ECLI:NL:RBHAA:2011:BU3991, Rechtbank Haarlem, 10-11-2011, 498129 / KG RK 11-2620 SR/CB
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft het verzoek van pandhouder De Deutsche Bank om het Nederlandse deel van de kunstcollectie van DS Art, in plaats van op een openbare veiling, onderhands aan een particulier te verkopen, afgewezen. De voorzieningenrechter kan thans niet precies beoordelen welke fiscale consequenties deze verkoop voor de boedel zal hebben, terwijl er bij een openbare verkoop geen fiscale consequenties voor de boedel zijn. Bovendien kan de voorzieningenrechter niet beoordelen, gegeven de grote afwijkingen in de door Christie’s en Sotheby’s gedane taxaties, of dit deel van de collectie op een openbare verkoop niet meer zal opbrengen dan thans wordt geboden.
        Daarom is thans niet aannemelijk dat het onderhandse bod voor alle betrokkenen het beste bod is.

beschikking
      RECHTBANK HAARLEM
      Nevenzittingsplaats Amsterdam,
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    Beschikking van 10 november 2011
    
    in de zaak met nummers 498129 / KG RK 11-2620 SR/CB van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      verzoekster,
      advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam, 
    
    
    en:
    
    
      1.	MR. DRS. J.L.M. GROENEWEGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DS ART B.V.,
      gevestigd te Hoogwoud,
      verweerster,
      2. 	MR. R.J. GRAAF SCHIMMELPENNINCK EN MR. DRS. J.L.M. GROENEWEGEN, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DSB BEHEER B.V.,
      gevestigd te Opmeer,
      belanghebbende,
      3.	MR. R.J. GRAAF SCHIMMELPENNINCK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DSB STADION B.V.,
      gevestigd te Wognum,
      belanghebbende,
      advocaat mr. D.J. Bos te Utrecht.
    
    
    
    
      Verzoekster zal hierna Deutsche Bank worden genoemd en verweerster de curator.
      De belanghebbenden zullen DSB Beheer en DSB Stadion worden genoemd en
      DS Art, DSB Beheer en DSB Stadion zullen gezamenlijk de boedel worden genoemd. Het verweer van de curator wordt ook beschouwd als verweer van de boedel.
    
    
     
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Deutsche Bank heeft op 12 augustus een verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht. 
      Op grond van het Aanwijzingsbesluit DSB-zaken (Staatscourant 2011, 8307) is het verzoekschrift doorgestuurd naar de rechtbank Amsterdam, als nevenzittingsplaats van de rechtbank Haarlem, om het verzoekschrift te behandelen. Het verzoekschrift is op 18 augustus 2011 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingekomen en is behandeld ter zitting van 27 oktober 2011. 
    
    
    	Ter terechtzitting zijn - voor zover van belang - verschenen:
    
    
      -	[naam 1], hoofd afwikkeling, en mrs. E.C. Netten en 
      D.G. Arends, namens Deutsche Bank;
      -	mr. drs. J.L.M. Groenewegen, curator, en mrs. D.J. Bos en 
      J.P. Dresen, namens de boedel; 
      -	[naam 2], werkzaam voor [naam 3].
    
    
    De curator heeft voorafgaand aan de zitting een verweerschrift met producties ingediend. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij Deutsche Bank een pleitnota heeft overgelegd.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Bij kredietovereenkomst van 22 december 2005 heeft ABN AMRO Bank N.V., verder te noemen ABN, aan DSB Beheer een drietal leningen verstrekt voor een totaalbedrag van € 40.000.000,--. 
    
    2.2.	Bij kredietovereenkomst van 15 januari 2008 heeft ABN aan DSB Beheer, DSB Vastgoed en DS Art een rekening-courant krediet van € 32.000.000,-- verstrekt.
    
    2.3.	Bij pandakte van 15 januari 2008 hebben DSB Beheer, DSB Vastgoed en DS Art, tot zekerheid van terugbetaling van al hetgeen zij aan ABN verschuldigd zijn of te eniger tijd zullen worden, ten gunste van ABN een pandrecht gevestigd op al hun huidige en toekomstige inventaris, waaronder de kunstcollectie van DS Art.
    
    2.4.	Op 21 mei 2008 heeft DSB Vastgoed haar statutaire naam gewijzigd in DSB Stadion.
    
    2.5.	Bij akte van 6 augustus 2008 is een deel van het vermogen van ABN door middel van een juridische afsplitsing onder algemene titel overgedragen aan New HBU II B.V., waaronder de rechtsverhouding tussen ABN en DSB Beheer, DSB Stadion en DS Art. 
    
