ECLI:NL:GHSHE:2012:6532, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, HD 200.095.442 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit de enkele omstandigheid dat partij niet ter zitting verschijnt mag niet worden afgeleid dat hij zijn verweer, en zijn vordering in reconventie, heeft laten varen. Verwijzing naar HR 9 juni 2006, Nj 2006, 327

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Sector civiel recht 
    
    
      zaaknummer HD 200.095.442/01 
    
    
    
      
        arrest van 13 november 2012 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,   handelende onder de naam Autobedrijf [autobedrijf], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [Nederland]-Nederland B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.W. van Odijk te Utrecht, 
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, onder nummer 306985\CV EXPL 11-2220 gewezen vonnis van 20 september 2011. 
    
    
    5 Het tussenarrest van 29 november 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.       
    
    
    6 Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      6.1.
      De comparitie heeft op 16 januari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    
      6.2.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie en het alsnog toewijzen van zijn vordering in reconventie, zoals verminderd bij memorie van grieven (punt 10). 
      
    
    
      6.3.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 
      
    
    
      6.4.
      Vervolgens heeft ieder van partijen nog een akte genomen. 
      
    
    
      6.5.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    
  
  
    
      7De gronden van het hoger beroep 
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
  
  
    
      8De beoordeling 
    
    
      8.1.
      
        [appellant] heeft in of omstreeks juni 2009 van [geïntimeerde] een volautomatisch aircoserviceapparaat (type Coolius 20 kg Data) gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van € 4.938,50 inclusief btw. Overeengekomen is dat genoemd bedrag in vier termijnen zou worden voldaan. [geïntimeerde] heeft op 18 juni 2009 (€ 1.368,50), 20 augustus 2009 (€ 1.190,-), 28 september 2009 (€ 1.190,-) en 19 oktober 2009 (€ 1.190,-) facturen gezonden betreffende de koopovereenkomst. 
      
      
        8.2.1.
        Stellende dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop door haar facturen ondanks aanmaning onbetaald te laten, heeft [geïntimeerde] een vordering ingesteld bij de kantonrechter te Roermond en veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 4.938,50 in hoofdsom, vermeerderd met € 934,25 (berekend tot en met 5 april 2011) ter zake van de overeengekomen rente ad 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente, en vermeerderd met € 785,78 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Met het oog op artikel 93, aanhef en onder a, Rv heeft [geïntimeerde] haar vordering beperkt tot € 5.000,-, rente en kosten rechtens, en heeft zij uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere. 
        
      
      
        8.2.2.
        
          
            [appellant] heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Kort gezegd heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat het aircoserviceapparaat vanaf het begin niet naar behoren functioneerde, omdat airco's in auto's van klanten van [appellant] slechts gedeeltelijk met vloeistof bleken te worden gevuld, soms maar voor 15%. Omdat de herhaalde klachten door [geïntimeerde] niet werden verholpen, heeft [appellant], zo voert hij aan, de overeenkomst bij fax van 17 augustus 2009 ontbonden en heeft hij [geïntimeerde] gevraagd het apparaat terug te halen. 
          
            [appellant] stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het gebrekkige aircoserviceapparaat, bestaande uit aantasting van zijn goede naam en faam als gevolg van klachten van klanten, aan klanten verzonden maar onbetaald gebleven nota's omdat de werkzaamheden aan hun airco's niet goed konden worden uitgevoerd, verloren tijd aan klachtenafwikkeling en extra kosten voor het inschakelen van derden. [appellant] raamt zijn schade op € 2.500,- en vordert dit bedrag (na vermindering van eis bij memorie van grieven) in reconventie. 
        
