3.3.
        In de vrijwaringszaak heeft de kantonrechter de vordering van Havani Newco toegewezen, onder matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 100.000,--. De kantonrechter oordeelde daartoe dat Havani Inc. geen rechtens relevant verweer heeft gevoerd. Het verweer van Havani Inc. dat zij op 5 januari 2013 is opgeheven, werd verworpen op de grond dat dit niet met stukken was onderbouwd en dat ingevolge artikel 2:19 lid 5 BW geldt dat een ontbonden rechtspersoon blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is.
        
      
    
    
      4.4.
      
        Havani Inc. is van het vonnis in de vrijwaringszaak in hoger beroep gekomen. Havani Newco is op 20 augustus 2013 failliet verklaard. Het hoger beroep is ingesteld tegen de curator in het faillissement van Havani Newco. De curator is in hoger beroep niet verschenen. 
        Ondanks dat de failliet niet in de procedure in hoger beroep is betrokken, is het hof van oordeel dat de procedure tegen de curator, die niet is verschenen, kan worden voortgezet. Havani Inc. heeft er belang bij de uitspraak waarvan beroep vernietigd te krijgen, omdat zij bij gebreke daarvan gehouden zal zijn hetgeen waartoe zij is veroordeeld aan de boedel te voldoen (vgl. HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052). Gezien de omstandigheid dat op Havani Inc. een verplichting jegens de boedel is komen te rusten en het de curator is die de beschikking en het beheer over de boedel heeft, is het in het onderhavige geval voor de voortgang van de procedure niet nodig dat ook de failliet in de procedure in hoger beroep wordt betrokken. 
        Het hof overweegt volledigheidshalve dat Havani Inc. in haar memorie van grieven stelt dat zij tegen het vonnis in de hoofdzaak niet in appel is gegaan. Uit de administratie van het gerechtshof blijkt voorts niet dat Havani Newco of de curator in de hoofdzaak hebben geappelleerd.
      
      
    
    
      4.5.
      De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof bij de beoordeling van de grieven acht zal slaan op het verhandelde in eerste aanleg, waaronder hetgeen Havani Newco ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd.
      
      
        4.5.1.
        Grief I klaagt dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door Havani Inc. in de hoofdzaak gevoerde verweren, en strekt ertoe, onder overlegging van het schriftelijk en mondeling verweer in de hoofdzaak (producties 8 en 9 bij mvg), deze verweren alsnog ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen. 
        
      
      
        4.5.2.
        Bij de klacht dat de kantonrechter geen rekening met de verweren in de hoofdzaak heeft gehouden, mist Havani Inc. belang nu bedoelde verweren alsnog in hoger beroep ter beoordeling kunnen worden voorgelegd. 
        
      
      
        4.5.3.
        Voorts geldt dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak afzonderlijke procedures zijn en dat Havani Inc. mitsdien een voldoende duidelijk beroep moet doen op de in haar ogen relevante stellingen en feiten in de hoofdzaak wil daarop bij de beoordeling van haar verweer in de vrijwaringszaak gelet kunnen worden. Het enkele overleggen van processtukken uit een andere procedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd.   (vgl. HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201). 
        
      
      
        4.5.4.
        
          In de toelichting op de grief wordt verwezen naar de stelling van Havani Inc. in haar schriftelijk en mondeling verweer dat Havani Newco de jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] aansprakelijke persoon is nu Havani Inc. alle activiteiten, lopende contracten, personeel en klanten per 4 februari 2012 heeft overgedragen aan Havani Newco.
          Het hof is van oordeel dat dit verweer relevantie had in de hoofdzaak, in zoverre dat de vordering van [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] jegens Havani Inc. op de voet van artikel 7:663, tweede volzin, BW slechts kon worden toegewezen voor zover het betreft de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór 4 februari 2012, zijnde het tijdstip van overgang van de onderneming van Havani Inc. op Havani Newco. De overgang van (onder meer) het gehele personeelsbestand naar de onderneming van Havani Newco noopt echter niet ertoe aan te nemen dat Havani Newco jegens Havani Inc. geen vordering heeft ter zake van de loonbetalingsverplichting waartoe zij in de hoofdzaak is veroordeeld. Havani Newco heeft immers met een beroep op de artikelen 1 en 12 van de koopovereenkomst gemotiveerd gesteld dat de betalingsverplichting jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] voor rekening van Havani Inc. dient te komen. Deze stelling is met het beroep op overgang van onderneming niet weersproken.  
        
