ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3438, Gerechtshof Leeuwarden, 07-02-2012, 200.041.365-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Vordering afgewezen. Geen onrechtmatig handelen bestuurders, nu vennootschap niet in staat was vordering werknemer te voldoen en ook geen sprake was van selectieve betaling.

Arrest d.d. 7 februari 2012
      Zaaknummer 200.041.365/01
      (zaaknummer rechtbank: 89669 / HA ZA 08-482)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.C. Lunter, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	gevestigd te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P.S. van Zandbergen, kantoorhoudende te Buitenpost.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 5 juli 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    [appellant] heeft een akte overlegging producties genomen, ter voorbereiding van de comparitie van partijen die op 26 oktober 2011 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
    Vervolgens hebben [geïntimeerden] een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd en heeft [appellant] een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      verder over de grieven
      1.	In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellant] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd voor zover deze het handelen c.q. nalaten van [geïntimeerden] in de periode tot januari 2006 betreft. Voor wat betreft de periode na januari 2006 heeft het hof overwogen dat de verplichting om een WAO-gatverzekering af te sluiten, en om de schade te compenseren die is ontstaan door het niet afsluiten van zo’n verzekering, niet op [geïntimeerden] maar op [Bouwbedrijf X] rustte en dat het enkele feit dat [Bouwbedrijf X] deze verplichting niet is nagekomen nog niet (zonder meer) betekent dat aan [geïntimeerden] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
    2.	Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om bij gelegenheid van de comparitie en bij akte nadere informatie te verschaffen, onder meer over de financiële situatie van [Bouwbedrijf X] in 2006.
    
    3.	Uit de door partijen verstrekte inlichtingen is gebleken dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] begin 2006 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat geen WAO-gatverzekering is afgesloten. [geïntimeerde 3] heeft, onweersproken door [appellant], verklaard dat [geïntimeerde 2] niet daadwerkelijk bij het bestuur van [Bouwbedrijf X] betrokken was en dat zij [geïntimeerde 2] ook niet heeft geïnformeerd over het feit dat geen WAO-gatverzekering was afgesloten. Alleen om die reden al kan aan [geïntimeerde 2] geen ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt van het feit dat geen compenserende maatregelen zijn getroffen. Voor zover de grieven zich richten tegen afwijzing van de vorderingen op [geïntimeerde 2] falen ze dan ook.
    
    
      4.	[geïntimeerden] hebben gesteld dat de financiële situatie van [Bouwbedrijf X] in 2006 penibel was. Om die reden was [Bouwbedrijf X], stellen zij, niet in staat om [appellant] te compenseren voor het niet afsluiten van een WAO-gatverzekering. Uit de door [Bouwbedrijf X] ter onderbouwing van haar stellingen overgelegde stukken blijkt het volgende:
      -	[Bouwbedrijf X] is op 2 november 2006 failliet verklaard. Uit het overgelegde faillissementsverslag d.d. 7 september 2010, waarvan de inhoud niet is bestreden, volgt dat toen sprake was van een totale preferente schuldenlast van ongeveer 
      € 590.000,00 en van een concurrente schuldenlast van ongeveer € 540.000,00. Daarnaast was [Bouwbedrijf X] met de verbonden groepsvennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor een bankschuld van ruim € 585.000,00. In vergelijking met deze schuldenlast was de waarde van de activa te verwaarlozen. De activa strekten bovendien grotendeels tot zekerheid voor de bankschuld. Uit het verslag volgt verder dat [Bouwbedrijf X] in de jaren 2004 tot en met 2006 verliesgevend was;
      -	Uit de overgelegde correspondentie met de ABN-AMRO  Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) volgt dat ABN AMRO [Bouwbedrijf X] (en de verbonden vennootschappen kritisch volgde, dat het beheer van de verstrekte kredieten door de afdeling Bijzondere Kredieten van ABN AMRO werd verzorgd en dat ABN AMRO vanaf 2005 streefde naar het afbouwen (en uiteindelijk beëindigen) van het krediet wanneer de winstgevendheid van [Bouwbedrijf X] niet zou verbeteren. Uit een brief van 19 juli 2006 van ABN AMRO aan VTB Beheer volgt dat ABN AMRO niet bereid was het krediet te verruimen. In die brief is onder meer vermeld:
      De bestaande kredietregeling wordt ongewijzigd gehandhaafd, met dien verstande dat wij de gedane aflossingen per 1-7-2006 wel willen terugdraaien met het oog op de krappe liquiditeitspositie en de beoogde ontvlechting van [Bouwbedrijf X]”.
      Op 25 oktober 2006 heeft ABN AMRO het krediet opgezegd. 
    
    
    5.	Uit de hiervoor vermelde gegevens blijkt dat de financiële situatie van [Bouwbedrijf X] in 2005, maar zeker in 2006, inderdaad penibel was, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd. Het bedrijf was verliesgevend, er was sprake van een hoge schuldenlast en van liquiditeitsproblemen, mede doordat de bank “op het vinkentouw zat”. In een brief van 24 mei 2006 aan [Bouwbedrijf X] heeft [appellant] aangegeven dat het ontbreken van een WAO-gatverzekering, uitgaande van een schade van € 286,00 per maand en rekening houdende met indexeringen en een looptijd van 381 maanden -  kon worden gecompenseerd door betaling van een bedrag van een bedrag van € 180.000,00.  [geïntimeerden] hebben met de door hen overgelegde stukken aangetoond dat [Bouwbedrijf X] medio 2006 niet in staat was een dergelijk bedrag - en overigens evenmin een substantieel lager bedrag - aan [appellant] te betalen. Onder deze omstandigheden valt het de (middellijk) bestuurders van [Bouwbedrijf X] niet persoonlijk te verwijten dat [Bouwbedrijf X] niet aan [appellant] heeft betaald. 
    
    
      6.	[appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde 3] hem heeft voorgesteld dat [Bouwbedrijf X] hem, [appellant], jaarlijks een netto bedrag zou betalen ter compensatie van het nadeel vanwege het ontbreken van een WAO-gatverzekering. [geïntimeerde 3] heeft, stelt [appellant], ook laten uitzoeken hoe groot het door [appellant] ondervonden nadeel was. Volgens [appellant] blijkt daaruit dat [Bouwbedrijf X] wel in staat was hem te betalen. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit het feit dat [geïntimeerde 3] wilde laten uitzoeken wat het nadeel van [appellant] was, volgt in elk geval dat zij het ontstane probleem serieus heeft genomen en de omvang ervan in kaart heeft willen brengen. Er kan echter niet uit worden afgeleid dat ([geïntimeerde 3] toen oordeelde dat) [Bouwbedrijf X] in staat was om de daadwerkelijke schade, hoe hoog die ook zou zijn, ineens te vergoeden. Als [geïntimeerde 3] [appellant] al heeft voorgesteld dat [Bouwbedrijf X] jaarlijks een netto bedrag aan [appellant] zou betalen - [geïntimeerde 3] heeft dat bij gelegenheid van de comparitie ontkend -, volgt daaruit nog niet dat [Bouwbedrijf X] volgens [geïntimeerde 3]  in staat was het door [appellant] berekende bedrag van € 180.000,00
      ineens te betalen, maar hooguit dat  [geïntimeerde 3] oordeelde dat een bedrag van 
      € 3.500,00 netto per jaar wel voor [Bouwbedrijf X] op te brengen zou zijn. Het hof stelt vast dat [appellant] zelf geen genoegen wilde nemen met een periodieke betaling, zodat het [geïntimeerden] niet is te verwijten dat [appellant] in 2006 ook geen bedrag van € 3.500,00 heeft ontvangen.
    
    
    7.	[appellant] heeft er ook nog op gewezen dat [geïntimeerden] niet zijn ingegaan op het aanbod, vermeld in de in rechtsoverweging 4 aangehaalde brief van 19 juli 2006 van ABN AMRO, om de aflossingen per 1 juli 2006 terug te draaien. Volgens [appellant] blijkt daaruit dat sprake is geweest van selectieve betaling. In dat verband wijst [appellant] er op dat [geïntimeerden] een borgstelling hadden afgegeven ten aanzien van de schuld aan ABN AMRO. 
    
    8.	Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat het een bestuurder    in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. Hoge Raad 26 maart 2010, LJN BK9654, NJ 2010, 189). Het enkele feit dat [geïntimeerden] geen gebruik hebben gemaakt van het aanbod van ABN AMRO de aflossingen per 1 juli 2006 ongedaan te maken en de daardoor ontstane kredietruimte niet hebben benut om [appellant] te betalen, betekent dan ook niet dat hun een persoonlijk ernstig verwijt treft. Het is aan [appellant] om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de keuze van [geïntimeerden] in de gegeven omstandigheden wel een voldoende ernstig persoonlijk verwijt oplevert. [appellant] heeft niet aan deze stelplicht voldaan. Allereerst heeft hij niet gesteld welk bedrag gemoeid was met de aflossing, zodat onduidelijk is of met dit bedrag (een substantieel deel) van zijn vordering voldaan had kunnen worden. Bovendien gaat [appellant] er aan voorbij dat hij niet de enige schuldeiser was. Bij het faillissement van [Bouwbedrijf X] was sprake van een schuldenlast van meer dan een miljoen euro, afgezien van de schuld aan ABN AMRO. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op grond waarvan [geïntimeerden] hadden moeten bewerkstelligen dat de kredietruimte die zou ontstaan door het ongedaan maken van de aflossing geheel zou moeten worden aangewend ten behoeve van de vordering van [appellant]. 
    
    
      9.	De slotsom is dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerden] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zijn vordering op [Bouwbedrijf X] onbetaald is gebleven onvoldoende heeft onderbouwd. De grieven falen dan ook.
      10.	Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden verwezen in de proceskosten van het geding in appel. Het hof zal bij de proceskostenveroordeling rekening houden met het feit dat [geïntimeerden] ten onrechte niet hebben voldaan aan de instructie in het tussenarrest om ter voorbereiding op de comparitie van partijen informatie te verschaffen. Daardoor hebben beide partijen na de comparitie nog een akte moeten nemen. De daardoor veroorzaakte extra kosten komen voor rekening van [geïntimeerden] Per saldo zal bij de begroting van het geliquideerd salaris van de advocaat dan ook worden uitgegaan van 1,5 punt (2 punten minus 0,5 punt voor de akte na comparitie van [appellant]) en van tarief II. 
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op
      € 313,00 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. J. M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 februari 2012 in bijzijn van de griffier.