ECLI:NL:RBAMS:2019:7906, Rechtbank Amsterdam, 24-10-2019, C/13/673506 / KG ZA 19-1052 (zaak 1) en C/13/673505 / KG ZA 19-1051 (zaak 2)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname Marqt door Udea (Ekoplaza) kan doorgaan. 
      
      De voorzieningenrechter heeft vandaag in kort geding beslist dat een deel van de aandeelhouders in Marqt, waaronder de oprichters, hun aandelen in Marqt aan een derde (Udea/Ekoplaza) moet overdragen. Eerder dit jaar, in juni 2019, kwamen de aandeelhouders unaniem overeen dat een “Exit” zou moeten plaatsvinden, om de financiële positie van Marqt te verbeteren. Inmiddels ligt er een bieding van Udea (Ekoplaza), waarmee een aantal grote aandeelhouders (Triodos, SIV en eiser sub 3) akkoord wil gaan. De aandeelhouders/oprichters wilden echter meer tijd om een bieding van henzelf en een pas opgedoken derde alsnog een kans te geven. Volgens de rechter hebben zij die kans al gehad en biedt de eerdere overeenkomst voldoende juridische basis om de overdracht af te dwingen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/673506 / KG ZA 19-1052 (zaak 1)
      en C/13/673505 / KG ZA 19-1051 (zaak 2) CdK/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak (zaak 1) van
    
    
    1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        TRIODOS OGF LUXCO S.À.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg,
      advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
    
    2. de coöperatie
    
      
        COÖPERATIEVE SOCIAL IMPACT VENTURES NL FUND I U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 3]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      advocaat mr. M.H. de Boer te Amsterdam,
      eiseressen in conventie bij dagvaarding van 14 oktober 2019,
      gedaagden in reconventie,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      QBB INVEST B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MMB INVEST B.V.,
    3. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FOUNDERS MRQT,
      alle gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen in reconventie,
      gedaagden in conventie,
      advocaten mrs. A.F.J. A. Leijten, E.E.U. Vroom en O.J.W. Schotel te Amsterdam,
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAKINVEST IN MARQT B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. Schepel te Amsterdam,
      en in de zaak (zaak 2) van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        QBB INVEST B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MMB INVEST B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FOUNDERS MRQT,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen bij dagvaarding van 14 oktober 2019,
      advocaat mr. E.E.U. Vroom te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MARQT HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. M. Janssens te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Zaak 1 en zaak 2 zijn gelijktijdig behandeld. 
    
    
      1.1.
      Ter zitting van 17 oktober 2019 hebben eiseressen in conventie, hierna gezamenlijk [eiseressen] en afzonderlijk Triodos, SIV en [eiser sub 3] in zaak 1 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden in zaak 1, waarvan gedaagden in conventie 1 tot en met 3 hierna gezamenlijk worden aangeduid met QBB c.s. en gedaagde onder 4 met Bakinvest, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, QBB c.s. aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. QBB c.s. hebben vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiseressen] hebben de vordering in reconventie bestreden. QBB c.s. hebben in zaak 2 gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde in zaak 2, hierna Marqt Holding, of Marqt, heeft verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
      1.2.
      Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
      
      - aan de zijde van [eiseressen] : 
      
        
          [fondsmanager] , fondsmanager van Triodos Organic Growth Fund en [directeur 1] , directeur Triodos Investment;
        
          [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] (verbonden aan SIV), 
        mr. Evers en zijn kantoorgenoten mrs. J. de Rooij en J.L.M. Wonders; 
        
          [bestuurder] (bestuurder [eiser sub 3] ), 
        mrs. M.H. de Boer en R.F. Abeln;  
      
      
      - aan de zijde van QBB c.s.:
      
        
          [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam 5] ( [naam 5] ), 
        mr. Vroom en zijn kantoorgenoten mrs. A.F.J.A. Leijten en O.J.W. Schotel; 
      
      
      - aan de zijde van Bakinvest:
      Mr. J.M. Schepel;
      
      - aan de zijde van Marqt Holding:
      
        [directeur 2] , directeur, mr. Janssens en haar kantoorgenote mr. B. van Hussen (Van Hussen).
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Marqt is een supermarktketen opgericht in 2005 met op dit moment 18 winkels en 750 werknemers (250 fte).  Oprichters zijn [naam 4] via zijn vennootschap QBB (gedaagde sub 1) en [naam 5] via haar vennootschap MMB (gedaagde sub 2 in zaak 1 in conventie). Tezamen met hun STAK Founders (gedaagde sub 3 in zaak 1 in conventie) worden zij hierna ook wel aangeduid met de Founders.
      
    
    
      2.2.
      
        De aandelen in Marqt Holding zijn verdeeld in cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. 
        De cumulatief preferente aandeelhouders zijn: Triodos (62,8%) en SIV (37,2%).
        De gewone aandelen in Marqt worden gehouden door: QBB (28,92%), MMB (6,75%), STAK Founders Marqt (5,53%), STAK Personeel Marqt (6,93%), Triodos (12,96%), SIV (7,48%) [eiser sub 3] (22,92%) en Bakinvest (8,51%). De 3760 aandelen van STAK Personeel worden vooralsnog gehouden door Marqt Holding. 1050 aandelen daarvan zijn nog niet gealloceerd.
      
      
    
    
      2.3.
      Marqt verkeert al gedurende jaren in een financieel moeilijke positie. Eind 2018 heeft zij daarom vier winkels aan een derde verkocht. 
      
