ECLI:NL:GHDHA:2015:1113, Gerechtshof Den Haag, 31-03-2015, 200.141.217/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.141.217/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: C/10/407657 /HA ZA 12-728
    
    
    
    
      
        Arrest d.d. 31 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        exact software nederland b.v.,
      gevestigd te Delft,
      appellante in het principale hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Exact,
      advocaat mr. A.M. van Heest te Rotterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        brandmeester's b.v.,
      gevestigd te Boesingheliede,
      geïntimeerde in het principale hoger beroep,
      appellante in het incidentele hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Brandmeester's,
      advocaat mr. W.A. Offringa te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 22 januari 2014 is Exact in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 oktober 2013 dat de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Exact tegen dat vonnis 22 grieven aangevoerd die Brandmeester's heeft bestreden bij memorie van antwoord, waarbij zij harerzijds tegen het bestreden vonnis incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en één grief heeft aangevoerd. Deze grief heeft Exact bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen elk nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en ten slotte hebben zij hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
      
    
    
      2.2
      Brandmeester's en haar rechtsvoorganger (die hierna, aangezien de overgang van de onderneming in dit geding toch geen punt van geschil oplevert, ter wille van de leesbaarheid eveneens als Brandmeester's zal worden aangeduid) voeren sinds 1994 een koffie- en theespeciaalzaak. Zij gebruiken sindsdien voor hun bedrijfsvoering en administratie software, hardware en supportdiensten van Exact. Partijen hebben in 2007 onderhandeld over een migratie van het toen gehanteerde Exact-systeem voor DOS naar het eveneens door Exact op de markt gebrachte systeem Globe 2003. De onderhandelingen hebben erin geresulteerd dat Brandmeester's besloot vooralsnog niet tot die migratie over te gaan.
      
    
    
      2.3
      In 2010 hebben partijen weer onderhandeld over invoering van Globe 2003. Die onderhandelingen hebben toen wel geleid tot overeenstemming over een viertal op 31 augustus 2010 gesloten overeenkomsten tot levering van software en hardware en tot het verlenen van diensten. Eind oktober 2010 is Exact begonnen met de implementatie van het systeem en in december 2010 met de levering van de gekochte hardware.
      
    
  
  
    
      3Overschrijding van rechtsmacht(Bespreking van grief I in het principale hoger beroep)
    
    
      3.1
      Brandmeester's heeft in eerste aanleg, zoals zij haar eis in reconventie laatstelijk bij conclusie van dupliek in reconventie heeft gewijzigd, onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen op 8 juni 2012 gedeeltelijk is ontbonden en daarnaast terugbetaling van wat Brandmeester's betaald had. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis die vordering toegewezen in dier voege dat zij voor recht verklaarde dat de "hiervoor onder 2.3.a bedoelde overeenkomst tussen partijen is ontbonden". Onder 2.3 van het bestreden vonnis had de rechtbank vastgesteld dat partijen op 31 augustus 2010 overeenkomsten hadden gesloten ter zake van levering door Exact aan Brandmeester's van:
      
        
          (met betrekking tot software) een softwarepakket, consultatiediensten en onderhoudsdiensten;
        
        
          (met betrekking tot hardware) hardware, implementatie c.q. consultatiediensten.
        
      
      Voorts heeft de rechtbank Exact uit hoofde van de als gevolg van de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenis veroordeeld tot betaling van het door Brandmeester's aan haar voldane bedrag van € 49.136,85.
      
    
    
      3.2
      Grief I in het principale hoger beroep is tegen deze beslissing gericht. Uit de daarop gegeven toelichting begrijpt het hof dat Exact daartegen als bezwaar aanvoert:
      
         dat de gevorderde verklaring voor recht betrekking had op de op 8 juni 2012 ingeroepen gedeeltelijke ontbinding, welke niet de verbintenissen omvatte ter voldoening waaraan Brandmeester's reeds betalingen had verricht;
         dat de uitgesproken verklaring voor recht echter doelde op een ontbinding welke die verbintenissen wel omvatte zodat de rechtbank meer heeft toegewezen dan door Brandmeester's was gevorderd.
      
      
    
    
      3.3
      
        De ontbinding van 8 juni 2012 is ingeroepen in een brief van die datum van mr. Bense als gemachtigde van Brandmeester's aan het deurwaarderskantoor Fladderijn en Van Eck als gemachtigde van Exact. Daarin wordt meegedeeld:
        
          Omdat ik nog niet tot de daadwerkelijke ontbinding van de koop- en onderhoudsovereenkomst ben overgegaan, spreek ik hierbij de gedeeltelijke ontbinding uit conform artikel 6:265 B.W. De ontbinding heeft tot gevolg dat de betalingsverplichting wegvalt. Cliënte maakt een uitzondering voor de levering van de kassa hardware. Deze is inmiddels betaald. Hiernaast maakt cliënte aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van het feit dat haar software is geleverd, die niet deugdelijk blijkt te zijn en/of niet voldoet aan de verwachtingen die cliënte bij het aangaan van de overeenkomst mocht hebben.
        
        Over restitutie van het door Brandmeester's reeds betaalde wordt in deze brief niet gerept.
      
      
    
    
      3.4
      Het hof acht de grief ongegrond. Het verstaat de brief van 8 juni 2012 aldus dat mr. Bense de door haar ingeroepen ontbinding als "gedeeltelijk" aanduidt omdat zij slechts de overeenkomsten betreffende software wenste te ontbinden en niet die betreffende hardware. Uit de brief kan wellicht worden opgemaakt dat Brandmeester's er op dat ogenblik slechts op uit was van haar nog resterende betalingsverplichtingen bevrijd te worden, maar het feit dat zij niet met zoveel woorden aanspraak maakte op restitutie van het door haar reeds eerder betaalde, impliceert niet dat zij daarvan afstand deed. Het stond haar vrij later in rechte die aanspraak alsnog te maken en dat heeft zij ook gedaan, te weten door de wijziging van haar eis bij akte van 4 maart 2013.
      
    
  
  
    
      4Non-conformiteit van de prestatie van Exact(Bespreking van de grieven II tot en met X in het principale hoger beroep)
    
    
      4.1
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of Brandmeester's op grond van de met Exact gesloten overeenkomsten betreffende software, consultatie en onderhoud mocht verwachten dat in het door Exact geleverde softwarepakket het automatisch afletteren van pintransacties (waar in dit verband creditcardtransacties mede onder begrepen worden) mogelijk zou zijn. Onder 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. Exact komt met haar grieven II tot en met X op tegen deze beslissing en een aantal passages van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
      
    
    
      4.2
      Onder afletteren wordt  kennelijk ook door partijen in dit geding  verstaan het inzichtelijk houden van het saldo van kruispostrekeningen door het markeren van tegen elkaar wegvallende boekingen, zodat de nog openstaande boekingen zichtbaar worden. Wat in de onderhavige zaak met name het probleem oplevert, is de aflettering van pinbetalingen. Deze aflettering moet geschieden op de kruispost waarop:
      
         de pinbetaling zelf als zodanig wordt gedebiteerd;
         de bijschrijving van de pinbetaling op de bankrekening wordt gecrediteerd.
      
      Voor het automatisch afletteren van de pinbetalingen is logischerwijze vereist dat de af te letteren boekingen voldoende gegevens bevatten om de software in staat te stellen daaruit af te leiden dat zij op dezelfde pinbetaling of verzameling pinbetalingen betrekking hebben.
      
    
    
      4.3
      Exact heeft onweersproken gesteld dat de geleverde software in beginsel in staat is pinbetalingen en de bijschrijvingen daarvan op de bankrekening automatisch tegen elkaar af te letteren wanneer de bank de bijschrijvingen ongecomprimeerd, dat wil zeggen afzonderlijk, aanlevert. Partijen zijn het er echter over eens dat de software die mogelijkheid niet biedt als de bijschrijvingen gecomprimeerd, dat wil zeggen gezamenlijk in één boeking voor één totaalbedrag, aanlevert. In feite werden door de bank van Brandmeester's de bijschrijvingen gecomprimeerd aangeleverd zodat ze door de geleverde software niet automatisch konden worden afgeletterd. Dat het technisch niet mogelijk is gecomprimeerd aangeleverde gegevens automatisch af te letteren, is niet gesteld, maar de geleverde programmatuur kende die functie niet.
      
