ECLI:NL:RBUTR:2007:BA8754, Rechtbank Utrecht, 27-06-2007, 220722/ HA ZA 06-2454
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekering, uitleg clausule vervalbeding, beroep op clausule onaanvaardbaar.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 220722 / HA ZA 06-2454
    
    Vonnis van 27 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de naamloze vennootschap
      BAVARIA N.V.,
      gevestigd te Lieshout,
      eiseressen,
      procureur mr. J.J.W. Remme,
      advocaat mr. J.M. Jansen te Peize,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. O.P. van Tricht
      advocaat mr. T.A. Mantel-Hekster te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ING en Bavaria en Fortis ASR genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 januari 2007 waarin een comparitie van partijen is gelast;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 3 april 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	In 1998 is Joba Gastro B.V. (hierna: Joba) opgericht door [oprichter 1] en [oprichter 2]. De directie van Joba werd ondergebracht in hun persoonlijke holdings Lämmertvaart Holding B.V. en Bakvis Holding  B.V.
    
    2.2.	Joba exploiteerde in de Mauritshal een horecaonderneming, met onder meer een discotheek, De Mauritshof. 
    
    2.3.	In 1998 heeft Joba haar bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen verpand aan ING tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen Joba als kredietnemer aan ING schuldig was en zou worden. 
    
    
      2.4.	In de jaren 1998 tot en met 2001 heeft Joba met Bavaria een aantal bruikleenovereenkomsten gesloten. In de bruikleenovereenkomsten staat als artikel 7 onder meer:
      “Voorzover de polissen op naam van ondergetekende sub 2 (de rechtbank begrijpt telkens: Joba) zijn aangegaan en/of zullen worden aangegaan, vestigt ondergetekende sub 2 ten behoeve van Bavaria op alle huidige en toekomstige rechten die ondergetekende sub 2 tegen de huidige en toekomstige assuradeuren kan doen gelden een pandrecht tot zekerheid van de nakoming door ondergetekende sub 2 van alle betalingsverplichtingen uit hoofde van en/of voortvloeiende uit de bruikleenovereenkomst.”
    
    
    2.5.	In 2001 werd Joba bestuurd door [oprichter 1] en [bestuurder 1].
    
    
      2.6.	Bij brief van 28 mei 2001 heeft De Witte Assurantiën B.V. Amev Schadeverzekering N.V. (hierna: Amev), de rechtsvoorganger van Fortis ASR, als volgt bericht:
      “Betreft:	Inventaris/goederen-verzekering, (…) 
      Ten name van: Joba-Gastro BV (…)
      Ron, 
      In het kader van de oversluiting van volmacht naar provinciaal doe ik jou hierbij een kopie van onze polis toekomen met het verzoek de polis provinciaal op te maken per 1 juli 2001. (…)”
    
    
    
      2.7.	Joba heeft onder polisnummer 31580031 per 1 juli 2001 een verzekering voor het risico-adres Prins Mauritsplein 10 in Hoogeveen (ook: de Mauritshal) afgesloten bij Amev. 
      De verzekering liep in beginsel tot 1 januari 2008. 
      Volgens het polisblad gold daarbij onder meer de volgende polisvoorwaarde: 
      “Indien de feitelijke bedrijfsvoering van het hierboven omschreven horeca-bedrijf in andere handen overgaat, blijft de dekking nog maximaal een maand van kracht. Daarna wordt de verzekering alleen voortgezet als de verzekeringnemer en de maatschappij overeenstemming over premie en condities hebben bereikt.”
    
    
    2.8.	Met ingang van 6 september 2000, nadat Bakvis Holding B.V. was teruggetreden, was Lämmervaart Holding B.V. (als enige) vertegenwoordigingsbevoegd voor Joba. 
    
    2.9.	Op 4 mei 2002 is Lämmervaart Holding B.V. teruggetreden als bestuurder van Joba, en is Petrodos B.V. als bestuurder aangetreden.
    
    2.10.	Op 12 juli 2002 is De Mauritshof afgebrand. De oorzaak van de brand is niet bekend. De politie gaat er vanuit dat er brand is gesticht maar haar onderzoek heeft geen verdachte opgeleverd.
    
