ECLI:NL:RBROT:2016:5612, Rechtbank Rotterdam, 22-07-2016, 5167095 VV EXPL 16-251
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: overgang van onderneming; Spijkers-arrest; Finse bussen-arrest; taxivervoer op maat; 7:662 BW

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 5167095 VV EXPL 16-251
    
    
    
      Uitspraak: 22 juli 2016
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser ] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    2. [eiser ],
    	wonende te Capelle aan den IJssel,
    3. [eiser ],
    	wonende te [woonplaats] ,
    4. [eiser ],
    	wonende te [woonplaats] .
    5. [eiser ],
    	wonende te [woonplaats] ,
    6. [eiser ],
    	wonende te [woonplaats] ,
    7. [eiser ],
    	wonende te [woonplaats] ,
    8. [eiser ],
    wonende te [woonplaats] ,
    9. [eiser ],
    wonende te [woonplaats] ,
    10. [eiser ],
    wonende te [woonplaats] ,
    11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, en
    
    12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BIOS SCHIEDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eisers bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2016,
      gemachtigden: mrs. K. van Kranenburg-Hanspians en V.S.M. Zanetti te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
      gevestigd te IJmuiden,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. B. Schouten te Amsterdam.
    
    
    
      Eisers sub 1 tot en met 10 worden hierna ook ‘Werknemers’ genoemd. Eisers sub 11 en 12 worden hierna ook met ‘ZCN’ respectievelijk met ‘Bios’ aangeduid en gedaagde wordt hierna ‘Connexxion’ genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
         de dagvaarding, met producties;
         de brief d.d. 27 juni 2016 van de gemachtigde van eisers, met één productie;
         de brief d.d. 29 juni 2016 van de gemachtigde van eisers, met twee producties;
         de conclusie van antwoord, met producties;
         de faxbrief d.d. 1 juli 2016 van de gemachtigde van eisers houdende een eiswijziging.
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 1 juli 2016. Daarbij zijn verschenen eisers sub 1 tot en met 8 en eiseres sub 10 in persoon, de heer [R.] namens ZCN en mevrouw [M.] , mevrouw [S.], mevrouw [H.] en de heer [L.] namens Bios, bijgestaan door hun voornoemde gemachtigden. Aan de zijde van Connexxion zijn verschenen de heer [A.] en mevrouw [K.] , bijgestaan door de gemachtigden van Connexxion, mrs. B. Schouten en P.Th. Sick.
      
    
    
      1.3
      De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van eisers zich heeft bediend van een schriftelijke pleitnota, die aan het procesdossier werd toegevoegd. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden. Die aantekeningen bevinden zich in het procesdossier.
      
    
    
      1.4
      De datum van uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:
    
    
      2.1
      Stichting ROGplus Nieuwe Waterweg Noord (hierna: ‘ROGplus’) heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van de dienst Regiotaxi Waterweg met betrekking tot het collectief vraagafhankelijk vervoer voor Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Maassluis, Schiedam en Vlaardingen (hierna: ‘de Opdracht’) per 1 augustus 2016. Aldus biedt ROGplus, ter invulling van een wettelijke verplichting, geïndiceerden voor Wmo-vervoer de mogelijkheid om van deur tot deur te worden vervoerd door middel van aanvullend openbaar vervoer tegen gesubsidieerd tarief. 
      
    
    
      2.2
      ZCN is sedert 2013 contracthouder en de zittende dienstverlener. Zij heeft de Opdracht uitbesteed aan onderaannemer Bios Personenvervoer (h.o.d.n. ‘Reva Taxi B.V.’). Ter uitvoering van de Opdracht huurt Bios Personenvervoer personeel in van Bios, de personeels-B.V. van ZCN. 
      
    
    
      2.3
      De Opdracht is de enige economische activiteit van Bios. Al haar werknemers, onder wie eisers sub 1 tot en met 10, voeren uitsluitend werkzaamheden ten behoeve van de Opdracht uit. Het gaat om 51 chauffeurs en vijf centralisten/planners. Verder werken er vijf telefonisten van ZCN uitsluitend ten behoeve van de Opdracht. 
      
