ECLI:NL:GHSHE:2005:AT3376, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2005, R200400721
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onderwerp:
        Vervangende toestemming tot erkenning o.g.v. art.1:204 lid 3 BW
        Omgangsregeling o.g.v. art. 1:377F BW		
      
      
      In de onderhavige zaak verzoekt de man om vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige te verlenen. De vrouw heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij gedurende de periode dat zij met de man heeft samengewoond door hem is mishandeld, misbruikt en van haar vrijheid is beroofd. Hiervan zijn gedetailleerde processen-verbaal van aangifte overlegd. De man betwist de stellingen van de vrouwen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zeer globaal en niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Vanwege de gedetailleerdheid van de processen-verbaal in samenhang met andere feiten en omstandigheden concludeert het hof – evenals de rechtbank - dat de stellingen van de vrouw als niet onjuist moeten worden beoordeeld. 
      
      Bij de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning dient een afweging te worden gemaakt tussen het belang en de aanspraak van de vader op erkenning en de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Hierbij dient als uitgangspunt te worden genomen, dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de erkenner kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of de moeder geschaad zou worden als de toestemming zou worden vervangen. Het belang van de moeder is in artikel 1:204 lid 3 BW nader omschreven als belang bij een ongestoorde verhouding met het kind.  In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat het belang van de man achtergesteld dient te worden bij het belang van de vrouw. Daarnaast wordt de erkenning niet in het belang van het kind geacht, nu er een reëel risico aanwezig is dat het kind bij erkenning wordt belemmerd in de evenwichtige ontwikkeling tengevolge van de psychische onrust van de vrouw, die zijn weerslag zal hebben op het kind. 
      
      
        Naast vervangende toestemming verzoekt de man op basis van artikel 1:377f BW de vaststelling van een omgangsregeling met de minderjarige. Het kind is geboren nadat de relatie tussen partijen was verbroken. De vrouw voert in hoger beroep aan dat family life ontbreekt. Family life kan echter worden aangenomen indien de relatie van partijen, toen deze nog in stand was, op één lijn te stellen valt met een huwelijk. De vrouw voert aan dat gezien de bijzondere omstandigheden er geen sprake is geweest van een affectieve relatie die gelijk te stellen valt met een huwelijk. Het hof is echter van oordeel dat nu partijen met een onderbreking, waarna de man met toestemming van de vrouw weer bij haar is ingetrokken, gedurende circa anderhalf jaar met elkaar hebben samengewoond als man en vrouw en de vrouw tijdens de samenwoning zwanger is geraakt, dit voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van family life. Een beoordeling van de kwaliteit van de relatie tussen de man en de vrouw en de mate van affectiviteit tussen hen beiden is naar het oordeel van het hof niet aan de orde.
        Het belang van het kind verzet zich in deze zaak echter tegen het vaststellen van een omgangsregeling. Door de spanningen die ontstaan bij de vrouw, ontstaat het risico dat de evenwichtige ontwikkeling van het kind wordt belemmerd.

9 februari 2005
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200400721
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Naam appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appèl,
      geïntimeerde in incidenteel appèl,
      de man,
      procureur mr. J.E.  Benner,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Naam geintimeerde],
      wonende in het arrondissement Breda,
      geïntimeerde in principaal appèl,
      appellante in incidenteel appèl,
      de vrouw,
      procureur mr. N.J.W.M de Leeuw.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Breda van 21 juni 2004, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 6 juni 2004, heeft de man verzocht bij beschikking in appèl voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de voorvermelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door de man gedane verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige toe te wijzen en te bepalen dat hij gerechtigd is tot omgang met die minderjarige, kosten rechtens.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 1 oktober 2004, heeft de vrouw verzocht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de genoemde beschikking te bekrachtigen en de man in zijn appèl tegen genoemde beschikking niet ontvankelijk te verklaren, althans hem dat beroep te ontzeggen als ongegrond dan wel onbewezen, kosten rechtens. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 december 2004. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - raadsvrouwe mr. Buitenhuis namens de man, 
      - de vrouw, bijgestaan door haar raadsvrouwe mr. S.A.R.C.W. Munsters,
      - mevrouw M.A.H. Pijls namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad).
      De bijzonder curator mr. N.A. Boelhouwer is niet ter zitting verschenen.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg d.d.   25 mei 2004; 
      - de brief van de procureur van de vrouw ingekomen ter griffie op 19 november   2004, met bijlagen. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling.
    
    
      4.1. Partijen hebben gedurende circa twee jaar een relatie gehad. Zij hebben gedurende deze periode circa anderhalf jaar samengewoond van eind augustus 1999 tot medio december 2000). 
      Uit deze relatie is op 17 juni 2001 [voornamen en familienaam minderjarige dochter] (hierna: [naam dochter]) geboren, over wie de vrouw het ouderlijk gezag uitoefent. De relatie met de man is door de vrouw vóór de geboorte van [naam dochter], toen zij drie maanden zwanger was, beëindigd. Het staat vast dat de man de verwekker is van [naam dochter]. De vrouw weigert haar medewerking te verlenen aan erkenning van [naam dochter] door de man. De man heeft op 4 september 2003 de rechtbank te Leeuwarden verzocht om hem vervangende toestemming te verlenen ter zake van de erkenning van [naam dochter] en een omgangsregeling vast te stellen met [naam dochter]. Nadat de vrouw de exceptie van relatieve onbevoegdheid had opgeworpen is de zaak bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 31 december 2003 verwezen naar de rechtbank te Breda. 
    
    
    
      4.2. Bij de beschikking, waarvan beroep, heeft de rechtbank te Breda de verzoeken van de man afgewezen.
      De rechtbank achtte het voldoende aannemelijk dat bij het verlenen van de vervangende toestemming tot erkenning van het kind door de man de belangen van het kind dan wel de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zullen worden geschaad. 
      De rechtbank achtte voorts een omgangsregeling strijdig met het belang van de minderjarige, omdat de man het kind nog nooit heeft gezien en omdat het verzoek tot vervangende toestemming werd afgewezen. 
    
    
    4.3. De eerste drie grieven van de man betreffen de afwijzing van zijn verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [naam dochter]. 
    
    
      4.3.1. De eerste grief van de man, die erop neerkomt dat de rechtbank in r.o. 3.5. van de bestreden beschikking door hem niet ter terechtzitting gedane uitlatingen heeft weergegeven, treft geen doel aangezien het hof ervan moet uitgaan dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 mei 2004 - dat bestemd is om de essentiële feiten en juridische stellingen te noteren en dat zowel door de rechter als de griffier is ondertekend - de uitlatingen van de man juist weergeeft.
      Dat de man, zoals te doen gebruikelijk, niet eerder dan in het kader van het hoger beroep heeft kunnen kennis nemen van het uitgewerkte proces-verbaal kan de man niet baten. Bovendien heeft de man in het door hem ingestelde hoger beroep de gelegenheid dit punt recht te zetten, waarvan hij ook gebruik heeft gemaakt.
    
    
    
      4.3.2. De vrouw heeft in eerste aanleg onder meer en kort gezegd aangevoerd dat zij gedurende de periode dat zij met de man heeft samengewoond door hem lichamelijk en geestelijk is mishandeld, dat de man haar toen seksueel heeft misbruikt en dat zij door hem van haar vrijheid is beroofd, dat zij zich met behulp van derden aan de invloed van de man heeft kunnen ontrekken en verhuisd is naar een geheim adres, dat de man haar toch getraceerd heeft, haar bepraat heeft en weer bij haar is ingetrokken en zij zwanger is geraakt, waarna de situatie zich herhaald heeft (zie r.o. 3.3. van de bestreden beschikking). 
      De vrouw heeft in eerste aanleg een proces-verbaal van aangifte ter zake van vrijheidsbeneming/gijzeling overgelegd. De vrouw heeft tevens processen-verbaal van aangifte door haar vader overgelegd betreffende diefstal en vernieling uit resp. in haar woning door de man, betreffende bedreiging van haar vader door de man en betreffende openlijke geweldpleging door de man jegens haar vader, haar moeder en haarzelf. De man is ter zake van dit laatste feit, gepleegd op 1 juni 2002, op 1 mei 2003 onherroepelijk veroordeeld tot 1 maand voorwaardelijke gevangenisstraf door de politierechter in de rechtbank te Breda.
    
     
    
      De rechtbank heeft in r.o. 3.6. overwogen dat de man op de door de vrouw in het geding gebrachte stukken onvoldoende heeft gereageerd en voorts dat op basis van die stukken de verklaring van de vrouw ter terechtzitting de rechtbank niet onjuist voorkomt. 
      De man maakt in zijn tweede grief bezwaar tegen deze overweging. Volgens hem zijn de stellingen en de aantijgingen van de vrouw onjuist en hij bestrijdt deze in hoger beroep wederom. Hij beroept zich erop dat partijen voor een spermatest bij de dokter zijn geweest en dat het derhalve niet juist is dat de vrouw tengevolge van seksueel misbruik zwanger is geraakt. Ook stelt hij dat de vrouw buitenshuis heeft gewerkt, hetgeen niet duidt op vrijheidsberoving.
      Voorts meent de man dat hij onvoldoende is gehoord door de bijzonder curator en dat er geen sprake is geweest van een afweging van de belangen van alle betrokkenen door de rechtbank. De man beroept zich erop dat zowel [naam dochter] als hijzelf als verwekker er recht op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 
      In zijn derde grief stelt de man dat er geen reële risico's zijn dat [naam dochter] bij erkenning door de man zou worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling, dat zij in haar belangen zou worden geschaad dan wel dat de vrouw in haar belang bij een ongestoorde verhouding met [naam dochter] zou worden geschaad.
    
    
    
      4.3.3. Het hof oordeelt als volgt. 
      De processen-verbaal van aangifte en met name dat betreffende de vrijheidsbeneming  zijn uitermate gedetailleerd. De betwisting van de man daartegenover is ook in hoger beroep zeer globaal en niet dan wel onvoldoende onderbouwd. De door de man overgelegde productie, waaruit blijkt dat er bij de man een sperma-onderzoek is gedaan en dat partijen op 2 juni 2000 samen de uitslag hebben vernomen op het spreekuur van de huisarts, is enerzijds niet in strijd met hetgeen de vrouw heeft gesteld en vormt anderzijds geen onderbouwing voor de stelling van de man dat er geen sprake was van seksueel misbruik. Voldoende aannemelijk is dat de vrouw slechts eenmaal drie dagen buitenshuis heeft gewerkt in [plaatsnaam] en dat zij daarbij door de man werd begeleid, (zie het genoemde proces-verbaal van aangifte van vrijheidsberoving). 
      Dit een en ander gevoegd bij de hierboven vermelde strafrechtelijke veroordeling van de man, het feit dat de vrouw onder andere in een Blijf van mijn Lijf-huis heeft verbleven en nog steeds onder behandeling staat van een therapeut van GGZ Midden-Brabant wegens klachten die voortkomen uit een posttraumatische stress-stoornis, is voor het hof voldoende om te concluderen dat de bestreden overweging van de rechtbank, dat de stellingen van de vrouw niet onjuist voorkomen, moet worden onderschreven. 
      Overigens is de man in hoger beroep, ondanks het feit dat hij behoorlijk is opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen om zelf een en ander nader toe te lichten, dan wel op vragen van het hof te reageren.
    
    
    
      Bij de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning dient een afweging te worden gemaakt tussen het belang en de aanspraak van de vader op erkenning en de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Het belang van de erkenner bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder geschaad zou worden als de toestemming zou worden vervangen.
      De belangen van het kind en de moeder lopen in casu parallel, aangezien het kind altijd door de moeder is verzorgd; de bescherming van een ongestoorde verhouding van de moeder met het kind is in het belang van het kind.
      Het belang van de moeder is in artikel 1: 204 lid 3 BW nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind (HR 31 mei 2002, NJ 2002/470).
    
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient bij afweging van de belangen van de betrokkenen het belang van de man te worden achtergesteld bij het belang van de vrouw, terwijl voorts erkenning niet in het belang van het kind moet worden geoordeeld, nu er  een reëel risico aanwezig is dat [naam dochter] bij erkenning zal worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling tengevolge van de psychische onrust van de moeder die zijn weerslag op het kind zal hebben. De gebleken agressiviteit van de man ook nadat de relatie tussen partijen was verbroken (zie de strafrechtelijke veroordeling) in combinatie met de psychische toestand van de vrouw, die nog immer niet is hersteld, vormen daarvoor voldoende aanleiding.
    
    Voor zover de man erover klaagt dat hij onvoldoende is gehoord door de bijzonder curator verwijst het hof naar de brief van de door de rechtbank te Leeuwarden benoemde bijzonder curator mr. B. Delhaye van 17 oktober 2003, waaruit het tegendeel blijkt. Ook mr. Delhaye is van mening dat erkenning door de man niet in het belang is van [naam dochter] en de vrouw (zie de brief van 23 oktober 2003 aan de rechtbank te Leeuwarden). Uit het proces-verbaal van 25 mei 2004 blijkt dat de door de rechtbank te Breda benoemde bijzonder curator mr. N. A. Boelhouwer dezelfde mening is toegedaan.
    
    4.4. De vierde grief van de man betreft de afwijzing van het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel moet het verzoek van de man beoordeeld worden aan de hand van artikel 1:377 f BW.
    
    Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw bevestigd dat zij bedoeld heeft in de punten 21. en 22. van haar verweerschrift een incidentele grief op te werpen tegen de bestreden beschikking nu de rechtbank haar beroep op niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek wegens het ontbreken van family life niet heeft besproken en gehonoreerd. De advocaat van de man heeft ter zitting verklaard de incidentele grief als zodanig te hebben opgevat.
    
    
      4.4.1. Het incidentele beroep zal als meest verstrekkend het eerst worden besproken. De vrouw heeft gelijk waar zij stelt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het door haar in eerste aanleg opgeworpen verweer ter zake van het ontbreken van family life. 
      De grief van de vrouw kan evenwel niet tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep leiden op grond van het volgende.
      Vaststaat dat [naam dochter] is geboren circa 6 maanden nadat de relatie tussen partijen is verbroken en dat de man [naam dochter] nog nimmer heeft gezien. Echter, family life kan desondanks worden aangenomen indien de relatie van partijen, toen deze nog in stand was, op één lijn te stellen viel met een huwelijk. De vrouw is van mening dat gezien de bijzondere omstandigheden van een met een huwelijk gelijk te stellen affectieve relatie geen sprake was. Het hof deelt dit standpunt niet. Het feit dat partijen met een onderbreking waarna de man met toestemming van de vrouw weer bij haar is ingetrokken gedurende circa anderhalf jaar met elkaar hebben samengewoond als man en vrouw, tijdens welke samenwoning de vrouw zwanger is geraakt van [naam dochter], is voldoende om aan te nemen dat er sprake was van een met een huwelijk gelijk te stellen relatie. Een inhoudelijke beoordeling van de kwaliteit van die relatie en de mate van affectiviteit tussen hen beiden is, hoezeer ook aannemelijk is hetgeen de vrouw hierover heeft verklaard, naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het incidentele beroep van de vrouw moet dan ook verworpen worden en de man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    
    
      4.4.2. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat het belang van [naam dochter] zich tegen vaststelling van een omgangsregeling verzet. 
      Vaststaat dat de relatie tussen de man en de vrouw verbroken is toen de vrouw drie maanden zwanger was, dat [naam dochter] inmiddels 3 1/2 jaar oud is en dat [naam dochter] de man nog nooit heeft gezien. Gelet op alle omstandigheden, hiervoor omschreven in 4.3.2. en 4.3.3., moet worden geoordeeld dat een omgangsregeling niet in het belang is van [naam dochter]. 
      Met name het risico dat [naam dochter] door de spanningen die zullen ontstaan bij de moeder door een omgangsregeling op te leggen zal worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling.
    
    
    4.5.Op grond van het vorenstaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    4.6. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, gelet op de relatie die tussen partijen heeft bestaan.
    
    5. De beslissing.
    
    Het hof:
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Breda van 21 juni 2004 
    
    compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Draijer-Udo en Spliet en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.