ECLI:NL:RBGEL:2016:1387, Rechtbank Gelderland, 11-03-2016, 3896415
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchise. Franchisenemer huurt zijn bakkerswinkel van franchisegever. Niet aannemelijk gemaakt dat verslechtering financiële situatie is veroorzaakt door nieuw huurconditiestelsel waarmee huurprijs niet langer rechtstreeks is gekoppeld aan de omzet. Hoge groothandelsmarge op deegwaren niet onredelijk gezien de totale ketenmarge. Weigering (tussentijdse) aanpassing overeenkomst door franchisegever niet in strijd met zorgplicht. Geen arbeidsovereenkomst aangenomen.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	3896415 \ CV EXPL  15-1106 \ 701 \ 854
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [franchisenemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij
      
      gemachtigde mr. J.S. 't Hart
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bart's Retail B.V.
      gevestigd te Beuningen Gld
      
        gedaagde partij
      
      gemachtigde mr. F.A.M. Knüppe
    
    
    
      Partijen worden hierna franchisenemer (aangeduid in mannelijke vorm) en Bart's Retail genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de brief van 27 februari 2015, inhoudende de aankondiging van de comparitie van partijen;
    - de comparitie van partijen van 7 juli 2015;
    - producties van Bart’s Retail;
    - akte na comparitie van franchisenemer;
    - antwoordakte na comparitie van Bart’s Retail.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen franchisenemer en Bart’s Retail bestaat een franchiseovereenkomst op basis waarvan franchisenemer een Bakker Bart winkel exploiteert in [vestigingsplaats] . In het kader van deze overeenkomst huurt franchisenemer van Bart’s Retail de bedrijfsruimte waarin hij zijn bedrijf uitoefent. De huurovereenkomst is volgens de overeenkomst van partijen onlosmakelijk verbonden aan de franchiseovereenkomst.
      
    
    
      2.2.
      Tot 1 januari 2009 was er sprake van een omzetafhankelijke ‘huurprijs’. Vanaf 1 januari 2009 geldt met betrekking tot de onderhuurovereenkomst tussen Bart’s Retail en franchisenemer als uitgangspunt dezelfde huurprijs als waarvoor Bart’s Retail huurt. Per 2009 is de huurprijs fors verhoogd van € 47.905,00 naar € 65.777,00 (exclusief exploitatie correctie) op jaarbasis. 
      
    
    
      2.3.
      Binnen Bart’s Retail bestaat een franchiseraad. Aanvankelijk hadden daarin Bart’s Franchisebestuur (BFB), het bestuur van Bart’s Franchisevereniging (BFV) en afgevaardigden van Bart’s Retail zitting. Nadien is, naar de kantonrechter begrijpt aanvankelijk naast de franchiseraad, de Franchiseraad Nieuwe Stijl (FRNS) opgericht, waarin de franchisenemers worden vertegenwoordigd door 6 door hen gekozen rayonvertegenwoordigers. 
      
    
    
      2.4.
      Eind 2008 is na uitvoerige onderhandelingen tussen Bart’s Retail en BFB en na een positief advies van [Rechtspersoon A] te Rotterdam, de adviseur van BFV, een nieuw ‘huurconditiestelsel’ ingevoerd. Uitgangspunt daarbij is, anders dan voordien, een marktconforme huurprijs. Het convenant is aangegaan voor een periode van 10 jaar tot en met 31 december 2018. Franchisenemer heeft met het nieuwe huurconditiestelsel ingestemd, zodat het nieuwe stelsel ook op hem van toepassing is geworden. Dit is vastgelegd in door beide partijen eind 2008 getekende allonges bij de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst.
      
    
    
      2.5.
      In de evaluatie van het nieuwe huurconditiestelsel na periode 13 van 2009 is geconcludeerd dat het nieuwe stelsel positief werkt voor alle winkels op zeven na. 
      
