ECLI:NL:RBROT:2016:7942, Rechtbank Rotterdam, 19-10-2016, 5049106
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art 7:673 BW. Uitzendovereenkomst. Geen beëindiging met wederzijds goedvinden.Transitievergoeding niet weg te contracteren in bruto uurloon.Geen strijd met art 6:248 lid 2 BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5049106 / VZ VERZ 16-9479
    
    
    
      uitspraak: 19 oktober 2016
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        
      
      wonende te [plaatsnaam],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A. Brinkman, jurist bij FNV,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        About Payrolling & Services B.V.,
      gevestigd te Weesp,
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. A. C. Mahabiersing.
    
    
    
      Partijen worden hierna “[verzoekster]” respectievelijk “About Payrolling” genoemd.  
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:   
      
        
          het verzoekschrift, met producties, ontvangen per fax op 29 april 2016;
        
        
          het verweerschrift, met producties, ingekomen op 26 september 2016;
        
        
          de brief van 27 september 2016 namens [verzoekster] met producties 7 en 8;
        
        
          de pleitnotitie namens [verzoekster] en de pleitaantekeningen namens About Payrolling.
        
      
      
    
    
      1.2
      De procedure is op verzoek van partijen enige tijd aangehouden omdat partijen wilden proberen tot een minnelijke regeling te komen. Dit is niet gelukt.
      
    
    
      1.3
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 september 2016.
        
          [verzoekster] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. A. Brinkman. Namens About Payrolling is de heer [S.], algemeen directeur en indirect bestuurder, bijgestaan door de gemachtigde mr. A.C. Mahabiersing verschenen. Partijen hebben hun standpunten laten toelichten door hun respectieve gemachtigden, die dit hebben gedaan aan de hand van een pleitnotitie respectievelijk pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. 
      
      
    
    
      1.4
      De kantonrechter heeft de uitspraak van de beschikking bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
    
    
      2.1
      
        [verzoekster], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 12 april 2013, eerst via Pay for People, vanaf 5 maart 2014 via About Payrolling, beiden uitzendbureaus, gedetacheerd bij Stichting Vestia, bedrijfsonderdeel Stadswonen, te Rotterdam (verder Vestia) op basis van een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het bedrijfsonderdeel van Vestia is op 1 mei 2015 overgegaan naar  Stichting Woonstad Rotterdam (verder Woonstad), die de inleenovereenkomst met [verzoekster] per die datum onder dezelfde voorwaarden heeft overgenomen. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoekster] verrichtte werkzaamheden in de functie van manager verhuur voor 32 uur per week tegen een uurloon van laatstelijk € 34,47 bruto exclusief 8% vakantiegeld. Op de arbeidsovereenkomst is steeds van toepassing geweest de CAO voor uitzendkrachten van de ABU (verder de ABU CAO). 
      
    
    
      2.3
      Op 30 maart 2015 e-mailt [R.] van About Payrolling (verder [R.]) aan [verzoekster], voor zover thans van belang:
      
      
        
          “(…) Zoals verteld, kunnen wij waarschijnlijk na 30 juni 2015 u niet een nieuw contract bieden, dit i.vm. de transitievergoeding (wetswijziging). Wanneer u opdrachtgever deze mogelijke kosten op zicht neemt is dit natuurlijk geen probleem…Wij hebben hier voor nu nog geen oplossing (…)”
        
      
      
    
    
      2.4
      Op 15 juni 2015 e-mailt [verzoekster] aan  [R.], voor zover thans van belang:
      
      
        
          “(…) Verder heb ik sterke twijfels bij de juridische houdbaarheid van een tariefstelling inclusief transitievergoeding, maar hierover is nog geen jurisprudentie. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 18 juni 2015 e-mailt [R.] aan [verzoekster], voor zover thans van belang:
      
      
        
          “(…) Verder betreft de juridische houdbaarheid m.b.t. de mogelijk verschuldigde transitievergoeding. Wij hebben juist dit op deze manier voor u aangepast om de opdracht te kunnen voortzetten. Als wij dit niet op deze manier doen zien wij geen andere mogelijkheid. Wij proberen juist u te helpen.
        
      
      
    
    
      2.6
      Artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en About Payrolling voor bepaalde tijd, ingaande 1 juli 2015 tot en met 31 december 2015 (verder ook de uitzendovereenkomst) luidt, voor zover thans van belang:
      
      
        
          “Het salaris bedraagt € 33,70 bruto per uur en is inclusief een eventuele transitievergoeding. Indien er toch een transitievergoeding betaald dient te worden, dan zal met terug werkende kracht het overeengekomen bruto loon uurloon verlaagd worden met de transitievergoeding, zonder deze aanvullende voorwaarde was deze overeenkomst niet tot stand gekomen.(…)” 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 26 november 2015 bevestigt About Payrolling aan [verzoekster] dat de onder 2.6 bedoelde arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke wijzigingen wordt verlengd ingaande 1 januari 2016 en van rechtswege eindigt op 31 januari 2016. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 19 april 2016 is namens [verzoekster] bij About Payrolling aanspraak gemaakt op betaling van de transitievergoeding. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        [verzoekster] heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, About Payrolling te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van:
      
        
          een bedrag van € 4.301,85 bruto ter zake de vergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW;
        
        
          de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag dat dat bedrag is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          de kosten van het geding.
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] de hoogte van de transitievergoeding gewijzigd in € 4.220,79 bruto.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] heeft naast de vaststaande feiten aan haar gewijzigde verzoek ten grondslag gelegd dat About Payrolling aan haar een transitievergoeding verschuldigd is nu is voldaan aan de voorwaarden daarvoor zoals gesteld in artikel 7:673 lid 1a BW. [verzoekster] is meer dan 24 maanden in dienst geweest in dezelfde functie van manager verhuur, eerst via Pay for People, vanaf 5 maart 2014 in een arbeidsovereenkomst met About Payrolling. Ingevolge artikel 7:673 lid 4 sub b BW is er sprake van verschillende werkgevers die, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Het dienstverband is voorts van rechtswege geëindigd en door de werkgever niet aansluitend voortgezet.  
      
    
    
      3.3
      
        In artikel 15 a van de ABU CAO is de verplichting opgenomen voor de uitzendonderneming om de transitievergoeding te voldoen indien voldaan wordt aan de wettelijke vereisten. Die cao kent geen gelijkwaardige voorziening bij ontslag. Als uitzondering op het voldoen van een transitievergoeding noemt de ABU CAO niet  het contractueel uitsluiten of incorporeren van de transitievergoeding in het uurloon. 
        De onder 2.6 weergegeven bepaling uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en About Payrolling is nietig, want in strijd met artikel 7:673 BW. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
      4.1
      Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      About Payrolling heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      
    
    
      4.3
      Primair geldt dat de uitzendovereenkomst tussen About Payrolling en [verzoekster] niet voldoet aan het duurvereiste van artikel 7:673 BW dat deze tenminste 24 maanden heeft geduurd. 
      
      
        4.3.1
        De totale periode dat [verzoekster] al dan niet via About Payrolling ter beschikking is gesteld aan Vestia (tot en met 31 (bedoeld zal zijn 30) april 2015) bedraagt totaal 23 maanden en 2 weken (9 maanden en 19 dagen plus 13 maanden en 25 dagen). Bovendien is die periode geëindigd vóór inwerkingtreding van de WWZ en de wettelijke bepalingen omtrent de transitievergoeding op 1 juli 2015. 
        
      
      
        4.3.2
        De periode van 5 maart 2014 tot en met 31 januari 2016 die [verzoekster] in totaal bij About Payrolling heeft gewerkt bedraagt minder dan 24 maanden. 
        
      
    
    
      4.4
      Subsidiair: Op initiatief van [verzoekster] zijn partijen rechtsgeldig overeengekomen dat geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn. Deze overeenkomst is gelijk te stellen met een afspraak tussen partijen over het al dan niet toekennen van een transitievergoeding in een beëindigingsovereenkomst.  
      
    
    
      4.5
      
        Meer subsidiair is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als aan [verzoekster] de (volledige) transitievergoeding betaald dient te worden. 
        About Payrolling is volstrekt helder naar [verzoekster] geweest dat het niet de bedoeling was om haar uitzendovereenkomst te verlengen omdat de tarieven van About Payrolling niet zijn ingesteld op betaling van een transitievergoeding, tenzij dit wordt overeengekomen met de opdrachtgever. Woonstad stemde daar echter niet mee in vanwege de nog beperkte duur dat zij [verzoekster] te werk kon stellen. Op blijvend aandringen én initiatief van [verzoekster] is vervolgens afgesproken dat [verzoekster] afziet van een transitievergoeding, zodat de uitzendovereenkomst nog tweemaal kon worden verlengd. Zonder die afspraak zou de overeenkomst tussen [verzoekster] en About Payrolling nooit zijn verlengd. Dat was voor [verzoekster] glashelder. [verzoekster] is ook nimmer op die afspraak teruggekomen.
      
      
    
    
      4.6
      Uiterst subsidiair geldt dat de eventueel verschuldigde transitievergoeding € 4.220,79 bedraagt en niet het bedrag zoals in het verzoekschrift verzocht. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      De kantonrechter stelt vast dat het verzoek – gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 onderdeel b jo. 7:673 BW – tijdig is ingediend, nu het verzoekschrift is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoekster] is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.
      
    
    
      5.2
      In geschil is de vraag of About Payrolling een transitievergoeding is verschuldigd aan [verzoekster]. 
      
    
    
      5.3
      Artikel 7: 673 lid 1 onder a onder 3e BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. 
      
    
    
      5.4
      Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden, ingevolge het vierde lid onder b. van artikel 7: 673 BW een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd samengeteld, en geldt dit ook indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. 
      
    
    
      5.5
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat Pay for People en About Payrolling opvolgend werkgever zijn in de onder 5.4 weergegeven zin ten aanzien van de werkzaamheden die [verzoekster] voor Vestia heeft verricht. Ook is onbetwist dat [verzoekster] bij Vestia en Woonstad dezelfde werkzaamheden in de functie van manager verhuur verrichtte.
        Met haar onder 4.3.1 weergegeven verweer miskent About Payrolling dat niet relevant is dat op 1 mei 2015 de werkzaamheden voor Vestia zijn gestopt, omdat [verzoekster] per die datum voor een andere opdrachtgever (Woonstad) haar werkzaamheden in dienst van About Payrolling heeft voortgezet. Eerst op het moment waarop de arbeidsovereenkomst op initiatief van About Payrolling niet wordt voortgezet en zij niet langer ten aanzien van [verzoekster] een allocatiefunctie vervult, is immers aan de orde of een transitievergoeding verschuldigd is. 
        Voor de berekening van de arbeidsduur in de zin van artikel 7:673 lid 1 BW wordt dan ook uitgegaan van de opvolgende arbeidsovereenkomsten in de gehele periode van 12 april 2013 tot en met 30 januari 2016 en is de conclusie dat is voldaan aan de vereiste duur van minimaal 24 maanden. Het primaire verweer van About Payrolling gaat dan ook niet op.  
      
      
    
    
      5.6
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of voldaan is aan het vereiste dat de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. 
      
    
    
      5.7
      About Payrolling heeft tijdens de mondelinge behandeling nader gesteld dat de afspraken tussen partijen inhielden dat de arbeidsovereenkomst op een later tijdstip zou eindigen en dat About Payrolling bij die beëindiging geen vergoeding verschuldigd zou zijn aan [verzoekster], derhalve een beëindiging met wederzijds goedvinden, waarbij partijen, aldus About Payrolling, geheel vrij zijn om afspraken te maken over het al dan niet toekennen van een (transitie)vergoeding aan de werknemer. [verzoekster] heeft betwist dat de arbeidsovereenkomst een beëindigingsovereenkomst is dan wel het karakter daarvan heeft. 
      
    
    
      5.8
      Beoordeeld dient te worden hoe de afspraken tussen partijen moeten worden geduid. Daarbij dient niet alleen te worden gekeken naar de bewoordingen van de uitzendovereenkomst, maar ook hoe partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. 
      
      
        Voor het standpunt van About Payrolling is geen aanknoping te vinden in de tekst van de onder 2.6 bedoelde uitzendovereenkomst en evenmin in de onder 2.7 bedoelde verlengingsbevestiging. Zo staat in die overeenkomst niets over aanvullende afspraken die partijen hebben gemaakt over de duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De bepaling in artikel 9 dat het bruto uurloon inclusief een eventuele transitievergoeding is, die, indien deze door About Payrolling toch betaald dient te worden, met terugwerkende kracht door [verzoekster] via verlaging van het uurloon aan About Payrolling vergoed dient te worden, ziet daar niet op. Datzelfde geldt voor  de zinssnede dat zonder die aanvullende voorwaarde de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. De tekst van de uitzendovereenkomst laat daarentegen, evenals de voorgaande, de mogelijkheid open voor een volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Niet in geschil is dat ten tijde van het sluiten van de uitzendovereenkomst slechts bekend was dat Woonstad [verzoekster] nog voor een beperkte duur kon tewerkstellen; een datum tot wanneer feitelijk was niet bekend, althans is niet gesteld of gebleken. Eerst in haar e-mail van 21 december 2015 schrijft [verzoekster] aan About Payrolling dat Woonstad haar contract nog heeft verlengd tot 31 januari 2016 en dat het dan definitief zal aflopen. Zij schrijft voorts “(…)  Ik vroeg mij af of ik nog een officiële aanzeggingbrief van About Payrolling zal ontvangen, waarin staat dat mijn contract definitief wordt beëindigd. (…)”, hetgeen er niet op wijst dat partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zijn overeen gekomen. 
      
      
      
        Evenmin blijkt uit de e-mailcorrespondentie (hiervoor onder 2.3 tot en met 2.5) tussen partijen voorafgaand aan de tot standkoming van de uitzendovereenkomst dat de optie van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en een expliciet afzien door [verzoekster] van het recht op transitievergoeding zelfs maar aan de orde is geweest. Uit die correspondentie blijkt wel dat About Payrolling in haar maag zat met de transitievergoeding die bij een nieuwe uitzendovereenkomst vanaf 1 juli 2015 door haar verschuldigd zou zijn, nu zij die kosten niet kon of wilde doorberekenen aan haar opdrachtgever Woonstad en zij van oordeel was dat haar tarieven niet zijn ingesteld op betaling van een transitievergoeding. About Payrolling contracteert vervolgens [verzoekster] voor de periode vanaf 1 juli 2015, zonder zich verder te bekreunen over de juridische haalbaarheid van een uurloon inclusief transitievergoeding (overigens feitelijk onjuist gebleken, zoals erkend door About Payrolling tijdens de mondelinge behandeling), dat ingaat tegen het uitgangspunt van artikel 7:673 BW dat een werknemer in beginsel recht heeft op een transitievergoeding, onder het mom dat zij slechts [verzoekster] ter wille heeft willen zijn zodat deze nog 7 maanden langer bij Woonstad kon blijven werken. Bij dat laatste gaat About Payrolling er aan voorbij dat ook zij als uitzendbureau financieel voordeel had van het langer kunnen plaatsten van een werknemer bij een opdrachtgever. 
      
      
    
    
      5.9
      De uitleg die door About Payrolling thans –in de procedure- aan de afspraken van partijen wordt gegeven strookt dan ook niet met de schimmige, in ieder geval onduidelijke gang van zaken rond de tot standkoming van de uitzendovereenkomst en de in het geding zijnde bepaling van artikel 9. Die onduidelijkheid komt geheel voor rekening en risico van About Payrolling als werkgever en kan niet worden tegen geworpen aan [verzoekster], die zich als werknemer ten tijde van het sluiten van de uitzendovereenkomst in een afhankelijke positie bevond. 
      
    
    
      5.10
      
        Onder deze omstandigheden kan niet worden gesproken van een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege is geëindigd en op initiatief van About Payrolling niet is voortgezet. Daarmee is voldaan aan het hiervoor onder 5.6 genoemde vereiste. 
        About Payrolling heeft verder niet betwist dat het in de arbeidsovereenkomst opnemen van een bepaling die naar inhoud en strekking in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:673 BW niet rechtsgeldig is, immers nietig wegens strijd met de openbare orde en of de goede zeden. De kantonrechter merkt voorts nog op dat de werking van een dwingendrechtelijke bepaling zoals het recht van de werknemer op een transitievergoeding ook niet kan worden weg gecontracteerd in een vaststellingsovereenkomst. In dit verband zoekt de kantonrechter aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39. 
      
      
    
    
      5.11
      
        Met betrekking tot het meer subsidiaire verweer overweegt de kantonrechter het volgende.
        Op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering brengt al tot uitdrukking dat de rechter hierbij de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. 
      
      
    
    
      5.12
      
        Vooropgesteld wordt dat een transitievergoeding in beginsel altijd door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is wanneer aan de voorwaarden die artikel 7:673 BW daarvoor stelt is voldaan. Uitsluitend, in het zich thans niet voordoende geval, wanneer de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten heeft deze geen recht op de transitievergoeding. De transitievergoeding is niet alleen bedoeld om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken maar ook als compensatie voor het ontslag. De wetgever heeft het financiële risico van dit recht voor de werknemer bij de werkgever gelegd. 
        Het aanvaarden van de mogelijkheid om het financiële risico over te hevelen naar de werknemer kan slechts in hoogst uitzonderlijke situaties worden aanvaard, want verhoudt zich niet met bedoelde dwingendrechtelijke uitgangspunten. Van zo’n situatie is in ieder geval geen sprake wanneer door de uitzendorganisatie uit commerciële overwegingen wordt besloten de kosten van een transitievergoeding niet door te berekenen in de tarieven voor de opdrachtgever, zoals in het onderhavige geval bij About Payrolling in relatie tot Woonstad aan de orde was. Verder is in dit kader niet relevant de stelling van About Payrolling dat zij zonder de voorwaarde in artikel 9 de overeenkomst met [verzoekster] niet zou hebben gesloten. Want wat daarvan ook zij, dit doet niet af van haar verplichting om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen. 
      
      
      
        Gelet hierop en gelet op hetgeen hiervoor onder 5.8 en 5.9 is overwogen kan niet worden geoordeeld dat het betalen door About Payrolling van een transitievergoeding zoals door [verzoekster] verzocht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
    
    
      5.13
      Met de wijziging van de hoogte van de verzochte transitievergoeding is dit punt niet langer in geschil. Het uiterst subsidiaire verweer behoeft dan ook geen bespreking en beslissing meer. 
      
    
    
      5.14
      De na wijziging verzochte transitievergoeding van € 4.220,79  is, als op de wet gegrond, toewijsbaar. 
      
    
    
      5.15
      Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      5.16
      De wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW wordt op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW toegewezen over € 4.220,79  vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 1 maart 2016.
      
    
    
      5.17
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt About Payrolling veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt About Payrolling om een bedrag van €4.220,79  bruto te betalen aan [verzoekster], te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt About Payrolling in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 79,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      362