ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0350, Gerechtshof Leeuwarden, 23-12-2008, 107.002.657/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst tussen ex-echtgenoten. Invloed boedelscheiding. 
        De werknemer die stelt arbeidsgeschikt te zijn hoeft bij betwisting daarvan door de werkgever geen second opinion over te leggen. Bewijslast rust op werkgever.

Arrest d.d. 23 december 2008
      Zaaknummer 107.002.657/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Hakom Nederland B.V.,
      gevestigd te Leek,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Hakom,
      advocaat: mr. C.A.M. Swagemakers, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis, uitgesproken op 31 maart 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 april 2008 is door Hakom hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 mei 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      ''zonodig onder aanvulling, verbetering en/of wijziging van de gronden, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. te vernietigen het door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen op 31 maart 2008 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen vonnis, en
      2. opnieuw rechtdoende de vorderingen van eiseres alsnog af te wijzen alsmede
      3. geïntimeerde te veroordelen om het loon dat appellante voldaan heeft respectievelijk nog zal voldoen vanaf 29 oktober 2007 en tot 31 juli 2008 in verband met executie door geïntimeerde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kortgeding vonnis aan appellant terug te betalen zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data der respectievelijke betaling tot aan de dag der algehele voldoening en
      4. althans voor zover toewijzing van loon aan de orde is dit te beperken tot 50% van het voor [geïntimeerde] geldende minimum loon
      5. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties.
    
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellante af te wijzen en voorts:
    
    
      I.	te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
      II.	appellante te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
    
    
    Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Hakom heeft negen, romeins genummerde, grieven opgeworpen, genummerd I tot en met VI en VIII tot en met X. Het hof zal die lapidaire nummering aanhouden.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de feiten waarvan de kantonrechter is uitgegaan in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 1.5 van het vonnis waarvan beroep is geen grief voorgedragen. Wel klaagt Hakom erover dat de voorzieningenrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vermeld. Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
    
    
    
      2. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde relevante feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.
      2.1. [geïntimeerde] - geboren [in] 1948 - is gehuwd geweest met [directeur], algemeen directeur van Hakom. Bij beschikking d.d. 30 augustus 2005 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Gedurende het huwelijk heeft [geïntimeerde] de helft van de aandelen in [persoonsnaam directeur] Beheer BV in haar bezit gehad, die toen enig bestuurder was van Hakom. [geïntimeerde] was voor haar echtscheiding actief binnen Hakom B.V. te Leek en de daaraan gelieerde onderneming Bald B.V. te Dongen.
      2.2. Bij het echtscheidingsconvenant d.d. 25 juli 2005 heeft [geïntimeerde] haar aandelen overgedragen aan [directeur]. De afwikkeling van de echtscheiding is aangehouden totdat de tussen hen gemaakte arbeidsrechtelijke afspraken waren geëffectueerd. In het echtscheidingsconvenant is overeengekomen dat geen alimentatie behoefde te worden betaald.
      2.3. [geïntimeerde] is per 1 augustus 2005 bij Hakom in dienst getreden als manager algemene zaken  voor een periode van drie jaar. Na die drie jaar zou haar pensioen ingaan. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 5.484,08 bruto per maand. Zij is werkzaam geweest voor de vestiging Leek, die handelde onder de naam Båld. 
      2.4. [geïntimeerde] heeft zich met ingang van 31 oktober 2005 arbeidsongeschikt gemeld.
      2.5. De bedrijfsarts van Hakom - aanvankelijk [bedrijfsarts] -  heeft haar voortdurend niet in staat tot arbeid beoordeeld.
      2.6. De opvolgend bedrijfsarts - [bedrijfsarts a] - heeft op 6 juli 2007 aan Hakom bericht, met het oog op de aanstaande beoordeling van [geïntimeerde] in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA), dat [geïntimeerde] ziek is als gevolg van een complexe situatie waarbij persoonlijke achtergrond, werk en privé door elkaar lopen. Hij acht [geïntimeerde] voorlopig maximaal enkele uren per dag in staat tot werk. Hij schreef ondermeer
      Resterende knelpunten in de eigen functie
      Betrokkene kampt nog met heftige klachten hier en daar, er is nog geen medisch eindbeeld. Daarbij is het conflict nooit goed uitgepraat waardoor stappen welke men samen zou kunnen nemen in re-integratie niet van de grond komen.
      Huidige  mogelijkheden tot het verrichten van arbeid
      Betrokkene zou nog licht administratief werk kunnen doen, waarbij ze weinig hoeft te lopen, en ze naar eigen tijd in kan delen. Daarbij speelt ook nog een restrictie op tempo mee en handelingssnelheid. Stress vanuit werk kan ze nog niet aan, en als ze het wel aankan is het maar kortdurend.
    
