ECLI:NL:GHDHA:2022:1519, Gerechtshof Den Haag, 19-07-2022, 200.300.125/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopig deskundigenbericht. Rechter onbevoegd wegens arbitrageclausule. Artikel 1074d Rv

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.300.125/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/607596 / HA RK 20-1181
    
    
    
      
        Beschikking van 19 juli 2022
      
    
    
    
      inzake:
    
    
    
      
        Verburg Audio B.V.,
      gevestigd in Hengelo,
      verzoekster in hoger beroep,
      nader te noemen: Verburg,
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Harman International Industries Incorporated,
    
      gevestigd in Stamford, Verenigde Staten,
      
        2. Harman Consumer Nederland B.V.,
      
      gevestigd in Rotterdam,
      verweersters in hoger beroep,
      hierna afzonderlijk te noemen: Harman Inc. en Harman NL
      en gezamenlijk: Harman c.s.,
      advocaat: mr. A.D. Josephus Jitta te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Verburg en Harman c.s. hebben in het verleden gewerkt aan de ontwikkeling van een audiosysteem voor keukens. Dat audiosysteem heeft niet goed gefunctioneerd. Verburg wil onderzoek laten doen naar de oorzaak daarvan en heeft om een voorlopig deskundigenbericht gevraagd. 
      
    
    
      1.2
      Het hof verklaart zich - net zoals de rechtbank - onbevoegd in de zaak tegen Harman Inc. In de overeenkomst tussen Verburg en Harman Inc. is gekozen voor ICC arbitrage en Verburg kan een deskundigenonderzoek vragen in een ICC arbitrage. Harman NL is geen partij bij de overeenkomst en het verzoek tegen haar wordt (onder meer) daarom afgewezen. 
      
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;
        
        
          de beschikking van de rechtbank van 7 juli 2021 (hierna: de beschikking);
        
        
          het beroepschrift van Verburg, met producties, bij het hof binnengekomen op 21 september 2021;
        
        
          het verweerschrift van Harman c.s., met producties. 
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 20 juni 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Verburg richtte zich in 2010 op de ontwikkeling en exploitatie van audiosystemen voor integratie in keukens en meubels.
      
    
    
      3.3
      Harman Inc. is een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van producten op het gebied van audio en infotainment.
      
    
    
      3.4
      Harman NL maakt deel uit van de Harman Groep en is onder meer verantwoordelijk voor de marketing en verkoop van producten van Harman in Nederland.
      
    
    
      3.5
      
        Verburg en Harman c.s. zijn in 2010 onderhandelingen aangegaan over de
        ontwikkeling en distributie van een audiosysteem dat kan worden geïntegreerd in keukens. Dat systeem is de ‘Maestro Kitchen 100’ (hierna: Maestro 100) genoemd.
      
      
    
    
      3.6
      Begin 2012 zijn de afspraken over de ontwikkeling en distributie van de Maestro 100 geformaliseerd in een schriftelijke overeenkomst, de zogenaamde Development and Distribution Agreement (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is op naam gesteld van, en ondertekend door enerzijds Verburg en anderzijds Harman Inc. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat Verburg the exterior design and appearance zou ontwikkelen en Harman Inc. all other aspects van de Maestro 100. Harman Inc. heeft gegarandeerd dat de Maestro 100 vrij is van gebreken in materials and workmanship voor een periode van 30 maanden vanaf de datum van levering. De overeenkomst werkte terug tot 1 april 2011 en had een looptijd van drie jaar. Als Verburg haar inkooptargets zou hebben gehaald zou de overeenkomst stilzwijgend worden verlengd met drie jaar. Op de overeenkomst is het recht van de staat New York van toepassing verklaard.
      
    
    
      3.7
      Artikel 11.3 van de overeenkomst bevat de volgende arbitrageclausule:
      
      
        
          Disputes
          .
        
        
          (a)	Any controversy or claim related to or arising out of this Agreement shall be
        
        
          settled by binding arbitration conducted under the arbitration rules of the International Chamber of Commerce where such arbitration will be held in Frankfurt, Germany. Judgment on the arbitrator's award may be entered and enforced in any court of competent jurisdiction. Neither party will be precluded from seeking provisional remedies in the courts including, but not limited to, temporary restraining orders and preliminary injunctions, to protect its rights and interests, but such relief will not be sought as a means to avoid or stay arbitration.
        
