ECLI:NL:RBGEL:2018:447, Rechtbank Gelderland, 01-02-2018, 6477430
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen pre-pack in de zin van arrest FNV/Smallsteps. 
        Artikel 7:666 BW van toepassing. 
        Omstandigheid dat bestuurders van gefailleerde vennootschap voor faillissement wellicht de mogelijkheid van een overname van delen van de onderneming hebben onderzocht, maakt dit niet anders.

RECHTBANK GELDERLAND
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: 6477430 HA 17-82
    
    
    
      Grosse aan: mrs. Lettenga/Houtman, Pomper, Drijber en Korthuis 
      Afschrift aan: mr. Aydemir
    
    
    
      Verzonden d.d. 
    
    
    
    
      
        Beschikking van 1 februari 2018 van de kantonrechter 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
  
  
    
      1
      
      [verzoekers 1 t/m 113]
    
    
        ,
    
    
    
      gemachtigde: mr. H. Aydemir,
    
    
    
      verzoekers in de hoofdzaak, eisers in de voorlopige voorziening
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap Roose B.V., 
    
      gevestigd te Winterswijk,
      gemachtigden: mrs. A. Lettenga en C.W. Houtman,
    
    
      2. de besloten vennootschap Zoef Investments B.V., 
    
      gevestigd te Leidschendam,
      gemachtigde: mr. H.G. Pomper,
    
    
      3. de besloten vennootschap Tuunte 4 je ziet er goed uit B.V., 
    
      gevestigd te Doetinchem,
      gemachtigde: mr. S.J.B. Drijber,
    
    
      4. de besloten vennootschap Tuunte 8 je ziet er goed uit B.V., 
    
      gevestigd te Doetinchem,
      gemachtigde: mr. S.J.B. Drijber,
    
    
      5. de besloten vennootschap Tuunte 11 je ziet er goed uit B.V., 
    
      gevestigd te Doetinchem,
      gemachtigde: mr. S.J.B. Drijber,
    
    6.  mr. V.F.M. Jongerius, in zijn hoedanigheid van curator 
    in de faillissementen van 
    - Tuunte Fashion B.V.;
    - Tuunte 1 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 2 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 3 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 5 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 6 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 7 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 9 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 10 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 12 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 13 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 14 je ziet er goed uit B.V.;
    - Tuunte 15 je ziet er goed uit B.V.,
    kantoorhoudend te Doetinchem,
    
    
      gemachtigde: mr. H.M. Korthuis,
    
    
    
      verweerders in de hoofdzaak en gedaagden in de voorlopige voorziening.
    
    
    
      Verzoekers worden hierna ook “werknemers” genoemd. 
      Verweerders sub 1 en 2 zullen mede worden aangeduid als Roose achtereenvolgens Zoef, verweerders sub 3, 4 en 5 als Tuunte 4, 8, en 11 en verweerder sub 6 als de curator.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Rv, met producties (1 t/m 11), ingekomen ter griffie op 17 november 2017;
    - het verzoekschrift, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Rv, tevens wijziging van eis ten aanzien van de curator, ingekomen ter griffie op 21 november 2017;
    - de brief van mr. Aydemir, ontvangen ter griffie op 12 december 2017, inhoudend het verzoek om de (thans) onder 105 genoemde werknemer als verzoekster in de procedure mee te nemen;
    - de brief van mr. Aydemir, ontvangen ter griffie op 11 januari 2018, inhoudend het verzoek om de (thans) onder 106 tot en met 113 genoemde werknemers als verzoekers in de procedure mee te nemen;
    - de op 12 januari 2018 ontvangen producties 12 tot en met 14 van de werknemers;
    - de op 17 januari 2018 ontvangen akte houdende vermindering van eis;
    - de verweerschriften met producties van alle verweerders; 
    - de mondelinge behandeling van 18 januari 2018. De gemachtigden van de werknemers, Roose, Zoef en de curator hebben gebruik gemaakt van pleitnotities en van het overige verhandelde is aantekening gehouden door de griffier.
    
