ECLI:NL:RBMNE:2020:285, Rechtbank Midden-Nederland, 29-01-2020, C/16/492348 / KG ZA 19-727
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Beslissing om aanbestedingsprocedure wegens fundamentele gebreken te staken kan niet standhouden. Gunningssystematiek is voldoende transprarant.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/492348 / KG ZA 19-727
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [procesdeelnemer I] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaten mr. S.C. Brackmann en mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRORAIL B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. S. Saric te Utrecht,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [procesdeelnemer III] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. H.R. Verschuur.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] , ProRail en [procesdeelnemer III] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van 28 november 2019
        
        
          de productie van ProRail
        
        
          de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst/voeging met producties van [procesdeelnemer III]
        
        
          de mondelinge behandeling van 15 januari 2020
        
        
          de pleitnota van [procesdeelnemer I]
        
        
          de pleitnota van ProRail
        
        
          de pleitnota van [procesdeelnemer III] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      
        [procesdeelnemer III] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [procesdeelnemer I] en ProRail en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van ProRail, met veroordeling van [procesdeelnemer I] en ProRail, althans [procesdeelnemer I] , in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      ProRail heeft tegen deze incidentele vordering geen bezwaar gemaakt. [procesdeelnemer I] heeft zich wel tegen de tussenkomst/voeging verzet en heeft gesteld dat [procesdeelnemer III] daarbij geen belang heeft. 
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter volgt [procesdeelnemer I] niet in haar bezwaar. ProRail heeft op de zitting verklaard dat zij voornemens is de opdracht opnieuw aan te besteden als de intrekkingsbeslissing in rechte standhoudt en [procesdeelnemer III] heeft verklaard dat zij in dat geval opnieuw op de opdracht in zal schrijven. Dit maakt dat [procesdeelnemer III] een eigen belang heeft bij de uitkomst van deze procedure, omdat zij in geval van een heraanbesteding opnieuw kans maakt op gunning van de opdracht. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst om die reden toegestaan en heeft [procesdeelnemer III] toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      
        de aanbestedingsprocedure
      
    
    
      3.1.
      Het gaat hier om een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure van ProRail voor werkzaamheden ten behoeve van een toegankelijke instap in treinen vanaf perrons, genaamd: “Landelijk-Raamovereenkomst Beheer Toegankelijke Instap Z-906109”. Deze opdracht is onderverdeeld in vier percelen.
      
    
    
      3.2.
      Blijkens de uitgebrachte aanbestedingsleidraad geldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding (EMVI) en wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de laagste evaluatieprijs. Deze evaluatieprijs wordt berekend door de inschrijfsom te verminderen met fictieve kortingen die voor de subgunningscriteria CO2-ambitieniveau (maximaal 10%) en de meerwaardelijst (maximaal 40%) kunnen worden behaald.
      
    
    
      3.3.
      In de meerwaardelijst moeten inschrijvers aangegeven hoe zij invulling geven aan de volgende drie doelstellingen van ProRail:
      1. minimaliseren van hinder voor gebruikers van stations;
      2. zo snel mogelijk opleveren van deelopdrachten;
      3. zo duurzaam mogelijk uitvoeren van de werkzaamheden.
      
    
    
      3.4.
      De inschrijvers moeten in de meerwaardelijst per doelstelling maximaal drie maatregelen benoemen die zij nemen om bij te dragen aan het realiseren van de doelstellingen. Zij moeten per maatregel het volgende toelichten:
      
        
          de doelstelling waarop de meerwaarde betrekking heeft;
        
        
          de concrete maatregel welke aangeboden wordt door de opdrachtnemer;
        
        
          de bijdrage die wordt geleverd door de opdrachtnemer aan het bereiken van de doelstelling (‘prestatie’);
        
        
          de wijze waarop de bijdrage aan het bereiken van de doelstelling gedurende de looptijd van het contract aangetoond wordt door de opdrachtnemer.
        
      
      
    
    
      3.5.
      De meerwaardelijst wordt volgens de onderstaande tabel beoordeeld door een beoordelingsteam, dat voor de gehele meerwaardelijst één score toekent, namelijk:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Waardering
                
              
              
                
                  Fictieve korting
                
                
                  (kwaliteitswaarde)
                
              
            
            
              
                Uitstekend
                Met de aangeboden maatregelen worden alle doelstellingen in verregaande mate bereikt. Maatregelen zijn SMART geformuleerd en elke doelstelling kent tenminste 1 maatregel waarvan de effectiviteit van de prestatie wordt gedurende de looptijd van het contract onomstotelijk aangetoond.
              
              
                40% van inschrijfsom
              
            
            
              
                Goed
                Met de aangeboden maatregelen wordt een goede bijdrage geleverd aan een of meerdere doelstellingen ten opzichte van de contractuele eisen. Maatregelen zijn SMART geformuleerd en tenminste 1 doelstelling kent tenminste 1 maatregel waarvan de effectiviteit van de prestatie wordt gedurende de looptijd van het contract onomstotelijk aangetoond. 
              
              
                30% van inschrijfsom
              
            
            
              
                Matig
                Met de aangeboden maatregelen wordt een beperkte bijdrage geleverd aan een of meerdere doelstellingen ten opzichte van de contractuele eisen. Maatregelen zijn SMART geformuleerd en de effectiviteit van de prestatie wordt gedurende de looptijd van het contract niet onomstotelijk aangetoond. 
              
              
                10% van inschrijfsom
              
            
            
              
                Slecht
                Met de aangeboden maatregelen wordt geen bijdrage geleverd aan de doelstellingen ten opzichte van de contractuele eisen. Maatregelen zijn niet SMART geformuleerd en de effectiviteit van de prestatie wordt gedurende de looptijd van het contract niet onomstotelijk aangetoond. 
              
              
                Geen korting
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        De toegekende score wordt gemotiveerd aan de hand van de volgende beoordelingscriteria:
        
          A: SMART formuleren
        
        De mate waarin de inschrijver SMART geformuleerd heeft. Hoe SMART-er de aangeboden meerwaarde is uitgewerkt, des te beter dit kan worden gewaardeerd.
        
          B: Prestatie
        
        Het is belangrijk dat uit de meerwaardelijst duidelijk blijkt welke prestatie inschrijver gaat leveren. Hoe meer de inschrijver bijdraagt aan het bereiken van de doelstellingen, hoe beter dit kan worden gewaardeerd.
        
          C: Aantoonbaarheid
        
        Het is belangrijk dat inschrijver gedurende de looptijd van het contract aantoont dat de bijdrage aan het bereiken van de doelstelling (‘de prestatie’) ook daadwerkelijk geleverd worden. Hoe groter de mate van zekerheid waarmee de prestatie gedurende de looptijd van het contract aangetoond wordt, hoe beter dit kan worden gewaardeerd. 
      
      
      
        
          de gunningsbeslissingen en het bezwaar van [procesdeelnemer III] daartegen
        
      
    
    
      3.7.
      Er hebben in totaal 6 ondernemingen op de opdracht ingeschreven, waaronder [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] . ProRail heeft op 16 september 2019 gunningsbeslissingen genomen waarin zij heeft aangekondigd dat zij voornemens is de vier percelen aan [procesdeelnemer I] te gunnen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [procesdeelnemer III] heeft naar aanleiding van deze gunningsbeslissingen een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van ProRail (KMP). 
      
    
    
      3.9.
      Het KMP heeft op 16 oktober 2019 een zienswijze uitgebracht en heeft hierin geoordeeld:
      
        
          dat de door ProRail gehanteerde gunningssystematiek - door het geven van 1 eindscore op de gehele meerwaardelijst, zonder nadere invulling - in onderhavige aanbesteding niet voldoende transparant en eenduidig is;
        
        
          dat de beoordeling door ProRail van het criterium SMART niet voldoende transparant en eenduidig is;
        
        
          dat aan de overige bezwaren van [procesdeelnemer III] niet hoeft te worden toegekomen;
        
        
          dat wegens bovengenoemde ernstige gebreken in de aanbestedingsprocedure de aanbesteding gestaakt dient te worden;
        
        
          dat ProRail over kan gaan tot heraanbesteding.
        
      
      Het KMP heeft het bezwaar van [procesdeelnemer III] op grond hiervan gegrond verklaard.
      
    
    
      3.10.
      ProRail heeft deze conclusie van het KMP op 16 oktober 2019 via TenderNed aan de inschrijvers bekendgemaakt.
      
      
        
          het intrekkingsbesluit
        
      
    
    
      3.11.
      
        Op 13 november 2019 heeft ProRail via TenderNed een bericht verstuurd met 
        - onder meer - de volgende inhoud:
        “Afbreken aanbestedingsprocedure en motivering daarvan
        ProRail zal niet overgaan tot opdrachtverlening en zal de aanbestedingsprocedure afbreken. Gelet op artikel 18.1 van het ARN 2016 is ProRail niet verplicht de opdracht te verstrekken. ProRail motiveert haar besluit tot afbreken van de aanbestedingsprocedure verder als volgt.
      
      
      
        In deze aanbestedingsprocedure is een bezwaar ontvangen tegen de gunningsbeslissing. Het Klachtenmeldpunt ProRail heeft het bezwaar beoordeeld en heeft dit bezwaar gegrond verklaard. In de zienswijze naar aanleiding van het bezwaar is door het Klachtenmeldpunt (o.a.) geconcludeerd dat de gehanteerde gunningssystematiek niet voldoende transparant en eenduidig is en dat er derhalve ernstige gebreken in de aanbestedingsprocedure zijn. In de zienswijze is aangegeven dat, gelet op deze ernstige gebreken, ProRail de aanbestedingsprocedure dient te staken.”
      
      
      
        
          de vorderingen van [procesdeelnemer I]
        
      
    
    
      3.12.
       is het niet eens met het afbreken van de aanbestedingsprocedure en vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	ProRail te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 13 november 2019; en 
      b.	ProRail te verbieden de aanbestedingsprocedure “Beheer toegankelijke instap” (referentienummer TN212482) daadwerkelijk in te trekken; en
      c.	ProRail te gebieden om, voor zover ProRail de opdracht nog wenst te gunnen, uitvoering te geven aan de gunningsbeslissingen van 16 september 2019; en
      d.	ProRail te gebieden om, voor zover ProRail nog steeds raamovereenkomsten wenst te sluiten voor de uitvoering van de opdracht, dat, conform de gunningsbeslissingen van 16 september 2019, met niemand anders te doen dan met [procesdeelnemer I] en de raamovereenkomsten binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, daadwerkelijk te sluiten;
      e.	een en ander op straffe van een dwangsom; en
      f.	ProRail te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
        
          de beoordeling van de vorderingen van [procesdeelnemer I]
        
      
    
    
      3.13.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
    
    
      3.14.
      
        [procesdeelnemer I] heeft in haar dagvaarding gesteld dat de intrekkingsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd en ook inhoudelijk niet juist is. ProRail heeft erkend dat de intrekkingsbeslissing onvoldoende gemotiveerd was en heeft [procesdeelnemer I] op 19 december 2019 een brief gestuurd waarin zij haar motivering heeft aangevuld. Zij heeft daarbij vermeld dat - indien [procesdeelnemer I] dit zou aanmerken als een verboden aanvulling van gronden - [procesdeelnemer I] deze brief dient te beschouwen als een nieuwe intrekkingsbeslissing. 
      
    
    
      3.15.
      
        [procesdeelnemer I] heeft ter zitting haar standpunt dat de intrekkingsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd en inhoudelijk niet juist is, gehandhaafd. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter hierna beoordelen of de motivering die ProRail in haar berichten van 13 november 2019 en 19 december 2019 aan het intrekkingsbesluit ten grondslag heeft gelegd en die zij op de zitting nader heeft toegelicht, de intrekking kan dragen. 
      
    
    
      3.16.
      Voorop staat, dat een aanbestedende dienst niet verplicht is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen. Indien sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, dan móet een aanbestedende dienst deze aanbestedingsprocedure zelfs afbreken. Daarbij moet de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht nemen. De aanbestedende dienst moet de redenen voor de intrekking van de aanbestedingsprocedure aan de inschrijvers kenbaar maken en deze redenen die een aanbestedende dienst worden door de rechter vol getoetst (HvJ EU 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica). 
      
    
    
      3.17.
      Volgens ProRail is de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant en leidt de gunningssystematiek niet tot de keuze van de beste inschrijving. ProRail stelt dat dat de aanbestedingsprocedure gelet hierop fundamentele gebreken vertoont en dat zij daarom verplicht is de aanbestedingsprocedure te staken. 
      
    
    
      3.18.
      Het transparantiebeginsel is - naast het gelijkheidsbeginsel - een centraal beginsel binnen het aanbestedingsrecht. Zoals het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen, strekt het transparantiebeginsel ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert het dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. 
      
    
    
      3.19.
      ProRail stelt dat de gunningssystematiek onvoldoende transparant is, omdat:
      - het voor inschrijvers niet duidelijk is wat van hen wordt verwacht om een bepaalde score te verkrijgen;
      - ProRail niet in staat is om op een objectieve wijze de inschrijvingen te beoordelen en vast te stellen welke score wanneer moet worden toegekend;
      - alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet in staat zijn om achteraf te controleren of de inschrijvingen correct zijn beoordeeld.
      
    
    
      3.20.
      Het probleem zit er volgens ProRail en [procesdeelnemer III] in, dat de gunningssystematiek alleen ruimte biedt om één score voor de gehele meerwaardelijst toe te kennen, wat maakt dat er alleen ruimte is voor een algemene indruk terwijl er juist meerdere specifiek uitgewerkte beoordelingsaspecten zijn benoemd. De waarderingsmatrix bevat geen specifieke, nadere maatstaven op basis waarvan de (eind)oordelen uitstekend, goed, matig of slecht voor het geheel aan maatregelen worden toegekend. SMART formuleren, het correct weergegeven van de prestatie en het aantoonbaar maken van het succes van de maatregel zijn feitelijk de enige maatstaven. 
      
    
    
      3.21.
      ProRail en [procesdeelnemer III] stellen dat zonder een nader beoordelingskader willekeur mogelijk is, omdat de gunningssystematiek ertoe leidt dat twee inschrijvers met een zeer afwijkende aanbieding dezelfde score kunnen krijgen. Een inschrijver die per doelstelling drie maatregelen aandraagt die als goed worden beoordeeld (dus negen goede maatregelen) krijgt in deze systematiek dezelfde eindscore als een inschrijver die slechts voor één doelstelling een goede maatregel aandraagt. De gunningssystematiek leidt gelet hierop niet tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving. Dit is ook feitelijk aan de orde geweest: vijf van de zes inschrijvers hebben voor het onderdeel meerwaarde goed gescoord, terwijl hun inschrijvingen van elkaar afweken. Er is daarom volgens ProRail en [procesdeelnemer III] geen sprake geweest van daadwerkelijke mededinging conform het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteit verhouding. 
      
    
    
      3.22.
      
        [procesdeelnemer I] stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de gunningssystematiek wél voldoende transparant is. De waarderingsmatrix biedt de inschrijvers voldoende duidelijkheid over de vraag wanneer een eindscore uitstekend, goed, matig of slecht te verwachten is en biedt het beoordelingsteam voldoende objectieve aanknopingspunten om de eindscore vast te stellen. Er kan voor de meerwaardelijst bijvoorbeeld een eindscore goed worden gescoord als:
      
        
          met de aangeboden maatregelen een goede bijdrage wordt geleverd aan een of meerdere doelstellingen ten opzichte van de contractuele eisen;
        
        
          maatregelen SMART zijn geformuleerd; en 
        
        
          ten minste 1 doelstelling ten minste 1 maatregel kent waarvan de effectiviteit van de prestatie gedurende de looptijd van het contract onomstotelijk wordt aangetoond. 
        
      
      
    
    
      3.23.
      Omdat het hier gaat om kwalitatieve criteria is het onvermijdelijk dat de beoordeling van deze criteria door het beoordelingsteam een enigszins subjectief karakter heeft, maar dat levert niet per definitie strijd met het transparantiebeginsel op. De controleerbaarheid van de toegekende eindscore staat of valt met de deugdelijkheid van de motivering die het beoordelingsteam daaraan ten grondslag heeft gelegd. Alleen dan kan een inschrijver immers controleren op welke gronden het beoordelingsteam een bepaalde maatregel als uitstekend, goed, matig of slecht en al dan niet voldoende SMART heeft aangemerkt en om welke reden de effectiviteit van een bepaalde maatregel volgens het beoordelingsteam al dan niet onomstotelijk is aangetoond. Een deugdelijke motivering van de toegekende eindscore stelt de inschrijver ook in staat om met de aanbestedende dienst in discussie te gaan over de uitkomst van de beoordeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de gunningssystematiek de inschrijvers in dit geval voldoende mogelijkheid om te beoordelen of de inschrijvingen correct zijn beoordeeld, mits de gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd.  
      
    
    
      3.24.
      Met betrekking tot het argument van ProRail dat de gunningssystematiek het niet mogelijk maakt om de economisch meest voordelige inschrijving uit te kiezen, geldt dat binnen de gunningssystematiek concurrentie op zowel de inschrijfprijs als op kwaliteit (de meerwaardelijst) mogelijk is. Het klopt inderdaad dat de drempel om de eindscore goed te krijgen relatief laag is en de drempel om de eindscore uitstekend te krijgen relatief hoog. Hierdoor is het mogelijk dat inschrijvingen die in kwaliteit van elkaar verschillen, een score goed voor de meerwaardelijst krijgen. Dit sluit echter concurrentie op kwaliteit niet uit, omdat het ook mogelijk is een score uitstekend, matig of slecht te krijgen. ProRail heeft ter zitting verklaard dat één van de inschrijvers ook inderdaad slecht voor de meerwaardelijst heeft gescoord. Dat de gunningssystematiek in de hand werkt dat veel inschrijvingen de score goed voor de meerwaardelijst en dus een fictieve korting van 40% toegekend zullen krijgen, leidt ook niet tot willekeur, omdat in dat geval de inschrijfprijs doorslaggevend is. 
      
    
    
      3.25.
      De gunningssystematiek zal in de praktijk tot gevolg hebben dat gegund wordt aan de inschrijver met de laagste inschrijfprijs die aan een uitstekend dan wel acceptabel (goed) kwaliteitsniveau voldoet. Gelet op de lage drempel die voor de score goed geldt, wil ProRail daarbij kennelijk niet het onderste uit de kan hebben. De goedkoopste inschrijving met een acceptabel kwaliteitsniveau geldt in deze systematiek dus als de economisch meest voordelige inschrijving. ProRail wil dit gunningscriterium bij nader inzien op een andere manier invullen, zodat de goedkoopste inschrijving met het beste kwaliteitsniveau als economisch meest voordelige inschrijving heeft te gelden. Zij heeft hier destijds bij het formuleren van de aanbestedingsvoorwaarden echter uitdrukkelijk niet voor gekozen. Deze kwestie is in de inlichtingenronde aan de orde gesteld en ProRail heeft bij de beantwoording van de vragen hierover vastgehouden aan het systeem waarbij voor de gehele meerwaardelijst één eindscore wordt toegekend. 
      
    
    
      3.26.
      Uit de wens van ProRail om een andere gunningssystematiek te hanteren kan echter niet de conclusie worden getrokken dat de huidige gunningssystematiek niet deugt en dat de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken vertoont. De huidige gunningssystematiek maakt het mogelijk de economisch meest voordelige inschrijving te selecteren op basis van de invulling die ProRail door middel van de subgunningscriteria en het beoordelingskader aan dit gunningscriterium heeft gegeven. De beslissing om de aanbestedingsprocedure wegens fundamentele gebreken te staken, kan dan ook geen standhouden. 
      
    
    
      3.27.
      Dit betekent dat de vordering onder a. van [procesdeelnemer I] om ProRail te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 13 november 2019, zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter acht de vordering onder b. om ProRail te verbieden de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken te vérstrekkend, omdat dit inbreuk zou maken op de algemene bevoegdheid van ProRail om een eenmaal gestarte aanbestedingsprocedure op goede gronden te staken. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.28.
      De vordering onder c. om ProRail te gebieden om - kort gezegd - uitvoering te geven aan de gunningsbeslissingen van 16 september 2019 en de vordering onder d. om ProRail, voor zover zij nog steeds raamovereenkomsten wenst te sluiten voor de uitvoering van de opdracht, dat conform de gunningsbeslissingen van 16 september 2019 met niemand anders te doen dan met [procesdeelnemer I] , kunnen niet worden toegewezen. [procesdeelnemer III] heeft ter zitting onder verwijzing naar artikel 6.1 sub f van de klachtenregeling van ProRail terecht het standpunt ingenomen dat de intrekkingsbeslissing van 13 november 2019 tot gevolg heeft gehad dat de gunningsbeslissingen zijn ingetrokken. Dit betekent dat ProRail nieuwe gunningsbeslissingen zal moeten nemen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen. 
      
    
    
      3.29.
      Ook de gevorderde dwangsom zal niet worden toegewezen. ProRail heeft toegezegd aan een eventuele veroordeling in dit vonnis te voldoen en er zijn geen concrete aanwijzingen om te vrezen dat ProRail deze toezegging niet na zal komen. Er zijn de voorzieningenrechter geen gevallen uit het verleden bekend dat ProRail een vonnis naast zich neer heeft gelegd. 
      
      
        
          de vordering van [procesdeelnemer III]
        
      
    
    
      3.30.
       vordert - kort samengevat - ProRail te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, met veroordeling van [procesdeelnemer I] en/of ProRail in de kosten. Uit het voorgaande volgt dat deze vordering moet worden afgewezen.  
      
      
        
          kosten
        
      
    
    
      3.31.
      ProRail en [procesdeelnemer III] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [procesdeelnemer I] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 81,83
      - griffierecht		656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.717,83
      
    
    
      3.32.
      
        [procesdeelnemer I] heeft vergoeding van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten gevorderd. Deze zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald. 
      
    
    
      3.33.
      De proceskosten tussen ProRail en [procesdeelnemer III] zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      verbiedt ProRail (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 13 november 2019;
      
    
    
      4.2.
      wijst de vordering van [procesdeelnemer III] af;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt ProRail en [procesdeelnemer III] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [procesdeelnemer I] tot op heden begroot op € 1.717,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt ProRail en [procesdeelnemer III] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [procesdeelnemer I] volledig aan dit vonnis voldoen, hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      4.5.
      compenseert de proceskosten tussen ProRail en [procesdeelnemer III] , in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: