ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2306, Rechtbank Midden-Nederland, 20-02-2013, 792005 UC 12-776 sg/4068
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzen vordering  gebaseerd op overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten.. Ei.p. beroept zich op uitzondering in artikel 7:46i lid 5 BW (ontbindingsbevoegdheid overeenkomst vervalt wanneer met instemming van de wederpartij  met de nakoming...

RECHTBANK UTRECHT
    
    
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 792005 UC 12-776 sg/4068
    
    vonnis van 20 februari 2013
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      PrivateScan B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      verder ook te noemen PrivateScan,
      eisende partij,
      gemachtigde: Groothuis Ligtermoet & Nijhuis Gerechtsdeurwaarders & Incasso B.V. te Hengelo,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. H.S.K. Jap A Joe, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Privatescan heeft een vordering ingesteld.
      [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.
      Privatescan heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    
      -	Privatescan heeft bij factuur van 11 augustus 2011, genummerd 20111211, aan [gedaagde] een bedrag van € 1.054,-- in rekening gebracht ter zake van een Total Body Scan (Business Class) die op 13 augustus 2011 in een Duitse kliniek zou plaatsvinden.
      -	[gedaagde] heeft de factuur niet betaald.
    
    
    3.	Het geschil 
    
    3.1.	Privatescan vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.054,-- aan hoofdsom, € 178,50 ter zake van (noodzakelijk gemaakte) buitengerechtelijke kosten (inclusief BTW) en € 15,13 aan wettelijke rente (berekend tot 20 december 2011), in totaal derhalve € 1.247,63, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.054,-- vanaf 20 december 2012 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      3.2.	Privatescan legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft in opdracht van [gedaagde] een onderzoek (total bodyscan en aanvullend onderzoek) voor [gedaagde] geboekt in een kliniek in Duitsland. [gedaagde] heeft de opdracht telefonisch op 10 augustus 2011 verstrekt. In het telefoongesprek is reeds een aantal medische gegevens gevraagd en door [gedaagde] verstrekt. Privatescan heeft de afspraak op 10 augustus 2011 per brief en per e-mail bevestigd, waarbij diverse bijlagen en de toepasselijke algemene voorwaarden zijn meegestuurd. Het onderzoek zou plaatsvinden op 13 augustus 2011 omdat er haast bij was. [gedaagde] heeft op 10 augustus 2011 via haar e-mailadres de afspraak van 13 augustus bevestigd. Privatescan heeft de factuur op 11 augustus 2011 aan [gedaagde] gezonden.
      Op 12 augustus 2011 heeft [gedaagde] de afspraak telefonisch afgezegd vanwege ziekte. Zij deelde mede dat zij die middag een afspraak met haar huisarts had. [gedaagde] heeft in dat telefoongesprek toegezegd om een verklaring van haar huisarts over te leggen waaruit zou blijken dat zij het onderzoek wegens ziekte niet kon ondergaan, zodat de afspraak naar een andere datum verzet kon worden, maar zij heeft hier niet aan voldaan. In het telefoongesprek is [gedaagde] er op gewezen dat zij ingevolge de algemene voorwaarden de volledige kosten van het onderzoek ad € 1.054,-- zou moeten betalen indien zij geen bewijs van onvermogen zou overhandigen. Zou zij dit wel doen dan zouden € 250,-- extra kosten in rekening gebracht worden en de onderzoeken op een latere datum gepland worden. Privatescan heeft dit alles in een e-mailbericht van 12 augustus 2011 en per post aan [gedaagde] bevestigd. In dit bericht zijn [gedaagde] tevens rente en buitengerechtelijke kosten aangezegd voor het geval zij met betaling in gebreke zou blijven. Privatescan heeft niets meer van [gedaagde] vernomen. Pas op de brief van haar gemachtigde van 23 september 2011 heeft [gedaagde] gereageerd.
      [gedaagde] heeft, ondanks herhaalde aanmaningen en incassopogingen, de factuur voor het opgedragen onderzoek niet betaald.
      Privatescan stelt dat [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst en de toepasselijke voorwaarden € 1.054,-- verschuldigd is. Verder dient [gedaagde] de wettelijke rente over dat bedrag en buitengerechtelijke kosten te betalen, nu zij in verzuim is geraakt en Privatescan de vordering uit handen heeft moeten geven. 
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert verweer. Kort samengevat betwist zij dat zij een overeenkomst met Privatescan is aangegaan. Een opdrachtbevestiging heeft zij niet ontvangen en zij heeft geen medische gegevens aan Privatescan verstrekt. Zij voert aan dat zij geen factuur heeft ontvangen en stelt dat zij ook niet telefonisch een afspraak met Privatescan heeft afgezegd.
      De e-mail en brief van Privatescan van 12 augustus 2011 heeft zij niet ontvangen. Zij heeft ook geen bevestigingse-mail gestuurd.
      Voor zover sprake zou zijn van een overeenkomst tussen partijen, gaat het om een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten als bedoeld in artikel 7:46i BW, aldus [gedaagde]. Privatescan is de uit genoemd artikel in samenhang met artikel 7:46c BW voorvloeiende informatieverplichting niet nagekomen. Daarom had [gedaagde] ingevolge artikel 7:46d lid 1 BW de mogelijkheid om de overeenkomst gedurende drie maanden te ontbinden. Nadat zij door middel van de brief van 23 september 2011 voor het eerst met de vordering van Privatescan werd geconfronteerd heeft zij op 26 september 2011 gereageerd. Deze brief dient te worden aangemerkt als een beroep op ontbinding van de overeenkomst. Dit beroep is ingevolge artikel 7:46d lid 1 BW tijdig gedaan. [gedaagde] voert tevens verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    3.4.	Op hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, zal, voor zover relevant, in de beoordeling nader worden ingegaan.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
    4.1.	Het geschil spitst zich toe op de vragen of de door Privatescan gestelde overeenkomst al dan niet door [gedaagde] is aangegaan en, zo ja, of daarbij de wettelijke bepalingen in acht zijn genomen.
    
