ECLI:NL:RBROT:2015:1359, Rechtbank Rotterdam, 16-02-2015, C/10/466300 / KG ZA 14-1210
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat het oorspronkelijk de bedoeling van de Gemeente zou zijn geweest om vier proefvlakken met de aangeboden Proefmodellen te doen laten aanleggen, valt niet uitdrukkelijk uit de het Bestek gevoegde productie 6 af te leiden.
        Het had op de weg van eiseres zelf gelegen om niet, eerst ná voorlopige gunning, op dit punt bezwaren te formuleren.
        Daarmee mocht eiseres geacht worden zich uitdrukkelijk akkoord te hebben verklaard met de gang van zaken op dit punt, althans moeten haar bezwaren als tardief te worden beschouwd.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/466300 / KG ZA 14-1210
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WIENERBERGER B.V.,
      gevestigd te Zaltbommel,
      eiseres,
      advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RODRUZA B.V.,
      
      gevestigd te Nijmegen,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr.drs. R.G.P. Snel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk Wienerberger, de Gemeente en Rodruza genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 22 december 2014;
        
        
          de producties van Wienerberger;
        
        
          de pleitnota van mr. L.W.J.P.F. Einig;
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. J.M. Dijkman-Uulders;
        
        
          de pleitaantekeningen van mr.drs. R.G.P. Snel.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 2 februari 2015. 
      
    
    
      1.3.
      
        Rodruza heeft verzocht te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen,
        in dit geding. Ter zitting hebben Wienerberger en de Gemeente verklaard geen bezwaar te maken tegen de tussenkomst door Rodruza. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van Rodruza toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Rodruza een belang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.
      
      
    
    
      1.4.
      Tenslotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft in februari 2014 een openbare (Europese) aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de levering van een bestratingsproduct voor de Binnen-rotte omgeving “Markthal” te Rotterdam (hierna: de Opdracht). Het gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      2.2.
      
        In het Bestek aangaande de opdracht met nummer 2013.BEH.1.017 (hierna: het Bestek) staat - voor zover hier van belang - het volgende:
        “……
      
    
    
      1.2
      
        Achtergrond en aanleiding van de aanbesteding
      
      
      
        Aanleiding is dat het gebied Binnenrotte, rondom de “Markthal” Rotterdam, naast het Centraal Station eveneens een uniek project, gereed dit jaar 2014, een bestratingproduct moet worden gevonden die mee gaat in de uitstraling van dit unieke project op het gebied van Innovatie aangaande duurzaamheid, techniek en beeldweergave.
      
      
    
    
      1.3
      
        Beschrijving en omvang van de opdracht
      
      
      
        1.3.1.
        
          Opdracht en omvang
        
        
        
          Het doel van deze aanbesteding is te komen tot één leverancier waar een overeenkomst mee zal worden afgesloten voor het leveren van een bestratingproduct voor het gebied Binnenrotte.
        
        
        
          De gemeente Rotterdam is op zoek naar een bestratingproduct voor het gebied Binnenrotte omgeving “Markthal”.
        
        
        
          De bestratingproducten bevatten twee varianten in twee basiskleuren tw.:
        
        
          
            rood/bruin tint (ca. 30.000 m2)
          
          
            zwart tint (ca. 3000 m2)
          
        
        
        
          Van deze basiskleuren rood/bruin in twee varianten en zwart eveneens in twee varianten, is een voorbeeld gemaakt.
          Dit voorbeeldvlak is gemaakt van gebakken klinkers in Dikformaat, geleverd door de firma Wienerberger BV. De klinkers in rood/bruin tint zijn geproduceerd onder de bewerkingsmethode genaamd “gereduceerd”. Deze bewerkingsmethode gereduceerd heeft als werking dat de rood/bruin kleurtint niet homogeen is. Deze heterogeniteit geeft een bont beeld weer.
          Deze kleurtint rood/bruin gereduceerd met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning, dient in het uiteindelijke product ook voor te komen.
        
        
        
          
            NB. We wijzen u erop dat het voorbeeldvlak uitsluitend dient voor een beeldweergave van de kleurtinten rood/bruin met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart. Dit voorbeeldvlak dient NIET voor de materiaalkeuze.
        
        
        
          
            Het mag ieder bestratingproduct zijn die geschikt is voor gebruik in de buitenruimte!
          
        
        
        
          Opdrachtgever is op zoek naar een innovatief bestratingproduct waarin de volgende aspecten van belang zijn en op zal worden getoetst:
        
        
          
            Techniek
          
          
            Duurzaamheid/beheer
          
          
            Beeldweergave van de kleurtinten rood/bruin met bijbehorende heterogeniteit en bonte 
          
        
        
                   	verschijning en zwart.
          Hierna te noemen TDB
        
        
        
          
            TDB
          
          (…)
        
        
        
          
            Beeldweergave
          
          Onder beeldweergave wordt verstaan de vergelijking van de door inschrijver ingediende rood/bruin tint met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart tint, ten opzichte van de beeldweergave van de kleurtinten rood/bruin met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning
          en zwart tint, in het voorbeeldvlak.
        
