ECLI:NL:RBZUT:2007:BA8591, Rechtbank Zutphen, 07-03-2007, 80440 / HA ZA 06-944
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stilzwijgende aanvaarding van door eiseres gehanteerde Algemene Voorwaarden. Toerekenbare tekortkoming. Uitsluiting aansprakelijkheid voor gevolgschade. Eiseres/gedaagde in reconventie is evenmin aansprakelijk voor aanvullende en vervangende schadevergoeding nu zij terzake niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 80440 / HA ZA 06-944
    
    Vonnis van 7 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IJSSELFOORT B.V.,
      gevestigd te Lopik,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat mr. J.P.H.C. Swarts te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IMAGE BUILDERS B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.W. Damstra.
    
    
    
    Partijen zullen hierna IJsselfoort en Imagebuilders genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 november 2006.
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2007.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. IJsselfoort is gespecialiseerd in de toelevering van plaatmaterialen en halffabrikaten ten behoeve van de interieur-, stand-, display-, carrosserie- en decorbouw, maar ook ten behoeve van de timmer- en meubelfabrikant. 
      Imagebuilders richt zich op het vervaardigen van interieurs. 
    
    
    2.2. Imagebuilders is op een gegeven moment door haar opdrachtgeefster, ABC-Plan ID N.V., gevestigd te Antwerpen, België (hierna: ABC), benaderd met de vraag of zij voor één van de opdrachtgevers van ABC, Mobistar, een groot aantal winkels van interieur wilde voorzien.
    
    2.3. Imagebuilders was een zakenrelatie van IJsselfoort. 
    
    
      2.4. IJsselfoort heeft in de periode maart 2006 tot en met mei 2006 in opdracht van Imagebuilders kasten voor winkels geproduceerd en deels geassembleerd. De producten werden door Imagebuilders bij de fabriek van IJsselfoort opgehaald en ter plaatse geïnstalleerd in de winkels van Mobistar. 
      De voor de productie benodigde trespa-platen, de ontwerptekeningen en de planning- en leveringslijst ontving IJsselfoort van Imagebuilders.
    
    
    
      2.5. De opdracht aan IJsselfoort is in eerste instantie mondeling verstrekt. Op 27 maart 2006 heeft de [medewerker A IJsselfoort] namens IJselfoort een e-mailbericht verzonden aan de heren [medewerker A Imagebuilders] en [medewerker B Imagebuilders] van Imagebuilders (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie). In dit e-mailbericht is vermeld:
      “Voordat we gaan leveren wil ik de prijzen vastgelegd hebben voordat we gesteggel achteraf gaan krijgen. Ik heb je een overzicht doen toekomen met een onderbouwing van de prijzen per kast. 
    
    
    Gaarne wil ik weten hoe hierover gedacht wordt. [naam] is bereidt om hierover morgen 28 maart van gedachten te wisselen. (...)”
    
    
      2.6. IJsselfoort hanteert Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden (hierna: de Algemene Voorwaarden). In deze Algemene Voorwaarden is onder meer vermeld:
      “Art.	4	Betalingen
      Facturen dienen binnen 30 dagen na levering cq na factuurdatum te worden voldaan. (...) Bij niet-tijdige voldoening is de wederpartij na de vervaldatum, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, een wettelijke rente verschuldigd van het verschuldigde per maand of deel hiervan. Wij zijn tevens gerechtigd te vorderen de binnen- en buitengerechtelijke kosten van incasso. (...) 
    
    
    
      Art. 	7.	Klachten
      De wederpartij zal klachten schriftelijk ter onzer kennis brengen binnen 8 dagen na aflevering of montage door ons, of indien een gebrek uiterlijk niet zichtbaar is, binnen 8 dagen nadat het geconstateerd is of kon zijn doch in ieder geval binnen een maand na levering of oplevering door ons. 
      Bij in gebreke blijven hiervan door de opdrachtgever vervalt ieder recht op schadevergoeding en/of ontbinding.
      Indien een tijdig ingediende klacht juist blijkt te zijn, zullen wij in overleg met koper/opdrachtgever:
      a.	overgaan tot herlevering cq herstel dan wel,
      b.	de goederen, mits onverwerkt/onbeschadigd en in de originele verpakking, terugnemen tegen terugbetaling van het verschuldigde.
    
    
    De opdrachtgever is verplicht ons in staat te stellen eventueel verzuim onzerzijds te doen herstellen, bij gebreke waarvan aan zijn vorderingen de rechtskracht komt te ontvallen.
    
    
      Art. 	8	Aansprakelijkheid
      Onze aansprakelijkheid wegens tekortkomingen van het geleverde is beperkt tot het in artikel 7 bepaalde. De tekortkomingen dienen door de wederpartij te worden aangetoond.  (...)
    
    
    Indien wij uit enigerlei hoofde aansprakelijk zijn, is onze aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag. Wij zijn nimmer gehouden tot vergoeding van winstderving, bedrijfsschade, (bijkomende) kosten, indirecte schade of indirect verlies en schade aan derden of welke andere gevolgschade ook. (...)” 
    