    
    
      2.4.
      Op 28 februari 2019 heeft Rabobank een presentatie gehouden voor de Raad van Commissarissen, waarbij is aangekondigd dat het krediet wordt opgezegd. Dit brengt mee dat Marqt eind 2019 een bedrag van in totaal 5,27 miljoen euro dient te betalen aan Rabobank. Daarnaast eist Verlinvest met een brief van 28 maart 2019 een strak aflossingsschema tot 31 december 2019 voor terugbetaling van haar lening waarop nog € 1.523.000,- open staat. In verband met het voorgenomen verkooptraject van Marqt Holding zal Verlinvest haar maatregelen tot inning nog uitstellen.
      
    
    
      2.5.
      Tijdens een aandeelhouders overleg met advocaat/mediator Van Hussen, is op 20 mei 2019 besloten tot het starten van een verkoopproces van de aandelen in Marqt. ING treedt op als verkoopadviseur. 
      
    
    
      2.6.
      Op 24 juni 2019 hebben Triodos, SIV en [eiser sub 3] een overbruggingskrediet van 1,5 miljoen euro aan Marqt Holding verleend. Terugbetaling daarvan dient ingevolge artikel 5.1 van de daarvoor opgestelde Bridge Loan Agreement te geschieden op de Exit-datum of uiterlijk op 31 december 2019.  
      
    
    
      2.7.
      
        Op 26 juni 2019 is met alle aandeelhouders een nieuwe aandeelhouders overeenkomst gesloten (hierna: SHA 2019). 
        Artikel 10 van de SHA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        “10.	Exit
      
    
    
      10.1
      
        The Shareholders have unanimously resolved and agreed to work to a sale (directly or indirectly) to a bona fide third party, as further described in this clause 10 and whether in one transaction or a series or combination of transactions, of a part or all of the share capital in the Company and/or any of its subsidiaries, all or part of the assets and/or activities of the Company or any transaction having the same effect, which in any event results in the exit by all or part of the Shareholders (the 
        Exit
        ). For the avoidance of doubt: in case of an Exit consisting of a sale of part of the share capital, such share capital shall be sold pro rata by Investors, QBB, MMS, [eiser sub 3] , Employee STAK, Founders STAK and Bakinvest, pro rata their shareholdings on the Ordinary and the Preference Shares that they jointly hold.
      
      
    
    
      10.2
      
        Each Shareholder and the Company shall, and the Company shall procure that each Managing Director and each key employee shall, co-operate and provide such assistance and information and take such actions as may reasonably be requested by any of the Shareholders with a view to preparing an Exit (including co-operation with possible due diligence processes and management meetings in this respect), facilitating an Exit, and the smooth execution and completion of an Exit, as soon as reasonably practicable and preferably ultimately 31 December 2019.
      
      
    
    
      10.3
      
        An Exit can be forced  by  such  number  of  Ordinary  Shareholders  that  in  aggregate represent at least 50% of the voting rights attaching to all Ordinary Shares (een gewone meerderheid van de aandeelhouders) (the 
        Dragging Shareholders
        ). In this respect the Dragging Shareholders are entitled to oblige the other Shareholders (i) to sell all or a  pro rata part of their Shares together with all or the same pro rata part of the Shares held by the Dragging Shareholders against the same terms and conditions as the Dragging Shareholders or (ii) to approve a sale of all or part of the assets and/or activities of the Company to a third party, provided that such third party is not an Affilliate or otherwise connected with any Dragging Shareholder (the 
        Base  Drag
        ).
      
      
    
    
      10.4
      
        
          Notwithstanding clause 10.3, if the Company or the Shareholders (as the case may be) have not entered into a binding agreement by 1 October 2019 resulting in an Exit prior to 31 December  2019, each of [eiser sub 3] , SIV and Triodos (each a 
          Post 1 October Dragging Shareholder
          ) has the right to force an Exit (the 
          Post 1 October Drag
          ). If any of the Post 1 October Dragging Shareholders exercises the Post 1 October Drag, they are entitled to oblige the other Shareholders (i) to sell all or a pro rata part of their Shares together with all or the same pro rata part of the Shares held by the Post 1 October Dragging Shareholders against the same terms and conditions as the Post 1 October Dragging Shareholders or (ii) to approve a sale of all or part of the assets and/or activities of the Company to a third party, provided that such third party is not an Affilliate or otherwise connected with any Post 1 October Dragging Shareholder. The Dragging Shareholders may continue to exercise the Base Drag, which shall prevail over the Post 1 October Drag, provided that completion of the transaction under the exercised Base Drag completes no later than the contemplated completion of the Post 1 October Drag.”
        (…)
      
      
    
    
      10.7
      
        
          Without prejudice to clause 10.3 and clause 10.4, QBB and/or MBB, either alone or in concert with third parties, has the right to act as a potential buyer in the Exit (an
        
        
          Interested Shareholder
          ) provided that such Interested Shareholder acts in good faith
        
        
          and the participation of such Interested Shareholder is in time, which means at such
        
        
          time in the Exit process that it is not damaging in any way the position of the Company
        
        
          and/or its stakeholders including the other Shareholders in the Exit process and/or the
        
        
          process of the Exit with regard to any other potential buyers. (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      Aanvankelijk konden biedingen worden gedaan tot 16 juli 2019. Die termijn is telkens opgerekt, eerst naar 16 september, vervolgens naar 1 oktober en tenslotte naar 4 oktober 2019 om 9:00 uur. Vanaf 6 augustus 2019 is een Dataroom beschikbaar gesteld, waarin onder geheimhouding financiële gegevens van Marqt Holding ingezien konden worden. De biedingen zullen worden getoetst op de volgende elementen: de impact c.q. het in standhouden van het gedachtengoed van Marqt, de prijs, de deal certainty (onvoorwaardelijkheid van het bod) en zekerheid van financiering.
      
