ECLI:NL:GHARN:2006:AV2332, Gerechtshof Arnhem, 14-02-2006, 2005/113
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop dat de rechter zelfstandig moet beslissen over de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen en bij de beantwoording van deze vraag alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dient te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging.

14 februari 2006			
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2005/113
    
    
    
    
    	   G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    	
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      procureur: mr B.A. Elings,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],	
      wonende te [woonplaats],
      handelende onder de naam [A],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 19 mei 2004 en 29 september 2004, gewezen tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Fotokopieën van deze vonnissen zijn aan dit arrest gehecht. 
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellante] heeft bij exploot van 28 december 2004 [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van voornoemd vonnis van 29 september 2004, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Omdat verzuimd was deze dagvaarding tijdig ter griffie van het hof in te schrijven, heeft [appellante] bij exploot van 19 januari 2005 [geïntimeerde] andermaal opgeroepen om voor het hof te verschijnen.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van producties, zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof voornoemd vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen, zoals neergelegd in de dagvaarding in eerste aanleg, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
     
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het vonnis van 29 september 2004 zal bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    2.4 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De grieven
    
    [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd:
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte gaat de kantonrechter ervan uit dat als vaststaand feit beschouwd dient te worden dat voor [appellante] door [geïntimeerde] een afvloeiingsregeling is getroffen bestaande uit een suppletie van 20% op de WW-uitkering van [appellante] dan wel elders te verdienen lager salaris gedurende 24 maanden na 1 februari 2004 (punt 2.5 van het bestreden vonnis).
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in punt 4.2 van het vonnis dat het feit dat de opzegging geschiedde zonder dat [appellante] daarop bedacht had hoeven zijn en kort nadat zij haar 12,5 jarige jubileum had gevierd de opzegging nog niet kennelijk onredelijk maakt.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 4.2 van het vonnis dat, als al aan [appellante] is medegedeeld dat de zaken goed gingen, zij als ervaren verkoopster in de gegeven omstandigheden die mededeling misschien toch met een korrel zout had moeten nemen.
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende nader is ingegaan op de financiële situatie van de onderneming.
    
    
    
      Grief 5
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich niet aan de voorwaarden van de CWI-beschikking heeft gehouden.
    
    
    
      Grief 6
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging tot kennelijke onredelijkheid leiden, waarbij de kantonrechter gezien de overige inhoud van punt 4.5 van het vonnis klaarblijkelijk doelt op de financiële gevolgen van de opzegging.
    
    
    
      Grief 7
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat het hiervoor besproken feitencomplex ook als dit in samenhang wordt bezien niet tot het oordeel leidt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [geïntimeerde].
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    4.1 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. [appellante] heeft tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.5 van dit vonnis een grief gericht, die het hof hierna zal behandelen. Tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 van dit vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof in hoger beroep van deze feiten zal uitgaan. Daaraan kunnen in hoger beroep de volgende feiten worden toegevoegd.
    
    
      4.2 De damesmode zaak van [geïntimeerde], [A] (hierna: de onderneming), heeft de volgende resultaten behaald:
                                                         omzet                     resultaat           
      - 2001:                                        € 184.018               € 8.856,-           
      - 2002:                                        € 158.005,-             € 1.526,-           
      - 2003 (tot en met 30 juni)      €  83.672,-              € 3.463,-
    
    
    4.3 Het eigen vermogen van de onderneming bedroeg per 31 december 2001 € 98.229,- en per 31 december 2002 € 89.810,-. 
    
    
      4.4 Na de beëindiging van het dienstverband van [appellante] zijn de (voorlopige) resultaten van de onderneming per 31 december 2003 vastgesteld. De omzet bedroeg € 180.744,-, de winst bedroeg € 5.863,- en het eigen vermogen bedroeg 
      € 81.062,-.
    
    
    4.5 Het eigen vermogen van de onderneming is sinds 1992 afgenomen van € 177.038,- naar € 81.062 eind 2003. 
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    5.1 In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals [appellante] heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, de opzegging per 1 februari 2004 door [geïntimeerde] van de arbeidsovereenkomst met [appellante] kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft deze vraag in het bestreden vonnis ontkennend beantwoord en de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven 2 tot en met 7 van [appellante] gericht. 
    
    5.2 Het enkele feit dat [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep een hogere schadevergoeding heeft gevorderd dan de afvloeiingsregeling, zoals vermeld in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis, doet niet af aan het feit dát [geïntimeerde], zij het eenzijdig, bij de beëindiging van het dienstverband een afvloeiingsregeling voor [appellante] heeft getroffen. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd is daarvoor niet vereist dat partijen hieromtrent overeenstemming hebben bereikt. [geïntimeerde] heeft deze regeling ook daadwerkelijk uitgevoerd, hetgeen [appellante] blijkens haar toelichting op grief 1 heeft erkend. Grief 1 slaagt niet. Dit betekent dat ook in hoger beroep als vaststaand feit moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis vermelde afvloeiingsregeling voor [appellante] heeft getroffen. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat de rechter, in dit geval het hof, dient te beoordelen of de door [geïntimeerde] voor [appellante] getroffen afvloeiingsregeling gelet op de omstandigheden van het geval voldoende is.
    
    5.3 Het hof stelt voorop dat de rechter zelfstandig moet beslissen over de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen en bij de beantwoording van deze vraag alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dient te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging. 
    
    5.4 [appellante] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat verschillende malen door of namens [geïntimeerde] aan haar is medegedeeld dat het -kortweg gezegd- goed ging met de onderneming van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft deze stelling steeds gemotiveerd weersproken. Volgens [geïntimeerde] is desgevraagd aan [appellante] medegedeeld dat de onderneming nauwelijks winst maakte. Aangezien [geïntimeerde] deze stelling in beide instanties heeft betwist, terwijl [appellante] geen bewijs van haar stelling heeft aangeboden, kan dit feit niet als vaststaand worden aangenomen. Grief 3, die voortbouwt op deze -niet vaststaande- stelling slaagt dan ook niet.
      
    5.5 [appellante] heeft de in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.5 vermelde financiële gegevens naar het oordeel van het hof onvoldoende bestreden. [appellante] heeft in de procedure bij de CWI als verweer aangevoerd dat de cijfers voor 2003 een stijgende omzet laten zien. Dit is juist en blijkt ook uit de overgelegde (voorlopige) jaarstukken over 2003. Daar staat echter tegenover dat de bedrijfskosten in 2003, en met name de inkopen, in dat jaar aanzienlijk zijn gestegen, waardoor ook in 2003 slechts een bescheiden winst is behaald. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt ook dat het eigen vermogen in 2003 ten opzichte van 2002 verder is gedaald. [appellante] heeft voorts niet betwist dat [geïntimeerde] een aantal bezuinigingen binnen haar onderneming heeft doorgevoerd, te weten de opzegging van het advertentiecontract met het Brabants Dagblad en het uitstellen van een investering in vloerbedekking. [appellante] heeft kanttekeningen geplaatst bij de beslissing van [geïntimeerde] om de voorraad aanzienlijk terug te brengen. Het is aan [geïntimeerde] om als ondernemer het beleid binnen haar onderneming te bepalen teneinde het voortbestaan van die onderneming te waarborgen. Het staat [geïntimeerde] daarbij vrij om in haar ogen noodzakelijke investeringen te doen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] privé onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen bezit doet niet af aan de noodzaak om, gelet op de negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen de onderneming, het personeelsbestand terug te brengen. Voorts heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat zij niet in de gelegenheid is geweest pensioen op te bouwen waardoor zij tezijnertijd dit privé vermogen nodig heeft om in haar levensonderhoud te voorzien. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat binnen de onderneming van [geïntimeerde] slechts drie werknemers werkzaam waren ([geïntimeerde], [appellante] en de dochter van [geïntimeerde]) en dat [appellante] niet heeft betwist dat [geïntimeerde], gelet op haar leeftijd (zij is geboren op 9 februari 1937), binnen afzienbare termijn haar onderneming aan haar dochter zal overdragen. Daarmee staat de noodzaak om [appellante] te ontslaan vast. Grief 4 faalt.
    
    5.6 In het algemeen geldt dat een werkgever, ingeval van een ontslag van een werknemer, gehouden is zorgvuldig met de belangen van deze werknemer om te springen. Een goed werkgever dient er dan ook voor te waken dat een werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden, niet van de ene op de andere dag wordt ontslagen. Vast staat dat [appellante] in september 2003 haar 12,5 jarig jubileum bij [geïntimeerde] heeft gevierd. Namens [geïntimeerde] is op (vrijdag) 17 oktober 2003 een aanvrage voor een ontslagvergunning ingediend. [geïntimeerde] heeft deze op (maandag) 20 oktober 2003 met [appellante] besproken en [appellante] een brief van haar gemachtigde (aan [appellante]) met daarbij gevoegd een afschrift van de aanvrage voor een ontslagvergunning overhandigd. Dat [appellante] zich door de hiervoor geschetste gang van zaken enigszins overvallen voelde, acht het hof aannemelijk. Dit -enkele feit- rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het ontslag om die reden kennelijk onredelijk zou zijn. In het bijzonder heeft [appellante], gelet op de financiële positie waarin de onderneming van [geïntimeerde] op dat moment verkeerde, niet toegelicht op welke termijn [geïntimeerde] [appellante] wel had mogen ontslaan. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [geïntimeerde] zorgvuldig heeft gehandeld door pas nadat [appellante] haar 12,5 jarig jubileum had gevierd, een aanvrage voor een ontslagvergunning in te dienen. [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat er niets valt af te dingen op de uitstekende staat van dienst van [appellante] bij [geïntimeerde] en met name ook de grote waardering van de klanten jegens [appellante]. Ook het hof gaat hiervan in hoger beroep uit. Grief 2 slaagt niet.
    
    5.7 Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of de opzegging door [geïntimeerde] van de arbeidsovereenkomst met [appellante] kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, dient het hof alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. 
    
    5.8 Vast staat dat het dienstverband met [appellante] is beëindigd vanwege de negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen de onderneming van [geïntimeerde]. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.5 is overwogen. [appellante] was ten tijde van haar ontslag 51 jaar en gespecialiseerd in mode voor de oudere dame. In eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat het voor haar, gelet op deze omstandigheden, onmogelijk was om opnieuw werk te vinden. In hoger beroep heeft zij gesteld dat het er naar uitzag dat zij, gezien haar leeftijd, haar ervaring en haar opleiding, op de arbeidsmarkt geen enkele kans meer zou maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit deze laatste stelling van [appellante] niet worden afgeleid dat deze kwade kans zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft voorts onbetwist gesteld dat [appellante], in tegenstelling tot zij zelf, gedurende haar dienstverband pensioen heeft opgebouwd. Ook staat vast dat [geïntimeerde], teneinde de nadelige financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [appellante] enigszins te verzachten, voor [appellante] een afvloeiingsregeling getroffen, zoals vermeld in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis. Het hof acht deze afvloeiingsregeling, met name gelet op de financiële situatie van de onderneming van [geïntimeerde], redelijk. De duur van het dienstverband van [appellante] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband (ruim 12,5 jaar) en haar uitstekende staat van dienst leiden niet tot een ander oordeel.
    
    5.9 Indien een werkgever tot een beëindiging van het dienstverband met een bij hem in dienst zijnde werknemer wenst te komen, heeft hij de keuze en de vrijheid om hetzij een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding te doen aan  de CWI hetzij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter in te dienen. De omstandigheid dat, indien [geïntimeerde] in dit geval een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zou hebben ingediend, wellicht een vergoeding zou zijn toegekend op grond van de zogenaamde kantonrechtersformule, betekent niet dat het aan [appellante] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat [geïntimeerde] deze weg niet heeft bewandeld, maar een procedure bij de CWI heeft gevolgd. Bovendien geldt dat de kantonrechtersformule is ontwikkeld ten behoeve van en pleegt te worden gehanteerd bij de vaststelling van de vergoeding die bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekend kan worden. Deze formule is niet zonder meer te gebruiken voor de bepaling van de schadevergoeding die moet worden toegekend in het geval van een kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.8 is overwogen verwerpt het hof dan ook de stelling van [appellante] dat aan haar een vergoeding moet worden toegekend op grond van de zogenaamde kantonrechtersformule. Grief 6 faalt.
    
    5.10 [appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet aan de voorwaarde van de CWI beschikking heeft gehouden, zodat ook om die reden het ontslag kennelijk onredelijk is. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij een drietal verklaringen overgelegd van klanten van [geïntimeerde] die zouden hebben gezien dat in maart 2004 verkoopsters bij [geïntimeerde] werkzaam waren die er ten tijde van het ontslag van [appellante] niet werkten. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij na de beëindiging van het dienstverband van [appellante] andere werknemers in dienst heeft genomen. Zij heeft aangevoerd dat zij incidenteel een zogenaamde vaste klantendag heeft georganiseerd, waarbij familie en vrienden hebben bijgesprongen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [geïntimeerde] als productie 2 bij haar memorie van antwoord een uitnodiging voor een dergelijke klantendag overgelegd, die zij op 1 en 8 maart 2004 heeft georganiseerd. 
    
    5.11 Hiervoor is in rechtsoverweging 5.3 overwogen dat de vraag of het aan [appellante] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beoordeeld aan de hand van de situatie op het moment van ontslag. De feiten en omstandigheden waarop [appellante] zich beroept hebben zich volgens haar voorgedaan in maart 2004, dat wil zeggen na haar ontslag. Reeds om die reden kan het aan [appellante] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk zijn op deze door haar aangevoerde grond. Gelet hierop kan in deze procedure in het midden worden gelaten of [geïntimeerde] zich al dan niet aan de voorwaarde van de CWI beschikking heeft gehouden. Grief 5 faalt.
    
    5.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook grief 7.
    
    5.13 Aangezien geen van de grieven van [appellante] slaagt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellante] dient als de in het ongeljk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 29 september 2004;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 244,- voor verschotten en € 1.158,- voor salaris van haar procureur. 
     
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Knottnerus en Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2006.