ECLI:NL:HR:2013:2133, Hoge Raad, 20-12-2013, 13/00178
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschapsrecht. Faillissementsrecht. Vernietiging juridische afsplitsing op grond van  actio pauliana (art. 42 Fw)? Art. 2:334u BW: exclusief stelsel voor de vernietiging van splitsing? Matiging overeengekomen vergoeding proceskosten tot liquidatietarief. Art. 237 Rv. Stelplicht. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874. Samenhang met 12/03271.

20 december 2013
    Eerste Kamer
    nr. 13/00178
    RM/EE
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. Mr. Philip Willem SCHREURS,kantoorhoudende te Maastricht,
      2. Mr. Peter Maria Christiaan BROUNS,kantoorhoudende te Venlo,
      beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn B.V.,
      EISERS tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf          Altenstadt en mr. A. Knigge,
    
    
      t e g e n
      
    
    
      FAVINI REAL ESTATE B.V. (in liquidatie),gevestigd te Meerssen,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaten: mr. R.J. van Galen en 					 mr. F.E. Vermeulen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Favini RE.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 381649 CV EXPL 09-4354 van de kantonrechter te Apeldoorn van 23 september 2009 en in de zaak 386187 CV 09-5464 van 7 april 2010;
    b. het vonnis in de zaak 112115/HA ZA 10-1106 van de rechtbank Zutphen van 29 december 2010;
    c.	het arrest in de zaak 200.089.981 van het gerechtshof te Arnhem van 25 september 2012. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    	Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. Favini RE heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
    
    
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt – zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep - tot verwerping.
       	De advocaat van de curatoren en de advocaat van Favini RE hebben elk bij brief van 27 september 2013 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn) heeft op 19 december 2002 op haar bedrijfspand in Apeldoorn (hierna: het bedrijfspand), waarin zij een papierfabriek dreef, een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van Banca Intesa. Dit geschiedde tot meerdere zekerheid van een door Favini S.p.A. (hierna: Favini Italië) bij een consortium van Italiaanse banken aangetrokken krediet.
      
        (ii)	Favini Apeldoorn is een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland), die een 100% dochtervennootschap is van Favini Italië. 
        (iii) Favini RE is opgericht bij (af)splitsingen binnen het Favini-concern op 29 en 30 december 2005. Favini RE heeft in het kader van splitsing de eigendom van het bedrijfspand verkregen (boekwaarde € 16.810.000,--) en een schuld (ten bedrage van € 16.809.999,--) van Favini Apeldoorn aan Favini Nederland. Per 1 januari 2006 heeft Favini RE het bedrijfspand verhuurd aan Favini Apeldoorn.
        (iv)	Op 25 januari 2008 is Favini Apeldoorn failliet verklaard, met benoeming van mrs. Brouns en Schreurs tot curatoren. Nadien hebben de curatoren de huurovereenkomst opgezegd tegen 8 november 2009.
      
      (v)	Met betrekking tot Favini Italië is op 26 november 2008 in Italië de "concordato preventivo" (vergelijkbaar met surseance van betaling) uitgesproken.
      
        (vi)	Curator Brouns heeft bij brief van 6 augustus 2009 aan Favini RE op grond van art. 42 Fw de nietigheid van de hiervoor onder (iii) bedoelde splitsingen ingeroepen en heeft daarbij onder meer vermeld:
        "De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerdergenoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derdenhypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini SpA), zou mijn curanda ingeval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA." 
        (vii) De curatoren hebben op 24 november 2009 ter zake van huur een bedrag van € 1.360.833,70 aan Favini RE voldaan.
      