    
      2.7. Bij brief van 11 april 2006 (productie 10b bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie) heeft ABC aan Imagebuilders bericht:
      “Hiermee zenden wij u de opleveringsverslagen van de shopinterieurs te Kuurne en Ronse.
    
    
    
      Volgende kosten zullen op Image Builders verhaald worden:
      Alle schadekosten ten gevolge van de levering en montage van de shopinterieurs.
      De uitvoering van de openstaande werken die in het opleveringsrapport opgenomen zijn.
      De bijkomende kosten en werken gerelateerd aan het uitvoeren van de opleveringspunten.
    
    
    De werken opgenomen in het opleveringsrapport dienen uitgevoerd te worden tijdens de weekend- sluitingstijd van de winkel binnen een tijdspanne van 24 uur.
    
    (...)” 
    
    
      2.8. Bij brief van 12 april 2006 (productie 3 bij dagvaarding) heeft [medewerker B I[adres] namens IJsselfoort aan de heren [medewerker B Imagebuilders], [medewerker C Imagebuilders], [medewerker A Imagebuilders] en [medewerker D Imagebuilders] van Imagebuilders  medegedeeld:
      “Hierbij nogmaals dank voor de opdracht Mobistar. In zijn algemeenheid kun je stellen dat niemand aan het onmogelijke kan worden gehouden. En met het project Mobistar stelt u ons voor een schier onmogelijke taak.
    
    
    Bij ons 1e gesprek op 1 maart ’06 hebben wij gezamenlijk, op basis van voorlopige tekeningen, een inschatting gemaakt van het project. Uitgangspunt was ca. 10 verschillende modellen kasten, waarvan de helft met achterkast en de helft dicht paneel. Ik heb toen direct aangegeven dat hoe meer en betere tekeningen wij ontvangen hoe beter het werk is in te schatten. De volledige tekeningen voor het hele werk zouden z.s.m. volgen doch uiterlijk medio week 10. ...
    
    
      Bij ons volgende gesprek op 14 maart ’06 waren de tekeningen nog steeds niet gereed en zouden aan het eind van het gesprek klaar zijn, maar dat lukte niet en zij kwamen pas de dag erop om 17:30 u (einde werktijd) per mail binnen. Het bleek toen niet om 16 elementen te gaan maar om 19 en daarvan 15! met achterkast, dus 6 meer.
      Op 15 maart ontvingen wij van u een leveringslijst met de uitleverdata voor de eerste 6 winkels. Op 21 maart ontvingen wij een 2e leveringslijst met aangepaste leverdata voor alle winkels, voor de 1e winkel betekende dit een vervroeging van 31 naar 28 maart (...) Daar is door mij per ommegaande telefonisch op gereageerd bij [medewerker D Imagebuilders] met de mededeling dat de 1e lijst van 15 maart ’06 voor IJsselfoort het uitgangspunt blijft.
    
    
    
      Het door u aangeleverde Trespa materiaal, vertoond gebreken met name in absolute dikte, 12,3 t/m 12,8 mm i.p.v. de getekende en opgegeven 13 mm, dikte tolerantie binnen de plaat van 0,5 mm en een uitbrekende toplaag bij het frezen, dit is per mail aan [medewerker B Imagebuilders] gemeld op 30 maart ’06 (...)
      De hierdoor ontstane vertraging nemen wij niet voor onze rekening.
    
    
    Door de grotere hoeveelheid werk dan waarop gerekend was en de matige kwaliteit van het materiaal is de 2 voor 12 situatie ontstaan voor de 1e winkel.
    
    
      Naar aanleiding van bovenstaande zijn op maandag morgen 3 april ’06 [medewerker C Imagebuilders] en [medewerker D Imagebuilders] samen met nog wat collega’s bij IJsselfoort op bezoek geweest om te bespreken hoe de uiterst korte levertermijn van de winkels 2 en 3 gerealiseerd kon worden, met in acht name van de bovenvermelde problemen met het materiaal en het daaruit voortkomende meerwerk. Door inzet van extra mensen van zowel de zijde van IJsselfoort als van Imagebuilders is alles op alles gezet om de kasten tijdig klaar te krijgen. (...)
      Op woensdag morgen 5 april (...) blijkt echter de levering voor de 2e winkel van 4 april ’06 niet goed te zijn. Er zijn volgens u te weinig en verkeerde kasten geleverd, hetgeen niet strookt met de tot dan toe bij ons bekende 2e leveringslijst. Uiteindelijk bleek er een 3e leveringslijst te zijn die niet bekend was bij IJsselfoort (...)
    
    
    Op donderdag 6 april ’06 heb ik [medewerker C Imagebuilders]] gevraagd voor een gesprek om de voortgang van dit project te bespreken. Dat was op dat moment niet mogelijk en [medewerker C Imagebuilders] wilde mij vrijdag 7 april ’06 weer bellen. (...)
    
    Wij verzoeken Imagebuilders dan ook op zeer korte termijn te laten weten hoe verder te gaan met dit project aangezien er telkens opnieuw wijzigingen komen waardoor de ingeplande productietijd van IJsselfoort iedere keer overschreden wordt. (...)”
    
    
      2.9. Als reactie op voorgaand e-mailbericht heeft de heer [medewerker C Imagebuilders] van Imagebuilders per e-mail geantwoord (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie):
      “(...)
      De inhoud van genoemd schrijven nodigt uit, om op zeer korte termijn, een afspraak te maken.
      (...)
    
    
    Ik verzoek je hierbij zo snel mogelijk te reageren over o.m. de datum voor de afspraak en het werken op a.s. vrijdag.”
    
    
      2.10. Daarop heeft [medewerker B IJsselfoort] namens IJsselfoort per e-mail geantwoord (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie):
      “(...)
      Wij moeten wederom constateren dat er verschillende leveringslijsten in omloop zijn 1 van 5 april ’06 en 1 van 7 april ’06. De lijst van 5 april is voor ons het uitgangspunt voor de laatste 2 winkels (...)
    
    
    Andries heeft woensdag 19 april ’06 een volle agenda en kan alleen in Lopik afspreken. S.v.p. tijd bevestigen. 
    
    (...)”
    
    
      2.11. Op 19 april 2006 heeft [medewerker B IJsselfoort] namens IJsselfoort aan de heer [medewerker C Imagebuilders] van Imagebuilders gemaild (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie):
      “(...)
      Wij hebben 2 optie’s voor een afspraak in Lopik. Dinsdagmiddag 25 april vanaf 14:00u. en woensdagmorgen 26 april tot 12:00u.”
    
    
    
      2.12. Daarop heeft de heer [medewerker C Imagebuilders] op 21 april 2006 geantwoord (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie):
      “Hedenmiddag kregen we het bericht, dat onze opdrachtgever Mobistar a.s. dinsdag een evaluatiegesprek gaat houden over de 6 door ons geproduceerde en geïnstalleerde winkels. 
      (...)
    
    
    Concreet kan er geen afspraak gemaakt worden.
    
    (...)”
    
    
      2.13. Bij brief van 28 april 2006 heeft ABC aan Imagebuilders medegedeeld (productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie):
      “(...)
      Door het niet kunnen nakomen van de vooropgestelde planning voor de winkels Leuven, Sint Niklaas en Oudenaerde en omwille van de onvoldoende kwaliteit van de reeds uitgevoerde winkels tot op heden werd beslist om de bestelling stop te zetten voor alle winkels vanaf 1 mei 2006. Dit met uitzondering van het middenmeubilair dat wel op de gewenste data door u zal geplaatst worden. 
    
    
    (...)
    
    Tevens zullen er boetes aangerekend worden per dag vertraging. Deze boetes zullen natuurlijk integraal op u verhaald worden. 
    
    
      Mobistar hoopt in de toekomst als tweede leverancier voor het ganse pakket meubilair op jullie te kunnen rekenen en vraagt u tegen augustus een winkel te installeren te Apeldoorn die zij kunnen bezichtigen. De kwaliteit daarvan zal bepalend zijn voor het al dan niet terug opnemen van de bestelling. Tevens is het snel corrigeren van de opleveringspunten voor de winkels Arlon, Ieper en Namen een vereiste. 
      (...)  
    
    
    Een test van deze snelle plaatsing zal mogelijk gebeuren te Kortrijk – Kuurne waar een volledige winkel opnieuw moet uitgevoerd worden (...)
    
    (...) Indien de kwaliteit dan opnieuw niet naar behoren zou zijn – maar iedereen heeft er goed vertrouwen in – wordt verwezen naar ons eerder schrijven en zullen de kosten voor een nieuwe inrichting op u verhaald worden. 
    
    (...)”
    
    
      2.14. De gemachtigde van Imagebuilders heeft IJsselfoort bij brief van 12 mei 2006 (productie 2 bij dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de schade die Imagebuilders stelt te hebben geleden doordat de kwaliteit van de werkzaamheden van IJsselfoort te wensen over zou laten en doordat IJsselfoort niet in staat zou zijn geweest de overeengekomen termijnen te halen. In deze brief is onder meer vermeld:
      “Inmiddels is mijn cliënte door Mobistar, althans ABC-Plan ID gesommeerd een drietal winkels geheel opnieuw in te richten. Ten aanzien van drie andere winkels, moeten er op veel punten werkzaamheden worden verricht. Ook heeft opdrachtgever aangegeven dat van uw diensten geen gebruik meer gemaakt mag worden. Inmiddels heeft mijn cliënte contact met een bedrijf in Limburg dat deze werkzaamheden zal gaan doen. De winkel in Kortrijk, die het eerste vervangen zal worden, zal als een soort proefwinkel gaan gelden. Alle kosten die mijn cliënte maakt om de door u verrichte werkzaamheden alsnog goed uit te voeren, zal mijn cliënte op u verhalen.
    
    
    (...)
    