    
    
      2.6.
      In de allonge bij de franchiseovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        ‘(…….)
        De winkel van franchisenemer wordt aangemerkt als een H-winkel.
        (…….)
        Er wordt een prijsdifferentiatie toegepast. De franchisegever werkt met twee verschillende adviesverkoopprijzen. Er zijn H-winkels (winkels met hogere adviesverkoopprijzen voor impulsartikelen) en L-winkels (winkels met lagere adviesprijzen voor impulsartikelen).
      
      
      
        De in bedoelde adviesverkoopprijslijsten genoemde prijzen gelden als maximumprijzen.
        (…….)
        In de administratie van de franchisegever is een solidariteitsfonds opgericht genaamd Bart’s Solidariteitsfonds.
        (…….)
        H-winkels betalen een zogenaamde solidariteitsheffing van 2% over de werkelijke netto-omzet exclusief BTW aan Bart’s Solidariteitsfonds, (…….). Franchisenemers met een relatief lagere huur ten opzichte van de omzet dragen een exploitatieheffing af aan het Bart’s Solidariteitsfonds (…….). Het Bart’s Solidariteitsfonds keert exploitatiebijdragen uit aan winkels met een relatief hogere huur ten opzichte van de omzet.
        (…….)
      
      
    
  
  
    
      1Bepalingen geldend voor een H-winkel:
    
     Als de huur +4,25% opslag exclusief BTW voor kosten/risico lager is dan 10% van de geprognosticeerde netto-omzet exclusief BTW dan draagt franchisenemer het verschil als exploitatie-heffing af aan het fonds;
    
     Als de huur +4,25% opslag exclusief BTW voor kosten/risico hoger is dan 13% van de geprognosticeerde netto-omzet exclusief BTW dan ontvangt de franchisenemer het verschil als exploitatiebijdrage uit het fonds.
    
      (…….)
      De exploitatiecorrecties (…….) worden eenmalig vastgesteld op basis van de werkelijke huur over 2008 plus 4,25% opslag exclusief BTW en van de geprognosticeerde netto-omzet van het boekjaar 2008 exclusief BTW.
      (…….)
    
    
  
  
    
      2Bepalingen geldend voor een L-winkel:
    
    
      (…….)
    
     Als de huur +4,25% opslag exclusief BTW voor kosten/risico lager is dan 8% van de geprognosticeerde netto-omzet exclusief BTW dan draagt de ondernemer het verschil als exploitatieheffing af aan het fonds.
    
     Als de huur +4,25% opslag exclusief BTW voor kosten/risico hoger is dan 10% van de geprognosticeerde omzet exclusief BTW dan ontvangt de franchisenemer het verschil als exploitatiebijdrage uit het fonds. 
    
      (…….)
      De exploitatiecorrecties (…….) worden eenmalig vastgesteld op basis van de werkelijke huur over 2008 plus 4,25% opslag exclusief BTW en van de geprognosticeerde netto-omzet van het boekjaar 2008 exclusief BTW.’
    
    
    
      2.7.
      Op 5 april 2013 heeft [Rechtspersoon B] het rapport Onderzoek Bakker Bart: ‘naar simpele retail’ opgeleverd. In het rapport is onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          [Rechtspersoon B] heeft de volgende opdracht verkregen van de directie van Bart’s Retail (hierna te noemen: ‘BBR’) en de franchisevereniging van Bakker Bart ondernemers (…….):
        Het uitvoeren van een ketenmarge onderzoek waarbij met name gekeken zal worden naar:
      
      
        
          verhogen van de concentratiegraad;
        
        
          volgen van de formule, promoties en voeren ketenassortiment;
        
        
          een analyse op hoofdlijnen van de kosten structuur van BBR; en
        
        
          vergroten van de ketenmarge voor ondernemers en BBR.’
        
      
      
        (…….)
        Overigens is dit onderzoek onderdeel van het in 2011 afgesproken 3-stappenplan tussen de franchiseraad en BBR. Dit betrof:
      
      
        
          Traject voor zogenaamde “zorgondernemers”;
        
        
          Ketenmarge onderzoek; en
        
        
          Nieuw conditiestelsel met ingang van 2018’.
        
