ECLI:NL:RBSHE:2008:BD1146, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-05-2008, 149198 - HA ZA 06-2117
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betreft toepassing van artikel 2:256 BW: tegenstrijdig belang van vennootschap en haar bestuurder; toepassing van HR 29 juni 2007: zowel sprake van persoonlijk belang als betrokkenheid bij een ander niet met de vennootschap parallel lopend belang

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 149198 / HA ZA 06-2117
    
    Vonnis van 7  mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TPN CONSULTANTS B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF H. PENNINGS EN ZN. B.V.,
      gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      procureur mr. J.E. Benner.
    
    
    
    Partijen zullen hierna TPN en het Bouwbedrijf genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      - het vonnis van 4 juli 2007,
      - de akten van beide partijen,
      - de antwoordakten van beide partijen en
      - het pleidooi.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      Tegenstrijdig  belang?
    
    
    
      Goede procesorde.
      2.1. TPN merkt op dat dit verweer van het Bouwbedrijf in strijd is met een goede procesorde omdat het leidt tot een onaanvaardbare procesvertraging. Dit standpunt wordt verworpen. Het pas bij conclusie van dupliek voeren van dit verweer heeft wel tot enige vertraging geleid, maar die wordt niet onaanvaardbaar geacht. 
    
    
    
      Datum gestelde overeenkomst.
      2.2.1. In 4.9. van het vonnis van 4 juli 2007 is overwogen dat TPN informatie moet verschaffen omtrent de datum van de gestelde overeenkomst tussen TPN en het Bouwbedrijf. 
      2.2.2. Ter uitvoering van het voorgaande heeft TPN bij akte een fax van 13 februari 1998 van de heer [R] aan de heer [P] van het Bouwbedrijf overgelegd. Hieruit blijkt volgens TPN dat niet eerder dan op 13 februari 1998 overeenstemming tussen TPN en het Bouwbedrijf is bereikt. TPN baseert dit op het bij die fax toegezonden concept van de akte van levering en de daarop handgeschreven aanpassingen van de heer [R]. Daarbij merkt TPN op dat de aanpassingen met name zien op artikel 6 waarin de afspraken omtrent de ontwikkeling en inbreng van het project zijn opgenomen.
      2.2.3. Echter, zoals TPN ook zelf stelt, maakten de handgeschreven aanpassingen van de heer [R] kennelijk geen deel uit van de instructie aan de notaris bij het opstellen van zijn eerste concept. Deze eigen stelling van TPN laat de mogelijkheid open dat er slechts sprake is van een onjuiste instructie aan de notaris. Bovendien laat TPN in het midden wie de instructie voor het eerste concept aan de notaris heeft gegeven. Gelet op het voorgaande is niet de mogelijkheid weggenomen dat tussen de heer [R] namens TPN en de heer [P] namens het Bouwbedrijf wel al een mondelinge overeenstemming over de essentialia van de samenwerking was bereikt. Voormelde mogelijkheid, dat tussen de heer [R] (TPN) en de heer [P] (het Bouwbedrijf) al vóór 13 februari 1998 mondeling overeenstemming was bereikt, is, gelet op de getuigenverklaring van de hee[R], geenszins denkbeeldig. De heer [R] verklaart namelijk dat hij in 1997 merkte dat het gebied werd ingevuld en dat er plannen werden ontwikkeld, dat TPN op dat moment al zaken deed met [P], dat TPN nog niet voldoende financiële ruggengraat had en dat de afspraak is gemaakt dat [P] de grond tegen verkrijgingsprijs van TPN zou overnemen, dat de afspraak was dat [P] op het eind van de rit alles zou inbrengen tegen kostprijs, verhoogd met rente en kosten en dat [P] in dit verband ook een bouwclaim verwierf.  
      2.2.4. Bovendien zijn de gestelde aanpassingen van artikel 6 lid 2 niet van zodanig wezenlijke aard zijn dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt-  moet worden geconcludeerd dat niet eerder dan na aanvaarding van de voorgestelde aanpassingen tussen TPN en het Bouwbedrijf een overeenkomst tot stand is gekomen. 
      Immers in het tweede lid van artikel 6 is zowel in het eerste concept als in de uiteindelijke versie opgenomen dat het Bouwbedrijf verplicht is het verkochte in te brengen tegen de aankoopprijs verhoogd met de wettelijke rente. In de definitieve akte zijn hieraan slechts de kosten toegevoegd, maar dit doet niet of nauwelijks iets af aan de wezenlijke verplichting om het verkochte in te brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat die inbrengverplichting geldt voor het Bouwbedrijf jegens TPN. 
      Het eerste lid van artikel 6 in de conceptversie en in de uiteindelijke akte verschillen in tekst wel wezenlijk van elkaar, maar ze zijn niet per sé tegenstrijdig. In beide versies lijken in dit artikellid verschillende zaken te worden geregeld. Immers in het concept is een verbod tot gebruik door het Bouwbedrijf zonder toestemming van TPN opgenomen, terwijl in de definitieve tekst is verwoord dat het Bouwbedrijf zich verplicht de bebouwing te doen ontwikkelen door TPN. Tenslotte dient hierbij bedacht te worden dat de akte, zoals uit het opschrift daarvan blijkt, met name betrekking heeft op de levering van het onroerend goed en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomsten en niet zozeer ziet op andere tussen TPN en het Bouwbedrijf gemaakte afspraken. Immers in de leveringsakte is ook niet vermeld dat het Bouwbedrijf de bouw op zich zou nemen en dat en hoe de behaalde winst zou worden verdeeld.
      2.2.5. Op grond van hetgeen onder 2.2.3. en 2.2.4. is overwogen wordt geconcludeerd dat TPN onvoldoende informatie heeft verschaft over de datum van de gestelde overeenkomst tussen TPN en het Bouwbedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat TPN die informatie redelijkerwijs niet zou kunnen verkrijgen. Aan het niet voldoende verschaffen van informatie door TPN wordt als gevolg verbonden dat aangenomen wordt dat de gestelde overeenkomst is gesloten vóór 26 januari 1998. De door TPN gestelde overeenkomst is dus gesloten toen de heer [P] directeur/statutair bestuurder van het Bouwbedrijf en middellijk aandeelhouder van TPN was.
    
    
    
      Tegenstrijdigheid.
      2.3. Nu niet is gesteld of gebleken dat bij de statuten daaromtrent anders is bepaald, dient onderzocht te worden of er sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW. Hierbij geldt als maatstaf dat de strekking van voormelde bepaling is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich laat leiden door zijn persoonlijke belang in plaats van het belang van de vennootschap. Deze bepaling strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden, maar voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevantie omstandigheden van het geval (zie voor deze maatstaf HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420,  bevestigd in HR 29 februari 2008, LJN: BC2199).
    
    
    
      2.4. De hierna vermelde, niet voldoende betwiste en daarmee vaststaande feiten en omstandigheden worden in bovengenoemde zin relevant geacht.
      2.4.1. De heer [P] was zowel als directeur/statutair bestuurder van het Bouwbedrijf en als middellijk aandeelhouder (als vermeld in het vonnis van 4 juli 2007 onder 3.1.) van TPN betrokken bij het aangaan van de door TPN gestelde overeenkomst. Als middellijk aandeelhouder profiteerde de heer [P] van de door TPN te maken winst, hetzij doordat de winst als dividend werd uitgekeerd, hetzij doordat die winst werd toegevoegd aan het eigen vermogen, leidend tot een waardestijging van de aandelen. De heer [P] had ter zake van het onderhavig project dus een persoonlijk belang bij een zo groot mogelijke winst van TPN. Dit persoonlijk belang was strijdig met het belang van het Bouwbedrijf dat, nu zij de eigendom van de te ontwikkelen grond had verworven, op haar beurt ook belang had bij een zo groot mogelijke winst uit het project en meer winst voor de één automatisch tot minder winst voor de ander zou leiden. Hierbij wordt nog opgemerkt dat de (middellijk) aandeelhouder van het Bouwbedrijf, BAM (sinds 1993), ten tijde van het aangaan van de gestelde overeenkomst niet wist dat de heer [P] voormeld belang had in TPN. 
      2.4.2. Het Bouwbedrijf had als aannemingsbedrijf normaliter belang bij een voor een aannemer gebruikelijke winst, waarbij een zo laag mogelijk risico om die winst daadwerkelijk te ontvangen werd gelopen. Het Bouwbedrijf was in staat voldoende bouwopdrachten te krijgen zonder grond te verwerven. Voor het Bouwbedrijf was het dus in het onderhavig geval niet nodig om grond te verwerven om bouwopdrachten te kunnen krijgen. Het is onduidelijk gebleven welk eigen redelijk belang als aannemingsbedrijf het Bouwbedrijf in dit geval wél zou hebben gehad om de grond in eigendom te verwerven indien daarbij in aanmerking worden genomen de risico’s die het Bouwbedrijf daarbij op zich nam.
      Het Bouwbedrijf heeft in overleg met TPN de bouwgrond in eigendom verkregen omdat TPN de koopprijs van f. 2.473.500,-- exclusief BTW niet kon betalen. Zodoende trad het Bouwbedrijf op als financier van de grond ten behoeve van TPN en trad zij dus in zoverre niet als aannemer op. De financiering van de grond veroorzaakte een beslag op het vermogen van het Bouwbedrijf gedurende de circa drie jaar durende looptijd van het project. Pas na afloop van het project zou het Bouwbedrijf hiervoor een vergoeding ontvangen ter grootte van de wettelijke rente. Deze rente ligt beneden het niveau die reguliere financiers in rekening zouden hebben gebracht. 
      Bovendien droeg het Bouwbedrijf het risico dat TPN de aankoopprijs van de grond van 
      f. 2.473.500,- exclusief BTW, vermeerderd met rente en kosten niet zou kunnen terugbetalen in het geval de grond niet ontwikkeld zou kunnen worden.
      Op het moment van het aangaan van de gestelde overeenkomst was er nog geen huurder of koper voor het op de grond te ontwikkelen onroerend goed. Het Bouwbedrijf heeft tot de verkoop en levering van de kantoorgebouwen (op 10 november 1999 en in augustus 2000 zijn de twee gerealiseerde kantoorgebouwen verkocht, welke respectievelijk op 31 januari 2001 en 10 november 2000 zijn opgeleverd) het risico gelopen dat na de bouw er geen (betalende of solvabele) kopers of huurders voor de kantoorgebouwen (meer) zouden blijken te zijn. 
      Het Bouwbedrijf heeft ter vergoeding van de door haar gelopen ontwikkelingsrisico’s in de door TPN gestelde overeenkomst geen aandeel in de ontwikkelingswinst bedongen, althans zij heeft in de subsidiair door TPN gestelde overeenkomst slechts 50% van die winst bedongen. 
      Voorts is nog van belang dat BAM slechts onder strikte voorwaarden accepteert dat haar dochtermaatschappijen, zoals het Bouwbedrijf, op basis van dit soort risico’s bouwen. Aan die voorwaarden was in dit project niet voldaan. 
      Bij dit alles wordt nog opgemerkt dat niet is gesteld of gebleken dat TPN gedurende het project enig en zo ja, welk risico heeft gelopen anders dan het onvergoed blijven van de eigen inspanningen om het project te realiseren.
      De conclusie op grond van het voorafgaande is, dat de belangen van [P] en het Bouwbedrijf niet parallel liepen. 
    
    
    
      Bekrachtiging.
      2.5. TPN voert nog aan dat, ook al zou er sprake van een tegenstrijdig belang, de heer [P] namens het Bouwbedrijf de onbevoegd gemaakte afspraken op 18 februari 1998, toen volgens TPN de heer [P] geen belang meer had in TPN, heeft bevestigd dan wel bekrachtigd. Voorts moet het Bouwbedrijf geacht worden door de integrale uitvoering en afwikkeling van het project de onbevoegd gesloten overeenkomst te hebben bekrachtigd. 
      Het voorgaande wordt verworpen omdat de aandeelhouder van het Bouwbedrijf, BAM,  niet wist dat de heer  [P] ten tijde van het aangaan van de door TPN gestelde overeenkomst een tegenstrijdig persoonlijk belang had gehad. Bovendien volgt uit de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouder nodig is (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519). Niet is gesteld of gebleken dat zo’n uitdrukkelijk besluit is genomen. De akte van 18 februari 1998 en de uitvoering en afwikkeling van het project kunnen dus niet als een bekrachtiging worden beschouwd van hetgeen onbevoegd door de heer [P] namens het Bouwbedrijf met TPN zou zijn overeengekomen.
    
     
    
      Rechtsverwerking.
      2.6. Tenslotte werpt TPN nog op dat het Bouwbedrijf tien jaren na de overeenkomst en 
      na het genieten van de vruchten van een grote bouwopdracht en de succesvolle afronding van het project het recht heeft verwerkt om zich te beroepen op de onbevoegdheid. Het enkele tijdsverloop is onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Hierbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat TPN op 23 augustus 2003 het Bouwbedrijf heeft gesommeerd tot betaling en TPN dus al op dat moment er niet (meer) op kon vertrouwen dat het Bouwbedrijf de ontwikkelingswinst zou betalen. 
    
    
    
      Slotsom.
      2.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de heer [P] als bestuurder van het Bouwbedrijf te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van het Bouwbedrijf en de daaraan verbonden onderneming. De heer [P] was dus onbevoegd de primair en subsidiair gestelde overeenkomst te sluiten. Het Bouwbedrijf is daarom niet aan de gestelde overeenkomst gebonden. In zoverre zou, indien er sprake zou zijn van de gestelde overeenkomst, die overeenkomst ten opzichte van het Bouwbedrijf als ongeldig, dus als nietig beschouwd moeten worden (HR 21 maart 2008, LJN: BC1849). De op de door TPN gestelde overeenkomst gebaseerde vorderingen worden dus afgewezen.
    
    
    
      Proceskosten.
      2.8. TPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het Bouwbedrijf worden verwezen. Aangezien het Bouwbedrijf pas bij conclusie van dupliek voor het eerst een beroep op tegenstrijdig belang heeft gedaan en de na conclusie van dupliek verrichte proceshandelingen vooral betrekking hebben op dat beroep, worden de kosten van de proceshandelingen na conclusie van dupliek als zijnde onnodig door het Bouwbedrijf veroorzaakt voor rekening van het Bouwbedrijf worden gelaten.
    
    
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1. wijst het gevorderde af en
    
    3.2. veroordeelt TPN aan het Bouwbedrijf haar proceskosten te betalen, welke tot op vandaag worden begroot op € 11.089,-- en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.