ECLI:NL:GHLEE:2008:BD9776, Gerechtshof Leeuwarden, 06-08-2008, 200.006.619
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Resteert de vraag of hetgeen Eco aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd een voldoende dringende reden voor dat ontslag oplevert. In het licht van de in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst neergelegde geheimhoudingsplicht valt – naar het voorlopig oordeel van het hof – te verwachten dat de bodemrechter die vraag positief zal beantwoorden. Daaraan doen de beweerdelijk positieve intenties van [appellant] in onvoldoende mate af, nu het dan immers in ieder geval op de weg van [appellant] had gelegen zijn medebestuurders van het voornemen van bedoeld contact, c.q. van de inhoud van het e-mail verkeer met Hamilton en Atag op de hoogte te stellen c.q. te houden. De aanhef van de diverse berichten doet vermoeden dat [appellant] juist het tegendeel beoogde.

Arrest d.d. 6 augustus 2008
      Zaaknummer 200.006.619 
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Eco-HT B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Eco,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 22 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 mei 2008 is door appellant hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 4 juni 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
    
    
      "het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 22 april 2008, gewezen onder nummer 100665/08-79 in de zaak van mijn requirant als eiser en gerequireerde als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	geïntimeerde te veroordelen tot betaling van het salaris aan appellant vanaf 7 februari 2008 tot 1 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente ex art. 6:119 e.v. BW;
    
      
       - 	geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
       
       -	geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    Er is mondeling van eis gediend.
    
    Bij memorie van antwoord zijn producties overgelegd en is door geïntimeerde verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het bestreden vonnis d.d. 22 april 2008 van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen sector civiel met zaak/rolnummer 100665 KG ZA 08-79, tussen partijen gewezen te bevestigen, zo nodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
    
    Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Appellant heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Het hof stelt vast dat [appellant] zijn in eerste aanleg – na vermeerdering van eis -subsidiair gedane vordering (zie overweging 3.1 van het beroepen vonnis) in hoger beroep niet heeft gehandhaafd, zodat het er voor moet worden gehouden dat [appellant] zijn vordering in zoverre weer heeft verminderd. Het hof zal recht doen op die verminderde vordering.
    
    
    2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis (waarvan afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
    
    
      3.	Voorts staat in hoger beroep – als gesteld en erkend dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist – voorshands het volgende vast:
      - Artikel 16 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:
      De directeur is verplicht zowel gedurende als na afloop van het dienstverband strikte geheimhouding te betrachten omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van de besloten vennootschap en/of de aan haar gelieerde ondernemingen en waarvan de vertrouwelijkheid bekend moet zijn bij de directeur. 
      - Bij onderzoek van de laptop van [appellant] is gebleken dat hij Hamilton in Detroit, de grootste afnemer van Eco, diverse e-mail berichten heeft verstuurd met bedrijfsgevoelige informatie. Daarbij worden de volgende bewoordingen als aanhef, of eerste zin gebruikt:
      “private”
      “I owe you a inside information”
      “private talking”
      “[naam 1 ], what I am going to tell you is confidential, very confidential.”
      - Bij onderzoek van de laptop van [appellant] is tevens gebleken dat [appellant] op 7 januari 2008 een e-mail bericht heeft gestuurd aan Atag, een partij die mogelijk geïnteresseerd was in overname van Eco, met als aanhef: “Onder de pet.”
    
    
    4.	De grieven hebben de kennelijke strekking de geweigerde voorziening en hetgeen daaraan door de voorzieningenrechter aan rechtsoverwegingen ten grondslag is gelegd in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.
    
    5.	Als uitgangspunt heeft te gelden dat een statutair directeur zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke relatie heeft met de vennootschap waarvan hij statutair directeur is. Volgens vaste jurisprudentie heeft de vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslag ten gevolge dat ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houdt (zie HR 31 mei 1996, NJ 1996, 694). Anderzijds heeft een rechtsgeldig vennootschappelijk ontslag in de regel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder ten gevolge (HR 15 april 2005, NJ 2005, 484).
    
    6.	Krachtens het bepaalde in lid 2 van artikel 2: 224 BW kan ondanks een gebrek in de oproeping tot een algemene vergadering van aandeelhouders een rechtsgeldig besluit worden genomen, indien het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het hele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. In zoverre kan voorshands dan ook aan de bezwaren die [appellant] heeft geuit ten aanzien van de oproeping voor de bijeenkomst op 7 februari 2008 worden voorbijgegaan. Een en ander laat echter onverlet dat [appellant], als bestuurder van de vennootschap krachtens het bepaalde in lid 4 van artikel 2: 227 BW, in de gelegenheid had moeten worden gesteld om ten aanzien van het voorgenomen ontslag op staande voet advies te geven, ook al betrof dat ontslag zijn eigen persoon. Als komt vast te staan dat die bepaling niet in acht is genomen, heeft dat ten gevolge dat het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig is en dat dus ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand kan houden.
    
    7.	[appellant] betwist dat hem op 7 februari 2008 de gelegenheid is geboden zijn visie op het voorgenomen ontslag te geven. Eco stelt daarentegen dat [betrokkene 1] (de enig aandeelhouder van Wittensteijn Beheer B.V., welke op haar beurt enig aandeelhouder is van Eco) op 7 februari 2008 die gelegenheid wel aan [appellant] heeft geboden.
    
    8.	Nu van bedoelde bijeenkomst geen notulen zijn gemaakt en er verder kennelijk geen getuigen bij bedoeld gesprek aanwezig zijn geweest, kan voorshands niet als vaststaand worden aangenomen dat  [appellant] op 7 februari 2008 daadwerkelijk de gelegenheid is geboden zijn visie op het voorgenomen ontslag te geven, terwijl de kans groot is dat de bodemrechter - na bewijslevering - tot het oordeel zal komen dat het op 7 februari 2008 gegeven vennootschapsrechtelijke ontslag op staande voet nietig is en ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houdt. Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat Eco ook onder de gegeven omstandigheden op eenvoudige wijze aan de hiervoor bedoelde hoorplicht had kunnen voldoen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geenszins onaanvaardbaar is om van die verplichting uit te gaan.
    
    
      9.	[appellant] erkent dat het op de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2008 genomen ontslagbesluit wel voldoet aan de vennootschapsrechtelijke eisen. Het hof zal daarvan voorshands ook uitgaan. 
      	[appellant] betwist echter dat het op 14 maart 2008 genomen ontslagbesluit ook in arbeidsrechtelijke zin geldig is, nu enerzijds een ontslag op staande voet en de daarvoor geldende eisen zich ertegen verzetten dat het ontslag op staande voet kan worden gevolgd door een tweede, voorwaardelijk ontslag op staande voet en anderzijds het tweede ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.
    
    
    
      10.	Opgemerkt moet worden dat de eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt teneinde op een algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap niet in rechte aan te tasten (zie artikel 2: 15 BW) besluiten te kunnen nemen. Het meest in het oog springend is in dat verband de oproepingstermijn (niet later dan op de vijftiende dag voor de vergadering) die artikel 2: 225 BW voorschrijft. Een en ander brengt mede dat het antwoord op de vraag of aan de eis van onverwijldheid is voldaan in gevallen als het onderhavige, moet worden gegeven met in achtneming van de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt.
      11.	In casu is de nietigheid van het op 7 februari 2008 genomen besluit ingeroepen op 19 februari 2008. Vervolgens is op 27 februari 2008 de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2008 verzonden. Mede in het licht van het feit dat [appellant] op 7 februari 2008 – naar onweersproken vaststaat – al de reden van het voorgenomen ontslag op staande voet is medegedeeld en de eerder gegeven schorsing van [appellant] toen in ieder geval niet is opgeheven, oordeelt het hof voorshands dat voldaan is aan de eis van onverwijldheid als hiervoor bedoeld.
      	Anders dan in het door [appellant] aangehaalde arrest van dit hof van 24 januari 2007 (LJN: AZ7467) doet zich hier niet de situatie voor dat aan het op 14 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet meer of andere redenen zijn ten grondslag gelegd dan aan op het op 7 februari 2008 gegeven – naar thans moet worden geoordeeld – nietige ontslag, zodat het beroep op dit arrest faalt.
    
    
    12.	Resteert de vraag of hetgeen Eco aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd een voldoende dringende reden voor dat ontslag oplevert. In het licht van de in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst neergelegde geheimhoudingsplicht valt – naar het voorlopig oordeel van het hof – te verwachten dat de bodemrechter die vraag positief zal beantwoorden. Daaraan doen de beweerdelijk positieve intenties van [appellant] in onvoldoende mate af, nu het dan immers in ieder geval op de weg van [appellant] had gelegen zijn medebestuurders van het voornemen van bedoeld contact, c.q. van de inhoud van het e-mail verkeer met Hamilton en Atag op de hoogte te stellen c.q. te houden. De aanhef van de diverse berichten doet vermoeden dat [appellant] juist het tegendeel beoogde. 
    
    13.	Ten overvloede overweegt het hof, onder verwijzing naar het in rechtsoverweging 5 geformuleerde uitgangspunt, dat het gegeven vennootschapsrechtelijke ontslag impliceert dat op 14 maart 2008 ook een einde is gekomen aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Redenen voor een uitzondering op de in het aangehaalde arrest van 15 april 2005 gegeven hoofdregel zijn door [appellant] niet gesteld. Voor zover [appellant] na die datum aanspraak maakt op doorbetaling van loon op grond van een nog bestaand dienstverband, ontbreekt daarvoor een toereikende grondslag.
    
    
      14.	Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven slechts in zoverre slagen dat [appellant] aanspraak kan maken op zijn salaris over de periode van 7 februari 2008 tot 14 maart 2008, hetgeen neerkomt op 1 maand en 1 week salaris, oftewel (afgerond) op € 7.862,--, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW, welke het hof voorshands – gegeven de omstandigheden van het   geval - zal matigen tot 25 %.
      De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 14 maart 2008.
    
    
    15.	Het hof is voorshands tevens van oordeel dat de werkzaamheden die [appellant] voorafgaand aan deze procedure heeft doen verrichten, dienen te worden gekwalificeerd als normale kosten ter voorbereiding van de procedure, zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    16.	[appellant] zal als de grotendeels terecht in het ongelijk gestelde partij belast blijven met de kosten van de procedure in eerste aanleg. Gelet op de uitkomst in hoger beroep zal het hof [appellant] belasten met de helft van de kosten welke aan de zijde van Eco zijn gevallen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis  d.d. 22 april 2008 waarvan beroep, behoudens  de daarbij uitgesproken kostenveroordeling;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt Eco tot betaling aan [appellant] van een bedrag groot € 9.827,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 tot de dag der voldoening;
      veroordeelt [appellant] in de helft van de kosten aan de zijde van Eco gevallen en tot op heden begroot op € 151,50   (zijnde 0.5 x € 303,--) aan verschotten en op 
      € 579,-- (zijnde 0.5 x € 1.158,--) aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.