ECLI:NL:RBNHO:2013:13486, Rechtbank Noord-Holland, 04-12-2013, 194237/12-2374
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet wijzigingsbeding (1942327)
        Op grond van al het vorenstaande concludeert de rechtbank dan ook dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen voor ogen stond en dat wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Toen het convenant werd afgesloten was sprake van een hoogconjunctuur en van hoge winsten in de onderneming van de man. De omstandigheid dat de onderneming van de man thans in zwaar weer terecht is gekomen en niet (meer) winstgevend is, was naar het oordeel van de rechtbank in 2008 niet voorzienbaar en kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet slechts voor rekening en risico van de man worden gebracht. De vrouw kan de man in redelijkheid dan ook niet meer aan het niet-wijzigingsbeding houden en het volkomen gebrek aan draagkracht van de man moet tot nihilstelling van de partnerbijdrage leiden.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Familie & Jeugd
    
    
      alimentatie / tegenspraak							
    
    
    
      zaak-/rekestnr.: 194237/12-2374
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 4 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M. Koudstaal, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
       tegen 
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. C. Prak, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, met bijlagen, van de man van 12 juli 2012, ingekomen op diezelfde datum;
      - het verweerschrift, met bijlagen, van de vrouw van 23 augustus 2012; 
      - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw van 28 november 2012;
      - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 29 november 2012;
      - de brief, met bijlage, van de advocaat van de man van 30 november 2012;
      - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 4 december 2012;
      - de brief, met bijlage, van de advocaat van de man van 7 december 2012;
      - de dagbepalingsbeschikking van 13 februari 2013 en de daarin genoemde stukken;
      - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw van 5 maart 2013;
      - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 29 maart 2013;
      - de dagbepalingsbeschikking van 29 mei 2013 en de daarin genoemde stukken;
      - brief van de advocaat van de man van 30 augustus 2013; 
      - de brief, met bijlagen, van 23 september 2013 van de advocaat van de man;
      - de brief, met bijlagen, van 24 september 2013 van de advocaat van de man;
      - de brief, met bijlagen, van 10 oktober 2013 van de advocaat van de vrouw.
      
    
    
      1.2
      Met de behandeling van de zaak is begonnen op de zitting van de meervoudige kamer van 7 februari 2013 in aanwezigheid van partijen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
        Voorts waren aanwezig de heer [accountant], accountant van de man, en de heer[accountant], accountant van de vrouw.
      
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft de behandeling van de zaak vervolgens pro forma aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om aanvullende stukken in te dienen. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, de advocaat van de vrouw bij voornoemde brief, met bijlagen, van 5 maart 2013 en de advocaat van de man bij brief, met bijlagen, van 29 maart 2013.
      
    
    
      1.4
      De behandeling van de zaak is voortgezet op de zitting van 2 september 2013 in aanwezigheid van partijen, bijgestaan door hun advocaten. Voorts waren aanwezig dhr.[financieel adviseur], financieel adviseur van de man, en de heer [accountant], accountant van de vrouw.  
      
    
    
      1.5
      De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld na afloop van de mondelinge behandeling aanvullende stukken in te dienen. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, de advocaat van de man bij voornoemde brieven van 23 en 24 september 2013 en de advocaat van de vrouw bij brief van 10 oktober 2013.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1
      Partijen zijn op [huwelijksdatum] met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 20 mei 2008 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008. 
      
    
    
      2.2
      Uit dit huwelijk zijn drie kinderen [minderjarigen] geboren: 
      - [minderjarige 1], op [geboortedatum] in [geboorteplaats];
      - [minderjarige 2], op [geboortedatum] in [geboorteplaats];
      - [minderjarige 3], op [geboortedatum] in [geboorteplaats].
      