    (...) Met nadruk wijs ik u op het feit dat thans in de winkels waarin door u werkzaamheden is verricht, er nog geen herstelwerkzaamheden zijn verricht. Mijn cliënte zal dit binnenkort gaan doen. Voor zover u thans nog de winkels in onherstelde staat wilt zien, wil ik u verzoeken daartoe een afspraak te maken met mijn cliënte. Mijn cliënte zal enkele foto’s nemen om bewijs te verzamelen. Doordat ik u nu de kans bied ook zelf de schade nogmaals in ogenschouw te nemen, wijs ik uitdrukkelijk op het feit dat u, wanneer u van deze gelegenheid geen gebruik maakt, later niet kunt klagen dat u niet in de gelegenheid bent geweest de schade te aanschouwen.
    
    Voor zover mijn cliënte enige verplichting jegens u mocht hebben, schort mijn cliënte deze bij deze op. 
    
    (...)”
    
    2.15. In opdracht van Imagebuilders is een rapportage opgesteld door SHR Hout Research, gevestigd te Wageningen (hierna: SHR). 
    
    
    
      3. De vordering in conventie
      3.1. IJsselfoort vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Imagebuilders zal veroordelen tot betaling van het aan IJsselfoort verschuldigde bedrag van € 53.946,22 te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom ad 
      € 51.991,39 vanaf 23 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Imagebuilders in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2. IJsselfoort legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Imagebuilders dient aan haar betalingsverplichting voor de door IJsselfoort aan haar geleverde goederen, inclusief meerwerk, te voldoen. 
      Imagebuilders is op grond van de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort tevens wegens niet-tijdige betaling een wettelijke rente vanaf 30 dagen na factuurdatum verschuldigd (welke rente tot 23 augustus 2006 € 974,83 bedraagt), alsmede de kosten van incassowerkzaamheden. Deze laatste kosten zijn gematigd conform het rapport Voorwerk II op € 980,00. Voor zover de Algemene Voorwaarden niet van toepassing mochten zijn, wordt vergoeding gevorderd van de wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 7 september 2006 en van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW.
    
    
    
      4. Het verweer in conventie
      4.1. Imagebuilders concludeert dat de rechtbank IJsselfoort in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat haar de vordering zal worden ontzegd, met veroordeling van IJsselfoort in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2. Imagebuilders  voert het navolgende ten verwere aan.
      IJsselfoort is akkoord gegaan met het tijdpad waarbinnen de kasten door haar opgeleverd zouden moeten worden. De laatste opleverlijst moest steeds gehanteerd worden. Er zijn in de lijsten geen data verschoven, uitsluitend aantallen gewijzigd van bepaalde type kasten. Er is geen datum overeengekomen waarop de tekeningen aangeleverd moesten worden. Imagebuilders heeft aan haar leveringsverplichting voldaan met betrekking tot het trespa materiaal. 
    
    
    
      IJsselfoort is zwaar in gebreke gebleven in de nakoming van de overeenkomst.
      Imagebuilders heeft haar betalingsverplichting jegens IJsselfoort opgeschort omdat IJsselfoort toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Imagebuilders heeft daarom haar betalingsverplichting opgeschort totdat IJsselfoort aan haar die schade betaalt welke IJsselfoort heeft veroorzaakt. 
    
    
    
      De algemene voorwaarden van IJsselfoort zijn niet van toepassing. Deze zijn niet overhandigd of ter beschikking gesteld. Indien er al algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, dan zijn dit de voorwaarden van de opdrachtgever, Imagebuilders.
      De buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, welke op basis van deze niet overeengekomen algemene voorwaarden worden gevorderd, dienen te worden afgewezen.
      Voor het overige worden de buitengerechtelijke incassokosten ook betwist op grond van het feit dat IJsselfoort van meet af aan duidelijk was dat haar vordering werd betwist en een gerechtelijke procedure onafwendbaar was.
    
    
    
    
      5. De vordering in reconventie
      5.1.	Imagebuilders vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, IJsselfoort zal veroordelen tot:
    
    
    
      Primair:
      betaling aan Imagebuilders van een bedrag van € 223.512,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      Subsidiair:
      betaling aan Imagebuilders van een bedrag van € 101.912,- (zijnde de kosten van het nieuwe plaatmateriaal, beletteringskosten, kosten nieuwe producent en de kosten van Imagebuilders om de kasten opnieuw te plaatsen) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      Meer subsidiair:
      betaling aan Imagebuilders van een bedrag van € 69.352,- (zijnde de kosten van het nieuwe plaatmateriaal, beletteringskosten, kosten nieuwe producent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      Meer subsidiair:
      betaling aan Imagebuilders van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      Meer subsidiair
      vergoeding van alle schade op te maken bij staat en te vereffenen bij wet;
    