    
    
      2.4
      Ruim 70% van deze werknemers zijn oud-werknemers van Connexxion. Dit, in verband met het feit dat de Opdracht in 2013 is overgegaan van Connexxion naar Bios en de laatste toen ten minste 75% van de betreffende werknemers heeft overgenomen.
      
    
    
      2.5
      Op 12 april 2016 is de Opdracht definitief aan Connexxion gegund.
      
    
    
      2.6
      Op partijen bij dit geschil is de CAO Taxivervoer en de CAO Sociaal Fonds Taxi (hierna: ‘CAO SFT’) van toepassing.  De regeling ‘Overgang Personeel bij Overgang Vervoerscontracten’ (hierna: ‘de OPOV-regeling’) maakt onderdeel uit de van de CAO Taxivervoer en de CAO SFT. 
      
    
    
      2.7
      Het Sociaal Fonds Taxi (hierna: ‘het SFT’) ziet toe op een correcte toepassing van de CAO Taxivervoer en de CAO SFT en bepaalt op grond van de OPOV-regeling aan de hand van de personeelslijsten van de zittende vervoerder en van de nieuwe vervoerder hoeveel procent van de zogenoemde ‘betrokken’ werknemers van de zittende vervoerder een baanaanbod moet krijgen van de nieuwe vervoerder. Volgens de in de OPOV-regeling vervatte regeling voor ongeregeld (vraagafhankelijk) vervoer als hier aan de orde, moet dan een uitsplitsing gemaakt worden naar fulltime-/parttimemedewerkers, medewerkers die in dienst zijn voor onbepaalde/bepaalde tijd en medewerkers die op basis van een oproepcontract werkzaam zijn, waarna de werknemerslijsten worden gesorteerd op anciënniteit. Driekwart van de medewerkers met de hoogste anciënniteit heeft dan recht op een schriftelijk baanaanbod van de nieuwe vervoerder. Indien een werknemer dat aanbod afslaat, treedt voor die werknemer geen andere werknemer in de plaats. Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen, bijvoorbeeld ingeval de nieuwe vervoerder kan aantonen dat zij het verworven contract geheel of gedeeltelijk met eigen personeel kan opvangen.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 29 juni 2016 heeft het SFT Connexxion het volgende geschreven:
      
      
        “(…)
        Uit de rapportage is gebleken dat u aan 75% van het betrokken rijdend personeel van de overdragende vervoerder een baanaanbod heeft gedaan. Met betrekking tot het niet-rijdend personeel heeft op grond van artikel 3.1 onder artikel 10 van het controle-reglement CAO-SFT een beroep uitzondering op de hoofdregel aangevraagd. Uit de onderbouwing van het beroep op de hoofdregel is gebleken dat u het nieuw verworven vervoerscontract geheel met eigen niet-rijdend personeel kunt opvangen.
      
      
      
        Op basis van de door u beschikbaar gestelde rapportage komt SFT tot de conclusie dat u heeft voldaan aan de verplichtingen betreffende de overgang van personeel bij de overgang van vervoerscontracten, zoals genoemd in artikel 10 van het controle-reglement CAO-SFT.
        (…)”.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      Eisers hebben, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Connexxion te veroordelen:
      
      
        
          A. ten aanzien van Werknemers:
        
      
      
      
        
          primair:	haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 augustus 2016 tussen Werknemers en Connexxion op basis van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen en Werknemers toegang te verlenen tot de werkplek in zijn/haar functie en het hem/haar toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hem/haar van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 50.000,-, dan wel
      
      
      
        
          subsidiair: (1) tot nakoming van de OPOV-regeling, te weten Werknemers binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijk baanaanbod conform de OPOV-regeling uit de CAO Taxivervoer en de CAO Sociaal Fonds Taxi te doen, en 
        (2) Werknemers met ingang van 1 augustus 2016 toegang te verlenen tot zijn/ haar werkplek en hem/haar zijn/haar werkzaamheden in zijn/haar huidige functie te laten verrichten, 
        beide vorderingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 50.000,-; 
      
