ECLI:NL:RBAMS:2022:4265, Rechtbank Amsterdam, 21-07-2022, C/13/718754 / KG ZA 22-518
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Dwangbevel van een bedrijfstakpensioenfonds. Voor een dwangsom bestaat geen grondslag. Misbruik van bevoegheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/718754 / KG ZA 22-518 EAM/TF
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser bij dagvaarding van 27 juni 2022,
      advocaat mr. J. Brakke te Zeewolde,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde, vrijwillig verschenen,
      advocaat mr. E. Bakhuis te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en BPF worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter zitting van 7 juli 2022 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en de akte eiswijziging toegelicht. BPF heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend. 
        Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ter zitting waren aanwezig:
        aan de kant van [eiser] : mr. Brakke en mr. F.L. Bakker, advocaat te Rotterdam, 
        aan de kant van BPF: [naam 1] (administrateur) met mr. Bakhuis.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 9 december 2009 is [naam bedrijf] B.V. opgericht. De naam van deze onderneming is een aantal keer gewijzigd, laatstelijk in SV 30 B.V. (hierna de onderneming).
      
    
    
      2.2.
      De onderneming werd gedreven door [naam 2] . Middellijk aandeelhouder was zijn toenmalige echtgenoot.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] is de onderneming te hulp geschoten toen [naam 2] en zijn ex-echtgenoot in een echtscheiding verwikkeld raakten. In juni of juli 2016 heeft [eiser] de aandelen in de onderneming overgenomen van de ex-echtgenoot van [naam 2] en is hij bestuurder geworden. Per 1 juli 2016 heeft [eiser] [naam 2] gemachtigd om als operationeel directeur van de onderneming op te treden. 
      
    
    
      2.4.
      Op 12 februari 2019 is de onderneming failliet gegaan.
      
    
    
      2.5.
      
        BPF is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). BPF voert de pensioenregeling uit voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg. Deelneming hierin is verplicht. 
        In artikel 23 Wet Bpf 2000 Hoofdelijke aansprakelijkheid staat – samengevat – dat ieder van bestuurders (van een vennootschap) overeenkomstig het tweede tot en met twaalfde lid hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen voor deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. 
        Hoofdstuk 4 van het Uitvoeringsreglement Pensioenfonds Vervoer (het Uitvoeringsreglement) handelt over de informatieplicht van de werkgever in verband met de deelneming.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 23 maart 2021 heeft BPF een dwangbevel ex artikel 21 Wet Bpf 2000 uitgevaardigd jegens [eiser] , als voormalig bestuurder van de onderneming, waarin de bevelen (inclusief een dwangsom) onder 2.7 zijn gegeven en nader onderbouwd, alsmede de mogelijkheid van verzet hiertegen is vermeld. BPF is er in haar dwangbevel vanuit gegaan dat de onderneming valt onder de verplichtstelling tot deelneming in dit bedrijfstakpensioenfonds en van de aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 30 maart 2021 heeft BPF de deurwaarder het in executoriale vorm uitgegeven dwangbevel aan [eiser] laten betekenen en hem bevolen om 1) binnen acht dagen een hoofdsom van € 15.084,84 te voldoen, dat bestaat uit achterstallige pensioenpremies en rente en kosten en 2) binnen drie dagen de juiste gewerkte uren van alle werknemers digitaal aan BPF te verstrekken, bestaande uit: 
        
          per werknemer:
        
      
      1. Datum in dienst (en indien van toepassing datum uit dienst);
      2. Contracturen werknemer;
      3. Gewerkte uren;
      4. Uurloon;
      5. Toeslag overwerk 50% en/of 100%;
      6. Ploegentijdstoeslag;
      7. Onregelmatigheidstoeslag;
      8. Overwerkuren 130% en/of 150% en/of  200%;
      
        9) Overwerkuren gelijksoortige werknemer.
        In het dwangbevel staat verder dat BPF de verstrekking van deze informatie vordert op straffe van verbeurte van een bedrag van € 250,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij dagvaarding van 28 april 2021 heeft [eiser] BPF gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, en gevorderd om hem primair te ontheffen van zijn verplichting uit hoofde van het dwangbevel en subsidiair dit dwangbevel te schorsen. [eiser] heeft in deze procedure gesteld dat de onderneming niet verplicht was tot deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds en niet premieplichtig was. Verder heeft hij betwist als voormalig (middellijk) bestuurder aansprakelijk te zijn voor het voldoen van premie. Bij vonnis van 22 december 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen. 
        In de beoordeling staat in r.o. 4.16, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      
        “Uit artikel 23 Wet Bpf 2000 volgt dat een bestuurder geen beroep kan doen op het weerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur, indien de bestuurder niet aannemelijk kan maken dat hem geen verwijt treft er dat er niet tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hem op dit punt geen verwijt treft. In dit kader is van belang dat [eiser] vanaf 5 juli 2016 bestuurder was van SV 30 B.V. en sindsdien (onder meer) zorg diende te dragen voor het tijdig aanleveren van informatie aan Bpf en het tijdig betalen van de pensioennota’s.
        Na het verstrijken van de in de premienota’s van 27 september 2017 en 28 november 2017 genoemde vervaldata, is SV 30 B.V. op 11 oktober 2017 respectievelijk op 12 december 2017 tekort geschoten in haar betalingsverplichting jegens Bpf. [eiser] heeft niet toegelicht dat - en waarom - hem geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij pas op 28 september 2018 — ruim een jaar na ontvangst van voormelde twee premienota’s — een melding betalingsonmacht heeft gedaan. [eiser] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 te ontzenuwen. Dat hij zich slechts in naam bestuurder achtte en het bestuur feitelijk aan een ander overliet ontslaat hem niet van de aansprakelijkheid die hij als bestuurder heeft. Het had op zijn weg gelegen tenminste maatregelen te nemen om zich er van te vergewissen dat de feitelijk bestuurder zijn taken goed uitvoerde. [eiser] is daarom als voormalig bestuurder van SV 30 B.V. aansprakelijk voor betaling van de verschuldigde pensioenpremies.”
      
      
    
    
      2.9.
      Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 18 januari 2022 heeft de deurwaarder aan [naam 2] , tegen wie BPF eveneens een dwangbevel had uitgebracht, meegedeeld dat jegens hem de daarin vermelde dwangsommen niet worden geïncasseerd en de resterende vordering van € 18.388,64 gehandhaafd blijft. [naam 2] heeft deze vordering voldaan. 
      
    
    
      2.11.
      Bij exploot van 3 mei 2022 heeft de deurwaarder op verzoek van BPF aan [eiser] het dwangbevel van 23 maart 2021 en de grosse van het vonnis van 22 december 2021 opnieuw betekend en het bevel gedaan een bedrag van € 746,00 aan proceskosten en een bedrag van € 137,95 aan explootkosten te voldoen. Daarnaast is aangezegd dat [eiser] in de periode tussen 3 april 2021 tot en met 29 april 2022 391 dwangsommen van € 250,00 heeft verbeurd en is hem bevolen binnen twee dagen een bedrag van € 97.750,00 aan verbeurde dwangsommen te voldoen.
      
    
    
      2.12.
      Bij exploot van 6 mei 2022 heeft de deurwaarder op verzoek van BPF aan [naam 2] het bevel gedaan een bedrag van € 86.500,00 aan verbeurde dwangsommen te voldoen. 
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 1 juni 2022 heeft de advocaat van [eiser] aan de deurwaarder meegedeeld dat [naam 2] de onder 2.10 vermelde vordering heeft betaald en dat moeilijk is om te begrijpen waarom BPF jegens [eiser] nog aanspraak maakt op de vermelde hoofdsom (en kosten) en betaling van de verbeurde dwangsommen.
      
    
    
      2.14.
      In een brief van 10 juni 2022 heeft de deurwaarder aan de advocaat van [naam 2] meegedeeld dat de hoofdsom is voldaan en geen dwangsommen meer zullen worden gevorderd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair 
        
      
      1. BPF op straffe van een dwangsom te bevelen de executie van het dwangbevel van 30 maart 2021 te staken en gestaakt te houden,
      
        Subsidiair
      
      2. BPF te bevelen tot opheffing, dan wel matiging van de dwangsommen, tot nul of een in goede justitie te bepalen bedrag,
      
        [eiser] vordert tot slot BPF te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ten bedrage van € 17.826,48 (inclusief nakosten).
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] stelt dat hij geen actieve bemoeienissen met de onderneming heeft gehad en geen enkele vergoeding heeft ontvangen. Desondanks wordt hij als bestuurder aansprakelijk geacht voor de premieafdracht en informatieverstrekking.
        Dat BPF thans op grond van het dwangbevel van 30 maart 2021 tot executie van dwangsommen overgaat, is onrechtmatig. BPF maakt ex artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) misbruik van haar executierecht. Er bestond immers geen enkele grondslag voor het opleggen van dwangsommen.
        Ten eerste kan op grond van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 een gewezen bestuurder niet aansprakelijk zijn voor het niet verstrekken van informatie. Dit artikel ziet immers alleen op verschuldigde bijdragen en dat zijn pensioenpremies. Weliswaar staat in het Uitvoeringsreglement een regeling voor het verstrekken van informatie, maar artikel 4 van dit reglement gaat alleen om de informatieverplichting door de werkgever. Ten tweede biedt dit artikel dus geen basis om aan [eiser] als gewezen bestuurder van de werkgever aan te spreken op het verstrekken van data en over te gaan tot de executie van dwangsommen wegens het niet verstrekken van data. Ten derde wordt in het Uitvoeringsreglement ook met geen woord gesproken over het opleggen van dwangsommen. Ten vierde beschikt [eiser] niet over personeelsdata van de failliete onderneming. Hij was immers op afstand betrokken bij het bedrijf. Hij kan dus niet aan de informatieverplichting voldoen. Bovendien mag [eiser] op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) niet over deze gegevens beschikken. 
        Tot slot kan BPF haar bevoegdheid om dwangsommen op te leggen en te executeren niet baseren op het vonnis van de kantonrechter. De kantonrechter heeft hierover immers geen beslissing genomen. De kantonrechter had ambtshalve moeten toetsen of het dwangbevel op het onderdeel van het op straffe van een dwangsom verstrekken van gegevens kon worden geëxecuteerd. Al met al dient primair de executie te worden gestaakt en subsidiair de dwangsommen te worden gematigd.  
      
      
    
    
      3.3.
      BPF voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Bij exploot van 3 mei 2022 heeft BPF het dwangbevel van 23 maart 2021 (dat op 30 maart 2021 voor de eerste keer aan [eiser] is betekend), waarin dwangsommen worden aangezegd op het niet verstrekken van informatie, opnieuw aan [eiser] betekend. BPF heeft [eiser] daarin bevolen een bedrag van 
        € 97.750,00 aan verbeurde dwangsommen over de periode 3 april 2021 tot en met 29 april 2022 te voldoen, alsmede een bedrag van € 746,00 aan proceskosten en een bedrag van € 137,95 aan explootkosten.
      
      
    
    
      4.2.
      De vraag is aan de orde of BPF misbruik van recht maakt door tot deze executie van het dwangbevel over te gaan. 
      
      
        
          De aansprakelijke bestuurder en de informatieplicht
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Bij vonnis van 22 december 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiser] op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 als bestuurder hoofdelijk aansprakelijkheid was voor de afdracht van pensioenpremies. [eiser] voert als verweer dat hij als bestuurder niet aansprakelijk is voor het verstrekken van informatie die BPF nodig heeft voor (bijvoorbeeld) het vaststellen van deze pensioenpremies. 
        Dit standpunt wordt niet gevolgd. In hoofdstuk 4 van het Uitvoeringsreglement staat immers een uitgebreide regeling over de informatieplicht van de werkgever. In artikel 4.1 staan de gegevens die de werkgever in ieder geval moet aanleveren. In artikel 4.2 staat wat BPF kan doen als de werkgever de informatieplicht niet nakomt. Dat, zoals [eiser] stelt, deze regeling alleen van toepassing is op de werkgever en niet de bestuurder wordt niet gevolgd. Aannemelijk is immers dat artikel 23 Wet Bpf 2000 in combinatie met deze bepalingen in het Uitvoeringsreglement en zo nodig artikel 843a Rv een rechtsplicht scheppen voor de aansprakelijke bestuurder om aan de informatieverplichting te voldoen. Dat is ook niet onlogisch omdat de bestuurder immers doorgaans beschikt over deze specifieke informatie die cruciaal is voor het pensioenfonds.
      
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande is bevestigd in het vonnis van de kantonrechter van 22 december 2021 r.o. 4.16 waarin namelijk staat: “in dit kader is van belang dat [eiser] vanaf 5 juli 2016 bestuurder was van de onderneming en sindsdien (onder meer) zorg droeg voor het tijdig aanleveren van informatie aan BPF en het tijdig betalen van de pensioennota’s”. 
      
      
        
          Dwangbevel en dwangsommen
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter volgt het standpunt van BPF dat zij de aansprakelijke bestuurder middels een dwangbevel kan overhalen om informatie te verstrekken. In artikel 5.2 Uitvoeringsreglement staat het dwangbevel ook uitdrukkelijk vermeld. Dat BPF op grond van dit reglement of een andere regeling ook bevoegd is om dwangsommen op te leggen, is echter niet gebleken. De grondslag daarvoor ontbreekt, althans BPF heeft de grondslag daarvoor in deze procedure niet aangetoond. Desgevraagd heeft BPF alleen op voornoemde regelgeving gewezen, waarin de mogelijkheid voor het opleggen van dwangsommen niet wordt genoemd. Wel heeft BPF uitgelegd dat het opleggen van dwangsommen in de praktijk heel goed werkt en dat het vaak leidt tot het verschaffen van informatie door de werkgever, waarmee BPF dan de verschuldigde pensioenpremies kan berekenen en vervolgens kan incasseren. 
        Het opleggen van dwangsommen is echter, nu een grondslag daarvoor ontbreekt, in het geval dat een bedrijfstakpensioenfonds informatie verlangt voorbehouden aan de rechter die in een met waarborgen omklede procedure kan toetsen of een dwangsom kan worden opgelegd. Dit kan in het kader van een 843a Rv procedure of op grond van een specifieke informatieplicht zoals hiervoor omschreven. In een dergelijke procedure weegt de rechter ook mee of de betreffende informatie ook daadwerkelijk kan worden verstrekt, zodat voorkomen wordt dat dwangsommen worden verbeurd terwijl iemand niet kan nakomen. Zo’n met waarborgen omklede procedure heeft in dit geval niet plaatsgevonden. De wijze waarop BPF in deze zaak heeft gehandeld, is dan ook niet zorgvuldig. 
      
      
    
    
      4.6.
      In de bodemprocedure is bevoegdheid tot het opleggen van dwangsommen kennelijk geen onderwerp van discussie geweest. Volgens partijen is wel aan de orde geweest dat [eiser] heeft gesteld niet over de betreffende informatie te beschikken. In r.o. 4.18 heeft de kantonrechter overwogen dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd over de in het dwangbevel opgenomen dwangsom buiten beschouwing wordt gelaten, omdat hij op dit punt geen vordering heeft ingesteld zodat daarop niet (apart) hoeft te worden beslist. Verder staat in deze overweging dat nu de ontheffing, dan wel schorsing van het dwangbevel wordt afgewezen, de dwangsom, die onderdeel uitmaakt van het dwangbevel, van kracht blijft.  
      
    
    
      4.7.
      In dit kort geding wordt anders geoordeeld en zal gelet op het voorgaande de primaire vordering worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de executie zal verbieden. Ter zitting heeft [eiser] toegezegd dat hij de bevolen proceskosten ten bedrage € 746,00 zal voldoen.
      
    
    
      4.8.
      BPF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gebruikelijke proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een veroordeling in van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	131,18
      - griffierecht		314,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.461,18
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt de op 3 mei 2022 aangevangen executie van het dwangbevel van 23 maart 2021 dat op 30 maart 2021 door de deurwaarder aan [eiser] is betekend, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BPF in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.461,18, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt BPF in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: LO