        
        
          
            Kleurvastheid: Minimaal 5 jaar behouden van de gewenste Kleur (zie voorbeeldvlak)
          
          
            Kleuren onderling: Het bij elkaar passen van de heterogeniteit/bontheid van de kleurtinten
          
          
            Het beeld van het bestratingspatroon in combinatie met de kolken en putten
          
          
            Het verband/ lijnenspel van het materiaal dient een strakke uitstraling te hebben
          
          
            Het formaat van het bestratingproduct dient dikformaat of afwijkend formaat conform voorbeeldvlak te zijn
          
          
            Het bestratingproduct dient de uitstraling van een gebakken klinker of beter te hebben.
          
        
        
        
          
            Omvang
          
          De omvang van de opdracht is als volgt:
        
        
          
            Rood/bruin tint met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning ca. 30.000m²
          
          
            Zwart tint ca. 3.000m²
          
        
        
        
          
            Kleur keuze, verdeling en verhouding
          
          Voor rood/bruin wordt een machinaal te verwerken bestratingproduct gekozen dat een mengsel is van de 2 varianten rood/bruin tinten (verhouding tint variant 1 85%-tint variant 2 15% of tint variant 1 65%-tint variant 2 35%).
          De uiteindelijke verdeling van de verhouding van de rood/bruin tinten wordt na gunning in overleg besproken.
        
        
        
          Van de twee varianten zwart tint zal uiteindelijk één variant worden gekozen. De keuze hierin zal eveneens na gunning in overleg worden besproken.
        
        
        
          De combinatie van de rood/bruin tint en zwart tint, twee varianten, zijn in Dikformaat te zien in het voorbeeldvlak (zie paragraaf 2.2.2).
        
        
        
          Naast het Dikformaat zal als optie twee afwijkende formaten worden aangevraagd. De uiteindelijke keuze welke formaat zal worden toegepast, zal na gunning worden bepaald.
          ……
        
        
      
    
    
      2.2.
      
        
          Procedureel
        
        ……
      
      
      
        2.2.2.
        
          Informatieronde en aanwijzing
        
        
        
          Dit bestek, inclusief alle bijbehorende documenten, is met grote zorg samengesteld. De aanbestedende dienst verwacht van de inschrijvers een proactieve houding. Dit betekent, dat de inschrijver verplicht is de aanbestedende dienst -voorafgaand aan de datum van inschrijving- in kennis te stellen dan wel om opheldering te vragen in geval van fouten, omissies of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten, zodat de aanbestedende dienst eventuele fouten tijdig kan herstellen. De aanbestedende dienst zal aan het uitblijven van klachten het vertrouwen ontlenen, dat de aanbesteding zonder bezwaar kan worden voortgezet en tot ontvangst van inschrijvingen kan worden overgegaan. Ten behoeve hiervan zal een aanwijzing, een informatiebijeenkomst "Kleur” en een schriftelijke digitale vragenronde worden gehouden.
        
        
        
          
            Aanwijzing
          
          Voor deze aanbesteding is een aanwijzing georganiseerd om de kleuren rood/bruin tint met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en de kleuren zwart tint, in het voorbeeldvlak te bekijken. (…)
        
        
        
          
            Informatiebijeenkomst “Kleur”
          
          Omdat het onderwerp “kleur” van het voorbeeldvlak nieuw is en er wellicht op dit terrein behoeft is aan extra informatie, zal aansluitend op bovengenoemde Aanwijzing om 12.15 uur een informatie bijeenkomst georganiseerd worden over dit onderwerp.
          ……
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          
            Datum, plaats en tijdstip van indiening inschrijving
          
          ……
        
        
        
          
            Proefmodellen
          
          ……
        
        
        
          Voor rood/bruin tint van ieder gevraagde afmeting
          	-      10 stuks proefmodellen in Dikformaat (200 x 65 x 100)
          	-      10 stuks proefmodellen in 235 x 65 x 100
          	-      10 stuks proefmodellen in 200x50x100
          Conform voorbeeldvlak, van zijn bestratingproduct ter beoordeling, in blanco dozen geanonimiseerd, in te dienen.
          Voor zwart tint ieder gevraagde afmeting:
          	-      10 stuks proefmodellen in Dikformaat (200 x 65 x 100)
          	-      10 stuks proefmodellen in 235 x 65 x 100
          	-      10 stuks proefmodellen in 200x50x100
        
        
        
          Conform voorbeeldvlak, van zijn bestratingproduct ter beoordeling, in blanco dozen geanonimiseerd, in te dienen.
          ……
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordelingsmethodiek
    ……
    
    
      3.2
      
        Stap 2: Gunning
      
      
      
        De inschrijvingen worden, na beoordeling op de selectie-eisen, beoordeeld aan de hand van de minimumeisen terzake de inschrijving (paragraaf 3.2.2) en de subgunningscriteria. Beoordeeld wordt op basis van het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.
        ……
      
      
      
        3.2.3
        
          Gunningscriteria
        
        
        
          Aan de hand van de onderstaande gunningcriteria zullen de inschrijvingen worden beoordeeld.
        
        
        
          
            Wegingspercentage
          
        
        1. Techniek, duurzaamheid en beeldweergave van de kleurtinten rood/bruin
        
              met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart,
              hierna te noemen TDB.                                                                            Knock-out
        
        2. Fictieve inschrijvingssom					       absoluut
        3. Milieuaspecten                                                             korting op de fictieve inschrijvingssom
        
        
          
            Toelichting op de beoordeling van de sub-gunningcriteria:
          
        
        
      
    
  
  
    
      1TDB
    
      De door de inschrijver aangeboden geanonimiseerde Proefmodellen (…), de daarbij behorende geanonimiseerde presentatie, met de aangeboden proefmodel bestratingproject verwerkt, in 2D en/of 3D (eventueel begeleid met audiovisuele animaties) van het Binnenrotte gebied en de toelichting op Techniek, Duurzaamheid/beheer en Beeldweergave, zullen worden beoordeeld door de beoordelingcommissie.
      Vervolgens worden minimaal 2 inschrijvers, die het best worden beoordeeld naar het oordeel van de beoordelingscommissie, gevraagd om een proefvlak (waarvan het aantal vierkante meters in de bijgevoegde tekening te zien is) aan te leggen buiten op de Binnenrotte in Rotterdam, eveneens geanonimiseerd.
      Deze proefvlakken zullen circa 3 maanden op dagelijks gebruik worden getest en vervolgens na deze 3 maanden worden beoordeeld op wederom in TDB ondergenoemde punten, eveneens door de beoordelingscommissie.
      ……
    
    
    
      
        Beeldweergave
      
      Onder beeldweergave wordt verstaan de vergelijking van de door inschrijver ingediende rood/bruin tint met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart tint, ten opzichte van de beeld-weergave van de kleurtinten rood/bruin met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart tint, in het voorbeeldvlak.
    
    
    
      
        Kleurvastheid: Minimaal 5 jaar behouden van de gewenste Kleur (zie voorbeeldvlak)
      
      
        Kleuren onderling: Het bij elkaar passen van de heterogeniteit/bontheid van kleurtinten
      
      
        Het beeld van het bestratingspatroon in combinatie met de kolken en putten
      
      
        Het verband/ lijnenspel van het materiaal dient een strakke uitstraling te hebben
      
      
        Het formaat van het bestratingproduct dient dikformaat of afwijkend formaat conform voorbeeldvlak te zijn
      
      
        Het bestratingproduct dient de uitstraling van een gebakken klinker of beter te hebben.
      
    
    
    
      De proefvlakken die een cijfer 8 of hoger scoren op basis op bovengenoemde criteria, zullen verder worden beoordeeld op de overige gunningcriteria, verderop in deze paragraaf genoemd.
      De proefvlakken die lager scoren dan een 8, zullen niet verder worden beoordeeld op de overige gunningcriteria en komen derhalve niet in aanmerking voor gunning.
      ......
    
    
    
      De inschrijvers waarbij hun proefvlak is beoordeeld met een cijfer 8 of hoger komen in aanmerking voor verdere beoordeling op de overige gunningcriteria.
      ......” 
    
    
    
      2.3.
      In de Nota van Inlichtingen d.d. 7 maart 2014 staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      
      
        “……
        
          Vraag 3
        
        Moet de referentie in de kleur rood/bruin gereduceerd zijn of mag het ook een vergelijkbare referentie in een andere kleur zijn?
        
          Antwoord 3
        
        De referentie moet in de kleur rood/bruin gereduceerd zijn.
        ……” 
      
      
    
    
      2.4.
      In de Nota van Inlichtingen 3 (hierna: NvI3) staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      
      
      
      
        “Gestelde vragen:
      
      
      
        Vraag 1                                      Pagina x                                    Paragraaf x
      
      
        Mag formaat 235x65x100 geleverd worden in 240x80x80, mag formaat 200x65x100 geleverd worden in 210x69x80, mag formaat 200x50x100 geleverd worden in 200x50x80.
        Indien nl formaten geleverd dienen te worden conform bestek dienen er voor betonproducten nieuwe mallen te worden aangeschaft met levertijden van 12 weken na opdracht. 
      
      
        Antwoord vraag 1
      
      
        Het formulier 1 , Inschrijvingsstaat komt te vervallen en zal worden vervangen door formulier 1, Inschrijvingsstaat HERZIEN.
        De nieuwe afmetingen zijn als volgt.
      
      
        
          
        
      
      
      *1 Voor alle formaten geldt dat aangeboden breedte gelijk of tussen de 50 – 85 moet zijn. NB Hierbij dient u wel in acht te nemen dat de lengte en breedte in verhouding gelijk moet zijn aan de initieel gevraagde maten. Juiste kop-strekverhouding zoals Dik en Langformaat.
      
      
        Vraag 5                                       Pagina 13                                    Paragraaf 2.2.3
      
      
        Mogen de monsters voor de kleurbepaling allen in dikformaat te worden aangeleverd?
        Indien alle formaten dienen te worden aangeleverd geeft dit een enorme kostenpost op ivm ombouwen en schoonmaken menginstallaties voor 10 st stenen.
        Indien wel eis worden de kosten dan vergoed? 
      
      
        Antwoord vraag 5
      
      De monsters dienen uitsluitend voor de kleurbepaling en mogen in dikformaat worden geleverd.
      ……
      
      
        Vraag 15                                      Pagina 7                                    Paragraaf 1.3.1
      
      Kleur, keuze verdeling en verhouding. In deze paragraaf stelt u eerst dat het een homogeen product moet zijn dat beide tinten in één element heeft. En hier spreekt men van een verhouding in beide tinten. Graag hier een duidelijke stelling in nemen wat gevraagd wordt. 
      
        Antwoord vraag 15
      
      
        
          Kleur als tint: De bestrating is een samenstelling van tinten, waarbij de kleur rood als tint procentueel (35% of 15%) deel uitmaakt van de samenstelling.
        
          De verdeling: is niet aangegeven maar dient gestrooid te worden over het hoofdmengsel. M.a.w.: de kleur rood (35% of 15%) wordt onregelmatig verspreid over het hoofdmengsel. Zoals hierboven genoemd, beide tinten zijn niet in één element herenigd, maar zijn een aanvulling op het mengsel (als element).
        Verhouding: hoofdmengsel 65%, kleur rood 35%. Of hoofdmengsel 85%, kleur rood 15%. Dit moet uit het proefvak blijken.
      
      ……
      
        Vraag 17                                      Pagina 13                                    Paragraaf 2.2.3
      
      
        Inlevering van proefmodellen; Omdat hier een model gevraagd wordt aan marktpartijen die deze formaten niet in hun leveringsprogramma hebben. Mogen proefmodellen aangeleverd worden die bij benadering op de gevraagde proefmodellen lijken.
        Ter verduidelijking;
        Ipv 200x50x100 een 200x50x80?
        Ipv 200x65x100 een 210x69x80
        enz 
      
      
        Antwoord vraag 17
      
      Zie antwoord vraag 5
      
      
        Vraag 18                                      Pagina 18                                    Paragraaf 3.2.3.1
      
      
        In de toelichting heeft u het over aanlevering van proefvlakken op bijgeleverde tekening. Op bijgevoegde tekening kan niet worden gevonden waar en wat de omvang van de proefvlakken is.
        
      
      
        Antwoord vraag 18
      
      Proefvlak dient op de Binnenrotte te worden aangelegd ter grootte van ca. 20m²
      
      
        Vraag 19                                      Pagina                                      Paragraaf 
      
      Het wordt niet duidelijk in het bestek of er voor een mix van de 3 formaten wordt gekozen of maar 1 formaat. Graag hierin duidelijkheid verschaffen. 
      
        Antwoord vraag 19
      
      Het proefvak is in 4 vakken verdeeld. (…) Per Vak wordt een eigen maat toegepast. De 4 vakken zijn onderling afgescheiden door strekse lagen klinkers (DF). Elk vak heeft een eigen maat volgens de tekening. Na beoordeling van het proefvak volgt de keuze voor de eindsituatie DF of LF.
      ……
      
      
        Vraag 31                                      Pagina 13                               Paragraaf 2.2.3 Proefmodellen
      
      U vraagt proefmodellen aan van 3 verschillende formaten en meerdere kleuren. Kunnen wij gezien de hoge kosten die dit met zich meebrengt bij het indienen van de monsters niet volstaan met indien in 1 formaat, al dan niet met intentieverklaring dat gewenste formaten wel mogelijk zijn?  
      
        Antwoord vraag 31
      
      Zie antwoord vraag 5
      ……
      
      
        Vraag 37                                      Pagina 14                        Paragraaf 2.2.6 Indicatieve planning
      
      Hierin spreekt u over aanleg proefvlakken; hoe groot dient dit te zijn en mogen wij dit in 1 formaat leveren om kosten te besparen? Dient de inschrijver dit aan te leggen? 
      
        Antwoord vraag 37
      
      Zie antwoord vraag 18. De proefvlakken worden door Opdrachtgever aangelegd.
      ……
      
    
    
      2.5.
      Wienerberger en Rodruza is verzocht aan de Binnenrotte te Rotterdam twee proefvlakken aan te leggen van ieder om en nabij de 20m². De proefvlakken van Wienerberger zijn elk beoordeeld met een 8. Van Rodruza is één proefvlak beoordeeld met een 8 en één proefvlak van Rodruza is door de Gemeente afgekeurd op de aangeboden kleurstelling.
      