      
      
        
          B. ten aanzien van ZCN:
        
      
      
      
        
          primair:	(1) haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 augustus 2016 tussen haar en de werknemers genoemd op het als productie 6 door eisers in het geding gebrachte overzicht op basis van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen, hen toe te laten tot de werkplek en de betreffende werknemers het hen toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hen van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, en
        (2) binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijke bevestiging aan de werknemers genoemd op het als productie 6 door eisers in het geding gebrachte overzicht te doen uitgaan waarin bevestigd wordt dat Connexxion aan de veroordeling onder 1 zal voldoen,
        beide vorderingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 50.000,-, dan wel
      
      
      
        
          subsidiair: (1) binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijk baanaanbod conform de OPOV-regeling uit de CAO Taxivervoer en de CAO Sociaal Fonds Taxi te doen aan de werknemers van ZCN genoemd op het als productie 26 door eisers in het geding gebrachte overzicht, en
        (2) kopieën van deze aanbiedingen aan ZCN toe te zenden,
        beide vorderingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 100.000,-;
      
      
      
        
          C. ten aanzien van Bios:
        
      
      
      
        
          primair:	(1) haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 augustus 2016 tussen haar en de werknemers genoemd op het als productie 6 door eisers in het geding gebrachte overzicht op basis van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen, hen toe te laten tot de werkplek en de betreffende werknemers het hen toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hen van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, en
        (2) binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijke bevestiging aan de werknemers genoemd op het als productie 6 door eisers in het geding gebrachte overzicht te doen uitgaan waarin bevestigd wordt dat Connexxion aan de veroordeling onder 1 zal voldoen,
        beide vorderingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 100.000,-, dan wel
      
      
      
        
          subsidiair: (1) binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijk baanaanbod conform de OPOV-regeling uit de CAO Taxivervoer en de CAO Sociaal Fonds Taxi te doen aan de werknemers van Bios genoemd op het als productie 26 door eisers in het geding gebrachte overzicht, en
        (2) kopieën van deze aanbiedingen aan Bios toe te zenden,
        beide vorderingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 100.000,-;
      
      
      
        
          D. ten aanzien van ZCN en BIOS:
        
      
      
      
        binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een afschrift te overleggen dan wel inzage te verstrekken aan ZCN en Bios van personeelsgegevens van Connexxion waaruit volgt welke werknemers/personen Connexxion naast de werknemers van Bios die al dan niet via OPOV aldaar in dienst treden, zal inzetten op de Opdracht Regiotaxi Waterweg, zowel rijdende als niet rijdende functies (waarbij ZCN en Bios onder meer doelen op de onderliggende arbeidsovereenkomsten en/of brieven/e-mails van Connexxion aan de betreffende personen waaruit op ondubbelzinnige wijze volgt dat Connexxion deze personen op de Opdracht zal gaan inzetten per 1 augustus 2016), dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een (voorlopig) maximum van € 100.000,-;
      
      
      
        
          E. ten aanzien van eisers:
        
      
      
      
        in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten ad € 131,- en in geval van betekening van het vonnis ad € 199,-  vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
      
      
    
    
      3.2
      Op hetgeen eisers ter onderbouwing van het gevorderde naar voren hebben gebracht alsook op hetgeen Connexxion ter afwering daarvan heeft aangevoerd, wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, bij de beoordeling teruggekomen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Gelet op de datum per welke Connexxion de door haar verworven Opdracht zal gaan uitvoeren -1 augustus 2016- is gegeven dat voldaan is aan het vereiste van spoedeisendheid, hetgeen Connexxion overigens ook niet heeft bestreden.
      
    
    
      4.2
      Nu het hier om een kort geding procedure gaat, dient bij de beoordeling uitgegaan te worden van de veronderstelling dat eisers hun vorderingen in een bodemprocedure aan de rechter zullen voorleggen. Het gaat er nu om de inhoud van het oordeel van de rechter in die procedure zo goed als nu mogelijk is te voorspellen aan de hand van hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
      
        
          Overgang van onderneming?
        