      
      
    
    
      3.8
      In de overeenkomst staat het volgende over kooporders van Verburg (waarbij met ‘Harman’ wordt bedoeld: Harman Inc.):
      
      
        
          Products Purchases between Harman and Verburg.
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Purchase Orders.
           Verburg will place all orders for the Products by issuing purchase orders to Harman that are delivered in the manner and contain those details and other information as described in this Section. All purchase orders and purchase/sale transactions involving the Products between Harman and Verburg will be governed by this Agreement. Such purchase orders will not contain any terms or conditions additional to or different from the terms and conditions in this Agreement. (…)
        
        
          Each purchase order will contain the following details, subject to the terms and conditions of this Agreement (…) in accordance with the terms set forth in 
          Exhibit A.
        
      
      
      
        En in Exhibit A staat onder meer:
      
      
      
        
          Products
        
        (…)
        
          Delivery Terms
          : Ex-works TIEL (KN Harman warehouse).
        
        
          (…)
        
        
          Purchase Order Recipient
          : Verburg will send all purchase orders to the following addressee: HarmanConsumer’s Amsterdam procurement contact as designated by Harman.
        
      
      
    
    
      3.9
      Verburg heeft een groot aantal klachten van klanten ontvangen over de Maestro 100. Zij heeft eind 2014 een kort geding aanhangig gemaakt tegen Harman c.s. bij de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat geleverde Maestro 100 exemplaren werden teruggenomen en gebreken werden hersteld. Deze vorderingen zijn afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter:
      - tussen Verburg en Harman NL geen contractuele verhouding bestaat, en 
      - nader onderzoek is vereist om te kunnen beoordelen of sprake is van (ontwerp)fouten van Harman Inc. dan wel (uitvoerings)fouten aan de zijde van Verburg en naar de rechtsgevolgen die het recht van de Staat van New York aan de resultaten van de feitenonderzoek verbindt. 
      
    
  
  
    
      4Verzoek en beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        Verburg heeft verzocht om een voorlopig deskundigenbericht (ex artikel 202 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, hierna ‘Rv.’). Aan dat verzoek heeft zij het volgende ten grondslag gelegd: 
        Harman Inc. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij was verantwoordelijk voor de technische ontwikkeling en productie van de Maestro 100 maar heeft gebrekkige producten geleverd aan Verburg. Mede hierdoor zijn de omzetprognoses van de overeenkomst niet gehaald en is de overeenkomst op 1 april 2014 geëindigd en niet stilzwijgend verlengd. Verburg heeft hierdoor schade geleden en begroot deze op meer dan € 20.000.000,-. 
        Harman NL staat ook in een contractuele verhouding tot Verburg omdat zij feitelijk betrokken is geweest bij de samenwerking en ook zij heeft wanprestatie gepleegd. In ieder geval heeft Harman NL onrechtmatig jegens Verburg gehandeld door op geen enkele wijze medewerking te verlenen aan een definitieve oplossing van de gebreken. Verburg heeft er recht op en belang bij dat door middel van een voorlopig deskundigenbericht wordt vastgesteld welke gebreken de geleverde producten hebben, wat de oorzaak van deze gebreken is en aan wie de gebreken (in technische zin) zijn toe te rekenen.
      
      
    
    
      4.2
      Harman c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard voor zover het verzoek is gericht tegen Harman Inc. en heeft het verzoek tegen Harman NL afgewezen. Daartoe is in de kern  overwogen dat in de overeenkomst tussen Verburg en Harman Inc. wordt voorzien in arbitrage buiten Nederland zodat de rechtbank zich op grond van artikel 1074d Rv. onbevoegd dient te verklaren. Ten aanzien van Harman NL is kort gezegd overwogen dat Verburg in redelijkheid niet tot het uitoefenen van haar bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht kan worden toegelaten.
      
    
  
  
    
      5Verzoek in hoger beroep en bezwaren tegen de beschikking
    
    
      5.1
      Verburg komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van het verzoek. Zij wil dat het hof alsnog het door haar verzochte voorlopig deskundigenbericht beveelt, met veroordeling van Harman c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      6Beoordeling door het hof
    
    
      6.1
      Verburg verzoekt in deze zaak om een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv. Het hof zal bij de beoordeling van het verzoek onderscheid maken tussen  Harman Inc. en Harman NL. 
      
      
        
          Het verzoek tegen Harman Inc.
        
      
      
    
    
      6.2
      Het hof stelt voorop dat Verburg en Harman Inc. een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten die voorziet in een arbitrageprocedure buiten Nederland (namelijk ICC arbitrage, zie het arbitragebeding onder 3.7). Harman Inc. heeft een beroep gedaan op dat beding. In de wet is bepaald dat de rechter zich in zo’n geval uitsluitend bevoegd verklaart indien de gevraagde beslissing (in dit geval: een voorlopig deskundigenbericht) niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (zie artikel 1074b in samenhang met artikel 1074d Rv.). Aan deze regeling ligt ten grondslag dat de beslissingen over onder meer voorlopige bewijsmaatregelen bij voorkeur zoveel mogelijk in handen liggen van het scheidsgerecht dat bevoegd is ten aanzien van de hoofdzaak. Een exacte invulling van het criterium is overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen (zie de wetsgeschiedenis: MvT, Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 10).
      
    
    
      6.3
      De vraag is dus of het mogelijk is voor Verburg om (tijdig) een voorlopig deskundigenbericht in een ICC arbitrage te verkrijgen. Als dat zo is, dan moet het hof zich onbevoegd verklaren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit inderdaad het geval is en licht dat hierna toe.
      
    
    
      6.4
      Volgens het ICC arbitragereglement is het niet alleen mogelijk dat onafhankelijke deskundigen worden benoemd, ook is daarin bepaald dat de arbitrageprocedure wordt gevoerd “in an expeditious and cost-effective manner” (vgl. artikel 22, 24 en 25 ICC arbitration rules). Verder is in dat arbitragereglement geen specifieke volgorde van behandeling van geschilpunten voorgeschreven. Het is dus mogelijk dat de benoeming van een of meer deskundigen plaatsvindt voorafgaand aan een inhoudelijk debat tussen partijen over andere geschilpunten (zoals, in dit geval, de vraag of de vordering naar het recht van de staat New York verjaard dan wel vervallen is). Het hof volgt Verburg dan ook niet in haar stelling dat in een ICC arbitrage een volledige inhoudelijke procedure moet worden doorlopen voordat een of meer deskundigen kunnen worden benoemd. De gevraagde beslissing - een deskundigenbericht voorafgaand aan de verdere inhoudelijke behandeling van het geschil - kan ook in een ICC arbitrage worden verkregen. 
      
    
    
      6.5
      Het voeren van één arbitrageprocedure heeft ook de voorkeur boven het voeren van een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 202 Rv. voor de Nederlandse rechter en vervolgens het (eventueel) voeren van een ICC arbitrage ten overstaan van een scheidsgerecht. Voorlopige bewijsmaatregelen dienen immers bij voorkeur zoveel mogelijk in handen te liggen van het scheidsgerecht dat bevoegd is ten aanzien van de hoofdzaak.
      
    
    
      6.6
      Ook neemt het hof in aanmerking dat Verburg en Harman Inc. blijkens de tekst van de arbitrageclausule voor ogen heeft gestaan dat hun conflicten zoveel mogelijk volgens ICC arbitrage worden beslecht; alleen ‘provisional remedies’ zijn van de clausule uitgezonderd (zie onder 3.7). Een voorlopig deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof geen provisional remedy. Verburg heeft dat overigens ook niet gesteld.
      
    
    
      6.7
      Tot slot is van belang dat een deskundigenbenoeming in een ICC arbitrage ook tijdig kan worden verkregen, temeer nu het begrip ‘tijdig’ moet worden bezien tegen de achtergrond dat het geschil tussen partijen al vele jaren bestaat - in ieder geval sinds eind 2014, toen Verburg een kort geding tegen Harman c.s. aanhangig maakte. 
      
    
    
      6.8
      Verburg heeft er op gewezen dat een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv. niet vergelijkbaar is met een deskundigenbericht volgens het ICC arbitragereglement, onder meer omdat niet voorafgaand aan de arbitrageprocedure een (voorlopig) deskundigenbericht kan worden verkregen op grond waarvan de kansen en risico’s van een eventuele procedure kunnen worden ingeschat. Het hof merkt hierover op dat het er niet om gaat of het ICC arbitragereglement voorziet in een regeling die exact gelijk is aan de regeling van artikel 202 Rv. Het gaat erom of de gevraagde beslissing - een deskundigenbericht dat wordt uitgebracht voorafgaand aan eventueel verder inhoudelijk debat tussen partijen - ook via ICC arbitrage kan worden verkregen en dat is het geval. 
      
    
    
      6.9
      Verburg heeft er ook op gewezen dat in een ICC arbitrage eerst arbiters moeten worden benoemd en dat ten overstaan van die arbiters discussie mogelijk is over andere geschilpunten. Dat is juist, maar dat is evenzeer het geval in een verzoekschriftprocedure ex artikel 202 Rv. Ook dan wordt de zaak eerst aan een of meer rechters toegewezen, alleen vindt die toewijzing zonder inspraak en buiten het zicht van partijen plaats. Verder kan ook in de verzoekschriftprocedure discussie plaatsvinden over inhoudelijke geschilpunten van partijen, in het kader van een beroep op strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid of een ander zwaarwichtig bezwaar. Ook in de onderhavige verzoekschriftprocedure hebben partijen inhoudelijk gedebatteerd over onder meer de vraag of een eventuele vordering van Verburg is verjaard of vervallen. 
      
    
    
      6.10
      Op grond van al het voorgaande zal het hof zich, net zoals de rechtbank, onbevoegd verklaren voor zover het verzoek gericht is tegen Harman Inc.
      
      
        
          Het verzoek tegen Harman NL
        
      
      
    
    
      6.11
      Verburg legt aan het verzoek tegen Harman NL ten grondslag dat zij ook met haar een contractuele relatie had en dat Harman NL (kort gezegd) wanprestatie heeft gepleegd. Verburg voert daartoe aan dat zij in 2010, nog voordat zij de schriftelijke overeenkomst met Harman Inc. sloot, een contractuele samenwerking met Harman NL is aangegaan, dat zij alleen maar contact had met Harman NL, dat de bestellingen van de Maestro 100 in het kader van die samenwerking en vóór het sluiten van de overeenkomst zijn geplaatst en dat de overeenkomst met Harman Inc. daar niet op van toepassing is. Harman c.s. heeft dit alles bestreden.
      
    
    
      6.12
      Het hof neemt in aanmerking dat de samenwerking die in 2010 ten aanzien van de productie en distributie van de Maestro 100 is gestart, in 2012 is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. In die overeenkomst zijn alleen Verburg en Harman Inc. als partij genoemd. Dat was, zoals Verburg zelf heeft gesteld (inleidend verzoekschrift onder 7), op uitdrukkelijk verzoek van Harman c.s. en Verburg heeft daarmee ingestemd. In de overeenkomst is ook uitdrukkelijk bepaald dat deze van toepassing is op alle bestellingen van de Maestro 100 van Verburg (“All purchase orders and purchase/sale transactions involving the Products between Harman and Verburg will be governed by this Agreement”, zie onder 3.8). De op de dag van inwerkingtreding van de overeenkomst (1 april 2011) reeds geplaatste (maar nog niet geleverde) bestellingen, zijn daarvan niet uitgezonderd. Bovendien is (in de bijlage bij de overeenkomst) bepaald dat Verburg orders moet indienen bij Harman NL (zie eveneens 3.8). Verder is van belang dat Harman Inc. in de overeenkomst garandeert dat de Maestro 100 vrij zal zijn van gebreken (zie onder 3.6). Verburg heeft uit dit alles redelijkerwijs moeten begrijpen dat alleen Harman Inc. haar contractuele wederpartij was voor alle leveranties en niet Harman NL. Dit geldt temeer omdat de overeenkomst wèl voorziet in een (uitvoerende) rol van Harman NL, maar Harman NL niet als partij bij de overeenkomst is genoemd. Dat Verburg bestellingen plaatste (en al had geplaatst) bij Harman NL en dat zij met Harman NL contact had, vloeit voort uit die uitvoerende rol en duidt dan ook niet op een separate (eerdere) mondelinge samenwerkingsovereenkomst tussen Verburg en Harman NL. Verburg heeft uit die feitelijke betrokkenheid van Harman NL dan ook niet kunnen afleiden dat Harman NL haar contractuele wederpartij was. Overigens merkt het hof nog op dat Harman c.s. gemotiveerd heeft betwist dat Verburg uitsluitend contact heeft gehad met Harman NL.
      
    
    
      6.13
      Uit het voorgaande volgt dat ook de stellingen van Verburg dat Harman NL naast of in plaats van Harman Inc. partij is geworden bij de overeenkomst, moeten worden verworpen. Daarbij komt dat ook als het hof er bij wijze van veronderstelling van uitgaat dat partijen met de overeenkomst hebben bedoeld dat (ook) Harman NL de wederpartij is van Verburg, dan alle bepalingen van de overeenkomst tussen Harman NL en Verburg gelden – en niet slechts de inhoudelijke bepalingen daarvan zoals Verburg (ongemotiveerd) betoogt. In dat geval geldt dus ook de arbitrageclausule en hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van Harman Inc. heeft overwogen. Het hof zou zich dan ook onbevoegd moeten verklaren in het verzoek tegen Harman NL. 
      
    
    
      6.14
      Verburg heeft verder gesteld dat Harman NL als feitelijk uitvoerder van de overeenkomst onrechtmatig jegens Verburg heeft gehandeld omdat zij klachten van afnemers niet goed heeft verholpen. Zoals hiervoor is overwogen, vonden de contacten tussen Verburg en Harman NL plaats in het kader van de overeenkomst die Verburg met Harman Inc. heeft gesloten. Indien de verplichtingen uit die overeenkomst niet zijn nagekomen dient Verburg haar wederpartij bij die overeenkomst - Harman Inc. - aan te spreken. Verburg heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Harman NL zelfstandig en los van de uitvoering van de overeenkomst, onrechtmatig jegens Verburg heeft gehandeld. 
      
    
    
      6.15
      Hierbij komt nog dat het gestelde onrechtmatig handelen van Harman NL, geen verband houdt met het verzochte deskundigenbericht. Dat deskundigenbericht heeft betrekking op onderzoek naar de (eventuele) technische gebreken van de Maestro 100. Zoals Verburg zelf heeft gesteld was Harman Inc. verantwoordelijk voor de technische ontwikkeling van de Maestro 100 (zie inleidend verzoekschrift onder 9). Verburg heeft ook niet betwist dat Harman Inc. de entiteit is geweest die de Maestro 100 daadwerkelijk heeft geproduceerd. Verburg heeft niet concreet gemaakt dat Harman NL ook bij die productie betrokken is geweest en daarom onrechtmatig jegens Verburg heeft gehandeld. 
      
    
    
      6.16
      Het verzoek is gelet op het voorgaande niet ter zake dienend voor zover dat tegen Harman NL is gericht. Als uit deskundigenonderzoek naar voren komt dat de Maestro 100 gebrekkig is geproduceerd, dan volgt uit hetgeen Verburg heeft gesteld, niet dat Harman NL daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. In ieder geval moet het verzoek worden afgewezen omdat Verburg, gelet op het voorgaande, in redelijkheid niet kan worden toegelaten tot het uitoefenen van haar bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken.
      
    
    
      6.17
      De conclusie is dat de (ongenummerde) grieven die Verburg tegen de beschikking naar voren heeft gebracht falen en dat de beschikking dient te worden bekrachtigd. Het hof zal Verburg als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof: 
      
      
      - bekrachtigt de beschikking van 7 juli 2021 van de rechtbank Rotterdam;
      - veroordeelt Verburg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de kant van Harman c.s. begroot op € 772,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat;
      - verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Honée, H.J.M. Burg en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.