    2.6.	Op 19 oktober 2009 is DSB Bank N.V. in staat van faillissement verklaard.
    
    2.7.	Op 19 oktober 2009 is DSB Beheer in staat van faillissement verklaard.
    
    2.8.	Bij verlof van 20 oktober 2009 van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft ABN haar bezitloze pandrecht op de kunstcollectie van DS Art omgezet in een vuistpandrecht.
    
    2.9.	Op 17 november 2009 is DS Art in staat van faillissement verklaard.
    
    2.10.	Op 1 april 2010 heeft New HBU II B.V. haar statutaire naam gewijzigd in Deutsche Bank Nederland N.V.
    
    2.11.	Op 3 juni 2010 is DSB Stadion in staat van faillissement verklaard.
    
    2.12.	Als gevolg van voornoemde faillissementen is de vordering van Deutsche Bank direct opeisbaar geworden. Deutsche Bank heeft per 25 juli 2011 een bedrag van € 47.486.194,62 van de boedel te vorderen.
    
    
    
      3.	Het verzoek
      3.1.	Het door Deutsche Bank ingediende verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van verlof tot verkoop van het Nederlandse deel van de kunstcollectie van DS Art, zoals omschreven in Annex 1 van de overgelegde koopovereenkomst, overeenkomstig die koopovereenkomst, aan 
      [naam 3], verder te noemen [naam 3], voor een prijs van 
      € 13.982.500,-- (inclusief BTW). 
    
    
    3.2.	Deutsche Bank stelt - kort samengevat - dat de door haar voorgestelde onderhandse verkoop de voorkeur geniet boven de onzekere uitkomst van een openbare executieveiling. Daartoe heeft zij een taxatierapport van zowel Christie’s als Sotheby’s overgelegd.  Zowel Christie’s als Sotheby’s hebben in hun taxatie een lage en een hoge veilingwaarde opgenomen en hebben aldus een bepaalde bandbreedte van de veilingwaarde gegeven. Deze bandbreedte is als volgt:
    
    
      				Laag				Hoog 
      	Christie’s	€ 8.918.371,-- (incl. BTW)	€ 12.986.449 (incl. BTW)
      	Sotheby’s	€ 5.263.680,-- (incl. BTW)	€   6.890.020 (incl. BTW).
      	Het bod van [naam 3] van € 13.982.500,-- (incl. BTW) is substantieel hoger dan de hoge waarden van Christie’s en Sotheby’s, waarbij Deutsche Bank benadrukt dat het geenszins zeker is dat die hoge waarden ook op een openbare veiling zullen worden gerealiseerd. Daarbij komt nog dat bij een openbare veiling het risico bestaat dat veel schilderijen onverkocht zullen blijven en er rekening moet worden gehouden met veilingkosten van tussen de 20% en 30% van de opbrengst.
    
    
    
      3.3.	Deutsche Bank stelt over de BTW component het volgende. Op grond van het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, LJN: AG4583. NJ 1994, 228) kan Deutsche Bank zich verhalen op de gehele opbrengst van € 13.982.500,--, zijnde de koopprijs van € 11.750.000,-- vermeerderd met 19% BTW, te weten € 2.232.500,--. De fiscale discussie die door de curator aan de orde is gesteld en die erop neer komt dat bij de door Deutsche Bank voorgestane verkoop de boedel de BTW zal moeten afdragen, terwijl daar geen inkomen tegenover staat, hoort in de beoordeling van het onderhavige verzoek niet thuis. Die beoordeling dient zich te beperken tot de hoogte van de te realiseren verkoopopbrengst. Eventueel door de boedel als gevolg van de afwijkende wijze van verkoop te lijden nadeel speelt daarom geen rol. Het belang van de pandgever is immers ondergeschikt aan het belang van de pandhouder bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Indien en voor zover de fiscus aan de boedel een aanslag omzetbelasting zal opleggen, hetgeen nog uiterst onzeker is, zal dat voor risico van de boedel moeten komen. Indien de fiscus daadwerkelijk overgaat tot het opleggen van een aanslag omzetbelasting, moet dit bovendien worden gezien als een substitutie van vorderingen. Met het ontstaan van een eventuele vordering van de fiscus van € 2.232.500,--, neemt de vordering van Deutsche Bank met 
      € 2.232.500,-- af, aldus Deutsche Bank.
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	De curator stelt - kort samengevat - dat bij een openbare verkoop van met name kunstwerken uit een speciale collectie altijd een kans aanwezig is dat de opbrengstverwachting wordt overtroffen. Hiervoor wordt verwezen naar enkele perspublicaties op internet, waarbij dit het geval is geweest.
    
