ECLI:NL:GHSHE:2017:4210, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2017, 200.176.420_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Controlebevoegdheid kantonrechter ex art. 80 lid 2 Rv; in casu geen uitzondering op hoofdregel dat hof de zaak aan zich houdt en niet terugverwijst naar de eerste rechter; HR 11-12-09, NJ 2010, 581 en HR 17-1-14, ECLI:NL:HR:2014:97.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.176.420/01
    
    
    
      
        arrest van 3 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Investments] Investments B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Investments] ,
      advocaat: mr. D. Beljon te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap naar Spaans recht] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap naar Spaans recht] ,
      advocaat: mr. R.P. Slingerland te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [Investments] als gedaagde en [de vennootschap naar Spaans recht] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3532766 /  CV  EXPL 14-5879)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [de vennootschap naar Spaans recht] heeft in eerste aanleg onder meer betaling gevorderd van € 10.303,17 te vermeerderen met rente en incassokosten. Nadat door een zekere [vertegenwoordiger namens Investments] (hierna: [vertegenwoordiger namens Investments] ) namens [Investments] verweer was gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 4 maart 2015 de zaak naar de rol verwezen om [Investments] in staat te stellen een op naam van [vertegenwoordiger namens Investments] gesteld bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid over te leggen. Een dergelijk bewijs heeft [Investments] niet overgelegd. De kantonrechter heeft daarop bij het vonnis waarvan beroep geconstateerd dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [vertegenwoordiger namens Investments] niet kon worden vastgesteld en dat om die reden geen acht kon worden geslagen op de door [vertegenwoordiger namens Investments] genomen conclusies van antwoord en dupliek. De vordering van [de vennootschap naar Spaans recht] , die de kantonrechter noch onrechtmatig noch ongegrond voorkwam, is vervolgens bij dat vonnis toegewezen.
      
    
    
      3.2.
      Met grief 1 betoogt [Investments] dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [vertegenwoordiger namens Investments] niet aan te nemen, terwijl deze bevoegdheid niet door [de vennootschap naar Spaans recht] ter discussie was gesteld.
      
      
        3.2.1.
        De grief faalt. Artikel 80 lid 2 Rv. geeft de kantonrechter de bevoegdheid van een gemachtigde, die geen advocaat of deurwaarder is, overlegging van een schriftelijke volmacht te verlangen, waaruit blijkt dat deze bevoegd is (in dit geval) [Investments] te vertegenwoordigen.
        
      
    
    
      3.3.
      Nu [Investments] in de toelichting op grief 2 erkent dat [vertegenwoordiger namens Investments] bevoegd was haar in eerste aanleg in rechte te vertegenwoordigen, is onjuist dat namens haar voor de kantonrechter geen verweer is gevoerd. De grief slaagt dus in zoverre dat het hof in dit hoger beroep de, door de eerste rechter niet behandelde, in de conclusies van antwoord en dupliek gevoerde, verweren van [Investments] zal behandelen.
      
    
    
      3.4.
      
        [Investments] betoogt nog dat het geding terugverwezen moet worden naar de rechtbank. Zij legt aan dat betoog ten grondslag dat de kantonrechter verstek tegen haar had moeten verlenen (omdat het oordeel luidde dat [Investments] niet rechtsgeldig vertegenwoordigd en dus niet in rechte verschenen was). Doordat dit niet gebeurd is heeft [Investments] niet in verzet kunnen komen. Een inhoudelijke behandeling van het geschil heeft in eerste aanleg niet plaatsgevonden en daardoor mist zij een instantie. Zij heeft recht op een feitelijke behandeling in twee instanties, aldus [Investments] .
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
          Het onderhavige hoger beroep is gericht tegen een einduitspraak van de kantonrechter. Door dit beroep wordt in beginsel de gehele zaak, zoals deze voor de eerste rechter diende, naar het hof overgebracht ter beslissing. Het hof mag zich niet aan deze taak onttrekken door (een deel van) de beslissing over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een geschil slechts in één feitelijke instantie wordt berecht, maar die gevallen laten zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium onderscheiden. Om die reden dient de hoofdregel steeds toepassing te vinden, met uitzondering van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak in eerste aanleg vernietigt, waarbij de eerste rechter zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil. Daarmee is in de jurisprudentie van de Hoge Raad gelijkgesteld het geval dat in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin de rechter dus eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.
        
        
      
      
        3.4.2.
        Het onderhavige geschil kan naar het oordeel van het hof niet gelijkgesteld worden met een van de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingsgevallen. Niet kan immers gezegd worden dat het geschil op louter processuele gronden door de eerste rechter niet inhoudelijk behandeld is. Door het feit dat de kantonrechter [Investments] niet rechtsgeldig in rechte verschenen achtte, werd weliswaar nog slechts getoetst of de vordering van [de vennootschap naar Spaans recht] voldeed aan het criterium voor (toewijzing van) vorderingen in verstekzaken, maar ook dit is een inhoudelijke, zij het meer beperkte, toetsing. Het hof zal de zaak aan zich houden ter beslissing.
        
      
      
        3.4.3.
        Aan het voorgaande doet niet af dat het naar het oordeel van het hof de voorkeur had verdiend indien de eerste rechter, nadat geconstateerd was dat [Investments] niet rechtsgeldig in rechte was verschenen, de (hernieuwde) oproeping van [Investments] had gelast.
        
      
    
    
      3.5.
      
        [de vennootschap naar Spaans recht] vordert betaling van vijf facturen die zij in 2012 aan [Investments] heeft gezonden. Zij stelt dat zij in opdracht van [Investments] werkzaamheden heeft verricht door als zoekmachine bezoekers (“traffic”) op internet te verwijzen naar de website van [Investments] . Het gaat om de volgende facturen (die overgelegd zijn als producties 1 tot en met 5 bij inleidende dagvaarding):- factuur d.d. 29 februari 2012 ad € 2.282,43 voor 76081 clicks (doorverwezen bezoekers)
      - factuur d.d. 31 maart 2012 ad € 2.667,69 voor 88923 clicks
      - factuur d.d. 30 april 2012 ad € 2.432,10 voor 81070 clicks
      - factuur d.d. 31 mei 2012 ad € 2.322,66 voor 77422 clicks en 
      - factuur d.d. 30 juni 2012 ad € 598,29 voor 19943 clicks.Volgens [de vennootschap naar Spaans recht] (naar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door haar advocaat op vragen van het hof werd meegedeeld) zijn partijen met ingang van het jaar 2012 overeengekomen dat [Investments] € 0,03 per click zou betalen, met een maximumbedrag van € 2.700,-- per maand, zodat clicks boven de 90.000 gratis waren. De factuur over januari 2012 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) voor 92862 clicks ad € 2.700,-- is ook door [Investments] voldaan. Voorts heeft [Investments] in de e-mail correspondentie tussen partijen (productie 6 bij inleidende dagvaarding) betaling van de facturen toegezegd. Over de maanden november en december 2011 hadden partijen een overeenkomst met een andere inhoud (te weten een vast door [Investments] verschuldigd bedrag) gesloten. Uit de grafieken die [de vennootschap naar Spaans recht] als productie 15 bij conclusie van repliek heeft overgelegd blijkt “het statistische verkeer” per maand, aldus [de vennootschap naar Spaans recht] . Het hof begrijpt dat hiermee bedoeld wordt het aantal doorverwezen bezoekers (clicks).
      
      
        3.5.1
        
          [Investments] ontkent dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een inhoud heeft als door [de vennootschap naar Spaans recht] gesteld. Eind 2011 deden partijen reeds op een andere basis zaken en die overeenkomst is volgens [Investments] in 2012 voortgezet. [Investments] stelt dat een CPC (naar het hof aanneemt: Cost Per Click) van € 0,03 is overeengekomen, met een maximum aantal door [Investments] te betalen clicks van 40.000 in december 2011 en derhalve een maximum verschuldigd bedrag per maand van € 1.200,--. In juni 2012 is [de vennootschap naar Spaans recht] gestopt met het leveren van diensten. Na enige betalingen door [Investments] staat nog slechts een bedrag van € 2.958,29 open. Het aantal clicks blijkend uit productie 15 bij conclusie van repliek is volgens Google Analytics onjuist, hetgeen [Investments] op 28 maart 2012 ook aan [de vennootschap naar Spaans recht] heeft meegedeeld. Hierop is geen reactie gekomen. [Investments] is van mening dat sprake is van misleiding dan wel wanprestatie van [de vennootschap naar Spaans recht] . Bovendien had [vertegenwoordiger namens Investments] een schriftelijke overeenkomst met [de vennootschap naar Spaans recht] moeten ondertekenen. Dat is niet gebeurd, aldus nog steeds [Investments] .
        
      
    
    
      3.6.
      Het verweer dat [vertegenwoordiger namens Investments] “een overeenkomst had moeten tekenen” impliceert dat [naam] , met wie de e-mailcontacten tussen partijen kennelijk steeds plaats vonden (het hof verwijst naar de producties 6 bij inleidende dagvaarding en 2 bij memorie van antwoord), alleen niet tot het sluiten van een overeenkomst namens [Investments] bevoegd zou zijn.
      
        3.6.1.
        Het verweer faalt reeds omdat het door [Investments] onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Nu [Investments] erkent dat, naar het hof moet aannemen, op dezelfde wijze tussen [de vennootschap naar Spaans recht] en [naam] namens [Investments] in 2011 een overeenkomst tussen partijen is gesloten, volstaat de enkele verwijzing van [Investments] naar de registers van de Kamer van Koophandel niet.
        
      
    
    
      3.7.
      Ook het verweer dat sprake is van misleiding dan wel wanprestatie door [de vennootschap naar Spaans recht] faalt. Het enkele feit dat [de vennootschap naar Spaans recht] [Investments] zou hebben misleid, dan wel wanprestatie zou hebben gepleegd, wat er overigens zij van de juistheid daarvan, kan niet leiden tot verval van de (eventuele) verbintenis tot betaling van de facturen. [Investments] verbindt aan dit verweer ook geen gevolgen.
    
    
      3.8.
      Nu [Investments] voorts gemotiveerd de inhoud van de overeenkomst betwist die [de vennootschap naar Spaans recht] aan de vordering ten grondslag legt, ligt het op grond van artikel 150 Rv. op de weg van [de vennootschap naar Spaans recht] deze te bewijzen. Het hof zal [de vennootschap naar Spaans recht] tot deze bewijslevering toelaten. [de vennootschap naar Spaans recht] zal eveneens worden toegelaten te bewijzen dat het aantal bezoekers vermeld op de vijf facturen (clicks) daadwerkelijk is doorverwezen door [de vennootschap naar Spaans recht] . Ook dit feit heeft [Investments] gemotiveerd betwist. 
      
      
        3.8.1.
        Naar het oordeel van het hof levert de enkele toezegging van [Investments] tot betaling van de facturen in de e-mailcorrespondentie (productie 6 bij inleidende dagvaarding) geen volledig bewijs op. Deze toezegging is onvoldoende specifiek (op 31 juli “We zullen uiteraard de facturen betalen” en op 3 oktober 2012 “We betalen volgende week de facturen”) om daaruit een erkenning van de vordering van [de vennootschap naar Spaans recht] af te kunnen leiden.Wat betreft het aantal clicks is (nog) evenmin de juistheid van het standpunt van [de vennootschap naar Spaans recht] bewezen. Productie 15 bij conclusie van repliek lijkt uit de interne administratie van [de vennootschap naar Spaans recht] afkomstig te zijn, terwijl [de vennootschap naar Spaans recht] geen feiten stelt over de herkomst c.q. wijze van totstandkoming van de in die productie opgenomen grafieken. Evenmin heeft [de vennootschap naar Spaans recht] hierover bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep enige opheldering verschaft.
        
      
    
    
      3.9.
      De grieven 3 en 4 betreffen de rente en de proceskosten. Iedere beslissing op dit punt zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [de vennootschap naar Spaans recht] toe te bewijzen dat partijen met ingang van 2012 een overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat [de vennootschap naar Spaans recht] bezoekers op internet doorverwees (clicks) naar de website van [Investments] , tegen betaling door [Investments] van € 0,03 per doorverwezen bezoeker (click) tot een maximum van € 2.700,-- per maand en 90.000 clicks en dat de op de onder 3.5. genoemde facturen vermelde aantallen bezoekers (clicks) door [de vennootschap naar Spaans recht] zijn doorverwezen;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [de vennootschap naar Spaans recht] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Vriezen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap naar Spaans recht] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer