ECLI:NL:GHSHE:2020:2338, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2020, 200.275.991_01 en 200.275.991_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ten tijde van verhuizing had alleen moeder gezag. De verzoeken van moeder moeten worden getoetst aan de hand van de ruime maatstaf die geld bij eenhoofdig gezag.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 23 juli 2020
      Zaaknummers: 200.275.991/01 en 200.275.991/02
      Zaaknummers eerste aanleg: C/02/363577 / FA RK 19-4931
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J. Gravesteijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. Krijger.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 31 januari 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 maart 2020, en gewijzigd in het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep van 30 april 2020 heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. te bepalen dat de moeder heeft mogen verhuizen naar [woonplaats moeder] en daar met de [minderjarige] kan blijven wonen, waarbij [minderjarige] haar hoofdverblijf heeft bij de moeder;
        II. een zorgregeling vast te stellen, inhoudende dat [minderjarige] bij de vader zal zijn gedurende een weekend per veertien dagen, vanuit school tot zondag 17.00 uur. Verder een verdeling van de vakanties zoals overeengekomen in het ouderschapsplan maar vermeerderd met een uitbreiding naar drie weken aaneengesloten in de zomervakantie en ieder kwartaal een extra weekend, althans een zodanige regeling als het hof juist acht;
        III. bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking opgeschort wordt tot het moment dat het hof een eindbeslissing in deze zaak zal geven;
        IV. te bepalen dat bij wijze van voorlopige voorziening aan de moeder vervangende toestemming wordt verleend om [minderjarige] in te schrijven op een school in [woonplaats moeder] .
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift tegen de door de moeder verzochte voorlopige voorziening, ingekomen ter griffie op 7 april 2018, heeft de vader verzocht:
        I. bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, dan wel de door haar verzochte voorziening af te wijzen.
        Tevens heeft de vader incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarbij de door de vader verzochte wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] is afgewezen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        II. de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen en te bepalen dat zij voortaan haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben en
        III. bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat:
        primair: 
        A. [minderjarige] voor de duur van deze procedure wordt toevertrouwd aan de vader, met ingang van de eerste dag na afgifte van de in deze te geven (tussen)beschikking waarop [minderjarige] op grond van de door de rechtbank in eerste aanleg vastgestelde zorgregeling bij de vader verblijft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat de moeder na betekening van de te geven beschikking met voldoening daarvan in gebreke blijft;
        B. aan de vader vervangende toestemming wordt verleend om [minderjarige] in te schrijven op de openbare basisschool [openbare basisschool] , gevestigd aan de [adres] te [woonplaats vader] , dan wel:
        subsidiair:
        C. te bepalen dat de moeder de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling dient na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per zorgcontact dat de moeder na betekening van de te geven beschikking met voldoening daaraan in gebreke blijft. 
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift tegen het principaal hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 30 april 2020, heeft de vader verzocht zoals hiervoor in rov. 2.2 weergegeven.
        
      
      
        2.2.2.
        Bij verweerschrift tegen de door de vader verzochte voorlopige voorzieningen alsmede het incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 30 april 2020, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in incidenteel hoger beroep en tot het treffen van voorlopige voorzieningen af te wijzen en het subsidiaire verzoek tot bepaling van een dwangsom ter nakoming van de door de rechtbank bepaald zorgregeling af te wijzen dan wel te matigen.
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 mei 2020. In verband met de RIVM-maatregelen rondom het COVID-19 virus (corona) heeft de mondelinge behandeling digitaal via beeldbellen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Gravesteijn;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Krijger;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mr. [vertegenwoordiger van de raad] ;
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat zij (nogmaals) via mediation zouden proberen tot afspraken te komen. Afgesproken is dat partijen het hof hierover uiterlijk op 29 mei 2020 om 12.00 uur informeren. Indien partijen geen overeenstemming bereiken, brengt de raad binnen een week schriftelijk advies uit en hebben partijen een week de gelegenheid om daarop te reageren. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V6-formulier van de advocaat van de moeder d.d. 30 april 2020 met daarbij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 december 2019;
        
        
          de brief van de advocaat van de moeder d.d. 27 mei 2020;
        
        
          de brief van de advocaat van de vader d.d. 27 mei 2020;
        
        
          de brief van de raad d.d. 5 juni 2020;
        
        
          de brief van de advocaat van de moeder d.d. 11 juni 2020;
        
        
          de brief van de advocaat van de vader d.d. 16 juni 2020.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
        De moeder heeft tot 14 januari 2020 alleen het gezag over [minderjarige] uitgeoefend. Vanaf 14 januari 2020 oefenen partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit. 
        