    
    
      2.3
      
        Bij de hiervoor genoemde beschikking is bepaald dat de man aan de vrouw
        een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de destijds nog minderjarige [minderjarige 2] en [minderjarige 3] (hierna ook: kinderbijdrage) van € 670 per maand per kind moet voldoen en een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partnerbijdrage) van € 2.000 per maand moet voldoen. Het echtscheidingsconvenant dat partijen hebben gesloten, maakt deel uit van deze beschikking. In dit convenant is, naast de afspraak tot betaling van voornoemde bedragen aan kinder- en partnerbijdragen een zogenaamd beding van niet wijziging opgenomen.
      
      
    
    
      2.4
      Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de kinderbijdrage met ingang van 1 januari 2012 € 743,90 per maand per kind en de partnerbijdrage € 2.220,61 per maand.
      
      
    
  
  
    
      3Verzoek
    
    
      De man heeft verzocht de beschikking van 16 april 2008 te wijzigen in die zin, dat zowel de kinderbijdrage als de partnerbijdrage wordt bepaald op nihil. De man heeft ter zitting op 
      2 september 2013 zijn verzoek aangevuld en verzocht als ingangsdatum te bepalen de datum waarop het verzoekschrift is ingediend, te weten 12 juli 2012.
      De man voert aan dat zijn financiële situatie sinds 2008 is verslechterd. Omdat zijn onderneming al geruime tijd geen salaris meer aan hem heeft kunnen betalen, heeft hij sinds 1 september 2011 de vastgestelde bijdragen niet meer aan de vrouw kunnen betalen. 
      Ter onderbouwing van de verzochte  nihilstelling van de partnerbijdrage heeft de man aangevoerd dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Volgens de man is het in hoge mate onbillijk indien de vrouw hem aan de overeengekomen verplichting tot betaling van een partnerbijdrage zou houden. De intentie van partijen was destijds, aldus de man, dat de man in staat zou zijn zijn ondernemingen voort te zetten zonder in liquiditeitsproblemen te komen. Op dit moment is de financiële situatie van zijn onderneming zorgwekkend. 
      De man wijst er daarbij op dat de vrouw verdiencapaciteit heeft en deze volledig dient benutten. Bovendien beschikt zij over vermogen waarop zij kan interen.
      Tenslotte heeft de man, met een beroep op artikel 1:160 BW, aangevoerd dat zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw geëindigd is. De man voert aan dat de vrouw een duurzame affectieve relatie heeft met de heer [partner]. Dat de vrouw en de heer [partner] wellicht niet samenwonen doet hieraan niet af, aangezien sprake is van een zes jaar durende relatie en de lotsverbondenheid tussen hen groter is geworden dan die tussen de man en de vrouw, aldus de man. 
    
    
    
  
  
    
      4Verweer 
    
    
      4.1
      De vrouw betwist dat er sprake is van een samenleven als bedoeld in artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij erkent de heer [partner] al zes jaar te kennen, maar de relatie zou van kortere duur zijn. De vrouw benadrukt dat zij niet met [partner] samenwoont. Af en toe brengt zij een weekend met hem door en gaat ze met hem op vakantie. De vrouw voert daarbij aan dat de heer [partner] geen kosten voor haar betaalt. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw voert voor wat betreft de partnerbijdrage primair als verweer dat partijen in hun convenant een niet-wijzigingsbeding hebben opgenomen. Volgens vaste jurisprudentie kan in dat geval slechts tot wijziging worden overgegaan, indien aannemelijk is gemaakt dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. De vrouw wijst erop dat partijen in het convenant hebben voorzien in toekomstige financiële ontwikkelingen aan haar zijde. Rekening houdend met haar verdiencapaciteit is een regeling voor verrekening van inkomsten van de vrouw opgenomen. Ook zijn duidelijke afspraken gemaakt over het vermogen dat de vrouw uit de echtscheiding zou ontvangen. 
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw stelt zich subsidiair op het standpunt dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij geen draagkracht meer heeft en niet meer aan zijn onderhoudsverplichtingen kan voldoen. De door de man overgelegde stukken zijn, aldus de vrouw, niet consistent en roepen veel vragen op.
        De vrouw maakt, meer subsidiair, bezwaar tegen de gevraagde ingangsdatum. Zij verzoekt de rechtbank om, indien het verzoek van de man wordt toegewezen, de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op haar beroepsmogelijkheden en de gevolgen die verlaging in de tussentijd zal hebben. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        partnerbijdrage
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:160 BW eindigt de onderhoudsverplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, wanneer deze wederpartij opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat, dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Bij de beoordeling of van een dergelijk samenleven als waren zij gehuwd sprake is, is van belang de duurzaamheid van de samenleving, het leven in gezinsverband en het vormen van een economische eenheid. Daarnaast heeft de Hoge Raad de eis gesteld dat moet blijken dat de samenlevenden elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Aan de motivering van de beantwoording van de vraag of er sprake is van een samenleven als bedoeld in artikel 1:160 BW worden hoge eisen gesteld.
    