    
    
      2.7. Hakom heeft gedurende 104 weken na de ziekmelding het loon van [geïntimeerde] voor 100% doorbetaald.
      2.8. Bij brief van 22 oktober 2007 heeft Hakom [geïntimeerde] bericht dat het salaris vanaf 29 oktober 2007 niet meer zal worden uitbetaald en dat [geïntimeerde] zich voor een WW-uitkering tot het UWV moet wenden.
      2.9. [geïntimeerde] heeft op 6 juli 2007 een WIA-uitkering aangevraagd. [geïntimeerde] is in dat kader in opdracht van het UWV onderzocht door de verzekeringsarts [verzekeringsarts] op 22 oktober 2007. Deze rapporteerde:
      Betrokkene is een 59-jarige vrouw, die zich in oktober '05 ziek meldde in verband met een depressieve stoornis met vitale kenmerken. Deze stond in verband met psychosociale problematiek. Zij heeft nog steeds te kampen met de verwerking van niet gering verlies: van haar werk, haar partner en het complete gezin. Haar klachten zijn daarom geheel invoelbaar. Tijdens het gesprek vind ik geen aanwijzing voor een psychiatrisch toestandsbeeld. Met name haar stemming is zeker niet evident depressief. Haar dagelijkse activiteiten zijn ook redelijk normaal. Bij expliciet navragen blijkt er geen sprake te zijn van een depressieve stoornis. Die bevinding wordt bevestigd door de door mij geraadpleegde psycholoog. Deze schrijft dat de depressie sinds november '05 in remissie is en dat het functioneren langzaam verbeterde. Ondanks aanhoudende en geheel invoelbare psychosociale problemen moet de conclusie daarom zijn dat er geen sprake (meer) is van beperkingen als rechtstreeks en objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek. 
      Betrokkenes fysieke belastbaarheid is mogelijk beperkt door chronische rug- en gewrichtsklachten, en andere tendomyogene pijnklachten. Deze lichamelijke klachten bestonden al ver vóór datum ziekmelding. Daarom moeten zij buiten beschouwing blijven. 
      ... 
      Verwachte werkhervatting/ re-integratie-blokkerende factoren: Er zijn geen re-integratieblokkerende factoren. Werkhervatting is vooral afhankelijk van persoonlijke omstandigheden en arbeidsmarktfactoren.
    
    
    
      2.10. UWV heeft bij beschikking van 23 oktober 2007, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde rapport, de verzochte WIA-uitkering geweigerd. Daarbij is [geïntimeerde] erop gewezen dat zij samen met haar werkgever verantwoordelijk is voor re-integratie in het werk.
      2.11. Op maandag 29 oktober heeft [geïntimeerde] zich op haar werk gemeld om haar functie van Manager Algemene Zaken weer op zich te nemen. Zij is door de interim controller van Hakom, [controller], naar huis gestuurd.
      2.12. Op 28 november 2007 heeft de raadsman van [geïntimeerde] per brief Hakom nogmaals bericht dat [geïntimeerde] zich beschikbaar stelde voor haar werk en heeft hij Hakom gesommeerd tot doorbetaling van het loon.
      2.13. [geïntimeerde] heeft ook bezwaar gemaakt tegen de weigering haar een WIA-uitkering toe te kennen 
      2.14. Blijkens het bij de memorie van antwoord overgelegde rapport van de bezwaar- verzekeringsarts [verzekeringsarts a] d.d. 16 april 2008 heeft deze het oordeel van de eerste verzekeringsarts onderschreven en ziet hij in de rapportage van de bedrijfsarts geen reden om daarop terug te komen
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      3. [geïntimeerde] heeft - samengevat - wedertewerkstelling gevorderd alsmede doorbetaling van loon. De kantonrechter heeft de doorbetaling van loon toegewezen en daarbij de tevens gevorderde wettelijke verhoging gematigd tot 25%. De wedertewerkstelling is afgewezen, ondermeer gelet op de nog beperkte duur van het arbeidscontract en de relationele problematiek tussen [geïntimeerde] en [directeur].
    