      
      
    
    
      4.3
      Eisers hebben primair betoogd, gelijk Connexxion gemotiveerd heeft bestreden, dat de overgang van de Opdracht van Bios naar Connexxion kwalificeert als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. 
      
    
    
      4.4
      Bij de beantwoording van de vraag of in dit geval, naar het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter, sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in genoemd artikel, wordt, onder verwijzing naar het op 4 april 2014 door de Hoge Raad ter zake gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2014:830) en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder te noemen: ‘HvJ EU’), het volgende vooropgesteld.
      
    
    
      4.5
      Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over (met dien verstande dat die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden blijft voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip). Blijkens artikel 7:662 BW moet onder overgang van onderneming worden verstaan de overgang -ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing- van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij in lid 3 van dat artikel het begrip economische eenheid wordt geduid als ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.
      
    
    
      4.6
      Genoemde artikelen en de daarin vervatte werknemersbescherming zijn de resultante van de implementatie van de EG-richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 5 maart 1977, 1977, L 61/26) en de daarna uitgevaardigde richtlijnen 98/50 van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en 2001/23 van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2011, L 82/16), hierna gezamenlijk te noemen: ‘de Richtlijn’. Gezien die herkomst is de jurisprudentie van het HvJ EU van voortdurend belang als het aankomt op de uitleg van de in de Richtlijn en deze wetsartikelen gehanteerde begrippen.
      
    
    
      4.7
      In het zogenaamde Spijkers-arrest (ECLI:NL:XX:1986:AC8669) werd met betrekking tot de onderhavige materie door het HvJ EU onder meer overwogen:
      
      
         dat de Richtlijn ten doel heeft ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen,
         dat voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn derhalve het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft,
         dat derhalve niet reeds van overgang van een (vestiging of onderdeel van een) onderneming kan worden gesproken wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd maar ook dan moet worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten, en 
         dat om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, rekening moet worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten, met dien verstande dat al die factoren evenwel slechts deelaspecten zijn van het te verrichten globale onderzoek en daarom niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld.
      
      
    
    
      4.8
      Van belang is verder dat het feit dat in dit geval de door eisers gestelde overgang van onderneming haar oorzaak vindt in de gunning door ROGplus van de thans door Bios/ZCN uitgevoerde Opdracht aan Connexxion en niet in een (rechtstreeks) tussen Connexxion en Bios/ZCN gesloten overeenkomst, nog niet maakt dat er daarom geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW (HvJ EU 24 januari 2012, ECLI:EU:C:2002:28) en dat dit evenzeer geldt ingeval er in verband met de overgang van onderneming geen activa in eigendom worden overgedragen (HvJ EU 20 november 2003, ECLI:EU:C:2003:629).
      
    
    
      4.9
      Gegeven het hierboven geschetste toetsingskader wordt geoordeeld dat, anders dan door Connexxion is betoogd, deze kwestie niet één-op-één vergelijkbaar is met het zogenaamde Finse bussen-arrest (HvJ 25 januari 2011, ECLI:EU:C:2001:59). Daarin kende het hof bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of in die zaak, die handelde over de overgang van de exploitatie van streekbuslijnen (geregeld openbaar vervoer), sprake was van een overgang van overneming, doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat er geen ‘materiële activa van enig belang’ (meer in het bijzonder bussen) werden overgenomen. Met andere woorden, bij een onderneming die voor de uitoefening van de werkzaamheden in sterke mate afhankelijk is van materiële activa, zoals een busonderneming of in casu een taxibedrijf, zal derhalve bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de regel veel gewicht toekomen aan de vraag of die activa overgedragen zijn en minder aan de omstandigheid of het daarbij betrokken personeel overgaat. In het onderhavige geval heeft Connexxion, naar zij heeft gesteld, aan een substantieel deel van het personeel een arbeidsovereenkomst aangeboden maar worden er in het geheel geen (taxi)voertuigen door Connexxion overgenomen. Indien de lijn uit het Finse bussen-arrest gevolgd zou worden, dan zou dit in de onderhavige situatie leiden tot de uitkomst dat er geen sprake zou zijn van overgang van onderneming. Kort gezegd: zonder taxi’s, geen taxibedrijf.  
      
    
    
      4.10
      In de onderhavige zaak spelen echter ook andere factoren een rol die conform de uitleg van het Spijkers-arrest dienen te worden meegewogen bij de beoordeling of er in casu sprake is van een situatie van overgang van onderneming. Zo blijkt uit de in zoverre onbetwist gelaten processtukken dat de Opdracht het vervoer betreft van een vaste klantenkring/doelgroep (en dus niet regulier openbaar vervoer). Deze vastgestelde doelgroep/klantenkring ontvangt van de deelnemende gemeenten een vervoerspas welke de basis/noodzaak vormt om het zorgvervoer uit te voeren. Voorts dient het met de uitvoering van de Opdracht belaste personeel, gelijk thans bij Bios/ZCN en anders dan bij regulier openbaar vervoer, te voldoen aan bepaalde (extra) kwaliteitseisen, dit in verband met het feit dat het hier gaat om een kwetsbare doelgroep, te weten Wmo-geïndiceerden. In het overgelegde aanbestedingsdocument (onder 3.16) staan expliciet als vereisten opgenomen dat de chauffeur, naast een servicegerichte en klantvriendelijke instelling en goede sociale vaardigheden, kennis heeft van omgang met de gebruikersgroep en specifiek de Wmo-geïndiceerden, praktische vaardigheden bezit betreffende het vervoer van rolstoelgebruikers en kennis heeft van rolstoelinzittenden-beveiligingssystemen. Ook voor centralisten en telefonisten is daarin als eis opgenomen dat deze kennis of ervaring hebben met betrekking tot de omgang met de gebruikersgroep. Samenvattend: het gaat om het vervoer van een door de deelnemende gemeenten aangewezen en gesubsidieerde kwetsbare, vaste doelgroep, waarbij, naast de vervoermiddelen zelf, (de inzet van) met (het vervoer van) de doelgroep bekende en ervaren medewerkers een essentieel element vormt. Aldus onderscheidt deze casus zich wezenlijk van die in genoemd Finse bussen-arrest.
      
    
    
      4.11
      Bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW slaat de kantonrechter verder acht op de hierna opgesomde omstandigheden, die enerzijds naar voren zijn gebracht en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:
      
      
        
          Connexxion zal, gelijk Bios/ZCN dat nu doet, het vervoer uitvoeren met voertuigen met daarop duidelijk zichtbaar het aan ROGplus in eigendom toebehorende logo ‘Regiotaxi Waterweg’ en het unieke telefoonnummer, met dien verstande dat Connexxion haar eigen logo daaraan zal toevoegen;
        
        
          het gaat hier (als gezegd) om gesubsidieerd vervoer van Wmo-geïndiceerde personen (en dus niet om regulier openbaar vervoer), zodat de klantenkring/doelgroep, thans bestaande uit circa 9.600 geïndiceerde pashouders, per 1 augustus 2016 gelijk blijft;
        
        
          de (rand)voorwaarden waaraan Connexxion jegens ROGplus op grond van het bestek en de tussen die partijen gesloten overeenkomst is gebonden voor wat betreft de wijze van uitvoeren van de Opdracht per 1 augustus 2016, zijn vrijwel identiek aan die waaraan Bios/ZCN thans jegens ROGplus is gebonden, onder meer ten aanzien van gebruikersgroep, reismogelijkheden en reisgebied, operationele uren, uitvoering van het vervoer, centrale regie, op tijd rijden, hulpmiddelen en kinderwagens, bagage, dieren, rook- en muziekverbod, tarieven en betaling, vervoerspas en pashouders, ritadministratie en service van de chauffeur;
        
        
          Connexxion neemt per 1 augustus 2016 (het gebruik van) een aantal activa van ROGplus en/of Bios/ZCN over, waaronder:
        
      
      
         het pashoudersbestand van ROGplus, met daarin persoonsgegevens van circa 9.600 pashouders;
         het centrale reserveringsnummer dat reizigers/pashouders kunnen bellen;
         de website van ROGplus via welke reizigers/pashouders een taxi kunnen bestellen;
         de door ROGplus thans aan Bios/ZCN ter beschikking gestelde rolstoelen, die in elk voertuig kunnen worden meegenomen;
         het door Bios bijgehouden bestand van speciale wensen per pashouder, welk bestand reeds aan Connexxion werd overgedragen;
      
      Connexxion volgt Bios per 1 augustus 2016 aansluitend, zonder enige onderbreking, op in het uitvoeren van de activiteiten.
      
      
    
    
      4.12
      Verder weegt mee dat als gevolg van de OPOV-regeling (zie 2.7), naar voorspeld mag worden, ten minste een fors deel van het personeel (met de hoogste anciënniteit) van Bios zal overgaan naar Connexxion om in haar dienst uitvoering te geven aan de Opdracht, en dat, naar Connexxion ter zitting heeft erkend, klanten en buitenstaanders weinig zullen merken van het feit dat de Opdracht per 1 augustus 2016 door Connexxion wordt uitgevoerd.
      
    
    
      4.13
      Al genoemde omstandigheden in onderling verband in ogenschouw nemend leiden de kantonrechter tot het oordeel dat hier de facto sprake is van vervreemding van een lopend bedrijf, waarbij de bedrijfsactiviteiten per 1 augustus 2016 nagenoeg ongewijzigd en met behoud van identiteit door Connexxion worden voortgezet, en daarmee is sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. De verwachting is dat de rechter oordelend in een bodemprocedure tot een eensluidend oordeel zal komen.
      
    
    
      4.14
      Op grond van artikel 7:663 BW brengt dit (voorlopig) rechterlijk oordeel met zich dat door de overgang van onderneming de rechten en plichten die op 1 augustus 2016 voor ZCN/Bios als vervreemdende werkgever voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten tussen haar en op dat moment bij haar werkzame werknemers, van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever, Connexxion.
      
      
        
          Ten aanzien van het door Werknemers gevorderde
        
      
      
    
    
      4.15
      Het voorgaande betekent dat het door Werknemers primair gevorderde zal worden toegewezen (zodat aan hun subsidiaire vordering niet wordt toegekomen). Anders dan door Connexxion betoogd, behelst toewijzing van die vordering, meer bepaald voor wat betreft het gedeelte ‘op basis van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande overeenkomst’, geen constitutieve uitspraak, maar slechts een duiding van de grondslag waarop de vordering is ingesteld, hetgeen niet onverenigbaar is met het karakter van deze (kort geding) procedure. 
      
    
    
      4.16
      Met betrekking tot de gevorderde dwangsom wordt overwogen dat de kantonrechter goede nota heeft genomen van de namens Connexxion ter zitting gedane mededeling dat een dwangsom achterwege kan blijven omdat zij een eventuele veroordeling zal naleven. 
      
      
        Die enkele mededeling is echter ontoereikend om aan toewijzing van de door Werknemers, om hun moverende redenen, gevorderde dwangsom in de weg te kunnen staan. Temeer nu Connexxion, uitgaande van de juistheid van voormelde mededeling, geen (financieel) nadeel daarvan zal ondervinden, zal de gevorderde dwangsom worden toegewezen, behoudens ten aanzien van het gevorderde loon c.a., dit gezien artikel 611a lid 1, laatste zin Rv. Voor de door Connexxion subsidiair voorgestane matiging van de dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding, terwijl dat verzoek ook niet te rijmen valt met voormelde mededeling. 
      
