ECLI:NL:GHSHE:2017:2573, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2017, 200.213.338_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep alsnog toegewezen nu gefailleerde verkeert in de toestand opgehouden te hebben te betalen, de schulden heeft erkend en er sprake is van pluraliteit van schulden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 8 juni 2017
      Zaaknummer: 200.213.338/01
      Rekestnummer eerste aanleg: C/02/307885 FT RK 15/1726
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Gemeente Breda, Servicebedrijf,
      gevestigd te Breda,
      appellante,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C. van der Ent te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 28 maart 2017, waarbij het verzoek van de gemeente om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 4 april 2017, dus tijdig, heeft de gemeente verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:										
      - mr. Van Loon, advocaat van de gemeente;
      - [geïntimeerde] ;
      - mr. Van der Ent, advocaat van [geïntimeerde] .  
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      
      - het proces-verbaal van de behandeling van het faillissementsrekest, gehouden in    raadkamer van de rechtbank op 28 maart 2017;
      - een brief met producties van de advocaat van de gemeente d.d. 9 mei 2017;
      - een (fax-)brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 23 mei 2017;
      - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van de gemeente overgelegde pleitnota alsmede verificatoire bescheiden met betrekking tot de (steun)vordering op [geïntimeerde] van [BV] BV;
      - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [geïntimeerde] overgelegde pleitaantekeningen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. heeft het verzoek van de gemeente om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren bij beschikking van 28 maart 2017 afgewezen. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de gemeente niet heeft kunnen aantonen dat zij enig belang heeft bij het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] , temeer niet nu de gemeente zelf ter zitting heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet over vermogensbestanddelen beschikt. Daarbij komt dat de aan de gemeente toe te rekenen besluiten van B&W van de gemeente Breda die ten grondslag zijn gelegd aan het verzoek van de gemeente tot faillietverklaring van [geïntimeerde] , in deze zaak een tweetal dwangbevelen welke ten laste van [geïntimeerde] ten uitvoer gelegd zouden kunnen worden, thans ter beoordeling voorliggen aan de Centrale Raad van Beroep. Of voornoemde besluiten in rechte stand houden acht de rechtbank thans hoogst onzeker. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank in de beschikking (waarvan thans beroep) dan ook vast dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de gemeente.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. De gemeente betwist dat zij ter zitting heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet over vermogensbestanddelen zou beschikken. De gemeente heeft op de zitting bij de rechtbank slechts aangehaald dat [geïntimeerde] zelf zich meermaals op het standpunt heeft gesteld niet over vermogensbestanddelen te beschikken. De gemeente heeft deze blote, niet onderbouwde stelling van [geïntimeerde] juist in twijfel getrokken. Voorts acht de gemeente de stelling van de rechtbank, dat het hoogst onzeker is of de besluiten van B&W gemeente Breda in rechte stand zullen houden, onjuist. Het besluit waarmee de gemeente de bestuursdwang heeft opgelegd is immers door [geïntimeerde] tot aan de Raad van State zonder resultaat aangevochten. Het besluit, en daarmee ook de opgelegde bestuursdwang, staat daarmee volgens de gemeente onherroepelijk in rechte vast. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangegeven een herzieningsverzoek te zullen indienen, maar volgens de gemeente heeft een dergelijk verzoek geen enkele kans van slagen. Dat [geïntimeerde] na de uitspraak van de Raad van State niet schuldig is bevonden in de strafzaak acht de gemeente daarbij niet relevant voor onderhavige zaak en kan volgens de gemeente ook niet leiden tot een herziening van de uitspraak van de Raad van State. 
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens de gemeente – zakelijk weergegeven – nog het volgende gesteld. De gemeente voert aan dat de vorderingen die zij aan het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd, twee dwangbevelen van 10 mei 2011 respectievelijk 4 oktober 2012, inmiddels onherroepelijk zijn geworden nu de Raad van State in beide zaken het herzieningsverzoek van [geïntimeerde] heeft afgewezen. Ook zijn voornoemde vorderingen niet verjaard nu de verjaringen zijn gestuit middels een schriftelijke aanmaning c.q. mededeling als bedoeld in artikel 4:106 Algemene wet bestuursrecht (Awb) op achtereenvolgens 15 juli 2013, 27 mei 2014 en 5 november 2015. De gemeente heeft thans derhalve, inclusief kosten en rente berekend tot en met 23 mei 2017, in totaal een bedrag van € 7.713,43 (afgerond € 7.700,--) van [geïntimeerde] te vorderen. Voort benadrukt de gemeente een rechtens te respecteren belang bij het faillissement van [geïntimeerde] te hebben. Dat er wellicht een kans is dat [geïntimeerde] niet over vermogensbestanddelen beschikt is dan ook geen reden om het verzoek af te wijzen. De gemeente heeft er immers belang bij dat er door een onafhankelijke partij, in dit geval een curator, een onderzoek wordt gedaan naar de daadwerkelijke vermogenspositie van [geïntimeerde] , hetgeen volgens de gemeente op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2993) reeds op zichzelf een rechtens te respecteren belang is. Tot slot merkt de gemeente op dat zowel [geïntimeerde] als haar advocaat (telefonisch) heeft bevestigd dat [geïntimeerde] meerdere schuldeisers onbetaald laat, er derhalve sprake is van pluraliteit van schuldeisers, en dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij opgehouden is met betalen. Daarbij komt dat er door [geïntimeerde] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep ook geen concreet betalingsvoorstel is gedaan en de gemeente mede daarom thans een volledige betaling van de openstaande vordering verlangt.
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt dat de gemeente geen rechtens te respecteren belang heeft bij een eventueel faillissement, nu zij namelijk geen vermogensbestanddelen heeft, zij is aangewezen op een PW-uitkering van € 933,00 per maand en de beslagvrije voet 
        € 1.221,00 bedraagt. Voorts is [geïntimeerde] van mening dat de gemeente, omdat er geen te executeren vermogen van [geïntimeerde] is of binnen afzienbare tijd is te verwachten, misbruik van bevoegdheid maakt, nu zij vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement aan te vragen had kunnen komen. Daar komt bij dat de gemeente serieuze betalingsvoorstellen van [geïntimeerde] bij herhaling heeft afgewezen. [geïntimeerde] kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de gemeente haar ten koste van alles failliet wil zien. Ondanks de afwijzing door de Raad van State van de verzoeken van [geïntimeerde] blijft zij van mening dat de dwangbevelen niet terecht zijn en dat tenminste de hoogte van deze vorderingen niet juist is voorgesteld. Zo is bij beide hoofdsommen onder meer ten onrechte een bedrag van 19% aan btw in rekening gebracht en zijn de in rekening gebrachte executiekosten van € 1.667,58 niet gespecificeerd. [geïntimeerde] geeft evenwel aan in staat en bereid te zijn om het door haar niet betwiste gedeelte van de vorderingen van de gemeente, een bedrag van circa € 3.300,00, ineens te voldoen, maar dat zou betekenen dat zij haar overige schuldeisers zou benadelen, althans de gemeente zou bevoordelen. Indien [geïntimeerde] deze gelden aan zou wenden voor een voorstel tegen finale kwijting aan al haar schuldeisers, zou zij hen immers een percentage van circa 2% kunnen aanbieden. 
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.5.1.
        Vast staat allereerst dat [geïntimeerde] in de situatie verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Zowel [geïntimeerde] als haar advocaat heeft zulks (telefonisch) bij de gemeente kenbaar gemaakt en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk en bij herhaling erkend. Uitgaande van de juistheid van de mededeling van [geïntimeerde] , zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, dat zij haar schuldeisers met een bedrag van circa € 3.000,00 een aanbod tegen finale kwijting van circa 2% zou kunnen doen begrijpt het hof dat het hierbij handelt om een totale, door [geïntimeerde] erkende schuld van circa € 150.000,00. Dit volgt althans, minst genomen,  logischerwijs uit voornoemde mededeling van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.
        
      
      
        3.5.2.
        Mede op grond van het voorgaande is eveneens vast komen te staan dat er sprake is van meerdere schuldeisers. Een en ander is bovendien bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de gemeente aan de hand van een aantal vorderingen van [BV] BV op [geïntimeerde] ook nader onderbouwd en door [geïntimeerde] noch haar advocaat (voldoende) weersproken.
        
      
      
        3.5.3.
        Voorts is het hof van oordeel dat de gemeente een rechtens te respecteren belang heeft bij een faillissement van [geïntimeerde] en derhalve door het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] geen misbruik van bevoegdheid maakt. De aanvankelijke hiertegen opgeworpen stelling van [geïntimeerde] , dat zij niet zou beschikken over enige vermogensbestanddelen, staat immers op gespannen voet met het betalingsvoorstel dat zij thans bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gedaan, meer concreet een betaling van circa € 3.300,00 met betrekking tot dat gedeelte van de vorderingen van de gemeente dat door [geïntimeerde] niet wordt betwist. Daarbij komt dat de opvatting dat een verzoek tot faillietverklaring een misbruik van bevoegdheid zou opleveren, althans dat een faillietverklaring niet zou kunnen plaatsvinden indien niet duidelijk is of de schuldenaar beschikt over vermogensbestanddelen of activa die op korte termijn liquide kan worden gemaakt geen steun in het recht vindt (vgl. ook A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2014:1766, 2.3; zie verder bijv. ook nog G.W. van der Feltz, Geschiedenis van Wet op het Faillissement en de surseance van betaling, 1896, p. 200, en HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267).
        
      
    
    
      3.6.
      Nu de vorderingen van de aanvrager van het faillissement, in elk geval voor wat betreft de hoofdsom van de beide dwangbevelen, en van een aantal steunvorderingen summierlijk vaststaan, wat door [geïntimeerde] ook wordt erkend, en [geïntimeerde] zich kennelijk in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof overweegt ten aanzien van het vaststaan van de vorderingen uit hoofde van de beide dwangbevelen voorts dat, anders dan de rechtbank kennelijk heeft gemeend, de door [geïntimeerde] ingestelde procedures bij de Centrale Raad van Beroep, geen betrekking hebben op de verschuldigdheid van de dwangbevelen, maar op de hoogte van haar uitkering. Het hof zal derhalve het faillissement van [geïntimeerde] uitspreken. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 25 februari 2014 waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [geïntimeerde] , wonende te [postcode] [woonplaats] aan [adres] ,  in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, mr. M.D.E. van der Borst-Leppens;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. H.K. Folkerts (Lawwise Advocaten te Breda);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van deze rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, J.I.M.W. Bartelds en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.