    
    
      4.4
      
        Brandmeester's stelt dat de geleverde software in een aantal opzichten niet bleek te voldoen en nog steeds niet voldoet en dat de belangrijkste tekortkomingen betrekking hebben op het dagelijks verwerken en categoriseren/uitsplitsen van de pinbetalingen die op de verschillende pinterminals van de verschillende winkels worden gedaan en een dag later gecomprimeerd door de bank worden bijgeschreven. Brandmeester's is van mening dat zij mocht verwachten dat de software de hierbij gebruikte kruispost wel automatisch zou kunnen afletteren. Daartoe wijst zij in de eerste plaats op de door Exact op 31 augustus 2010 uitgebrachte offerte die op dezelfde dag door Brandmeester's werd aanvaard en aldus de schriftelijke vastlegging vormde van de overeenkomst betreffende de levering van de software. In deze offerte vermeldt Exact:
        
          Er is (…) een inventariserend gesprek geweest en op basis daarvan een demonstratie van Exact Globe. Tijdens deze demonstratie is Exact Globe getoond inclusief kassa oplossing. Met deze oplossing is het in ieder geval mogelijk om tegelijkertijd de kassa te gebruiken en gebruik te maken van de oplossing van het elektronisch bankieren.
        
        Voorts wijst Brandmeester's op een tweetal door haar aan Exact ter beschikking gestelde documenten op basis waarvan de offerte van Exact tot stand gekomen zou zijn, te weten:
      
      
         een notitie "Wensen en eisen automatisering 2007", waarin Brandmeester's een beschrijving geeft van de te automatiseren processen binnen het bedrijf;
         een notitie "Key Performance Indicators"(KPI);
      
      waaruit volgens Brandmeester's wel degelijk volgt dat Exact tekortschoot door software te leveren die gecomprimeerde bijschrijvingen van pinbetalingen niet automatisch kon afletteren.
      
    
    
      4.5
      Exact betwist de gestelde tekortkoming. De geleverde software voldoet volledig aan de contractuele specificaties. Aan de contractsluiting ging een uitvoerig verkooptraject vooraf. Daarin heeft Exact Brandmeester's juist en volledig geïnformeerd en de daarbij door Brandmeester's geuite wensen zijn in de offerte en dus in de overeenkomst verdisconteerd. Het kunnen afletteren van gecomprimeerde bijschrijvingen behoorde daar niet toe. Het behoorde trouwens ook niet tot de tijdens de onderhandelingen in 2007 geuite wensen van Brandmeester's (de KPI) en bovendien maakten die geen deel meer uit van haar wensenpakket omdat in 2010 voor een geheel andere insteek werd gekozen als gevolg van de wens van Brandmeester's om het investeringsbedrag zo laag mogelijk te houden.
      
    
    
      4.6
      Het hof stelt voorop dat het in de mogelijkheid van automatische aflettering van kruispostboekingen een functie met een substantiële economische waarde ziet. Bij een onderneming die zich mede met detailhandel bezig houdt, geldt dat in het bijzonder voor de aflettering van pinbetalingen omdat die een min of meer massaal karakter hebben en de handmatige aflettering een serieuze personele belasting oplevert. Exact heeft (in de toelichting op haar grief IV) betoogd dat het afletteren van door de bank gecomprimeerd aangeleverde betalingen voor een deugdelijke boekhouding helemaal niet nodig is omdat die betalingen als lumpsumbedrag kunnen worden weggeschreven. Daarmee verenigt het hof zich niet. Het als lumpsumbedrag wegschrijven van de bijschrijvingen zal misschien wel toelaatbaar zijn, maar dat neemt niet weg dat aflettering nodig is. In een deugdelijke boekhouding is het onaanvaardbaar dat een als zodanig geboekte pinbetaling die om een of andere reden (een vergissing aan de kassa of bij de bank of een technische storing) door de bank niet of niet correct wordt bijgeschreven, onopgemerkt in de kruispost blijft "hangen". Dat betekent dat boekingen die niet automatisch afgeletterd kunnen worden, handmatig zullen moeten worden afgeletterd.
      
