ECLI:NL:RBNNE:2024:3535, Rechtbank Noord-Nederland, 11-09-2024, C/19/148579 / KG ZA 24-85
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Woningstichting wil een groot deel van haar woningen verduurzamen. Door middel van een fictieve casus wordt er een gegadigde geselecteerd. De inschrijving van eiseres is ongeldig verklaard, omdat zij er daarbij van uit is gegaan dat niet alle badkamers, keukens en toiletten (BKT) vervangen hoefden te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres haar rechten verwerkt. Er was volgens eiseres onduidelijkheid over de aanbestedingsstukken en die onduidelijkheid is - uiteindelijk - niet weggenomen. Eiseres heeft toch een inschrijving gedaan en kan zich er dan achteraf niet meer op beroepen dat de aanbestedingsstukken niet duidelijk zijn. Volgt afwijzing.

RECHTBANK Noord-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Assen
    
    
    
      Zaaknummer: C/19/148579 / KG ZA 24-85
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        BAM WONEN B.V., 
      te Bunnik,
      eisende partij,
      hierna te noemen: BAM,
      advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E. de Boer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING ACTIUM, 
      te Assen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Actium,
      advocaten: mr. P.P.R. Hoekstra en mr. P. Bluemink,
    
    
    
      met als tussenkomende partij
      
        BOUWGROEP DIJKSTRA DRAISMA,
      
      te Bolsward,
      tussenkomende partij,
      hierna te noemen: Dijkstra Draisma,
      advocaten: mr. D.A. Westra en mr. A.M. Bosma.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 18 juli 2024, - de akte houdende overlegging producties van BAM (productie 1 tot en met 10), - de conclusie van antwoord van Actium met twee producties,
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Dijkstra Draisma, - de producties (1 tot en met 6) van Dijkstra Draisma, - de mondelinge behandeling van 28 augustus 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt - de pleitnota van BAM (met een productie),
      - de pleitnota van Actium, - de pleitnota van Dijkstra Draisma.
      
    
    
      1.2.
      
        Vervolgens is vonnis op heden bepaald. 
        
          2.	De feiten
        
      
      
    
    
      2.1.
      Actium heeft een digitale private aanbesteding georganiseerd voor de verduurzaming van haar woningen in de regio Assen. De aanbesteding bestaat uit twee percelen, waarbij het eerste perceel betrekking heeft op kleinschalige verduurzaming en het tweede perceel (verder: perceel 2) op grootschalige verduurzaming.
      
    
    
      2.2.
      
        De voorwaarden en eisen voor de aanbestedingsprocedure van perceel 2 zijn opgenomen in het zogenoemde  'Informatiepakket Perceel 2. Grote verduurzamingen'. Daarin is het volgende bepaald, voor zover van belang:
        “Scope
        
          (…)
        
        
          Er is een grote mate van maatwerk bij de verduurzamingen van perceel 2. Daarom heeft Actium er voor gekozen om in perceel 2 volgens de best value aanpak te gaan werken. Bij de best value aanpak zijn we op zoek naar de expert. Deze expert weet het beste hoe een project te realiseren is. We gaan er daarbij vanuit dat de expert het beter weet dan Actium als opdrachtgever.
        
      
      
      
        
          Deze inschrijving bestaat uit een prestatiedossier, risicodossier, kansendossier, interviews en een inschrijfprijs. 
        
        
          (…)
        
        
          Op basis van het prestatiedossier, risicodossier, kansendossier, de interviews en de inschrijfprijzen ontstaat een rangschikking van de 5 inschrijvers, waarna de beste inschrijver de concretiseringsfase ingaat. De overige 4 inschrijvers komen in de wachtkamer tijdens de concretiseringsfase.
        