    
    
      2.6.
      
        Per brief d.d. 19 november 2014 schrijft de Gemeente aan Wienerberger - voor zover hier van belang - het volgende:
        “……
        Naar aanleiding van de op 24 februari 2014 gehouden aanbesteding voor de bestrating Binnenrotte omgeving “Markthal” te Rotterdam, overeenkomstig bestek nummer 2013.BEH.1.017, hebben wij uw aanbieding van 8 mei 2014, aan de hand van de gunningcriteria, niet beoordeeld als de economisch meest voordelige inschrijving.
        Wij hebben dan ook besloten, dat uw bedrijf voor deze opdracht niet voor gunning in aanmerking komt.
      
      
      
        Wij delen u mede, dat wij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan:
      
      
      
        Rodruza B.V. te Nijmegen.
      
      
      
        Op basis van de gunningcriteria heeft u de onderstaande resultaten behaald ten opzichte van de inschrijver waaraan wij voornemens zijn de opdracht te gunnen.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Toelichting
        
        
          Gc1.	Proefvlak
        
        Beide inschrijvers zijn na de ca. 3 maanden test beoordeeld met minimaal een 8 voor het proefvlak.
      
      
      
        
          Gc3.1	MVO Prestatieladder
        
      
      
        
          Rodruza B.V. scoort 0 punten omdat zij geen niveau op de MVO prestatieladder hebben.
        
        
          Wienerberger B.V. scoort 0 punten omdat zij geen niveau op de MVO prestatieladder hebben.
        
      
      
      
        
          Gc3.2	Milieumanagement
        
      
      - Rodruza B.V. heeft een eigen beschrijvend rapport milieumanagement en scoort hiermee 2,5% 
        fictieve korting.
      - Wienerberger B.V. is in het bezit van het certificaat ISO14001 en scoort hiermee de maximale 5% 
        fictieve korting.
      
      
        Indien u zich niet kunt verenigen met dit gunningvoornemen dient u dit kenbaar te maken door binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van dit gunningvoornemen daartegen door middel van het uitbrengen van een dagvaarding een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van recht.
        ……”   
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    de vorderingen van Wienerberger
    
    
      3.1.
      
        Wienerberger vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
      
      
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht betreffende de levering van een bestratings-product voor het gebied ‘Binnenrotte’ (definitief) te gunnen aan Rodruza;
        
        
          de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 19 november 2014 met betrekking tot de opdracht betreffende de levering van een bestratingsproduct voor het gebied ‘Binnenrotte’ binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen termijn, in te trekken;
        
        
          de Gemeente te gebieden de opdracht betreffende de levering van een bestratingsproduct voor het gebied ‘Binnenrotte’ te gunnen aan Wienerberger, voor zover de Gemeente onverminderd voornemens is om deze opdracht te gunnen;
        
        
          te bepalen dat de Gemeente bij overtreding van het onder 1. genoemde verbod en/of (één van) de onder 2. tot en met 4. genoemde geboden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een dwangsom verbeuren van € 100.000,= per overtreding en tevens voor elk(e) dag(deel) dat de overtreding voortduurt;
        
      
      
        subsidiair:
      
        
          de Gemeente te gebieden de aanbesteding met betrekking tot de levering van een bestratingsproduct voor het gebied ‘Binnenrotte’ te staken en gestaakt te houden;
        
        
          de Gemeente te gebieden de opdracht betreffende de levering van een bestratings-product voor het gebied ‘Binnenrotte’ opnieuw aan te besteden, voor zover de Gemeente onverminderd voornemens zijn om deze opdracht te gunnen;
        
        
          te bepalen dat bij overtreding van het onder 1 of 2 genoemde gebod na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een dwangsom verbeuren van € 100.000,= per overtreden en tevens voor elk(e) dag(deel) dat de overtreding voortduurt;
        
      
      
        meer subsidiair:
      
        
          te bepalen dat aan het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis een wacht-termijn van 14 dagen, althans een door de voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen wachttermijn, is verbonden;
        
        
          de Gemeente te verbieden om de opdracht betreffende afvalverwerking en – inzameling (de voorzieningenrechter leest de opdracht betreffende de levering van een bestratingsproduct voor het gebied ‘Binnenrotte’) definitief te gunnen zolang die wachttermijn niet is verstreken en - ingeval van een binnen die wachttermijn door Wienerberger ingesteld spoedappel - nog geen eindarrest is gewezen door het gerechtshof;
        
        
          te bepalen dat de Gemeente bij overtreding van het onder 2. genoemde gebod na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een eenmalige dwangsom verbeurt van € 1.000.000,=;
        
      
      
        uiterst subsidiair:
      1. elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede Justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Wienerberger;
      
        zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair
      
      1. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan Wienerberger:
      
        a. van nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv van een bedrag van € 131,= zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,= ingeval van betekening, bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;
        b. van de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis te worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente en Rodruza voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          de vordering van Rodruza
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Rodruza vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Wienerberger niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen en 
        de Gemeente te gebieden om - indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen - de opdracht te gunnen aan Rodruza, met veroordeling van Wienerberger in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand voor Rodruza, te vermeerderen met de nakosten indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan.
      