        
      
      
        8.2.3.
        Bij het tussenvonnis van 5 juli 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. 
        
      
      
        8.2.4.
        Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat ter comparitie was geconstateerd dat [appellant] niet in persoon is verschenen en dat zijn gemachtigde daarvoor geen plausibele reden heeft kunnen geven. De kantonrechter heeft in het vonnis vervolgens overwogen dat het, gelet op die afwezigheid, ervoor moet worden gehouden dat [appellant] in een directe confrontatie met zijn wederpartij zijn verweer en zijn vordering in reconventie kennelijk niet wenst te handhaven, dat daaruit, gelet op artikel 88 Rv, de gevolgtrekking wordt gemaakt die de kantonrechter geraden acht en dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie daarom kan worden toegewezen, met afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie. Daarop is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 5.000,- aan [geïntimeerde], vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag vanaf 20 april 2011 tot de voldoening. 
        
      
    
    
      8.3.
      De grieven 1 en 2 houden in dat de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte uit het niet-verschijnen van [appellant] ter comparitie de gevolgtrekking heeft gemaakt dat deze zijn verweer in conventie en zijn eis in reconventie niet wenste te handhaven. De strekking van de grieven is dat de kantonrechter daarom ten onrechte de vordering in conventie heeft toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 
      
    
    
      8.4.
      
        Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter slechts ervan mag uitgaan dat een partij een verweer (of standpunt in reconventie) heeft prijsgegeven indien dit, uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied. Dit brengt mee dat de rechter in zijn uitspraak dient te motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden hij heeft aangenomen dat dit verweer is prijsgegeven. (HR 9 juni 2006, NJ 2006, 327). 
        Uit de enkele omstandigheid dat [appellant] niet ter zitting is verschenen en dat daarvoor geen plausibele verklaring is gegeven, mocht niet worden afgeleid dat [appellant] zijn verweer in conventie en vordering reconventie heeft laten varen. Gesteld noch gebleken is dat de gemachtigde van [appellant], die ter comparitie wel aanwezig was, namens [appellant] afstand van verweren heeft gedaan en/of standpunten heeft prijsgegeven. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden afgeleid dat [appellant] zijn verweer in conventie en/of stellingen in reconventie heeft prijsgegeven blijken evenmin uit het bestreden vonnis. De grieven slagen derhalve in zoverre. Daarmee ligt het geschil ter volle beoordeling aan het hof voor. 
        Bovendien kan een hoger beroep er (mede) toe dienen om misslagen in de eerste aanleg te herstellen. Ook daaruit volgt dat thans in hoger beroep het geschil in volle omvang dient te worden beoordeeld. 
      
      
      
        8.5.1.
        
          
            [appellant] heeft gesteld dat het hem geleverde aircoserviceapparaat gebreken vertoonde en dat hij daarover in de periode vanaf de levering tot 17 augustus 2009 (op welke datum [appellant], naar hij stelt, de overeenkomst heeft ontbonden) diverse malen bij [geïntimeerde] heeft geklaagd. Volgens [appellant] spoot het aircoserviceapparaat, hoewel dat volautomatisch had moeten werken, geen, althans onvoldoende vloeistof in en kon het daarna ook niet meer handmatig worden bediend, zodat het apparaat geheel onbruikbaar was. Diverse bezoeken van een medewerker van [geïntimeerde] (minstens tien keer) en klachten en sommaties van [appellant] hebben daarin geen verandering gebracht, aldus [appellant]. 
          
            [geïntimeerde] heeft deze stellingen uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft een van haar medewerkers na de levering tenminste driemaal het bedrijf van [appellant] bezocht, is tijdens die bezoeken uitleg gegeven over het apparaat, is nimmer te kennen gegeven dat het aircoserviceapparaat niet goed zou functioneren en heeft die medewerker tijdens die bezoeken geconstateerd dat het apparaat wel degelijk naar behoren functioneerde. 
          Gelet op deze uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld, zoals door hem is aangeboden, zijn desbetreffende stelling te bewijzen. 
        
