ECLI:NL:GHAMS:2015:1448, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2015, 200.160.319/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzoek afgewezen; verzoeksters beogen met de verzochte enquête in wezen dat onderzoek wordt gedaan naar een zuiver vermogensrechtelijk geschil. Dit deel van het verzoek valt daarmee buiten de reikwijdte van de enquêteprocedure en is daarom niet toewijsbaar.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer:  200.160.319/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 16 april 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR WIMARAAD,
      gevestigd te Rijswijk (ZH),
    
    2. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
    
      
        ELIE INTERNATIONAL N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. L.S. van Meurs, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AMBIENT B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KANKANTRI INVEST B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in de persoon van haar (indirect) bestuurders [A] en [B],
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HANHUGO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Bilthoven,
      
        BELANGHEBBENDE, 
      verschenen in de persoon van haar bestuurder [C] en haar (indirect) bestuurder [B],
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BOSCHLAENDT INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Sint-Annaland, gemeente Tholen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in de persoon van haar (indirect) bestuurder [D].
    
    
    
    
  
  
    
      1Het [D] van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen 
      
        
          verzoeksters (ook) worden aangeduid als WiMa en Elie (gezamenlijk met WiMa c.s.)
        
        
          verweerster als Ambient
        
        
          de verschenen belanghebbenden zullen respectievelijk worden aangeduid als Kankantri, Hanhugo, Boschlaendt Investments . 
        
      
      
    
    
      1.2
      WiMa c.s. hebben bij op 25 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Ambient over de periode vanaf haar oprichting tot en met de datum van indiening van het verzoekschrift en bepaalde  onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te treffen. Het verzoek tot het treffen van onmidellijke voorzieningen is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken. 
      
    
    
      1.3
      Ambient heeft geen verweerschrift ingediend. Ook belanghebbenden hebben niet tijdig een door een advocaat ondertekend verweerschrift ingediend. [B], bestuurder van Kankantri en Hanhugo (hierna: [B]) heeft zich bij brief van 7 januari 2015 tot de Ondernemingskamer gewend. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft hem bij brief van 9 januari 2015 bericht dat het verweerschrift niet door een advocaat is ondertekend en  ingediend en dat hij dit gebrek uiterlijk op 16 januari kan herstellen, bij gebreke waarvan de Ondernemingskamer geen acht zal slaan op de inhoud van zijn brief. [B] heeft bij brief van 12 januari 2015 de Ondernemingskamer laten weten niet in staat te zijn het gebrek tijdig te herstellen en spreektijd ter zitting verzocht. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaat van WiMa c.s. en zijn kantoorgenoot mr. J. Budé het standpunt van WiMa c.s. toegelicht. Zij hebben laten weten dat het onderzoek beperkt kan blijven tot de periode juni 2013 - voorjaar 2014.  Ter terechtzitting hebben [B] (voor Hanhugo en Kankantri) en [H] (voor Kankantri) het woord gevoerd. Partijen, alsmede [D] (hierna: [D]), indirect bestuurder van Ambient, hebben voorts op vragen van de Ondernemingskamer inlichtingen verstrekt.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Ambient is op 12 februari 2013 opgericht en heeft op haar beurt op 26 april 2013 Data Protectors B.V. (hierna: DP) opgericht. DP heeft vervolgens de activiteiten van Bunkerinfra Datacenters B.V. (hierna: BID) overgenomen, nadat BID in financiële moeilijkheden was geraakt. Die activiteiten bestaan uit, kort gezegd, het bieden van extreem beveiligde datacenter services in voormalige militaire- of atoombunkers.  
      
    
    
      2.2.
      
        [E] (hierna: [E]) is bestuurder van WiMa. [E] is tevens – samen met zijn minderjarige dochter – enig aandeelhouder van Elie. Bestuurder van Elie is Intertrust (Curaçao) B.V. 
      
    
    
      2.3.
      
        [E] is in 2013 gevraagd via Ambient in DP te investeren. In verband hiermee zijn [E] een investeringsmemorandum, liquiditeitsprognoses en crediteurenoverzichten ter beschikking gesteld. In het investeringsmemorandum, gedateerd 6 april 2013 (met wijzigingen op 11 juni 2013), staat onder meer:
      
      
        “Inleiding
        
          Ambient is een samenwerking van Kankantri Invest B.V. (de heren [A] en [B]), de heer [C] en de heer [D]. 
        