    2.11.	Joba is op 17 september 2002 failliet gegaan.
    
    2.12.	Op 17 september 2002 heeft [bestuurder 1] tegenover een medewerker van CED Forensic een verklaring afgelegd. In zijn verklaring staat onder meer:
    
    
      “Op een gegeven moment (medio 2000) is de keus gemaakt om aandeelhouder te gaan worden van Joba-Gastro. B.V. (…)
      Zoals reeds aangegeven wist ik, toen ik in Joba-Gastro B.V, ging participeren, dat de zaak er financieel slecht voor stond. De vooruitzichten waren echter van dien aard dat met enige extra inspanning er voldoende omzet gerealiseerd zou kunnen worden om toch enig rendement te kunnen maken, waar het mij als aandeelhouder vanzelfsprekend om draait. Deze extra omzet diende met name uit de feesten- en partijenmarkt te komen. (…)
      In januari / februari 2001 werd ik nieuwsgierig naar de gang van zaken en met name de bedrijfsvoering binnen Joba-Gastro B.V. Vanaf die periode schoof ik regelmatig aan als toehoorder bij het wekelijks (werk)overleg. Op dat moment waren de volgende personen werkzaam binnen het bedrijf; [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4], (…). 
      (…)
      Omstreeks juli 2001 belde mij de mij bekende horecaondernemer [ondernemer] uit Nieuw-Amsterdam, met de mededeling dat hij vernomen had dat ik in de Mauritshof participeerde, en wou daar met mij over praten. (…)
      Na verloop van tijd, tijdens een aandeelhoudersvergadering, constateerden alle aandeelhouders dat het draaien van de zaterdagavond niet naar wens verliep, kortom er was een tekort aan overwicht en directe sturing. Wij zijn toen tot overeenstemming gekomen om een partij te zoeken die de zaak wilde overnemen, met dien verstande dat die partij een aanzienlijke versterking zou moeten zijn qua bedrijfsvoering. Er had zich al een partij aangediend in de personen van [ondernemer] en [ondernemer 2]. Daarnaast zijn wij toch op zoek gegaan naar meerdere gegadigden, waarbij wij ook Disconet hebben ingeschakeld. (…)
      Circa eind 2001 kwam de boodschap van [oprichter 1] dat hij zich in verband met zijn slechte gezondheid terug moest trekken. De noodzaak om actief een nieuwe partij binnen te trekken werd dus groot. (…)
      Na diverse gesprekken in goede harmonie met wisselende samenstellingen (namens Joba-Gastro B.V.) te hebben gevoerd, waren uiteindelijk alle partijen het erover eens dat de combinatie [ondernemer] / [ondernemer 2] de aangewezen partij was om het management en de directie van Joba-Gastro BV. te kunnen voeren. Het was de bedoeling dat [ondernemer] feesten en partijen zou gaan binnenhalen, organiseren en regelen binnen de Mauritshof, met name dus datgene waar hij goed in was [ondernemer 2] zou de disco voor zijn rekening nemen gezien zijn jarenlange ervaring in de discowereld. Beide heren zouden middels een gezamenlijke B.V. participeren in en directie voeren over Joba-Gastro B.V. Op termijn zouden zij het liefst de gehele zaak inclusief het pand over willen nemen. [ondernemer] en [ondernemer 2] hebben zich ten doel gesteld om op deze superlocatie iets heel moois te gaan realiseren, uniek voor het noorden. (…)
      Omwille van zijn gezondheid heeft [oprichter 1] zijn aandelen in Joba-Gastro B.V. om niet overgedragen aan Joba-Gastro B.V. zoals was overeengekomen in een door alle betrokkenen ondertekende intentieverklaring. Petrodos B.V. (…) verplichtte zich om aan Lammervaart holding BV. maandelijks een vastgesteld bedrag over te maken om daarmee een lening te kunnen aflossen welke Lammervaart holding B.V had gesloten met de ABN-bank. (…) Naast de verkrijging van de in de akte vermelde aandelen kon Petrodos B.V. via de zelfwerkzaamheid van [ondernemer 2] in de loop van de tijd de resterende (ex. [oprichter 1]) aandelen verkrijgen. Op papier is de periode tussen het tijdstip waarop Lammervaart holding B.V. zijn aandelen om niet inlevert bij Joba-Gastro B.V., en het tijdstip waarop Petrodos B.V. een pakket aandelen verwerft en daarmee ook directeur wordt van Joba-Gastro B.V., een directieloze periode, doch de praktijk is anders. De heer [ondernemer 2] was gedurende deze periode zeer actief binnen De Mauritshof en heeft de interne verbouwingen uit eigen zak betaald alsmede ook zaken betreffende licht en geluid (zelfwerkzaamheid). [ondernemer 2] en [ondernemer] hadden een heldere viste met betrekking tot de toekomst van de Mauritshof. De reden waarom het zo lang heeft geduurd alvorens de aktes begin mei 2002 passeerden bij de notaris ken ik niet. Naar ik begrepen heb had dit te maken met de vorige eigenaar van Petrodos B.V. van wie [ondernemer 2] deze B.V. had gekocht.” 
    