          [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang,:
      
        
          bepaald dat [minderjarige] het hoofdverblijf bij de moeder heeft;
        
        
          de moeder in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van maximaal twee maanden na de datum van de beschikking samen met [minderjarige] terug te verhuizen naar [woonplaats vader] of directe omgeving;
        
        
          een zorgregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven. 
        
      
      De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – de verzoeken van de vader om te bepalen dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben, een zorgregeling vast te stellen zoals door de vader verlangd en [minderjarige] voor de duur van de procedure aan hem toe te vertrouwen, afgewezen. Ook de verzoeken van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats moeder] , althans daar te blijven wonen en de door de moeder verlangde zorgregeling heeft de rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      Partijen kunnen zich met deze beslissingen niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert het volgende aan. 
        De partner van de moeder is ZZP-er en de bedrijven die hem inhuren zijn gevestigd in [plaats] . De reisafstand tussen [woonplaats vader] en [plaats] is te groot en slapen in een hotel is (financieel) niet vol te houden. [woonplaats moeder] is voor de moeder en haar partner een logische keuze omdat de partner daar lange tijd heeft gewoond en een netwerk heeft opgebouwd. De moeder heeft werk gevonden in [woonplaats moeder] . Hierdoor is zij financieel gebonden aan de randstad en [woonplaats moeder] . Haar werk is op korte reisafstand en goed te combineren met de zorg voor [minderjarige] . 
        De moeder en haar partner vormen vanaf begin mei 2019 een nieuw gezin samen met [minderjarige] en de dochter van de partner. Ook het belang van deze minderjarige moet worden meegewogen. Een verhuizing zou voor beide minderjarigen zeer ingrijpend zijn. Indien de moeder met [minderjarige] terug naar [woonplaats vader] moet verhuizen dan is zij genoodzaakt de samenleving te verbreken en weer in te trekken bij haar ouders. Ook zal het vinden van een nieuw dienstverband lastiger zijn, alsook het vinden van een betaalbare woning voor alleen haarzelf. (de partner kan niet meeverhuizen naar [woonplaats vader] ). 
        
          [minderjarige] is niet dusdanig geworteld in [woonplaats vader] dat een verhuizing niet in haar belang zou zijn. Zij is meermalen in haar leven verhuisd. Zij gaat nog niet naar school en heeft geen sociaal netwerk van vriendjes, clubs, verenigingen etc. in [woonplaats vader] . 
        Ten tijde van de verhuizing was de moeder eenhoofdig met het gezag belast. Een procedure om vervangende toestemming voor de verhuizing te vragen, lag niet voor de hand. Ook al waren er afspraken gemaakt om tot gezamenlijk gezag te komen, dan was dat op dat moment nog niet gerealiseerd. De vader maakte hiertoe ook geen aanstalten. De moeder had over gezamenlijk gezag overigens gemengde gevoelens. 
        Het is niet juist dat partijen eind juni 2019 samen de school hebben uitgezocht voor [minderjarige] en dat de vader nauw betrokken was bij de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . 
        De moeder heeft met het oog op haar verhuizing getracht voorstellen te doen om tot een verdeling van de zorg te komen waardoor de vader gecompenseerd wordt voor de vermindering door de week. De vader wil hierover niet praten. De moeder is het eens met het advies van de raad van 5 juni 2020.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De vader voert het volgende aan. 
        Een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan allen bij incidenteel verzoek worden gedaan. De moeder is dan ook niet-ontvankelijk in dat verzoek. Subsidiair dient het verzoek te worden afgewezen. 
        De moeder heeft een partner met een zeer hoog eigen komen. Hij heeft maandenlang doordeweeks in hotels overnacht en wist op zeer korte termijn een woning in [woonplaats moeder] te huren. De moeder baseert haar verhuisbeslissing volledig op de baan van haar partner. Het moet ervoor worden gehouden dat de financiële middelen er zijn om de terug verhuizing naar Zeeland te bekostigen. 
        De dienstbetrekking is de moeder pas na de beslissing van de rechtbank aangegaan. Zij wist toen dat er een reële kans bestond dat zij zou moeten terugverhuizen. Zij kan haar baan ook weer opzeggen. De vader heeft de indruk dat de moeder de terugverhuizing zo lang mogelijk uit probeert te stellen in de hoop dat deze in een later stadium van de procedure niet meer in het belang van [minderjarige] te achten is. Daarmee maakt de moeder misbruik van recht en handelt zij in strijdt met de belangen van [minderjarige] . 
        Wanneer de moeder zich niet houdt aan de verplichting terug te verhuizen, dient het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader te zijn. Partijen hebben afgesproken dat zij dicht bij elkaar blijven wonen en de zorgtaken zoveel mogelijk tussen hen beiden verdelen. Van een verhuizing naar [woonplaats moeder] was ten tijde van de ondertekening van het ouderschapsplan geen sprake. 
        De vader ontkent dat de moeder steeds de hoofverzorging van [minderjarige] voor haar rekening heeft genomen. De moeder werkte wel, zodat het grootste deel van de zorgtaken bij de vader lag. Ook daarna heeft de moeder de zorg steeds met haar werk gecombineerd en [minderjarige] veelvuldig bij haar ouders en die van de vader ondergebracht. Na de verbreking van de relatie nam de vader een gelijkwaardig deel in de zorgtaken voor zijn rekening. De vader kan deze zorgtaken aan en kan ze combineren met zijn werk. De vader heeft een zeer hechte band met [minderjarige] en zij is bekend en vertrouwd met de sociale omgeving van de vader. Tot voor kort was dat ook de omgeving waarin zij geworteld was en opgroeide. 
        De moeder maakt keuzes die vooral in haar eigen belang en die van haar partner zijn. 
        In reactie op het advies van de raad heeft de vader aangegeven dat een motivering van het advies ontbreekt en dat de raad niet heeft getoetst aan de hand van de in de praktijk geformuleerde criteria bij gezamenlijk gezag. De raad is ook voorbij gegaan aan een groot risico dat schuilt in de handelwijze van de moeder. Zij heeft haar plannen zonder overleg en in weerwil van de ter zitting gedane toezeggingen en de uitspraak doorgezet. Het is een reëel risico dat [minderjarige] en de vader lopen dat de moeder een dergelijke stap in de toekomst opnieuw en op deze wijze zet. Dat [minderjarige] al langere tijd in [woonplaats moeder] woont is niet voldoende om het verzwaarde toetsingskader opzij te zetten. De raad lijkt niet te beseffen dat [minderjarige] thans wel dagelijks de gevolgen ondervindt van het feit dat het (zorg)contact met haar vader en andere mensen uit haar sociaal netwerk in (de omgeving van) [woonplaats vader] ingrijpend is verminderd omdat er geen uitvoering is gegeven aan het kort geding vonnis en de beschikking waarvan beroep. Door COVID-19 lag het maatschappelijk en sociaal leven stil en ging [minderjarige] niet naar school, zodat niet gezegd kan worden dat [minderjarige] thans geworteld is in [woonplaats moeder] . 
      
      
    
    
      3.6.
      De raad heeft in de brief van 5 juni 2020 geadviseerd dat moeder alsnog toestemming moet krijgen voor de verhuizing. Dat in deze situatie niet alles in goed overleg is gegaan tussen de ouders is voor de raad geen reden om [minderjarige] terug te laten verhuizen. Nu zij al langere tijd in [woonplaats moeder] woont is haar belang om haar verblijf (leven) daar te continueren groter dan het belang van de vader om de moeder en [minderjarige] weer naar [woonplaats vader] te laten verhuizen. In de zorgregeling kan een zekere compensatie gegeven worden. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof acht zich op grond van de stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen.
      
      
        
          Voorlopige voorzieningen
        
      
    
    
      3.8.
      Omdat het hof bij deze beschikking einduitspraak doet hebben partijen geen belang meer bij de door hen verzochte voorlopige voorzieningen voor de duur van deze procedure. Het hof komt aan een inhoudelijke bespreking van die verzoeken dan ook niet toe. De verzoeken zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Verhuizing en zorgregeling
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof stelt vast dat de moeder ten tijde van de verhuizing (oktober 2019) met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] was belast. Dit betekent dat de moeder de bevoegdheid had om [minderjarige] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Dit recht omvatte mede het bepalen van de woonplaats van [minderjarige] . De bevoegdheden van de moeder werden begrensd door, althans de moeder diende bij het gebruik van haar bevoegdheden rekening te houden met, haar verplichting om als gezaghebbende ouder de ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en de vader te bevorderen. Aan een beslissing tot verhuizing van de moeder kon in het licht van deze uitgangspunten in de weg staan dat de belangen van [minderjarige] ernstig in het gedrang zouden komen of de ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en de vader ernstig zou worden geschaad. Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat er in het onderhavige zaak geen bijkomende omstandigheden zijn die maken dat van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken en het verzwaarde toetsingskader zoals in het geval van gezamenlijk gezag zou moeten worden toegepast. Hoewel partijen in de vaststellingsovereenkomst van 18 december 2018 overeengekomen zijn dat zij gezamenlijk gezag over [minderjarige] zouden gaan hebben, zijn partijen er destijds niet toe overgegaan dit daadwerkelijk te regelen. De vader heeft daartoe pas stappen gezet toen hem duidelijk werd dat de moeder met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] zou verhuizen. De aanvankelijke intentie om gezamenlijk het gezag uit te oefenen maakt niet dat als gevolg van die intentie een maatstaf moet worden toegepast die geldt bij gezamenlijk gezag. Aldus hanteert het hof bij zijn beoordeling van de verzoeken van de moeder de -ruime- maatstaf die geldt bij eenhoofdig gezag. In dat verband overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.10.
      
