ECLI:NL:GHARL:2015:2517, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-04-2015, 200.114.438-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verschuldigdheid contractuele boete vanwege te late betaling van de verschuldigde huur. Verhuurder heeft geen aanspraak op boete naast de wettelijke rente.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.114.438/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 378693\ CV EXPL 12-264)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 7 april 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      wonende te [woonplaats 1],
      hierna: [appellant 1],
      
        2. [appellant 2],
      
      wonende te [woonplaats 1],
      hierna: [appellant 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr.drs. L.T. van Eyck van Heslinga, kantoorhoudend te Alkmaar,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 12 juni 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 september 2012,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] luidt:
         "dat het Gerechtshof te Leeuwarden behage het vonnis van 12 juni 2012, zoals tussen partijen gewezen door de Rechtbank te Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Leeuwarden, onder zaak/rolnummer 378693 / CV EXPL 12-264, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van rekwiranten, zoals aan de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Leeuwarden werden voorgelegd, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van het geding, in beide instanties".
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschilvaststaande feiten
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis (2.1 tot en met 2.8) de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat van de door de kantonrechter vastgestelde feiten kan worden uitgegaan, die aangevuld met enkele andere feiten op het volgende neerkomen.
      
        3.1.1
        
          
            [appellanten] hebben aan [geïntimeerde] verhuurd de bedrijfsruimte aan [adres 1] de [adres 2] te [plaats]. De huurovereenkomst tussen partijen is vastgelegd in een schriftelijk huurcontract dat op 29 augustus 2008 door [geïntimeerde] en op 4 september 2008 door [appellanten] is ondertekend. In het huurcontract is onder meer vastgelegd dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als café-restaurant met verhuur van appartementen, dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 oktober 2008 en lopend tot 30 september 2009 en dat de huurprijs € 120.000,- per jaar bedraagt en voor het eerst op 1 oktober 2008 verschuldigd is.  In artikel 2.1. van de huurovereenkomst is vermeld:
          “Van deze huurovereenkomst maakt deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN
          HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel
          7:290 B W’(...). De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen”.In artikel 2.1 is vermeld:“De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.”Artikel 9 “Aanpassingen op de algemene bepalingen” bevat een tiental afwijkingen van de algemene bepalingen. 
        
      
      
        3.1.2
        
          Artikel 7 van voormelde algemene bepalingen luidt:
          “Indien de huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt
          aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is opgenomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”
          Artikel 18.2 luidt:
          “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalender maand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
        
      
      
        3.1.3
        
          [geïntimeerde] heeft van de op 1 oktober 2009 verschuldigde huur een bedrag van € 70.000,- onbetaald gelaten. Zij heeft zich op opschorting beroepen, onder meer omdat volgens haar verhuur als appartement onmogelijk was. In een door [appellanten] aanhangige procedure (hierna: de eerste procedure) heeft de kantonrechter te Leeuwarden bij vonnis van 30 november 2010 na bewijslevering het beroep op opschorting verworpen en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 70.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2009, zoals door [appellanten] gevorderd.
      
      
        3.1.4
        In een brief van 9 december 2010 van de toenmalige gemachtigde van [appellant 1] aan de advocaat van [geïntimeerde] is [geïntimeerde] verzocht de door de kantonrechter toegewezen bedragen te voldoen. In deze brief is verder vermeld:“Tenslotte wensen cliënten nog op te merken dat zij nog nader onderzoek zullen doen naar het eventueel incasseren van het boetebeding, dit gelet op de algemene voorwaarden behorend bij de geldende huurovereenkomst.” 
      
      
        3.1.5
        
          [geïntimeerde] heeft op 20 december 2010 aan de veroordeling voldaan.
      
      
        3.1.6
        
          [geïntimeerde] had van de met ingang van 1 oktober 2010 verschuldigde huur een bedrag van € 70.000,- onbetaald gelaten. In een brief van 25 oktober 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer gesommeerd tot betaling van het onbetaald gebleven bedrag. Ook schreef hij:“Tevens doen cliënten vanaf dat moment een beroep op artikel 7 (boetebeding) zoals is opgenomen in de algemene bepalingen.”
      
      
        3.1.7
        
          [geïntimeerde] heeft de achterstallige huur voor het jaar 2010-2011 op 29 november 2010 betaald.
      