    
    
      2.9.
      Op 13 september 2019 heeft ING als verkoopadviseur een process-letter aan [naam 4] laten uitgaan, waarin wordt toegelicht wat inhoudelijk van een bieding op de aandelen verwacht wordt. 
      
    
    
      2.10.
      Op 16 september 2019 was alleen een onvoorwaardelijke bindende bieding van Bieder A ontvangen die gestand werd gedaan tot 4 oktober 2019. 
      
    
    
      2.11.
      Zowel Udea, een andere geïnteresseerde die winkels onder de naam Ekoplaza exploiteert, als de Founders onder aanvoering van [naam 4] hebben daarna nog een kans gekregen om mee te bieden. 
      
    
    
      2.12.
      Op 20 september 2019 heeft QBB c.s., samen met een groep investeerders en leveranciers, met gebruikmaking van artikel 10.7 van de SHA een non binding bieding gedaan ten behoeve van de uitkoop van de andere aandeelhouders.
      
    
    
      2.13.
      Op 23 september 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden en hebben Triodos en SIV gemeld dat zij de voorkeur hebben voor QBB c.s. boven Bieder A op voorwaarde dat de betalingen gecommitteerd zijn. Op 26 september 2019 heeft  ING een e-mailbericht aan [naam 4] gezonden, dat een fully binding en fully funded offer zondag 29 september 2019 voor 12:00 uur binnen moet zijn. 
      
    
    
      2.14.
      Udea heeft op 24 september 2019 laten weten ook te willen bieden. 
      
    
    
      2.15.
      Op 29 september 2019 wordt tijdig een bieding van Udea ontvangen, die wordt gesteund door [eiser sub 3] en de STAK Personeel. [directeur 2] heeft geholpen het bod te construeren. 
      
    
    
      2.16.
      Eveneens op 29 september 2019 weliswaar na 12:00 uur, zendt [naam 4] een update van de bieding van QBB c.s. met investeerders en leveranciers. Deze bieding is niet onvoorwaardelijk.
      
    
    
      2.17.
      Op 30 september 2019 worden de biedingen tijdens een aandeelhoudersvergadering besproken, [naam 4] is daarbij aanwezig. Besproken is dat Udea geen onafhankelijke partij is door betrokkenheid van [eiser sub 3] en [directeur 2] . Zij krijgen de mogelijkheid tot aanpassing, evenals QBB c.s.. De keuze wordt uitgesteld tot 4 oktober 2019.
    
    
      2.18.
      
        Udea heeft haar bieding op 3 oktober 2019 herhaald, met dien verstande dat [eiser sub 3] en de STAK Personeel niet langer aan haar verbonden zijn. De enige voorwaarde bij dit bod is goedkeuring door de ACM (Autoriteit Consument en Markt). Udea neemt eventuele risico’s van het ACM traject voor haar rekening en risico, zoals ook blijkt uit de voorgestelde koopovereenkomst. De bieding omvat verder het volgende.
        Udea verwacht binnen afzienbare tijd 3 miljoen euro te storten in het kapitaal van de nieuwe holding maatschappij waaronder Marqt gaat vallen. Alle aflossingen op de leningen worden tijdig gedaan en de betalingen voor de aankoop van de aandelen, zullen uiterlijk per 1 mei 2020 zijn gedaan. Udea geeft voor dit laatste een garantie af. Verkoop van een aantal winkels van Marqt zal na de overname plaatsvinden. Zij doet de bieding gestand tot 4 oktober 2019.
      
      
    
    
      2.19.
      Voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019 wordt een bieding door QBB c.s. gedaan, gesteund door Bieder D, een groothandel die op dat moment voor het eerst bij de andere aandeelhouders in beeld komt. Het bod betreft de uitkoop van de andere aandeelhouders door QBB c.s.. Bieder D stelt de voorwaarde dat zij gelegenheid krijgt een due diligence onderzoek in de boeken van Marqt te doen. Ook de verkoop van nog twee filialen aan Bieder C behoort bij de bieding. Bieder C verklaarde zich daartoe bij brief van 3 oktober 2019 bereid, op voorwaarde dat de betrokken huurcontracten kunnen worden overgenomen op voor Bieder C conveniërende voorwaarden. 
      
    
    
      2.20.
      
        [eiser sub 3] heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019 laten weten dat zij een Drag uitoefent op de bieding van Bieder Udea. Zij krijgt daarvoor de steun van Triodos, SIV en de STAK Personeel. Ook krijgt zij voor die keuze de steun van de directie van Marqt Holding. 
      