      
    
    
      3.4.
      Wienerberger voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van Wienerberger voort. De Gemeente en Rodruza hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
      
      
        
          proefvlak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Wienerberger stelt zich op het standpunt dat zij de enige is die geldig op de Opdracht heeft ingeschreven. In de visie van Wienerberger dienden zij en Rodruza voor het proefv(l)ak, dat in eerste instantie uit vier en in tweede instantie uit twee subv(l)akken bestond, als geheel een 8 te scoren en alleen Wienerberger heeft aan die eis voldaan. Uit paragraaf 3.2.3 van het Bestek in samenhang bezien met het antwoord op vraag 19 van NvI3 blijkt, dat een inschrijver op verzoek en voor rekening van de Gemeente een proefvlak (enkelvoud) zal moeten aanleggen en dat (ene) proefvlak, zijnde het totaal van een aantal (sub)vlakken tezamen, ten minste een acht zal moeten scoren. Wienerberger meent dat de door Wienerberger en Rodruza aangelegde twee (sub)vlakken ieder met ten minste een 8 moeten worden beoordeeld om voor gunning van de Opdracht in aanmerking te komen; het zogenaamde knock-outcriterium.
      
      
        Daar komt nog eens bij dat Rodruza het proefvlak niet conform de opgave van de Gemeente heeft aangelegd en dat ook op die grond het proefv(l)ak van Rodruza niet meer met een 8 of hoger kon worden beoordeeld. In strijd met hetgeen de Gemeente heeft voorgeschreven heeft Rodruza (i) niet in het ene subvlak stenen van Dikformaat en in het andere subvlak stenen van Lingeformaat gelegd, maar in beide vakken stenen van Dikformaat, (ii) geen stenen in dubbel elleboogverband aangeleverd, maar uitsluitend stenen in enkel elleboog-verband en (iii) voor één van de subvlakken stenen aangeleverd met een van de beeld-weergave afwijkende kleurschakering. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        De Gemeente betwist dat Rodruza op voornoemde gronden ongeldig op de Opdracht heeft ingeschreven. De Gemeente heeft onder 3.2.3 van het Bestek opgenomen dat minimaal 2 inschrijvers, wiens proefmodellen naar het oordeel van de beoordelingscommis-sie het best worden beoordeeld, gevraagd zal worden om (geanonimiseerd) een proefvlak aan te leggen op de Binnenrotte te Rotterdam. Uit paragraaf 3.2.3 van het Bestek volgt dat
        van de inschrijvers waarvan de proefvlakken een 8 of hoger scoorden, vervolgens de fictieve inschrijvingssom en de milieuaspecten zouden worden beoordeeld en uit de door de Gemeente gegeven antwoorden op de vragen 5, 17 en 31 van de NvI3 volgt dat het voor de vergelijking van de aangeleverde klinkers ten opzichte van de Beeldweergave was toegestaan om uitsluitend klinkers in Dikformaat te leveren. 
        Tot slot meent de Gemeente dat Wienerberger haar bezwaren op het punt van het proefvlak in een veel eerder stadium van de procedure naar voren had moeten brengen.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Rodruza betwist eveneens dat zij geen geldige inschrijving heeft gedaan. Het gaat bij deze Opdracht om het selecteren van een type bestratingsmateriaal. Reeds daaruit volgt dat ieder proefvlak (ieder materiaal) dat voldoet (minimaal een 8 scoort) door gaat voor de verdere beoordeling, aldus Rodruza. In antwoord op vraag 18 van de NvI3 heeft de Gemeente expliciet aangegeven dat een proefvlak circa 20m² groot is. De Gemeente heeft Rodruza (en Wienerberger) gevraagd om ten behoeve van de aanleg van twee proefvlakken van circa 20m², twee - door de Gemeente voorgeschreven - selecties uit de door haar aangeboden (proef)modellen aan te leveren bij een door de Gemeente aangewezen aannemer. Dat hierbij aan Rodruza door de Gemeente is gevraagd om Dikformaat aan te leveren is te verklaren uit het feit dat de proefmodellen van Rodruza uitsluitend uit Dik-formaat bestonden. Ook uit de in het Bestek opgenomen gunningscriteria kan niet worden opgemaakt dat er ten behoeve van de proefvlakken ook Lingeformaten hadden moeten worden aangeleverd. Onder Beeldweergave onder paragraaf 3.2.3 van het Bestek staat:
        
          “Het formaat van het bestratingsproduct dient dikformaat of afwijkend formaat conform voorbeeldvlak te zijn.” 
        