      
      
        3.2.1
        Favini RE heeft in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de curatoren worden veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huurpenningen over de periode van 22 januari 2008 tot en met 8 november 2009, alsmede vergoeding van volledige kosten van rechtsbijstand. De curatoren hebben in reconventie onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard (i) dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen terecht door hen met een beroep op de pauliana buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze worden vernietigd, (ii) dat de boedel (met terugwerkende kracht) is bevrijd van de verplichting tot betaling van huur aan Favini RE, en (iii) dat op Favini RE de verplichting rust om al hetgeen ingevolge de splitsingen uit het vermogen van Favini Apeldoorn is geraakt en in het vermogen van Favini RE is gekomen, aan de boedel af te staan, met nevenvorderingen.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft in conventie de gevorderde hoofdsom grotendeels toegewezen, de kosten van rechtsbijstand buiten rechte begroot volgens het rapport Voor-Werk II en de proceskosten begroot volgens het liquidatietarief. De vordering in reconventie is afgewezen op de grond dat geen sprake was van wetenschap van benadeling van schuldeisers.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordelingen in de proceskosten volgens het liquidatietarief. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
          In het onderhavige geval is sprake van afsplitsingen van rechtspersonen in de zin van art. 2:334a lid 3 BW. De wettelijke regeling voor de afsplitsing is dezelfde als die voor een zuivere splitsing. HoewelRichtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (hierna: de Zesde Richtlijn) slechts ziet op de zuivere splitsing van een naamloze vennootschap, dient Titel 7 van Boek 2 BW – gebaseerd op de Zesde Richtlijn – ook wat betreft de afsplitsing te worden geïnterpreteerd aan de hand van de Zesde Richtlijn. (rov. 4.11) De Zesde Richtlijn verlangt een balans tussen de bescherming van schuldeisers enerzijds en het waarborgen van de rechtszekerheid anderzijds. De Zesde Richtlijn laat de lidstaten de vrijheid om vernietiging van een splitsing op andere gronden dan het door de Zesde Richtlijn en Titel 7 van Boek 2 BW bestreken preventieve toezicht mogelijk te maken. (rov. 4.12) De bewoordingen van art. 2:334u BW wijzen op een exclusieve regeling voor de vernietiging van een splitsing. In de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 2:334a e.v. BW valt geen steun te vinden voor het standpunt dat niet bedoeld is de mogelijkheid van vernietiging op grond van de pauliana uit te sluiten. Veeleer kan daaruit worden opgemaakt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een zeer beperkte vernietigingsregeling. (rov. 4.13) Ondanks dat de wetgever de moeilijke positie van de schuldeisers onder ogen heeft gezien, heeft deze de door Titel 7 van Boek 2 BW geboden bescherming van de schuldeisers afdoende geacht (rov. 4.14). Art. 2:334u BW regelt daarom exclusief op welke gronden een splitsing kan worden vernietigd. Daar behoort de pauliana niet toe. Het door de curatoren gedane beroep op vernietiging van de splitsing (enkel gegrond op art. 42 Fw) heeft derhalve geen rechtskracht, zodat van de rechtsgeldigheid van de onderhavige splitsingen moet worden uitgegaan. Dat brengt met zich dat de grondslag aan het door de curatoren in conventie gevoerde verweer en aan hun in reconventie ingestelde vordering is komen te ontvallen. (rov. 4.16)
          Art. 17.1 van de algemene voorwaarden van Favini RE geeft geen aanleiding om bij de begroting van de in eerste aanleg te begroten proceskosten af te wijken van de liquidatietarieven. Het hof kan zich verenigen met de door de rechtbank toegepaste matiging. Ook voor de proceskosten in hoger beroep ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de liquidatietarieven. (rov. 4.18)
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1.1
      Onderdeel 1 bevat geen klachten. Volgens onderdeel 2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (rov. 4.13-4.16) dat de curatoren, gezien art. 2:334u BW, de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen niet met een beroep op art. 42 Fw kunnen vernietigen.
      
    
    
      4.1.2
      
        Art. 2:334u BW is onderdeel van de algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a e.v. BW), waarmee de Zesde Richtlijn werd geïmplementeerd. Een splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van crediteuren in het gedrang komen. De wetgever heeft art. 2:334a e.v. BW zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in aanmerking is genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 702, B, p. 7).
        Daarom biedt art. 2:334u BW slechts beperkte mogelijkheden om een splitsing te vernietigen. Dit is slechts mogelijk bij rechterlijke uitspraak (lid 2). De rechter kan een splitsing slechts in vier situaties vernietigen (lid 1). Een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig (lid 2). De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt in ieder geval door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon (lid 3). De rechter vernietigt een splitsing niet indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (lid 4).
      
