ECLI:NL:GHAMS:2018:895, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2018, 200.230.162/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; gezamenlijk verzoek; gegronde redenen voor twijfel; onderzoek bevolen; benoeming van bestuurder en beheerder van aandelen bij wijze van onmiddellijke voorziening; art. 2:345, 349a lid 2, 350 lid 1, 3 en 4 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.230.162/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 maart 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
      
        ROYAL WESTMINSTER INVESTMENTS N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. R.A.W.J. van Eijck en mr. L. Geldof , beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZENCO CORPORATE SERVICES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. C.M. Harmsen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet in die hoedanigheid verschenen.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna RWI, Zenco en [A] genoemd.
    
    
    
      1.2 RWI heeft bij op 22 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Zenco over de periode vanaf 1 januari 2011. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Zenco en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Zenco, de aandelen die [A] houdt in het kapitaal van Zenco, althans het daaraan verbonden stemrecht, over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder alsmede om Zenco te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 Zenco heeft bij op 22 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer bij wijze van een zelfstandig tegenverzoek verzocht een onderzoek te bevelen naar de door [A] ten laste van Zenco gebrachte kosten vanaf 1 januari 2011 en de kosten voor de huur van het appartement aan het meer van Lugano, en de aanwijzing van een onderzoeker aan te houden totdat een daartoe strekkend verzoek wordt ingediend. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding naast [A] een tijdelijk bestuurder te benoemen met een doorslaggevende stem en de door [A] en RWI gehouden aandelen in het kapitaal van Zenco ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder alsmede om RWI te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    
    
      1.4 Op de voet van artikel 2:348 BW heeft de griffier van de Ondernemingskamer aan De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een afschrift van het verzoekschrift toegestuurd. 
    
    
    
      1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft RWI haar verzoek gewijzigd aldus dat zij thans de Ondernemingskamer verzoekt de aanwijzing van een onderzoeker alsmede de beslissing op het verzoek om [A] bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder van Zenco vooralsnog aan te houden totdat een van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder een daartoe strekkend verzoek doet, een en ander met handhaving van haar verzoek voor het overige. 
    
    
    
      1.6 De Ondernemingskamer heeft na schorsing en beraad in raadkamer terstond mondeling uitspraak gedaan op het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals hieronder weergegeven. De onderhavige beschikking bevat de schriftelijke vastlegging van deze uitspraak.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Zenco is op 2 september 1991 opgericht. Sinds 12 september 1991 is [A] enig bestuurder van Zenco. RWI en [A] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Zenco. [B] (hierna: [B] houdt alle aandelen in RWI en is tevens enig bestuurder van RWI. [B] is sinds 2001 indirect aandeelhouder van Zenco, aanvankelijk via Pajong B.V., vanaf 24 december 2013 via RWI. 
      
    
    
      2.2
      Zenco houdt alle aandelen in Zenco Custodian & Management B.V. en Zenco Management B.V. Zenco drijft een trustkantoor en legt zich toe op directievoering, het voeren van administratie, domiciliëring en het optreden als AIFMD-bewaarder. Zenco is onderworpen aan de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) en bijbehorende uitvoeringsregelingen en beschikt over een vergunning van DNB.   
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 25 augustus 2011 heeft [B] zijn zorgen aan [A] geuit over de gang van zaken binnen Zenco, onder meer ten aanzien van te late vaststelling van de jaarrekeningen, de uren- en kostenverantwoordingen van [A] en de rekeningcourantverhouding tussen [A] en Zenco. Daarop is tussen [B] en [A] gecorrespondeerd in het bijzonder over de vraag of door [A] ten laste van Zenco gemaakte kosten moeten worden gekwalificeerd als zakelijke kosten (al dan niet door te belasten aan cliënten) dan wel als  privéuitgaven van [A] . 
      
    
    
      2.4
      Op 21 november 2012 is een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) gesloten tussen Zenco, [A] en (de rechtsvoorganger van) RWI. 
      
