ECLI:NL:GHSHE:2016:1655, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2016, 200.158.637_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Over en weer gesloten koopovereenkomsten van buxusplanten. Beroep op verrekening. Koop onder opschortende voorwaarde? Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.158.637/01
    
    
    
      
        arrest van 26 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Flora Partners B. V .,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Flora Partners,
      advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 V .O.F. [geïntimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk als de v .o.f. [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 20 juli 2005 en 23 juli 2014, door de rechtbank 's-Hertogenbosch, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen Flora Partners als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer na vernummering C/01/272196/HA ZA 14-4)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de akte uitlaten comparitie na aanbrengen van Flora Partners van 2 december 2014;
      
      
        de memorie van grieven van 10 februari 2015;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 21 april 2015 met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 30 juni 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
    
    
      3.1.2.
      Flora Partners en [geïntimeerden] exploiteren kwekerijen.
      
    
    
      3.1.3.
      In januari of februari 2004 heeft de heer [bestuurder Flora Partners] , statutair bestuurder van Flora Partners (hierna: [bestuurder Flora Partners] ), in [plaats 1] in het bijzijn van [geïntimeerde 3] een veld met door [geïntimeerden] gekweekte bolvormige buxusplantjes (hierna: de buxusbollen) geïnspecteerd. Flora Partners is toen niet tot aankoop van de buxusbollen overgegaan.
      
    
    
      3.1.4.
      In april 2004 hebben Flora Partners (in de persoon van [bestuurder Flora Partners] ) en [geïntimeerde 3] nogmaals contact gehad. Hierbij is in ieder geval afgesproken dat Flora Partners aan [geïntimeerden] 200.000 buxusstekken (hierna: de buxusstekken) zou leveren. 
      
    
    
      3.1.5.
      
        [geïntimeerden] heeft op 20 april 2004 aan [bestuurder Flora Partners] een orderbevestiging gestuurd. Daarin schrijft [geïntimeerden] :
      
      
        “Bij U besteld:
        
          ± 
          200.000
           Buxus Sempervirens gewortelde stek (1 stek) 1 stek per cup à prijs € 
          0,10
           per stuk
        
        
          ± 
          280.000 
          Buxus Sempervirens gewortelde stek (3 stek), 3 stek per cup à prijs € 
          0,14
           per stuk
        
      
      
      
        
          levering volgens afspraak (…)”
      
      
    
    
      3.1.6.
      Flora Partners heeft op 21 april 2004 aan [geïntimeerden] een factuur verzonden, waarop onder meer staat vermeld:
      
      
        
          “200.000 Buxus sempervirens stek à 0,11               €    22.000,--
        
        
          100.000 Buxus sempervirens stek à 0,15                 +   15.000,--
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          betaling voor levering”
      
      
    
    
      3.1.7.
      Op 26 april en 3 mei 2004 heeft [geïntimeerden] de 200.000 buxusstekken bij Flora Partners afgehaald. Partijen hebben in onderling overleg afgezien van de afname door [geïntimeerden] van de aanvankelijk ook bestelde 100.000 stekjes van € 0,15 per stuk.
      
    
    
      3.1.8.
      
        [geïntimeerde 3] c.s heeft op 3 mei 2004 een factuur d.d. 1 mei 2004 aan Flora Partners gestuurd, waarop onder meer staat vermeld:
      
      
        
          “
          Aan u verkocht
        
        
          12000 buxus bolvormig a € 5,75                                                                           € 69000,-
        
        
          6% BTW 
          €   4140,-
        
        
          Subtotaal € 73.140,-
        
        
          Vrachtkosten (…)
        
        
          TOTAAL € 73.497,-
        
      
      
      
        
          Credit: Van u gekocht 200.000 buxus sempervirens stek                                     € 22.000,- 
        
        
          a € 0,11
        
        
          6% BTW 
          €   1320,-
        
        
          Totaal                                                                                                                   € 23.320,-
        
      
      
      
        
          Totaal door u te voldoen: € 73.497,- - € 23.320,-                                              € 50.177,-                                                                                            
        
      
      
      
        
          Door u gekocht 12.000 buxus bolvormig a € 5,75 zoals te veld gezien. 
        