      
      
      
        In de conclusies in het rapport is onder de kop Integrale ketenmarge onder meer het volgende te lezen:
        ‘De ketenmarge lijkt in eerste instantie een verhouding 78%/22% te hebben, maar de werkelijke verhouding is, na diverse correcties op vergoedingen, 85%/15%. Wij vinden dat een redelijke verdeling. (…….). Bij de verdeling van de integrale ketenmarge naar de “hoofdproductsoort” deegproducten versus overige producten blijkt dat de totale ketenmarge voor de productsoorten vrijwel gelijk is (70-72%), echter is de ketenmarge bij deegwaren voor de franchisegever groter.’
      
      
      
        En onder de kop Verdienmodel:
        ‘De totale inkomstenbron voor de formule bedraagt circa 11,2% van de consumentenomzet. Vergelijkend met andere formules is dat bovengemiddeld. Wij achten de begeleiding ook bovengemiddeld. Door de totale hoge ketenmarge is het acceptabel. Met het oog op het gemiddeld rendement van de ondernemers is het mogelijk te hoog voor langdurige continuïteit.
        De groothandelstoeslagen zijn complex en deegwaren niet vastgelegd. Door de complexiteit en het ontbreken van afspraken is controle niet eenvoudig. Ook valt de hoge groothandelsmarge op deegwaren (25%) op. Wel merken wij op, dat uit de groothandelsmarge ook logistieke kosten worden betaald.’ 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 26 april 2013 is aan de franchisenemers van Bart’s Retail via Bartnet onder meer het volgende bericht:
        ‘Op 24 april j.l. is er een bijeenkomst geweest tussen een delegatie van ondernemers, [Rechtspersoon B] en de Directie van Bart’s Retail (BBR).
        Men is tot de volgende afspraken gekomen onder de voorwaarde dat de Raad van Commissarissen, op 15 mei a.s. er mee in stemt.
      
      
        
          Het rapport inzake ketenmarge zal gezamenlijk door BBT en de ondernemers als grondslag worden gebruikt voor een nieuw conditiestelsel.
        
        
          (…….).
        
        
          Rekening zal worden gehouden met juridische beperkingen, de effecten op het ondernemersinkomen, de commerciële gevolgen voor de formule en het resultaat en de financiële mogelijkheden van BBR. Een gezonde formule is het doel.
        
      
      (…….)’
      
    
    
      2.9.
      
        De Raad van Commissarissen van Bart’s Retail heeft het hiervoor genoemde rapport niet integraal geaccepteerd. Bart’s Retail heeft hierover het volgende bericht geplaatst op Bartnet:
        ‘Afgelopen woensdag heeft overleg plaats gevonden tussen de RvC en de directie van Bakker Bart over het Keten Marge Onderzoek (KMO). De RVC is enthousiast over de punten van overeenstemming uit het KMO. Het gezamenlijk optrekken van Ondernemers en BR in de werkgroepen om deze overeenkomsten waar te maken wordt als zeer positief ervaren. Het versneld invoeren van een nieuw conditie stelsel op basis van minder nivellering dan op dit moment vindt men te risicovol voor de ondernemers die hierdoor geraakt worden en daarmee ook voor de totale formule. Ook gezien de langlopende juridische en financiële afspraken die er gemaakt zijn, kan de energie beter gericht worden op de overeengekomen punten die te realiseren zijn. We hopen snel aan tafel te kunnen zitten met de adviesgroep vanuit de ondernemers en AG om het bereikte compromis van 20 maart j.l. te bespreken en vorm te geven.’
      
      
    
    
      2.10.
      