      
      
    
    
      4.1.3
      
        De vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van art. 2:334u BW. Een vernietiging op de voet van art. 42 Fw kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan de hiervoor in 4.1.2 vermelde termijn van zes maanden. 
        Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curatoren ook op de voet van art. 42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art. 2:334u BW exclusief toepasselijk is. Opmerking verdient ten slotte dat curatoren die menen dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kunnen instellen. 
      
      
    
    
      4.1.4
      Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat, naast de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW, geen plaats is voor vernietiging van een splitsing door de curatoren op de voet van art. 42 Fw. Het bestreden oordeel is dan ook juist, zodat het onderdeel faalt.
      
    
    
      4.2
      
        Nu het principale beroep moet worden verworpen, behoeft het verweer van Favini RE dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn in het cassatieberoep op de grond dat de procedure niet mede tegen Favini Nederland is gericht, geen behandeling. Opmerking verdient echter dat, anders dan Favini RE kennelijk veronderstelt, het verweer dat sprake is van processuele ondeelbaarheid een verweer ten gronde is, dat de ontvankelijkheid niet raakt (vgl. HR 9 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403).
        
        
          5.	Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
        
        
      
    
    
      5.1
      Nu het middel in het principale beroep faalt, zijn de voorwaarden waaronder de onderdelen 1 en 2 zijn aangevoerd, niet vervuld.
      
      
        5.2.1
        Onderdeel 3 is gericht tegen de matiging van de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (rov. 4.18). Het hof heeft ten onrechte in art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden geen aanleiding gezien af te wijken van art. 237 Rv en de liquidatietarieven, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Verder heeft het hof volgens het onderdeel de matiging van de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep onvoldoende gemotiveerd.
        
      
      
        5.2.2
        Blijkens rov. 4.18, hiervoor weergegeven in 3.2.3, heeft het hof onderkend dat tussen partijen volledige kostenvergoeding is overeengekomen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het van het tegendeel uitgaat. 
        
      
      
        5.2.3
        Het onderdeel faalt voor zover wordt geklaagd dat het bestreden oordeel niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen (vgl. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874). In rov. 4.18 heeft het hof zich verenigd met de door de rechtbank toegepaste matiging van proceskosten, waarbij het hof zich kennelijk heeft aangesloten bij rov. 7.24 van het eindvonnis. Hierin heeft de rechtbank overwogen dat aannemelijk is dat niet alle gevorderde kosten in de onderhavige procedure zijn gemaakt, maar deels in de procedure tussen Favini RE en de curator in het faillissement van Favini Meerssen B.V. Het bestreden oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat Favini RE in hoger beroep een lijst van kosten heeft overgelegd die op dit punt geen verduidelijking gaf (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.9). 
        
      
      
        5.2.4
        De slotsom is dat onderdeel 3 faalt. 
        
      
    
  
  
    
      6Proceskosten in cassatie
    
      6.1
      Favini RE vordert op grond van art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden volledige vergoeding van de proceskosten in cassatie, door haar begroot op € 29.668,87 tot en met de conclusie van dupliek. De curatoren menen dat de billijkheid zich ertegen verzet de gevorderde kosten ten laste van de boedel te brengen. 
    
    
      6.2
      Aldus verzoekt Favini RE de Hoge Raad om de proceskosten niet te begroten met toepassing van het liquidatietarief, maar rekening houdend met bedragen die volgens Favini RE geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten.
      
    
    
      6.3
      De Hoge Raad zal de proceskosten in het principale beroep matigen tot het bedrag volgens het liquidatietarief, omdat aan de hand van de door Favini RE overgelegde specificaties niet kan worden beoordeeld welk gedeelte van de gevorderde kosten betrekking heeft op het principale beroep en zij, blijkens hetgeen in het incidentele beroep is overwogen, geen aanspraak heeft op vergoeding van proceskosten in het incidentele beroep. 
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      	verwerpt het beroep;
      veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Favini RE begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
    
    
    
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Favini RE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.