    
    
      4.2.	Daarnaast heeft een openbare verkoop via een veiling als voordeel dat de boedel niet kan worden geconfronteerd met een belastingaanslag van 
      € 2.232.500,-- (DS Art is samen met DSB Beheer en DSB Stadion een fiscale eenheid, zodat aan de fiscale eenheid de aanslag zal worden opgelegd). Bovendien worden aanzienlijke kosten van een naar verwachting te voeren fiscaalrechtelijke procedure over de kwalificatie van de desbetreffende omzetbelastingschuld (boedelschuld of niet-verifieerbare schuld) vermeden. Het belang van de boedel (en daarmee de belangen van de crediteuren in de faillissementen) om niet te worden geconfronteerd met een aanslag omzetbelasting moet prevaleren boven het belang van Deutsche Bank. De curator verzoekt dan ook het verzoekschrift af te wijzen, dan wel aan een toewijzing de voorwaarde te verbinden dat alle fiscale gevolgen verbonden aan deze wijze van verkoop integraal voor rekening en risico van Deutsche Bank dienen te komen, met veroordeling van Deutsche Bank in de kosten.
    
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Beide partijen gaan er vanuit dat Deutsche Bank zich bij de voorgestelde onderhandse verkoop aan een particulier kan verhalen op de BTW component en ook dat indien sprake is van rechtstreekse levering van de pandgever aan een particulier, de zogenaamde verleggingsregeling geen toepassing kan vinden. 
    
    
    5.2.	De curator stelt dat de voorgestelde onderhandse verkoop nadelig voor de boedel is in verband met de BTW-implicaties van een en ander. Die kunnen ertoe leiden dat de boedel de BTW aan de fiscus dient af te dragen. Hierdoor zou de boedel, in vergelijking met een openbare verkoop, in een aanmerkelijk nadeliger positie terecht kunnen komen. Immers, er ontstaat een grote boedelschuld, terwijl er geen opbrengsten tegenover staan. Deutsche Bank voert daartegen aan dat het nog maar de vraag is of de boedel de BTW dient af te dragen. Het betreft hier volgens Deutsche Bank een niet-verifieerbare vordering die niet wordt voldaan uit (de opbrengsten van) het boedelactief.
    
    5.3.	De voorzieningenrechter kan er in het kader van deze procedure voorshands niet zonder meer vanuit gaan dat bedoelde BTW vordering niet op de boedel kan worden verhaald. Ook kan de voorzieningenrechter de kans dat dat niet zal gebeuren niet inschatten. De voorzieningenrechter dient dan ook de mogelijkheid dat de boedel wordt aangesproken voor de BTW over de koopsom bij haar oordeel te betrekken. Dat was anders geweest als Deutsche Bank zich bereid had verklaard de boedel voor een mogelijke aanspraak van de fiscus voor de BTW over de koopsom te vrijwaren. In dat geval had de voorzieningenrechter de hele BTW kwestie buiten beschouwing kunnen laten. Nu Deutsche Bank enerzijds heeft betoogd dat de boedel niet behoeft te vrezen voor een dergelijke aanspraak, maar zij anderzijds, desgevraagd nog eens ter zitting, uitdrukkelijk heeft aangegeven geen vrijwaring te willen afgeven, terwijl de voorzieningenrechter in het kader van deze procedure de kans dat de fiscus met succes bij de boedel aanspraak kan maken op de BTW niet kan inschatten, gaat de voorzieningenrechter er in deze procedure van uit dat de theoretische mogelijkheid dat de fiscus aanspraak kan maken op de boedel voor de BTW over de koopsom zich zal verwezenlijken. Nu Deutsche Bank niet het risico daarvoor wil nemen, kan immers niet van de curator verwacht worden dat hij dat wel doet.
    
    
      5.4.	Daarvan uitgaande wordt als volgt geoordeeld. 
      	De voorzieningenrechter stelt voorop dat het recht van parate executie van Deutsche Bank thans niet in geschil is, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat Deutsche Bank gerechtigd is tot uitwinning van haar pandrecht over te gaan. Uitgangspunt daarbij is dat het recht van pand in beginsel wordt uitgewonnen door middel van een met waarborgen omklede openbare verkoop als bedoeld in artikel 3:250 BW. Een afwijkende wijze van verkoop is evenwel mogelijk, bijvoorbeeld indien partijen dit gezamenlijk overeenkomen (ex artikel 3:251 lid 2 BW) of indien de voorzieningenrechter hiertoe, op verzoek van de pandhouder of de pandgever, toestemming verleent (ex artikel 3:251 lid 1 BW). Thans is deze laatste variant aan de orde, waarbij Deutsche Bank de voorzieningenrechter vraagt om een deel van de verpande kunstcollectie van DS Art, het deel dat betrekking heeft op de werken gemaakt door Nederlandse kunstenaars, zoals omschreven in Annex 1 van de overgelegde koopovereenkomst, op afwijkende wijze, te weten onderhands, te mogen verkopen. De voorzieningenrechter dient daarbij te onderzoeken of bij de door Deutsche Bank voorgestelde afwijkende vorm van verkoop een maximale opbrengst van het pand valt te verwachten, althans een gunstigere opbrengst dan bij een openbare verkoop, een en ander in het belang van zowel de pandgever als van de verschillende schuldeisers die aanspraak kunnen maken op de opbrengst van die executoriale verkoop.
    