        
          (…)
        
        
          Het plan
        
        
          Ambient B.V. richt voor 100% een nieuwe vennootschap op met de naam Data Protectors B.V. Deze vennootschap zal via Ambient B.V. € 600.630,- aan financiele middelen ontvangen als storting op de aandelen (€ 630,-) en een lening van € 600.000.
        
        
          (…)
        
        
          (…) Dataprotectors B.V. zal begin augustus een aanvullende financiering verkrijgen van € 2.000.000,-. (…)
        
        
          Bij ingebruikname van de bunker wordt op basis van het omzetschema in 2013 een netto resultaat verwacht van 1.7 mln in 2013. (…) De in alle prognoses tot en met 2014 aangegeven inkomsten in Data Protectors B.V. en de beide Bunkerinfra B.V.’s zijn gebaseerd op contracten met klanten voor data-opslag.
        
        
          (…)
        
        
          Voorstel investeerders
        
        
          Wij zoeken investeerders voor een totaalbedrag ad afgerond € 600.000,-. Ambient gebruikt deze storting om het vermogen van Data Protectors B.V., zoals hiervoor beschreven te kapitaliseren. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Samenvatting bedrijfshistorie BUNKERINFRA DATACENTERS
           (…)
        
        
          1. Profiel
        
        
          Bunkerinfra Datacenters is in 2011 gestart door de heer [G]. Bunkerinfra Datacenters (hierna Bunkerinfra) is in korte tijd een toonaangevende leverancier van extreem beveiligde datacenter services in voormalige koude-oorlog atoombunkers geworden. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Alvorens de eerste bunker werd geopend (prognose 1 september 2013) heeft Bunkerinfra reeds een indrukwekkende groep van overheden en multi-nationale ondernemingen tot haar klantengroep, zoals Atos, Deloitte, KLPD, Vodafone etc. (…)
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [E] en Finraad II BV (een door [E] bestuurde vennootschap, hierna: Finraad) hebben respectievelijk € 385.000 en € 115.000  aan Ambient te leen verstrekt. Hiertoe hebben [E] en Ambient op 12 juni 2013, en Finraad en Ambient op 4 juni 2013,  overeenkomsten van geldlening en aandelenparticipatie gesloten. Een derde, [F] (hierna: [F]), heeft € 100.000 aan Ambient geleend.
      
    
    
      2.5.
      De financiering van € 2.000.000.- waarvan in het investeringsmemorandum melding werd gemaakt, is in augustus 2013 (en nadien) niet verstrekt. Voorts waren er, anders dan in het memorandum stond vermeld, nog geen contracten met klanten voor data-opslag van kracht. 
      
    
    
      2.6.
      Op grond van de in 2.4 genoemde  overeenkomsten van geldlening en aandelenparticipatie heeft Ambient op 31 december 2013 aan Elie en [E] aandelen uitgegeven. Elie heeft een belang van 9% verworven en [E] een belang van 6%. De aandelen van [E] zijn later overgedragen aan WiMa tegen uitgifte van certificaten. 
      
    
    
      2.7.
      Naast Elie en WiMa waren aandeelhouders van Ambient: Kankantri (26%), Boschlaendt Investments (23%), Hanhugo (13%), Orgventures B.V. (10%), Kelema Holding B.V. (10%) en [F] (3%). 
      
    
    
      2.8.
      Bestuurders van Ambient waren – tot 24 april 2014 - [D] en (indirect via Kankantri en Hanhugo) [B], [C] en [A].
      
    
    
      2.9.
      De door Finraad verstrekte geldlening was voor een gedeelte ter grootte van € 100.000 een  overbruggingskrediet met een looptijd van zes maanden, tot 7 december 2013. Ambient heeft dit deel van de geldlening niet tijdig terugbetaald. Ambient heeft evenmin voldaan aan haar verplichting tot betaling van rente over de door [E] verstrekte lening van € 385.000 met een looptijd van vijf jaar. Ambient heeft ook facturen van Bureau Valstar Simonis, een bedrijf van [E], onbetaald gelaten. Op voorstel van [E] zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 april 2014 Kankantri en Hanhugo als bestuurders van Ambient ontslagen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 16 juni 2014 hebben  (de houdstervennootschappen van) [D] en [G] (indirect bestuurder van DP, hierna: [G])  Cyberbastion Holding B.V. opgericht (hierna: CBH). 
      