    
    
      Met betrekking tot grief I
      4. Deze grief richt zich tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat, indien de werknemer stelt arbeidsgeschikt te zijn en zich beschikbaar stelt voor de bedongen arbeid terwijl de werkgever de arbeidsgeschiktheid betwist, de visie van de werknemer als uitgangspunt heeft te gelden en dat de bewijslast dat de werknemer in een dergelijk geval niet tot werken in staat is, bij de werkgever berust.
    
    
    5. Deze grief treft geen doel, nu de kantonrechter van een juist uitgangspunt is uitgegaan, waarbij het hof wijst op de arresten HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/de Toekomst),  HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/ Roeland), HR 23 juni 2000, NJ 2000,585 (Thuiszorg Midden Brabant /Van Ierland) en HR 6 april 2001, NJ 2001,333 (Van Kesteren /Rabobank Leidschendam).
    
    
      Met betrekking tot grief II
      6. Deze grief richt zich tegen de toepassing van voornoemde regel op de concrete omstandigheden van dit geval. Voor zover Hakom betoogt dat [geïntimeerde] had moeten bewijzen dat zij wel in staat zou zijn de bedongen arbeid te verrichten, faalt de grief, gelet op hetgeen bij de vorige grief is overwogen. 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven III, V en VI
      7. In grief III betoogt Hakom, zoals zij ook in de toelichting op grief I had gedaan, dat de kantonrechter ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat [geïntimeerde], om met succes een loonvordering in te kunnen stellen, de beschikking diende te hebben over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.
    
    
    8. Ook deze grief treft geen doel omdat het hof de door de kantonrechter gegeven uitleg van artikel 7:629a BW onderschrijft. De verplichting van de werknemer om een second opinion te overleggen - waarop artikel 7:629a BW ziet - heeft betrekking op de vorderingen als bedoeld in artikel 7:629 BW, waarbij is bepaald dat de werknemer in geval van ziekte recht heeft op doorbetaling van loon. De onderhavige situatie is daarvan veeleer een spiegelbeeld, waarbij de bewijslast op de werkgever ligt. Het hof constateert dat Hakom niet een deskundigenbericht heeft overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] na 29 oktober 2007 niet in staat was tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het laatste overgelegde rapport van de bedrijfsarts dateert van 6 juli 2007 (rechtsoverweging 2.6) en kan niet als zodanig worden aangemerkt. De grieven V en VI, waarin wordt betoogd dat op grond van de rapportage van de arbo-arts het oordeel van het UWV wordt weerlegd, zijn dan ook tevergeefs voorgedragen. Hakom heeft ook niet [geïntimeerde] verzocht zich nadien aan een onderzoek naar haar arbeidsmogelijkheden te onderwerpen.
    
    
      Met betrekking tot grief IV 
      9. In deze grief betoogt Hakom dat [geïntimeerde] reeds als arbeidsongeschikt moet worden beschouwd voor haar functie, gelet op de fysieke problemen die zij had en die ook in het rapport van de verzekeringsarts staan vermeld.
    