    
    
      2.21.
      Op 8 oktober 2019 is door [eiseressen] en namens de STAK Personeel en Marqt Holding de koopovereenkomst tot verkoop van alle aandelen aan Udea ondertekend. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in zaak 1. 
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseressen] vordert – samengevat – 
      1. een veroordeling tot verkoop door QBB c.s. en Bakinvest van al hun aandelen in Marqt Holding aan Udea Beheer, en primair,
      
        a. het vonnis in de plaats van de wilsverklaring van QBB c.s. en Bakinvest te stellen, en subsidiair,
        b. door een gebod de koopovereenkomst genoemd onder 2.21 te ondertekenen, op straffe van een dwangsom van € 200.000 per dag met een maximum van € 10.000.000,
      
      2. een veroordeling tot levering van de aandelen door QBB c.s. en Bakinvest overeenkomstig artikel 3.2 en 3.3 van de koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 200.000,- per dag met een maximum van € 10.000.000,-,
      3. een veroordeling alles te doen dat de notaris voor de levering van de aandelen noodzakelijk acht, op straffe van een dwangsom van € 200.000 per dag met een maximum van € 10.000.000,-,
      4. QBB c.s. en Bakinvest hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.2.
      QBB c.s. vordert – samengevat waarbij de voorzieningenrechter begrijpt dat het onder ii. gevorderde per abuis niet in het petitum, maar alleen in het lichaam van de conclusie onder randnummer 166 is opgenomen -
      
      i. een tijdelijk verbod om een beroep te doen op art. 10.3 en 10.4 SHA gedurende de periode waarin de dataroom is geopend en tot 2 weken erna, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- voor overtreding van dit verbod,
      
      een verbod om zich te beroepen op art. 10.3 SHA zolang zij gezamenlijk met haar medestanders onder de aandeelhouders minder dan 50% van de stemrechten in Marqt vertegenwoordigt, 
      
      
        [eiseressen] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      Partijen voeren over en weer verweer, waarop hierna voor zover nodig wordt ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in de zaak 2
    
    
      4.1.
      
        QBB c.s. vordert  samengevat – een veroordeling om binnen 24 uur 
        
          [naam 6] , [naam 7] en andere personen van Bieder D of hun adviseurs toe te laten tot de dataroom, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- voor de eerste overtreding en € 10.000,- per dag dat die voortduurt.
      
      
    
    
      4.2.
      Partijen voeren over en weer verweer, waarop hierna voor zover nodig wordt ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in beide zaken
    
      5.1.
      De beoordeling van deze zaken vindt plaats tegen de volgende achtergrond. Binnen de directie en RvC van Marqt bestond in 2018 en in het voorjaar van 2019 grote onenigheid. Verschillende leden van de directie zijn aan- en afgetreden en uiteindelijk is de gehele RvC in het voorjaar van 2019 afgetreden. De SHA 2019 moet worden gelezen tegen de achtergrond dat de Rabobank en Verlinvest de bij Marqt uitstaande bedragen per 31 december 2019 terugbetaald wilden krijgen. Op 24 juni 2019 hebben Triodos, SIV en [eiser sub 3] aan Marqt Holding 1,5 miljoen euro uitgeleend, die ook uiterlijk op 31 december 2019 dient te zijn terugbetaald. Een viertal winkels van Marqt was eind 2018 aan bieder C verkocht. De volledige opbrengst van deze verkopen wordt ontvangen in de loop van 2019 en de laatste tranche in Q1 van 2020. Een groot deel van de opgeëiste schulden kan vanuit die opbrengst worden afbetaald. ABN Amro is benaderd in mei 2019, maar was niet bereid als nieuwe bankier van Marqt te gaan fungeren. 
      
    
    
      5.2.
      
        [eiseressen] stelt dat [eiser sub 3] op basis van zowel artikel 10.3 als 10.4 van de SHA op rechtsgeldige wijze een beroep heeft gedaan op haar Drag-recht.
      
    
    
      5.3.
      Ter beoordeling is allereerst het verweer van QBB c.s. dat een Drag op basis van alleen artikel 10.3 van de SHA had moeten plaatsvinden, omdat dat artikel voorgaat – ‘prevails’ – op artikel 10.4. Als een Drag op basis van artikel 10.3 van de SHA op rechtsgeldigheid wordt bekeken, geldt dat [eiser sub 3] , Triodos en SIV de 50% grens niet halen gelet op het aantal stemrechten verbonden aan hun aandelen en gelet op het in beheer zijn bij Marqt van 3.760 aandelen, waarvan 1050 niet zijn gealloceerd. Daarnaast voert QBB c.s. aan dat [eiser sub 3] een Affiliate is in de zin van de artikelen 10.3 en 10.4, zodat zij niet gerechtigd was tot een Drag. 
      
      
        
          Uitleg artikel 10 van de SHA 2019
        
      
      
    
    
      5.4.
      Ter zitting is door [eiseressen] niet volgehouden dat de SHA 2019 moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, zodat daarvan hierna ook niet wordt uitgegaan. 
      
    
    
      5.5.
      In artikel 10.1 zijn de aandeelhouders unaniem overeengekomen, dat zij tot verkoop van alle of een deel van de aandelen of verkoop van bedrijfsonderdelen van Marqt willen komen. Dit moet in elk geval resulteren in de uitkoop van alle of een deel van de aandeelhouders, dit is de afgesproken Exit. Vanaf juni 2019 is met medewerking van Marqt en andere partijen, waaronder de door haar ingeschakelde verkoopadviseur ING, onderzocht welke partijen geïnteresseerd zouden zijn in overname van de aandelen. 
      
    
    
      5.6.
      In artikel 10.2 is naast de medewerking die van de aandeelhouders en Marqt wordt verwacht, bepaald dat de definitieve uitvoering van een Exit zo snel als redelijkerwijs mogelijk en bij voorkeur uiterlijk 31 december 2019 dient plaats te vinden. 
      
    
    
      5.7.
      Uit artikel 10.3 volgt dat tot verkoop van aandelen (of bedrijfsonderdelen) besluitende aandeelhouders die een meerderheid van minimaal 50% stemmen verbonden aan de gewone aandelen vertegenwoordigen, een verkoop door de overige aandeelhouders onder de zelfde voorwaarden, kunnen afdwingen door een drag-recht in te roepen, als die derde/koper geen Affiliate is of anderszins verbonden is aan een dragging-shareholder. Deze mogelijkheid is de Base Drag genoemd.
      
    
    
      5.8.
      Uit artikel 10.4 volgt dat bij uitblijven van een bindende overeenkomst vóór 1 oktober 2019 die resulteert in een Exit vóór 31 december 2019, de aandeelhouders [eiser sub 3] , SIV en/of Triodos een verkoop van aandelen of bedrijfsonderdelen kunnen afdwingen onder dezelfde voorwaarden als opgenomen in artikel 10.3 met betrekking tot de Base Drag. Deze mogelijkheid is de Post 1 October Drag genoemd. 
      
    
    
      5.9.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of een rechtsgeldige Drag heeft plaatsgevonden. Uit de letterlijke bewoordingen volgt dat artikel 10.3 voorrang heeft -  prevails - boven artikel 10.4. De situatie die daarin wordt geregeld, betreft echter het geval dat er een Base Drag naast een Post 1 October Drag door een andere partij wordt ingeroepen. Dat is hier niet aan de orde. [eiser sub 3] heeft op 4 oktober 2019 een Drag uitgeoefend. Daarbij is volgens de notulen van de vergadering niet genoemd op basis van welk artikellid dit was. [eiseressen] stelt zich nu op het standpunt dat op basis van beide artikelen een Drag is uitoefend. Van een gelijktijdige Base Drag én Post 1 October Drag kan in dit geval echter geen sprake zijn omdat deze wordt ingeroepen door dezelfde partij. Nu [eiser sub 3] na 1 oktober 2019 de Drag heeft ingeroepen, moet die als een Post 1 October Drag op basis van artikel 10.4 SHA worden gezien. QBB c.s. wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat eerst beoordeeld moet worden of [eiser sub 3] ingevolge artikel 10.3 een rechtsgeldige Drag heeft ingeroepen. Dit maakt dat de argumenten die QBB c.s. ontleent aan het al of niet bestaan van een 50% meerderheid van gewone aandeelhouders die voor toepassing van artikel 10.3 nodig is, niet verder behoeven te worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.10.
      De conclusie van deze overwegingen is dat [eiser sub 3] op basis van artikel 10.4 in beginsel een Post 1 October Drag rechtsgeldig heeft ingeroepen. 
      
      
        
          Is [eiser sub 3] een Affiliate als bedoeld in artikel 10.4?
        
      
      
    
    
      5.11.
      De stelling van QBB c.s. dat [eiser sub 3] een Affiliate is bij de derde partij, Udea, waarmee zij een overeenkomst tot stand wenst te brengen - hetgeen het volgens artikel 10.4 onmogelijk maakt om van het Drag-recht gebruik te maken -, baseert zij op: 
      - de plotselinge ommekeer in de houding van [eiser sub 3] , Triodos en SIV op of rond 28 september 2019, 
      - het aanvankelijke plan van [eiser sub 3] en [directeur 2] om aandeelhouder te worden van de nieuwe holding waarin Udea het Marqt-concern wil onderbrengen en 
      - het inroepen van de Drag op 4 oktober 2019, terwijl [naam 4] en [naam 5] juist doende waren om over de gezamenlijke bieding van QBB c.s. met bieder D, nader met bieder D telefonisch te overleggen. 
      
    
    
      5.12.
      
        [bestuurder] ( [eiser sub 3] ) erkent dat er aanvankelijk een plan is geweest om deel te nemen in de toekomstige onderneming waarin Udea Marqt wilde onderbrengen. Dat gold ook voor [directeur 2] , in een andere vorm, namelijk via de STAK Personeel. Toen bleek dat [eiser sub 3] dan het Drag-recht niet kon uitoefenen, heeft zij die deelneming laten varen. Ondanks de jarenlange steun aan Marqt vanuit ideologische overtuiging wil zij thans dat de Exit doorgang krijgt, daarom heeft zij haar Drag-recht op 4 oktober 2019 uitgeoefend. [directeur 2] heeft toegelicht dat na de zeer intensieve periode die hij in verband met het ondersteunen van de Exit heeft doorgemaakt, hij inmiddels in de toekomst geen bemoeienis meer met het voortgezette bedrijf zou willen hebben.
      
    
    
      5.13.
      Naar de stand van zaken op 4 oktober 2019 die uitgangspunt is voor de overeenkomst die [eiser sub 3] , Triodos, SIV en de STAK Personeel op 8 oktober 2019 hebben ondertekend, moet ervan uit worden gegaan dat noch [eiser sub 3] noch [directeur 2] als investeerder betrokken zullen zijn bij de toekomstige onderneming waarin Udea Marqt zal onderbrengen. Duidelijk is dat de Bieding van Udea op zeer korte termijn tot stand is gekomen en aannemelijk is dat dit gepaard is gegaan met het onderzoeken van vele mogelijkheden in korte tijd. Gelet op de schriftelijke Bieding gedateerd 3 oktober 2019, die is gewijzigd ten opzichte van die van 29 september 2019 en de verklaringen van [bestuurder] van [eiser sub 3] en [directeur 2] is onvoldoende aannemelijk geworden dat een belemmering voor een Affiliate zoals opgenomen in artikel 10.4 zich thans nog voordoet.
      
    
    
      5.14.
      
        QBB c.s. heeft nog aangevoerd dat de deadline van Udea van 4 oktober 2019 niet hard was en dat er dus geen noodzaak was om op 4 oktober 2019 een keuze tussen de bieders te maken. Gelet op de inhoud van de SHA heeft er nooit twijfel over bestaan dat een Drag kon worden ingeroepen vanaf 1 oktober 2019. Dat van dit recht gebruik is gemaakt door een van de Post 1 October Drag-Shareholders kan voor QBB c.s. niet als een verrassing zijn gekomen. Als het klopt dat de Drag is ingeroepen, terwijl QBB c.s. nog doende was – en de gelegenheid had gekregen – om haar bieding samen met bieder D aan te scherpen, is dat geen charmante gang van zaken. Dat sluit echter de mogelijkheid om van het Drag-recht gebruik te maken niet uit. Dit impliceert dat de andere Shareholders die de bieding van Udea vooralsnog niet steunden, namelijk QBB c.s. en Bakinvest, gedwongen kunnen worden om al hun aandelen – er is geen sprake van een pro rata aandelenverkoop – aan Udea te verkopen. Duidelijk is dat QBB c.s. en Bakinvest daartoe niet vrijwillig over zullen gaan.
        
          Positie Bakinvest
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        Bakinvest heeft vanaf het begin Marqt Holding gesteund, door aandelen aan te kopen en het verstrekken een achtergestelde lening. Bakinvest maakt een 
        financiële afweging en is ook begaan met de Marqt-formule. In dit geval ziet het er niet naar uit dat de gewone aandelen veel zullen opleveren en dus kiest Bakinvest met name voor wat goed is voor Marqt. De gevolgde procedure gaf QBB c.s. en Bieder D, volgens Bakinvest, een te korte tijd om hun bod definitief te maken. 
        Bakinvest meent daarom dat de Founders van Marqt die kans alsnog moeten krijgen. Bij haar bestaat de indruk dat de bieding van Udea er doorheen is gedrukt via een eenzijdig opgelegde deadline. Er zou geen gelijk speelveld zijn geweest voor alle bieders en tot nu onvoldoende keuzemogelijkheid voor de aandeelhouders. Als alle biedingen voldoende kans hebben gehad om in een definitief stadium te komen, kunnen aandeelhouders tot een gefundeerde keuze komen en hoeft het niet te komen tot een Drag, aldus Bakinvest. Bakinvest steunt dan ook het verweer van QBB c.s. en haar verdere stellingen in deze procedure. 
      
      
    
    
      5.16.
      De positie van Bakinvest wordt mee beoordeeld met het hierna volgende oordeel met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid. 
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid en toegang tot de Dataroom
        
      
      
    
    
      5.17.
      QBB c.s. voert aan dat in verband met de redelijkheid en billijkheid aan haar de kans moet worden gegeven om alsnog de bieding van haar en Bieder D definitief te maken, de voorzieningenrechter begrijpt dit als een beroep op artikel 6:248 lid 1 BW. Daarvoor dient volgens QBB c.s. het spoedeisend belang van [eiseressen] bij voortgang van het verkoopproces aan Udea afgewogen te worden tegen het belang van QBB c.s. om haar bieding verder toe te lichten en te onderbouwen, waarna een ordentelijke besluitvorming kan plaatsvinden. Zij heeft dat als volgt toegelicht. Bij Marqt is op dit moment de financiële nood niet hoog. De aflossingen aan Rabobank en Verlinvest zijn deels al gedaan en worden verder gedaan door de opbrengst van verkoop van winkels aan Bieder C. Ook aan de aflossingsverplichting van het overbruggingskrediet zal uiterlijk op 31 december 2019 worden voldaan, bij welke bieding dan ook. Bij een vergelijk tussen de biedingen van Udea en QBB c.s. met Bieder D valt op dat het bod van QBB c.s. met Bieder D een – veel – grotere waarde voor de aandeelhouders vertegenwoordigt dan de Bieding van Udea. Verder stelt QBB c.s. in dit verband dat Udea geen financieel zekere partij is en de overname zal betalen uit verkoop van de eigen assets van Marqt. Volgens de bieding zullen er na sanering minder winkels resteren, waardoor in de visie van QBB c.s. personeel en – kleine – leveranciers in de kou komen te staan. Daarnaast wordt de overname pas voltooid in mei 2020 en is die ook nog afhankelijk van toestemming van de ACM. Verkoop aan Udea duidt in de optiek van QBB c.s. c.s. dan ook niet op een duurzame strategie. Voor het verder onderbouwen en toelichten van het bod van QBB c.s. met Bieder D is daartegenover maar een korte termijn nodig door het verrichten van een due dilligence onderzoek, waarvoor de dataroom opengesteld moet worden. Er is nog tijd tot de deadline van 31 december 2019 en daarom is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid als QBB c.s. niet de mogelijkheid krijgt om haar bieding definitief te maken. Aldus QBB c.s.
      
    
    
      5.18.
      