    
      4.2.	[gedaagde] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij een overeenkomst met Privatescan heeft gesloten. Het is aan Privatescan om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat tussen haar en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen.  
      Privatescan heeft ter onderbouwing van haar stellingen dat partijen op 10 augustus 2011 zijn overeengekomen dat op 13 augustus 2011 om 9.30 uur medische onderzoeken zouden plaatsvinden een brief overgelegd van 10 augustus 2011, gericht aan het adres van [gedaagde], waarin de afspraak door Cindy Yousef van Privatescan  wordt bevestigd en een afspraakbevestiging, verzonden door cindy@privatescan.nl, gericht aan e-mailadres [e-mailadres] [gedaagde] heeft niet betwist dat dit e-mailadres van haar is, maar stelt dat zij beide berichten niet heeft ontvangen. Voorts heeft Privatescan een e-mailbericht in het geding gebracht dat op 10 augustus 2011 is verzonden vanaf het e-mailadres [e-mailadres], gericht aan [naam], waarin [gedaagde] de afspraak op 13 augustus 2011 om 9.30 uur bevestigt en aangeeft dat zij verdere informatie zoals een routebeschrijving per post verwacht. [gedaagde] stelt dat zij dit bericht niet verzonden heeft. Privatescan heeft daarnaast een kopie overgelegd van een formulier waarop, naar zij stelt, bij het maken van de afspraak een aantal specifieke gegevens van [gedaagde] zijn genoteerd, die [gedaagde] tijdens het telefoongesprek heeft verstrekt. [gedaagde] betwist dat zij deze gegevens heeft verstrekt. Ook de brief van 12 augustus 2011 en het e-mailbericht van dezelfde datum met betrekking tot de consequenties van de telefonische ziekmelding van die dag betwist [gedaagde] ontvangen te hebben. Van de brief van 23 augustus 2011 staat vast dat deze aangetekend is verzonden en dat [gedaagde] deze niet heeft afgehaald.
    
    
    4.3.	De kantonrechter oordeelt dat in het midden kan blijven of de gestelde overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Indien veronderstellenderwijs het bestaan van die overeenkomst wordt aangenomen, kan dit namelijk nog niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Privatescan. Daarvoor is het volgende redengevend. 
    
    4.3.1.	Uitgaande van de stelling van Privatescan dat de overeenkomst telefonisch tot stand is gekomen, is afdeling 9A van titel 1 van boek 7 BW van toepassing. Deze afdeling is van dwingend recht en dient tot bescherming van consumenten bij overeenkomsten die op afstand tot stand komen. De onderhavige overeenkomst valt onder artikel 7:46i BW met betrekking tot de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten. Daarop zijn de voorschriften van genoemde afdeling en titel van boek 7 BW over het tijdig verstrekken van informatie en over het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e BW van toepassing. De consument dient in ieder geval voldoende gelegenheid te hebben gehad om van de in die bepalingen genoemde gegevens kennis te nemen vóór het sluiten van de overeenkomst. Voorts heeft de consument recht op een bedenktijd van zeven werkdagen en op ontbinding zonder opgave van redenen binnen die bedenktijd. Indien niet voldaan is aan alle gestelde eisen, bedraagt de ontbindingstermijn drie maanden. [gedaagde] beroept zich uitdrukkelijk op deze beschermende wettelijke bepalingen.
    