      
      
        
          Ten aanzien van het door ZCN en Bios gevorderde
        
      
      
    
    
      4.17
      Met betrekking tot de primaire vorderingen van ZCN en Bios wordt overwogen dat niet in geschil is dat de door hen overgelegde productie 6 een overzicht bevat van 51 chauffeurs en vijf centralisten/planners, allen werkzaam voor Bios, en daarnaast vijf telefonisten van ZCN, die uitsluitend werkzaam zijn ten behoeve van de Opdracht. Onder verwijzing naar het hiervoor onder 4.3-4.14 overwogene wordt er bij de verdere beoordeling vanuit gegaan dat (ook) voor hen geldt dat hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de tussen (ieder van) hen en Bios dan wel ZCN bestaande arbeidsovereenkomsten overgaan op Connexxion.
      
    
    
      4.18
      Daarbij is van belang dat ZCN respectievelijk Bios blijkens de laatste volzin van artikel 7:663 BW nog gedurende een jaar na de overgang naast Connexxion jegens de betrokken werknemers hoofdelijk zijn verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten, die zijn ontstaan vóór het tijdstip waarop de onderneming is overgegaan (in dit geval 1 augustus 2016). In dat opzicht is evident dat ZCN en Bios er belang bij hebben dat Connexxion per die datum de loonbetaling overneemt, zodat hun vorderingen in zoverre zullen worden toegewezen, als hierna gemeld. Ook hier is de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de vordering niet leidt tot een constitutieve uitspraak maar dat slechts sprake is van een duiding van de grondslag waarop de vordering is ingesteld, hetgeen verenigbaar is met het karakter van deze (kort geding) procedure. 
      
    
    
      4.19
      Ook de door ZCN en Bios ter zake gevorderde dwangsom wordt toegewezen, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.16 ter zake werd overwogen. Volledigheidshalve wordt op deze plaats opgemerkt dat de in artikel 611a lid 1, laatste volzin Rv genoemde beperking hier niet geldt, nu de veroordeling strekt tot betaling aan een derde.
      
    
    
      4.20
      De door ZCN en Bios gevorderde toelating tot de werkplek van de werknemers wordt echter afgewezen, nu niet valt in te zien welk zelfstandig, in rechte te respecteren, belang ZCN respectievelijk Bios daarbij hebben.
      
    
    
      4.21
      Voorts wordt de door ZCN en Bios gevorderde afgifte van een schriftelijke bevestiging aan de betrokken werknemers waarin Connexxion hen bevestigt dat zij zal voldoen aan het primair onder 1 gevorderde, afgewezen, vanwege het definitieve karakter van een dergelijke veroordeling voor wat betreft de rechtsverhouding(en) tussen die werknemers en Connexxion. Een dergelijke vordering is in kort geding niet voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.22
      Aan de door ZCN en Bios subsidiair ingestelde vorderingen en hun gezamenlijke vordering hiervoor geduid onder D wordt niet toegekomen, nu deze ervan uitgaan dat er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen sprake zou zijn van overgang van onderneming (maar wel van toepasselijkheid van de OPOV-regeling).
      
    
    
      4.23
      Connexxion is hier de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eisers vastgesteld op na te melden bedragen aan griffierecht en gemachtigdensalaris, veroordeeld alsook in de nakosten, inclusief de ter zake gevorderde rente.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
     veroordeelt Connexxion jegens Werknemers haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 augustus 2016 tussen Werknemers en Connexxion op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen, Werknemers toegang te verlenen tot de werkplek in zijn/haar functie en het hem/haar toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hem/haar van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, zulks, voor zover het andere verplichtingen betreft dan verplichtingen die strekken tot betaling van een geldsom, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een maximum van € 50.000,-;
    
     veroordeelt Connexxion jegens ZCN respectievelijk Bios de betreffende werknemers genoemd in het als productie 6 door eisers overgelegde overzicht uit hoofde van de met ingang van 1 augustus 2016 tussen hen en Connexxion op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst het hen toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hen van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Connexxion nalatig is daaraan te voldoen, tot een maximum van € 100.000,-;
    
     veroordeelt Connexxion in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eisers:
    
     vastgesteld op € 79,- aan griffierecht en € 800,- aan salaris voor hun gemachtigde, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
    
     en indien Connexxion niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 205,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, één en ander voor zover van toepassing inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
    
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Willemsen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      654