    
    
      2.11.
      Op 17 juni 2013 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Ambient gehouden. Op de agenda stond “bespreking herstructurering van de vennootschapsstructuur” alsmede een door de directie voorgestelde aandelenruil. Dit voorstel hield in dat de aandeelhouders van Ambient tegen overdracht van de door Ambient gehouden aandelen in DP aan CBH aandelen CBH uitgereikt zouden krijgen. [E] heeft hier mee ingestemd.
      
    
    
      2.12.
      Op 4 augustus 2014 zijn alle aandelen van Ambient in DP geleverd aan Data Protectors Holding B.V. (een dochter van CBH), zonder uitgifte van aandelen in CBH aan de aandeelhouders van Ambient. Op 4 augustus 2014 waren [D] en [G] ieder voor 50% indirect aandeelhouder in CBH.
      
    
    
      2.13.
      Op 22 september en 29 september 2014 zijn aandeelhoudersvergaderingen gehouden waarop deze gang van zaken onderwerp van bespreking is geweest. Op 29 september 2014 is een “akte van verkoop en levering van aandelen op naam/bekrachtiging” opgemaakt, waarbij aandelen CBH aan de beoogde aandeelhouders zijn overgedragen en partijen de aandelenoverdracht van 4 augustus 2014 voor zover nodig bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      WiMa c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Ambient. Zij hebben aangevoerd dat sprake lijkt te zijn van ernstige belangenverstrengeling, misleiding en mismanagement, dat geen financiële informatie wordt verschaft over Ambient, dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders niet of anders worden uitgevoerd door het bestuur, dat jaarrekeningen niet worden vastgesteld, dat de overdracht van aandelen DP op 4 augustus 2014 mogelijk paulianeus of op andere gronden vernietigbaar is en/of dat onjuiste informatie is verstrekt en informatie wordt achtergehouden. Ter zitting hebben WiMa c.s. vervolgens laten weten dat de situatie rond Ambient inmiddels grotendeels in kaart is gebracht en dat het onderzoek wat hen betreft beperkt kan blijven tot de periode van juni 2013 (toen [E] aan Ambient financiering verstrekte) tot het voorjaar 2014. Het gaat WiMa c.s. om de situatie zoals deze was toen het investeringsmemorandum en de liquiditeitsprognoses van DP door Ambient aan [E] werden overhandigd. Zij voeren aan dat aan [E] verstrekte informatie achteraf niet bleek te kloppen en willen dat de gang van zaken op dit punt wordt onderzocht. 
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.3.
      De gebeurtenissen in de fase voorafgaand aan de overgang van de activiteiten van DP naar CBH roepen op zichzelf vragen op, vooral waar het gaat om de besluitvorming rond de aandelenruil en de uitvoering daarvan. Klaarblijkelijk hebben WiMa c.s. daarover inmiddels naar hun oordeel toereikende duidelijkheid verkregen en hebben zij te dien aanzien geen behoefte aan een onderzoek.
      
    
    
      3.4.
      Het resterende bezwaar van WiMa c.s. heeft betrekking  op de wijze waarop [E] ertoe is bewogen (via WiMa c.s. en Finraad) te investeren in Ambient en meer in het bijzonder op het door Ambient daarbij gehanteerde investeringsmemorandum dat in ieder geval op onderdelen onjuiste informatie bevatte. Het bezwaar komt er in wezen op neer dat WiMa c.s. stellen dat [E] onder valse voorwendselen is bewogen te investeren in Ambient. Het bezwaar heeft daarmee betrekking op gebeurtenissen in een periode waarin WiMa c.s. nog geen aandeelhouders waren en het betreft de belangen van WiMa c.s., of beter gezegd [E] en Finraad, in hun hoedanigheid van financier van Ambient. Uit het voorafgaande volgt dat WiMa c.s. met de verzochte enquête in wezen beogen dat onderzoek wordt gedaan naar een zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen [E] en aan hem gelieerde rechtspersonen enerzijds en Ambient en haar toemalige bestuurders en aandeelhouders anderzijds. Het resterende verzoek valt daarmee buiten de reikwijdte van de enquêteprocedure en is daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.5.
      Uit het vorenstaande volgt dat het enquêteverzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Stichting administratiekantoor Wimaraad en Elie International N.V.,  af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en                        mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van      mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2015.