ECLI:NL:RBGEL:2015:7592, Rechtbank Gelderland, 13-10-2015, 287637
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben eiseressen niet ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 3.29.3 ARW 2012. De vorderingen van eiseressen worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/287637 / KG ZA 15-392 \ 57/97
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 1]
        ,
      gevestigd te Puiflijk, gemeente Druten, kantoorhoudende te Druten,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 2]
        ,
      gevestigd te Afferden, kantoorhoudende te Druten,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.C. Langeveld te Heilig Landstichting
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING TER BEVORDERING VAN BASISONDERWIJS, SPECIAAL ONDERWIJS, (VOORTGEZET) SPECIAAL EN VOORTGEZET ONDERWIJS AAN LEERLINGEN MET EEN BEPERKING,
      gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] en de stichting genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de brief van [eiser 1] en [eiser 2] van 25 september 2015 met producties
        
        
          de brief van de stichting van 25 september 2015 met producties
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 29 september 2015
        
        
          de pleitnota van [eiser 1] en [eiser 2]
        
        
          de pleitnota van de stichting.
        
      
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      De stichting heeft op 18 maart 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012) aangekondigd voor de opdracht tot het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer (hierna: het werk). In dit kindcentrum worden een openbare basisschool, een school voor speciaal onderwijs en een (orthopedagogisch) kinderdagcentrum met BSO onder één dak gehuisvest. De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 betreft in hoofdzaak het slopen van het bestaande gebouw, het bouwrijp malen van de locatie en de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 betreft in hoofdlijnen de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden.
      
    
    
      2.2
      De stichting heeft zich voor en tijdens de aanbestedingsprocedure laten bijstaan/adviseren door (onder andere) Kleissen en Partners Oost B.V. en Adviesbureau voor installatie- en besturingstechniek Bongers/Jansen. Op 22 juni 2015 heeft Bongers/Jansen ten behoeve van de stichting een directiebegroting/raming opgesteld van de kosten voor de uitvoering van perceel 2. De raming komt uit op een bedrag van                    € 1.341.000,-- (exclusief btw).
      
    
    
      2.3
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben (als combinatie/in samenwerkingsverband) deelgenomen aan de aanbesteding. Zij zijn samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase.
      
    
    
      2.4
      
        In de artikelen 3.1 en 3.2 van de gunningsleidraad van 28 mei 2015 staat onder meer:
        (3.1): “Op basis van de Inschrijving kan de Opdracht worden gegund aan de Winnende Inschrijver op basis van de Laagste Prijs”. 
        (3.2): “De Aanbestedende Dienst zal toetsen of de ‘financiële bieding’ van de Inschrijver valt binnen het budget dat voor de opdracht is vastgesteld”. 
      
      
    
    
      2.5
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 6 juli 2015 (via TenderNed) ingeschreven op perceel 2 van de onderhavige aanbesteding tegen een prijs van € 1.468.750,-- (exclusief btw). Daarmee hadden [eiser 1] en [eiser 2] ingeschreven met de laagste prijs.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 17 juli 2015 heeft TenderNed aan de inschrijvende partijen, waaronder [eiser 1] en [eiser 2] , geschreven:
      
      
        
          “Uw onderneming heeft zich ingeschreven op de aanbesteding (…)
        (…)
        Na opening en beoordeling van de 5 inschrijvingen met betrekking tot de Europese aanbesteding uitvoerenden Perceel 2 (…), is helaas gebleken dat de prijs van de meest gerede inschrijving (in dit geval de Inschrijver met de ‘laagste prijs’) hoger is dan de zorgvuldige raming van de Aanbesteder.
      
      
      
        Ook na zorgvuldige toetsing en verificatie van de Inschrijving heeft de Aanbestedende Dienst  geconstateerd dat er geen voornemen tot gunning binnen het beschikbare budget kan worden medegedeeld.
      
      
      
        De conclusie van de Aanbestedende Dienst is dan ook om de ontvangen Inschrijvingen van perceel 2 als onaanvaardbaar aan te merken en de procedure te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met aankondiging, conform artikel 3.29.3 van het ARW 2012.
      
      
      
        De Aanbestedende Dienst zal, gezien de omstandigheden die zich voordoen (niet-openbare procedure waarbij inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn), van het plaatsen van een aankondiging afzien en de procedure vervolgen met de uitnodiging aan de vijf inschrijvers tot deelneming aan de onderhandelingen, overeenkomstig artikel 5.1.3 van het ARW 2012. De oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht zullen niet wezenlijk worden gewijzigd gedurende de onderhandelingsprocedure ten opzichte van de oorspronkelijke uitvraag. Het gunningscriteria ‘laagste prijs’ zal ook gedurende de onderhandelingsprocedure van toepassing zijn”.
      