    
      5.2
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan voornoemde vereisten is voldaan. De man heeft zijn stelling slechts onderbouwd met de verwijzing naar activiteiten die de vrouw en de heer [partner] samen zouden ondernemen. Op grond hiervan kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de vrouw samenwoont met de heer [partner]. Nu de man zijn stelling dat de vrouw samenwoont in de zin van artikel 1:160 BW niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd, is de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw niet van rechtswege geëindigd. Anders dan de man ziet de rechtbank geen aanleiding de onderhoudsverplichting, ondanks het feit dat de samenwoning niet is komen vast te staan, toch als geëindigd te beschouwen. 
    
    
      5.3
      
        Met betrekking tot het verzoek van de man tot het wijzigen van het convenant 
        voor wat betreft de bepalingen rond de partneralimentatie, overweegt de rechtbank 
        het volgende. 
        Uit hoofde van het bepaalde in art. 1:159 BW kunnen partijen die een alimentatie-overeenkomst met elkaar sluiten de werking van artikel 1:401 BW lid 1 uitsluiten. 
        Met het opstellen van het convenant en het opnemen van een niet-wijzigingsbeding 
        daarin, hebben partijen beoogd de vrouw een redelijke zekerheid te 
        verschaffen met betrekking tot de nodige middelen van bestaan gedurende een lange periode. Dit is met zoveel woorden vermeld in artikel 2.2 van het convenant. De rechtbank stelt voorop dat het niet-wijzigingsbeding, naar zijn aard, gericht is op de mogelijkheid van toekomstige wijzigingen van omstandigheden. Het beding is er gewoonlijk (mede) specifiek op gericht te anticiperen op veranderingen in de omstandigheden, die ten tijde van het aangaan van het beding méér en minder waarschijnlijk kunnen zijn. Juist om de effecten van die veranderingen vóór te zijn, worden dergelijke bedingen aangegaan. 
        Eerst indien sprake is van een wanverhouding tussen hetgeen partijen met het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd en hetgeen zich vervolgens heeft voorgedaan, kan op grond van artikel 1:159 BW lid 3 het niet-wijzigingsbeding opzij worden gezet. Het moet dan wel gaan om een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Hiervan kan sprake zijn, wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan.  
        Er gelden hierbij strenge eisen voor de stelplicht van de verzoeker.  
      
      
    
    
      5.4
      
        Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting kan worden gereconstrueerd dat bij de totstandkoming van de afspraken over de partnerbijdrage de behoefte van de vrouw tot uitgangspunt is genomen. Voorafgaand aan de totstandkoming van het convenant hebben partijen advies ingewonnen over de diverse aspecten van een (financiële) regeling. In het stuk getiteld “Uitwerking financieel voorstel” van de heer [naam], Private Business Services, d.d. 2 augustus 2007, is uitdrukkelijk de intentie vastgelegd dat niet de wettelijke rechten en plichten, maar de behoefte van de vrouw, bij de uitwerking van het voorstel tot uitgangspunt diende. Voorts was uitgangspunt dat een financiële regeling de man voldoende ruimte moest bieden om de verschillende ondernemingen voort te kunnen zetten zonder hierbij in (liquiditeits-)problemen te komen. Dit uitgangspunt is geconcretiseerd in de vaststelling dat voor de verschillende ondernemingen van de man een werkkapitaal van € 500.000 beschikbaar moest blijven. 
        Ten aanzien van het inkomen van de man is in voornoemd stuk opgenomen dat de beperkingen hierin van belang zijn bij het vaststellen van de alimentatie. Hierbij is overigens reeds de kanttekening geplaatst dat uit de stukken is gebleken dat veel van de winsten die worden behaald nodig zijn om investeringen in andere deelnemingen te financieren. 
      
      
    
    
      5.5
      Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat het de intentie van partijen is (geweest) dat de partnerbijdrage volledig en gedurende een lange periode betaald zou (kunnen) worden van de winst uit de ondernemingen van de man. 
      
    
    
      5.6
      Uit de uiteindelijk overgelegde (geconsolideerde) jaarrekening 2012 en bijbehorende stukken blijkt dat de onderneming verlies leidt en een aanzienlijk negatief eigen vermogen (-/- € 1.501.816) heeft. De vrouw betwist evenwel dat de jaarstukken een juist beeld geven van de financiële positie van de onderneming. De advocaat van de vrouw heeft, door middel van vragen van haar accountant bij de eerder overgelegde jaarstukken onder meer aangevoerd dat in een aantal boekjaren, teruggaand tot 2008, sprake is geweest van balansverstoringen en dat de man hiervoor geen toereikende verklaring heeft gegeven. Hierop is door de voormalig accountant van de man schriftelijk gedetailleerd gereageerd. De man heeft ter toelichting op de geconstateerde balansverstoringen aangegeven dat een en ander met name het gevolg is van de afboeking van een vordering van Ingenio BV op OTS BV in verband met de oninbaarheid ervan. Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken ziet de rechtbank, anders dan de vrouw, geen aanleiding aan de juistheid van de jaarrekening 2012 te twijfelen. Hierbij tekent de rechtbank aan dat een eventuele balansverstoring in eerdere jaarrekeningen voor de winst- en verliesrekening geen gevolgen heeft, nu de winst, c.q. het verlies op basis van de cijfers van het betreffende jaar wordt vastgesteld. De toelichting van de man op de balansen acht de rechtbank voldoende aannemelijk en daarom afdoende. De conclusie uit de jaarrekening 2012 is dat de man geen inkomen uit de onderneming kan genereren en dat evenmin vermogen in de onderneming beschikbaar is om als salaris, dan wel dividend te kunnen opnemen.
      
    
    
      5.7
      Op grond van al het vorenstaande concludeert de rechtbank dan ook dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen voor ogen stond en dat wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Toen het convenant werd afgesloten was sprake van een hoogconjunctuur en van hoge winsten in de onderneming van de man. De omstandigheid dat de onderneming van de man thans in zwaar weer terecht is gekomen en niet (meer) winstgevend is, was naar het oordeel van de rechtbank in 2008 niet voorzienbaar en kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet slechts voor rekening en risico van de man worden gebracht. De vrouw kan de man in redelijkheid dan ook niet meer aan het niet-wijzigingsbeding houden en het volkomen gebrek aan draagkracht van de man moet tot nihilstelling van de partnerbijdrage leiden.
      
    
    
      5.8
      De vrouw heeft nog aangevoerd dat de man over vermogen beschikt en geacht kan worden hierop in te teren. Zij stelt zich op het standpunt dat van de man mag worden verwacht dat hij zijn woning verkoopt en de overwaarde benut om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen. Gelet op inhoud en bedoeling van het convenant en het feit dat niet alleen de man, maar ook de vrouw bij de echtscheiding vermogen heeft ontvangen bestaande uit onder meer een woning vrij op naam en een aanzienlijke overbedelingsvergoeding, ziet de rechtbank geen aanleiding op voorgaande conclusie terug te komen.
      
