ECLI:NL:RBGEL:2018:5762, Rechtbank Gelderland, 19-12-2018, C/05/328807 / HA ZA 17-521
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Selectieve wanbetaling 6:162 BW
        Indirect bestuurder aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen bestaande uit selectieve wanbetaling. Bij verkoop ondernemingen zijn alle schuldeisers betaald behalve één, van wie de vordering werd betwist. Geen illusoire vordering, in aanhangige procedure werd deze toegewezen en in hoger beroep is het bestaan van de vordering bekrachtigd. Van bestuurder mocht tenminste worden verwacht dat voorziening zou zijn getroffen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/328807 / HA ZA 17-521
    
    
    
      
        Vonnis van 19 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCANIA FINANCE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. W.Th. van Dijk te Spijkenisse,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Gedaagde]
        ,
      
        [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Scania en [Gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 februari 2018
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2018. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Scania is onderdeel van de Scania-groep, die vrachtauto’s van het merk Scania op de markt brengt. Scania houdt zich onder meer bezig met de financiering van bedrijfswagens. 
    
    
      2.2.
      Ebag Ede is een onderneming die zich tot voor kort bezighield met de in- en verkoop van vrachtauto’s en opleggers alsmede het onderhoud en de reparatie daarvan. Zij maakt deel uit van de zogenoemde Ebag-groep. Bestuurder en enig aandeelhouder van Ebag Ede is Ebag Beheer B.V. (hierna: Ebag Beheer). [Gedaagde] is bestuurder van Ebag Beheer.
      
    
    
      2.3.
      Scania is op 4 maart 2015 een procedure gestart tegen Ebag Ede en haar (toenmalige) commercieel directeur de heer [commercieel directeur Ebag] . In die procedure heeft zij veroordeling van Ebag Ede en [commercieel directeur Ebag] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 229.252,50, vermeerderd met rente en kosten. Scania heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat in 2006 tussen [B.V. B] B.V. (hierna te noemen [B.V. B]) en Ebag Ede een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot 20 trucks en dat Scania deze aankoop voor HSF heeft gefinancierd door middel van een leaseconstructie. Volgens Scania is zij na overleg met [commercieel directeur Ebag] over deze financiering met Ebag Ede overeengekomen dat een gegarandeerde restwaarde van € 24.500,00 per voertuig aan Scania zou toekomen, maar komt Ebag Ede deze betalingsverplichting niet na.
      
    
    
      2.4.
      Op 1 oktober 2015 hebben Ebag Ede en Ebag Beheer alsmede een drietal zusterondernemingen van Ebag Ede een overeenkomst voor de verkoop van hun activa en activiteiten gesloten met [naam]. B.V. (hierna te noemen [B.V. A]).  
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 10 februari 2016 is de vordering van Scania jegens Ebag Ede toegewezen. 
      
    
    
      2.6.
      Ebag Ede heeft aan Scania kenbaar gemaakt dat zij met de koopsom die zij heeft ontvangen in het kader van de hiervoor onder 2.4 genoemde activatransactie haar schuldeisers heeft voldaan en dat zij niet meer over financiële middelen beschikt om aan het vonnis van 10 februari 2016 te voldoen. 
      
    
    
      2.7.
      Om meer informatie te krijgen over de opbrengst van de activa en de wijze van verdeling ervan heeft Scania in kort geding afgifte en inzage van een aantal (administratieve) bescheiden verzocht. Bij vonnis van deze rechtbank van 9 september 2016 is deze vordering gedeeltelijk toegewezen.
      
    
    
      2.8.
      Vervolgens heeft Ebag Ede een aantal administratieve bescheiden overgelegd.
      
    
    
      2.9.
      Tegen beide uitspraken van de rechtbank (2.5. en 2.7.) is hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 4 oktober 2016 heeft Scania [Gedaagde] gesommeerd het van Ebag Ede te vorderen bedrag te vermeerderen met rente en kosten aan haar over te maken. 
      
    
    
      2.11.
      Bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018 is het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2016 bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Scania vordert  samengevat - veroordeling van [Gedaagde] tot betaling van € 229.252,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening, met zijn veroordeling in de proceskosten, de beslag- en nakosten daaronder begrepen.  Scania verwijt [Gedaagde] onrechtmatig te hebben gehandeld door selectieve wanbetaling, omdat [Gedaagde] heeft bewerkstelligd dat Ebag Ede de vordering van Scania onbetaald heeft gelaten en dat Ebag Ede geen verhaal (meer) biedt.
      
    
    
      3.2.
      
        [Gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vraag die in deze procedure voor ligt is of [Gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Het verwijt dat hem door Scania wordt gemaakt is dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem indirect bestuurde rechtspersoon Ebag Ede de vordering van Scania niet heeft betaald. 
      
    
    
      4.2.
      Het verweer dat door [Gedaagde] is gevoerd komt in de kern neer op het standpunt dat [Gedaagde] bij de uitkering van de gelden van de activatransactie geen rekening moest houden met de vordering van Scania. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap.  Een bestuurder kan op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld door een schuldeiser van een vennootschap. In dat geval geldt voor aansprakelijkheid het vereiste dat hem persoonlijk een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.4.
      
        In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak, 
        kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap onder meer worden aangenomen als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Bij dit zogenoemde “Ontvanger/Roelofsen-criterium” draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
      
      
    
    
      4.5.
      Daarbij is het volgende van belang. In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Dit komt anders te liggen als een vennootschap heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen. In het onderhavige geval is de schuldenaar een vennootschap die deel uitmaakt van een concern dat heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en waarvan wordt gesteld dat er niet voldoende financiële middelen zijn om al haar schuldeisers te voldoen. 
      
    
    
      4.6.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt het volgende naar voren. [Gedaagde] heeft na rijp beraad in september 2014 uiteindelijk besloten om verkooponderhandelingen op te starten met betrekking tot de zogenoemde Ebag-groep waarvan hij (middellijk) bestuurder en aandeelhouder was. Er zijn onderhandelingen gestart met een grote klant van de Ebag-groep om te kijken of met een activa-overdracht de werkgelegenheid (deels) kon worden gered. [Gedaagde] heeft zich als middellijk bestuurder intensief bemoeid met deze transactie en daarmee ook met de afwikkeling van Ebag Ede. Hoewel aanvankelijk in de conclusie van antwoord min of meer het standpunt werd ingenomen dat een groot deel van de schuldeisers was voldaan maar niet alle, heeft [Gedaagde] ter comparitie herhaaldelijk verklaard (hetgeen toen ook nog is bevestigd door de financieel adviseur betrokken bij de activa-transactie) dat alle schuldeisers van Ebag Ede (zowel de handelscrediteuren als de intercompany-vordering van Ebag Beheer) zijn voldaan, behalve de vordering van Scania. 
      
    
    
      4.7.
      Uitgangspunt bij de liquidatie van een onderneming dient te zijn dat de te verdelen opbrengst evenredig wordt verdeeld onder de schuldeisers. [Gedaagde] heeft dat zelf ook onderschreven. Hij heeft aangegeven dat hij alle schuldeisers van Ebag Ede heeft betaald en dat hij zelfs leningen heeft genomen om ervoor te zorgen dat iedereen netjes kon worden betaald zonder dat er een faillissement zou volgen. Sommige schuldeisers hebben wat rente weggestreept maar er is volgens [Gedaagde] voor het overige niets weggestreept of geschikt, alles is keurig afgehandeld. Scania is in die afwikkeling echter helemaal niet meegenomen, zo bevestigt ook de financieel adviseur. Volgens [Gedaagde] bestond de vordering van Scania immers nog niet, er werd weliswaar door Scania aanspraak gemaakt op die geldsom voor de restwaardegaranties maar volgens [Gedaagde] hoefde hij niet serieus rekening te houden met het bestaan van die vordering en was er dus ook geen sprake van een selectieve betaling. Hij is daarbij afgegaan op de adviezen van de door hem geraadpleegde juristen en die gaven Scania geen schijn van kans zodat hij daar vanuit mocht gaan. 
      
    
    
      4.8.
      Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Op het moment dat de koop rond was in oktober 2015 was al sinds maart 2015 de procedure in eerste aanleg (2.3) aanhangig. Er was ook daarvóór al door Scania aanspraak gemaakt op betaling van de restwaardegaranties en [Gedaagde] wist daar ook van, zo heeft hij ter zitting bevestigd. In de maanden na oktober 2015 is de afwikkeling van de schuldeisers van (onder meer) Ebag Ede ter hand genomen en die is voor een groot deel eind december 2015 afgerond, aldus de verklaringen ter zitting. Op het moment dat men de afwikkeling ter hand nam, was duidelijk dat een uitspraak binnen gerede termijn te verwachten was en deze is dan ook begin februari 2016 gevolgd. Van een redelijk denkend bestuurder mag in zo’n geval worden verwacht dat hij een voorziening zou treffen voor deze vordering. Zelfs als het door [Gedaagde] ingenomen standpunt zou worden gevolgd dat er pas een voorziening moest worden getroffen in geval er een 50% zekerheid was dat er een vordering bestond, was daarvan volgens het oordeel van de rechtbank in dit geval zeker sprake. Het was immers geen illusoire vordering, hetgeen wel blijkt uit het feit dat deze door de rechtbank is toegewezen en inmiddels in hoger beroep is bekrachtigd (2.11). Een bestuurder kan zich dan niet ter rechtvaardiging verschuilen achter (het inwinnen van) deskundige adviezen op grond waarvan hij met deze vordering geen rekening hield. Net zoals een bestuurder de op hem rustende verantwoordelijkheid voor het voeren van een correcte administratie en het deponeren van jaarstukken niet kan afschuiven op een door hem ingeschakelde boekhouder of accountant en het voldoen aan fiscale verplichtingen niet op zijn fiscalist, kan hij niet zonder meer uitgaan van de juistheid van adviezen van door hem ingeschakelde juristen dat een vordering in rechte geen schijn van kans heeft en dus niet zou bestaan. Voor zover de advocaten al niet zelf hebben aangegeven dat zij geen garantie kunnen geven dat het door hen ingenomen juridische standpunt door de rechtbank en vervolgens het hof zou worden onderschreven, moest [Gedaagde] in elk geval als redelijk denkend en handelend bestuurder een voorziening treffen voor het geval de vordering toch zou blijken te bestaan. Dan zou er in de afwikkeling met (het eventuele bestaan van) de vordering rekening kunnen zijn gehouden. Nu dit alles niet is gebeurd en Scania als enige schuldeiser onbetaald is gebleven, is sprake van selectieve wanbetaling waarvan [Gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt treft. Daarmee heeft hij als indirect bestuurder van Ebag Ede tegenover Scania onrechtmatig gehandeld.
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens is de vraag welke schade Scania daardoor heeft geleden. Scania vordert betaling van haar gehele vordering omdat zij aannemelijk acht dat zij net als de andere schuldeisers volledig zou zijn voldaan. Ondanks verschillende verzoeken van de zijde van Scania heeft [Gedaagde] vóór deze procedure geen inzicht willen verschaffen in de activatransactie en de afwikkeling van de schuldeisers. Daarover zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kort gedingen met vorderingen ex artikel 843a Rv gevoerd. Ter zitting heeft [Gedaagde] met zoveel woorden gezegd dat hij alle schuldeisers heeft betaald en daartoe ook (onder meer) leningen ter waarde van 5 miljoen heeft verkregen. Hij wilde ervoor zorgen dat hij iedereen netjes kon betalen zonder dat van een faillissement sprake hoefde te zijn. Het doel was met andere woorden om iedereen te betalen ter voorkoming van een faillissement en daartoe heeft hij middelen aangezocht (zowel bij derden als bij (een) andere vennootschap(pen) onder zijn bestuur). Omdat hij Scania nu eenmaal niet als schuldeiser beschouwde, heeft hij met die vordering in de gehele afwikkeling van de schuldeisers en in het vergaren van de middelen ten behoeve van die afwikkeling geen rekening gehouden. De ter zitting eveneens verschenen financieel adviseur van [Gedaagde] heeft dit bevestigd; hij heeft verklaard dat de schuld volgens hen nu eenmaal nog niet bestond voor de vennootschap omdat er nog geen uitspraak was geweest. Toen deze vordering in februari eenmaal werd toegewezen was het in die zin al (zo goed als) te laat, omdat de afwikkeling al bijna rond was. Bovendien was de verwachting dat dit vonnis in hoger beroep geen stand zou houden. 
      
    
    
      4.10.
      Zoals hiervoor onder 4.8 overwogen kan dat standpunt niet worden onderschreven, nu [Gedaagde] wel degelijk een voorziening had behoren te treffen en bij de ingezette afwikkeling in elk geval rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat hij Scania zou moeten betalen. Uit hetgeen uit de stukken blijkt en ter zitting is verklaard is aannemelijk dat [Gedaagde] in dat geval ook nog wel extra fondsen had kunnen verwerven voor (de voorziening voor) de vordering van Scania. Vastgesteld moet worden dat [Gedaagde] in deze procedure aanvankelijk onduidelijk was over de al dan niet volledige betaling van de andere schuldeisers en hij bovendien niet concreet het standpunt heeft ingenomen en voorts inzichtelijk gemaakt dat er - rekening houdend met de vordering van Scania - echt niet meer fondsen voor de afwikkeling beschikbaar zouden zijn geweest. Vervolgens is niets gesteld waaruit blijkt wat in dat geval (van geen extra fondsen) dan het percentage was geweest voor de concurrente crediteuren als de paritas creditorum wel in acht was genomen. Gezien deze proceshouding acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat in het geval het onrechtmatig handelen (in de zin van het welbewust negeren van die vordering in de afwikkeling) was uitgebleven, Scania volledig was betaald en heeft de rechtbank ook geen aanknopingspunten [Gedaagde] in het kader van de schadebegroting toe te laten tot tegenbewijs (dat in dat geval alle crediteuren slechts gedeeltelijk betaald hadden kunnen worden).     
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank zal daarom ervan uitgaan dat [Gedaagde] extra fondsen zou hebben gevonden, zodat ook de vordering van Scania net als alle andere crediteuren volledig was voldaan. Dit brengt mee dat de schade wordt begroot op het gevorderde bedrag, inclusief de daarover gevorderde rente vanaf 1 januari 2016, omdat er ter zitting is aangegeven dat de afwikkeling toen nagenoeg rond was en het er dus voor moet worden gehouden dat Scania op dat moment ook volledig zou zijn voldaan. 
      
    
    
      4.12.
      Scania vordert [Gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.137,86 voor verschotten en € 2.402,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.402,00).
      
    
    
      4.13.
      
        [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Scania worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	81,99
      - griffierecht		3.276,00
      - salaris advocaat		4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00)
      Totaal	€ 	8.161,99
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [Gedaagde] om aan Scania te betalen een bedrag van € 229.252,50 (tweehonderdnegenentwintig duizendtweehonderdtweeënvijftig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2016 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [Gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.539,86,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Scania tot op heden begroot op € 8.161,99,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [Gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.