    
    
      5.5.	Vaststaat dat bij een openbare verkoop Christie’s de opbrengst maximaal inschat ex BTW op € 10.912.982,--. Van de opbrengst moeten de veilingkosten nog voldaan worden. Op basis van de taxaties is van een openbare verkoop voor de boedel te verwachten, dat de vordering van Deutsche Bank maximaal met voormeld bedrag minus veilingkosten verminderd wordt, waarbij de boedel geen BTW behoeft af te dragen.
      	Bij de door Deutsche Bank voorgestelde onderhandse verkoop zal de vordering van Deutsche Bank op de boedel met een bedrag van 
      € 13.982.500,-- afnemen, maar dient de boedel de BTW als boedelschuld te voldoen. 
      Op grond van de taxaties kan geoordeeld worden dat voor Deutsche Bank een onderhandse verkoop het gunstigste is. Per saldo kan het echter voor de pandgever, de boedel, en de overige schuldeisers (de crediteuren van de boedel) minder gunstig zijn dat de verkoop niet bij een openbare veiling, maar middels de onderhandse als door Deutsche Bank voorgestelde verkoop plaatsvindt. Anders dan Deutsche Bank heeft gesteld kan immers niet de hoogste taxatiewaarde, die van Christie’s minus BTW, worden vergeleken met het onderhandse bod minus BTW. Het feit dat de BTW vordering een boedelschuld is, althans in het kader van deze procedure zo wordt beschouwd, en de vordering van Deutsche Bank een concurrente vordering, maakt dat die vergelijking niet opgaat. Concreet betekent het voorgaande dat zelfs al zou de collectie bij een openbare verkoop minder opbrengen dan de door Christie’s genoemde maximale taxatie minus BTW en de veilingkosten in aanmerking genomen, dit nog niet in het nadeel van de pandgever of de schuldeisers behoeft te zijn. Vooralsnog kan niet precies worden berekend waar het omslagpunt ligt.
    
    
    5.6.	Deutsche Bank heeft nog aangevoerd dat het belang van de pandhouder het zwaarst dient te wegen. De voorzieningenrechter onderschrijft deze stelling niet voor zover het de BTW betreft. Het enkele feit dat Deutsche Bank zich bij de voorgestane verkoop op de BTW mag verhalen, maakt nog niet dat de belangen van de pandgever of andere schuldeisers voor het BTW deel zijn achtergesteld aan die van Deutsche Bank.
    
    5.7.	De voorzieningenrechter betrekt voorts in haar beslissing dat het de vraag is of de taxaties de werkelijke opbrengst bij een openbare verkoop weergeven. Opmerkelijk is immers dat de taxaties van twee gerenommeerde veilinghuizen zo zeer afwijken. Daar komt bij dat het bij kunst(collecties) vaker dan bij bijvoorbeeld onroerend goed voorkomt, dat de opbrengst op de openbare veiling de vooraf door gerenommeerde veilinghuizen geschatte opbrengst (ruimschoots) overstijgt, maar ook dat de opbrengst aanzienlijk lager uitvalt dan de geschatte waarde. Ook hier geldt dat de voorzieningenrechter niet kan voorspellen hoe het met de onderhavige collectie op een openbare veiling zal gaan. In ieder geval kan niet zonder meer worden uitgesloten dat de collectie meer dan de thans als hoogste getaxeerde waarde zal opbrengen.
    
    5.8.	Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat thans niet zondermeer aannemelijk is geworden dat de door Deutsche Bank voorgestelde wijze van onderhandse verkoop meer zal opleveren dan een openbare verkoop. Aan het subsidiaire verweer komt de voorzieningenrechter daarom niet toe. Het verzoek wordt afgewezen met veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de curator zullen worden begroot op € 1.076,-- (€ 260,-- aan griffierecht en € 816 aan salaris advocaat).
    
    
    6.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    6.1.	weigert het gevraagde verlof,
    
    6.2.	veroordeelt Deutsche Bank in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.076,--,
    
    6.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 
      10 november 2011.? 
    
    
    coll: