ECLI:NL:GHARN:2009:BK2031, Gerechtshof Arnhem, 03-11-2009, 200.034.849/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenpersoon is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens verzekerde. Toewijzing voorschot op schade in kort geding teneinde procedure tegen verzekeraars mogelijk te maken.

Arrest d.d. 3 november 2009
      Zaaknummer 200.034.849/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Jacoba Alijda UK 268 B.V.,
      gevestigd te Urk,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: UK 268,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit hebben mr. F.G. Vreede en mr. G.J.H. de Vos, advocaten te Rotterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Coöperatieve Bemiddeling van Maritieme Verzekeringen U.A.,
      gevestigd te Urk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: CBMV,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. B.E. Volker, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 mei 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 juni 2009 is door UK 268 hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 mei 2009 met dagvaarding van CBMV tegen de zitting van 16 juni 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle Lelystad, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 155662/KG ZA 09-130 op 8 mei 2009, te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van UK 268 op VCU alsnog toe te wijzen, met veroordeling van VCU in de proceskosten in beide instanties;"
    
    Bij memorie van antwoord is door CBMV verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "zal bevestigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad d.d. 8 mei 2009, zaaknummer/rolnummer 155662/KG ZA 09-130, tussen partijen gewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de kosten van het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      UK 268 heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis waarvan beroep (waarvan een kopie aan dit arrest is gehecht) is, behoudens tegen hetgeen is weergegeven onder 2.3, geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, zulks met in achtneming van hetgeen hierna ten aanzien van grief I zal worden overwogen. Voorts staat als enerzijds gesteld en niet (voldoende) betwist het volgende vast:
      - CMBV en de Visserijcoöperatie Urk (VCU) zijn zusterorganisaties.
      - VCU neemt in Urk een centrale plaats in en regelt voor de aangesloten vissers tal van zaken.
      - De leden van de VCU hebben in 2000 zelf een onderlinge waarborgmaatschappij maritieme verzekeringen opgericht (OWMC), welke in 2001 is omgezet in CBMV.
    
    
    
      Met betrekking tot grief I:
      2. De grief is gericht tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter onder 2.3 van het beroepen vonnis, te weten dat CBMV als tussenpersoon in opdracht van UK 268 het risico van het schip heeft ondergebracht, dan wel laten onderbrengen bij verzekeraars, alsmede dat CBMV ten behoeve van UK 268 onder meer heeft bemiddeld bij het tot stand komen van de P & I Verzekeringen (Protection & Indemnity: aansprakelijkheidsverzekeringen), H & M Verzekeringen (Hull & Machinery: cascoverzekeringen) en ongevallen verzekeringen.
    
    
    3. Uit het door CBMV bij memorie van antwoord als productie 2 overgelegde verslag van de jaarvergadering van 18 december 2002 van CMBV, op welke vergadering Rein Romkes namens UK 268 - naar onweersproken is gesteld - aanwezig was, blijkt (zie onder het kopje "Mededelingen CBMV 2001") dat op die vergadering (nader) is toegelicht waarom de Onderlinge Waarborg Maatschappij van maritieme verzekeringen in 2001 is omgezet in de CMBV. Daarbij is aangegeven dat de CMBV geen onderlinge (lees: verzekering) maar een tussenpersoon is.
    
    4. Alleen al in het licht van dit vaststaande feit moet voorshands worden geoordeeld dat de grief ten onrechte is voorgesteld. De inhoud van het door UK 268 bij memorie van grieven als productie 14 overgelegde artikel uit het vakblad "Vis en Bedrijf" doet daaraan in onvoldoende mate af, nu niet valt uit te sluiten dat de betreffende journalist uitspraken van de geïnterviewde Jan Visser, directielid van VCU, verkeerd heeft begrepen en/of weergegeven, zoals namens CBMV is aangevoerd.
    
    5. Het hof neemt het door de grief gewraakte feit (2.3 van het beroepen vonnis) derhalve voorshands ook als vaststaand aan.
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven.
      6. De overige grieven zijn in essentie allemaal gericht tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering van de voorzieningenrechter dat niet (voldoende) is gebleken dat CBMV een ondeugdelijke verzekering voor UK 268 heeft afgesloten en/of in haar zorgplicht is tekort geschoten, dan wel onrechtmatig jegens UK 268 heeft gehandeld. De grieven leggen het geschil in zoverre in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    7. Als uitgangspunt heeft het volgende te gelden. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Tot zijn taak - het waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen - behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mede dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringsnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon behoort te begrijpen dat die de verzekeraar zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoren te zijn. Beschikt de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens of mag hij niet ervan uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig of juist zijn, dan dient hij daarnaar bij zijn cliënt te informeren  (zie HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).
    
    8. Naar het oordeel van het hof brengt het hiervoor weergegeven uitgangspunt evenzeer mede dat de tussenpersoon gehouden is om eigener beweging de verzekeringnemer te attenderen op c.q. te waarschuwen voor de gevolgen die aan de tussenpersoon bekend geworden feiten aan de zijde van de verzekeringnemer voor de dekking van de verzekering kunnen hebben.
    
    9. In casu staat (als gesteld en erkend) vast dat in de periode 8 april 2003 tot en met 4 augustus 2004 (zie de producties 10, 11a, 11b en 11c bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) tussen partijen is gecorrespondeerd over de vraag of het in dienst hebben van Poolse bemanningsleden problemen zou kunnen opleveren ten aanzien van de dekking onder een P & I verzekering (onder meer een aansprakelijkheidsverzekering met betrekking tot de bemanning). CBMV wist derhalve dat UK 268 met Poolse bemanningsleden werkte. Naar het voorlopig oordeel van het hof had het, in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt, op de weg van CBMV gelegen om UK 268 ook te wijzen op de eventuele risico's die het varen met Poolse bemanningsleden zou kunnen meebrengen met betrekking tot de dekking onder de cascoverzekering. Onder bedoeld risico wordt ook begrepen de mogelijke problemen die zouden kunnen ontstaan bij het erkennen van buitenlandse diploma's en certificaten van de betreffende Poolse bemanningsleden. Zelfs als niet van CBMV kon worden verlangd dat zij exact op de hoogte was van alle ins en outs omtrent dergelijke erkenningen, dan mocht toch in ieder geval van haar, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, worden verwacht dat zij wist dat er op dat punt onduidelijkheden bestonden, met alle mogelijke risico's van dien voor de dekking en dat zij de verzekeringnemer daarop had gewezen, zodat deze maatregelen had kunnen treffen (bijvoorbeeld door te trachten op voorhand duidelijkheid te verkrijgen van verzekeraars over de dekking, of door de samenstelling van de bemanning aan te passen).
    
    
      10. Het hiervoor overwogene klemt temeer nu de polisvoorwaarden niet aan UK 268 zijn toegezonden, maar volgens CMBV ter inzage op haar kantoor lagen en UK 268 gemotiveerd heeft betwist dat CMBV haar het verzekeringscertificaat ("Insurance Certificate" met daarin een beknopte samenvatting van die polisvoorwaarden) voor wat betreft het verzekeringsjaar 2005 heeft doen toekomen. De bewijslast ten aanzien van dat laatste rust, volgens de hoofdregel van bewijsrecht als neergelegd in artikel 150 Rv op CMBV, doch CMBV heeft ter zake geen enkel bewijs bijgebracht, terwijl uitgebreide bewijslevering, als het horen van getuigen, het kader van deze kort geding procedure te buiten gaat. CMBV heeft zelfs, ondanks het feit dat zij daartoe herhaaldelijk door UK 268 is uitgenodigd, de polis van de door haar beweerdelijk voor UK 268 en andere via haar verzekerde vissersboten voor het jaar 2005 in deze procedure niet overgelegd, zodat tot op heden minst genomen twijfel bestaat of CMBV het risico wel heeft ondergebracht en - zo ja - bij welke maatschappijen dat precies is geschied.
      Daarbij tekent het hof aan dat CMBV weliswaar als productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg een "Cover Note" heeft overgelegd, maar dat stuk is afkomstig van de door CBMV ingeschakelde makelaar/tussenpersoon Independent Risk Solutions B.V., welke beweerdelijk de verzekering heeft ondergebracht bij een groot aantal verzekeraars uit Duitsland, Polen, Letland, Rusland, Nederland en België. Een door of namens de betreffende verzekeraars getekende acceptatie van het verzekerde risico ontbreekt echter. Slechts twee verzekeraars, te weten Allianz Global Corporate & Specialty AG te München en Reaal Schadeverzekeringen N.V. te Zoetemeer (mede-gedaagden in eerste aanleg) hebben, blijkens hun reacties in eerste aanleg, erkend dat een (klein) deel van het risico bij hen is ondergebracht
    
