ECLI:NL:GHSHE:2022:1547, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2022, 200.284.396_0
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht

Samenvatting: Is artikel 6:247 lid 2 BW in strijd met artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten)? Prejudiciële vragen aan Hoge Raad of Hof van Justitie?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.284.396/01
    
    
    
      
        arrest van 17 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X] Elsloo B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Y] Erdbau GmbH,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 september 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/273074 / HA ZA 20-35)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling op 18 maart 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
      
      
        de bij H-formulier van 8 maart 2022 door [appellante] toegezonden producties, die [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Ter zitting heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen toelating van de bij H-formulier van 8 maart 2022 toegezonden producties. Deze zouden te laat zijn ingediend. De producties zijn tijdig, namelijk tien dagen voor de mondelinge behandeling, toegezonden. Mede gelet op aard en omvang van de producties – het betreft negen korte e-mailberichten van en aan [geïntimeerde] – heeft [geïntimeerde] naar oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad om van de producties kennis te nemen en daarop te reageren. Het bezwaar van [geïntimeerde] wordt dus verworpen en de producties maken deel uit van de gedingstukken.
    
    
    
      Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Ten geleide
      
      Deze zaak betreft een geschil tussen twee ondernemers – [appellante] en [geïntimeerde] – die een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan [appellante] betonpuin diende te breken op de luchthaven van Keulen.
      
        [appellante] beroept zich in dit geschil op haar algemene voorwaarden. In artikel 2 van deze voorwaarden is een verrekeningsbeding opgenomen, weergeven hierna in rov. 3.1 onder vii. [geïntimeerde] beroept zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 jo 6:234 BW.
      
        [appellante] stelt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:247 lid 2 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] is gevestigd in Duitsland. Dit betekent dat afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is, aldus [appellante] .
      Zoals hierna in rov. 3.4.1 tot en met 3.4.10 zal worden toegelicht, is het hof voornemens prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie. Daarbij gaat om de vraag of en zo ja in hoeverre artikel 6:247 lid 2 BW in strijd is met het Unierecht, in het bijzonder artikel 56 VWEU. Ook speelt de kwestie of het bepaalde in artikel 56 VWEU van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast.
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in rov. 2.1. tot en met 2.12. van het vonnis waarvan beroep feiten vastgesteld. Volgens [appellante] heeft de rechtbank essentiële feiten en stellingen buiten beschouwing gelaten. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt worden genomen. Daarnaast zal het hof voor de beoordeling van dit geschil hierna aanvullende feiten weergeven.
      
      i. [appellante] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met grondverzet, puinrecycling en afvalverwerking. De directeur van [appellante] is [persoon A] (hierna: “ [persoon A] ”). [appellante] is gevestigd in [vestigingsplaats] .
      
      
        [geïntimeerde] is een onderneming die gelijksoortige activiteiten ontplooit. De directeur van [geïntimeerde] is [persoon B] (hierna: “ [persoon B] ”). [geïntimeerde] is gevestigd in [vestigingsplaats] , Duitsland.
      
      Tussen partijen is op of omstreeks 4 juli 2019 een overeenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [appellante] ca. 40.000 ton betonpuin diende te breken op de luchthaven van Keulen, Duitsland (hierna: “het vliegveld”) tegen een prijs van € 2,60 per ton (hierna: “de overeenkomst”). 
      
      Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een offerte gestuurd, met als bijlage het acceptatiereglement van [appellante] (hierna: “het acceptatiereglement”). In de offerte staat onder meer:
      “ Het puin voldoet aan het acceptatiereglement bijlage 1 van [appellante]”
      
      
        In het acceptatiereglement staat onder meer:
      
      
      
        
          “Daarnaast zijn de volgende gehaltes verboden (verhouding massa procenten, m/m
        
         > 1% plastic (rubber, polystyreen en dergelijke)
        
          (…)”
        
      
      
      Per e-mailbericht van 4 juli 2019 heeft [persoon B] de offerte en het acceptatiereglement aan [appellante] geretourneerd, met de opmerking: “Graag jullie bevestiging zo veranderen wat ik erbij geschreven heb.”
      Achter de hiervoor onder iv vermeldde zin in het acceptatiereglement, heeft [persoon B] handgeschreven toegevoegd: “dit zit er meer in daarom breker met windshifter”.
      
      Naar aanleiding van dit e-mailbericht heeft [appellante] de offerte aangepast en hebben [appellante] en [geïntimeerde] op 4 juli 2019 de gewijzigde offerte (de overeenkomst) getekend. De overeenkomst vermeldt voor zover relevant het navolgende:
      
        
          “Het te breken materiaal dient geen ijzerwaren te bevatten langer dan 1 m1. Indien de breekwerkwerkzaamheden worden belemmerd door ijzerwaren, behoud opdrachtnemer het recht deze vertraging (in dien noodzakelijk) in rekening te brengen bij opdrachtgever;
        
        
          Het puin voldoet aan het acceptatiereglement bijlage 1 van [appellante] ; opdrachtgever geeft het maximum % plastic te overschrijden, dit kan van invloed zijn op de dag productie van de breker; betreffend punt wordt nader met opdrachtgever besproken dan wel overlegd;
        
        
          (…)
        
        
          Eventuele wachturen, veroorzaakt door het in gebreke blijven van de opdrachtgever, zullen aanvullend worden verrekend;
        
        
          (…)
        
        
          Eventuele geschillen zullen worden voorgelegd aan de rechtbank in het arrondissement waar opdrachtnemer gevestigd is;
        
        
          (…)
        
        
          Bij betaling na 30 dagen wordt 1% rente per maand in rekening gebracht.
        
        
          (…)
        
        
          Alle transacties vinden plaats conform onze verkoop-, leverings- en betalingscondities, gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage op 1 oktober 1993, akte nr. 238.”
        
      
      
      
        [appellante] heeft als productie 2 in het geding gebracht “TRANSPORT EN LOGISTIEK NEDERLAND ALGEMENE BETALINGSVOORWAARDEN betreffende de betalingen van aan de vervoerder opgedragen vervoer-, opslag- en overige logistieke werkzaamheden, vastgesteld door Transport en Logistiek Nederland, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage op 1 oktober 1993, aktenummer 238” (hierna: de TLN-voorwaarden”). Artikel 2 van de TLN-voorwaarden bevat een verrekeningsverbod. Dit artikel luidt als volgt: 
      “De afzender/opdrachtgever is niet gerechtigd schuldvergelijking toe te passen ten aanzien van de bedragen, welke de vervoerder krachtens enige met hem gesloten overeenkomst in rekening brengt, tenzij de vervoerder de vordering schriftelijk heeft erkend.”
      
        [appellante] is op 22 augustus 2019 gestart met de uitvoering van haar werkzaamheden.
      
      Op diezelfde dag heeft [persoon B] aan (onder meer) [persoon A] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld:
      
        “Jullie zijn vanmorgen begonnen met t breken van de beton, wij hebben jullie duidelijk aangegeven dat er meer plastic in zit en dat dit met een windshifter eruit gehaald moet worden. Daarom heeft [persoon A] mij gezegd dat dit in de praktijk niet werkt en dat hij alles eruit haalt per hand. (…) nu zijn er problemen dat t niet helemaal lukt om de plastic eruit te krijgen. Daarop hebben wij moeten stoppen met breken van onze opdrachtgever. (…) Hoe gaan we dit oplossen, is t misschien verstandig om voor t breken even rond te lopen en de grote stukken plastic op te zamelen voor dat t de breker in gaat en kleiner word?”
      
      
      
        [geïntimeerde] heeft ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden vanaf 2 september 2019 een extra zeefmachine met windshifter ingezet.
      
      Op 5 september 2019 heeft [persoon B] aan [persoon A] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld:
      
        
          “Hallo [persoon A]
        
        
          (…)
        
        
          Bij onze telefoon gesprekken voor t begin is er duidelijk over gesproken dat er een windshifter op de breker moet zitten, daarop heb jij gezegd dat werkt niet dat doen wij met de hand. Daarop heb jij de blazer en zuigers in week 35 er heen gebracht en deze werkte niet 100% want onze klant vond dat er nog teveel plastic in zat wat jij zelf ook gezien hebt, deze machines konden ook niet langer door jullie gehuurd worden en moesten terug. Daarop zijn wij gaan bellen en zijn tot een oplossing gekomen met een extra zeef machine met blazer achter de breker aan. Deze werkt super nu gaat de plastic er wel 100% uit.”
        
      
      
      Op 25 september 2019 heeft [persoon A] aan [persoon B] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld:
      
        
          “Zoals afgesproken willen wij dit netjes oplossen, wij hebben naar onze mening alles in het werk gesteld om de plastic na behoren eruit te krijgen, jullie hebben zelf besloten om dit op deze manier te gaan uitvoeren (…)
        
        
          Wij hebben vooraf duidelijk aangegeven dat wij nooit 100% eruit zouden krijgen, dit is gewoonweg met een windshifter onmogelijk.”
        
      
      
      
        [appellante] heeft ter zake de uitvoering van haar werkzaamheden en het geleverde materieel een zestal facturen aan [geïntimeerde] gezonden voor een totaalbedrag van€ 132.124,99. [geïntimeerde] heeft op 18 juni 2020 een bedrag van € 15.153,35 voldaan.
      
      
        
          De vorderingen van partijen en de procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure heeft [appellante] in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van
        
          
            de hoofdsom van € 132.124,99, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke (handels)rente;
          
          
            de geleden schade van € 136.521,26, althans een bedrag van € 124.800,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
          
          
            buitengerechtelijke incassokosten;
          
        
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beslaglegging en de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft aan haar vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De vordering onder i betreft een vordering tot nakoming ter zake door haar uitgevoerde werkzaamheden en geleverd materieel. De vordering onder ii betreft een vordering tot betaling van schadevergoeding omdat [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, waardoor de werkzaamheden langer hebben geduurd en [appellante] schade heeft geleden. De aanwezigheid van ijzer en plastic in het te breken puin heeft ervoor gezorgd dat het breken meer tijd in beslag heeft genomen dan vooraf gepland. Daarnaast hebben de werknemers van [appellante] veelvuldig en lang moeten wachten voordat zij toegang kregen tot het vliegveld omdat de pasjes, die [geïntimeerde] zou verzorgen, niet in orde waren. Ook hierdoor is volgens [appellante] vertraging ontstaan. 
        
      
      
        3.2.3.
        In deze procedure heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van
        
          
            € 184,80, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
          
          
            € 7.225,82, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
          
          
            € 26.519,02, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
          
          
            € 83.042,-;
          
          
            buitengerechtelijke incassokosten,
          
        
        met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Vordering i heeft betrekking op overnachtingskosten die [geïntimeerde] ten behoeve van een werknemer van [appellante] heeft voldaan en waarover partijen mondeling zouden zijn overeengekomen dat [appellante] deze kosten zou dragen. Vorderingen ii en iii betreffen de kosten van door [appellante] verbruikte diesel die [geïntimeerde] aan het vliegveld heeft betaald, terwijl partijen zouden hebben afgesproken dat [appellante] die kosten zou dragen. Vordering iv betreft schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] was [appellante] verplicht om plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. Omdat [appellante] deze verplichting niet is nagekomen, heeft [geïntimeerde] een extra zeefmachine met windshifter moeten inzetten. De kosten daarvan bedragen € 83.042,-.
        
      
      
        3.2.5.
        
          [appellante] en [geïntimeerde] hebben elkaars standpunten gemotiveerd weersproken. 
        
      
      
        3.2.6.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, als volgt geoordeeld:
        
           Omdat op de door [appellante] aan [geïntimeerde] verzonden offerte een verwijzing naar de TLN-voorwaarden staat en deze offerte door [geïntimeerde] is geaccepteerd, is [geïntimeerde] in beginsel gebonden aan de TLN-voorwaarden (rov. 4.8.).
           [geïntimeerde] kan niet worden aangemerkt als een wederpartij in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW omdat [geïntimeerde] alleen een balans heeft gepubliceerd en niet ook een winst- en verliesrekening. Dit betekent dat haar beroep op vernietiging van de TLN-voorwaarden omdat zij niet aan haar ter hand zijn gesteld (artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW), slaagt (rov. 4.10.).
           Partijen zijn overeengekomen dat [appellante] verplicht was het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] deze verplichting niet is nagekomen (rov. 4.15.).
           [appellante] is op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim omdat zij gedurende de werkzaamheden heeft medegedeeld dat zij het plastic nooit voor 100% uit het puin zou kunnen verwijderen (rov. 4.17.).
           [appellante] is gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade ad € 83.042,- te vergoeden, omdat [appellante] de schadepost van € 83.042,- en de omvang daarvan niet heeft betwist, (rov. 4.18.).
           [appellante] is gehouden om het de bedragen van € 33.744,84 (dieselkosten) en € 184,80 (overnachtingskosten) te voldoen omdat zij de door [geïntimeerde] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde afspraken en de omvang van de verschillende posten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (rov. 4.21 en 4.23).
           Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] een vordering van € 116.971,64 op [appellante] heeft en dat zij zich voor dat bedrag op verrekening kan beroepen (rov. 4.24).
           Het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellante] van 28 oktober 2019 kwalificeert als een verrekeningsverklaring (rov. 4.24.).
           De vordering van [appellante] tot vergoeding van stagnatieschade strandt voorzover deze is gegrond op haar stelling dat het breken materiaal teveel plastic bevatte. De reden hiervoor is dat juist op [appellante] de verplichting rustte om het plastic verwijderen (rov. 4.25.).
           Ook voor wat betreft stagnatie als gevolg van de hoeveelheid ijzer in het te breken materiaal en de wachturen van haar personeel, strandt de vordering van [appellante] . Ter zake de hoeveelheid ijzer is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet aan haar verplichtingen heeft voldaan en ter zake de wachturen heeft [appellante] niet aan haar stelplicht voldaan (rov. 4.28. en 4.30.).
        
        
      
      
        3.2.7.
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellante] tot betaling van de hoofdsom toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank heeft verstaan dat daarop in mindering dient te strekken het door [geïntimeerde] op 28 oktober 2019 door verrekening voldane bedrag van € 116.971,64 en het door [geïntimeerde] op 18 juni 2020 betaalde bedrag van € 15.153,35, met toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW. De rechtbank heeft voorts de vordering tot betaling van schadevergoeding afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten en compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Zij vordert te bepalen dat er door [geïntimeerde] geen beroep kan worden gedaan op verrekening en voorts vordert zij thans betaling door [geïntimeerde] aan haar van:
      
        
          de (restant)hoofdsom van € 116.971,64, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          de geleden schade van € 136.521,26, althans een bedrag van € 124.800,-, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag;
        
        
          een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 3.118,23,
        
      
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
      
      
        
          Voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen
        
      
      
      
        3.4.1.
        In dit hoger beroep vordert [appellante] te bepalen dat er door [geïntimeerde] geen beroep kan worden gedaan op verrekening en grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de TLN-voorwaarden slaagt. Volgens [appellante] is op grond van artikel 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing omdat [geïntimeerde] een rechtspersoon naar buitenlands recht is en niet in Nederland is gevestigd. Om die reden komt [geïntimeerde] geen beroep toe op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder a jo. 6:234 BW, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen haar en [appellante] en dat zij voor zover zij zich niet kan beroepen op artikel 6:235 lid 1 sub a BW, zij zich wel kan beroepen op artikel 6:235 lid 1 sub b BW en dat haar dus wel een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW toekomt, ook al is zij geen onderneming naar Nederlands recht.
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof neemt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] is gebonden aan de TLN-voorwaarden (rov. 4.8. van het vonnis waarvan beroep, tegen welk oordeel geen grieven zijn gericht). Dit betekent dat als [geïntimeerde] geen beroep op vernietiging van deze algemene voorwaarden toekomt, [appellante] een beroep kan doen op het verrekeningsverbod in artikel 2 van de TLN-voorwaarden (hiervoor weergeven in rov. 3.1 onder vii). In dat geval dient de vordering van [appellante] tot betaling van de (restant)hoofdsom te worden toegewezen. Deze vordering wordt immers op zichzelf niet betwist. Het hof wijst erop dat de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellante] in dat geval geen beoordeling behoeven. De rechtbank heeft in de procedure in reconventie deze vorderingen immers afgewezen en hiertegen is door [geïntimeerde] geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld.
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof stelt voorop dat artikel 6:247 lid 2 BW bepaalt dat afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. [geïntimeerde] is een rechtspersoon naar Duits recht en is gevestigd in [vestigingsplaats] , Duitsland. Dit betekent dat op grond van artikel 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] dus geen beroep op artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW toekomt. Hieraan doet niet af dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. In artikel 6:247 lid 2 BW is immers uitdrukkelijk bepaald dat afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. 
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof constateert dat het enkele feit dat [geïntimeerde] in Duitsland is gevestigd, op grond van artikel 6:247 lid 2 BW betekent dat zij geen beroep kan doen op de aan een Nederlandse wederpartij toekomende vernietigingsmogelijkheid van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW. De regeling van artikel 6:247 lid 2 BW maakt dus onderscheid naar gelang de verblijfs- of vestigingsplaats van partijen. Dit roept de vraag of het bepaalde in dit artikel in strijd is met het Europeesrechtelijke discriminatieverbod en de bepalingen over het vrij verkeer van goederen en diensten in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: “VWEU”). Het gaat hierbij in het bijzonder om artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten). In dit artikel is bepaald dat binnen de Europese Unie beperkingen op het vrij verrichten van diensten verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. De overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] betreft dienstverlening in de zin van artikel 57 VWEU, te weten dienstverrichtingen (het door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerde] verrichten van puinbreekwerkzaamheden) die gewoonlijk tegen vergoeding plaatsvinden.
        
      
      
        3.4.5.
        Aangezien [geïntimeerde] naar aanleiding van het beroep van [appellante] op artikel 6:247 lid 2 BW geen beroep heeft gedaan op (strijd met) artikel 56 VWEU, is het de vraag of dit artikel van openbare orde is en door het hof ambtshalve moet worden toegepast. De vrijverkeerbepalingen zijn door het Hof van Justitie verschillende keren aangemerkt als fundamenten en grondbeginselen van de Europese rechtsorde. Naar het oordeel van het hof ligt het dan ook voor de hand dat artikel 56 VWEU van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast.
        
      
      
        3.4.6.
        
          Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat artikel 56 VWEU zich verzet tegen elke nationale regeling die ertoe leidt dat het moeilijker wordt om diensten te verrichten tussen lidstaten dan binnen een en dezelfde lidstaat. Artikel 56 VWEU vereist namelijk de afschaffing van elke beperking van het vrij verrichten van diensten die wordt opgelegd op grond van het feit dat de dienstverrichter in een andere lidstaat is gevestigd dan die waar de dienst wordt verricht.
          In het onderhavige geval is de ontvanger van de diensten ( [geïntimeerde] ) niet in Nederland gevestigd en dus kan hij vanwege het bepaalde in artikel 6:247 lid 2 BW geen gebruik maken van de vernietigingsmogelijkheid in van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW. Dit betekent dat hij minder bescherming geniet dan een in Nederland gevestigde ontvanger van de dezelfde diensten. Gezien de hiervoor bedoelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, maakt dit de vraag gerechtvaardigd of artikel 6:247 lid 2 BW een beperking is van het vrij verkeer van diensten tussen de lidstaten zoals bedoeld in artikel 56 VWEU. 
        
        
      
      
        3.4.7.
        
          Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt voorts dat een beperking van het vrij verkeer van diensten tussen de lidstaten niettemin kan worden toegestaan indien deze gerechtvaardigd wordt door dwingende vereisten van algemeen belang en voor zover de toepassing ervan geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.
          Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 6:247 lid 2 BW is opgenomen ter bevordering van een vlot handelsverkeer. Het is de vraag of het doel dat de wetgever met artikel 6:247 lid 2 BW heeft willen nastreven maakt dat als sprake is van een beperking van het vrije verkeer van diensten, deze beperking gerechtvaardigd wordt door de dwingende vereisten van algemeen belang in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie.
        
        
      
      
        3.4.8.
        
          Het antwoord op de vraag of – kort gezegd - artikel 6:247 lid 2 BW in strijd is met het bepaalde in artikel 56 VWEU, is van belang om op de vordering van [appellante] te beslissen. Indien artikel 6:247 lid 2 BW niet in strijd is met artikel 56 VWEU, kan [geïntimeerde] immers geen beroep doen op vernietiging van de TLN-voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW en geldt het verrekeningsverbod in artikel 2 van de TLN-voorwaarden. Dit betekent dat de vordering van [appellante] tot betaling van de (restant)hoofdsom voor toewijzing gereed ligt (zie rov. 3.4.2. hiervoor). Indien artikel 6:247 lid 2 BW wèl in strijd is met het bepaalde in artikel 56 VWEU, kan [geïntimeerde] wel een beroep doen op vernietiging van de TLN-voorwaarden van [appellante] . In dat geval dient het beroep van [geïntimeerde] op verrekening te worden beoordeeld (grieven II-VI). 
          Het antwoord op de vraag of artikel 6:247 lid 2 BW in strijd is met het bepaalde in artikel 56 VWEU is ook rechtstreeks van belang voor alle zaken waarin een Nederlandse (rechts)persoon zaken doet met een buitenlandse rechtspersoon. Indien artikel 6:247 lid 2 BW in strijd is met artikel 56 VWEU, betekent dit dat afdeling 6.5.3. BW ook in die gevallen van toepassing is en dat partijen onder andere een beroep kunnen doen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 jo 6:234 BW. 
        
        
      
      
        3.4.9.
        Het hof is dan ook voornemens om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (ingevolge artikel 392 Rv) of aan het Hof van Justitie (ingevolge artikel 267 VWEU). Daarbij gaat het dan om de vraag of en zo ja in hoeverre artikel 6:247 lid 2 BW in strijd is met het Unierecht, in het bijzonder artikel 56 VWEU. Ook speelt de kwestie of het bepaalde in artikel 56 VWEU van openbare orde is en of deze bepaling door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. 
        
      
      
        3.4.10.
        Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door partijen over het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie zoals hiervoor in rov. 3.4.9 is overwogen. Voorts nodigt het hof partijen uit bij de te nemen aktes suggesties te doen voor de stellen vragen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2022 voor akte aan de zijde van zowel [appellante] als [geïntimeerde] met de hiervoor in rov. 3.4.10. vermelde doeleinden, en bepaalt dat uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop de aktes zullen worden overgelegd, de advocaten elkaar de aktes toezenden, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een beknopte reactie op te nemen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, N.W.M. van den Heuvel en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
  
  
     Dit is in de literatuur ook gesignaleerd, zie onder meer W.L. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:247 BW (aant. 3) met verwijzing naar L.M. van Bochove en T.J. de Graaf, ‘De discriminerende werking van de algemenevoorwaardenafdeling’, MvV 2020/11.
  
  
    HvJ EG 13 december 1989, nr. C-49/89 (Corsica Ferries France), ro. 8, nadien herhaald..
  
  
    HvJ EU 24 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:127, r.o. 22 (Pharmacie Populaire) en HvJ EU 3 maart 2020, EU:C:2020:141, r.o. 25 (Google Ireland) en aldaar aangehaalde rechtspraak.
  
  
    Zie de in de vorige voetnoot genoemde rechtspraak.
  
  
    Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, MvT Inv., p. 1807 en p. 1816.