    
    en tevens IJsselfoort zal veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    
      5.2.	Imagebuilders legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en haar verweer in conventie, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Uit de rapportage van SHR blijkt dat IJsselfoort toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat Imagebuilders als gevolg daarvan schade heeft geleden. 
      Imagebuilders heeft op 13 juli 2006 de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Partijen dienen hetgeen zij over en weer hebben verricht ongedaan te maken. Tevens dient IJsselfoort aan Imagebuilders een schadevergoeding te betalen voor de door Imagebuilders geleden schade.
      Imagebuilders heeft bijna alle inventarissen welke zij in de zes winkels in België heeft geplaatst moeten vervangen.  
      Teneinde te voldoen aan haar schadebeperkingsplicht heeft Imagebuilders er noodgedwongen voor gekozen om de werkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Aan dit bedrijf heeft Imagebuilders een bedrag van € 33.808,- moeten betalen.
      De gebreken aan de door IJsselfoort geleverde interieurs waren dermate omvangrijk dat een groot aantal interieurs in de winkels geheel dan wel gedeeltelijk vervangen diende te worden. Gezien de zeer slechte kwaliteit van het door IJsselfoort afgeleverde werk heeft Imagebuilders besloten om het werk voor de vervolgserie van 11 winkels over te laten doen door de firma Rijvers. IJsselfoort was gelet op de vernietigende opleveringsrapporten technisch en praktisch niet in staat om de door Imagebuilders bij haar geplaatste opdracht uit te voeren. Nakoming van de overeenkomst tussen partijen was derhalve blijvend onmogelijk. Uit mededelingen van IJsselfoort, althans haar personeel, moest Imagebuilders afleiden dat IJsselfoort in de nakoming van haar verbintenis zou tekort schieten.  De uitleveringstermijnen met IJsselfoort waren fatale termijnen, welke tussen partijen waren overeengekomen, althans voortvloeiden uit de aard van de overeenkomst. Een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling is onder de geschetste omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
      Imagebuilders heeft een bedrag aan boetes verbeurd van € 23.600,-- omdat zij niet tijdig heeft kunnen leveren. 
      Imagebuilders heeft te horen gekregen dat zij niet de opdracht kreeg om de resterende winkels van wandkasten te voorzien. Als gevolg van het toerekenbaar tekort komen in de nakoming van de tussen Imagebuilders en IJsselfoort bestaande overeenkomst loopt Imagebuilders een bedrag aan omzet mis van € 1.400.000,-, hetgeen een (misgelopen) netto-resultaat betekent van € 98.000,-.
    
    
    
      Imagebuilders heeft extra materiaalkosten moeten maken, nu zij een ander bedrijf heeft moeten inschakelen om deze panelen te bewerken. Deze extra kosten ten bedrage van 
      € 28.458,- dienen door IJsselfoort aan Imagebuilders te worden vergoed. 
      Imagebuilders heeft zelf ook extra personeelskosten ten bedrage van € 32.560,- moeten maken om de inventarissen opnieuw te plaatsen. Daarnaast heeft Imagebuilders beletteringskosten ten bedrage van € 7.086,- moeten maken omdat zij de kasten opnieuw moest beletteren. 
    
    
    
    
      6. Het verweer in reconventie
      6.1. IJsselfoort concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Imagebuilders dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Imagebuilders in de kosten van deze procedure, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      6.2. IJsselfoort voert het navolgende ten verwere aan.
      IJsselfoort is door Imagebuilders, door middel van het schrijven van haar raadsman van 12 mei 2006, voor een voldongen feit gesteld. IJsselfoort heeft geen aanmaning, of een ingebrekestelling ontvangen omtrent hetgeen Imagebuilders haar verwijt. De prestatie was niet blijvend onmogelijk. Er zijn geen definitieve opleverdata overeengekomen. Van enig verzuim is geen sprake. 
      IJsselfoort heeft verzocht om nadere afspraken ten aanzien van informatievoorziening en planning. Deze afspraken hebben nooit plaatsgevonden. 
      IJsselfoort heeft conform opdracht aan haar leveringsverplichtingen jegens Imagebuilders voldaan. Imagebuilders voorzag IJsselfoort niet (tijdig) van juiste trespa-platen, planning- en leveringslijsten. IJsselfoort kwam door toedoen van Imagebuilders in problemen qua productie en planning. Door toedoen van Imagebuilders waren er diverse planning- en leveringslijsten in omloop die niet, dan wel niet tijdig, door IJsselfoort werden ontvangen. Het door Imagebuilders geleverde plaatmateriaal vertoonde gebreken, in de zin dat de dikte van het plaatmateriaal varieerde. De producten hebben gaaf de fabriek verlaten. De gestelde schade moet te wijten zijn aan het door Imagebuilders verzorgde transport en het plaatsen van de kasten in België, waarmee IJsselfoort geen enkele bemoeienis had.
      Haar op de overeenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden beperken de aansprakelijkheid van IJsselfoort. 
      Dat daadwerkelijk enige schade door Imagebuilders is geleden blijkt niet eens. Voorts ontbreekt ieder causaal verband tussen de geleden schade en de rol van IJsselfoort. Tussen Imagebuilders en IJsselfoort is geen boetebeding overeengekomen op grond waarvan Imagebuilders deze boetes in rekening kan brengen, noch is IJsselfoort daarvoor door Imagebuilders in gebreke gesteld. 
      Uit niets blijkt dat Imagebuilders al het nodige heeft gedaan om de schade te beperken. Er zijn ook kosten gemaakt voor winkels die niet op de planninglijsten van IJsselfoort voorkwamen. 
    
