ECLI:NL:RBOBR:2021:4607, Rechtbank Oost-Brabant, 20-08-2021, 363603 / KG ZA 20-609
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Toevertrouwing en hoofdverblijf van kinderen, vaststelling van een zorg en contactregeling. Nihil stelling dan wel veroordeling tot nakoming van overeengekomen kinderalimentatie. Omdat partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen, is op het geschil van partijen art. 1:253a BW van toepassing. De voorzieningenrechter kan in beginsel een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Hij dient een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. De voorzieningenrechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er toe zou kunnen leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan de belangen van de kinderen, hoezeer die belangen, in de woorden van de Hoge Raad, een overweging van de eerste orde dienen te zijn. Vgl. Hoge Raad 25 april 2008, NJ 2008/414 (Zwitserse verhuizing).  Bij de beoordeling door de voorzieningenrechter is tevens van belang dat partijen laatstelijk in het ouderschapsplan onderling afspraken hebben gemaakt. Omdat de voorzieningenrechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen constitutieve noch declaratoire vonnissen kan wijzen, kan de voorzieningenrechter het ouderschapsplan niet wijzigen. Vgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/144 en 145. Wel kan de voorzieningenrechter nagaan of op dit moment de man en/of de vrouw tot nakoming van het ouderschapsplan dien(t)(en) te worden veroordeeld. Het ouderschapsplan, dat ziet op afspraken als gevolg van en met betrekking tot familierechtelijke betrekkingen, dient als familierechtelijke overeenkomst te worden geduid, waarop de bepalingen met betrekking tot obligatoire overeenkomsten in art. 6:213-279 BW niet rechtstreeks van toepassing zijn. In het licht van onder andere (de schakelbepaling van) art. 3:59 BW meent de voorzieningenrechter dat een veroordeling tot nakoming van (onderdelen van) het ouderschapsplan op grond van een analoge toepassing van art. 6:248 lid 2 BW niet mogelijk is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/363603 / KG ZA 20-609
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonlaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. A.P.A. van Tuijn te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonlaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A. van Eijkeren te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna vader en moeder genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 juli 2021 met 6 producties
        
        
          de conclusie van antwoord in kort geding tevens eis in reconventie met 9 producties
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties 8 tot en met 11
        
        
          de mail van mr Van Ekeren van 2 augustus 2021 met producties 10 tot en met 13
        
        
          de mondelinge behandeling op 4 augustus 2021 die via een skype-verbinding plaatsvond en waarbij ook mevrouw [A] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) het woord heeft gevoerd
        
        
          het verhoor van [kind 1] en [kind 2] op 18 augustus 2021 in het Paleis van Justitie
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 2005 [kind 1] (hierna: [kind 1] ) en op [geboortedatum] 2008 [kind 2] (hierna: [kind 2] ) is geboren. [kind 1] en [kind 2] zijn door vader erkend. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [kind 1] en [kind 2] .
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn op 10 maart 2016 een ouderschapsplan (hierna: het oude ouderschapsplan) overeengekomen. Daarin is bepaald dat [kind 1] en [kind 2] hun hoofdverblijf bij moeder hebben, tussen [kind 1] en [kind 2] enerzijds en vader anderzijds een zorg en contactregeling geldt en vader aan kinderalimentatie in totaal € 1.300,00 per maand aan moeder zal betalen.
      
    
    
      2.3.
      In een brief van 7 april 2020 schrijft Veilig Thuis onder andere aan vader: “De professionele informanten zoals de Politie, JBZ en SEH zijn ervan overtuigd dat mevrouw GHB op had, omdat mevrouw dit zelf gezegd zou hebben samen met haar partner en omdat de gedragingen van mevrouw overeenkwamen met GHB gebruik. Veilig Thuis heeft deze informatie als doorslaggevend gezien om de zorgen rondom het GHB-gebruik te bevestigen”. 
      
    
    
      2.4.
      Partijen zijn op 4 december 2020 een aanvullend ouderschapsplan overeengekomen (hierna: het nieuwe ouderschapsplan). In het nieuwe ouderschapsplan is overeengekomen dat [kind 1] zijn hoofdverblijf bij vader heeft en [kind 2] bij moeder. Tevens is de zorg en contactregeling uit het oude ouderschapsplan gewijzigd. Ook is overeengekomen dat vader vanaf 1 januari 2021 aan kinderalimentatie voor [kind 1] € 260,00 per maand en voor [kind 2] € 575,00 per maand aan moeder zal betalen.
      
    
    
      2.5.
      
        [kind 1] en [kind 2] verblijven sinds 11 december 2020 bij vader. [kind 1] staat sinds 1 januari 2021 ingeschreven bij vader. [kind 2] heeft iedere week gedurende twee uur op een neutrale plaats contact met moeder. Soms is [kind 1] daarbij ook aanwezig.
      
    
    
      2.6.
      Omdat Veilig Thuis zich zorgen maar omtrent de sociaal-emotionele ontwikkeling van [kind 1] en [kind 2] , heeft zij een verzoek tot onderzoek bij de beschermtafel ingediend. Het verzoek is op 30 maart 2021 door de beschermtafel besproken. Conclusie is dat de Raad onderzoek zal gaan doen.
      
    
    
      2.7.
      In een mail van 14 april 2021 schrijft Veilig Thuis aan partijen onder andere: “Dit maakt dat wij – in overleg met de Raad voor de Kinderbescherming – tot het volgende zijn gekomen: Een keer per week 2 uur per dag omgang tussen [gedaagde] en de kinderen. In ieder geval tussen [gedaagde] en [kind 2] . [kind 1] kan zelf kijken of hij ook meegaat. De omgang vindt plaats op een neutrale omgeving (bijvoorbeeld het park) en alleen tussen jou ( [gedaagde] ) en de kinderen”.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Vader vordert  samengevat – te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] aan hem zullen worden toevertrouwd, vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [kind 2] op het adres van vader, een zorg en contactregeling tussen [kind 1] en [kind 2] enerzijds en moeder anderzijds te bepalen en te bepalen dat vader geen kinderalimentatie aan moeder verschuldigd is zolang de kinderen aan vader zijn toevertrouwd.
      
    
    
      3.2.
      Moeder voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      Moeder vordert  samengevat – te bepalen dat [kind 1] aan de zorg van vader en [kind 2] aan de zorg van moeder wordt toevertrouwd, een zorg en contactregeling tussen moeder enerzijds en [kind 1] en [kind 2] anderzijds wordt vastgesteld en vader wordt veroordeeld € 635,00 per maand aan kinderalimentatie aan moeder te betalen.
      
    
    
      4.2.
      Vader voert verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      De vorderingen in conventie en in reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld omdat de vorderingen in conventie en in reconventie dezelfde onderwerpen betreffen. 
      
    
    
      5.2.
      Omdat partijen gezamenlijk het gezag over [kind 1] en [kind 2] uitoefenen, is op het geschil van partijen art. 1:253a BW van toepassing. De voorzieningenrechter kan in beginsel een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Hij dient een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van [kind 1] en [kind 2] wenselijk voorkomt. De voorzieningenrechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er toe zou kunnen leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan de belangen van [kind 1] en [kind 2] , hoezeer die belangen, in de woorden van de Hoge Raad, een overweging van de eerste orde dienen te zijn. Vgl. Hoge Raad 25 april 2008, NJ 2008/414 (Zwitserse verhuizing).
      
    
    
      5.3.
      Bij de beoordeling door de voorzieningenrechter is tevens van belang dat partijen laatstelijk in het nieuwe ouderschapsplan onderling afspraken hebben gemaakt. Omdat de voorzieningenrechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen constitutieve noch declaratoire vonnissen kan wijzen, kan de voorzieningenrechter het nieuwe ouderschapsplan niet wijzigen. Vgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/144 en 145. Wel kan de voorzieningenrechter nagaan of op dit moment de man en/of de vrouw tot nakoming van het nieuwe ouderschapsplan dien(t)(en) te worden veroordeeld. Het nieuwe ouderschapsplan, dat ziet op afspraken als gevolg van en met betrekking tot familierechtelijke betrekkingen, dient als familierechtelijke overeenkomst te worden geduid, waarop de bepalingen met betrekking tot obligatoire overeenkomsten in art. 6:213-279 BW niet rechtstreeks van toepassing zijn. In het licht van onder andere (de schakelbepaling van) art. 3:59 BW meent de voorzieningenrechter dat een veroordeling tot nakoming van (onderdelen van) het nieuwe ouderschapsplan op grond van een analoge toepassing van art. 6:248 lid 2 BW niet mogelijk is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      5.4.
      Uit de brief van 7 april 2020 en de mail van 14 april 2021 van Veilig Thuis alsmede uit het advies van de Raad tijdens de mondelinge behandeling kan worden afgeleid dat er (grote) zorgen zijn omtrent moeder en het (zeker) niet in het belang van [kind 1] en [kind 2] is dat zij op dit moment hoofdverblijf bij moeder zouden hebben en aan haar zouden worden toevertrouwd. Toewijzing van de vorderingen van moeder dat [kind 2] voorlopig aan haar zal worden toevertrouwd en voorlopig het hoofdverblijf van [kind 2] bij haar zal worden bepaald zou daarom in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en deze vorderingen worden dan ook afgewezen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering van moeder om een zorg en contactregeling tussen [kind 1] enerzijds en moeder anderzijds te bepalen. Ook die vordering zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Vader heeft geen specifiek belang bij de voorlopige toevertrouwing van [kind 1] en [kind 2] aan hem noch bij de inschrijving van [kind 2] op zijn adres gesteld, zodat deze vorderingen van vader wegens gebrek aan belang dienen te worden afgewezen. Evenmin heeft vader een specifiek belang gesteld waarom tussen moeder enerzijds en [kind 1] en/of [kind 2] anderzijds thans een zorg en contactregeling zou moeten worden vastgesteld. Ook deze vordering van vader zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.6.
      Vader heeft niet weersproken dat moeder kosten maakt om ( [kind 1] en) [kind 2] op een neutrale plek te kunnen zien. Van moeder kan ook een bijdrage aan de kosten van opvoeding en verzorging van ( [kind 1] en) [kind 2] worden verwacht en de voorzieningenrechter meent dat moeder deze kosten voor haar rekening dient te nemen. Moeder heeft niet weersproken dat vader de overige kosten ten behoeve van [kind 1] en [kind 2] voor zijn rekening neemt. Vader kan (misschien) (tijdelijke) nihil stelling van de door hem te betalen kinderalimentatie verkrijgen door een verzoek ex art. 1:401 BW bij de familiekamer in te dienen. De voorzieningenrechter kan niet bepalen dat de vader voorlopig geen kinderalimentatie verschuldigd is, omdat daarmee het nieuwe ouderschapsplan door hem zou worden gewijzigd. Ook deze vordering van vader zal worden afgewezen. Omdat vader de kosten van [kind 1] en [kind 2] grotendeels voor zijn rekening neemt, zou de veroordeling van vader tot betaling van de in het nieuwe ouderschapsplan overeengekomen kinderalimentatie aan moeder in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en ook die vordering van moeder zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.7.
      Conclusie is dat de vorderingen in conventie en in reconventie dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      5.8.
      Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen in conventie en in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2021.
      
    
  
  
    type: EL
    coll: