ECLI:NL:GHAMS:2018:4897, Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2018, 200.239.972/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquete. Verzoek van de onderzoeker aan de raadsheer-commissaris ex artikel 2:352 lid 1 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.239.972/03 OK
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 24 december 2018
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      	wonende te [....] ,
      2.	[B],
      	wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. J.T. Stekelenburg, kantoorhoudende te Holten,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [C]
         (in liquidatie),
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1 [D] ,
    	wonende te [....] ,
    2.	[E],
    
      	wonende te [....] ,
      advocaten: mr. P. Roorda en mr. R.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    3.	[F],
    
      	wonende te [....] ,
      in persoon verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoekers afzonderlijk:	[A] respectievelijk [B] ;
      gezamenlijk:	[A] c.s.;
      
        
          verweerster: 			[C] ;
        
        
          belanghebbende sub 1:	[D] ;
        
        
          belanghebbende sub 2:	[E] ;	
        
      
      - belanghebbende sub 3:	[F] .
      
    
    
      1.2
      De raadsheer-commissaris verwijst voor het verloop van het geding naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2018, 8 augustus 2018 en 11 december 2018 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 2 augustus 2018 en 8 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf 1 september 2012, drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – [D] en [E] geschorst als bestuurders van [C] , drs. H.C. van Eyck van Heslinga (hierna: Van Eyck van Heslinga) als tijdelijk bestuurder van [C] benoemd en bepaald dat de aandelen in [C] – telkens met uitzondering van één aandeel – van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. A.L. Leuftink (hierna: Leuftink). 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 11 december 2018 heeft de Ondernemingskamer, op verzoek van de door haar benoemde functionarissen, Van Eyck van Heslinga ontheven uit de functie van bestuurder, Leuftink ontheven uit zijn functie van beheerder van aandelen en Van Eyck van Heslinga benoemd als beheerder van aandelen.
      
    
    
      1.5
      De onderzoeker heeft bij brief, ingekomen per e-mail van 27 november 2018, de raadsheer-commissaris verzocht aan [D] , voormalig bestuurder van [C] , een bevel ex artikel 2:352 lid 1 BW te geven.
      
    
    
      1.6
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 28 november 2018 (de advocaten van) partijen, Leuftink en Van Eyck van Heslinga in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten.
      
    
    
      1.7
      Mr. Stekelenburg heeft namens [A] c.s. bij e-mail van 30 november 2018 bericht zich te refereren aan het oordeel van de raadsheer-commissaris. 
      
    
    
      1.8
      Leuftink heeft, mede namens Van Eyck van Heslinga, bij brief, ingekomen per e-mail op 4 december 2018, de Ondernemingskamer bericht dat zij het verzoek van de onderzoeker onderschrijven. 
      
    
    
      1.9
      Mr. De Jong heeft namens [D] bij brief (met bijlagen), ingekomen per e-mail op 5 december 2018, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen.
      
    
    
      1.10
      Leuftink heeft bij e-mail van 6 december 2018 gereageerd op bepaalde stellingen van mr. De Jong.
      
    
    
      1.11
      Hierop heeft mr. De Jong namens [D] bij e-mail van 7 december 2018 gereageerd.
      
    
    
      1.12
      Van [E] en [F] heeft de Ondernemingskamer niet vernomen.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        De onderzoeker heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende aangevoerd.
        
          [D] was, samen met [E] , tot aan de schorsing door de Ondernemingskamer (bij beschikking van 2 augustus 2018) bestuurder van [C] . [E] heeft de onderzoeker bericht dat [D] haar zaken voor [C] behartigt en dat zij geen administratie of documenten met betrekking tot het bevolen onderzoek onder zich heeft.
        De onderzoeker heeft drie gesprekken met [D] gehad waarin hij gedeeltelijk inzicht heeft gegeven in de door de onderzoeker gevraagde bescheiden. Veel van de documenten, die onder meer betrekking hebben op vorderingen van [C] heeft [D] – ondanks herhaalde toezeggingen en een door de onderzoeker gestelde termijn – niet overhandigd. 
        Het verzoek van de onderzoeker heeft betrekking op:
      
      - documenten aangaande DE Köln GmbH en DU Suderwich GmbH;
      
        	[C] heeft de aankoop van grond door DE Köln GmbH, waarin [B] een minderheidsbelang heeft, gefinancierd tegen zekerstelling van een Grundschuld van € 750.000. De door DE Köln GmbH op de grond gebouwde cascowoningen zijn niet verkocht. De Grundschuld bevat een aantekening van een voorinschrijving in 2011 van een koopovereenkomst van DU Suderwich GmbH. Onduidelijk is wat de status van deze voorinschrijving is en of DU Suderwich GmbH nog rechten uit deze voorinschrijving heeft. 
        Gelet op het voorgaande wil de onderzoeker voor het onderzoek beschikken over documenten over de gang van zaken rondom de aangeschafte grond en de daarmee samenhangende problematiek (dagafschriften, contracten, besluiten, correspondentie, voortgangsverslagen van de bouw, foto’s etcetera) alsmede over aanvullende informatie over voornoemde vennootschappen. Deze bescheiden zijn van belang voor het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij [C] ;
      
      - documenten aangaande de leningen van [C] aan Nijvier Parij BV;
      	[D] is bestuurder van Nijvier Parij BV en heeft een controlerend belang in deze vennootschap. Nijvier Parij BV heeft vanaf 2006 verliezen geleden die door [C] zijn gefinancierd. De leningsovereenkomst verwijst naar de Duitse projecten waarop de verliezen zijn geleden. Een verantwoording van de geïnvesteerde gelden, onderbouwd met documenten, is nodig voor het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] aangezien deze vennootschap de verliezen van Nijvier Parij BV heeft gefinancierd zonder zekerheden;
      - informatie over het ontstaan en onderliggende documenten over een vordering van [C] op [D] van € 30.000.
      
    
    
      2.2
      Mr. Stekelenburg heeft namens [A] c.s. ervoor gepleit dat het lopende onderzoek met de nodige voortvarendheid wordt voortgezet en afgerond. Zij verzoeken derhalve de raadsheer-commissaris [D] een zo kort mogelijke termijn, waarbij zij één week passend achten, te gunnen om alsnog de gevraagde informatie aan te leveren.
      
    
    
      2.3
      Leuftink heeft gesteld dat hij en Van Eyck van Heslinga bij herhaling [D] hebben verzocht om informatie aan te leveren met betrekking tot [C] en de verhouding tussen [C] en de door de onderzoeker genoemde andere vennootschappen. Deze informatie is van belang voor Leuftink en Van Eyck van Heslinga om hun functies (van thans vereffenaar en beheerder van aandelen) in het belang van de vennootschap goed te kunnen vervullen. Leuftink pleit overigens voor een ruimere informatieplicht: niet alleen bescheiden dienen te worden overgelegd, maar [D] dient ook deugdelijk mondeling antwoord te geven op gestelde vragen.
      
    
    
      2.4
      Het verweer van [D] is, kort samengevat, drieledig:
      - [D] werkt, samen met Countus Accountants en Adviseurs, voldoende mee aan het onderzoek, geeft de onderzoeker uitgebreide inlichtingen en geeft de onderzoeker toegang tot stukken van [C] . [D] weigert de onderzoeker geen toegang. De onderzoeker vraagt om bescheiden die [D] niet heeft en ook niet hoeft te hebben, dan wel stukken die al ter inzage liggen bij Countus;
      - het verzoek van de onderzoeker is te algemeen geformuleerd en onvoldoende gemotiveerd; onduidelijk is welke stukken [D] zou moeten afdragen. De onderzoeker dient te vragen naar specifieke bescheiden. DE Köln valt buiten het onderzoek en mede daarom is onduidelijke welke stukken de onderzoeker verlangt. Verder stelt en onderbouwt de onderzoeker niet welk belang zij heeft bij de gevraagde stukken;
      - de verzochte stukken vallen buiten de reikwijdte van het onderzoek: het onderzoek heeft betrekking op [C] en niet op DE Köln GmbH, DU Suderwich GmbH en Nijvier Parij BV. De onderzoeker heeft geen recht op bescheiden van deze vennootschappen aangezien ze geen onderwerp van onderzoek zijn. 
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 2 augustus 2008 geoordeeld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] ,  onder meer ten aanzien van bepaalde leningen van [C] aan Nijvier Parij BV, de persoonlijke vennootschap van [D] . 
      
    
    
      2.6
      Artikel 2:351 lid 1 BW bepaalt, toegesneden op het onderhavige geval, dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [C] (waaronder ook notulen van vergaderingen, begrotingen, correspondentie en de geautomatiseerde of in de computer opgeslagen bestanden), waarvan zij de kennisneming tot een juiste vervulling van haar taak nodig acht en dat [D] , als (geschorst) bestuurder van [C] verplicht is desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Artikel 2:352 lid 1 BW bepaalt dat wanneer aan de onderzoeker wordt geweigerd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker de bevelen geeft die de omstandigheden nodig maken.
      
    
    
      2.7
      Bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in artikel 2:352 lid 1 BW geldt als uitgangspunt dat het aan de onderzoeker is overgelaten te bepalen welke informatie hij dienstig acht ten behoeve van zijn onderzoek en dat degenen die bij de vennootschap zijn betrokken, verplicht zijn hieraan hun medewerking te verlenen. Voor toewijzing van een verzoek op grond van artikel 2:352 lid 1 BW is niet vereist dat op voorhand vaststaat dat de gevraagde informatie relevant is; voldoende is dat de onderzoeker redelijkerwijs kan menen dat de verzochte informatie relevant kan zijn. De vraag of en, zo ja, in welke mate de verzochte informatie daadwerkelijk van belang is voor de beoordeling van het beleid een gang van zaken van [C] , kan bij de beoordeling van een verzoek op de voet van artikel 2:355 BW aan de orde komen.
      