    
      4.3.2.	Gezien het tijdsverloop tussen de gestelde datum waarop de afspraak tussen partijen zou zijn gemaakt – 10 augustus 2011 – en de datum waarop het onderzoek plaats had moeten vinden – 13 augustus 2011 – is van groot belang dat blijkt dat Privatescan voldaan heeft aan de voorschriften van afdeling 9A titel 1 van boek 7 BW. 
      Privatescan stelt dat zij, nadat [gedaagde] de afspraak had bevestigd, reeds tijd en ruimte had gereserveerd bij de kliniek in Duitsland waar het onderzoek zou plaatsvinden. [gedaagde] zou daarom niet meer bevoegd zijn de overeenkomst te ontbinden of zij zou, wanneer geoordeeld wordt dat zij wel een ontbindingsbevoegdheid had, binnen zeven dagen van deze bevoegdheid gebruik hebben moeten maken. De brief van [gedaagde] van 26 september 2011 zou dan niet tijdig (genoeg) verzonden zijn om ontbinding van de overeenkomst tot gevolg te hebben. 
      Privatescan beroept zich hiermee op de uitzondering die is vastgelegd in artikel 7:46i lid 5 sub a BW. Hierin wordt de ontbindingsbevoegdheid van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten uitgesloten wanneer met instemming van de wederpartij met de nakoming van de overeenkomst is begonnen voordat de in artikel 7:46d BW, eerste en derde volzin, bedoelde termijn is verstreken. Privatescan ziet hierbij over het hoofd dat zij wel gehouden is - ingevolge artikel 7:46c lid 1 sub f BW j ?  46i BW - om [gedaagde] vóór het sluiten van de overeenkomst over het verval van de ontbindingsmogelijkheid op deze grond te informeren. Volgens de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26861, nr. 3, ziet genoemde uitzondering op een begin van uitvoering vóór het einde van de bedenktijd van zeven werkdagen in de eerste en derde volzin van laatstgenoemd artikel. Dat wil zeggen de termijn van zeven werkdagen die de consument heeft om zonder opgave van redenen de overeenkomst te ontbinden. De Memorie van Toelichting vermeldt daar verder over: “Zo ligt het voor de hand om de consument die heeft toegestemd in verrichting van de dienst vóór het einde van de bedenktijd, de ontbindingsbevoegdheid binnen die bedenktijd te ontzeggen, mits uiteraard de consument daarover voordat de verrichting van de dienst begon, is geïnformeerd”. Dat betekent dat Privatescan [gedaagde] tevoren moest informeren dat zij in verband met de korte termijn waarop de afspraak werd gepland, afstand deed van haar recht om de overeenkomst binnen zeven werkdagen zonder opgave van redenen te ontbinden. Hieromtrent heeft Privatescan niets gesteld.
    
    
    
      4.4.	Naar het oordeel van de kantonrechter is Privatescan er in het licht van de uitdrukkelijke betwisting van [gedaagde] niet in geslaagd op voldoende gemotiveerde wijze te onderbouwen dat Privatescan heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen ten aanzien van het tijdig verstrekken van informatie over de bedenktijd met daaraan gekoppelde rechten tot beëindiging van de overeenkomst, dan wel het afzien van die rechten.
      De conclusie is dan ook dat Privatescan haar (specifieke en gedocumenteerde) stelplicht heeft verzaakt. De vordering zal daarom worden afgewezen zonder dat de kantonrechter eraan kan toekomen Privatescan overeenkomstig haar (algemene) bewijsaanbod toe te laten tot het leveren van bewijs.
    
    
    4.5.	Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat voor geval wel sprake zou zijn van het sluiten van een overeenkomst, deze volgens de eigen stellingen van Privatescan door [gedaagde] op 12 augustus 2011 zou zijn afgezegd. Dit zou een tijdige ontbinding van de overeenkomst betekenen, nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] heeft afgezien van de voor de overeenkomst geldende bedenktijd van zeven dagen.
    
    4.6.	Privatescan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Privatescan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.