        
          Te leveren voor half mei 2004, uiterlijk eind mei 2004 af kwekerij volgens afspraak.”
      
      
    
    
      3.1.9.
      Flora Partners heeft deze factuur onmiddellijk teruggestuurd aan [geïntimeerden] . Op het (blijkens de aantekening bovenaan de factuur) per post teruggezonden exemplaar heeft Flora Partners een diagonale streep door de factuur gezet en geschreven: “niet akkoord. is niet de afspraak.” Op het (blijkens de aantekening bovenaan de factuur) per fax geretourneerde exemplaar staat handgeschreven vermeld: “Dit is niet de afspraak: eerst de stek afrekenen die geleverd is. voor dat wij verder zaken doen. [bestuurder Flora Partners]”
      
    
    
      3.1.10.
      Op 7 juni 2004 heeft tussen [vertegenwoordiger geïntimeerden] namens [geïntimeerden] en [bestuurder Flora Partners] een telefoongesprek plaatsgevonden. De transcriptie daarvan, waarin [bestuurder Flora Partners] kennelijk met een [bestuurder Flora Partners] wordt aangeduid en [vertegenwoordiger geïntimeerden] met een [vertegenwoordiger geïntimeerden] , luidt onder meer:
      
      
        
          “
          
            [bestuurder Flora Partners] : [bestuurder Flora Partners]
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : [bestuurder Flora Partners] met [vertegenwoordiger geïntimeerden] . (…)
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik heb die bolletjes van jouw nog staan, ik heb verschillende klanten die mij bellen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Over die bolletjes, maar ik kan ze niet verkopen, moet ik die naar jouw sturen, of wat moet ik er mee doen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : He, zo gauw jullie die buxusplantjes betaald hebben dan ga ik bij jullie die bolletjes afnemen.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Die zijn toch al betaald.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : He
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee die stek ik nog steeds niet betaald.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja die is verrekend.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Is niet betaald
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja die is verrekend met die andere openstaande factuur.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Welke
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Je hebt toch die bolletjes gekocht dat hebben we toch gezegd, we nemen de stek van jou af.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee, nee, nee.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : En daar neem je die bolletjes voor terug.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Dat verhaal begin ik weer niet op nieuw over, ik neem bij jullie de bolletjes af, jullie liggen elke keer een beetje te sodemieteren, je moet gewoon zorgen dat eerst de stek betaald wordt, dan ga ik de bolletjes afnemen.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar je hebt ze toch besteld die bolletjes?
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja dat heb ik ook.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Als jullie je niet aan de afspraak houden doe ik dat ook niet.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : We hebben ons wel aan de afspraak gehouden toen we samen uit de auto naar jouw belden.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ik hoef heel dat verhaal niet te horen.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Dat heb je al gehoord moet ik zeggen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : De stek moet gewoon betaald worden, en als de stek betaald is neem ik de bolletjes af.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja het was gewoon een ruildeal dat weet je gewoon, wij konden niet anders betalen we hadden niets in de kas zitten.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Dan wacht even tot je betaald zo doen we het en iet anders.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja maar je hebt ze toch gekocht.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja dat doe ik ook.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Maar ik neem ze af als jullie je aan je afspraak houden, dan doe ik dat ook.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee kijk we hebben toen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Niet anders niet anders dan zo.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik snap niet wat er verkeerd aan is.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Daar is niks mis mee, ik denk een principe kwestie.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Wat.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : 
          (kennelijk is hier [bestuurder Flora Partners] bedoeld, opmerking hof)
           Meer een principe kwestie denk ik of zo.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : (kennelijk is hier [vertegenwoordiger geïntimeerden] bedoeld, opmerking hof) Nee het is geen principe kwestie, nee we hebben toen gewoon gebeld we doen de deal op deze manier, jij koopt de bolletjes en wij kopen de stek van jou, zo is het gegaan dat weet jij ook.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Dat doe ik ook, maar dat wil niet zeggen dat we gaan verrekenen.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee maar ik heb die voorwaarden van jouw nooit gezien.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ik heb die stek al twee maanden terug betaald, en dat doe ik gewoon niet en nu al helemaal niet meer.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar verreken is toch niets op tegen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee niks
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Waarom is er iets op tegen, kijk we hebben nu op het containerveld, daar hebben we er al een gedeelte van verkocht van die er nog over stonden. Ze staan nu op ruimte, ze mogen van mij nu wat langer blijven staan dat maakt mij niets uit. Kijk het is gewoon zo jij hebt ze gekocht en ik kan ze niet aan een ander door verkopen.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik kan die klanten wel naar jou sturen dat maakt mij geen bal uit.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja daar heb ik geen moeite mee, dan kunnen wij het zo ook doen, daar heb ik geen moeite mee, dan doe jij ze verkopen, en dan betaal je mij de stek, en dan koop ik de rest van de bolletjes.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Hoe zeg je dat nu.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ik zeg als die klant komt, dan stuur ik hem terug naar jouw toe en dan werk ik een prijs af, dan werk jij het met de klant af en dan betaal je aan mij de stek en dan koop ik de rest van de bolletjes, en dan betaal ik de bolletjes zo werken wij.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja jij moet de bolletjes aan de klant verkopen daar ga ik niet tussen zitten.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee, nee dat is zeker dat doe ik dan ook.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Jij hebt ze gekocht dan kan ik moeilijk tegen die klant zeggen ik verkoop ze weer.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee nee
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee dat gaat niet, ik zeg ze zijn verkocht ik heb er u al zo’n 3 gehad, je moet maar naar [bestuurder Flora Partners] bellen daar zijn ze van,
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik weet niet of er al gebeld hebben, ik heb gewoon jouw telefoonnummer op gegeven, ik zeg regel maar met [bestuurder Flora Partners] .
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee ik heb nog helemaal niks gehoord maar dat kan nog wel.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Dus dat kan ik stuur ze wel door en dan moet jij maar kijken of je met hun er uit komt. Ik kan ze wat langer laten staan we hebben ruimte gemaakt, ze staan nu op afstand en ze staan schoon.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Kijk toch heb ik het liefste dat je ze een keer ophaalt want jij hebt die actie lopen.
        
        
          (…)
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar dan probeer ik dat wel dan moet je zelf de deal maar met die gasten doen.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja dat is goed
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Jij hebt ze uiteindelijk gekocht dus ik kan er niet tussen gaan zitten.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja zeker zeker
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar met dat verrekenen is toch niets mis mee [bestuurder Flora Partners] .
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee nee dat doen we niet dat hebben we nog nooit gedaan en dat doen we nu ook niet.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : (…) jij hebt gewoon die bolletjes gekocht, was € 70.000 euro weet ik veel.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] :We hebben de stek nu verrekend, dan hoef jij toch nog maar 50.000 te betalen wat er over blijft er is toch niets mis mee.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee als je zo blijft rekenen dan hoef je de komende 5 jaar niks meer te doen, zo werkt het niet.
          
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Als je deze dan maar afneemt die heb je toch gekocht.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Nee daarom de andere stek ook, als dat binnen is dan werk ik dat af, maar ja als er een klant komt en ik kan ze goed verkopen heb ik daar geen moeite mee, dan doen we dat wel.
        
        
          (…)
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Goed dan zal ik wel met marcel overleggen, maar goed ze staan voor jouw klaar, als jij ze verkocht hebt hoor ik dat wel.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja goed.
        
        
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik hou ze wel vast dan moet jij mij maar bescheid geven hoe het moet.
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Ja het is goed ik hoor wel als er iemand belt.
          
          
            [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Oké
        
        
          
            [bestuurder Flora Partners] : Hoi
          ”
        
      
      
    
    
      3.1.11.
      Bij brief van 6 oktober 2004 met als kop “Onderwerp: 12000 buxus bolletjes containerveld [plaats 1] ” heeft [geïntimeerden] aan Flora Partners onder meer geschreven:
      
      
        “Inmiddels hebben wij diverse malen contact gehad met [vertegenwoordiger Flora Partners] inzake de door u van ons gekochte buxusbolletjes op het containerveld te [plaats 1] . 
        
          Op 1 mei 2004 hebben wij u de factuur gezonden van de door u gekochte buxusbolletjes, echter betaling en afname is tot heden achterwegen gebleven.
        
        
          We zijn in een later stadium met [vertegenwoordiger Flora Partners] overeengekomen dat de bolletjes uiterlijk eind september 2004 van het containerveld moeten zijn opgehaald.
        
        
          (…)
        
        
          Wij willen u vriendelijk verzoeken om voor 15 oktober a.s. de buxusbolletjes af te nemen en de factuur van [geïntimeerde 1] van 1 mei 2004, het resterende bedrag van € 50.177,- te voldoen.
        
        
          Wanneer afname en betaling uit mocht blijven, zien wij ons helaas genoodzaakt om juridische stappen te ondernemen.”
      
      
    
    
      3.1.12.
      Bij brieven van 24 november 2004 en 17 december 2004 aan Flora Partners heeft (de advocaat van) [geïntimeerden] de aanmaning herhaald en tevens aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en kosten instandhouding planten.
      
    
    
      3.1.13.
      Op 19 januari 2005 heeft [geïntimeerden] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch een kort geding tegen [bestuurder Flora Partners] aanhangig gemaakt. [geïntimeerden] vorderde veroordeling van [bestuurder Flora Partners] tot betaling van (onder meer) een bedrag van € 50.177,00 (factuur 1 mei 2004; rov. 3.1.8.) en van een bedrag van € 6.614,60 (kosten instandhouding planten). [geïntimeerde 3] stelde daartoe dat tegelijk met de overeenkomst tot afname van de stekjes, tussen [bestuurder Flora Partners] en [geïntimeerden] in april 2004 ook is afgesproken dat [bestuurder Flora Partners] 12.000 buxusbollen van [geïntimeerden] zou afnemen van het containerveld in [plaats 1] . Omdat de door [geïntimeerden] ingestelde vordering (gebaseerd op de door haar gestelde overeenkomst) in kort geding onvoldoende is vast komen te staan, is deze bij vonnis van 1 maart 2005 afgewezen.
      
    
    
      3.1.14.
      Bij dagvaarding van 17 maart 2005 heeft Flora Partners de onderhavige (bodem)procedure tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt.
      
    
    
      3.1.15.
      
        [geïntimeerden] heeft de koopprijs voor de buxusstekken niet betaald. Flora Partners heeft de buxusbollen van [geïntimeerden] niet afgenomen noch betaald.
      
    
    
      3.2.1.
      In de onderhavige procedure vordert Flora Partners (in conventie) veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van:
      1. een bedrag van € 23.220,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 april 2004, althans vanaf 1 mei 2004, althans vanaf de dag van verzuim, en 
      2. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.2.
      Aan deze vordering heeft Flora Partner ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] 200.000 buxusstekken van haar heeft afgenomen maar onbetaald heeft gelaten.
      
    
    
      3.2.3.
      In reconventie heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderd Flora Partners te veroordelen tot betaling van:
      - een bedrag van € 73.497,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2004;
      - een schadevergoeding van € 6.614,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2004;
      - buitengerechtelijke kosten ad € 1.543,--.
      Daarnaast vorderde [geïntimeerden] in conventie en reconventie veroordeling van Flora Partners in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.4.
      
        
          [geïntimeerden] legde daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen hebben in één onvoorwaardelijke overeenkomst afgesproken dat Flora Partners 12.000 op een containerveld in [plaats 1] staande buxusbollen van [geïntimeerden] zou kopen voor € 5,50 per stuk en dat [geïntimeerden] op haar beurt van Flora Partners zou kopen 200.000 buxusstekken (1 per cup) à € 0,10 per stuk en 100.000 stekken (3 per cup) à € 0,14 per stuk. In overleg hebben partijen deze prijzen verhoogd tot € 5,75 respectievelijk € 0,11 respectievelijk € 0,15 en later afgezien van (ver)koop van de partij van 100.000 stekken à 
        € 0,15. Op de door [geïntimeerden] verzonden factuur heeft zij de over en weer verschuldigde koopsommen verrekend, waarna voor Flora Partners een te betalen bedrag resteert van 
        € 50.177,--. Flora Partners heeft zich echter tegen verrekening verzet en de bollen ondanks sommatie niet afgenomen. Daardoor heeft [geïntimeerden] schade geleden ad € 6.614,60, bestaande uit acht maanden huur van het containerveld en kosten van bemesting, van knipwerkzaamheden, van het onkruidvrij maken en van een vriesdoek.
      