      
    
    
      2.7
      
        Diezelfde dag heeft [naam] namens [eiser 1] en [eiser 2] (mondeling) aan  
        Kleissen en Partners verzocht op passend inzicht te krijgen in de raming van de aanbesteder. Dat verzoek heeft Kleissen en Partners bij brief aan [naam] van 20 juli 2015 gehonoreerd in die zin, dat de raming ten kantore van Kleissen en Partners kon worden ingezien. Van die mogelijkheid hebben [eiser 1] en [eiser 2] gebruik gemaakt.
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 22 juli 2015 heeft [naam] aan Kleissen en Partners geschreven van mening te zijn dat de raming onzorgvuldig tot stand is gekomen, met het verzoek om niet met de aangekondigde onderhandelingsprocedure te starten.
      
    
    
      2.9
      Dat verzoek heeft de stichting niet gehonoreerd. Zij heeft diezelfde dag de uitnodiging voor de onderhandelingsprocedure aan de vijf inschrijvers gestuurd. Nadien heeft in juli 2015 nog een briefwisseling tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden.
      
    
    
      2.10
      
        [eiser 1] heeft vervolgens opdracht gegeven aan K&R Consultants B.V. “te beoordelen in hoeverre de directiebegroting op een zorgvuldige en marktconforme wijze tot stand is gekomen”. Het rapport van K&R is gedateerd 25 september 2015 en bevindt zich bij de stukken. In de conclusie daarvan staat:
      
      
        “De directiebegroting, opgesteld door Bongers & Jansen (…) is door K&R getoetst op marktconformiteit en technische volledigheid. Hiertoe is een analyse uitgevoerd op de directiebegroting conform de standaardmethodiek van K&R die gebaseerd is op de elementenmethode zoals beschreven in hoofdstuk 2. De uitkomst van deze analyse is vervolgens vergeleken met de K&R kostenindicatoren.
      
      
      
        Het totale verschil tussen onze kostenbepaling, die gebaseerd is op marktconforme prijsstelling van de gevraagde leveringsomvang, en die van B&J bedraagt € 226.193,-.
      
      
      
        Van dit totaalbedrag wordt +/- € 161.000,- veroorzaakt door het hanteren van onjuiste en niet realistische calculatiegrondslagen en prijsstellingen. Daarnaast wordt +/- € 65.000,- veroorzaakt door onzorgvuldigheden van B&J als gevolg van het niet opnemen van besteksmatig voorgeschreven onderdelen in de directiebegroting”.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben gevorderd:
      a. de stichting te gebieden de aangekondigde en thans lopende onderhandelingsprocedure binnen twee dagen na datum vonnis te staken en gestaakt te houden en voor het geval deze onderhandelingsprocedure reeds tot een voorlopige gunning aan een andere inschrijver dan [eiser 1] en [eiser 2] heeft geleid, de stichting te gebieden dit besluit binnen twee dagen na datum vonnis in te trekken dan wel de stichting te verbieden om met deze inschrijver een overeenkomst te sluiten, en voor het geval de stichting reeds met een andere inschrijver dan [eiser 1] en [eiser 2] een overeenkomst voor de uitvoering van het werk heeft gesloten, te verbieden om hier (verdere) uitvoering aan te geven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,--;
      b. de stichting te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan aan [eiser 1] en [eiser 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,--;
      c. de stichting te verbieden het werk opnieuw aan te besteden zonder dat aan de hiervoor geldende eisen is voldaan c.q. de specificaties van het werk wezenlijk zijn gewijzigd, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,--;
      d. de stichting te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.
      
    
    
      3.2
      De stichting heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
      4.1
      Het spoedeisend belang ligt besloten in de aard van de aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.2
      In deze zaak gaat het erom of de stichting al dan niet terecht toepassing heeft gegeven aan art. 3.29.3 ARW 2012. Die bepaling luidt:
      
      
        “Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met een onderhandelingsprocedure met aankondiging.”
      
      
      
        De prijs waarmee [eiser 1] en [eiser 2] voor perceel 2 (Elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties) hebben ingeschreven bedraagt € 1.468.750,-. Daarmee waren [eiser 1] en [eiser 2] de inschrijvers met de laagste prijs. De stichting had tevoren een raming laten maken door Bongers/Jansen, Adviesbureau voor installatie en besturingstechniek, van de kosten voor de uitvoering van perceel 2. Die raming komt uit op € 1.341.000,-. De stichting heeft daarom besloten niet aan [eiser 1] en [eiser 2] te gunnen, maar de procedure op de voet van art. 3.29.3 ARW 2012 met een onderhandelingsprocedure voort te zetten. [eiser 1] en [eiser 2] betwisten dat de stichting daartoe bevoegd was. Volgens hen is de raming van Bongers/Jansen niet zorgvuldig en is hun inschrijving ook niet zoveel hoger dan die raming dat de stichting de inschrijving van [eiser 1] en [eiser 2] als onaanvaardbaar heeft kunnen aanmerken.
      
      
    
    
      4.3
      Mede gezien de toelichting op art. 3.29.3 ARW 2012 ligt het in de eerste plaats op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] aannemelijk te maken dat de raming van Bongers/Jansen niet zorgvuldig is. Tussen de partijen is niet in geschil dat Bongers/Jansen over de deskundigheid beschikt die nodig is voor het maken van een kostenraming van de aanleg van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. Verder heeft de stichting (pleitnota 4.14) nauwkeurig beschreven welke werkwijze aan de raming van Bongers/Jansen ten grondslag heeft gelegen. Dat Bongers/Jansen die werkwijze heeft gevolgd, hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet betwist. De beschrijving van de werkwijze laat geen andere conclusie toe dan dat de onderbouwing van de raming op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] zich erop beroepen dat reeds uit het feit dat alle inschrijvers hebben ingeschreven met een prijs die hoger ligt dan de raming van Bongers/Jansen, volgt dat die raming dus niet zorgvuldig is, moet dat standpunt worden verworpen. Uit dat enkele feit kan die conclusie niet worden getrokken. Er kunnen immers tal van redenen zijn waarom de prijzen van inschrijvers boven een raming uitkomen, zoals de prijs en de kwaliteit van de gebruikte materialen, de begroting van het aantal manuren, het gehanteerde uurtarief, de toegepaste winstopslag en de overheadkosten van de inschrijver. Om dezelfde reden kan ook de hoogte van de gemiddelde prijs van € 1.535.829,90 waarmee de inschrijvers hebben ingeschreven op zichzelf niet de conclusie wettigen dat de raming van Bongers/Jansen onzorgvuldig is.
      
    
    
      4.4
      Voor het overige hebben [eiser 1] en [eiser 2] onvoldoende aannemelijk weten te maken dat er wezenlijke onzorgvuldigheden in de raming van Bongers/Jansen zitten. Ten aanzien van alle stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] met betrekking tot de diverse onderdelen van de raming heeft de stichting bij de mondelinge behandeling (pleitnota 4.18 e.v.) nauwkeurig en gemotiveerd uiteengezet waarom die niet juist zijn. [eiser 1] en [eiser 2] hebben dat vervolgens niet meer weersproken. Vast staat daarmee in ieder geval dat de post van ca € 65.000,- die volgens [eiser 1] en [eiser 2] door Bongers/Jansen zou zijn veronachtzaamd, in een andere post van de raming van Bongers/Jansen is verdisconteerd. Verder staat vast dat in de raming van Bongers/Jansen slechts twee kleine omissies zitten die een bedrag van niet meer dan een paar duizend euro betreffen. Voor het overige kan, gegeven de niet weersproken toelichting van de stichting, niet worden vastgesteld dat verschillen terug te voeren zijn op relevante onzorgvuldigheden in de raming van Bongers/Jansen. Het rapport van de door [eiser 1] en [eiser 2] ingeschakelde deskundige K&R, die tot een andere raming is gekomen, toont niet aan dat de raming van [eiser 1] en [eiser 2] onzorgvuldig is. Het enkele feit dat de raming van K&R op een paar ton meer uitkomt, wettigt die conclusie op zichzelf niet. Voor het overige blijkt uit het rapport niet welke berekeningen en gegevens daaraan ten grondslag liggen. Het rapport stelt slechts dat het gebaseerd is op een probabilistische calculatie, terwijl Bongers/Jansen een deterministische benadering heeft toegepast. Maar dat de ene benadering tot een zorgvuldige raming leidt en de andere tot een onzorgvuldige is daarmee niet aangetoond.
      
    
    
      4.5
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben verder nog de stelling betrokken dat een overschrijding van de raming met € 150.000,- binnen de aanvaardbare marge van 10% is en dat de inschrijving daarom door de stichting niet als onaanvaardbaar in de zin van art. 3.29.3 ARW 2012 kon worden aangemerkt. In artikel 3.29.3 ligt niet een bepaalde minimale marge van overschrijding besloten om het oordeel van de aanbesteder te kunnen wettigen dat de inschrijving onaanvaardbaar is. Indien sprake is van overschrijding van een zorgvuldige raming zal het in beginsel aan de aanbesteder moeten worden overgelaten of hij de inschrijving daarom als onaanvaardbaar aanmerkt. De grens ligt daar waar, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gezegd moet worden dat de aanbesteder in redelijkheid niet tot die slotsom heeft kunnen komen. Dat kan in dit geval niet worden gezegd. Een overschrijding met 10% op een bedrag van ca € 1.400.000,- is aanmerkelijk, in aanmerking genomen, zoals de stichting ook onbetwist heeft gesteld, dat haar budget niet meer bedraagt dan de raming. Daarbij komt dat de stichting in 3.2 van de gunningsleidraad ook expliciet heeft opgenomen dat zij zal toetsen of de financiële bieding valt binnen het vastgestelde budget.
      
    
    
      4.6
      Dat de stichting perceel 1 wel aan de laagste inschrijver heeft gegund ondanks dat diens inschrijving de raming voor perceel 1 met circa € 100.000,- oversteeg, kan niet worden vastgesteld. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de stichting dat zelf heeft gezegd in een gesprek, maar de gesprekspartner aan de kant van de stichting heeft dat ontkend.
      
    
    
      4.7
      Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de stichting geen toepassing heeft kunnen geven aan art. 3.29.3 ARW 2012. De vordering moet daarom worden afgewezen, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten. De kosten aan de zijde van de stichting worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,--
      - salaris advocaat	€	816,--
      Totaal	€ 	1.424,--.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 1.424,--.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.