        
      
      
        4.5.5.
        Het voorgaande brengt mee dat de grief faalt.
        
      
      
        4.6.1.
        Met grief II betoogt Havani Inc. dat er bij gelegenheid van de verkoop van de onderneming van Havani Inc. aan Havani Newco geen openheid van zaken door [voormalig directeur bij Havani Inc.] is gegeven met betrekking tot het dienstverband met [assistent uitvoerder bij Havani Inc.]. De hiervoor in 4.1.4 vermelde brief van 31 januari 2012, noch de hiervoor in 4.1.6 vermelde brief van 4 februari 2012 was bij Havani Inc. als de verkopende partij bekend. Havani Inc. stelt daarbij dat de brief van 4 februari 2012 door [voormalig directeur bij Havani Inc.] (in naam van de heer [X.]) is opgesteld en ondertekend en dat [X.] en mevrouw [Y.] hiermee niet bekend waren en daartoe ook geen opdracht hadden gegeven. Volgens Havani Inc. heeft Havani Newco op basis van de koopovereenkomst dan ook overduidelijk de rechten en verplichtingen ten opzichte van het personeel, dus ook de heer [assistent uitvoerder bij Havani Inc.], van Havani Inc. overgenomen.
        
      
      
        4.6.2.
        Havani Newco heeft zich ter onderbouwing van haar vordering beroepen op artikel 12 en Bijlage A van de koopovereenkomst (vgl. dagvaarding in vrijwaring onder 4 en 5), stellende dat de (beëindigde) arbeidsovereenkomst met [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] een contract is dat niet is overgedragen en dat Havani Inc. haar derhalve dient te vrijwaren ter zake van een eventuele veroordeling in de hoofdzaak. Havani Inc. heeft in haar grief niet toegelicht welke gevolgen haar stellingen hebben voor de toepasselijkheid of de uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst. Evenmin kan uit de grief worden afgeleid welke rechtsgevolgen Havani Inc. overigens aan haar stellingen – erop neerkomende dat informatie over het dienstverband met [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] door [voormalig directeur bij Havani Inc.] is achtergehouden – als verweer tegen het beroep van Havani Newco op artikel 12 en Bijlage A van de koopovereenkomst wenst te verbinden, zoals bijvoorbeeld (partiële) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling. Daarmee faalt ook grief II. 
        
      
    
    
      4.7.
      Het falen van de grieven I en II brengt mee dat ook grief III, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling en enkel is gebaseerd op de stelling dat de vordering van Havani Newco had moeten worden afgewezen, faalt. 
      
      
        4.8.1.
        Grief IV bestrijdt met een beroep op het bepaalde in artikel 611a lid 1, tweede volzin, Rv de door de kantonrechter uitgesproken dwangsomveroordeling. 
        
      
      
        4.8.2.
        De grief slaagt. De veroordeling van Havani Inc. betreft de voldoening van de kosten die Havani Newco moet maken om te voldoen aan hetgeen waartoe Havani Newco jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] in de hoofdzaak is veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten. De veroordeling jegens [assistent uitvoerder bij Havani Inc.] ziet, kort gezegd, op de betaling van salaris en betreft dus een veroordeling tot betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 611a lid 1, tweede volzin, Rv. Aan een dergelijke veroordeling kan geen dwangsom worden verbonden. 
        
      
      
        4.8.3.
        Het slagen van de grief brengt mee dat het hof het vonnis op het punt van de uitgesproken dwangsomveroordeling zal vernietigen. De veroordeling kan voor het overige in stand blijven. De overige in de grief nog door Havani Inc. aangevoerde stellingen kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 
        
      
    
    
      4.9.
      Het hof zal Havani Inc. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, die het hof aan de zijde van de curator in haar kwaliteit begroot op nihil. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan de daarin uitgesproken veroordeling een dwangsom is verbonden van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--; 
    
    
    
      
        in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het door Havani Newco in eerste aanleg ter zake gevorderde alsnog af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Havani Inc. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator in haar kwaliteit op nihil worden begroot.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.
    
    
      heer