        
          (…)
        
        
          Het eindresultaat van deze aanbesteding is een raamovereenkomst
        
        
          (…)
        
        
          Gunnings- en concretiseringsfase, raamovereenkomst perceel 2
        
        
          Bij perceel 2 nodigt Actium 5 partijen uit voor het doen van een inschrijving, waarna de concretiseringsfase wordt gestart met de beste inschrijver (de Beoogd Opdrachtnemer). 
        
        
          (…)
        
      
      
        2.1.7.
        
          
            Communicatie over deze DAP
          
          
            Tot aan de uiterste datum van inschrijving van deze DAP is er gelegenheid tot het stellen van vragen via de vraag- en antwoordmodule. Deze module is volledig geïntegreerd in deze onderhavige DAP binnen het Mercell platform en vervangt daarmee de "klassieke" nota van inlichtingen.
          
        
        
        
          
            Wacht niet te lang met het stellen van vragen. U kunt uw vragen direct stellen. Actium beantwoordt deze vragen zo snel mogelijk zodat u dit op tijd kunt verwerken in uw inschrijving.
          
          
            (…)
          
          
            Omdat een onpartijdige DAP voor alle deelnemers van groot belang is, vragen we u geen contact te zoeken met leden van het projectteam of van Actium om informatie te verkrijgen of te delen over deze DAP. Wanneer dat wel gebeurt, kan dit tot uitsluiting van deelname leiden.
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      2.2.
      
        Casus en MJOB eisen
      
      
      
        2.2.1.
        
          
            Scope
          
          
            De totale omvang van perceel 2 in de verduurzamingsopgave van Actium is 676 woningen. 450 van deze woningen zijn geografisch geclusterd in de Componistenbuurt in Assen en zijn qua woningtypologie zeer vergelijkbaar aan elkaar. Deze fictieve casus telt 
            98
             woningen en vertoont grote gelijkenissen met de verduurzamingsopgave van deze 450 woningen in Assen. Wat binnen en buiten de scope van de casus valt is te vinden in bijlage 2024-02-20 T44055 Scope casus perceel 2.
          
          
            (…)
          
          
            ● Het plafondbedrag voor de totale inschrijving bedraagt €11.283.720 (excl. BTW). Dit bedrag is de optelsom van het aantal woningen maal het gekozen verduurzamingspakket. Het uitgangspunt is dat alle maatregelen uit het verduurzamingspakket noodzakelijk zijn. Zie bijlage 2024-02-20 T44055 
          
          
            (…)
          
          
            Casus
          
          
            Algemeen
          
          
            Actium gebruikt een fictieve casus in deze gunningsronde.
          
          
            (…)
          
          
            U gaat bij deze eis akkoord met de inhoud van deze documenten en beschrijvingen en de daaruit voor u, als inschrijver, voortvloeiende consequenties.
          
        
        
        
          
            In de gehele verduurzamingsopgave van perceel 2 staan 450 vergelijkbare rijwoningen in de Componistenbuurt in Assen op de planning. In 2005 zijn 180 van deze woningen gerenoveerd waarbij deze 180 woningen zijn opgedeeld in 4 woningtypen (zie hiervoor bijlage 2024- 02-20 T44055 Woningtypen in de Componist). Eén van deze woningtypen (
            type D
            ) is destijds voorzien van een bloemkozijn en vertoont (mede) daardoor veel tochtproblemen. Deze casus concentreert zich op woningtype D. In de Componistenbuurt zijn 
            98
             woningen van het woningtype D (zie bijlage 2024-02-21 T44055 Voorbeeld woningpaspoort perceel 2). Op al deze 98 woningen is 
            verduurzamingspakket 4a
             (zie bijlage 2024-03-26 T44055 Verduurzamingspakketten perceel 2) gepland. In bijlage 2024-01-25 T44055 Situatie van de woningen type a,b,c en d is de situatie van de vier woningtypen te zien. Ter voorbereiding op deze casus zal er op 26 februari 2024 een woning van
          
          
            het type D met u bezocht worden. Het is nadrukkelijk niet toegestaan om op eigen initiatief bewoners van de betreffende woningen te benaderen zonder instemming van Actium.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        2.3.8.
        
          Waarschuwingsplicht inschrijver
        
        
        
          
            De aanbestedingsdocumenten voor deze gunningsronde zijn met grote zorg samengesteld. Actium verwacht van de deelnemer een proactieve houding. Dit betekent, dat de potentiële inschrijver verplicht is Actium voorafgaand aan het indienen van de gevraagde informatie Actium in kennis te stellen of om opheldering te vragen in geval van fouten, omissies en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten, zodat Actium eventuele fouten, omissies en/of tegenstijdigheden tijdig kan herstellen. Actium zal aan het uitblijven van schriftelijke klachten het vertrouwen ontlenen, dat de DAP zonder bezwaren kan worden voortgezet en tot ontvangst van inschrijving kan worden overgegaan. Inschrijvers, die voorafgaand aan het indienen van de gevraagde informatie niet schriftelijk klagen over fouten, omissies of tegenstrijdigheden, doen afstand van hun recht om hiertegen op te komen, althans zij verwerken dat recht.
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      3.1.
      
        Toelichting best value inschrijving
      
      
      
        
          Inleiding
        
        
          Bij perceel 2 van deze verduurzamingsopgave is er voor gekozen om met de Best Value aanpak te werken. Dit geldt zowel voor de aanbestedingsprocedure als in de uiteindelijke uitvoering. In deze paragraaf wordt de gunningsmethodiek van deze aanbesteding beschreven.
        
      
      
      
        
          Binnen deze Best Value aanpak vindt er een vergelijking van de inschrijvers plaats op basis van de mate van expertise om dit project te realiseren. Dit doen we door te gunnen op waarde na het aanleveren van een casus. Aan de hand van 5 onderdelen wordt de mate van expertise van inschrijvers beoordeeld. 
        
        
          Deze 5 onderdelen zijn:
        
      
      
      
        1. Het prestatiedossier 
      
      
        (…);
      
      
        2. Het risicodossier 
      
      
        (…)
      
      
        3. Het kansendossier
      
      
        (…)
      
      
        4. Interviews met sleutelfunctionarissen 
      
      
        (…)
      
      
        5. De inschrijfprijs (voor de casus)
      
      
        
          (…)
        
        
          Het gunnen op waarde gaat als volgt; de 5 bovengenoemde onderdelen hebben allemaal een weging in het gunnen op waarde. Deze weging wordt uitgedrukt in percentages (vertaalt naar een bedrag) ten opzichte van het plafondbedrag dat Actium stelt voor de casus. Een positieve beoordeling van (bijvoorbeeld) het risicodossier leidt tot een aftrekpost op de inschrijfprijs. Op deze manier wordt de virtuele inschrijfprijs lager en wordt de kans op gunning groter. Andersom kan bij een negatieve beoordeling een opslag gedaan worden waardoor de virtuele inschrijfprijs stijgt en de kans op gunning kleiner wordt
        
        
          (…) 
        
      
    
    
      4.1.
      
        Invulblad inschrijfprijs
      
      
      
        
          U dient het bij deze vraag gevoegde invulblad (bestand: 2024-02-20 T44055 Invulblad inschrijfprijs perceel 2.xlsx) in de vullen en in te dienen. U dient daarbij de volgende uitgangspunten te hanteren:
        
        
          ● Het plafondbedrag voor de casus bedraagt 
          €11.283.720,- (exclusief BTW
          );
        
        
          ● U dient zich te committeren aan het gestelde plafondbedrag of lager voor de casus (98 woningen in de casus m.b.t. verduurzamingspakket 4a);”
      
      
    
    
      2.3.
      BAM heeft geen gebruik gemaakt van de in 2.1.7 genoemde mogelijkheid tot het stellen van vragen.
      
    
    
      2.4.
      Het verduurzamingspakket 4a, bijlage 2024-02-20- T44055 Scope casus perceel 2 en het Voorbeeld woningpaspoort perceel 2 waarnaar wordt verwezen vermelden het volgende, voor zover van belang:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 26 februari 2024 heeft de schouw plaatsgehad, waarbij onder andere BAM aanwezig was.
      
    
    
      2.6.
      BAM en Dijkstra Draisma hebben ingeschreven op perceel 2 en zijn door Actium geselecteerd voor deelname aan de gunningsfase.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 24 juni 2024 heeft Actium besloten om de opdracht voor perceel 2 voorlopig
        te gunnen aan Dijkstra Draisma en om BAM uit te sluiten. 
      
      
    
    
      2.8.
      De aan BAM gerichte beslissing tot uitsluiting luidt als volgt, voor zover van belang:
      
      
        “Bij de toets aan de knock-outeisen is vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, meer in het bijzonder de eisen die zijn gesteld met betrekking tot de casus. Anders dan voorgeschreven hebt u ter zake van de scope van de casus geen inschrijfprijs ingediend voor 98 woningen waarop verduurzamingspakket 4a (incl. BKT) zou worden toegepast. 
        
          Uit de toets van uw inschrijfprijs blijkt dat u rekening hebt gehouden met - slechts - 10 woningen BKT. Uw inschrijfsom voldoet daarmee niet aan de gestelde eisen, waardoor moet worden vastgesteld dat u een ongeldige inschrijving hebt ingediend. Uw inschrijfsom geeft bovendien geen redelijk beeld van uw werkelijke prijsvorming. Om deze redenen heeft Actium besloten om uw inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen, althans om u uit te sluiten van verdere deelname aan deze procedure.
        
        
          (…)
        
        
          Indien u bezwaar wenst te maken tegen dit besluit dan client u dit te doen door uiterlijk op 18 juli 2024 (23 59u) Actium te dagvaarden in een kort geding”.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 8 juli 2024 heeft één van de advocaten van BAM het volgende geschreven aan Actium, voor zover van belang:
      
      
        “In lijn met het doel van de aanbesteding (het bereiken van het juiste energielabel), het beperkt beschikbare budget en de gekozen uitvraag (de BVP aanbesteding) heeft Actium in bijlage "2024-03-26 T44055 Verduurzamingspakketten perceel 2" (hierna: "Bijlage Verduurzamingspakketten") bij het Informatiepakket expliciet tot uitdrukking gebracht dat niet alle BKT moeten worden vervangen:
        
          Zie:	
        
        
          	-	2024-03-26 T44055 Verduurzamingspakketten perceel 2, Pakket 4a, p. 1:
        
        
          "Dit renovatiepakket betreft no-regret maatregelen die de woning geschikt maken voor midden- en laagtemperatuur geothermie waarbij een hybride warmtepomp wordt aangebracht. Wanneer een warmtenet beschikbaar is wordt de woning hierop aangesloten en wordt de hybride installatie circulair hergebruikt of gerecyled. Tijdens de renovatie wordt de badkamer en/of toilet en/of keuken vernieuwd. Alle metingen worden gedaan conform NTA 8800."
        
      
      
      
        
          Uit dit citaat volgt dat uw stelling dat in alle 98 woningen alle badkamers, toiletten en keukens zouden moeten worden vervangen, onjuist is. Als dat het geval zou zijn geweest, had er immers niet "en/of" en de stukken gestaan, maar "en".
        
      
      
      
      
      
      
        
          Daarbij wijs ik u erop dat u als aanbesteder, juist om de gegadigden in staat te stellen een gedegen inschatting te kunnen maken van het percentage woningen waarin (onder meer) BKT zouden moeten worden vervangen, zelf gekozen hebt voor het organiseren van een schouw van 1 woning (de woning gelegen aan de [adres] te Assen) , die – vanzelfsprekend – representatief kan worden geacht voor alle 98 woningen van het type D waarop de casus van de inschrijving zag. De badkamer, het toilet en de keuken in deze woning waren in goede staat en behoefden naar het deskundige oordeel van BAM niet te worden vervangen. Mocht u van mening zijn dat de woning die in de schouw is bezocht, in dit opzicht niet representatief was, dan had u dat voorafgaand aan de inschrijving kenbaar moeten maken.
        
        
          (…)
        
        
          BAM benadrukt dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd op basis van de letterlijke bewoording daarvan, zo volgt uit jurisprudentie. Het komt er dan op aan hoe een normaal geïnformeerd en redelijk handelend inschrijver teksten leest.
        
        
          (…)
        
        
          Uit het voorgaande volgt dat BAM zich niet kan verenigen met het standpunt van Actium dat zij niet heeft ingeschreven volgens de eisen, althans dat zij een manipulatieve inschrijving heeft gedaan.
        
      
      
      
        
          BAM verzoekt Actium om haar beslissing te heroverwegen en de inschrijving van BAM alsnog te beoordelen.”.
      
      
      
    
    
      2.10.
      Per brief van 11 juli 2024 hebben de advocaten van Actium hierop als volgt gereageerd, voor zover van belang:
      
      
        
          “Ten behoeve van de casus en om tussen inschrijvers een goed prijsvergelijk te maken is in
        
        
          eis 2.2.1. van de procedure nadrukkelijk en expliciet, onder het tussenkopje
        
        
          "Randvoorwaarden", voorgeschreven dat:
        
        
          "Het plafondbedrag voor de totale inschrijving bedraagt €11.283.720 (excl. BTW).
        
        
          Dit bedrag is de optelsom van het aantal woningen maal het gekozen
        
        
          verduurzamingspakket. Het uitgangspunt is dat alle maatregelen uit het
        
        
          verduurzamingspakket noodzakelijk zijn. Zie bijlage 2024-02-20 T44055 Raming per verduurzamingspakket perceel 2 voor het plafondbedrag per verduurzamingspakket; [onderstreping advocaat]"
        
      
      
      
        
          Ten behoeve van de casus is dwingend voorgeschreven dat voor alle 98 woningen, alle
        
        
          maatregelen noodzakelijk waren. Dat BAM, naar haar "deskundige oordeel", van mening was dat zij de toiletten, badkamers, en keuken niet hoefde te vervangen is volkomen irrelevant en doet niet ter zake. Dat was niet de vraag. Uitgangspunt voor de (nota bene: fictieve) casus is en was dat alle maatregelen uit het verduurzamingspakket noodzakelijk zijn. Het gaat er dus niet om dat de winnende partij bij de daadwerkelijke uitvoering van de opdracht zelf kan beoordelen welke maatregelen nodig zijn om het beoogde resultaat te bereiken. Het ging om een fictieve casus, waarbij alle inschrijvers deze scope dienden aan te houden, om een goede prijsvergelijking te maken.
        
      
      
      
        
          Alle inschrijvers behalve BAM hebben deze voorwaarde gelezen en deze juist geïnterpreteerd. Dat BAM deze voorwaarde (kennelijk) heeft gemist valt voor BAM te betreuren, maar het maakt natuurlijk niet dat een normaal geïnformeerd en redelijk handelend inschrijver deze tekst anders had kunnen begrijpen.
        
      
      
      
        
          Het voorgaande brengt met zich dat de inschrijfsom van BAM niet aan de gestelde eisen
        
        
          voldoet, waardoor moet worden vastgesteld dat BAM een ongeldige inschrijving heeft
        
        
          ingediend.”.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      BAM vordert in de hoofdzaak om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. Actium te gebieden het gunningsbesluit in te trekken en de aanbesteding te staken
      
        en gestaakt te houden en, voor zover Actium de Opdracht nog wenst te vergeven, de
        Opdracht opnieuw aan te besteden;
      
      2) alles op straffe van een aan Actium te verbeuren dwangsom van € 10.000,- per dag
      
        met een maximum van € 500.000,- dan wel een door uw voorzieningenrechter in
        goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat Actium hiermee geheel of
        gedeeltelijk in gebreke blijft;
      
      3) alsmede Actium te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de
      nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vorderingen legt BAM - samengevat - ten grondslag dat Actium haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard. In de eerste plaats zijn de aanbestedingsstukken niet duidelijk. BAM heeft uit de (letterlijke tekst van de) aanbestedingsstukken afgeleid dat niet alle badkamers, toiletten en keukens in de 98 woningen van de casus vervangen behoefden te worden. Meer bijzonder heeft BAM verwezen naar verduurzamingspakket 4a, waarin staat vermeld dat de badkamer en/of toilet en/of douche tijdens de renovatie wordt vernieuwd, de omstandigheid dat in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat de toepasselijkheid van dit pakket uitgangspunt is, en dat er wordt gewerkt volgens de best value aanpak. Volgens BAM betekent dit dat het aan de (expertise van de) inschrijver is overgelaten of de badkamer, het toilet en de douche vervangen moeten worden . Die uitleg sluit ook aan bij de ervaring van BAM met vergelijkbare projecten. BAM ziet zich in het voorgaande gesteund door de tijdens de schouw gepresenteerde modelwoning. De badkamer, het toilet en de keuken van die woning hoefden namelijk niet vervangen te worden. Dat andere inschrijvers kennelijk zijn uitgegaan van het vervangen van alle badkamers, keukens en toiletten bij hun inschrijving, wijst er volgens BAM op dat de aanbestedingsstukken niet eenduidig zijn, zodat heraanbesteding mede hierom in de rede ligt. De uitleg die Actium voorstaat, dat wil zeggen het vervangen van alle badkamers, keukens en toiletten, draagt het risico in zich dat uiteindelijk niet de beste inschrijver wordt geselecteerd. Dat is op grond van vaste jurisprudentie ontoelaatbaar en is hier ook het geval. Die door Actium voorgestane uitleg en het feit dat in de praktijk maar een beperkt percentage badkamers, keukens en toiletten daadwerkelijk zal worden vervangen, leidt er volgens BAM eveneens toe dat het gehanteerde criterium in deze uitleg onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht.
      
    
    
      3.3.
      
        Actium voert gemotiveerd verweer dat zich als volgt laat samenvatten. Actium beroept zich primair op rechtsverwerking. Subsidiair stelt Actium zich op het standpunt dat de aanbestedingsdocumenten duidelijk, helder en eenduidig zijn. Ook met betrekking tot de bezwaren van BAM tegen de gunningssystematiek beroept Actium zich primair op rechtsverwerking en voert zij subsidiair tot haar verweer aan dat de bezwaren van BAM onterecht en onvoldoende onderbouwd zijn. Actium heeft zich met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking beroepen op (de analogie van) het Grossman-arrest (HvJEG 
        12 februari 2004 zaak C-230/02).
      
      
    
    
      3.4.
      Dijkstra Draisma heeft bij wijze van incident primair om tussenkomst verzocht en subsidiair om voeging. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is het primaire verzoek van Dijkstra Draisma toegewezen en zij vordert (1) BAM niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen en (2) Actium te gebieden de aanbestede opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, overeenkomstig de gunningsbeslissing van 24 juni 2024 te gunnen aan haar, met veroordeling van BAM in de proceskosten. Het verweer van Dijkstra Draisma is nagenoeg gelijkluidend aan dat van Actium.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      4.1.
      
        De incidentele vordering van Dijkstra Draisma om in dit kort geding primair tussen te mogen komen is, nadat BAM heeft aangegeven daar geen bezwaar tegen te hebben, tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. 
        De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen voldoende gegeven en staat tussen partijen ook niet ter discussie. 
      
    
    
      4.3.
      Kern van het geschil is of Actium de inschrijving van BAM op goede gronden heeft uitgesloten. Alvorens aan een inhoudelijke beoordeling toe te komen, zal de voorzieningenrechter eerst ingaan op het verweer van Actium en Dijkstra Draisma dat BAM haar rechten heeft verwerkt.
      
    
    
      4.4.
      Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.
      
    
    
      4.5.
      Het is vaste jurisprudentie dat van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht met betrekking tot eventuele bezwaren in een aanbestedingsprocedure en dat ook in een zo vroeg mogelijk stadium doet, om te voorkomen dat hij zijn rechten verwerkt om hierover te klagen. Dat is ook wat Actium als eis in 2.3.8 van de aanbestedingsdocumenten heeft opgenomen: een potentiële inschrijver is verplicht om vooraf opheldering te vragen in geval van fouten, omissies en/of tegenstrijdigheden, bij gebreke waarvan hij zijn recht verwerkt om hier tegen op te komen.  
    
    
      4.6.
      BAM stelt in de dagvaarding dat het haar bij aanvang van de aanbestedingsprocedure niet (voldoende) duidelijk was dat zij er bij haar inschrijving van uit moest gaan dat alle badkamers, keukens en toiletten in de 98 woningen van de fictieve casus vervangen moesten worden en dat die onduidelijkheid is weggenomen nadat zij hierover vragen had gesteld aan Actium. 
      
    
    
      4.7.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is (voldoende) vast komen te staan dat er door BAM geen vragen zijn gesteld via de vraag- en antwoordmodule (eis 2.1.7 van de aanbestedingsstukken). 
      
    
    
      4.8.
      Actium heeft daarnaast bevestigd dat zij eenmalig - in februari 2024 - is gebeld door BAM, maar volgens Actium heeft zij BAM tijdens dat telefoongesprek doorverwezen naar de vraag- en antwoordmodule in de aanbestedingsstukken. De bij dagvaarding ingenomen stelling van BAM dat zij geen antwoorden kreeg van Actium is hiermee in lijn. BAM heeft ter zitting nog aangevoerd dat Actium tijdens dat telefoongesprek zou hebben verklaard dat het wel of niet vervangen van badkamers, keukens en toiletten aan haar als inschrijver zou zijn overgelaten, maar dat acht de voorzieningenrechter niet bepaald geloofwaardig. Die stelling staat diametraal op datgene wat in de dagvaarding is gesteld en is bovendien gemotiveerd betwist door Actium.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande valt niet in te zien dat de bij BAM bestaande onduidelijkheid is weggenomen, óók niet als de voorzieningenrechter hierbij de staat van de modelwoning van de schouw betrekt. Deze vormde naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist aanleiding om vragen te stellen (via de vraag- en antwoordmodule). 
      
    
    
      4.10.
      Door - in weerwil van het voorgaande - vervolgens wél een inschrijving te doen, kan BAM zich er achteraf niet (meer) op beroepen dat de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn en heeft zij haar rechten terzake verwerkt. Dit betekent dat het beroep van Actium en Dijkstra Draisma op rechtsverwerking slaagt. De vorderingen van BAM dienen om die reden afgewezen te worden.
      
    
    
      4.11.
      Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd (waaronder de toelaatbaarheid van productie 11 bij de pleitnota van BAM), behoeft geen verdere bespreking meer. 
      
    
    
      4.12.
      Omdat gesteld noch gebleken is dat Actium niet (meer) zal gunnen aan Dijkstra Draisma, heeft zij geen belang haar tweede vordering (op basis waarvan Actium geboden zou moeten worden de aanbestede opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, overeenkomstig de gunningsbeslissing van 24 juni 2024 te gunnen aan haar), zodat deze zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      BAM is de partij die grotendeels in het ongelijk wordt gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Actium en Dijkstra Draisma worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.661,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.527,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      5.1.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij in het incident zijn eigen kosten draagt,
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van BAM af,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Actium en Dijkstra Draisma voor ieder van hen afzonderlijk begroot op een bedrag van € 2.527,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als BAM niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt BAM tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024.