    
      Hierna is uitspraak bepaald op heden. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      De besloten vennootschap Tuunte Holding B.V. heeft vijf dochtervennootschappen, waaronder Tuunte  Fashion B.V (hierna Tuunte Fashion) en Tuunte wat de dag ook brengt B.V. (hierna: Tuunte Dag). 
      
      
        Tuunte Dag heeft twintig dochtervennootschappen, genaamd “Tuunte 1 je ziet er goed uit B.V.” tot en met “Tuunte 20 je ziet er goed uit B.V.”. Deze vennootschappen worden hierna kortheidshalve aangeduid als Tuunte, gevolgd door een nummer.
      
      
    
    
      2.2
      
        De Tuunte vennootschappen 1 tot en met 14 exploiteerden alle een winkel, behoudens de lege vennootschap Tuunte 13 en vennootschap Tuunte 15 waarin nooit activiteiten zijn uitgeoefend. 
        Tuunte 16 tot en met 20 zijn lege vennootschappen.
        In Tuunte Fashion werden nog 33 andere winkels en een webshop geëxploiteerd.
      
      
    
    
      2.3
      De werknemers hadden een arbeidsovereenkomst met Tuunte Fashion. 
      
    
    
      2.4
      
        Roose, opgericht op 8 september 2017, exploiteert textielwinkels en een webwinkel in kleding en modeartikelen. 
        Zoef is een investeringsmaatschappij die zich onder meer specialiseert in aan- en verkoop van goederen van ondernemingen die worden gestaakt. 
      
      
    
    
      2.5
      Op 7 augustus 2017 is de vennootschap GhiDo Exploitatie B.V. (hierna: GhiDo) opgericht. Bestuurder van GhiDo is de heer [naam] , die ook indirect bestuurder en aandeelhouder van Tuunte Fashion was. GhiDo is een van de indirect bestuurders van Roose.
      
    
    
      2.6
      Op 8 augustus 2017 is Tuunte Fashion op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verweerder sub 6 tot curator. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 10 augustus 2017 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers opgezegd tegen 21 september 2017. 
        In de brief is onder meer vermeld:
        
          “In het faillissement zijn onvoldoende financiële middelen beschikbaar om tot doorbetaling van het aan u verschuldigde loon over te kunnen gaan. Dit noodzaakt mij om uw arbeidsovereenkomst, (…) op te zeggen met in achtneming van de voor u geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 29 augustus 2017 zijn op eigen verzoek Tuunte 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14 en 15 is staat van faillissement verklaard, met benoeming van verweerder sub 6 tot curator.
        Tuunte 4, 8 en 11 zijn niet gefailleerd.
      
      
    
    
      2.9
      Op 7 september 2017 is een overeenkomst gesloten tussen de curator enerzijds en Roose (i.o) en Zoef anderzijds. Hierbij zijn vanuit de failliete boedels activa overgedragen aan Roose en aan Zoef. Roose heeft hierbij tevens de handelsnaam Tuunte overgenomen. Tussen Roose en Zoef is een overeenkomst gesloten krachtens welke Zoef van Roose goederen heeft gekocht, om deze uit te verkopen via (een deel van de) winkels/locaties van Tuunte. 
      
    
    
      2.10
      In het faillissementsverslag van 28 september 2017 is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Na overleg met en toestemming van de rechter-commissaris is besloten om de meeste
        
        
          winkels open te houden. (…) 
        
        
          De curator heeft direct na faillissement een bid-book opgesteld, een aantal zaken laten
        
        
          taxeren en met potentiele gegadigden gesprekken gevoerd. Uiteindelijk is eind
        
        
          augustus 2017 overeenstemming bereikt over de verkoop van activa (doorstart) met
        
        
          Roose B.V. en Zoef Investments B.V. en heeft de rechter-commissaris daar
        
        
          toestemming voor verleend. De activaovereenkomst is door partijen getekend op 7
        
        
          september 2017.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De verzoeken en het verweer 
    
    
      3.1
      Werknemers verzoeken - na wijzigingen van eis - in de hoofdzaak, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking 
      
      
        I.	de opzegging van de arbeidsovereenkomst zal worden vernietigd wegens strijd met het opzegverbod (naar de kantonrechter begrijpt: van artikel 7:670 lid 8 BW);
      
      
      
        II.	primair - samenvattend – 
        Roose en Zoef hoofdelijk zullen worden veroordeeld: 
      
      a. a) 	werknemers toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden;
      b)	aan werknemers het laatst overeengekomen loon vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te betalen vanaf 21 september 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd en de bijbehorende salarisspecificaties te verstrekken;
      
      
        	subsidiair - samenvattend - 
        Roose en Zoef hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan werknemers van 
      
      - een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW;
      - de transitievergoeding;
      - een vergoeding wegens onregelmatige opzegging,
      onder verstrekking van deugdelijke specificaties en vermeerderd met de wettelijke rente; 
      
      
        	meer subsidiair - samenvattend - :
        de curator zal worden veroordeeld tot betaling aan werknemers van 
      
      - een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW;
      - de transitievergoeding;
      - een vergoeding wegens onregelmatige opzegging,
      onder verstrekking van deugdelijke specificaties en vermeerderd met de wettelijke rente; 
      
      
        III.	verweerders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2
      Werknemers hebben tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan hun verzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        Er is sprake van overgang van onderneming. Er lag al voordat het faillissement van Tuunte Fashion werd uitgesproken, een plan voor een doorstart klaar. Artikel 7:666 BW is daarom niet van toepassing zodat de werknemers in dienst zijn gekomen van Roose/Zoef. 
        De werknemers zijn ontslagen vanwege de overgang van de onderneming, zodat de opzegging in strijd is geweest met het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 8 BW.
        De opzegging moet daarom worden vernietigd.
      
      
      
        Als de opzegging niet wordt vernietigd moeten de gevraagde vergoedingen worden betaald.
      
      
      
        Ook geldt dat in het faillissement sprake is van misbruik van faillissementsrecht, dat de ondernemingsraad buiten spel is gezet en dat er bij de doorstart sprake is geweest van verboden onderscheid naar leeftijd.
      
      
      
        De vordering tegen de curator komt aan de orde als geoordeeld zou worden dat de werknemers niet zijn overgegaan naar Roose/Zoef en de opzegging in stand zou blijven.
      
      
    
    
      3.3
      De werknemers hebben ook een voorlopige voorziening verzocht, inhoudend - na wijziging van eis - dat Roose en Zoef worden veroordeeld hen in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten en aan hen het loon vanaf 21 september 2017 te betalen.
      
    
    
      3.4
      Op de inhoud van hetgeen als verweer naar voren is gebracht zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Ten aanzien van werknemers 105 tot en met 113
      
    
    
    
      4.1
      
        De arbeidsovereenkomsten zijn per 21 september 2017 geëindigd. Het inleidende verzoekschrift is op 17 november 2017 ter griffie ingekomen. Dit betekent dat het verzoek de opzegging te vernietigen en het verzoek tot toekenning van de diverse vergoedingen ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a BW tijdig is ingediend door de in het verzoekschrift genoemde werknemers (hier 1 tot en met 104). De werknemers (hier) 105 tot en met 113 zijn toegevoegd na het verstrijken van de vervaltermijn. Werknemers 105 tot en met 113 hebben aangevoerd dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om deze werknemers niet mee te nemen in de procedure, maar concrete omstandigheden zijn niet door hen gesteld, zodat deze stelling wordt verworpen. De omstandigheid dat een gelijkluidend verzoek reeds namens de overige werknemers wel tijdig was ingediend, brengt ook niet mee dat de termijnoverschrijding is gesauveerd zoals namens hen betoogd. 
        Dit betekent dat werknemers 105 tot en met 113 niet kunnen worden ontvangen in hun verzoek.
      
      
    
    
      4.2
      Werknemers 105 tot en met 113 zullen omdat zij in het ongelijk zijn gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van verweerders. De proceskosten zullen echter worden vastgesteld op nihil.
      
      
        
          Ten aanzien van werknemers 1 tot en met 104 jegens Tuunte 4,8 en 11
        
      
      
    
    
      4.3
      De verzoeken zijn jegens Tuunte 4, 8, en 11 ingetrokken. De door de werknemers aangevoerde gronden kunnen hiermee niet meer door de kantonrechter worden getoetst en dit betekent dat de werknemers jegens deze vennootschappen als de in het ongelijk gestelde partij moeten worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.4
      Ingevolge het bepaalde in artikel 289 Rv zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten als hierna vermeld. 
      
      
        
          Ten aanzien van werknemers 1 tot en met 104 jegens Zoef, Roose en de curator
        
      
      
    
    
      4.5
      De werknemers stellen zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Roose heeft samen met Zoef een substantieel deel van de Tuunte-winkels overgenomen, er is personeel overgenomen en ook inventaris, voorraden en goodwill. De Tuunte-winkels zijn op dezelfde locaties gebleven, zij hebben hun identiteit behouden en dezelfde klantenkring. Door deze overgang van de onderneming zijn op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Tuunte Fashion van rechtswege overgegaan op Roose/Zoef. Artikel 7:666 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat deze regel niet geldt als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, is niet van toepassing omdat er sprake is geweest van een vooropgezet plan. De werknemers zijn nu dus in dienst van (één van) deze vennootschappen, aldus de werknemers.
      
    
    
      4.6
      Door verweerders is betwist dat sprake is van overgang van de onderneming. Voor de beslissing op de verzoeken is evenwel niet van belang of er al dan niet sprake is van overgang van de onderneming van Tuunte Fashion. Ook als de stelling van werknemers dat dit wel het geval is zou worden gevolgd, dan kan dit namelijk nog niet leiden tot de conclusie dat de verzoeken toewijsbaar zijn. Hiervoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.7
      Volgens de werknemers zijn er vertegenwoordigers van Roose en/of Zoef al voordat het faillissement is uitgesproken een kijkje komen nemen in een aantal winkels, hebben zij een bezoek gebracht aan het kantoor in Winterswijk en zijn van waarschijnlijk alle winkels de voorraden geteld. Ook hebben de werknemers gewezen op de omstandigheid dat er, kort gezegd, banden bestaan tussen Tuunte Fashion en Roose. Zo participeert Ghido in Roose en is Rootinck, een voormalig aandeelhouder/bestuurder van de moedervennootschap van Tuunte Fashion, weer bestuurder van GhiDo. Deze laatste vennootschap is één dag voor het uitspreken van het faillissement opgericht. Verder zijn er veelvuldig contacten geweest tussen de bestuurders van Tuunte Fashion en Roose/Zoef, aldus de werknemers.
      
    
    
      4.8
      Vooropgesteld wordt dat van een zogenaamde “pre-pack” situatie als in het arrest FNV/Smallsteps (Hof van Justitie 22 juni 2017) in dit geval geen sprake is, zoals ook de werknemers lijken te hebben erkend. 
      
      
        De kantonrechter overweegt dat de betrokken bestuurders van Tuunte Fashion er uiteraard van op de hoogte waren dat een faillissement van Tuunte Fashion zou (kunnen) volgen, nadat (onder meer) op 22 juni 2017 de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Even evident is, dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan (een) derde(n) of zelf, al dan niet via nieuw op te richten vennootschappen, te verkrijgen. Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde “vooropgezette plan” meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en mogelijk welke prijs hiervoor zou worden geboden. Deze enkele omstandigheid dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW (artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG). 
        Kortom, het bepaalde in artikel 7:666 BW is hier wel van toepassing. 
      
      
      
        De werknemers hebben verder aangevoerd - mogelijk in dit verband - dat in het faillissement van Tuunte Fashion sprake is geweest van misbruik van faillissementsrecht. Alles wijst erop dat het faillissement tot doel heeft gehad om de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers onderuit te halen, aldus de werknemers. Deze stelling is niet verder onderbouwd en bij gebreke hiervan kan ook op deze grond niet worden geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:666 BW toepassing mist. 
      
      
      
        Uit het vorenstaande volgt dat, zo er al van overgang van onderneming sprake zou zijn, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten niet op Roose/Zoef zijn overgegaan, omdat artikel 7:663 BW volgens artikel 7:666 BW niet van toepassing is. 
      
      
    
    
      4.9
      
        Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:666 BW is het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW waarmee de curator volgens de werknemers in strijd zou hebben gehandeld niet van toepassing. Het verzoek de opzegging op deze grond te vernietigen zal daarom worden afgewezen.
        Voor het geval de werknemers met hun eerder vermelde stelling dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht hebben beoogd dat de opzegging zou moeten worden vernietigd, overweegt de kantonrechter als volgt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, zo er al van misbruik van faillissementsrecht sprake zou zijn, dit tot de conclusie kan leiden dat de opzegging door de curator niet geldig is gedaan. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de ondernemingsraad buiten de deur is gehouden, zodat deze stellingen verder geen bespreking behoeven. 
      
      
    
    
      4.10
      De gedane verzoeken tot wedertewerkstelling en betaling van loon zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11
      De werknemers hebben aangevoerd - niet helemaal duidelijk is in welk verband -  dat de oudere werknemers bij de doorstart aan de kant zijn gezet zodat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. Wat hier ook van zij, als bij het aannemen van personeel door Roose/Zoef sprake is geweest van leeftijdsdiscriminatie zoals verboden is krachtens de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, kan dit niet tot gevolg hebben dat een of meer van de verzoeken toewijsbaar zijn.
      
    
    
      4.12
      De werknemers hebben verzocht om Roose en Zoef of anders de curator, te veroordelen tot betaling van diverse vergoedingen in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten.
      
      
        De curator behoeft de transitievergoedingen ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:673c BW niet te voldoen, omdat Tuunte Fashion in staat van faillissement is verklaard.
        Omdat geen sprake is van een opzegging in strijd met een opzegverbod, zal (ten laste van de curator) geen billijke vergoeding worden toegekend.
        De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de maximale opzegtermijn van artikel 40 Fw opgezegd, zodat ook geen vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd is. 
      
      
      
        Ten aanzien van Roose/Zoef wordt overwogen dat, omdat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten niet op deze vennootschappen zijn overgegaan en overigens geen zelfstandige grond bestaat voor de verlangde veroordeling tot betaling van de vergoedingen deze verzoeken zullen worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.13
      Uit het voorgaande volgt dat de verzochte voorlopige voorziening eveneens zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14
      Omdat geen van de verzoeken zal worden toegewezen, zullen de werknemers als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Zoef, Roose en de curator. Roose heeft betoogd dat haar proceskosten integraal moeten worden vergoed omdat, samenvattend, CNV deze procedure heeft georkestreerd en hierbij misbruik heeft gemaakt van recht. De kantonrechter zal slechts de gebruikelijke kostenveroordeling uitspreken, omdat CNV geen officiële partij is in de procedure en haar opstelling, wat er zij van het door Roose in dit verband aangevoerde, de werknemers niet kan worden toegerekend.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      verklaart werknemers 105 tot en met 113 niet-ontvankelijk;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt werknemers 105 tot en met 113 in de proceskosten, aan de zijde van alle verweerders vastgesteld op nihil;
      
    
    
      5.3
      wijst de door werknemers 1 tot en met 104 gedane verzoeken af;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt de werknemers 1 tot en met 104 in de proceskosten, die aan de zijde van Roose, Zoef, en de curator tot op heden worden vastgesteld op € 600,00 en aan de zijde van Tuunte 4, 8, en 11 telkens op € 100,00.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. I.C.J.I.M. van Dorp, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare zitting van 1 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        Conc.: IvD