    
    
      4.7
      Ook in haar kennelijke zienswijze dat het in 2007 tussen partijen verhandelde geen enkele rol meer kan spelen bij de uitleg van de in 2010 tot stand gekomen overeenkomsten, kan het hof Exact niet volgen. In 2007 hadden onderhandelingen plaats gevonden en Brandmeester's had ook toen wensen en eisen te kennen gegeven waarvan Exact dus op de hoogte was. Die kunnen dus wel degelijk een rol spelen, niet noodzakelijkerwijs in die zin dat Exact eraan zou moeten voldoen, maar wel in die zin dat, als zij er niet aan voldoet, terwijl dat wel voor de hand ligt, op haar de plicht rust Brandmeester's daarop te wijzen. Dat er in 2010 een uitvoerig verkooptraject zou zijn gevolgd doet daaraan niet af. Die uitvoerigheid vindt het hof trouwens nogal tegenvallen want Exact heeft niet weersproken dat Brandmeester's in 2010 pas op 27 augustus een offerte heeft gevraagd en dat reeds op 31 augustus de overeenkomsten gesloten zijn. Dan kan van een "uitvoerig verkooptraject" toch alleen dan worden gesproken wanneer ook de onderhandelingen in 2007 daarbij betrokken worden en deze door partijen gezien werden als slechts tijdelijk onderbroken (wat Brandmeester's verklaart uit haar wens om over de aanschaf van nieuwe software pas te beslissen nadat zij haar transitie naar groothandel zou hebben afgerond).
      
    
    
      4.8
      
        Wel is het hof met Exact van oordeel dat de door Brandmeester's ingeroepen documenten, zoals hiervoor onder 4.4 genoemd, niet op de afletterproblematiek zijn toegespitst en er zelfs niet met zoveel woorden melding van maken. De documenten zijn op meerdere punten wat vaag. Wel staat in de notitie Key Performance Indicators:
        
          De gewenste input in het systeem: data entry is sales-driven; i.e. alle vereiste informatie wordt bij het afsluiten/invoeren van een transactie met een klant (eindgebruiker, kantoor, horeca, wederverkoper) op effectieve wijze met scanner en klantenkaart (betaalkaart) door de verkoper en/of account manager in het (kassa) systeem worden ingevoerd.
        
        
          De gewenste output van het systeem: performance indicators
        
        Hieruit valt af te leiden dat Brandmeester's er (uiteraard) aan hechtte dat de voor het bijhouden van de boekhouding nodige informatie zo veel mogelijk automatisch zou worden ingevoerd en dat de noodzaak van handmatige invoer zo veel mogelijk vermeden zou worden.
      
      
    
    
      4.9
      Daar speelt Exact op in met de hiervoor onder 4.4 geciteerde passage. Daarmee wordt gesuggereerd dat pinbetalingen (met de kassa-oplossing) en de bijschrijving daarvan (met de oplossing van het elektronisch bankieren) automatisch naar het grootboek gaan. Dat is ook juist. Over de tussengeschakelde (kruispost)rekening wordt echter niets gezegd. Dat had wel moeten gebeuren. De software beschikte over een functie voor het afletteren van die kruispostrekening, maar die werkte slechts onder voorwaarden. Dat was waarschijnlijk ook onontkoombaar, aangezien men afhankelijk was van de wijze waarop externe partijen (zoals banken) hun gegevens aanleveren. Dan lag het echter op de weg van Exact als de op automatiseringsgebied deskundige partij, bekend met de mogelijkheden van haar software en met de daarvoor geldende randvoorwaarden, Brandmeester's daarover voor te lichten en haar erop te wijzen dat van automatisch afletteren slechts sprake kon zijn als zij ervoor koos de bijschrijvingen door haar bank ongecomprimeerd te laten aanleveren (wat destijds, zij het tegen extra betaling, nog mogelijk was) en het risico wilde aanvaarden dat die mogelijkheid mettertijd zou vervallen (wat inmiddels inderdaad gebeurd is).
      
    
    
      4.10
      Deze voorlichting heeft Exact evenwel niet gegeven. Zij stelt dat zij, nu Brandmeester's het "afletterpunt" nooit specifiek aan haar kenbaar heeft gemaakt, daarop niet bedacht was, noch behoorde te zijn. Het hof verenigt zich daarmee niet. Exact is een professioneel ontwikkelaar van software, in het bijzonder van boekhoudprogramma's voor het midden- en kleinbedrijf. Zij heeft Brandmeester's een programma geleverd met een afletterfunctie en moet zich, ook zonder dat zij daar door haar afnemer op gewezen wordt, bewust zijn van de problemen die daarbij kunnen optreden en die voor haar afnemer belangrijk zijn om te weten.
      
    
    
      4.11
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Brandmeester's bij het sluiten van de overeenkomst mocht verwachten dat in het door Exact geleverde softwarepakket het automatisch afletteren van pintransacties mogelijk was, ook als de bijschrijvingen, zoals bij haar het geval was, door de bank gecomprimeerd werden aangeleverd. Dat grondt het hof daarop:
      
         dat Brandmeester's duidelijk had doen weten dat het automatisch invoeren en verwerken van de voor haar boekhouding benodigde gegevens voor haar van belang was;
         dat die aflettering een normale boekhoudkundige bewerking van automatisch ingevoerde gegevens was;
         dat Exact haar er niet op gewezen had dat deze functie in de geleverde software ontbrak.
      
      
    
  
  
    
      5Tekortkoming en ontbinding(Bespreking van de grieven XI tot en met XV in het principale hoger beroep)
    
    
      5.1
      Onder 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat, nu de geleverde software niet beantwoordt aan wat Brandmeester's daarvan ingevolge de overeenkomst mocht verwachten, Exact is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten tot levering van software, consultatie en onderhoudsdiensten, waarbij het niet relevant is of de tekortkoming gelegen is in de software, het onderhoud of de consultatie. Ingevolge artikel 6:83 B.W. is Exact ook zonder ingebrekestelling in verzuim en Brandmeester's heeft terecht de ontbinding ingeroepen. Artikel 10.1 van de algemene voorwaarden staat hieraan niet in de weg. Tegen deze beslissingen richten zich de grieven XI tot en met XV.
      
    
    
      5.2
      Grief XI voert blijkens de toelichting slechts aan dat de software wel degelijk beantwoordde aan de verwachtingen die Brandmeester's ervan mocht hebben. Aangezien dat hiervoor in paragraaf 4 reeds verworpen is, faalt ook grief XI.
      
    
    
      5.3
      De grieven XII en XV bestrijden het oordeel van de rechtbank dat niet relevant is op welke van de overeenkomsten de tekortkoming betrekking heeft en dat de overeenkomsten als een geheel moeten worden beschouwd. Exact voert hiertoe aan dat tussen partijen niet in geschil is en de rechtbank er dus van uit diende te gaan dat sprake was van vier overeenkomsten. Dat is juist, maar doet niet af aan de samenhang tussen die vier overeenkomsten. Zij zijn tegelijkertijd tussen partijen uitonderhandeld en (ongeveer) tegelijkertijd gesloten, maar zij vertonen ook inhoudelijk sterke samenhang. De geleverde software is bestemd te worden gebruikt op de geleverde hardware. De hardware is nodig om de software te kunnen gebruiken. De bedongen onderhoudsdiensten dienen voor het onderhoud van de software en de consultatiediensten slaan op de software en de hardware (en zijn trouwens in dezelfde overeenkomsten opgenomen die ook de levering van die software en hardware regelen).
      
    
    
      5.4
      Hoewel uit het hiervoor in paragraaf 4 overwogene volgt dat de tekortkoming van Exact primair een tekortkoming was in de nakoming van de software-overeenkomst, heeft het onderscheid tussen de vier overeenkomsten rechtens geen consequenties. De samenhang tussen de overeenkomsten is zo sterk en volkomen dat naar de zin die partijen aan die overeenkomsten redelijkerwijs mochten toekennen, elke overeenkomst op elke partij een verplichting legt tot het nakomen van elke andere overeenkomst. De grieven XII en XV falen daarom.
      