    
    10. Het hof acht het gelet op de rapportage van het UWV voorshands zeer aannemelijk dat deze fysieke beperkingen reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bestonden. Daarvan uitgaande leverden die beperkingen toen kennelijk geen bezwaar op voor het sluiten van de overeenkomst. Het hof leidt uit de feiten voorshands af dat niet sprake was van een arbeidovereenkomst in zuiver economische zin, maar dat ook boedelverdelings- en min of meer verhulde alimentatieaspecten (zie hiervoor onder 2.2.) een rol hebben gespeeld bij de vormgeving van het arbeidscontract. De omstandigheid dat [geïntimeerde], naast haar beschikbaarstelling, in bezwaar bij het UWV ook het standpunt heeft ingenomen dat zij toch arbeidsongeschikt was, maakt niet dat alleen daardoor haar beschikbaarstelling als niet serieus gemeend ter zijde gesteld moet worden. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de hierbedoelde beperkingen in de arbeidsovereenkomst verdisconteerd waren en daarmee niet kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet in staat was haar gedongen arbeidt te verrichten.
    
    
      Met betrekking tot grief X
      11. In deze grief betoogt Hakom dat de arbeidsdeskundige van het UWV en de bedrijfsarts [geïntimeerde] uitsluitend geschikt achten voor lichte administratieve werkzaamheden en dat [geïntimeerde] gedurende een beperkte werkdag  hoogstens aanspraak kan maken op 50% van het voor haar geldende minimumloon.
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar bedongen werkzaamheden ook uitsluitend uit lichte administratieve werkzaamheden bestonden.
    
    
    12. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] zich voor de bedongen arbeid beschikbaar heeft gesteld in de volledige omvang daarvan. De rapporten waarop Hakom zich beroept dateren alle van voor 29 oktober 2007; daarvoor geldt evenzeer als wat het hof hiervoor al heeft overwogen onder 8 dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] na 29 oktober 2007 niet in staat was om een volledige werkweek te werken. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder 10 over het bijzondere karakter van deze arbeidsovereenkomst heeft overwogen, acht het hof in het feit dat [geïntimeerde] klaarblijkelijk reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet in staat was om de taken te vervullen die gemeenlijk met een manager worden geassocieerd, geen reden om het haar toekomende loon te bepalen op een percentage van het minimumloon.
    
    13. Grief X deelt dan ook het lot van de vorige grieven.
    
    
      Met betrekking tot de grieven VIII en IX
      14. Grief VIII richt zich tegen het dictum, met name voor zover daarbij wettelijke rente en wettelijke verhogingen zijn toegewezen over op het moment van wijzen van het vonnis nog toekomstige loontermijnen. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en de toewijzing opnieuw formuleren. Nu tegen de matiging tot 25% als zodanig niet is gegriefd, ziet het hof daarin aanleiding om van eenzelfde percentage uit te gaan.
    
    
    15. Grief IX tenslotte ziet, ten slotte, op de proceskostenveroordeling en ontbeert zelfstandig belang. Nu ook het hof  Hakom als de in het ongelijk te stellen partij beschouwt, zal het hof haar ook in de kosten op het appel gevallen veroordelen (1 punt naar tarief II).
    
    
      De slotsom
      16. De grieven slagen slechts zeer gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis waarvan beroep uitsluitend vernietigen voor zover de nevenvorderingen zijn toegewezen over toekomstige termijnen. Het hof zal om proceseconomische redenen de eerste in het dictum van het beroepen vonnis opgenomen veroordeling opnieuw formuleren. Het hof constateert dat de kantonrechter, hoewel niet gevorderd, ook de wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft toegekend. Nu tegen die beslissing niet is gegriefd, zal ook het hof deze rentecomponent toewijzen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, uitsluitend wat betreft de eerste veroordeling
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Hakom om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen het haar toekomende salaris van € 5.484,08 bruto per maand vanaf 29 oktober 2007 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd:
    
    veroordeelt Hakom tot betaling van de wettelijke verhoging over de diverse loontermijnen, steeds vanaf het moment van verschuldigdheid van desbetreffend maandsalaris  tot het moment van de algehele voldoening van die loontermijn, te berekenen overeenkomstig de wet met een maximum van 25 % per loontermijn;
    
    veroordeelt Hakom tot betaling van de wettelijk rente over de achterstallige loontermijnen, alsmede over de verschuldigde wettelijke verhoging;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
      veroordeelt Hakom in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
      in hoger beroep op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.