    
    
    
      7. De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in conventie met de vorderingen in reconventie zullen beide geschillen gezamenlijk worden beoordeeld.
    
    
    
      7.2. Imagebuilders heeft zich ten aanzien van de vordering van IJsselfoort tot betaling van haar facturen beroepen op een opschortingsrecht, daarin bestaande dat IJsselfoort tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Imagebuilders. Ter onderbouwing van dit tekortschieten heeft Imagebuilders verwezen naar de rapportage van SHR d.d. 23 oktober 2006.
      Uit de overige stellingen en verweren van Imagebuilders blijkt dat zij thans geen nakoming meer van IJsselfoort wenst, doch slechts aanvullende en vervangende schadevergoeding en dat zij klaarblijkelijk haar verplichting tot betaling van de facturen van IJsselfoort heeft opgeschort totdat IJsselfoort deze schadevergoedingen heeft betaald. Daarom dient eerst onderzocht te worden of en zo ja, in hoeverre, IJsselfoort jegens Imagebuilders gehouden is tot schadevergoeding.
    
    
    7.3. IJsselfoort heeft betoogd dat zij in het geheel niet gehouden is tot het voldoen van enige schadevergoeding aan Imagebuilders, omdat zij niet in verzuim is.  
    
    7.4. Imagebuilders vordert klaarblijkelijk echter niet alleen aanvullende en vervangende schadevergoeding, doch tevens vergoeding van gevolgschade. Voor deze gevolgschade, welke is aan te merken als schade die Imagebuilders niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen, is geen verzuim nodig, omdat in zoverre sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. 
    
    7.5. IJsselfoort heeft zich echter op het standpunt gesteld dat haar Algemene Voorwaarden haar aansprakelijkheid beperken. Daarom zal eerst worden beoordeeld of deze Algemene Voorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst, hetgeen door Imagebuilders is betwist.
    
    7.6. IJsselfoort heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat haar Algemene Voorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst aangevoerd dat partijen in ieder geval al sinds 11 december 2002 zaken met elkaar doen. In het verleden gebeurde dat steeds door middel van orderbevestigingen waarop vermeld staat dat op alle leveranties de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort van toepassing zijn. IJsselfoort heeft onbestreden gesteld dat deze Algemene Voorwaarden ook op de ommezijde van haar briefpapier staan gedrukt. Volgens IJsselfoort wist Imagebuilders, althans had zij moeten en kunnen weten gezien de vermeldingen op de vele door Imagebuilders ontvangen orderbevestigingen van IJsselfoort, dat haar Algemene Voorwaarden, zoals vermeld op de ommezijde van al haar briefpapier, op al haar transacties van toepassing zijn.
    
    
      7.7. Imagebuilders heeft slechts als verweer aangevoerd dat zij de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort niet voordat onderhavige overeenkomst tot stand kwam ter hand gesteld heeft gekregen. 
      Zij heeft ter comparitie hetgeen IJsselfoort in haar conclusie van antwoord in reconventie heeft aangevoerd niet gemotiveerd betwist. 
      Imagebuilders heeft aldaar nog wel aangegeven dat de enkele vermelding op de facturen van de woorden: “Algemene verkoop-leveringsvoorwaarden z.o.z.”  niet voldoende is om deze voorwaarden van toepassing te doen zijn. Volgens Imagebuilders zou op deze facturen en op de orderbevestigingen op zijn minst duidelijk moeten staan dat IJsselfoort haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing wenst te verklaren op al haar transacties. 
    
    
    
      7.8. Voor de beoordeling van de vraag of de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn, is in de eerste plaats van belang dat partijen met elkaar handelden in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening. Dat brengt mee dat Imagebuilders – die zich blijkens haar eigen stellingen ook bediende van algemene voorwaarden – erop verdacht moest zijn, dat IJsselfoort algemene voorwaarden hanteerde.
      De verwijzing op het briefpapier van IJsselfoort naar haar “Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden” op de ommezijde van dat briefpapier kon Imagebuilders onder die omstandigheden redelijkerwijs ook niet anders verstaan dan dat IJsselfoort beoogde om haar algemene voorwaarden op al haar transacties met haar afnemers van toepassing te doen zijn. Dat dit briefpapier slechts de woorden “Algemene verkoop-leveringsvoorwaarden z.o.z.”  bevat, doet daar niet aan af, nu deze woorden bezwaarlijk anders dan in bovenvermelde zin konden worden verstaan.
      Nu als onweersproken vast is komen te staan dat Imagebuilders in het verleden niet heeft geprotesteerd tegen de verwijzingen naar de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort op de diverse door haar gefaxte offertes en opdrachtbevestigingen en de diverse door haar aan Imagebuilders verzonden facturen, moet worden aangenomen dat Imagebuilders de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden in het verleden stilzwijgend heeft aanvaard. 
    