    
    2.13.	Op 24 juli 2002 heeft [ondernemer 2] tegenover een medewerker van CED Forensic een verklaring afgelegd. In zijn verklaring staat onder meer:
    
    
      “Sinds 3 mei 2002 ben ik eigenaar en enig directeur van Petrodos B.V. (…)
      Sinds 3 mei 2002 is Petrodos B.V. mede-aandeelhouder van en voert de directie over: Joba-Gastro B.V. (…) Joba-Gastro huurt de evenementenhal, plaatselijk bekend als de Mauritshal, (…) van de opstaleigenaar: Estatement B.V. (…)
      Door mijn connecties in de horeca, ken ik de heer [ondernemer] goed. (…) Op een gegeven moment ging vorig jaar het gerucht dat de eigenaren van de Mauritshof de exploitatie van deze hal, inclusief discotheek, wilden verkopen. [ondernemer] en ik voelden hier wel iets voor. (…)
      Na een eerste ronde gesprekken met de hoofdaandeelhouders, de heren [bestuurder 1] en [oprichter 1] zijn wij tot overeenstemming gekomen, waarna eind 2001, begin 2002 de afrondende gesprekken zijn gevoerd. (…) Afgesproken werd dat wij – [ondernemer] en ik – de besloten vennootschap JoBa – Gastro zouden overnemen. JoBa Gastro B.V. was namelijk de exploitant van de evenementenhal inclusief de discotheek Mauritshof. (…) 
      De reden van verkoop van JoBa – Gastro was gelegen in het feit dat de heer [oprichter 1], vanwege gezondheidsredenen het kalmer aan moest doen. (…)
      In een laatste bespreking gingen alle aandeelhouders akkoord met het feit dat [ondernemer] en ik alle aandelen Joba Gastro zouden overnemen en daardoor eigenaar zouden worden van dit bedrijf. (…) In april 2002 zou er door de partijen worden getekend en het bedrijf worden overgedragen aan [ondernemer] en mij. Het was de bedoeling dat [ondernemer] de feesten en partijen zou organiseren en dat ik het discotheek gebeuren op mij zou nemen. Na het ondertekenen van de intentieverklaring ben ik gelijk aan het werk gegaan in de discotheek Mauritshof. (…) In die periode begon [ondernemer] zich terug te trekken. (…) ik heb toen even een pas op de plaats gemaakt en de zaak gerekt. Op een gegeven moment vroeg [oprichter 1] waarom [ondernemer] niet wilde tekenen. Ik moest toen een beslissing nemen. Ik heb toen het besluit genomen om alleen alle aandelen van JoBa Gastro B.V. over te nemen. Ik heb toen op 4 mei 2002 getekend en het aandelenpakket van [oprichter 1] in z’n geheel overgenomen. (…) Vanaf 3 mei 2002, zijnde de datum van overdracht van directievoering van Joba Gastro B.V. naar Petrodos, heb ik de gehele bedrijfsleiding van Joba-Gastro overgenomen, waaronder de aansturing van het gehele personeelsbestand. (…)”
    
    
    2.14.	Op 28 augustus 2002 heeft [oprichter 1] tegenover een medewerker van CED Forensic een verklaring afgelegd. In zijn verklaring staat onder meer:
    
