ECLI:NL:GHAMS:2016:108, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2016, 200.165.224/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst m.b.t. ter beschikking stellen en implementeren van software.
        Geen rechtsgeldige ontbinding door afnemer omdat geen sprake is van verzuim.
        Wel rechtsgeldige ontbinding door aanbieder.
        Bepalen omvang schade.
        Geen aanvullende diensten overeengekomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.165.224/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/537871 / HA ZA 13-290
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 januari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING MAMA CASH,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.M.J. van Haaren te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        IFUNDS (NEDERLAND) B.V. ,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde,
      tevens appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Mama Cash en Ifunds genoemd.
    
    
    
      Mama Cash  is bij dagvaarding van 10 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 november 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Ifunds als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Mama Cash als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord tevens memorie van grieven en akte wijziging van eis in incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 oktober 2015 doen bepleiten, Mama Cash  door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en Ifunds door mr. P.A. Brandsma, advocaat te Rotterdam, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft Ifunds nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Mama Cash heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – Ifunds zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Mama Cash ter uitvoering daarvan aan Ifunds heeft betaald, met rente, alsnog de vordering van Ifunds zal afwijzen en haar in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen, met verwerping van het incidenteel appel en veroordeling van Ifunds in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      Ifunds heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daartegen in incidenteel appel is gegriefd en voorts - uitvoerbaar bij voorraad - tot toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde vordering, verminderd met hetgeen Mama Cash naar aanleiding van het bestreden vonnis reeds heeft betaald, met veroordeling van Mama Cash in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        Partijen hebben op 3 september 2009 een schriftelijke overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende:
        
        
          
            ‘
            In overweging nemende dat:
          
        
        
          - ifunds aanbieder is van diensten op het gebied van CRM-oplossingen ten behoeve van fondsenwervende organisaties en daarmee samenhangende werkzaamheden;
        
        
          - ifunds dit type oplossingen op de markt brengt onder de naam manyware online en kristal online;
        
        
          
            (…)
          
          
            Artikel 02 / Onderwerp van de Overeenkomst
          
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Partijen komen overeen dat Ifunds, onder de voorwaarden, prijzen en vergoedingen die zijn opgenomen in deze Overeenkomst, ten behoeve van opdrachtgever [hof: Mama Cash]:
        
          - de diensten en daarmee samenhangende werkzaamheden zoals vermeld in Bijlage I van deze Overeenkomst, zal verrichten;
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 03 / Begin, duur en beëindiging van de Overeenkomst
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Deze Overeenkomst heeft een looptijd van 60 maanden en neemt een aanvang op 1 september 2009.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.3
      
        
          De beëindiging of ontbinding van de Overeenkomst ontslaat partijen niet van hun lopende verplichtingen uit deze overeenkomst.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 20 / Ontbinding van de Overeenkomst
        
      
    
    
      20.1
      
        
          Elk der partijen is, in aanvulling op de gronden vermeld in de wet waarop ontbinding mogelijk is, gerechtigd de Overeenkomst of onderdelen daarvan zonder rechterlijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk met onmiddellijke ingang te ontbinden c.q. te beëindigen, indien de wederpartij:
        
        
          (…)
        
        
          d. langer dan 30 dagen niet in staat is zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst na te komen of zodra redelijkerwijze vaststaat dat deze periode tenminste 30 dagen zal duren;
        
        
          (…)
        
        
          =Bijlage I=
        
        
          Beschrijving Diensten
        
        
          (…)
        
        
          De volgende applicaties worden door Ifunds gehost en ter beschikking gesteld aan Stichting Mama Cash:
        
      
      
      
        
          manyware			Kernapplicatie met o.a. relatiebeheer (…)
        
        
          kristal		Kernapplicatie met o.a. afhandeling subsidieaanvragen en projectadministratie
        
      
      
      
        
          =Bijlage V=
        
        
          Prijzen en Tarieven 
        
        
          (…)						Eenmalige 	Maandelijks
        
        
          					 	kosten		kosten
        
      
      
      
        
          manyware en kristal	manyware en kristal				(…)
        
        
          online			licentie, onderhoud en hosting
        
        
          (…)										(…)
        
        
          subtotal					€ 2.293,50
        
      
      
      
        
          Implementatie		Installatie			(…)
        
        
          manyware en kristal
        
        
          				Configuratie en
        
        
          				Consultancy			(…)
        
      
      
      
        
          				Conversie			(…)
        
      
      
      
        
          				Project Management		(…)
        
      
      
      
        
          Subtotal			€ 38.194,00
        
      
      
      
        
          Training		(…)				(…)				
        
      
      
      
        
          Subtotaal			€ 6.825,00
        
      
      
      
        
          Extra’s			Finishing multi language	€ 7.000,00’.
      
