ECLI:NL:GHARL:2017:5651, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, 200.190.022
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortkoming, opschorting, subsidie/investeringsaftrek

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.022
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 258593)
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Kannegiesser Passat Nederland B.V., 
      gevestigd te Silvolde,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: Kannegiesser,
      advocaat: mr. D.J. Brugge,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Textielreinigingsbedrijf  “De Beek” B.V.,
      gevestigd te Heerde,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: De Beek,
      advocaat: mr. J.W. Both.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2014, 10 december 2014, 1 juli 2015 en 16 december 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, tussen partijen heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2016,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van Kannegiesser. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 10 december 2014, met inachtneming van de door Kannegiesser met haar grief 2 aangevoerde bezwaren daartegen.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. In mei 2011 hebben partijen overeenstemming bereikt over de aankoop door De Beek bij Kannegiesser van een nieuwe wasinstallatie met terugwintanks, pluizenfilter, bandentransportsysteem en twee drogers. De installatie is bij De Beek afgeleverd en gemonteerd en is door De Beek in gebruik genomen. Sindsdien is uitvoerige correspondentie gevoerd over de vraag of de wasinstallatie deugdelijk is (op)geleverd en of deze naar behoren functioneert. Op grond van haar stelling dat zij deugdelijk heeft gepresteerd, vorderde Kannegiesser in eerste aanleg de laatste 5% van de koopprijs (€ 30.345,-)en een bedrag aan subsidie (€ 38.273,38). Daarnaast vorderde zijdrie kleinere bedragen ter zake van werkzaamheden aan andere machines (in totaal € 3.146,01) alsmede, op grond van haar algemene voorwaarden, buitengerechtelijke incassokosten (€ 64.517,34).
      
    
    
      4.2
      In reconventie stelde De Beek zich op het standpunt dat de installatie nooit deugdelijk is opgeleverd en ook nooit goed heeft gefunctioneerd. Zij vorderde schadevergoeding ad € 116.581,- althans herstel van de installatie en verklaring voor recht dat Kannegiesser aansprakelijk is voor gevolgschade, op te maken bij staat.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 3.585,61 met rente. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Tegen het tussenvonnis van 28 mei 2014 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
      
    
    
      5.2
      Tegen de andere vonnissen heeft Kannegiesser 21 grieven aangevoerd, die het hof hieronder groepsgewijs zal bespreken.
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt daarbij voorop dat Kannegiesser bij vele van de door haar aangevoerde grieven niet duidelijk maakt welk belang zij daarbij heeft. Het aanvoeren van een grief heeft immers alleen zin als het slagen daarvan leidt tot een andere uitkomst van het geding. Bij vele van de door Kannegiesser tegen de vonnissen aangevoerde grieven legt zij evenwel niet uit hoe het slagen daarvan zou kunnen leiden tot een andere, voor haar gunstiger uitkomst.
      
    
    
      5.4
      Zo geldt voor de grieven 1 tot en met 4, die zijn gericht tegen de weergave van het procesverloop, van de feiten en van stellingen en verweren, dat Kannegiesser niet duidelijk maakt hoe een (in haar visie) juistere of vollediger weergave zou kunnen of moeten leiden tot een andere uitspraak. Voor de grieven 11, 12, 13, 18, 19 en 20 geldt dat deze zijn gericht tegen overwegingen in de reconventie, waarin Kannegiesser in eerste aanleg volledig in het gelijk is gesteld. Het is aldus niet duidelijk welke verbetering Kannegiesser met die grieven zou kunnen bereiken, en dat stelt zij ook niet. Al deze grieven falen dan ook bij gebrek aan belang.
      
    
    
      5.5
      Met haar grieven 5, 9, 10 en 16 komt Kannegiesser op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van De Beek op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt. Ook bij deze grieven heeft Kannegiesser geen belang meer. De algemene voorwaarden hadden betekenis voor de door De Beek gevorderde vergoeding van gevolgschade, maar die vordering is in reconventie afgewezen. Voorts was de aanvankelijke vordering van Kannegiesser ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gebaseerd op haar algemene voorwaarden, maar die vordering heeft zij (met haar grief 3) verminderd tot het gebruikelijke forfaitaire tarief. Bij de bespreking van grief 15 hieronder zal blijken dat de algemene voorwaarden ook geen betekenis meer hebben voor (de ingangsdatum van) de wettelijke handelsrente. Dit brengt mee dat het voor de uitkomst van dit geding geen verschil (meer) maakt of de algemene voorwaarden al of niet tussen partijen gelden. Kannegiesser stelt ook niet waarin haar belang daarbij nog is gelegen. De kwestie behoeft aldus geen beoordeling meer.
      
      
        
          de laatste betalingstermijn
        
      
    
    
      5.6
      Met de grieven 6 en 14 (gedeeltelijk) maakt Kannegiesser bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat De Beek niet gehouden is de laatste 5% van de koopprijs te voldoen, waar vast staat dat in ieder geval de transportband nog steeds niet goed functioneert. Kannegiesser voert aan dat zij met opschorting van de betaling niet heeft ingestemd. De betaling werd volgens de overeenkomst 30 dagen na de levering verschuldigd, derhalve 30 dagen na 2 augustus 2011 althans na 9 september 2011, toen De Beek de installatie in gebruik nam door de eerste test uit te voeren. De Beek heeft op 9 september 2011 geen gebreken gemeld, en heeft dus niet tijdig geklaagd. Kannegiesser stelt dat het enige wat er eventueel dient te gebeuren, is het verrichten van aanpassingen om de sporing van de centrale losband te verbeteren. Dit komt niet voor rekening en risico van Kannegiesser; er is geen sprake van een gebrek, zo stelt zij.
      
    
    
      5.7
      Het hof stelt in dit verband voorop dat de (gebruikelijke) afspraak dat de laatste 5% van de koopprijs eerst enige tijd na de levering is verschuldigd, ertoe dient dat de koper zich ervan kan vergewissen dat het geleverde voldoet aan de overeenkomst. Is dat niet het geval, en is de verkoper aldus tekortgeschoten in zijn leveringsverplichting, dan heeft de koper op grond van art. 6:52 BW het recht om de nakoming van zijn eigen verplichting op te schorten tot de wederpartij correct is nagekomen. De laatste 5% van de koopprijs is derhalve pas verschuldigd wanneer aan de leveringsverplichting volledig is voldaan. Dat Kannegiesser zich daarvan ook bewust was, blijkt uit haar e-mailbericht van 27 september 2011 (prod. 12 bij conclusie van antwoord), waarin zij schreef: “Waar wij nu na de montage mee bezig zijn is de inbedrijfname. Dat er daarbij enkele punten nog moeten worden aangepast is normaal. Daarvoor staat er een restant van 5% die na de afname betaald moeten worden.” De stelling van Kannegiesser dat die betaling sowieso, ongeacht eventuele gebreken, na 30 dagen moet worden verricht, gaat dus niet op. 
      
    
    
      5.8
      Ter zake van het niet sporen van de centrale losband heeft Kannegiesser in haar antwoordakte na comparitie sub D2 gesteld dat het mogelijk is dat dit nog steeds niet helemaal goed werkt, maar dat de installatie wel gebruikt kan worden; er zal nog een kleine aanpassing verricht moeten worden. Kannegiesser rangschikte dit gebrek in categorie 1, hetgeen betekent (dezelfde akte sub 2) dat dit punt een ‘eventuele fout in de installatie’ betreft. Kannegiesser stelt daar dat zij na het vaststellen van een eventueel gebrek direct actie heeft ondernomen en de eventuele problemen heeft opgelost, maar uit het gestelde sub D2 blijkt dat dat niet geldt voor dit probleem, dat Kannegiesser pas wil oplossen nadat de laatste termijn is betaald. 
      
    
    
      5.9
      In het licht van het voorgaande maakt Kannegiesser in haar memorie van grieven (sub 52 tot en met 55) onvoldoende duidelijk waarom het niet sporen van de centrale losband toch geen gebrek zou opleveren. Kannegiesser stelt dat de installatie naar behoren functioneert, maar die stelling is niet begrijpelijk nu Kannegiesser zelf aangeeft dat het hier een fout in de installatie betreft, die zij behoort op te lossen. De centrale losband maakt zonder twijfel onderdeel uit van de installatie als geheel (Kannegiesser stelt ook niet dat dat anders is), en als dat onderdeel niet goed werkt, kan niet worden volgehouden dat de installatie als geheel wel goed werkt.
      
    
    
      5.10
      Kannegiesser stelt dat De Beek pas in december 2011 heeft geklaagd over dit probleem, en dat dat te laat zou zijn. Uit de overgelegde correspondentie maakt het hof op dat er na de aflevering in augustus en de inbedrijfstelling in september 2011 tussen partijen uitvoerig overleg is geweest over opgetreden problemen. In dat kader is niet duidelijk waarom een klacht die eerst in december 2011 naar voren komt, te laat gemeld zou zijn. Kannegiesser geeft ook niet aan waarom zou moeten worden aangenomen dat De Beek, in het licht van de vele problemen die zich hebben voorgedaan, meteen na inbedrijfstelling zou hebben moeten doorgronden welke problemen precies waardoor werden veroorzaakt. Door bij e-mailbericht van 21 december 2011 (prod. 13 bij dagvaarding) een opsomming te geven van de problemen die op dat moment nog niet waren opgelost, heeft De Beek de ‘bekwame tijd’ van art. 7:23 lid 1 BW niet overschreden.
      
    
    
      5.11
      Het hof is al met al met de rechtbank van oordeel dat De Beek de betaling van de laatste 5% mocht en nog steeds mag opschorten, reeds omdat vaststaat dat Kannegiesser steeds heeft geweigerd om het niet sporen van de centrale losband (voor haar eigen rekening) op te lossen. Of Kannegiesser al of niet met die opschorting heeft ingestemd, is daarbij niet van belang. Het hof kan in het midden laten of er ook ten aanzien van (andere) transportbanden of andere onderdelen van de installatie nog problemen bestaan die de opschorting door De Beek van de laatste betaling zouden rechtvaardigen. Grief 6 en 14 (gedeeltelijk) falen.
      
      
        
          subsidie
        
      
    
    
      5.12
      Met haar grieven 7, 8 en 14 gedeeltelijk betoogt Kannegiesser dat De Beek haar € 38.273,38 dient te betalen, omdat De Beek dat bedrag bij wijze van investeringsaftrek voor de vennootschapsbelasting op haar winst in aftrek mag brengen, en die investeringsaftrek heeft te gelden als subsidie als bedoeld in de overeenkomst. Volgens Kannegiesser is de subsidie aan De Beek toegekend en regardeert het haar niet of De Beek die subsidie daadwerkelijk zal kunnen incasseren.
      
    
    
      5.13
      In de opdrachtbevestiging (prod. 1 bij dagvaarding) is over dit onderwerp opgenomen: ‘Eventuele subsidies zullen door ons (= Kannegiesser, hof) worden aangevraagd en de verkoopprijs wordt met de toegekende subsidie verhoogd.’ Kannegiesser wijst voorts op haar brief van 2 november 2010 aan De Beek, waarin onder meer is vermeld: ‘Verder hebben wij een adviseur de subsidiemogelijkheden laten onderzoeken en komen tot de conclusie dat … een subsidie mogelijk is van circa 20.000 … Betreffende de kleinschaligheidsaftrek schrijft hij: … De kleinschaligheidsaftrek is een fiscale subsidie die geldt voor investeringen tot € 300.000. Deze subsidie heeft totaal geen invloed op b.v. de Eia of Mia. De regelingen kunnen naast elkaar gebruikt worden …’ Zij wijst verder op haar e-mailbericht van 10 juni 2011 (prod. 2 bij memorie van grieven), waarin is vermeld dat Kannegiesser zoals afgesproken de subsidie zou aanvragen en waarin om fiscale gegevens werd gevraagd ‘t.b.v. de Eia aanvraag’.
      
    
    
      5.14
      Het hof stelt in dit kader voorop dat onder subsidie in de regel wordt verstaan een geldelijke bijdrage van een overheidsinstantie. Normaliter wordt een subsidie op de bankrekening gestort, nadat men heeft aangetoond bepaalde kosten te hebben gemaakt voor een bepaald doel. Kannegiesser heeft hier echter het oog op een aftrekmogelijkheid; als De Beek in de toekomst winst zou maken en vennootschapsbelasting zou moeten betalen, zou zij de investeringsaftrek daarvan mogen aftrekken. 
      
    
    
      5.15
      Partijen verschillen van mening over de vraag of De Beek bij het aangaan van de overeenkomst wist of moest begrijpen dat met de subsidie in de overeenkomst een investeringsaftrek werd bedoeld. Het hof kan dat in het midden laten. Ook al zou De Beek dat hebben begrepen, dan nog ligt immers niet voor de hand dat De Beek het maximaal in de toekomst bij wijze van aftrek te realiseren bedrag reeds op voorhand aan Kannegiesser verschuldigd zou zijn, noch dat De Beek ook dat zou hebben begrepen. Dat de verkoopprijs met de ‘toegekende subsidie’ wordt verhoogd, moet immers naar redelijke uitleg betekenen dat het daarbij moet gaan om een bedrag dat daadwerkelijk aan De Beek ten goede komt. De uitleg van Kannegiesser dat De Beek het mogelijk, maar alleen onder gunstige omstandigheden in de toekomst over een periode van 8 jaar te realiseren bedrag reeds op voorhand aan Kannegiesser moet (door)betalen, ongeacht of zij dat bedrag daadwerkelijk zal realiseren, is niet met de tekst van de overeenkomst in overeenstemming te brengen, en blijkt ook niet uit de door Kannegiesser bedoelde brieven. Kannegiesser stelt onvoldoende duidelijk dat De Beek heeft begrepen of moest begrijpen dat dat met de bewuste bepaling in de opdrachtbevestiging is bedoeld. Daarom falen de grieven 7, 8 en 14 gedeeltelijk.
      
      
        
          rente
        
      
    
    
      5.16
      Grief 15 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke handelsrente met betrekking tot de drie door De Beek te betalen facturen is gaan lopen op 5 december 2013. Kannegiesser voert aan dat weliswaar een betalingstermijn van 14 dagen was vermeld op de facturen, maar dat de rente desalniettemin (op grond van de algemene voorwaarden, zo begrijpt het hof) is gaan lopen een dag na de factuurdata. Subsidiair is de rente op grond van art. 6:119a lid 2 BW gaan lopen 30 dagen na de factuurdata, aldus Kannegiesser.
      
    
    
      5.17
      Door op haar facturen een betalingstermijn van 14 dagen te vermelden, heeft Kannegiesser afstand gedaan van haar recht op betaling bij levering. Door die vermelding is tevens uitgesloten dat de schuldenaar reeds voor het verstrijken van bedoelde termijn in verzuim zou komen te verkeren, zodat de rente reeds zou gaan lopen. 
      
    
    
      5.18
      Niet is gesteld of gebleken dat De Beek heeft ingestemd met een betalingstermijn van 14 dagen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de vermelding daarvan op de facturen een eenzijdige mededeling van de kant van Kannegiesser betreft, zodat het daarbij niet gaat om een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn. Dit brengt mee dat op grond van art. 6:119a lid 2 BW de wettelijke handelsrente is gaan lopen 30 dagen na de factuurdata. Het subsidiaire standpunt van Kannegiesser gaat dus op en in zoverre slaagt grief 15.
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      5.19
      Met grief 17 betoogt Kannegiesser dat, omdat haar vorderingen moeten worden toegewezen, De Beek in de proceskosten in eerste aanleg moet worden veroordeeld. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat de vorderingen van Kannegiesser ook in hoger beroep grotendeels worden afgewezen. De grief faalt daarom.
      
    
    
      5.20
      Grief 21 tenslotte is een veeggrief die geen afzonderlijke behandeling vergt.
      
    
    
      5.21
      Aangezien de vorderingen van Kannegiesser ter zake van de laatste betalingstermijn en de subsidie ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen, faalt ook haar aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zoals zij deze met grief 3 heeft verminderd. Grief 3 faalt ook in dat opzicht.
      
    
    
      5.22
      Kannegiesser heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat zij geen (voldoende gemotiveerde) stellingen heeft betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Daarom wordt aan het bewijsaanbod voorbijgegaan.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief 15 deels slaagt en dat de overige grieven falen. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank bekrachtigen, met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente.
      
    
    
      6.2
      Ondanks het gedeeltelijk slagen van grief 15 heeft Kannegiesser te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Kannegiesser zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van De Beek bepaald op
      - griffierecht		€ 1.957,-
      - salaris advocaat		€ 1.631,- (1 punt x tarief IV).
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 28 mei 2014;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 10 december 2014 en 1 juli 2015;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 16 december 2015, behoudens voor wat betreft de beslissing onder 3.1, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt De Beek om aan Kannegiesser te betalen een bedrag van € 3.581,61, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de bedragen van de onderscheiden drie facturen met ingang van 30 dagen na de vervaldata van die facturen;
    
    
    
      veroordeelt Kannegiesser in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Beek vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Kannegiesser in de nakosten, begroot op € 131,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten in geval Kannegiesser niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Z.J. Oosting en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.