    
      “De Mauritshal en een evenementenhal waarin door [betrokkene] een grote discotheek was gebouwd, (…). [betrokkene] vroeg [oprichter 2] of deze niet bij hem in de discotheek wilde komen werken. (…) [oprichter 2] heeft dit gedaan en is aan het werk gegaan. Een tijdje later kwam [betrokkene] met de vraag bij [oprichter 2] of deze niet De Mauritshof van hem wilde overnemen. [oprichter 2] voelde hier wel voor en kwam bij mij. (…) Ik heb toen samen met [oprichter 2] de Mauritshof gekocht voor een bedrag van f 1.000.000,=. (…) [oprichter 2] en ik zijn eind 1997 gestart met De Mauritshof. (…) In oktober 1998 heb ik samen met [oprichter 2] de besloten vennootschap Joba Gastro B.V. opgericht. Discotheek De Mauritshof hebben wij in deze B.V. ondergebracht. De directie van Joba Gastro hebben wij ondergebracht in onze respectievelijke holdings genaamd: Lämmervaart Holding BV,(…) en Bakvis Holding B.V. (…). (…) 
      Toen [oprichter 2] vertrokken was moest ik iemand hebben die de werkzaamheden van [oprichter 2] binnen De Mauritshof kon overnemen. (…)
      [bestuurder 1] is hierna ingestapt met een investering van 400.000 gulden, in ruil voor 59% van de aandelen in Joba Gastro B.V. (…)
      Medio 2001 kwam door omstandigheden het idee naar voren om [werknemer 2] en [werknemer 1] te laten participeren in De Mauritshof. Er was in die periode wel eens over gepraat om te zijner tijd het bedrijf aan deze twee jongens te verkopen. (…) Beide heren voelden hier wel voor, waarna [werknemer 2] ging participeren voor een bedrag van 150.000 gulden en [werknemer 1] voor een bedrag van 75.000 gulden. (…) Doordat het minder goed met de zaken ging dan was voorzien, raakten [werknemer 1] en [werknemer 2] gefrustreerd en gingen zich aan elkaar ergeren. [werknemer 2] kropte dit op totdat hij explodeerde. Hij stelde toen: ik ga nooit samen met [werknemer 1] verder. (…) Door deze situatie raakten wij in een impasse. Joba Gastro bleek gewoon behoefte te hebben aan een goede bedrijfsleider. (…) 
      [werknemer 1] en [werknemer 2] hadden gewoon deskundige leiding nodig. (…) Wij hebben toen gesproken met Disconet de overkoepelende organisatie van discotheken in Nederland. Via hen zijn wij nog met een discotheekeigenaar uit Groningen in contact gekomen. Dit contact liep echter op niets uit. (…)
      Ik heb in november 2001 de knoop doorgehakt en tegen de overige aandeelhouders gezegd, dat ik ermee kapte. (…) [bestuurder 1] kwam toen met het idee om [ondernemer] erin te trekken, daar deze kans zag om verschillende feesten en partijen binnen te brengen. (…) Die eerste vergadering hierna met [ondernemer] kwam ik voor het eerst [ondernemer 2] tegen. (…) Afgesproken werd dat [ondernemer] de directeur van de nieuwe onderneming zou worden. (…) Ik heb mij verder gedistantieerd van de andere vergaderingen met [ondernemer] en [ondernemer 2] en ben bij de verdere gesprekken niet aanwezig geweest. Wel was er de toezegging van [ondernemer] en [ondernemer 2] dat zij op korte termijn Joba Gastro zouden overnemen. (…) Het was de bedoeling dat veertien dagen na de datum van overdracht van mijn aandelen, een deel van deze aandelen door [ondernemer] en [ondernemer 2] zouden worden afgenomen. Zij zouden deze aandelen verkrijgen tegen overname van de lening van Joba Gastro aan Lammervaart Holding. (…) echter de voorgenomen overname werd steeds vertraagd. (…) [ondernemer] had steeds een redelijk plausibel verhaal. Daarnaast zaten wij in een proces waarbij de andere partij binnen De Mauritshof reeds duizenden guldens aan het investeren waren; (…). Dit gaf ons veel vertrouwen in deze partij. (…) Ondertussen ging men rustig door, en draaide de discotheek geheel onder aansturing van [ondernemer 2]. [ondernemer 2] regelde alles, inclusief de inkomende geldstroom. (…)
      Op een gegeven moment verscheen [ondernemer] niet op een gemaakte afspraak. Dit was een of twee weken voor 4 mei 2002. Ik ben weer zeer kwaad geworden en heb toen gezegd dat ik er klaar mee was. [ondernemer 2] was ook kwaad en zei toen dat het afgelopen was. (…) [ondernemer 2] zei toen nog wel, dat indien het niet lukte met de B.V. van [ondernemer], hij dan zelf een B.V. van de plank zou trekken. Ik heb daarna een afspraak vastgezet bij de notaris. Toen ik bij de notaris kwam, bleek mij dat de overnemende partij een voor mij onbekende B.V. genaamd Petrodos was. De naam [ondernemer] kwam in het geheel niet meer voor in de stukken. Ik heb toen de notaris aangegeven dat dit in strijd was met de inhoud van de door alle partijen (te weten alle aandeelhouders van Joba Gastro en de heren [ondernemer] en [ondernemer 2]) destijds ondertekende intentieverklaring. (…) Ik was op papier nog steeds directeur van Joba Gastro, ondanks het feit dat ik mijn aandelen reeds medio februari 2002 had overgedragen. Volgens mij klopte er niets van, immers ik was op papier directeur zonder enige zeggenschap en [ondernemer] zou na een aantal weken de zaak overnemen, hetgeen nog steeds niet was gebeurd. Dit terwijl [ondernemer] en [ondernemer 2] reeds maanden aan het werk waren binnen De Mauritshof en hier ook al volledig draaiden. Ik heb toen [bestuurder 1] gebeld en gevraagd wat er in vrede aan de hand was. [ondernemer 2] die ook aanwezig was, deelde mij mee dat er niets aan de hand was. [ondernemer] zou na veertien dagen toetreden tot deze Petrodos B.V. en dan directeur worden. (…)
      Na enige tijd kreeg ik een brief van de ING Bank in de bus, met daarin de mededeling dat ING de heer [ondernemer 2] niet accepteerde als directeur groot aandeelhouder (DGA). (…)
      De ING Bank heeft op een gegeven moment na deze mededeling, de kredietverstrekking aan Joba Gastro stopgezet. Dit moet geweest zijn begin juni 2002. (…)
      De verzekeringsportefeuille van De Mauritshof heb ik destijds onder mij genomen. Alle verzekeringen liepen (…) bij AMEV Schadeverzekering N.V. Rind 2001 heb ik dit verzekeringspakket van Joba Gastro gedeponeerd bij Fred van Dellen en gevraagd dit pakket over te voeren. (…) 
      Thuisgekomen ben ik in de administratie de papieren van de voorlopige dekking van de opstal tegen gekomen. Toen ik deze stukken doornam las ik de clausule met betrekking tot wijziging in de bedrijfsvoering. Dat je dan binnen een maand dit moet melden aan de verzekeraar. Ik ben mij toen lam geschrokken, gezien het feit dat ik niet wist of dit ook opgenomen was in de polis van Joba Gastro.” 
    
    
    2.15.	Het faillissement van Joba is op 6 februari 2007 opgeheven bij gebrek aan baten. De curator heeft in het faillissementsverslag vermeld dat er sprake was van pandrechten van ING en Bavaria. De curator heeft tijdens het faillissement in overleg met de rechter-commissaris besloten geen vordering tegen Fortis ASR aanhangig te maken. 	
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	ING en Bavaria vorderen dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       primair: 
      (1) voor recht verklaart dat Fortis ASR gehouden is tot uitkering van de schade aan Joba op basis van de polis met nummer 31580031 van 31 oktober 2001 aan ING en Bavaria;
      (2) Fortis ASR veroordeelt om aan ING te voldoen de schade van Joba voortvloeiend uit het schadeveroorzakende voorval van 12 juli 2002 op basis van de polis met nummer 31580031 van 31 oktober 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de brand op 12 juli 2002, althans de dag van de weigering tot schade-uitkering door Fortis ASR bij brief van 29 augustus 2003 aan de curator van Joba;
      (3) Fortis ASR veroordeelt aan Bavaria te voldoen de schade van Joba voortvloeiend uit het schadeveroorzakende voorval van 12 juli 2002 op basis van de polis met nummer 31580031 van 31 oktober 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in ieder geval 31 maart 2003;
       subsidiair: 
      (1) voor recht verklaart dat Joba, en/of haar rechtsvoorgangers, onterecht vanaf 1 februari 1996, althans een door de rechtbank vast te stellen datum, tot en met 17 september 2002 onverschuldigd de verzekeringspenningen met betrekking tot de verzekeringen als blijkende uit onder andere het polisuittreksel van 30 oktober 2001 en polis van 18 december 1997 met nummer 31336508 en uit de polis van 31 oktober 2001 met nummer 31580031 aan Fortis ASR hebben betaald en Fortis ASR veroordeeld deze verzekeringspenningen aan ING te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling van de verzekeringspenningen;
      - met veroordeling van Fortis ASR in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2.	ING en Bavaria leggen aan hun primaire vorderingen ten grondslag dat hun pandrechten mede de verzekeringspenningen omvatten die Fortis ASR uit hoofde van de door Joba afgesloten verzekering dient uit te keren aan Joba.
    
    
      3.3.	Fortis ASR beroept zich ter afwering van de vorderingen primair op de onder 2.7. weergegeven clausule uit de polisvoorwaarden (hierna ook: de clausule), en stelt dat er ten tijde van de brand geen dekking bestond onder de verzekeringsovereenkomst omdat na het ingaan van de verzekering de feitelijke bedrijfsvoering van De Mauritshof was gewijzigd en met Joba daarna geen overeenstemming is bereikt over de voortzetting van de verzekering. 
      Zij voert daartoe aan dat eind 2001, begin 2002 een zogenoemd ‘horecateam’ [ondernemer]/[ondernemer 2] de feitelijke bedrijfsleiding van De Mauritshof heeft overgenomen. Zij beroept zich in dit verband op de verklaring van [bestuurder 1], [ondernemer 2] en [oprichter 1], als weergegeven onder 2.12. tot en met 2.14.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Kern van het geschil van partijen is of er sprake is van het ‘in andere handen overgaan van de feitelijke bedrijfsvoering’ als bedoeld in de polisvoorwaarden. De tekst van de clausule staat tussen partijen vast; het komt in deze zaak aan op de uitleg daarvan. Daarbij is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat deze bepaling ter discussie heeft gestaan ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. De clausule is kennelijk door Amev in de polisvoorwaarden opgenomen en het moet er op gehouden worden dat daar geen toelichting bij is gevraagd of gegeven.
    
    4.2.	ING en Bavaria hebben zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was een wijziging van de feitelijke bedrijfsvoering omdat met de clausule uit de polisvoorwaarden is beoogd dekking te laten vervallen in het geval er een wijziging optreedt in de (rechts)persoon van de verzekeringnemer voor wiens rekening en risico de exploitatie van de onderneming komt, en daarvan was in dit geval geen sprake. De clausule kan volgens ING en Bavaria niet zo worden uitgelegd dat ook indien een andere bedrijfsleider wordt aangesteld of een ander binnen de bestaande onderneming het personeel aanstuurt dan ten tijde van het aangaan van de verzekering, er geen dekking meer is. ING en Bavaria stellen dat bij de aanvang van de verzekering ook niet is gevraagd wie de bedrijfsleider was en/of wie het personeel aanstuurt en zij beroepen zich daarbij op de inhoud van het door Joba destijds ingevulde vragenformulier. Voorzover uit de verklaringen van [bestuurder 1], [ondernemer 2] en [oprichter 1] al kan worden afgeleid dat de rol van [ondernemer] en [ondernemer 2] binnen Joba is aan te merken als het in andere handen overgaan van de feitelijke bedrijfsvoering, merken ING en Bavaria op dat het gelet op die verklaringen bij plannen is gebleven en dat van de beoogde rol van beiden niets terechtgekomen is. 
    
    4.3.	Fortis ASR stelt zich op het standpunt dat de clausule ziet op een wijziging van degene die daadwerkelijk de leiding heeft in een bedrijf en het personeel aanstuurt. Voor de inschatting van de aan de onderneming verbonden risico’s is de persoon van de bedrijfsleider volgens Fortis ASR van groot belang, met name in de horeca. Zij meent dat dit Joba bij het aangaan van de verzekering ook duidelijk is geweest of in ieder geval had moeten zijn. Door de leiding van de onderneming over te dragen aan [ondernemer] en [ondernemer 2] in 2002 is er sprake van een wijziging als in de polisvoorwaarden beoogd. 
    
    
      4.4.	Uit de inhoud van de overgelegde verklaringen van [oprichter 1], [bestuurder 1] en [ondernemer 2] volgt dat [oprichter 1] en [bestuurder 1] eind 2001 samen met de minderheidsaandeelhouders hebben besloten om de exploitatie van De Mauritshof te verkopen. Onder meer via Disconet is naar een geschikte koper gezocht. Uiteindelijk is besloten in zee te gaan met [ondernemer] en [ondernemer 2] die de bedrijfsvoering op zich zouden nemen en de aandelen in Joba zouden overnemen. In dat verband wordt door alle betrokkenen gesproken over een overname. Voorts blijkt uit de verklaringen dat in ieder geval [ondernemer 2] al voor de overdracht van (een deel van) de aandelen maandenlang de leiding had binnen De Mauritshof, en dat [bestuurder 1] en [oprichter 1] alleen op papier nog bestuurden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van ‘het in andere handen overgaan van de feitelijke bedrijfsvoering van het horecabedrijf’ met zich dat de hiervoor beschreven gang van zaken daaronder valt. De zinsnede ‘in andere handen overgaan’ impliceert immers dat er sprake is van een overname of overdracht, terwijl ‘de feitelijke bedrijfsvoering’ impliceert dat het gaat om de exploitatie van de horecaonderneming, en niet zozeer om de achterliggende (vennootschapsrechtelijke) bestuurlijke verhoudingen. Nu in het onderhavige geval sprake is geweest van overname van de exploitatie zowel in formele zin, door als bestuurder toe te treden in de vennootschap, als in feitelijke zin door daadwerkelijk de leiding over de dagelijkse gang van zaken over te nemen en het personeel aan te sturen, is naar het oordeel van de rechtbank de feitelijke bedrijfsvoering van de door Joba gedreven horecaonderneming in andere handen overgegaan, in de eerste maanden van 2002, uiterlijk in mei 2002. De rechtbank verwerpt daarmee de door ING en Bavaria voorgestane uitleg van de clausule, die inhoudt dat slechts een overdracht van de onderneming zelf is beoogd. De tekst – en met name de zinsnede ‘feitelijke bedrijfsvoering’ – biedt daarvoor onvoldoende steun, terwijl ook de samenhang met overige bepalingen van de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank niet tot die uitleg noopt. 
      Of – zoals Fortis ASR heeft gesteld – iedere wijziging in de feitelijke bedrijfsvoering, en ook bijvoorbeeld het aantreden van een andere bedrijfsleider, is aan te merken als een situatie waarop de clausule doelt, laat de rechtbank in het midden.
      Anders dan ING en Bavaria hebben aangevoerd rechtvaardigen de aangehaalde verklaringen niet de conclusie dat het bij plannen rond de overname van de exploitatie door [ondernemer] en [ondernemer 2] is gebleven. 
    
    
    
      4.5.	Nu naar het oordeel van de rechtbank de in de polisvoorwaarden beschreven situatie zich in ieder geval in mei 2002 heeft voorgedaan, en vaststaat dat Joba en Amev niet tot nadere overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de voorwaarden waaronder de verzekering zou kunnen worden voortgezet, moet het er voor worden gehouden dat de verzekeringsovereenkomst ten tijde van de brand geen dekking bood. ING en Bavaria hebben echter – subsidiair – gesteld dat Fortis ASR zich in dit geval niet op de clausule mag beroepen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat nu er geen enkel verband bestaat tussen de brand en de wijziging in de bedrijfsvoering, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fortis ASR zich op dit (verval)beding beroept. Zij verwijzen naar jurisprudentie en naar de inmiddels in werking getreden bepalingen van het nieuwe verzekeringsrecht.
      Fortis ASR heeft in reactie daarop aangevoerd dat de door ING en Bavaria aangehaalde jurisprudentie in dit geval geen opgeld doet omdat het hier niet gaat om een vervalbeding, maar om een beding dat – van meet af aan – de reikwijdte van de dekking bepaalt. 
    
    
    4.6.	De rechtbank stelt in dit verband voorop dat ING en Bavaria zich niet met succes kunnen beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid indien het beding moet worden aangemerkt als een bepaling omtrent de primaire dekkingsomschrijving. Als immers voor een bepaalde situatie geen dekking is overeengekomen, brengt artikel 6:248 BW niet met zich dat alsnog dekking onder de overeenkomst bestaat. Dat is anders indien het beding is aan te merken als een zogenaamd vervalbeding, een beding waarbij is bepaald dat de dekking onder bepaalde voorwaarden vervalt. Naar het oordeel van de rechtbank moet de bedoelde clausule uit de polisvoorwaarden aangemerkt worden als een ‘vervalbeding’ in de hiervoor bedoelde zin. Er is immers onder de verzekeringsovereenkomst van meet af aan dekking voor de thans ook opgetreden schade, maar onder omstandigheden vervalt dekking. 
    
    4.7.	Dit betekent dat thans ter beoordeling voorligt of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fortis ASR zich in dit geval op de clausule beroept. Volgens de ook door ING en Bavaria aangehaalde jurisprudentie kan de omstandigheid dat er geen verband bestaat tussen door de verzekerde niet nageleefde verplichtingen en (het ontstaan van) de schade of de omstandigheid dat de verzekeraar niet in zijn belangen is geschaad, reden zijn om aan te nemen dat een beroep op een desbetreffende clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.8.	In deze procedure is niet gesteld of gebleken dat de brand op enigerlei wijze verband houdt met de overname door [ondernemer] en [ondernemer 2] in 2002. Fortis ASR heeft evenmin gesteld dat – indien partijen naar aanleiding van de overname van de bedrijfsvoering (tijdig) in overleg waren getreden over de voortzetting van de verzekering – de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn voortgezet. Fortis ASR heeft weliswaar aangevoerd dat in zijn algemeenheid voor de inschatting van de risico’s van groot belang is te weten wie de leiding heeft binnen een horecaonderneming, maar dat zij in dit geval ook in haar belangen is geschaad in die zin, dat zij geen adequate afweging heeft kunnen maken is niet gesteld of gebleken. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat bij aanvang van de verzekering of tijdens de looptijd van de verzekering door de verzekeraar is geïnformeerd naar degenen die in de door Joba geëxploiteerde horecaonderneming de feitelijke leiding hadden en dat van Joba evenmin werd verlangd dat zij de verzekeraar inlichtte over eventuele wijzigingen in dat opzicht. Deze omstandigheden leiden naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat Fortis ASR zich thans beroept op het voor de verzekerde uitermate verstrekkende gevolg van de wijziging van de bedrijfsvoering en op die grond uitkering weigert.
    