        
      
      
        8.5.2.
        Indien [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij in de periode vanaf de levering tot 17 augustus 2009 bij [geïntimeerde] diverse malen heeft geklaagd over het functioneren van het aircoserviceapparaat en dat de medewerker van [geïntimeerde] die hem bezocht, de problemen niet kon of wilde oplossen, heeft het volgende te gelden. [appellant] heeft dan binnen bekwame tijd geklaagd. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij nooit door [appellant] in gebreke is gesteld. Als [appellant] echter heeft bewezen dat de medewerker van [geïntimeerde] de problemen niet kon of wilde oplossen, kon [appellant] daaruit afleiden dat [geïntimeerde] haar verplichting tot levering van een deugdelijk aircoserviceapparaat niet meer zou nakomen. Dan behoefde, gezien het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW geen ingebrekestelling van [geïntimeerde] meer te volgen. 
        
      
    
    
      8.6.
      
        Voor het geval [appellant] niet zal slagen in het hem op te dragen bewijs, in welk geval diens beroep op ontbinding van de overeenkomst niet opgaat en [appellant] de overeengekomen koopprijs zal hebben te betalen, overweegt het hof met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde toepasselijkheid van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden reeds nu als volgt. 
        Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. 
        Gezien deze maatstaf is de stelling van [geïntimeerde], dat de algemene voorwaarden stonden afgedrukt op de aan [appellant] gezonden facturen, alsmede de enkele stelling dat partijen eerder, in het jaar 2000, met elkaar zaken hebben gedaan (punt 3 van de memorie van antwoord), onvoldoende voor de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] in het onderhavige geval van toepassing zouden zijn. De conform die voorwaarden gevorderde rente ad 1% per maand is derhalve niet toewijsbaar. 
      
      
      
        8.7.1.
        Met betrekking tot de vordering in reconventie overweegt het hof dat [appellant] ter onderbouwing van die vordering (zoals verminderd bij memorie van grieven) slechts heeft gesteld dat zijn goede naam is aangetast, dat er klanten zijn geweest die de aan hen gestuurde nota of een deel daarvan niet hebben betaald en/of die hun geld hebben teruggevraagd omdat de airco's niet goed waren afgevuld en dat hij tijd heeft moeten besteden aan klachtafwikkeling en de inschakeling van derden. [appellant] schat zijn schade "in redelijkheid" op een bedrag van € 2.500,-. 
        
      
      
        8.7.2.
        Van een partij die stelt dat zij schade heeft geleden en op grond daarvan schadevergoeding vordert mag worden verwacht dat zij die schade voldoende specificeert en zoveel mogelijk met schriftelijke stukken onderbouwt. Gelet daarop had in het onderhavige geval van [appellant] in ieder geval mogen worden verwacht dat hij zou hebben aangegeven welke specifieke klanten hebben geweigerd nota's te betalen, en tot welke bedragen, en hoeveel en welke klanten tot welke bedragen terugbetaling hebben verlangd. Ook had het voor hand gelegen om ten aanzien van laatstbedoelde klanten creditnota's over te leggen. Voorts mocht van [appellant] worden verlangd dat hij een specificatie zou geven van de aan klachtafwikkeling e.d. bestede uren. Dit alles heeft [appellant] nagelaten. Ook heeft [appellant] op geen enkele wijze getracht inzicht te geven in de wijze waarop en de mate waarin hij in zijn goede naam is aangetast. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de koopovereenkomst heeft ontbonden. Hij heeft voorts op grond hiervan schadevergoeding gevorderd. De vordering in reconventie, voor zover daarbij schadevergoeding wordt gevorderd, is, nu [appellant] daartoe onvoldoende heeft gesteld, niet toewijsbaar. 
        
      
    
    
      8.8.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
        9.  De uitspraak 
      
      
      
        Het hof: 
      
      
      
        laat [appellant] toe te bewijzen dat het hem door [geïntimeerde] geleverde aircoserviceapparaat niet naar behoren functioneerde en dat hij daarover in de periode vanaf de levering tot 17 augustus 2009 diverse malen bij [geïntimeerde] heeft geklaagd, alsmede dat de medewerker van [geïntimeerde] die naar aanleiding van deze klachten [appellant] bezocht, de problemen niet kon of wilde oplossen; 
      
      
      
        bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
      
      
        bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
      
      
        bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.