      
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      
      
        4.5.1.
        Uitgangspunt is dat ondernemers met gelijke kansen kunnen inschrijven op overheidsopdrachten, op dat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in dat licht te worden bezien. Bij de beoordeling is eveneens van belang dat van inschrijvers bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding wordt verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. 
        
      
      
        4.5.2.
        Dat het oorspronkelijk de bedoeling van de Gemeente zou zijn geweest de inschrijvers, die het best beoordeeld zouden worden op de door hen aangeboden Proefmodellen, vier proefvlakken te doen laten aanleggen op de Binnenrotte te Rotterdam op de wijze zoals hiervoor door Wienerberger is betoogd, valt niet uitdrukkelijk af te leiden uit de bij het Bestek gevoegde productie 6 en het door de Gemeente gegeven antwoord op vraag 19 van de NvI3. Uit het verdere verloop van de aanbesteding blijkt dat de Gemeente aan Wienerberger en Rodruza heeft opgedragen ieder twee proefvlakken van circa 20m² te laten aanleggen door de Gemeente. Wienerberger en Rodruza hebben hier vervolgens uitvoering aan gegeven. Het had op de weg van Wienerberger zelf gelegen om niet, eerst ná voorlopige gunning, op dit punt bezwaren te formuleren. Daarmee moet Wienerberger geacht worden zich uitdrukkelijk akkoord te hebben verklaard met de gang van zaken op dit punt, althans moeten haar bezwaren als tardief te worden beschouwd.
        
      
      
        4.5.3.
        
          Dat Wienerberger c.q. Rodruza voor ieder van de aan te leggen proefvlakken tenminste een acht had moeten scoren, vindt geen steun in de bestekstukken. 
          Onder 3.2.3 van het Bestek, waarmee Wienerberger zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard, is onder Gunningscriteria opgenomen: “De proefvlakken die een cijfer 8 of hoger scoren op basis op bovengenoemde criteria, zullen verder worden beoordeeld op de overige gunningcriteria, verderop in deze paragraaf genoemd. De proefvlakken die lager scoren dan een 8, zullen niet verder worden beoordeeld op de overige gunningcriteria en komen derhalve niet in aanmerking voor gunning.” en “De inschrijvers waarbij hun proefvlak is beoordeeld met een cijfer 8 of hoger komen in aanmerking voor verdere beoordeling op de overige gunningcriteria.” Hieruit valt niet af te leiden dat Rodruza voor haar beide proefvlakken een 8 of hoger had moeten scoren.
        
        
      
      
        4.5.4.
        Aangaande het door Wienerberger ingenomen standpunt dat ziet op het niet aanleveren van stenen in Lingeformaat voor één van de proefvlakken en het niet leggen van stenen in dubbel elleboogverband overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het is niet gebleken dat het leggen in Dikformaat én Lingeformaat en in enkel elleboogverband én dubbel elleboogverband voor de twee proefvlakken door de Gemeente dwingend is voorgeschreven. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.5.2 is overwogen. Bovendien staat onder paragraaf 3.2.3 van het Bestek onder Beeldweergave geschreven: “Het formaat van het bestratingsproduct dient dikformaat of afwijkend formaat conform voorbeeldvlak te zijn.” Onder voornoemde omstandigheden had het op de weg van Wienerberger gelegen om de aan haar kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Het argument dat door de feitelijke gang van zaken geen objectieve vergelijking van de verschillende offertes gemaakt kan worden gaat er aan voorbij dat met betrekking tot de proefvlakken geldt dat een 8 gescoord moet worden en vergelijking van de verschillende proefvlakken van de twee resterende inschrijvers met elkaar niet aan de orde is.
        
      
      
        4.5.5.
        Het voorgaande brengt met zich mee dat Rodruza aan de hand van het goedgekeurde proefvlak kon worden toegelaten tot het vervolg van de procedure.
        
        
          
            homogeen rode klinkers
          
        
        
      
    
    
      4.6.
      
        Wienerberger heeft verder aangevoerd dat de Gemeente een essentiële voorwaarde van de Opdracht heeft gewijzigd door de homogeen rode klinkers uit het voorbeeldvlak te laten vervallen. In het als productie 5 overgelegde voorbeeldvlak komt de uiteindelijk door de leverancier te leveren rood/bruin tint in twee varianten voor: de niet homogene (bonte) rood/bruine variant en de homogeen (egaal) rode variant. In de visie van Wienerberger heeft de Gemeente de Opdracht wezenlijk gewijzigd door toe te staan dat Rodruza geen homogeen (egaal) rode klinkers zou leveren conform het voorbeeldvlak. 
        In de tweede plaats wijst Wienerberger erop dat het laten vervallen van de homogeen (egaal) rode stenen voor haar negatief van invloed is geweest op het bepalen door de Gemeente van de economisch meest voordelige inschrijving.
      
      
    
    
      4.7.
      De Gemeente betwist dat zij homogeen rode klinkers conform genoemd voorbeeld-vlak dwingend heeft voorgeschreven. De Gemeente stelt - met verwijzing naar het antwoord op vraag 15 van de NvI3 - dat zij binnen de aanbestedingsstukken een mengsel heeft uitgevraagd van twee varianten rood/bruin tinten waarvan de kleur rood 15% of 35% deel uitmaakt van dit mengsel. Of dit mengsel bestaat uit een combinatie van rood/bruin gereduceerd geproduceerde klinkers en (homogeen) rode niet-gereduceerd geproduceerde klinkers of uit een mengsel van twee op gelijke wijze geproduceerde rood/bruine en (homogeen) rode klinkers is niet relevant. Het gaat er om dat het heterogene en bonte rood/bruine kleureffect wordt bereikt. 
      
    
    
      4.8.
      Rodruza stelt - met verwijzing naar paragraaf 1.3.1 van het Bestek en het antwoord op vraag 1 van de NvI3 - dat de Gemeente heeft voorgeschreven dat het bestratingsproduct  een mengsel is van gereduceerde tinten met bijhorende tint en bonte verschijning waarbij de kleur rood procentueel (15% of 35%) onderdeel uitmaakt van de samenstelling. Daadwerke-lijk homogeen rood schrijft het bestek niet voor, aldus Rodruza.
      
    
    
      4.9.
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van productie 14A bij dagvaarding en door de Gemeente ter zitting overgelegde foto kan worden vastgesteld dat Rodruza in het met een 8 beoordeelde proefvlak zowel de gevraagde rood/bruine als de gevraagde homogeen rode klinkers bevat. Uit de aanbestedingsstukken valt niet op te maken dat Rodruza haar rode klinkers conform voorbeeldvlak homogeen egaal rood had moeten aanbieden. Onder 1.3.1 van het Bestek staat: 
        
          “Van deze basiskleuren rood/bruin in twee varianten en zwart eveneens in twee varianten, is een voorbeeld gemaakt.
        
        
          Dit voorbeeldvlak is gemaakt van gebakken klinkers in Dikformaat, geleverd door de firma Wienerberger BV. De klinkers in rood/bruin tint zijn geproduceerd onder de bewerkingsmethode genaamd “gereduceerd”. Deze bewerkingsmethode gereduceerd heeft als werking dat de rood/bruin kleurtint niet homogeen is. Deze heterogeniteit geeft een bont beeld weer.
        
        
          Deze kleurtint rood/bruin gereduceerd met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning, dient in het uiteindelijke product ook voor te komen.
        
      
      
      
        
          NB. 
          We wijzen u erop dat het voorbeeldvlak uitsluitend dient voor een beeldweergave van de kleurtinten rood/bruin met bijbehorende heterogeniteit en bonte verschijning en zwart. Dit voorbeeldvlak dient NIET voor de materiaalkeuze.”
        
      
      
      
        Het voorgaande in samenhang bezien met de door de Gemeente gegeven antwoorden op de binnen de NvI3 gestelde vragen 1 en 15 (zie 2.4) brengt met zich mee dat Wienerberger, als normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver, had moeten begrijpen dat homogeen rode klinkers conform voorbeeldvlak door de Gemeente binnen de Opdracht niet dwingend waren voorgeschreven. Van een wezenlijke wijziging op dit punt is dan ook geen sprake.
      
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande brengt met zich mee dat de vorderingen van Wienerberger zullen worden afgewezen. Voor een wachttermijn als onder meer subsidiair gevorderd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Voor een dergelijke voorlopige voorziening, die een uitbreiding zou impliceren van de binnen het aanbestedingsrecht geldende termijnen, zou slechts onder bijzondere omstandigheden plaats kunnen zijn. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.11.
      
        De vordering van Rodruza zal worden toegewezen, met dien verstande dat 
        de Gemeente alleen gehouden is de opdracht aan Rodruza te gunnen, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen.
      
      
      
        
          de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Wienerberger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente en Rodruza. 
      
      
        4.12.1.
        De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
        - griffierecht	€ 	608,00
        - salaris advocaat		816,00
        Totaal	€ 	1.424,00
        
      
      
        4.12.2.
        De kosten aan de zijde van Rodruza worden begroot op:
        - griffierecht	€ 	608,00
        - salaris advocaat		816,00
        Totaal	€ 	1.424,00
        
        
          De door Rodruza gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. 
          De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      5.1.
      staat de tussenkomst van Rodruza toe;
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van Wienerberger af;
      
    
    
      5.3.
      gebiedt de Gemeente, indien en voorzover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, de Opdracht te gunnen aan Rodruza;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Wienerberger in de proceskosten van de Gemeente, tot op heden  begroot op € 1.424,00
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Wienerberger in de proceskosten van Rodruza, tot op heden  begroot op € 1.424,00;
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt Wienerberger, indien Wienerberger niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de hiervoor onder 5.5 gegeven veroordeling voldoet, tot betaling van 
        € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan Wienerberger tot aan de dag der voldoening;
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2015. 1862/676