    
      4.9.	Fortis ASR heeft ter afwering van de vordering voorts betwist dat ING en Bavaria geldige pandrechten hebben verkregen. Zij voert aan dat de curator in het faillissement van Joba de pandrechten kennelijk niet heeft erkend en wijst er op dat het hier gaat om bezitloze pandrechten op toekomstige vorderingen op naam, zodat de vordering moest bestaan ten tijde van het vestigen van het pandrecht of rechtstreeks moet worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. De pandrechten van Bavaria en ING zijn gevestigd voordat Joba de overeenkomst met Amev sloot, zodat er geen geldig pandrecht kan zijn verkregen op de vordering van Joba op Fortis ASR uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. 
      ING en Bavaria hebben in dit verband aangevoerd dat de onderhavige verzekering weliswaar is ingegaan op 1 juli 2001, maar dat deze verzekering in feite een voortzetting is van de tot dan toe bij Amev afgesloten verzekering. Uit de stellingen van partijen en de inhoud van de overgelegde stukken blijkt dat op verzoek van Joba de destijds bestaande verzekering van Joba bij Amev in juli 2001 is overgesloten van ‘volmacht’ naar ‘provinciaal’, waarbij de eerdere verzekering is geroyeerd. De vraag is nu of de vordering van Joba op de verzekeraar voortvloeit uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Alleen als die vraag bevestigend beantwoord kan worden, kan een geldend pandrecht zijn gevestigd op de toen nog toekomstige vorderingen. Partijen zijn het erover eens dat de inhoud van de verzekeringsovereenkomst van 1 juli 2001 en de daarvoor geldende overeenkomst hetzelfde is. Uit de door Fortis ASR overgelegde brief van de tussenpersoon van Joba aan Amev, voorzover van belang weergegeven onder 2.6., blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat werd beoogd de bestaande verzekering voort te zetten. Er wordt immers verzocht ‘de polis’ provinciaal op te maken, waardoor aannemelijk is dat het in feite om dezelfde verzekering gaat, die onder een nieuwe polis wordt voortgezet. Dit betekent dat de rechtbank met ING en Bavaria van oordeel is dat er geen sprake is geweest van een rechtsverhouding met de verzekeraar die eerst in juli 2001 is ontstaan, maar dat die rechtsverhouding al bestond, ook ten tijde van het vestigen van de pandrechten. De vordering van Joba op de verzekeraar vloeit voort uit de – op het moment van verpanding – reeds bestaande rechtsverhouding, zodat verpanding van die vordering, al was het een toekomstige vordering, mogelijk was. Nu verder geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot de conclusie leiden dat de vordering van Joba op Fortis ASR niet is verpand, zal de rechtbank bij de verdere beoordeling van de geldigheid van de pandrechten uitgaan. De stelling van Fortis ASR dat er in feite geen goederen aan ING en Bavaria zijn verpand, is door ING en Bavaria gemotiveerd weersproken en door Fortis ASR niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbijgaat. 
    
    
    4.10.	Fortis ASR heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat niet duidelijk is of de curator in het faillissement van Joba de pandrechten erkent en dat hierover duidelijkheid moet bestaan om te voorkomen dat Fortis ASR ook door de curator nog wordt aangesproken terzake van de verzekeringspenningen. Vervolgens is tijdens de comparitie van partijen verklaard dat het faillissement van Joba inmiddels is opgeheven en dat de curator in het faillissementsverslag het bestaan van de pandrechten heeft erkend en er kennelijk voor heeft gekozen geen procedure tegen Fortis ASR over de verzekeringspenningen aanhangig te maken. Een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat voldoende duidelijk is dat Fortis ASR niet ook door de curator zal worden aangesproken met betrekking tot de uitkering van de verzekeringspenningen waar het in deze zaak om gaat om aan te nemen dat er in dit opzicht geen beletsel bestaat om de vordering toe te wijzen. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat ING en Bavaria geen (rechtstreekse) aanspraak kunnen maken op de verzekeringspenningen, passeert de rechtbank ook dit onderdeel van het verweer.
    
    4.11.	Dit betekent dat de vordering toewijsbaar is, met dien verstande dat Fortis ASR uitgaande van de onder de polis geldende dekking de schadeclaim in behandeling moet nemen. Zoals ook tijdens de comparitie van partijen aan de orde is geweest, is voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure – door ING en Bavaria gevorderd – in deze zaak geen ruimte nu het gaat om nakoming van een overeenkomst en niet om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. In zoverre zal de vordering van dan ook worden afgewezen. 
    
    
      4.12.	Fortis ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING en Bavaria worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	71,32
      - vast recht			248,00
      - salaris procureur		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	1.223,32
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verklaart voor recht dat Fortis ASR de geclaimde vergoeding van schade tengevolge van de brand in de Mauritshal op 12 juli 2002 in behandeling dient te nemen en verder dient af te wikkelen volgens de met Joba onder nummer 31580031 op 31 oktober 2001 overeengekomen polisvoorwaarden, waarbij zij zich niet mag beroepen op de onder 2.7. weergegeven clausule,
    
    5.2.	veroordeelt Fortis ASR in de proceskosten, aan de zijde van ING en Bavaria tot op heden begroot op EUR 1.223,32,
    
    5.3.	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.