        Naar aanleiding van de plaatsing van dit bericht hebben BFB en FRNS het overleg met Bart’s Retail opgeschort. In de email aan alle ondernemers van 22 mei 2013 is daarover onder meer het volgende te lezen:
        ‘In dat kader hebben wij gisteren een spoedvergadering belegd, waarbij in overgrote meerderheid is besloten het overleg en communicatie met (de directie van) Bart’s Retail per direct op te schorten, waarbij wij ons afvragen of de directie – gezien hun handelwijze – nog als serieuze gesprekspartner kan worden geaccepteerd. Wij dienen ons thans te beraden op (juridische) vervolgstappen (…….).’
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bart’s Retail heeft daarop onder meer via Bartnet op 1 juli 2013 onder meer het volgende meegedeeld:
        ‘Kort gezegd wil Bart’s Retail graag aan de slag met de overeengekomen zaken, welke kunnen worden samengevat onder de volgende 4 punten:
      
      
        
          Eurodenken en loyaal franchisen
        
        
          Logistieke kosten beïnvloeden door ondernemers
        
        
          Nieuwe wijze van bakken en vlaaiendistributie
        
        
          Gecontroleerd pleisters verwijderen. 
        
      
      
      
        Door de laatste e-mailcorrespondentie tussen de [Rechtspersoon B] en Bart’s Retail, kan er van een constructief overleg tussen de adviesgroep en Bart’s Retail geen sprake meer zijn.
        (…….)
        Wij willen aan de slag met de bovenstaande 4 projecten en gezamenlijke focus op consument/omzet. Dit zullen we doen met de Franchiseraad en ondernemers die zich aanmelden om mee te werken. Vanuit een kritisch constructieve houding, met een gezamenlijke doelstelling; meer ketenmarge en minder ketenkosten.’
      
      
    
    
      2.12.
      Naar de kantonrechter begrijpt is het tussen BFB en Bart’s Retail nadien niet meer goed gekomen.	
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      Franchisenemer verzoekt de kantonrechter in zijn vordering om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Convenant, H-verklaring en allonges bij franchise- en huurovereenkomst
      
      
      
        Primair 
        A. Het convenant, althans de H-verklaring dan wel de allonges bij de franchise- en huurovereenkomst, te vernietigen op grond van dwaling dan wel voor recht te verklaren dat de huidige overeenkomst, zoals die sinds 1 januari 2009 tussen Bart’s Retail en franchisenemer geldt, gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst en Bart’s Retail te veroordelen dienovereenkomstig met franchisenemer af te rekenen; 
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadeloosstelling, dan wel een schadevergoeding ingeval van arbeidsovereenkomst, aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2009, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        Subsidiair
        A. Het convenant, althans de H-verklaring, dan wel de allonges bij de franchise- en huurovereenkomst, op grond van toerekenbare tekortkoming gerechtelijk te ontbinden per 1 januari 2009, zodanig dat de gevolgen van de wijzigingen die op 1 januari 2009 zijn ingevoerd alsnog worden opgeheven, met terugwerkende kracht per 1 januari 2009, dan wel tegen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te dezen wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2009, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        Meer subsidiair
        A. Voor recht te verklaren dat Bart’s Retail onrechtmatig jegens franchisenemer heeft gehandeld;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        Nog meer subsidiair
        A. Voor recht te verklaren dat Bart’s Retail verwijtbaar toerekenbaar tekort is geschoten jegens franchisenemer;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        Meest subsidiair
        Op grond van onvoorziene omstandigheden het convenant, althans de H-verklaring, dan wel de allonges bij de franchise- en huurovereenkomst, gerechtelijk te ontbinden met terugwerkende kracht per 1 januari 2009, dan wel tegen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, althans dat de rechtbank de gevolgen van het convenant, althans de H-verklaring, dan wel de allonges bij de franchise- en huurovereenkomst wijzigt in die zin dat franchisenemer wordt ontslagen van de betalingsverplichting tot betaling van 4,25% opslag over de maandelijkse verschuldigde huurpenningen aan Bart’s Retail en dat Bart’s Retail op haar beurt wordt veroordeeld om de door franchisenemer betaalde huuropslag van 4,25% per maand over de verschuldigde huurprijs over de periode 1 januari 2009 tot en met de datum waarop de rechtbank in deze vonnis wijst en wel binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis aan franchisenemer te restitueren, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        Ten langen leste
        A. Voor recht te verklaren dat Bart’s Retail zich jegens franchisenemer niet heeft gedragen overeenkomstig de regels van de redelijkheid en billijkheid;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding ex aequo et bono, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
      
      
      
        II. Groothandelsmarge over deegwaren
      
      
      
        Primair
        A. Voor recht te verklaren dat Bart’s Retail onrechtmatig jegens franchisenemer heeft gehandeld door (te) hoge groothandelsmarges over het kernassortiment deegwaren in rekening te brengen;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling. 
      