        De belangen van [minderjarige] komen door de verhuizing naar [woonplaats moeder] niet ernstig in het gedrang. De raad heeft in eerste aanleg geconstateerd dat [minderjarige] een meisje is met draagkracht en dat het voor haar niet uitmaakt waar ze woont, als ze maar contact houdt met de voor haar belangrijke hechtingsfiguren, waaronder de vader. Hoewel het, aldus de raad, makkelijker is wanneer partijen dicht bij elkaar wonen, moet de moeder ook de kans geboden worden om een nieuwe relatie aan te gaan en een leven met diegene op te bouwen. De veiligheid van [minderjarige] is niet in gevaar als zij in [woonplaats moeder] zou wonen met de moeder en een uitgebreide zorgregeling kan hebben met de vader, aldus de raad.In hoger beroep heeft de raad, zoals hiervoor in rov. 3.6 weergegeven, geadviseerd de moeder toestemming te geven voor de verhuizing. 
        Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen is het hof evenmin gebleken dat de belangen van [minderjarige] door de verhuizing ernstig in het gedrang komen. 
      
      
    
    
      3.11.
      De ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en de vader worden evenmin ernstig geschaad. [minderjarige] heeft in haar jonge leven slechts in beperkte mate samengewoond met haar moeder en vader. Het contact tussen [minderjarige] en de vader is door de verhuizing weliswaar verminderd en zodra [minderjarige] naar school gaat, zal ook het contact op donderdag niet meer mogelijk zijn, maar de vermindering is niet dusdanig dat daardoor aan de zware verhuiscriteria moet worden getoetst. Het hof zal wel de zorgregeling conform het verzoek van de moeder aanpassen zodat [minderjarige] bij de vader zal zijn gedurende een weekend per veertien dagen op vrijdag vanuit school tot zondag 17.00 uur en verdeling van de vakanties zoals overeengekomen in het ouderschapsplan, vermeerderd met een uitbreiding naar drie weken aaneengesloten in de zomervakantie en ieder kwartaal een extra weekend. Daarbij haalt de vader [minderjarige] op vrijdag op uit school en haalt de moeder [minderjarige] op zondag op bij de vader. Met deze wijzigingen in de zorgregeling wordt naar het oordeel van het hof voldoende tegemoet gekomen aan de belangen van de vader. 
      
      
        
          Hoofdverblijf
        
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande volgt dat de moeder wordt toegestaan om met [minderjarige] in [woonplaats moeder] te blijven wonen. Daaruit volgt ook dat het verzoek van de vader om te bepalen dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben, wordt afgewezen. 
      
      
        
          Afsluitende conclusie
        
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en het verzoek van de moeder om met [minderjarige] te mogen verhuizen naar [woonplaats moeder] alsnog toewijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 31 januari 2020 wat betreft de verhuizing en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de moeder met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] heeft mogen verhuizen;
    
    
    
      wijzigt de “basisverdeling contactregeling” in de vaststellingsovereenkomst van 18 december 2018 aldus dat [minderjarige] om de week en voorts een extra weekend per kwartaal van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 17.00 uur bij de vader verblijft, waarbij vader [minderjarige] op vrijdag ophaalt bij de moeder en de moeder [minderjarige] op zondag ophaalt bij de vader;
    
    
    
      wijzigt artikel 6.2 van de “vakanties, feestdagen en andere vrije dagen” in de vaststellingsovereenkomst van 18 december 2018 aldus dat [minderjarige] in de zomervakanties drie aaneengesloten weken bij de vader verblijft, waarbij vader [minderjarige] ophaalt bij de moeder en de moeder [minderjarige] op zondag ophaalt bij de vader;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.N.M. Antens en E.A.M. Scheij en is op 23 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. L. Kramer, griffier.