        [eiseressen] en Marqt Holding stellen daar tegenover dat de Post 1 October Drag gerespecteerd moet worden, omdat die rechtsgeldig is uitgeoefend. Zij hebben dat als volgt toegelicht. Het gaat niet aan om een vergelijking van de biedingen van Udea en die van QBB c.s. samen met Bieder D nu nog eens over te doen, dat is niet aan de rechter. Bij de keuze tussen de verschillende biedingen zijn de in aanmerking te nemen elementen besproken. De biedingen van Bieder A en Udea werden tot 4 oktober 2019 gestand gedaan. De aandeelhouders en Marqt konden zich niet veroorloven om een bieding te laten verlopen. Er is geen sprake van dat Udea de financiële middelen niet heeft. Het merk Marqt zal na overname door Udea blijven bestaan. Er zullen winkels van Marqt gesloten worden, maar ook winkels van EkoPlaza omgebouwd worden naar winkels van Marqt. Er zijn synergievoordelen. Het was aan QBB c.s. volstrekt helder dat de bieding op 4 oktober 2019 om 9.00 uur door de aandeelhoudersvergadering ontvangen moest zijn. Ook was het volstrekt helder dat de bieding op dat moment een onvoorwaardelijk en gecommitteerd bod (fully funded en binding offer) moest inhouden. QBB c.s., zeker in de persoon van [naam 4] , is voortdurend ingelicht en op de hoogte geweest van alle ontwikkelingen in het biedingsproces om tot een Exit te komen. De bieding van QBB c.s. met Bieder D van 4 oktober 2019 was niet onvoorwaardelijk en niet gecommitteerd. Aldus nog steeds [eiseressen]
      
    
    
      5.19.
      Voorop staat dat de inhoudelijke afweging van de verschillende biedingen niet aan de rechter is, zoals [eiseressen] en Marqt Holding terecht hebben gesteld. Of QBB c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog een kans tot het doen van een definitief bod moeten krijgen, wordt naar de volgende omstandigheden beoordeeld.
      
    
    
      5.20.
      
        Het verkoopproces is begeleid door ING die daarvoor is aangezocht door Marqt Holding. Marqt Holding heeft het proces ondersteund. Uit alle overgelegde 
        e-mails en verslagen van vergaderingen blijkt een transparante gang van zaken en een adequate ondersteuning door Marqt Holding. Ter zitting is nog toegelicht dat elke woensdag een (telefonische) bespreking plaatsvond van het Dealteam waarvan ook [naam 4] deel uitmaakte. Ook tussendoor werd ieder op de hoogte gehouden. Op deze wijze is QBB c.s. op de hoogte geweest van het hele biedingenproces en is zij zelfs beter geïnformeerd geweest dan andere potentiële bieders. QBB c.s. stelt met betrekking tot dit proces als belangrijkste probleem dat zij op 4 oktober 2019 is geconfronteerd met de (Post 1 October) Drag door [eiser sub 3] en na 4 oktober 2019 niet meer de kans heeft gehad om Bieder D een due diligence onderzoek te laten doen. Hiervoor in overweging 5.4 tot en met 5.10 is echter het oordeel toegelicht dat QBB c.s. vanaf 1 oktober 2019 rekening diende te houden met het uitoefenen van een Drag-recht. Tijdens de aandeelhouders vergaderingen van 23 en 30 september 2019 is het keuzeproces tussen de biedingen steeds uitgesteld, laatstelijk tot 4 oktober 2019, omdat Udea en QBB c.s. hun biedingen niet klaar hadden. QBB c.s. heeft zich moeten realiseren dat tijdens deze laatste aandeelhoudersvergadering de 
        cruciale datum van 1 oktober 2019 al was gepasseerd. Bekend was dat op 4 oktober 2019 de deadline van twee biedingen zou verlopen. Het moge zo zijn dat QBB c.s. overvallen werd doordat de Post 1 October Drag werd uitgeoefend, maar dat is na het hele proces dat is doorlopen geen omstandigheid waardoor QBB c.s. niet aan de Drag gehouden kan worden. Maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW kunnen onder deze omstandigheden niet meebrengen dat QBB c.s. nogmaals een biedingskans moet krijgen. Omgekeerd kan van [eiseressen] , STAK Personeel en Marqt Holding na dit hele proces, waarin steeds duidelijk was dat 1 oktober 2019 een uiterst belangrijke datum was, niet worden verwacht het biedproces nogmaals te verlengen met de mogelijke risico’s en onzekerheden van dien. 
      
      
    
    
      5.21.
      Voor zover de stelling van QBB c.s. aldus moet worden begrepen dat zij aanvoert dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar op dit moment aan artikel 10.4 SHA - de Post 1 October Drag - te houden (artikel 6:248 lid 2 BW), geldt het volgende. Deze vraag dient te worden beoordeeld door alle omstandigheden in aanmerking te nemen. De lat om tot de door QBB c.s. op dit punt bepleite conclusie te komen ligt hoog. Die Drag is, zoals hiervoor is geoordeeld, in lijn met artikel 10.4 van de SHA uitgeoefend. Een conclusie dat dit desalniettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan dus alleen worden gedragen door een uitzonderlijke en voor bieders ongelijke gang van zaken in het biedingsproces, of door een zo uitzonderlijk – negatief – resultaat van het biedingsproces in relatie tot andere mogelijke keuzes, dat QBB c.s. daaraan niet kan worden gehouden.
      
    
    
      5.22.
      De stelling dat het biedingsproces niet voor alle bieders gelijk is verlopen en dat daaruit zou moeten volgen dat QBB c.s. niet aan de uitkomst daarvan kan worden gehouden, is hiervoor onder 5.20 al verworpen. Nu komt het erop aan of bij de keuze voor Udea een zodanige onbalans bestaat, dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is tegenover QBB c.s.
      
    
    
      5.23.
      Op 4 oktober 2019 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter door een aantal aandeelhouders op verdedigbare gronden gekozen voor de bieding van Udea. Hoewel de bieding van QBB c.s. op een aantal punten gunstiger is dan die van Udea en de gunfactor aan QBB c.s. steeds hoog is geweest, zijn er ook nog steeds onzekerheden en voorwaarden aan het bod van QBB c.s. verbonden. Een van die onzekerheden zou kunnen worden opgeheven als Bieder D na een due diligence onderzoek aan boord blijft, maar dat is niet de enige onzekerheid, ook moet Bieder C nog twee winkels overnemen en daar is medewerking van de verhuurders voor nodig. Verder is de bieding van QBB c.s. beduidend minder uitgewerkt dan die van Udea. Gelet op de hiervoor onder 2.18 weergegeven kenmerken van de bieding van Udea en tegen deze achtergrond is het niet onnavolgbaar of anderszins apert onredelijk dat de keuze van [eiseressen] is gevallen op Udea. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het dan ook niet onaanvaardbaar dat QBB c.s. wordt gehouden aan de gevolgen van de Post 1 October Drag door [eiser sub 3] .
      
    
    
      5.24.
      De vorderingen in conventie van [eiseressen] tegen QBB c.s. en Bakinvest zullen dus worden toegewezen. 
      
    
    
      5.25.
      De dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd zoals blijkt uit het dictum. 
      
    
    
      5.26.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen in reconventie zaak 1, het spiegelbeeld van de vordering in conventie, worden afgewezen.
      
    
    
      5.27.
      Ook de vordering in zaak 2 ligt op grond van het hiervoor overwogene voor afwijzing gereed. Nu [eiser sub 3] tot het uitoefenen van de Drag is overgegaan en dit rechtsgeldig is geoordeeld, heeft QBB c.s. immers geen belang meer bij het (her)openen van de Dataroom. Weliswaar is niet aannemelijk geworden dat expliciet over het sluiten van de Dataroom op 4 oktober 2019 is gesproken, maar dat is voor de beoordeling van de vordering in zaak 2 niet van doorslaggevend belang. De door ING gemaakte planning, die weliswaar verschillende keren is bijgesteld omdat het verkoopproces stroever verliep dan aanvankelijk verwacht, is immers steeds gericht geweest op de acceptatie van een bieding voor of rond 1 oktober 2019, met een uiterlijke uitvoeringsdatum op 31 december 2019. QBB c.s. is op 2 oktober 2019, nadat zij voor het eerst had aangekondigd dat er nog een bieder D zou zijn, door [directeur 2] verwezen naar ING en tot spoed gemaand. QBB c.s. en in haar kielzog Bieder D hebben aldus in de gegeven omstandigheden tot 4 oktober 2019 voldoende gelegenheid gehad om de Dataroom te raadplegen. [eiseressen] hebben terecht aangevoerd dat heropening van de Dataroom na het uitoefenen van de Drag een gepasseerd station is. 
      
    
    
      5.28.
      
        Een en ander leidt tot de navolgende beslissing, waarbij QBB c.s. en 
        Bakinvest grotendeels in het ongelijk worden gesteld en daarom worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing in zaak 1 
    
      met nummer: C/13/673506 / KG ZA 19-1052 CdK/MB
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      
        gebiedt QBB c.s. en Bakinvest om al hun aandelen
        in Marqt Holding aan Udea Beheer te verkopen, overeenkomstig de door de andere
        aandeelhouders reeds ondertekende Koopovereenkomst, zoals overgelegd als 
        productie 5 van [eiseressen] ,
      
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek in de plaats treedt van de wilsverklaring van QBB c.s. en Bakinvest teneinde de onder 6.1 genoemde verkoop te effectueren,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt QBB c.s. en Bakinvest tot tijdige levering van de door hen gehouden aandelen in Marqt Holding, overeenkomstig artikel 3.2 en 3.3 van de Koopovereenkomst, 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt QBB c.s. en Bakinvest om alles te doen dat de notaris noodzakelijk acht om voornoemde verkoop te effectueren,
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat QBB c.s. en Bakinvest een dwangsom verbeuren van € 100.000,- per gedaagde voor iedere dag dat zij nalaten (volledig) aan het onder 6.3 en/of onder 6.4 bepaalde te voldoen, met een maximum per gedaagde van € 5.000.000,-; 
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt QBB c.s. en Bakinvest in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Triodos en SIV begroot op:
      
        –  €    99,01  aan explootkosten QBB c.s.,
        –  €    99,01  aan explootkosten Bakinvest,
        –  €    639,-   aan griffierecht en
        –  € 1.470,-   aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over
      
      deze kosten indien QBB c.s. en Bakinvest deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan,
      
    
    
      6.7.
      
        veroordeelt QBB c.s. en Bakinvest in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser sub 3] begroot op
        –	€ 639,- aan griffierecht en
        –	€ 1.470,-  aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien QBB c.s. en Bakinvest deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan,
      
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt QBB c.s. en Bakinvest in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.11.
      weigert de gevraagde voorziening,
      
    
    
      6.12.
      veroordeelt QBB c.s. in de proceskosten, vanwege de samenhang met het geding in conventie begroot op nihil,
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing in zaak 2
    met nummer: C/13/673506 / KG ZA 19-1052 (zaak 2) 
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorziening,
      
    
    
      7.2.
      
        veroordeelt QBB c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Marqt Holding begroot op
        	–	€ 639,- aan griffierecht en
        	–	€ 1.470,-  aan salaris advocaat, 
      
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt QBB c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2019.
      
      
    
  
  
    type: CMEdK
    coll: TF