      
      
        Subsidiair
        A. Op grond van onvoorziene omstandigheden de voor franchisenemer nadelige gevolgen van de door Bart’s Retail bij franchisenemer in rekening gebrachte te hoge, niet concurrerende prijzen ten gevolge van een door Bart’s Retail gehanteerde (te) hoge groothandelsmarge over de door franchisenemer bij de door Bart’s Retail aangewezen contractleverancier afgenomen deegwaren te wijzigen, zodanig dat het aldus geleden financiële nadeel ten opzichte van de concurrenten wordt opgeheven en door Bart’s Retail aan franchisenemer wordt vergoed vanaf 1 januari 2009 tot de dag van het wijzen van het vonnis en – als dat moment later valt – het moment dat Bart’s Retail alsnog een redelijke, concurrerende, inkoopprijs voor franchisenemer bij de contractleverancier over de af te nemen deegwaren bedingt en wordt gehanteerd, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling. 
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
      
      
      
        Meer subsidiair
        A. Voor recht te verklaren dat Bart’s Retail zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door (te) hoge groothandelsmarges over het kernassortiment deegwaren bij franchisenemer in rekening te brengen;
        B. Bart’s Retail te veroordelen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis een schadevergoeding aan franchisenemer te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling; 
      
      
      
        III. Voorschot schadevergoeding c.q. schadeloosstelling
        Bart’s Retail – vooruitlopend op een (mogelijke) schadestaatprocedure – te veroordelen tot betaling van een voorschot, de hoogte daarvan in goede justitie te bepalen;
      
      
      
        IV. Buitengerechtelijke kosten / (na)kosten geding
        A. Bart’s Retail te veroordelen tot betaling aan franchisenemer wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.850,11 berekend volgens de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        B. Bart’s Retail te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten in deze procedure zomede te bepalen dat bij gebreke van tijdige betaling binnen 14 dagen na aanschrijving conform het vonnis in geval van niet-betaling Bart’s Retail de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Wat betreft het convenant, de L-verklaring en/of de allonges beroept franchisenemer zich primair op dwaling, dan wel het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Subsidiair en nog meer subsidiair beroept hij zich op toerekenbaar/verwijtbaar tekortschieten en meer subsidiair op onrechtmatig handelen door Bart’s Retail. Meest subsidiair vordert hij ontbinding met terugwerkende kracht, althans wijziging. ‘Ten langen leste’ doet hij nog een beroep op de redelijkheid en billijkheid 
        Wat de deegwaren betreft beroept franchisenemer zich primair op onrechtmatig handelen door Bart’s Retail, subsidiair op onvoorziene omstandigheden en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking door Bart’s Retail.
      
      
    
    
      3.3.
      Bart’s Retail voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      De stellingen van partijen worden hierna besproken, voor zover dit voor de beoordeling van de vorderingen van belang is.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft aan het einde van de comparitie van partijen aan franchisenemer de gelegenheid geboden om alsnog bij akte te reageren op de door Bart’s Retail voorafgaand aan de comparitie overgelegde cijfers met betrekking tot de bedrijfsvoering van franchisenemer. In zijn akte gaat hij niet of nauwelijks op die cijfers in en poneert hij wel een aantal nieuwe stellingen. De kantonrechter weigert daarom de akte van franchisenemer en zal dus ook geen acht slaan op de antwoordakte van Bart’s Retail.
      
    
    
      4.2.
      Volgens franchisenemer heeft hij de hiervoor genoemde allonges bij de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst alleen getekend, omdat Bart’s Retail hem had voorgespiegeld dat hij er met het nieuwe huurconditiestelsel op vooruit zou gaan, hetgeen niet zo was. Daarnaast heeft franchisenemer ontdekt dat hij, tot zijn verbazing, jarenlang teveel groothandelsmarge heeft betaald over de deegwaren, het kernassortiment van Bakker Bart. Door het gewijzigde huurconditiestelsel en door de groothandelsmarge is het medio 2009 langzaam maar zeker bergafwaarts gegaan met zijn onderneming.
      
      
        
          Huurconditiestelsel per 1 januari 2009
        
      
      
    
    
      4.3.
      Bart’s Retail stelt terecht dat franchisenemer geen partij is bij het in 2.4 genoemde convenant tussen Bart’s Retail en Bart’s Franchisevereniging. Aan franchisenemer komt daarom geen vorderingsrecht toe ter zake de vernietiging en/of ontbinding van dit convenant en moet hij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. De argumenten van BFV die daartoe naar voren zijn gebracht, zijn ook niet zonder toelichting die veelal ontbreekt, te gebruiken voor de beoordeling van de individuele verhouding van franchisenemer met Bart’s Retail. De L/H-verklaring waarmee franchisenemer heeft aangegeven dat hij akkoord ging met het nieuwe huurconditiestelsel is een eenzijdige verklaring, die niet kan worden vernietigd op grond van dwaling of ontbonden op grond van wanprestatie. In zoverre kan de vordering van franchisenemer niet worden toegewezen. 
    
    
      4.4.
      Bart’s Retail stelt vervolgens dat onduidelijk is waar het beroep op dwaling door franchisenemer precies op ziet, nu daarbij wordt gerefereerd aan drie verschillende momenten, te weten het sluiten van het convenant, het tekenen van de L/H-verklaring en het tekenen van de allonges bij de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst. Dit verweer van Bart’s Retail gaat niet op. De kantonrechter begrijpt dat franchisenemer bedoelt te stellen dat hij de allonges niet zou hebben getekend als hij toen had geweten dat de door Bart’s Retail voorgespiegelde omzetontwikkeling niet zou worden gerealiseerd. Naar de kantonrechter begrijpt ging het om een prognose die ook door de adviseur van Bart’s Franchisevereniging kennelijk realistisch werd gevonden, gelet op het positieve advies van deze adviseur. Dat die prognose niet is uitgekomen, wellicht mede als gevolg van de economische crisis, moet naar het oordeel van de kantonrechter dan ook worden gekwalificeerd als toekomstige omstandigheid. Dat Bart’s Retail welbewust of als gevolg van nalatigheid een prognose heeft verstrekt met ernstige fouten, is niet gesteld of gebleken. Het primaire beroep van franchisenemer op dwaling kan daarom niet slagen. Daar komt bij dat Bart’s Retail onweersproken heeft gesteld dat nooit enige garantie is gegeven voor de effecten van het nieuwe stelsel en/of het behalen van een bepaald resultaat door franchisenemer.
      
    
    
      4.5.
      
        Tussen neus en lippen door beroept franchisenemer zich in het kader van zijn primaire vordering op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen sinds 1 januari 2009, dus als gevolg van het tekenen van de eerder genoemde allonges bij de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst. Bart’s Retail heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat franchisenemer zich niet heeft verbonden om persoonlijk arbeid te verrichten. Franchisenemer heeft dit onder meer weersproken met een verwijzing naar de volgende bepaling uit de franchiseovereenkomst:
        ‘De franchisenemer verplicht zich door zijn inzet en aanwezigheid al het mogelijke te doen tot een succesvolle exploitatie van een Bakkerij Bart winkel te komen.’
        Daaruit leidt franchisenemer af dat hij in de gegeven omstandigheden wel verplicht wordt om persoonlijk arbeid te verrichten. Naar het oordeel van de kantonrechter behoeft die stelling meer feitelijke onderbouwing, die hier ontbreekt, om op de gestelde grond een arbeidsverhouding aan te nemen. De stelling dat een arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen omdat Bart’ Retail het begrip norminkomen hanteert, is eveneens door Bart’s Retail betwist. Uit de onweersproken gelaten stellingen van Bart’s Retail leidt de kantonrechter af dat geen sprake is van een door Bart’s Retail aan franchisenemer te betalen gegarandeerd inkomen. Ook op dit punt heeft franchisenemer daarom onvoldoende gesteld om een arbeidsverhouding aan te nemen.
        Dat franchisenemer verplicht is om aanwijzingen van Bart’s Retail te volgen ten aanzien van de bedrijfsvoering, zoals franchisenemer stelt, leidt niet tot een ander oordeel.
        De kantonrechter neemt bij bovengenoemd oordeel mee dat uit vaste jurisprudentie volgt dat het bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, gaat om de bedoeling van partijen en om de wijze waarop zij aan hun overeenkomst vorm hebben gegeven.
      
      
    
    
      4.6.
      Bij wat hiervoor is overwogen komt dat het, zoals Bart’s Retail terecht stelt, slechts ging om een nieuw huurconditiestelsel per 1 januari 2009. Zij heeft onweersproken gesteld dat de invoering van dit nieuwe stelsel bij franchisenemer weliswaar heeft geleid tot een substantiële verhoging van de huurprijs, maar dat de huurdruk voor franchisenemer daarna in elk geval tot 2013 steeds ruim binnen de marges van het huurconditiestelsel is gebleven door een bijdrage aan franchisenemer uit het in 2.6 bedoelde solidariteitsfonds, terwijl uit een door franchisenemer overgelegd overzicht blijkt dat dit ook in 2013 en 2014 het geval was. De kantonrechter leidt hieruit af dat het nieuwe huurconditiestelsel op zich genomen voor franchisenemer niet negatief heeft uitgepakt. 
    
    
      4.7.
      Nu de vordering van franchisenemer niet op de primaire grondslag kan worden toegewezen, komt de kantonrechter toe aan de subsidiaire grondslag, namelijk wanprestatie. Bart’s Retail heeft gesteld dat de vordering op deze grondslag alleen al niet kan worden toegewezen omdat zij niet in gebreke is gesteld. Los daarvan is door of namens franchisenemer nooit gemeld dat zijn bedrijfsresultaten om actie vragen van de kant van Bart’s Retail. Tegenover dit verweer heeft franchisenemer zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Zijn vordering is daarom op deze grondslag evenmin toewijsbaar.
      
    
    
      4.8.
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ook tot het oordeel dat de vordering niet toewijsbaar is op de meer subsidiaire grondslag, te weten onrechtmatige daad en de nog meer subsidiaire grondslag, te weten verwijtbaar toerekenbaar tekortschieten ex artikel 6:74 BW.
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de meest subsidiaire grondslag, te weten het beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW, sluit de kantonrechter aan bij de door franchisenemer aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2010:BN4076), waarin terecht wordt overwogen dat voor toepassing van dat artikel alleen plaats is wanneer onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Tegenover het verweer van Bart’s Retail heeft franchisenemer zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Met name heeft hij niet gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die maken dat Bart’s Retail naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen onverkorte nakoming van de overeenkomst partijen kan verlangen.
      
    
    
      4.10.
      Wat hiervoor is overwogen, brengt mee dat de vordering op de ‘ten langen leste’ gestelde grondslag, namelijk strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 jo 6: 248 BW evenmin toewijsbaar is.
      
      
        
          Groothandelsmarge over deegwaren
        
      
      
    
    
      4.11.
      Franchisenemer stelt dat Bart’s Retail ten onrechte haar franchisenemers heeft voorgehouden dat zij door gezamenlijke inkoop in grote volumes minder zouden betalen. Hij stelt in het licht van het ketenmarge onderzoek, waar in 2.7 uit is geciteerd, op zich genomen terecht dat de groothandelsmarge over het kernassortiment deegwaren hoog is. Bart’s Retail wijst er op haar beurt terecht op dat in hetzelfde ketenmarge onderzoek waar franchisenemer naar verwijst de conclusie wordt getrokken dat de totale ketenmarge redelijk is, hoewel de ketenmarge voor deegwaren op zichzelf genomen hoog is. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan de kantonrechter daarom niet concluderen dat Bart’s Retail op dit punt onrechtmatig jegens franchisenemer heeft gehandeld, zoals hij stelt. Franchisenemer heeft geen concrete feiten gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bart’s Retail franchisenemer aan de overeenkomst van partijen houdt. Ook dit onderdeel van de vordering kan de kantonrechter daarom op de primaire en subsidiaire grondslag niet toewijzen.
      
    
    
      4.12.
      Franchisenemer beroept zich meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Franchisenemer stelt daartoe dat daarvan sprake is doordat [Rechtspersoon C] ., waarvan Bart’s Retail 100% aandeelhouder is, met name de deegwaren voor een hoger (bedoeld zal zijn lager, ktr) bedrag aan derden verkoopt dan aan franchisenemers van Bart’s Retail. Bart’s Retail heeft ook op dit punt verweer gevoerd. Zij stelt dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking alleen al niet op kan gaan omdat zij, anders dan franchisenemer stelt, geen 100% aandeelhouder van [Rechtspersoon C] is. Dit verweer treft doel omdat de gestelde band tussen de beide bedrijven in de gegeven omstandigheden essentieel is voor het beroep van franchisenemer op ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van Bart’s Retail. 
      
      
        
          Zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.13.
      Ter onderbouwing van zijn vordering stelt franchisenemer nog omstandig dat Bart’s Retail haar zorgplicht heeft verzaakt. Naar aanleiding van het verweer van Bart’s Retail overweegt de kantonrechter het volgende. Franchisenemer maakt nauwelijks concreet welke zorg hij van Bart’s Retail had willen ontvangen in verband met de achterblijvende omzet. De concrete punten die hij ook onder dit punt noemt zijn dat Bart’s Retail naast de franchisevergoeding ook een niet-transparante inkoopprijs in rekening brengt, waardoor van een lage inkoopprijs helemaal geen sprake was en dat franchisenemer, althans het BVB, zonder resultaat heeft verzocht het huurconditiestelsel tussentijds aan te passen. De kantonrechter constateert dat dit dezelfde punten zijn, die hiervoor al zijn beoordeeld. Aan die beoordeling voegt de kantonrechter nog toe dat de onderbouwing van het standpunt van Bart’s Retail om het conditiestelsel niet voortijdig aan te willen passen, zoals weergegeven in 2.9, de kantonrechter niet, althans niet zonder meer onredelijk voorkomt. Wat eerder is overwogen leidt tot de slotsom dat franchisenemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Bart’s Retail haar zorgplicht heeft verzaakt. Dit is zeker het geval in het licht van de hiervoor in 2.7 weergegeven conclusie van [Rechtspersoon B] dat de begeleiding door Bart’s Retail bovengemiddeld is. Hetgeen franchisenemer stelt omtrent de zorgplicht kan daarom niet tot een ander oordeel leiden.
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
    
    
      4.14.
      Wat partijen verder nog hebben gesteld is, naar het oordeel van de kantonrechter voor de beoordeling van de individuele vordering van franchisenemer niet van belang, zodat deze stellingen verder niet hoeven te worden besproken.
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat de vorderingen van franchisenemer worden afgewezen, ook ten aanzien van de nevenvorderingen. Omdat hij in het ongelijk wordt gesteld, moet franchisenemer de proceskosten dragen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      verklaart franchisenemer niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tot vernietiging en/of ontbinding van het in 2.4 bedoelde convenant tussen Bart’s Retail en Bart’s franchise vereniging, althans Bart’s franchise bestuur;
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van franchisenemer voor het overige af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt franchisenemer in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Bart’s Retail begroot op € 1.500,00;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op