      
        
          kinderbijdrage
        
      
      
    
    
      5.9
      Ten aanzien van de kinderbijdrage overweegt de rechtbank het volgende. Partijen zijn als ouders beiden onderhoudsplichtig jegens hun (jong-meerderjarige) kinderen. In het convenant hebben partijen vastgelegd dat de man alle kosten van de kinderen voor zijn rekening zou nemen. Gelet op de omstandigheid dat verstrekking van levensonderhoud aan kinderen van openbare orde is, is de onderhoudsplicht van de vrouw desondanks in stand gebleven. De (hoogte van de) behoefte van de kinderen is niet in geschil. Uitgangspunt is dat degenen die onderhoudsplichtig zijn naar draagkracht in de behoefte dienen bij te dragen. De rechtbank heeft hierboven vastgesteld dat de man geen draagkracht heeft om een bijdrage te betalen. Van de vrouw is onvoldoende concrete actuele informatie beschikbaar om haar draagkracht te beoordelen en haar aandeel in de kosten van de kinderen te bepalen.   
      
    
    
      5.10
      
        Partijen hebben over en weer het standpunt ingenomen dat sprake is van vermogen dat voor de voldoening aan de onderhoudsplicht moet worden aangewend. 
        Zoals hiervoor onder r.o. 5.9 aangegeven heeft de vrouw blijkens het convenant in het kader van de verdeling een woning vrij op naam gekregen en een vermogen met een waarde van in totaal ongeveer € 900.000. Concrete en verifieerbare informatie over de huidige stand van haar vermogen heeft de vrouw niet verstrekt. De man beschikt volgens zijn aangifte IB 2012 in dat jaar over een vermogen van ongeveer € 400.000. Gelet op de aan de rechtbank beschikbare informatie acht de rechtbank het redelijk dat beide partijen (zo nodig) op hun vermogen interen om aan hun onderhoudsplicht ten opzichte van hun kinderen te voldoen. De rechtbank acht een verdeling van 50/50 in dit geval redelijk. 
      
      
    
    
      5.11
      
        De rechtbank zal het verzoek van de man om wijziging van de kinderbijdrage toewijzen in die zin dat de door de man te betalen kinderbijdrage zal worden bepaald op 
        € 372 per maand. 
      
      
      
        
          ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.12
      De rechtbank zal als ingangsdatum van de wijziging de datum van indiening van het verzoekschrift bepalen, aangezien de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met de mogelijkheid dat de vastgestelde bijdragen in de door de man gewenste zin zouden worden aangepast. 
      
      
      
      
        
          uitvoerbaar bij voorraadverklaring
        
      
      
    
    
      5.13
      De rechtbank zal het verzoek van de vrouw om deze beschikking met het oog op haar beroepsmogelijkheden niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afwijzen. 
      
    
    
      5.14
      Aangezien mr. M.R. Cox niet meer als rechter in deze rechtbank werkzaam is, zal mr. P.R. de Geus deel uitmaken van de meervoudige kamer.  
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      6.1
      
        Bepaalt met wijziging in zoverre van de hierboven genoemde beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en het daarin opgenomen convenant van partijen, 
        de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage voor: 
        -	[minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats], op € 372 per maand met ingang van 12 juli 2012.
      
      
    
    
      6.2
      
        Bepaalt met wijziging in zoverre van de hierboven genoemde beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en het daarin opgenomen convenant van partijen, 
        de door de man aan de vrouw te betalen partnerbijdrage op nihil met ingang van 12 juli 2012.
      
      
    
    
      6.3
      Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      6.4
      Wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W. Veldhuijzen van Zanten, voorzitter, en mrs. P.R. de Geus en M.E. Allegro, rechters, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 
        4 december 2013, in tegenwoordigheid van mr. J. Kroon als griffier.
        
      
      
        
        
        
        
        
      
      
      
      
      
      
      Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.