      
      
        3.1.2.
        Mama Cash heeft in december 2010 aan Ifunds te kennen gegeven te willen stoppen met het project omdat zij om diverse redenen ontevreden is over het verloop daarvan. Uiteindelijk heeft Mama Cash dit niet doorgezet en zijn partijen voortgegaan met het project. Zij hebben op 29 maart 2011 nadere afspraken over voortzetting gemaakt.
        
      
      
        3.1.3.
        Mama Cash heeft bij brief van 14 mei 2012 aan Ifunds meegedeeld de overeenkomst te ontbinden om redenen als in die brief weergegeven.
        
      
      
        3.1.4.
        Ifunds heeft van haar zijde de overeenkomst per 27 juli 2012 ontbonden.
        
      
    
    
      3.2.
      Ifunds heeft in eerste aanleg het volgende aangevoerd. Mama Cash heeft haar diverse aanvullend opdrachten verleend waaraan zij 872 uren heeft besteed. Mama Cash heeft geweigerd diverse facturen te betalen waarna Ifunds uit coulance de werkzaamheden ten behoeve van Mama Cash heeft voortgezet. De ontbinding van de zijde van Mama Cash is zonder rechtsgevolg gebleven omdat zij, Ifunds, behoorlijk is nagekomen, omdat Mama Cash haar nimmer in gebreke heeft gesteld en omdat Mama Cash eind januari 2012 haar medewerking heeft gestaakt en daarmee de oplevering van het project heeft verhinderd. Ifunds heeft gesteld dat zij van haar zijde de overeenkomst terecht heeft ontbonden en daarom gerechtigd is tot schadevergoeding. Zij heeft op deze grond gevorderd, kort gezegd, Mama Cash te veroordelen tot vergoeding van het onbetaald gebleven deel van de éénmalige vergoeding, de onbetaald gebleven vergoeding voor aanvullende diensten, de door haar gemaakte kosten en de reeds vervallen en onbetaald gebleven en de toekomstige termijnen van de periodieke vergoeding, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
      
    
    
      3.3.
      Mama Cash heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vorderingen van Ifunds en heeft aangevoerd dat Ifunds wel degelijk toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft Ifunds meermalen in gebreke gesteld, te beginnen op 2 december 2009 en laatstelijk op 26 januari 2012. Daar komt bij dat Ifunds haar op 31 januari 2012 heeft bericht dat zij zich niet in staat achtte tot afronding van het project en op 12 februari 2012 een voorstel tot contractbeëindiging heeft gedaan. Mama Cash heeft bij een en ander een beroep gedaan op artikel 20 lid 1 onder d van de overeenkomst. Zij heeft bewust ervoor gekozen Ifunds bij haar brief van 14 mei 2012 niet nogmaals in de gelegenheid te stellen tot herstel van het ‘verzuim’. Mama Cash heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is geweest van meerwerk; Ifunds heeft slechts werk verricht dat valt binnen het kader van de oorspronkelijke opdracht. Mama Cash heeft van haar zijde gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 14 mei 2012 is ontbonden, althans dat Ifunds toerekenbaar is tekortgeschoten, en voorts Ifunds te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Ifunds heeft tegen een en ander verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. De gemankeerde dataconversie die de 100-restpuntenlijst heeft opgeleverd en het ontbreken van een hiërarchische structuur in het relatiemanagement moeten als een tekortkoming van de zijde van Ifunds worden aangemerkt. Gezien het late tijdstip in de looptijd van de overeenkomst waarop de 100 restpunten aan het licht zijn gekomen, behoefde Mama Cash Ifunds niet de gelegenheid te geven alsnog na te komen en mocht zij deze lijst beschouwen als een mededeling in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub c BW. De mededeling van Ifunds dat de hiërarchische structuur ontbreekt mocht Mama Cash ook als een dergelijke mededeling beschouwen terwijl daarnaast kan worden gezegd dat nakoming met betrekking tot de hiërarchische structuur blijvend onmogelijk was. Op grond van een en ander kon een ingebrekestelling achterwege blijven. Nu sprake is van een tekortkoming ter zake waarvan Ifunds in verzuim is komen te verkeren, houdt de door Mama Cash ingeroepen ontbinding stand. De door Mama Cash gevorderde verklaring voor recht wordt in verband met (de uitleg van) artikel 3.3 van de overeenkomst gedeeltelijk toegewezen en voor het overige afgewezen. De rechtbank verklaart voor recht dat Mama Cash de overeenkomst per 14 mei 2012 heeft ontbonden behoudens met betrekking tot de op dat moment bestaande ‘lopende verplichtingen’. Het verweer van Ifunds dat schadevergoeding in artikel 14 van de overeenkomst is uitgesloten, slaagt. De door Mama Cash gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade wordt dan ook afgewezen. De rechtbank overweegt voorts dat Ifunds recht heeft op nakoming van de niet door de ontbinding geraakte ‘lopende verplichtingen’. Gezien de aard van de vordering en het feit dat de software nooit is geïmplementeerd, moet worden geoordeeld dat Mama Cash afdoende aan de lopende verplichtingen heeft voldaan door de helft van de eenmalige vergoeding aan Ifunds te betalen. De thans door Ifunds gevorderde andere helft wordt daarom afgewezen. De rechtbank veroordeelt Mama Cash wel tot betaling aan Ifunds van een bedrag van in totaal € 84.889,25, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, als vergoeding voor aanvullende diensten die zij als lopende verplichtingen beschouwd. Zij wijst tevens toe de vervallen termijnen voor het eerste en tweede kwartaal van 2012, in totaal een bedrag van € 16.580,88 met handelsrente. De vorderingen van Ifunds worden voor het overige afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      Mama Cash vordert thans in hoger beroep te verklaren voor recht dat zij de overeenkomst op 14 mei 2012 rechtmatig heeft ontbonden en Ifunds te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 110.432,35, met rente, te weten het bedrag dat zij reeds aan haar heeft betaald ter uitvoering van de overeenkomst. Ifunds vordert in hoger beroep Mama Cash te veroordelen tot betaling aan haar van (I) het onbetaalde deel van de eenmalige vergoeding ad € 26.786,31 (inclusief btw), (II) als vergoeding voor ten behoeve van Mama Cash uitgevoerde aanvullende diensten in totaal € 121.406,78 (inclusief btw), (III) als vergoeding voor ten behoeve van Mama Cash door haar gemaakte kosten in totaal € 1.284,84, (IV) de vervallen termijnen over het eerste en tweede kwartaal van 2012 van in totaal € 16.580,88 (inclusief BTW), (V) (de contante waarde van) de termijnvergoedingen over 1 juli 2012 tot en met 31 augustus 2014 ad € 71.850,48 (inclusief BTW) en (VI) buitengerechtelijke incassokosten ad € 8.766,65 (inclusief BTW), een en ander te vermeerderen met rente zoals in haar memorie nader omschreven. Haar vordering is in hoger beroep, zo geeft zij in haar memorie onder 75 uitdrukkelijk aan, primair gegrond op artikel 6:277 BW, te weten vergoeding van schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst van haar zijde, en subsidiair op nakoming door Mama Cash van haar betalingsverplichtingen wegens aan haar reeds verleende diensten.
      
    
    
      3.6.
      De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de ontbinding van de zijde van Mama Cash stand houdt en tegen de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid. Het hof zal eerste deze grieven bespreken. Voor de beoordeling van de vorderingen over en weer dient immers allereerst vast komen te staan of Mama Cash de overeenkomst op 14 mei 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden. Daartoe is vereist dat Ifunds was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en voorts dat zij ter zake in verzuim was. Ifunds betoogt bij grief 1 in incidenteel appel dat zij niet was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en bij grief 2 dat een ingebrekestelling was vereist, dat deze ontbreekt en dat zij daarom niet in verzuim was. Zij betoogt bij grief 3 dat, zelfs als sprake was van een tekortkoming en van verzuim aan haar zijde, aan dat verzuim een einde is gekomen omdat Ifunds eind januari 2013 zelf de oplevering van het project verhinderde.
      
    
    
      3.7.
      Ifunds voert bij haar tweede grief aan dat Mama Cash uit mededelingen van haar zijde niet heeft kunnen afleiden dat zij niet meer zou nakomen. De 100-restpuntenlijst betrof een actielijst waarvan de punten die bij Ifunds lagen zouden zijn opgelost indien Mama Cash Ifunds daartoe de gelegenheid had gegeven terwijl de openstaande punten met betrekking tot de hiërarchische structuur zouden zijn afgerond als Mama Cash daarover op basis van het door Ifunds opgestelde beslisdocument een beslissing zou hebben genomen. Ifunds had aan Mama Cash verschillende opties voorgelegd om het punt van de hiërarchische structuur af te ronden zodat te dien aanzien geen sprake was van een blijvende onmogelijkheid. Mama Cash heeft zich in haar antwoord op deze grief aangesloten bij de motivering van het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.8.
      Het hof is van oordeel dat Mama Cash, op wie de stelplicht ter zake rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij uit mededelingen van de zijde van Ifunds kon afleiden dat laatstgenoemde niet meer zou nakomen. Daartoe kan niet dienen de inhoud van het e-mailbericht van 7 december 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord) waarnaar Mama Cash verwijst. Dit e-mailbericht, dat overigens is verzonden door [X] , een door Mama Cash ingeschakelde adviseur, bevat immers niet alleen de mededeling dat wordt gestopt met testen, waarnaar Mama Cash verwijst, maar ook de mededeling dat Ifunds een voorstel zal produceren met twee alternatieven voor de omgang met de hiërarchische structuur. Uit de verdere inhoud van het bericht blijkt evenmin dat Ifunds is opgehouden of zal ophouden met het aandragen van oplossingen voor door Mama Cash geconstateerde problemen; integendeel, partijen lijken nog volop aan het werk en in overleg te zijn. Mama Cash heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [Y] , directeur van Ifunds, op 31 januari 2012 heeft uitgesproken niet in staat te zijn het project af te ronden zoals het was opgedragen. Ifunds heeft bestreden dat dit tijdens het gesprek van 31 januari 2012 is gezegd; partijen hebben volgens haar slechts gesproken over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben daarover echter na verdere onderhandelingen geen overeenstemming bereikt, zo voert Ifunds aan. Mama Cash is op een en ander niet meer teruggekomen zodat het hof haar stelling omtrent de inhoud van het gesprek van 31 januari 2012 als voldoende gemotiveerd bestreden terzijde laat.
      
    
    
      3.9.
      Mama Cash heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende onderbouwd dat nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was. Meer in het bijzonder heeft Mama Cash onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom de oplossingen die Ifunds aandroeg ter zake de hiërarchische structuur lieten zien dat Ifunds niet alsnog kon nakomen. In de gedingstukken is geen verdere correspondentie over deze materie aangetroffen en Mama Cash heeft ter zake geen specifieke stellingen ingenomen. Ifunds heeft overigens erop gewezen dat voornoemde [X] in zijn e-mailbericht van 3 april 2013 aan Mama Cash (door Mama Cash overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) meedeelt dat hij geen uitspraak kan doen of Ifunds er uiteindelijk in geslaagd zou zijn om alle functionaliteit ‘conform LoR’ (hof: List of Requirements, volgens Mama Cash onderdeel uitmakend van de overeenkomst) te leveren. Het had tegen deze achtergrond des te meer op de weg van Mama Cash gelegen om te concretiseren dat en waarom nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was.    
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt tot slot dat de lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid op zichzelf genomen geen aanleiding kan zijn een ingebrekestelling achterwege te laten. Gesteld noch gebleken is dat een fatale termijn is overeengekomen voor de uitvoering van de overeenkomst of onderdelen daarvan.
      
    
    
      3.11.
      Het beroep dat Mama Cash in dit verband heeft gedaan op artikel 20.1 sub d van de overeenkomst, kan haar niet baten. Mama Cash heeft immers niet gesteld en toegelicht op welke gronden kan worden aangenomen dat Ifunds langer dan 30 dagen niet in staat was om aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Ifunds was immers nog steeds bereid werkzaamheden te verrichten. Bovendien is gesteld noch gebleken dat een fatale termijn was overeengekomen.
      
