ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2944, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2007, 2204/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Girale (loon)betalingen zijn na de faillietverklaring op de rekening van de schuldeisers bijgeschreven; curator kan het betaalde terugvorderen van de bank. Niet verrekenen met positief saldo op de rekening van de failliet. Bank kan faillissementen kennen uit de Staatscourant.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      Mr Richard Le Grand, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...] B.V., gevestigd te Den Haag,
      wonende en kantoorhoudende te Den Haag,
      APPELLANT,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap SNS Bank N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellant – de curator - is bij dagvaarding van 12 december 2005 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank te Utrecht onder rolnummer 186685/HA ZA 04-2411 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 21 september 2005.
    
    1.2. De curator heeft bij memorie twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
    
    1.3. Geïntimeerde – de bank - heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd als in die memorie verwoord.
    
    1.4. De curator heeft bij memorie gereageerd op de grieven van de bank, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.
    
    1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de in kopie overgelegde stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onder 1.2 en 1.3 genoemde memories.
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    De rechtbank heeft in het  beroepen vonnis in rechtsoverweging nummer 2 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    
      In het principaal en incidenteel appel
      4.1 De zaak betreft het volgende.
      Op 19 mei 2004 is [...] B.V. – hierna de failliet – failliet verklaard.
      Op 19 mei 2004 is de curator als zodanig benoemd.
      In het Rotterdams Dagblad van 22 mei 2004 en in de Staatscourant van 24 mei 2004 is het faillissement gepubliceerd.
      De failliet hield een rekening bij de bank.
      In de periode van 25 mei 2004 tot en met 3 augustus 2004 is een totaalbedrag van € 9.840,02 van de rekening van de failliet bij de bank afgeboekt.
    
    
    4.2. In dit geding vordert de curator de veroordeling van de bank tot betaling van een bedrag van € 9.840,02 en baseert deze vordering op de stelling dat de bank na 22 mei 2004 geen uitvoering meer mocht geven aan betalingsopdrachten van de failliet omdat de bank vanaf dat moment op de hoogte was of behoorde te zijn van het faillissement. Bovendien mocht, aldus de curator, de bank de onbevoegde betalingen niet verrekenen met het batig saldo, nu voor deze verrekeningen geen wettige basis aanwezig is.
    
    De rechtbank heeft de vordering van de curator – in het dictum – tot een bedrag van € 5.400,24 toegewezen en voor het overige afgewezen.
    
    
      In het principaal appel
      4.3. De eerste grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voorzover door de bank loonbetalingen zijn gedaan, deze betalingen een boedelschuld vormen en de boedel door deze betalingen geen schade heeft geleden omdat deze kosten anders ook voor rekening van de boedel waren gekomen.
    
    
    
      4.4. Deze grief treft doel.
      Immers, vaststaat dat de betalingen door de bank girale betalingen betreffen. Een girale betaling wordt pas voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. Voorts staat vast dat de ten processe bedoelde betalingen tussen 25 mei en 4 augustus 2004 van de rekening van de failliet bij de bank zijn afgeschreven en dus ook eerst na de faillietverklaring op de rekening van de schuldeisers van de failliet zijn bijgeschreven.
      Ingevolge artikel 23 Faillissementswet kan de curator het door de bank betaalde terugvorderen, nu de bank bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring – 19 mei 2004 - nog niet alle handelingen had verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar – de failliet – ter effectuering van de betaling aan de schuldeisers gehouden was te verrichten.
    
    
    4.5. Grief II betreft de discrepantie tussen rechtsoverweging 4.3 waarin wordt overwogen dat de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen en de afwijzing daarvan in het dictum van het vonnis.
    
    
      4.6. Ook deze grief is gegrond.
      Door een kennelijke omissie zijn de buitengerechtelijke incassokosten in het dictum niet toegewezen.
      Deze kosten zullen dan ook alsnog worden toegewezen.
    
    
    
      In het incidenteel appel
      4.7. De eerste grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op verrekening.
      In de toelichting op deze grief betoogt de bank dat zij een boedelvordering heeft in het faillissement en dat deze vordering verrekend kan worden met de gepretendeerde vordering van de zijde van de curator.
    
    
    
      4.8. Deze grief faalt.
      Artikel 53 lid 1 FW bepaalt: “Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.”
      Door de betalingen die de bank heeft uitgevoerd in opdracht van de failliet heeft de bank een vordering op de failliet gekregen.
      De schuld die de bank heeft ter zake van het positieve saldo op de rekening van de failliet is een schuld aan de boedel.
      Dat betekent dat nu de bank niet schuldenaar en schuldeiser van de failliet is, reeds hierom haar geen beroep op artikel 53 lid 1 FW toekomt.
    