      
        3.1.8
        In een brief van 4 april 2011 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] aanspraak gemaakt op een boetebedrag van € 250,- per dag (op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen) vanwege de te late huurbetalingen. Volgens deze brief is [geïntimeerde] een bedrag van € 125.500,- aan boetes verschuldigd. procedure in eerste aanleg
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 125.500,- wegens verschuldigde boetes, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Bij conclusie van repliek hebben zij hun vordering verminderd tot een bedrag van € 22.000,- in hoofdsom. Het betreft het bedrag dat [geïntimeerde] volgens hen is verschuldigd op grond van het in artikel 18.2 van de algemene bepalingen vermelde boetebeding.
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft een groot aantal verweren gevoerd tegen de vordering van [appellanten] De kantonrechter heeft de meeste verweren van [geïntimeerde] besproken en verworpen. Hij heeft het beroep van [geïntimeerde] op matiging echter gehonoreerd en de  boete gematigd tot nihil. Vervolgens heeft hij de vorderingen van [appellanten] afgewezen. nieuwe producties
    
    
      3.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord nieuwe producties in het geding gebracht. Het betreft producties waarin informatie wordt gegeven over haar inkomen in de jaren 2012 tot en met 2014. Ofschoon [appellanten] niet op deze producties hebben kunnen reageren, zal het hof er toch rekening mee houden. Hieronder volgt dat [appellanten] daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
        
          
          reikwijdte van het geschil
        
      
    
    
      3.5
      
        [appellanten] hebben, zoals hiervoor is overwogen, in de procedure in eerste aanleg hun vordering verminderd tot een bedrag van € 22.000,-. nadien hebben zij de vordering niet aangepast, zodat deze vordering in hoger beroep centraal staat. Uit de onderbouwing op de vordering (productie 11 bij conclusie van repliek) volgt dat de vordering geheel betrekking heeft op de per 1 oktober 2009 verschuldigde huur. [appellanten] maken aanspraak op een bedrag van € 2.400,- (2% van € 120.000,-) over de maand oktober 2009 en op een bedrag van € 1.400,- per maand (2% van € 70.000,- ; op 24 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] immers € 50.000,- betaald) over de periode november 2009 tot en met december 2010, een periode van 14 maanden. Met de boete over die 14 maanden is een bedrag van € 19.600,- gemoeid. opgeteld bij het bedrag van € 2.400,- bedraagt de vordering dan € 22.000,-. Over de per 1 oktober 2010 verschuldigde huur hebben [appellanten] derhalve geen boete gevorderd.bespreking van de grieven
    
    
      3.6
      Met de grieven 1 tot en met 4 komen [appellanten] op tegen de honorering door de kantonrechter van het beroep op matiging. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen bespreken. Indien de grieven (gedeeltelijk) slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de door de kantonrechter verworpen verweren van [geïntimeerde] alsnog te bespreken. Het hof ziet reden om eerst op die verweren in te gaan. 
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft allereerst betoogd dat de algemene bepalingen niet bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. Het hof stelt vast dat in artikel 2.1 van het (door [geïntimeerde] ondertekende) huurcontract is bepaald dat ook [geïntimeerde] de algemene bepalingen heeft ontvangen. In de eerste procedure heeft [geïntimeerde] een conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie genomen, waarbij zij heeft aangevoerd dat partijen “een huurovereenkomst (hebben) gesloten met algemene bepalingen” en heeft zij zowel het huurcontract als de algemene bepalingen (als producties 2 en 3) in het geding heeft gebracht. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] haar verweer tegen de stelling van [appellanten] dat de algemene voorwaarden [geïntimeerde] wel tijdig ter hand zijn gesteld onvoldoende onderbouwd. Het hof zal dan ook aan dat verweer voorbij gaan.
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat [appellanten] al wettelijke rente hadden gevorderd en daarmee aanspraak hadden gemaakt op schadevergoeding. Met een beroep op het boetebeding maken zij nogmaals aanspraak op schadevergoeding, betoogt [geïntimeerde], en dat is onmogelijk nu de kantonrechter in de eerste procedure al op de vordering tot schadevergoeding heeft beslist. De kantonrechter heeft dit betoog verworpen, omdat beide schadevergoedingen een verschillende grondslag hebben. De wettelijke rente is gebaseerd op de wet en de boete op de algemene huurbepalingen, aldus de kantonrechter. 
    