    
    
      2.8
      Een grond om geen toegang te verlenen tot informatie die zich bij de vennootschap bevindt, kan zijn dat de onderzoeker zich daarmee buiten de grenzen van het gelaste onderzoek begeeft. Daarvan is sprake indien het voor de onderzoeker bij voorbaat duidelijk moet zijn dat de verzochte informatie in redelijkheid niet kan bijdragen tot zijn onderzoek (vgl. conclusie PG sub 3.11 vóór HR 20 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ7322 (KPNQwest)). 
      
    
    
      2.9
      De raadsheer-commissaris is van oordeel dat het informatieverzoek van de onderzoeker de grenzen van de onderzoeksopdracht niet te buiten gaat. De Ondernemingskamer heeft bij de bepaling van de reikwijdte van het bevolen onderzoek zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.10 van de beschikking van 2 augustus 2018, uitdrukkelijk overwogen dat de door [A] c.s. genoemde concrete vorderingen kunnen worden betrokken in het onderzoek, ook voor zover zij vóór 1 januari 2012 zijn ontstaan. Gelet hierop is het begrijpelijk dat de onderzoeker meent dat de verzochte informatie die betrekking heeft op de rechtsverhoudingen tussen [C] en genoemde vennootschappen en [D] in privé relevant kan zijn voor haar onderzoek. Deze informatie kan van belang zijn bij de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van [C] en de wijze waarop deze vennootschap is bestuurd. Dat dergelijke informatie en documenten niet bij [C] dan wel bij [D] aanwezig zouden zijn, acht de raadsheer-commissaris niet aannemelijk. Deze stelling is door [D] enkel onderbouwd met verwijzing naar de wettelijke bewaarplicht en het faillissement van Nijhof Groep die de jaarrekeningen 2012 en 2013 heeft opgesteld. 
      
    
    
      2.10
      Hetgeen [D] verder aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, staat evenmin aan toewijzing van het verzoek van de onderzoeker in de weg. Het verzoek is voldoende duidelijk omschreven. De door [D] uitgebreid beschreven onvrede over de gang van zaken na de beschikking van 8 augustus 2018 is niet van belang voor de beoordeling door de raadsheer-commissaris van het onderhavige op artikel 2:352 lid 1 BW gebaseerde verzoek.    
      
    
    
      2.11
      Nu de raadsheer-commissaris van oordeel is dat het verzochte bevel aanstonds kan worden verleend (artikel 279 lid 1 Rv) en in aanmerking genomen dat de verzoekschriftprocedure bij een verzoek op de voet van artikel 2:352 lid 1 BW niet verder van toepassing is dan past bij een dergelijk verzoek, is er geen reden om, zoals [D] heeft verzocht, een mondelinge behandeling te gelasten.
      
    
    
      2.12
      De raadsheer-commissaris concludeert dat [D] verplicht is aan de onderzoeker alle beschikbare informatie en (onderliggende) documenten te verschaffen betreffende:
      - de financiering door [C] van de aankoop van de grond door DE Köln GmbH en de Grundschuld, het project van DE Köln GmbH in Duitsland met de grond en de voorinschrijving door DU Suderwich GmbH; 
      - de projecten van Nijvier Parij BV in Duitsland, met name het project in Oberhausen, en de financiering van deze vennootschap door [C] ;
      - de vordering van [C] op [D] in privé.
      Het verzochte bevel zal daarom op de hiernavolgende wijze worden gegeven. De raadsheer-commissaris ziet bij gebreke van een daartoe strekkend verzoek van de onderzoeker nog geen aanleiding aan dit bevel een dwangsom te verbinden.
      
    
    
      2.13
      De raadsheer-commissaris hecht er aan op te merken dat [D] als (voormalig) bestuurder van [C] op grond van het bepaalde in artikel 2:351 lid 1 BW ook overigens verplicht is desgevraagd aan de onderzoeker alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. 
      
    
    
      2.14
      Het verzoek van [D] om afschriften van de communicatie tussen de Ondernemingskamer en de door haar benoemde functionarissen aan alle belanghebbenden te verstrekken zal niet worden toegewezen. Nog afgezien van de vraag of de raadsheer-commissaris bevoegd is te oordelen over een dergelijk verzoek, heeft [D] niet toegelicht op welke grond hij recht zou hebben op deze informatie. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      beveelt [D] om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [C] die informatie bevatten over de onderwerpen zoals omschreven onder 2.12 van deze beschikking, volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2018.