ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3809, Rechtbank Utrecht, 01-07-2009, 250104 / HA ZA 08-1136
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractoverneming

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      250104 / HA ZA 08-11361 juli 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 250104 / HA ZA 08-1136
    
    Vonnis van 1 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BIG BOSS OUD B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Dolder,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. A.C. Huisman,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      BOUWMARKT [X] V.O.F.,
      h.o.d.n. Big Boss [woonplaats]
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], 
      2.  [gedaagde X],
      wonende te [woonplaats],
      3. [gedaagde Y],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker.
    
    
    
    Partijen zullen hierna BBO en (gezamenlijk) Bouwmarkt [X] genoemd worden.
    
    
    In conventie en in voorwaardelijke reconventie
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 10 december 2008
      conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte in conventie van de zijde van BBO
      akte inbreng producties van de zijde van Bouwmarkt [X]
      het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2009.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Op 1 mei 1998 is Bouwmarkt [X], handelend onder de naam “Big Boss [woonplaats]” als franchisenemer toegetreden tot de Big Boss-organisatie van Big Boss Nederland B.V. (hierna: BBN). BBN is een 100% dochtervennootschap van HDB Holding B.V. De Big Boss-organisatie bestaat uit zelfstandige bouwmarkten waar doe-het-zelf producten worden verkocht. De franchiseovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Per 1 mei 2003 is deze franchiseovereenkomst verlengd voor eenzelfde periode van vijf jaar. 
    
    2.2. In de franchiseovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
    
    
      “23 Overdracht rechten en verplichtingen.
      (…)
      23.2 Franchisegever zal gerechtigd zijn de rechten en verplichtingen voorvloeiende uit deze overeenkomst over te dragen aan een van haar groepsmaatschappijen.
    
    
    24 Aanbiedingsplicht bij bedrijfsbeëindiging.
    
    24.1 Indien franchisenemer voornemens is de exploitatie van de bouwmarkt volgens het Big Boss systeem te beëindigen en/of zijn daarin uitgeoefend bedrijf over te dragen, anders dan ingeval uitsluitend een verandering van rechtsvorm wordt beoogd, (één en ander mede omvattende de beëindiging van de overeenkomst, om welke reden dan ook) zal franchisenemer in eerste instantie zijn bedrijf aanbieden aan een door franchisegever voor te stellen nieuwe franchise-kandidaat, dan wel, indien dit niet mogelijk blijkt, aan franchisegever ten behoeve van de eigen exploitatie.(…)”
    
    2.3. In november 2006 heeft BBN aan haar franchisenemers te kennen gegeven te willen gaan samenwerken met Serboucom B.V., met als doel het realiseren van schaalvergroting en het verbeteren van de marktpositie. Serboucom B.V. exploiteert de franchiseformule Multimate (eveneens bouwmarkten), welke formule verschilt van de Big Boss-formule. De voorgenomen samenwerking is besproken op diverse vergaderingen van alle Big Boss-franchisenemers. Als ingangsdatum is 2 juli 2007 aangekondigd. 
    
    2.4. In de notulen van de Big Boss vergadering gehouden op 6 juni 2007 te Barneveld is op pagina 2 onder meer het volgende te lezen: 
    
    “(….) De franchisecontracten van Big Boss zullen, zoals beschreven in de huidige overeenkomsten, worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap DGN. (…)”
    
    2.5. Op 2 juli 2007 zijn BBN en BBO bij akte van contractsoverneming onder meer overeengekomen dat BBO de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomsten van BBN zal overnemen. BBO is een 100% dochtervennootschap van HDB Groep B.V., welke vennootschap tot 2 juli 2007 een 100% dochtervennootschap was van HDB Holding B.V. 
    
    2.6. Per 2 juli 2007 zijn de door HDB Groep B.V. en Serboucom B.V. geëxploiteerde franchiseformules gefuseerd. De aandelen in HDB Groep B.V. en Serboucom B.V. worden (middelijk) gehouden door DGN Beheer B.V.
    
    2.7. Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de raadsman van BBO het volgende aan Bouwmarkt [X] geschreven:
    
    
      “Tot mij wendden zich de besloten vennootschap Big Boss Oud B.V. en Big Boss Nederland B.V. (…)
      Op grond van de franchiseovereenkomst zijn de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst per 2 juli 2007 overgedragen aan de besloten vennootschap Big Boss Oud B.V. (…)”
    
    
    2.8. Bouwmarkt [X] heeft bij brief van 10 december 2007 de franchiseovereenkomst per 1 mei 2008 ontbonden, omdat Big Boss volgens haar tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst. Tevens zijn in deze brief BBN en BBO, voor het geval deze ook partij zou zijn, aansprakelijk gesteld voor alle door Bouwmarkt [X] geleden en nog te lijden schade.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. BBO vordert in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      I te verklaren voor recht dat BBO door contractsoverneming van 2 juli 2007 de contractspartij van Bouwmarkt [X] is geworden;
      II te verklaren voor recht dat Bouwmarkt [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, in het bijzonder door de contractuele aanbiedingsplicht niet na te komen;
      III Bouwmarkt [X] hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan BBO tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 825.000,00;
      IV Bouwmarkt [X] te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de kosten van het gelegde conservatoire (derden)beslag(en) en met veroordeling van Bouwmarkt [X] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
    
    
    Bouwmarkt [X] voert verweer. 
    
    3.2. Bouwmarkt [X] vordert in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat geldige contractsovername heeft plaatsgevonden, veroordeling van BBO tot betaling van alle door Bouwmarkt [X] geleden schade, tot 1 mei 2008 begroot op € 71.040,00, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
    
    BBO voert verweer. 
    
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      in conventie
      4.1. BBO legt aan haar vordering in conventie - samengevat - ten grondslag dat alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst tussen BBN en Bouwmarkt [X] per 2 juli 2007 via contractsoverneming zijn overgegaan op BBO. Verder heeft per 2 juli 2007 een (niet juridische) fusie door middel van overdracht van aandelen in HDB Groep B.V. naar DGN Beheer B.V. plaatsgevonden, waarmee de Big Boss-organisatie onderdeel is gaan uitmaken van het samenwerkingsverband tussen Serboucom B.V. en HDB Groep B.V. BBO is van mening dat met deze fusie geen einde is gekomen aan de Big Boss-organisatie. De lopende Big Boss franchiseovereenkomsten worden door BBO geëerbiedigd. BBO schiet dus niet tekort en is niet tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, zodat ontbinding van de franchiseovereenkomst door Bouwmarkt [X] niet gerechtvaardigd is. Bouwmarkt [X] wil alleen ontbinding van de franchiseovereenkomst om onder de postcontractuele aanbiedingsplicht uit te komen. Bouwmarkt [X] heeft de onderneming inmiddels aan een derde verkocht, terwijl BBO een nieuwe franchisekandidaat heeft gevonden, waardoor Bouwmarkt [X] tekort schiet. Het stond Bouwmarkt [X] op grond van artikel 24 van de franchiseovereenkomst niet vrij de onderneming aan een derde te verkopen. De hierdoor door BBO geleden schade moet door Bouwmarkt [X] vergoed worden. 
    
    
    4.2. Bouwmarkt [X] voert als eerste aan dat er geen geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, zodat niet BBO maar BBN haar contractuele wederpartij was en is gebleven. Er is niet voldaan aan het constitutief vereiste van schriftelijke kennisgeving. Ook is niet voldaan aan de term groepsmaatschappij uit artikel 23.2 van de franchiseovereenkomst, want na 2 juli 2007 behoorden BBN en BBO tot verschillende groepsmaatschappijen (respectievelijk HDB Holding B.V. en DGN Beheer B.V.). Ook op basis van de algemene regels voor contractsoverneming is er geen contractsovername, omdat Bouwmarkt [X] geen medewerking heeft verleend. Indien wel sprake is van een geldige contractsovername voert Bouwmarkt [X] aan dat BBO haar kernverplichting uit de franchiseovereenkomst geschonden heeft (het ondersteunen, promoten, uitbreiden en verder ontwikkelen van de Big Boss-formule) door de Big Boss-formule te beëindigen. Zij heeft immers per 1 juli 2007 met Serboucom B.V. (een andere doe-het-zelf organisatie) een nieuwe organisatie DGN Beheer B.V. opgericht waarbij de Big Boss-formule wordt samengevoegd met de Multimate-formule onder de naam Multimate Service Bouwmarkt. Door deze ernstige tekortkoming in de nakoming was Bouwmarkt [X] gerechtigd de franchiseovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. Bouwmarkt [X] kan verder niet gehouden worden aan de aanbiedingsplicht van artikel 24.1, aangezien dit artikel niet geldt bij ontbinding van de overeenkomst. 
    
    4.3. De rechtbank beoordeelt allereerst of een geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Contractsoverneming is de rechtshandeling waarbij een partij bij een overeenkomst haar gehele rechtsverhouding tot de wederpartij doet overgaan op een derde, die daarmee contractspartij van de wederpartij wordt. Uit artikel 6:159 BW volgt dat een partij bij een overeenkomst (BBN) haar rechtsverhouding tot de wederpartij (Bouwmarkt [X]) met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde (BBO) bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Hierdoor gaan in beginsel alle rechten en verplichtingen over op de derde. De medewerking van de wederpartij kan in elke vorm, zowel vooraf als achteraf, worden verleend. De contractsoverneming komt ten opzichte van alle drie de partijen op hetzelfde tijdstip tot stand. Dit tijdstip is in het geval de wederpartij haar toestemming bij voorbaat heeft verleend - gelet op artikel 6:159, derde lid, BW in samenhang met artikel 6:156, eerste lid, BW - dat waarop de overdragende en de overnemende partij schriftelijk aan de wederpartij van de overneming kennis hebben gegeven. Tot dat tijdstip kan de overdragende partij of de derde van de contractsoverneming terugtreden. 
    
    4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat BBN en BBO op 2 juli 2007 een akte hebben opgemaakt, waarin BBN onder meer de rechten en verplichtingen uit de franchiseovereenkomst met Bouwmarkt [X] aan BBO overdraagt. Wel in geschil is of BBN en BBO aan Bouwmarkt [X] schriftelijk kennis hebben gegeven van de contractsoverneming en of Bouwmarkt [X] haar medewerking aan contractsoverneming heeft verleend. 
    
    4.5. Ten aanzien van de schriftelijke kennisgeving aan Bouwmarkt [X] verwijst BBO naar de door Bouwmarkt [X] overgelegde notulen van 6 juni 2007 (weergegeven onder 2.4). Ook stelt BBO dat de contractsoverneming in de brief van 12 oktober 2007 van de raadsman van BBN en BBO bekend is gemaakt. Ter comparitie is namens BBO toegelicht dat er geen aparte brief met de mededeling van contractsoverneming is geweest.
    
    4.6. De rechtbank is van oordeel dat de notulen van 6 juni 2007 niet als de vereiste schriftelijke kennisgeving van artikel 6:156 BW kunnen worden aangemerkt. Allereerst dateren deze notulen van voor de akte van contractsoverneming van 2 juli 2007. Bovendien valt in deze notulen slechts te lezen dat de franchisecontracten van Big Boss zullen worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap DGN, terwijl de franchiseovereenkomst is overgedragen aan BBO. 
    
    
      4.7. Hoewel de brief van 12 oktober 2007, gelet op de formulering, kennelijk niet primair bedoeld was om aan Bouwmarkt [X] schriftelijk kennis te geven van de contractsoverneming, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit deze brief voldoende dat BBO de franchiseovereenkomst heeft overgenomen van BBN. 
      Hiermee heeft de vereiste schriftelijke kennisgeving aan Bouwmarkt [X] op 12 oktober 2007 plaatsgevonden. Dit heeft echter tot gevolg dat de contractsoverneming in beginsel pas op 12 oktober 2007 tot stand kan zijn gekomen. Of er per die datum daadwerkelijk een contractsoverneming was, is echter afhankelijk van de vraag of op deze datum BBN en BBO (nog) tot dezelfde groepsmaatschappij behoorden, omdat dit de voorwaarde is waaronder Bouwmarkt [X] op grond van artikel 23.2 van de franchiseovereenkomst haar medewerking aan contractsoverneming bij voorbaat heeft gegeven. Dit wordt echter betwist door Bouwmarkt [X]. 
    
    
    4.8. Uit de door beide partijen overgelegde (historische) uittreksels uit het handelsregister van mei, augustus en september 2008 van respectievelijk BBO, BBN en HDB Groep B.V. blijkt dat BBN zowel voor als na 12 oktober 2007 een 100% dochtervennootschap van HDB Holding B.V. is. Ook blijkt dat BBO zowel voor als na 12 oktober 2007 een 100% dochtervennootschap van HDB Groep B.V. is en dat HDB Groep B.V. tot 2 juli 2007 een 100% dochtervennootschap van HDB Holding B.V. was. Tevens blijkt dat op 2 juli 2007 alle aandelen van HDB Groep B.V. zijn verkregen door de Stichting Beheer HDB Gemeenschappelijk Bezit en op 12 november 2007 door DGN Beheer B.V. Tussen partijen is niet in geschil dat vóór de fusie van 2 juli 2007 BBO en BBN groepsmaatschappijen waren die met elkaar in een groep waren verbonden als bedoeld in artikel 2:24b BW. Uit de overgelegde uittreksels kan de rechtbank echter niet afleiden dat de Stichting Beheer HDB Gemeenschappelijk Bezit, die in de periode van 2 juli 2007 tot 12 november 2007 de 100% moeder van de HDB Groep B.V. was, welke vennootschap op haar beurt weer de 100% moeder van BBO is, tot dezelfde groepsmaatschappij behoort als HDB Holding B.V., die de 100% moeder is en was van BBN. Door BBO zijn geen (verdere) concrete feiten en omstandigheden gesteld of stukken overgelegd, waaruit blijkt dat op 12 oktober 2007 BBN en BBO tot dezelfde groepsmaatschappij behoorden, zodat dit naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan. 
    
    4.9. Nu niet is komen vast te staan dat BBN en BBO per 12 oktober 2007 (nog) tot dezelfde groepsmaatschappij behoorden, kan BBO geen beroep doen op artikel 23.2 van de franchiseovereenkomst. De daarin door Bouwmarkt [X] bij voorbaat verleende toestemming voor het overdragen van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst is immers gekoppeld aan de overdracht van de franchiseovereenkomst aan één van de groepsmaatschappijen van BBN. Van een toestemming vooraf, waarmee aan het medewerkingsvereiste van artikel 6:159, eerste lid, BW zou zijn voldaan, is dan ook geen sprake. Door Bouwmarkt [X] is verder gesteld, hetgeen door BBO niet is weersproken, dat zij op geen andere wijze haar medewerking aan de contractsoverneming heeft gegeven. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat van een geldige contractsoverneming, per 12 oktober 2007, geen sprake is nu de vereiste medewerking van Bouwmarkt [X] ontbreekt. De eerste in conventie door BBO gevorderde verklaring voor recht dient dan ook te worden geweigerd.
    
    4.10. Aangezien geen geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, is eiseres in conventie BBO niet de contractspartij van Bouwmarkt [X] in de franchiseovereenkomst geworden. Dit betekent dat een grondslag ontbreekt voor de overige vorderingen in conventie van BBO, zodat ook deze afgewezen moeten worden. 
     
    
      4.11. BBO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bouwmarkt [X] worden begroot op:
      - vast recht	€	254,00
      - salaris advocaat	904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.158,00
    
      
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      4.12. De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Uit de overwegingen in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
    
    
    4.13. Het instellen van een voorwaardelijke eis in reconventie is onder de gegeven omstandigheden geen redelijke vorm van verdediging voor Bouwmarkt [X]. BBO wordt daarom ook met betrekking tot het geding in reconventie niet als in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beschouwd en zal niet in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. Dit leidt ertoe dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1. wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2. veroordeelt BBO in de proceskosten, aan de zijde van Bouwmarkt [X] tot op heden begroot op € 1.158,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4. verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009. 
    
    
    
    
    w.g. griffier						w.g. rechterYS