    
    11. Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voorshands van oordeel dat CBMV in haar zorgplicht jegens UK 268 is tekort geschoten en aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die UK 268 dientengevolge lijdt.
    
    12. Nu het in casu gaat om een geldvordering in kort geding staat voorop dat bij de vraag of plaats is voor toewijzing van die vordering de rechter (ook in appel) niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang (nog) bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).  Daarbij kan niet als uitgangspunt worden aanvaard dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval per definitie te groot zal zijn. De financiële noodsituatie is juist een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisend belang verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen (vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395).
     
    13. De omvang van de aansprakelijkheid van CMBV wordt (mede) bepaald door het antwoord op de vraag in hoeverre UK 268 er alsnog in slaagt de verzekeraars, waarbij CMBV het risico beweerdelijk heeft ondergebracht, te dwingen tot uitkeringen over te gaan. Uit de reactie van Allianz Global Corporate & Specialty AG te München en Reaal Schadeverzekeringen N.V. te Zoetemeer  (zie hiervoor onder 10) blijkt dat deze beide verzekeringsmaatschappijen zonder rechterlijke tussenkomst niet tot het doen van enige uitkering over zullen gaan. Nu CMBV niet heeft aangegeven bereid te zijn deze verzekeraars en mogelijke andere betrokken verzekeraars (namens of ten behoeve van UK 268) in rechte te betrekken, zal UK 268 daartoe zelf het initiatief moeten nemen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een dergelijke procedure in Hamburg moet worden gevoerd, zoals door CMBV is aangegeven. De financiële positie van UK 268 stelt haar - zo is het hof voldoende aannemelijk geworden - niet in staat de kosten daarvan thans te dragen, terwijl UK 268, mede gezien haar slechte financiële positie, een zwaarwegend en spoedeisend belang heeft om (zonodig in rechte) tegen de verzekeraars te kunnen optreden
    
    14. De in dat verband te maken kosten, welke door het hof voorshands worden begroot op € 100.000,-- merkt het hof voorshands aan als schade waarvoor CMBV in ieder geval thans heeft op te komen. Rekening houdend met de wederzijdse belangen, de onzekerheid omtrent de positie van de verzekeraars en het - onmiskenbaar aanwezige - restitutierisico, zal het hof de voorziening als door UK 298 ten aanzien van CMBV gevorderd - tot dat bedrag beperken.
    
    
      Slotsom
      15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen, vernietigen en opnieuw rechtdoen als hiervoor aangegeven. CMBV zal, als (ten principale) grotendeels in het ongelijk te stellen partij, de kosten van deze procedure in eerste aanleg (2 punten kort geding tarief) en in hoger beroep (3 punten tarief II) hebben te dragen. 
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het kort geding vonnis d.d. 8 mei 2009, voor zover tussen UK 268 en CMBV gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt CMBV tot betaling aan UK 268 van een bedrag groot € 100.000,-- als voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf heden; 
    
    
      veroordeelt CMBV in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van UK 268:
      in eerste aanleg op € 334,25 aan verschotten en € 1.632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 6.275,25 aan verschotten en €  2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Verschuur en Wissink, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 november 2009 in bijzijn van de griffier.