    
    
      5.5
      Met grief XIII bestrijdt Exact het oordeel van de rechtbank dat Exact zonder ingebrekestelling in verzuim was. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat zij in het geheel niet tekortgeschoten is, welk standpunt in het voorgaande reeds is verworpen. In de tweede plaats voert Exact aan dat de rechtbank hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden omdat Brandmeester's niet heeft betwist dat Exact niet in verzuim was en niet heeft gesteld dat zij uit mededelingen van Exact heeft afgeleid dat deze tekort zou schieten. Dat argument moet reeds verworpen worden omdat Brandmeester's dat voor zover nodig in hoger beroep alsnog heeft betwist, onderscheidenlijk gesteld.
      
    
    
      5.6
      Ten slotte voert Exact aan dat haar aanbod de (in haar visie: aanvullende) functie als maatwerkopdracht te realiseren, niet automatisch betekent dat zij tekort zou schieten in haar obligatoire verplichtingen. Immers betreft het maar een zeer klein element in het totaalpakket en mag van Brandmeester's worden verwacht dat zij meewerkt aan het realiseren van een reële oplossing. Ook dit argument verwerpt het hof. Als Exact zich bereid verklaart de ontbrekende functie tegen betaling te realiseren, impliceert dat dat zij daartoe zonder betaling niet bereid is. En, hoewel Brandmeester's inderdaad gehouden is mee te werken aan het realiseren van een reële oplossing, moet daarbij gedacht worden aan een medewerking die nodig is om Exact tot nakoming in staat te stellen en niet aan voldoening aan door Exact ten onrechte gestelde voorwaarden. Dat het maar om een zeer klein element in het totaalpakket ging, doet aan een en ander niet af: mogelijk ging het in technisch opzicht om een gering element, maar Brandmeester's had er een substantieel belang bij dat het niet ontbrak. Ook grief XIII moet daarom worden verworpen.
      
    
    
      5.7
      
        Grief XIV verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 10.1 van de algemene voorwaarden aan ontbinding niet in de weg staat omdat de daarin voorkomende opsomming van ontbindingsmogelijkheden veeleer ziet op ontbinding door de licentiegever en niet limitatief is. Deze bepaling luidt:
        
          Onverminderd het bepaalde in artikel 7 van de Onderhoudsovereenkomst en artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen, kan een overeenkomst schriftelijk, zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden indien:
        
      
      
        
          
            de andere partij, na deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling, alsnog nalaat zijn verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen binnen dertig (30) kalenderdagen na de ingebrekestelling;
          
        
        
          
            een wijziging in de Zeggenschap over de Licentiehouder plaatsvindt.
          
        
      
      
    
    
      5.8
      In dit artikel worden twee gevallen genoemd waarin de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kan worden ontbonden. De bewoordingen geven geen aanknopingspunt voor de stelling dat deze opsomming een limitatief karakter zou hebben. Onder a) wordt een verkorte en vereenvoudigde parafrase gegeven van de in de wet voorziene ontbinding bij een tekortschieten door een der partijen, waarbij de wettelijke regeling in zoverre wordt aangevuld dat invulling wordt gegeven aan de bij ingebrekestelling te stellen redelijke termijn voor nakoming. Onder b) wordt de mogelijkheid van ontbinding bovendien gegeven in een geval waarin van een tekortkoming geen sprake is. Er is geen grond voor de stelling dat deze bepaling bedoelt af te wijken van artikel 6:83 aanhef en sub c B.W. en het hof zou het ook onredelijk en ondoelmatig achten als het de bedoeling zou zijn een ingebrekestelling en het stellen van een redelijke termijn voor nakoming te eisen wanneer uit een mededeling van de schuldenaar reeds moet worden afgeleid dat deze zal tekortschieten en met een dergelijke ingebrekestelling geen redelijk doel meer gediend zou zijn. De grief faalt daarom.
      