    
    7.9. Nu Imagebuilders – zoals IJsselfoort terecht betoogt – wist, althans had kunnen weten, gezien de vermeldingen op de vele door Imagebuilders ontvangen orderbevestigingen en facturen, dat IJsselfoort haar – stilzwijgend door Imagebuilders aanvaarde – Algemene Voorwaarden op al haar transacties van toepassing wenste te verklaren en partijen in het onderhavige geval niet door middel van een schriftelijke offerte en daarop volgende opdrachtbevestiging een overeenkomst hebben gesloten, had het op de weg van Imagebuilders gelegen om, indien zij wenste dat op de onderhavige transactie de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort niet van toepassing waren, dit aan IJsselfoort duidelijk te maken en op zijn minst genomen bij IJsselfoort dienaangaande te informeren. Nu zij dat heeft nagelaten, moet geoordeeld worden dat de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn. 
    
    7.10.	Voor zover nodig wordt nog overwogen dat uit de ter comparitie afgelegde  verklaring van [medewerker B Imagebuilders] (namens Imagebuilders) volgt dat de Algemene Voorwaarden in het verleden door IJsselfoort aan Imagebuilders ter hand zijn gesteld, zodat Imagebuilders zich er niet met succes op kan beroepen dat terhandstelling van de Algemene Voorwaarden in het kader van het sluiten van de onderhavige overeenkomst achterwege is gebleven. Voor zover Imagebuilders stilzwijgend een beroep op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden heeft gedaan, wordt dit beroep dan ook verworpen. 
    
    7.11.  Namens Imagebuilders is ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij geen overige verweren aanvoert tegen de stellingen van IJsselfoort ten aanzien van de (toepasselijkheid van) Algemene Voorwaarden.
    
    
      7.12. Imagebuilders heeft ook geen verweer aangevoerd tegen het standpunt van IJsselfoort dat standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is. Daarom kan met IJsselfoort niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IJsselfoort haar eventuele aansprakelijkheid door middel van algemene voorwaarden uitsluit.
      Nu op grond van het vorenstaande de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort geacht moeten worden van toepassing te zijn op de onderhavige overeenkomst, dient bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van IJsselfoort voor de door Imagebuilders geleden schade ten gevolge van eventuele tekortkomingen in het door haar geleverde, dan ook acht te worden geslagen op het bepaalde in de artikelen 7 en 8 van haar Algemene Voorwaarden. 
    
    
    7.13. Het bepaalde in artikel 8 van de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort leidt ertoe dat IJsselfoort niet aansprakelijk is voor de gevolgschade, bestaande in omzetderving en door Imagebuilders aan ABC betaalde boetes, welke schade Imagebuilders stelt geleden te hebben als gevolg van het beweerdelijk tekortschieten van IJsselfoort.  
     
    7.14. Ten gevolge van de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort is de zinsnede “De opdrachtgever is verplicht ons in staat te stellen eventueel verzuim onzerzijds te doen herstellen, bij gebreke waarvan aan zijn vorderingen de rechtskracht komt te ontvallen.”  in artikel 7 van de Algemene Voorwaarden mede van belang voor de beantwoording van de vraag of IJsselfoort gehouden is tot het betalen van aanvullende en vervangende schadevergoeding. IJsselfoort heeft reeds in haar dagvaarding onder verwijzing naar deze bepaling aangevoerd dat zij niet in verzuim is.
    
    7.15. Ten deze is van belang dat de regeling omtrent verzuim niet limitatief is. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepalingen kunnen uitzonderingen op het vereiste van een ingebrekestelling tevens voortvloeien uit de betrokken rechtshandeling of uit gewoonte. (T.M. blz. 294) Aangenomen moet worden dat evenzeer in de betrokken rechtshandeling – zoals de van een overeenkomst deel uitmakende algemene voorwaarden – nadere eisen kunnen worden gesteld aan een uit te brengen ingebrekestelling en het verzuim van de schuldenaar, nu de wettelijke bepalingen omtrent verzuim en ingebrekestelling regelend recht bevatten. Daarvan is in het bepaalde in artikel 7 van de Algemene Voorwaarden van IJsselfoort sprake. 
    
    7.16. IJsselfoort heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij niet in verzuim was  aangevoerd dat zij niet door Imagebuilders in gebreke is gesteld, terwijl er geen fatale termijn was overeengekomen en nakoming van de overeenkomst ook niet blijvend onmogelijk was geworden. 
    
    
      7.17.  Bij de beantwoording van de vraag of partijen een fatale termijn zijn overeengekomen is de betekenis van de door partijen in het geding gebrachte leverings- en plaatsingslijsten van belang. Daarbij moet worden vooropgesteld dat een termijn als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257). 
      IJsselfoort heeft gemotiveerd betwist dat de data op de planninglijsten fatale termijnen waren. Volgens haar waren er nimmer fatale termijnen afgesproken, waarbij zij erop wijst dat er drie verschillende planninglijsten in omloop waren. 
    
    
    7.18 Uit de door de partijen in het geding gebrachte planningslijsten blijkt dat er tot drie keer toe wijzigingen zijn gebracht in de door IJsselfoort af te leveren producten (in aantallen, dan wel modellen) en dat daarbij tevens wijzigingen zijn aangebracht in de uitleverdata van de producten. Voorts blijkt weliswaar uit deze lijsten dat op de eerste lijst bepaald was dat “Kortrijk” “geplaatst” diende te worden op 31 maart 2006, doch daaruit valt niet af te leiden dat IJsselfoort reeds op 28 maart 2006 de producten ten behoeve van “Kortrijk” diende uit te leveren. Ook blijkt uit de diverse in het geding gebrachte e-mail berichten dat IJsselfoort zich uitdrukkelijk verzette tegen de wijzigingen die steeds door Imagebuilders werden aangebracht in de diverse planninglijsten. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat partijen zijn overeengekomen dat de data op de planninglijsten fatale termijnen waren, terwijl dit ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeit.
    
    7.19. Evenmin kan worden gezegd dat nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Uit de rapportage van SHR blijkt daarentegen veeleer dat herstel van de beweerdelijke gebreken aan de kasten nog tot de mogelijkheden behoorde, terwijl Imagebuilders de facto ook aan een derde partij opdracht heeft gegeven tot herstel over te gaan. Anders dan Imagebuilders klaarblijkelijk betoogt blijkt ook uit de opleveringsverslagen van ABC niet dat nakoming blijvend onmogelijk was geworden. 
    
    
      7.20. Voorts doet zich niet de situatie voor dat uit een mededeling of de houding van IJsselfoort bleek dat zij tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen. 
      De stelling van Imagebuilders dat zich een dergelijke situatie voordeed is gemotiveerd door IJsselfoort betwist en vervolgens niet nader onderbouwd. Daarbij komt dat uit de onder 2.12 vermelde e-mail correspondentie veeleer blijkt dat het Imagebuilders was die uiteindelijk op 21 april 2006 afhaakte omdat zij eerst wenste te praten met haar opdrachtgever, ABC. Vervolgens heeft Imagebuilders zelf geen overleg meer gevoerd met IJsselfoort hoe uit de impasse te raken. 
    
    
    
      7.21. Imagebuilders heeft zich nog op het standpunt gesteld dat zij naar redelijkheid geen mogelijkheid tot herstel aan IJsselfoort behoefde te bieden, gelet op de slechte kwaliteit van de door haar geleverde kasten. 
      Dit standpunt wordt aldus opgevat dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    
    
      7.22. Bij de beoordeling van dit standpunt dient te worden vooropgesteld dat in de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 6:82 en 6:83 is gesteld:
      “Wat de uitwerking van deze twee hoofdregels betreft en de uitzonderingen die daarop in de artikelen 7 en 8 worden gemaakt, zou de ondergetekende willen vooropstellen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om de in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog beveiligen door overeenkomstig artikel 7 lid 1 een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden.”
    
    
    7.23. Gelet op deze ratio van de ingebrekestelling had het op zijn minst op de weg van Imagebuilders gelegen overleg te voeren met IJsselfoort over de door haar geconstateerde gebreken. Nu Imagebuilders zelf de contacten met IJsselfoort heeft verbroken, heeft zij het evenwichtig systeem dat ten grondslag ligt aan het vereiste van een ingebrekestelling  doorbroken. In dat geval kan zij zich er niet met vrucht op beroepen dat het beroep van IJsselfoort op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
      7.24. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet geoordeeld worden dat IJsselfoort niet in verzuim is komen te verkeren. Dit brengt met zich dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Imagebuilders rechtens geen effect sorteert. Op grond van het bepaalde in artikel 7 van haar Algemene Voorwaarden is IJsselfoort tot generlei schadevergoeding jegens Imagebuilders verplicht. Hierop stuit de ter comparitie van partijen aan de orde gestelde – mogelijke – toepasselijkheid van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 18 september 2001, NJ 2002, 304 (Sun Alliance - EMS) af. 
      Imagebuilders komt daarom geen opschortingsrecht toe, zodat Imagebuilders gehouden is de vordering van IJsselfoort, met inbegrip van de wettelijke rente te voldoen. 
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. IJsselfoort heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
    
      7.25. Imagebuilders zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IJsselfoort worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,93
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht		1.185,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.044,93
    
    
    7.26. De vordering in reconventie zal om de hierboven onder 7.13. en 7.24. vermelde redenen worden afgewezen. 
    
    
      7.27. Imagebuilders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IJsselfoort worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur                  2.000,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	2.000,00
    
     
    
      8. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      8.1. veroordeelt Imagebuilders om aan IJsselfoort te betalen een bedrag van EUR 52.966,22 (tweeënvijftig duizend negenhonderd zesenzestig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 51.991,39 vanaf 23 augustus 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    8.2. veroordeelt Imagebuilders in de proceskosten, aan de zijde van IJsselfoort tot op heden begroot op EUR 3.044,93,
    
    8.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      8.5. wijst de vorderingen af,
    
    
    8.6. veroordeelt Imagebuilders in de proceskosten, aan de zijde van IJsselfoort tot op heden begroot op EUR 2.000,00,
    
    8.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2007