      
        De Vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
      
      - Zenco zal [A] in rekeningcourant belasten met een extra bedrag van € 23.000 voor privéuitgaven van [A] in de boekjaren 2008 tot en met 2010 die volgens [B] ten onrechte ten laste van Zenco waren gebracht;
      - de huur van het sinds 2008 door Zenco gehuurde appartement in Zwitserland zal per 1 januari 2013 worden opgezegd;
      - uitgaven ten laste van Zenco gedaan door [A] zullen binnen één maand na ontvangst van de betreffende bankafschriften, na voorafgaand overleg en goedkeuring door [B] , worden gealloceerd en vervolgens aan de betreffende cliënt worden doorbelast, ten laste van Zenco worden gebracht, dan wel ten laste van [A] in privé worden gebracht;
      - met ingang van het boekjaar 2013 zal op de jaarrekening een accountantscontrole worden toegepast;
      - de aandeelhoudersvergaderingen met betrekking tot de jaarrekeningen 2008 tot en met 2010 zullen voor 30 november 2012 gehouden zijn en de jaarrekening 2011 zal voor 31 december 2012 gereed zijn;
      - de jaarrekening 2012 en de daarop volgende jaarrekeningen zullen in overleg met een te benoemen accountant binnen drie maanden na afloop van het betreffende boekjaar gereed zijn.  
      
    
    
      2.5
      Eveneens op 21 november 2012 zijn de jaarrekeningen 2008 tot en met 2010 vastgesteld.
      
    
    
      2.6
      Op 21 januari 2013 heeft [A] een concept jaarrekening 2011 en een overzicht van de door hem in 2011 ten laste van Zenco gemaakte kosten aan [B] toegezonden.
      
    
    
      2.7
      De huur van het door Zenco gehuurde appartement in Zwitserland is geëindigd per 1 april 2015.
      
    
    
      2.8
      
        [B] heeft bij brief van 25 september 2015 [A] erop aangesproken dat hij de afspraken uit de Vaststellingsovereenkomst niet naleeft en vervolgens op 8 november 2015 zijn bezwaren tegen het door [A] gevoerde beleid binnen Zenco kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.9
      In juli 2016 hebben partijen [C] verzocht te bemiddelen tussen [B] en [A] om de problemen binnen Zenco op te lossen. In dat kader is onder meer tussen partijen afgesproken dat [A] aan [B] binnen 14 dagen kostenoverzichten, waaronder ten aanzien van de huurkosten van het appartement in Zwitserland, over 2013 tot en met 2015 zou toesturen, waarna na overeenstemming daarover de jaarrekeningen 2014-2016 vastgesteld zouden kunnen worden en partijen over een verkoop van Zenco zouden gaan spreken.  
      
    
    
      2.10
      
        [B] vervulde vanaf 1 januari 2015 de functie van compliance officer binnen Zenco. Bij brief van 23 december 2016 heeft [B] aan Zenco medegedeeld dat hij aftreedt als compliance officer omdat hij geen verantwoordelijkheid wenst te dragen voor het beleid van [A] binnen Zenco. [B] schrijft voorts dat [A] uit hoofde de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 DNB dient te informeren en verzoekt [A] hem daarover op de hoogte te stellen. [B] is na 23 december 2016 aangebleven als compliance officer in afwachting van de benoeming van een opvolger.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 29 november 2017 heeft RWI opnieuw haar bezwaren tegen het beleid en de  gang van zaken van Zenco uiteengezet. [A] heeft bij brief van 30 november 2017 gereageerd.
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 18 december 2017 heeft [B] aan Zenco te kennen gegeven dat hij vanaf 23 december 2017 definitief niet meer als compliance officer zal optreden.
      
    
    
      2.13
      Bij verzoekschrift van 28 december 2017 heeft [D] , sinds 1 mei 1996 in dienst bij Zenco als juridisch medewerker/accountmanager, rechtbank Rotterdam, sector kanton verzocht zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Nadien is tussen Zenco en [D] een minnelijke regeling getroffen strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        RWI heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Zenco en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft RWI – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht: 
        - [A] laat na om betalingen die hij doet met de bankpassen en creditcards van Zenco tijdig te verantwoorden, met als gevolg dat die kosten niet juist en tijdig worden verwerkt en onduidelijkheid bestaat over het saldo van de rekening-courant tussen [A] en Zenco.
        - De jaarrekeningen van Zenco worden te laat opgesteld en gedeponeerd.
        - Zenco doet niet tijdig belastingaangiften.
        - In strijd met de Vaststellingsovereenkomst is de huur van het appartement in Zwitserland niet tijdig opgezegd.
        - De gang van zaken binnen Zenco heeft negatieve gevolgen voor de relatie met personeel en derden.
        - Het ontbreekt [A] aan toekomstvisie en hij laat na financiële overzichten en begrotingen op te stellen.
        - [A] verzuimt om incidenten te melden bij DNB, hij heeft niet tijdig voorzien in de opvolging van [B] als compliance officer en de relatie met huisbankier ABN AMRO is verstoord.
      
      
    
    
      3.2
      Volgens Zenco is de volledige impasse tussen beide aandeelhouders een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Zenco heeft de verwijten die RWI haar en [A] maakt weersproken. De impasse tussen beide aandeelhouders spitst zich volgens Zenco toe op de door [A] gemaakte kosten en op de beëindiging van de huur van het appartement in Zwitserland. Het onderzoek zou zich daarom op deze geschilpunten moeten richten, aldus Zenco.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt vast dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid een juiste gang van zaken van Zenco te twijfelen. Die redenen zijn bijzonder gelegen in het volgende.
      
        
          Er bestaat tussen beide aandeelhouders een patstelling als gevolg waarvan de algemene vergadering als orgaan niet naar behoren functioneert. Die patstelling bestaat al geruime tijd en pogingen van partijen om door middel van de Vaststellingsovereenkomst of bemiddeling door derden tot werkbare verhoudingen te komen, hebben geen, althans onvoldoende effect gehad.
        
        
          De jaarrekeningen van Zenco over de boekjaren vanaf 2011 zijn niet vastgesteld. De afspraak in de Vaststellingsovereenkomst om met ingang van het boekjaar 2013 op de jaarrekening een accountantscontrole toe te passen, is niet uitgevoerd.
        
        
          Zenco heeft, in ieder geval in de periode 2008-2014, niet steeds tijdig belastingaangiften gedaan en als gevolg daarvan heeft de belastingdienst verzuim- en vergrijpboetes opgelegd aan Zenco.
        
        
          Nadat [B] op 23 december 2016 had aangekondigd zijn werk als compliance officer te zullen beëindigen, heeft Zenco niet voortvarend voorzien in vervanging, met als gevolg dat na het daadwerkelijk terugtreden van [B] als compliance officer op 23 december 2017, Zenco niet beschikte over een compliance officer. Dat Zenco, zoals [A] ter zitting verklaarde, inmiddels heeft voorzien in een opvolgende compliance officer, doet daaraan niet af.
        
        
          Er bestaat gerede twijfel of Zenco haar verplichting tot het melden van incidenten aan DNB heeft nageleefd, nu door Zenco geen incidenten zijn gemeld aan DNB. 
        
        
               Er bestaat reeds lange tijd onduidelijkheid over de verantwoording van de door [A] ten laste van Zenco gemaakte kosten en de toedeling van deze kosten ofwel aan cliënten, ofwel aan Zenco, ofwel aan [A] in privé. Als gevolg daarvan bestaat onduidelijkheid over het saldo van de rekening-courant tussen Zenco en [A] .
        
      
      
    
    
      3.4
      Deze gegronde redenen rechtvaardigen het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Zenco, zonder dat het onderzoek is beperkt tot de verantwoording van de door [A] gemaakte kosten. De toestand waarin Zenco zich bevindt vergt tevens het treffen van onmiddellijke voorzieningen. 
      
    
    
      3.5
      Het te gelasten onderzoek zal betrekking hebben op het tijdvak vanaf 1 januari 2011. Zoals thans door beide partijen wordt verzocht zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker aanhouden tot een van partijen of de hierna te noemen tijdelijk bestuurder verzoekt om aanwijzing van de onderzoeker. Aldus kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt, in het bijzonder nu, zoals partijen ter zitting hebben verklaard, het wellicht mogelijk is de onderneming aan een derde te verkopen.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal, in het bijzonder gelet op de hierboven in 3.3 sub b tot en met f genoemde omstandigheden, bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder benoemen en bepalen dat deze bestuurder binnen het bestuur van Zenco een doorslaggevende stem heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegdheid is en tevens bepalen dat Zenco niet zonder deze bestuurder kan worden vertegenwoordigd. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
      
    
    
      3.7
      Vanwege de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders zal de Ondernemingskamer voorts alle door RWI en [A] gehouden aandelen in Zenco, behoudens één aandeel per aandeelhouder, ten titel van beheer overdragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Zenco. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal de beslissing op het verzoek van RWI tot schorsing van [A] als bestuurder aanhouden, totdat een van beide partijen of de tijdelijk bestuurder verzoekt alsnog te beslissen op dit onderdeel van het verzoek van RWI. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal ook de beslissing omtrent de kosten van het geding aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Zenco Corporate Services B.V. over de periode vanaf 1 januari 2011;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Zenco Corporate Services B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.J. Wolfs, tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Zenco Corporate Services B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Zenco Corporate Services B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Zenco Corporate Services B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Zenco Corporate Services B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Zenco Corporate Services B.V. en bepaalt dat Zenco Corporate Services B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, en in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 maart 2018 en op schrift gesteld op 19 maart 2018.