    
      3.9
      Het hof stelt vast dat noch in het huurcontract noch in de algemene bepalingen is vastgelegd dat de verhuurder bij niet tijdige betaling van de huurprijs aanspraak heeft op betaling van de wettelijke rente. De situatie van niet tijdige betaling komt alleen in artikel 18.2 van de algemene huurvoorwaarden aan de orde. Artikel 18 bepaalt dat de verhuurder in die situatie aanspraak heeft op een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,- per maand. Aldus bevat artikel 18 een regeling voor de schade die de verhuurder lijdt door de niet tijdige betaling. Deze schade wordt gefixeerd op 2% per maand over het achterstallige bedrag (met een minimum van € 300,- per maand). In artikel 18 is, anders dan in artikel 7, niet bepaald dat de boete verschuldigd is onverminderd de rechten op schadevergoeding van de verhuurder uit anderen hoofde, bijvoorbeeld op grond van de wet. Mede in het licht van de in artikel 6:92 lid 2 BW gegeven regel van uitleg dient er dan ook van te worden uitgegaan dat bij niet tijdige huurbetaling de vertragingsschade wordt gebaseerd op artikel 18 van de algemene bepalingen in plaats van op de wet, in het bijzonder de bepalingen over de wettelijke rente. [appellanten] kunnen dan ook niet aanspraak maken op zowel wettelijke rente als op het op grond van artikel 18.2 verschuldigde boetebedrag. Zij doen dat toch, door ten aanzien van de achterstallige huur per 1 oktober 2009 in de eerste procedure aanspraak te maken op wettelijke rente en door nu ook aanspraak te maken op de boete. 
    
    
      3.10
      Ofschoon [appellanten] in de eerste procedure voor wat betreft de vertragingsschade in beginsel (afgezien van de nog niet besproken verweren van [geïntimeerde]) aanspraak konden maken op de op grond van artikel 18.2 verschuldigde boete over de achterstallige huurprijs per 1 oktober 2009, hebben zij in die procedure vergoeding van de wettelijke rente gevorderd. Dat stond hun vrij nu het percentage van de wettelijke rente lager is dan het in artikel 18.2 vastgelegde percentage van 2% per maand en een partij minder kan vorderen dan waar hij aanspraak op kan maken. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] zich in de eerste procedure het recht op het meerdere (het verschil tussen 2% per maand en de wettelijke rente) hebben voorbehouden. [appellanten] hebben weliswaar kort voor de uitspraak in de eerste procedure ten aanzien van de openstaande huur per 1 oktober 2010 aanspraak gemaakt op de boete (vgl. de in rechtsoverweging 3.1.6 aangehaalde brief), maar die brief had geen betrekking op het in de eerste procedure gevorderde. [appellanten] hebben geen appel ingesteld tegen het vonnis in de eerste procedure en (derhalve) evenmin in appel aanspraak gemaakt op het meerdere. Dat zij gedurende de appeltermijn hebben aangegeven te overwegen aanspraak te maken op de boete over het per 1 oktober 2009 openstaande huurbedrag (vgl. de in rechtsoverweging 3.1.4 aangehaalde brief), kan uiteraard niet aan een appel worden gelijkgesteld. Het vonnis van de kantonrechter, waarbij door toewijzing van de gevorderde wettelijke rente is beslist op de vordering tot vergoeding van de vertragingsschade heeft dan ook kracht van gewijsde gekregen. Om die reden kunnen [appellanten] thans niet worden ontvangen in hun vordering tot betaling van de op grond van artikel 18.2 verschuldigde boete betreffende de achterstallige huurprijs per 1 oktober 2009. Die vordering strekt er immers toe dat alsnog een andere beslissing wordt genomen over een onderdeel van het geschil tussen partijen - de verschuldigdheid van vertragingsschade -, waarover bij onherroepelijk vonnis tussen partijen reeds is beslist. 
    
    
      3.11
      Uit het voorgaande volgt dat dit in eerste aanleg door de kantonrechter verworpen verweer alsnog doel treft. [appellanten] hebben voor wat betreft de boete over de achterstallige huurprijs per 1 oktober 2009 geen belang bij een bespreking van de grieven. Nu het gevorderde bedrag alleen betrekking heeft op de huurprijs per 1 oktober 2009, en niet ook op de huurprijs per 1 oktober 2010, kunnen de grieven en de door [geïntimeerde] in eerste aanleg opgeworpen en verworpen of onbehandeld gelaten verweren verder onbesproken blijven.
    
    
      3.12
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de door [geïntimeerde] nog bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties geen enkele rol hebben gespeeld bij de overwegingen van het hof.
    
    
      3.13
      De slotsom is dat de vordering van [appellanten] niet toewijsbaar is. Zij zijn dan ook terecht verwezen in de proceskosten in eerste aanleg. Grief 5, die zich keert tegen deze proceskostenveroordeling, faalt derhalve. 
    
    
      3.14
      Het appel is ongegrond. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter, onder verbetering van gronden, bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde appel worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief III).   	4.	De beslissingHet gerechtshof:bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep;veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 666,- aan verschotten en op € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. R.A. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 april 2015.