    
    
      3.12.
      Er is dan ook, gelet op het voorgaande, slechts sprake van verzuim aan de zijde van Ifunds in het geval dat Mama Cash Ifunds deugdelijk in gebreke heeft gesteld. Mama Cash heeft dienaangaande (in eerste aanleg) gesteld dat zij Ifunds meermalen in gebreke heeft gesteld, te weten in december 2009, twee maal in 2010, in november 2011 en op 26 januari 2012 (zie conclusie van antwoord onder 46 en onder 64). Uit de daartoe overgelegde producties 5 tot en met 14 bij conclusie van antwoord blijkt echter niet dat sprake is van deugdelijke ingebrekestellingen. De producties 6 tot en met 14 bestaan uit e-mailcorrespondentie uit de periode 2 december 2009 tot en met 29 december 2010, een gespreksverslag van 17 mei 2011 en een ‘gebrekenlijst’ met 100 punten uit november 2011. Geen van de e-mailberichten van Mama Cash aan Ifunds bevat een duidelijke aanmaning waarbij Mama Cash aan Ifunds een redelijke termijn stelt om alsnog na te komen. Productie 6 bijvoorbeeld, een e-mailbericht van 2 december 2009 van de zijde van Mama Cash aan Ifunds, houdt voor zover relevant slechts in dat Mama Cash pas vandaag heeft begrepen ‘dat een aantal zaken die we inmiddels meermalen hebben besproken niet standaard in het pakket zitten’. In de overige e-mailberichten worden weliswaar klachten over de werkwijze van Ifunds en de door haar geleverde software uiteengezet maar er is geen sprake van een duidelijke aanmaning en termijnstelling. In november 2010 is van de zijde van Mama Cash weliswaar aangegeven dat zij de samenwerking wilde beëindigen maar uit de producties blijkt dat partijen daarna weer afspraken hebben gemaakt over verdere samenwerking. Productie 5 met als titel ‘Gespreksonderwerpen Mama Cash – Ifunds 31 januari 2011’, houdt in een resumé van klachten van de zijde van Mama Cash in maar ook hierin ontbreekt een duidelijke aanmaning en termijnstelling.
      
    
    
      3.13.
      Mama Cash heeft daarnaast nog aangevoerd dat zij bewust ervoor heeft gekozen om in haar brief van 14 mei 2012, waarbij zij Ifunds de ontbinding aanzegt, Ifunds niet de gelegenheid heeft gegeven tot ‘herstel van het verzuim’. Mama Cash heeft echter niet met concrete feiten onderbouwd dat Ifunds ofwel tijdelijk niet kon nakomen ofwel dat uit haar houding zou blijken dat aanmaning nutteloos zou zijn zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW. Ook de brief van 14 mei 2012 kan daarom niet worden gezien als een deugdelijke ingebrekestelling. De conclusie van een en ander is dat Ifunds niet in verzuim is komen te verkeren. Grief 2 in incidenteel appel slaagt. De grieven 1 en 3 in incidenteel appel kunnen gelet daarop onbesproken blijven. 
      
    
    
      3.14.
      Het slagen van grief 2 in incidenteel appel heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De door Mama Cash gevorderde verklaring voor recht, ook zoals in hoger beroep geformuleerd, dient alsnog te worden afgewezen. Mama Cash heeft de overeenkomst immers niet rechtsgeldig kunnen ontbinden nu geen sprake was van verzuim aan de zijde van Ifunds en omdat evenmin is gebleken dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was.
      
    
    
      3.15.
      De vordering van Mama Cash om Ifunds te veroordelen tot betaling van € 110.432,35 met rente dient eveneens te worden afgewezen. Deze vordering is immers gegrond op de stelling dat Mama Cash de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, hetgeen onjuist is gebleken, en op ongedaanmakingsverbintenissen welke het gevolg zouden zijn van deze ontbinding. Het hof ziet geen aanleiding de vordering toe te wijzen op de grond dat er een ongedaanmakingsverplichting is ontstaan als gevolg van de ontbinding van de zijde van Ifunds. Mama Cash heeft dat immers niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. Toewijzing van de vordering op deze grond zou bovendien ertoe kunnen leiden dat de schade aan de zijde van Ifunds met het toegewezen bedrag toeneemt. Ifunds heeft daarmee bij het formuleren van haar vordering geen rekening gehouden en heeft daarmee gelet op de proceshouding van Mama Cash ook geen rekening hoeven houden.
      
    
    
      3.16.
      Het slagen van grief 2 in incidenteel appel leidt tevens ertoe dat Ifunds de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Mama Cash heeft niet betwist dat zij, zoals Ifunds daartoe had gesteld, in verzuim was omdat zij had aangegeven de overeenkomst niet na te komen. Mama Cash heeft zich slechts verweerd door te wijzen op de ontbinding van haar zijde welke niet rechtsgeldig is gebleken. Dit betekent dat Ifunds op grond van artikel 6:277 BW recht heeft op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dat Mama Cash bij wederzijdse nakoming in elk geval aan Ifunds had dienen te voldoen (I) het onbetaalde deel van de eenmalige vergoeding ad € 26.786,31, (IV) de vervallen termijnen over het eerste en tweede kwartaal van 2012 van in totaal € 16.580,88 en (V) de termijnvergoedingen over 1 juli 2012 tot en met 31 augustus 2014 ad (een contante waarde van) € 71.850,48. Op deze bedragen dienen wel in mindering te worden gebracht de kosten die Ifunds heeft bespaard doordat zij van haar zijde niet verder heeft hoeven nakomen.
      
    
    
      3.17.
      Mama Cash heeft, voor zover voor het restant van de eenmalige vergoeding van belang, inzake de omvang van die bespaarde kosten het volgende aangevoerd. Ifunds had zich in het laatste kwartaal van 2011 gefocust op slechts één onderdeel van het project, de basis van Manyware: de individuele donateurs. Alle overige onderdelen (donor advised funds, institutionele donoren, synchronisatie Manyware-Kristal en leningen) lagen stil. De analyse daarvan diende grotendeels (opnieuw) plaats te vinden. Mama Cash verwijst hiertoe naar eerdergenoemd e-mailbericht van haar adviseur [X] van 3 april 2013. Mama Cash wijst voorts op de 100-restpuntenlijst en de nog bestaande problemen met de hiërarchie. Ifunds heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij bij verder nakoming van de overeenkomst alle genoemde werkzaamheden nog diende uit te voeren dan wel af te ronden. Daaruit kan worden geconcludeerd dat zij wat dit aangaat kosten heeft bespaard. Het hof schat de aldus bespaarde kosten bij gebreke van een verdere toelichting en gelet op de hoeveelheid nog te verrichten werkzaamheden op (ten minste) de helft van de voor het totale project begrote bedrag. De werkzaamheden voor één onderdeel van de geleverde software waren immers nog niet afgerond terwijl de overige werkzaamheden kennelijk nog grotendeels (al dan niet opnieuw) dienden te worden verricht. Dit heeft tot gevolg dat er geen plaats is voor toewijzing van de vordering inzake het onbetaald gebleven deel (naar zeggen van Ifunds: de helft) van de eenmalige vergoeding.
      
    
    
      3.18.
      Het moet ervoor gehouden worden dat Ifunds geen kosten heeft bespaard inzake de reeds vervallen termijnen zodat dit onderdeel kan worden toegewezen zoals gevorderd. Het hof gaat ervan uit dat Ifunds wel kosten heeft bespaard inzake de termijnvergoedingen voor de periode vanaf het derde kwartaal van 2012 tot het einde van de looptijd van de overeenkomst. Ifunds heeft over deze periode immers geen onderhoud en hosting hoeven te leveren zodat zij geen kosten heeft gehad aan menskracht en apparatuur. Bij gebrek aan verdere gegevens schat het hof de bespaarde kosten op de helft van het door Ifunds gevorderde bedrag zodat dit onderdeel tot de helft van het gevorderde bedrag zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.19.
      Het hof overweegt omtrent het door Ifunds gevorderde bedrag inzake aanvullende diensten dat Mama Cash wat dit aangaat alleen enig bedrag verschuldigd is indien vast komt te staan dat zij daartoe opdracht heeft gegeven. Ifunds heeft gesteld dat Mama Cash haar diverse opdrachten heeft gegeven om aanvullende diensten te leveren en heeft daartoe verwezen naar een aantal door haar overgelegde e-mailberichten (zie haar memorie onder 16 en verder). Mama Cash heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot aanvullende diensten. Zij heeft slechts verzocht de software conform de overeenkomst beschikbaar te stellen. De e-mailberichten moeten volgens haar worden gezien, zo begrijpt het hof, in het licht van een discussie over de overeengekomen functionaliteit van de software. Het hof is van oordeel dat uit de door Ifunds overgelegde correspondentie niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Ifunds tegen betaling aanvullende werkzaamheden voor Mama Cash zou verrichten. In het e-mailbericht van 29 juli 2010 wordt weliswaar namens Ifunds meegedeeld dat de kosten oplopen en dat deze mogelijk deels worden doorbelast aan Mama Cash maar dat houdt nog niet in dat Mama Cash een concrete opdracht gaf of akkoord was met doorbelasting van werkzaamheden. Ifunds deelt bij haar e-mailbericht van 14 september 2010 mee dat de kosten voor Mama Cash steeds hoger oplopen maar dat is slechts een herhaling van het voorgaande. Ook het e-mailbericht van de zijde van  Ifunds van 17 september 2010 gaat niet over een concrete opdracht: Ifunds deelt slechts mee dat sprake is van een budgetoverschrijding en dat Ifunds zich genoodzaakt ziet de kosten daarvan (en van gederfde inkomsten) voor 60% en vanaf 15 september te besteden uren geheel in rekening te brengen bij Mama Cash. Ifunds heeft niet concreet gesteld dat en toegelicht waarom moet worden geconcludeerd dat Mama Cash met een en ander akkoord is gegaan. De e-mailwisseling geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Mama Cash verzoekt bij haar e-mailbericht van 14 november 2011 nog om een overzicht van de planning en de kosten voor de ‘huidige fase’ waarbij erop wordt gewezen dat het bestuur voor de goedkeuring van de budgetwijziging een totaalplaatje van de kosten nodig heeft. Dit houdt evenmin een goedkeuring in voor extra werkzaamheden op kosten van Mama Cash. Het komt er kort gezegd op neer dat de herhaalde mededeling van Ifunds aan Mama Cash dat werkzaamheden tot extra kosten (kunnen) leiden onvoldoende is om te concluderen dat zij in opdracht van Mama Cash aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Ifunds heeft in dit verband overigens niet gesteld dat het enkele feit dat zij meer uren aan het project heeft besteed dan in de overeenkomst is begroot, voldoende is om een betalingsverplichting van Mama Cash aan te nemen. De vordering inzake aanvullende diensten is niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.20.
      De vordering inzake reiskosten is evenmin toewijsbaar omdat deze eveneens is gegrond op de stelling dat aanvullende werkzaamheden zijn overeengekomen en dit niet is vast komen te staan.
      
    
    
      3.21.
      Het hof overweegt omtrent de door Ifunds gevorderde buitengerechtelijke incassokosten het volgende. Uit de door Ifunds ter zake overgelegde facturen (en overige stukken) is niet af te leiden dat kosten zijn gemaakt voor andere werkzaamheden dan een enkele sommatie dan wel het voorbereiden van het geding in eerste aanleg. Er is dan ook geen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.22.
      Voor zover de grieven van partijen met het voorgaande nog niet zijn besproken, hebben zij geen belang meer bij bespreking daarvan. Dit met name omdat bij deze grieven ervan wordt uitgegaan dat Mama Cash de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden hetgeen onjuist is gebleken.
      
    
    
      3.23.
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Hun bewijsaanbiedingen worden dan ook gepasseerd.
      
    
    
      3.24.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van Mama Cash zullen alsnog geheel worden afgewezen en de vorderingen van Ifunds zullen worden toegewezen zoals hiervoor besproken. De kosten van dit hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd nu zij daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het Hof ziet geen aanleiding één van partijen alsnog in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen. Er is geen aanleiding Ifunds te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Mama Cash ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Ifunds heeft betaald. Het hof gaat ervan uit dat partijen, voor zover Mama Cash naar aanleiding van het bestreden vonnis meer (of mogelijk minder) heeft betaald dan waartoe zij ingevolge dit arrest wordt veroordeeld, dit onderling zullen verrekenen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vordering van Mama Cash;
    
    
    
      veroordeelt Mama Cash tot betaling aan Ifunds van de vervallen termijnen over het eerste en tweede kwartaal van 2012 ad in totaal € 16.580,88 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Mama Cash tot betaling aan Ifunds van de helft van de contante waarde van de termijnvergoedingen over 1 juli 2012 tot en met 31 augustus 2014, zijnde € 35.975,24 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 27 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Ifunds voor het overige af;
    
    
    
      compenseert de kosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    
      verklaart bovenvermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, G.C. Boot en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016.