    
    
      4.9. Grief II betreft het oordeel van de rechtbank dat de bank een vordering op de curator uit hoofde van onrechtmatige daad niet kan verrekenen met de vordering van de boedel op de bank.
      Het onrechtmatig handelen van de curator bestaat hieruit, aldus de bank, dat de curator de bank niet tijdig heeft geïnformeerd over het uitgesproken faillissement en op onzorgvuldige wijze de onderneming van de failliet heeft voortgezet.
    
    
    
      4.10. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen.
      De curator heeft het op 19 mei 2004 uitgesproken faillissement op 22 mei 2004 in het Rotterdams Dagblad en op 24 mei 2004 in de Staatscourant gepubliceerd. Met deze publicaties heeft de curator voldaan aan de hem bij artikel 14 lid 3 Fw opgelegde publicatieverplichting. Reeds hierom kan de curator niet worden verweten de bank niet tijdig te hebben geïnformeerd over het faillissement.
    
    
    Voor zover de bank heeft willen betogen dat de curator zelf de bank had moeten informeren over het faillissement wordt daaraan voorbijgegaan omdat de bank onvoldoende heeft aangedragen om te kunnen concluderen dat de curator gehouden was de bank van het faillissement op de hoogte te stellen.
    
    4.11. Dat de curator de onderneming op onzorgvuldige wijze heeft voortgezet, baseert de bank, naar het hof begrijpt, op de stelling dat de curator de onderneming heeft voortgezet zonder inzicht te hebben in de door de failliet aangehouden bankrekeningen (conclusie van dupliek, pag. 4 onder 11). Als de curator, aldus de bank, de onderneming direct had stilgelegd, had de bank kunnen zien dat er geen omzet meer werd gerealiseerd en had de bank kunnen ingrijpen (conclusie van dupliek pag. 4 onder 12).
    
    4.12. Zo de stelling van de bank al juist is dat de curator de onderneming op onzorgvuldige wijze heeft voortgezet, dan betekent dit nog geenszins dat de curator daardoor jegens de bank onrechtmatig heeft gehandeld, nu de curator op de bij de wet voorgeschreven wijze van het faillissement mededeling heeft gedaan en het aan de bank zelf te wijten is dat zij eerst op een laat tijdstip van dit faillissement op de hoogte is geraakt. Indien de bank, zoals van een financiële instelling verwacht mag worden, regelmatig de Staatscourant had geraadpleegd was zij tijdig met het faillissement bekend geraakt.
    
    4.13. Met grief III komt de bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat door de bewuste betalingen door de bank, er geen sprake is van voldoening aan de failliet maar van voldoening van derden ten behoeve van de failliet.
    
    
      4.14. Ook deze grief faalt.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten processe bedoelde betalingen niet kunnen gelden als voldoening van de failliet als bedoeld in artikel 52 Fw. Voor zover de bank betoogt dat de betalingen voortvloeien uit betalingsopdrachten die vóór de faillietverklaring door de [...] B.V. zijn verstrekt, faalt dit betoog op de gronden zoals overwogen naar aanleiding van grief I in het principaal appel.
      Deze betalingen zijn ook niet ten goede van de boedel gekomen: het batig saldo op de rekening van de failliet is door deze betalingen zo niet geheel verdwenen dan toch in elk geval verminderd.
    
    
    4.15. Grief IV betreft de verwerping van het verweer van de bank dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om de gevolgen van de onbekendheid van de bank met het faillissement voor rekening van de bank te laten komen.
    
    4.16. Uit het hiervoor naar aanleiding van grief II overwogene – onder 4.10 en 4.12 – volgt reeds dat ook deze grief faalt.
    
    4.17. Bespreking van grief V kan achterwege blijven nu deze naast de grieven I tot en met IV geen zelfstandige betekenis heeft.
    
    4.18. Grief VI die gericht is tegen de veroordeling van de bank in de proceskosten treft het lot van de grieven I tot en met IV: de rechtbank heeft terecht de bank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.19. Het bewijsaanbod van de bank wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen.
    
    
      5. Slotsom
      Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel slaagt en het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vordering van de curator zal alsnog geheel worden toegewezen. Het incidenteel appel moet worden verworpen. De bank dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties geheel te dragen.
    
    
    
      6. Beslissing
      Het hof:
    
    
    
      In het principaal appel
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt de bank om aan de curator te betalen een bedrag van € 9.840,02 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2004 tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 662,-;
    
    veroordeelt de bank in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van de curator tot aan dit arrest begroot op € 358,40 aan verschotten en € 904,- aan salaris en in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator tot aan dit arrest begroot op € 389,- aan verschotten en € 894,- aan salaris; 
    
    
      In het incidenteel appel
      verwerpt het beroep;
    
    
    veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de curator tot aan dit arrest begroot op € 447,-.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en M. Flipse en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 november 2007.