    
  
  
    
      6Ongedaanmaking(Bespreking van de grieven XVI en XVII in het principale hoger beroep)
    
    
      6.1
      Onder 4.3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat Exact gehouden is tot ongedaanmaking van de haar door Brandmeester's gedane betalingen. Daar komt Exact tegen op met grief XVI waarin zij echter slechts aanvoert dat zij in het geheel niet is tekortgeschoten is en dat de rechtbank ten aanzien van de ontbinding buiten de rechtsstrijd is getreden. Aangezien beide standpunten hiervoor reeds zijn verworpen, hoeft de grief verder niet besproken te worden.
      
    
    
      6.2
      Verder heeft de rechtbank overwogen dat ook Brandmeester's tot ongedaanmaking gehouden is, maar dat die ongedaanmaking niet mogelijk is zodat Brandmeester's de door haar genoten waarde moet vergoeden welke waarde de rechtbank echter op nihil stelde. Hiertegen komt grief XVII op. In de toelichting daarop voert Exact aan dat Brandmeester's de geleverde software gewoon in gebruik heeft genomen en nog heeft. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat zij bij gebreke van deze nieuwe software het oude systeem, dat op het sterk verouderde DOS-platform draaide, zou hebben kunnen of willen gebruiken. Bovendien gaat het niet om een vergelijking tussen het oude en het nieuwe systeem, maar om een waardebepaling van de door Exact geleverde prestatie. De door haar in rekening gebrachte bedragen acht Exact daarvoor een redelijke vergoeding.
      
    
    
      6.3
      Het hof acht dit betoog onjuist. Het gaat hier niet om de commerciële waarde van de prestatie van Exact, maar, aangezien de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordde, om de waarde die zij werkelijk heeft gehad voor Brandmeester's. Die waarde bestond daarin dat zij het door Exact geleverde systeem Globe 2003 kon gebruiken in plaats van het oude Exact voor DOS. Het gaat dus wel degelijk om vergelijking tussen het oude en het nieuwe systeem. Het blijven gebruiken van Exact voor DOS had voor Brandmeester's ongetwijfeld kosten met zich gebracht en in verband met de veroudering van DOS mogelijk ook andere schade, die zij zich door van het nieuwe systeem gebruik te maken, heeft bespaard. Exact verkeerde als leverancier van het oude en van het nieuwe systeem in een uitstekende positie om inzicht in die besparing te geven, maar heeft dat ondanks de door de rechtbank in die richting gegeven vingerwijzing niet gedaan. Daaraan kan het hof geen andere consequentie verbinden dan die welke de rechtbank er ook reeds aan verbond: de waarde die het geleverde in de gegeven omstandigheden voor Brandmeester's werkelijk heeft gehad, is door Exact onvoldoende gemotiveerd gesteld en moet daarom op nihil worden begroot. De grief faalt.
      
    
  
  
    
      7Buitengerechtelijke incassokosten(Bespreking van grief XXI in het principale hoger beroep)
    
    
      Onder 4.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door Exact gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen moet worden, nu Exact deze vordering niet gespecificeerd en onderbouwd heeft. Daartegen komt Exact op met grief XXI. Echter gaat zij nog steeds niet tot onderbouwing of specificatie van deze vordering over. Daar komt bij dat de gemaakte incassokosten betrekking hebben op een vordering van € 49.217,53, waarvan slechts een deel, groot € 12.703,09, toewijsbaar blijkt, zijnde veel minder dan wat Brandmeester's in reconventie blijkt toe te komen. Reeds hierom is deze vergoeding terecht afgewezen. De grief faalt.
    
    
  
  
    
      8Bespreking van de overige grieven in het principale hoger beroep
    
    
      8.1
      Met haar overige grieven klaagt Exact erover dat de rechtbank:
      
         ( (grief XVIII) de vordering in reconventie gedeeltelijk toewijsbaar heeft geacht;
         ( (grief XIX) Exact in de kosten van de reconventie heeft verwezen;
         ( (grief XX) de vordering in conventie niet volledig toewijsbaar heeft geacht;
         ( (grief XXII) de kosten van de conventie heeft gecompenseerd.
      
      
    
    
      8.2
      In de toelichting op grief XVIII maakt Exact er bezwaar tegen dat de rechtbank haar veroordeeld heeft het door Brandmeester's betaalde terug te betalen met inbegrip van de daarin begrepen omzetbelasting terwijl Brandmeester's die omzetbelasting al heeft verrekend. Het hof acht dit bezwaar ongegrond. Brandmeester's was gehouden tot betaling inclusief omzetbelasting. Als die betaling ongedaan gemaakt moet worden, dient dat dus ook te gebeuren door terugbetaling inclusief omzetbelasting. Dat daaruit voor Brandmeester's een omzetbelastingplicht zal ontstaan, heeft op de verhouding tussen partijen geen invloed.
      
    
    
      8.3
      Voor het overige zijn de hier besproken grieven uitsluitend gegrond op de deugdelijkheid van voorafgaande grieven, die echter in het hiervoor overwogene alle zijn verworpen. Ook deze grieven falen daarom.
      
    
  
  
    
      9Bespreking van het incidentele hoger beroep
    
    
      9.1
      In reconventie heeft Brandmeester's een schadevergoeding gevorderd van € 26.281,22, bestaande uit een drietal posten:
      
        
          € 9.477,24 wegens aan het accountants- en adviesbureau Vanhier uitbestede werkzaamheden die noodzakelijk waren geworden doordat Brandmeester's als gevolg van bij de implementatie van Globe 2003 gemaakte fouten niet meer kon factureren en geen belastingaangifte meer kon doen;
        
        
          € 2.672,20 wegens een tweetal facturen van Unique voor de terbeschikkingstelling gedurende 69,5 uur in de weken 7 en 8 van 2011 van een medewerker R. Lugt voor het afletteren van de pinbetalingen en voor de door de migratie naar Globe 2003 noodzakelijke omzetting van het artikelenbestand;
        
        
          € 14.131,78 wegens de kosten van een medewerkster I. van Driel die Brandmeester's voor 13,5 uur per week heeft moeten aannemen voor het handmatig afletteren van pinbetalingen.
        
      
       De rechtbank heeft deze vordering als onvoldoende toegelicht afgewezen. Hiertegen richt zich de enige in het incidentele hoger beroep voorgedragen grief.
      
    
    
      9.2
      Ter motivering van de post a) heeft Brandmeester's vijf facturen van Vanhier overgelegd tot een totaalbedrag van € 22.305,33. De facturen geven omschrijvingen van de werkzaamheden waarop zij betrekking hebben, maar bij de meeste omschrijvingen is verband met Globe 2003 onwaarschijnlijk en bij geen van de omschrijvingen is het duidelijk en Brandmeester's heeft het gevorderde bedrag van € 9.477,24 niet gespecificeerd en heeft evenmin aangegeven welke in rekening gebrachte bedragen wel en welke niet in haar vordering zijn opgenomen. Ook het hof acht deze vordering onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      9.3
      Ten aanzien van de posten b) en c) overwoog de rechtbank dat het op de weg van Brandmeester's gelegen had om aan te geven (wat zij niet heeft gedaan) hoe deze kosten zich verhouden tot de situatie waarin Brandmeester's zou hebben verkeerd zonder invoering van Globe 2003. Dat oordeel onderschrijft het hof: dat had inderdaad op de weg van Brandmeester's gelegen.
      
    
    
      9.4
      Het hof is daarom van oordeel dat de rechtbank deze vordering terecht als onvoldoende onderbouwd heeft beschouwd. Aan die onvoldoende onderbouwing heeft Brandmeester's in hoger beroep niets toegevoegd. De grief faalt daarom.
      
    
  
  
    
      10Slotsom
    
    
      Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal Exact in de kosten van het principale, Brandmeester's in die van het incidentele hoger beroep worden verwezen.
    
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 23 oktober 2013 van de rechtbank Rotterdam;
    
    
    
      veroordeelt Exact in de kosten van het principale hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Brandmeester's gevallen, op € 1.920,00 voor griffierecht en € 1.631,00 voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Brandmeester's in de kosten van het incidentele hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Exact gevallen, op € 815,50 voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.