      
    
    
      3.2.5.
      Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.3.1.
      In het tussenvonnis van 20 juli 2005 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke op 8 november 2005 heeft plaatsgevonden. De zaak is toen in verband met schikkingsonderhandelingen naar de parkeerrol verwezen en in 2014 op verzoek van Flora Partners weer op de rol geplaatst. De comparitie is op 15 april 2014 voortgezet. De processen-verbaal van deze zittingen bevinden zich bij de stukken.
      
    
    
      3.3.2.
      
        In het eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling aan Flora Partners van een bedrag van € 23.220,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag over de periode 3 juni 2004 tot 15 oktober 2004. [geïntimeerden] werd voorts in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.
        In reconventie veroordeelde de rechtbank Flora Partners tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 6.614,60, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 juli 2005. De proceskosten in reconventie werden gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.
        Alle veroordelingen werden door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.3.3.
      
        De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. De door [geïntimeerden] gestelde (onvoorwaardelijke) overeenkomst staat voldoende vast. Inmiddels is echter meer dan tien jaar verstreken sinds de betalingsverbintenis voor Flora Partners is ontstaan en [geïntimeerden] kan de op haarzelf rustende verbintenis tot levering van de buxusbollen niet meer nakomen. Het is volgens de rechtbank daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerden] na dit tijdsverloop nog nakoming vordert. Weliswaar is het feit dat [geïntimeerden] niet meer kan nakomen gelegen in de weigering door Flora Partners om de buxusbollen af te nemen, maar dat dient volgens de rechtbank te worden opgelost in de vorm van een schadevergoeding en niet in een nakomingsvordering. Flora Partners is door haar weigering de buxusbollen af te nemen in crediteursverzuim komen te verkeren en dient uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden] gemaakte kosten te vergoeden. De door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar. Omdat partijen in de reconventie beide op enig punt in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd.
        In conventie oordeelde de rechtbank dat nu [geïntimeerden] geen vordering tot betaling van de koopprijs van de buxusbollen meer kan instellen, haar beroep op verrekening als verweer tegen de vordering van Flora Partners wordt verworpen. De gevorderde hoofdsom is toewijsbaar. De overeenkomst waarbij de buxusstekken door Flora Partners zijn verkocht is de kwalificeren als een handelsovereenkomst. Met ingang van 3 juni 2004 is [geïntimeerden] over de hoofdsom wettelijke handelsrente verschuldigd tot 15 oktober 2004, de door [geïntimeerden] aan Flora Partners gestelde uiterste datum waarop Flora Partners de buxusbollen kon afnemen. Op die datum werd de vordering van [geïntimeerden] op Flora Partners opeisbaar en kon zij zich op verrekening beroepen, aldus de rechtbank.
      
      
    
    
      3.4.1.
      
        Flora Partners heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Flora Partners heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 23 juli 2014 (zowel in conventie als in  reconventie gewezen) en gevorderd:
        
          in conventie:
      
      1. [geïntimeerden] ieder voor zich, althans naar rato van hun aandeel in het vermogen van hun maatschap, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 23.220,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2004, althans 1 mei 2004, althans 3 juni 2004, althans vanaf de dag van verzuim;
      2. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en met wettelijke rente over de proceskosten;
      
        
          in reconventie:
        afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]
      
      
    
    
      3.4.2.
      
        De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerden] gestelde overeenkomst voldoende vast staat en tegen het oordeel dat vast staat dat partijen hebben afgesproken dat Flora Partners éérst de buxusbollen zou afnemen en betalen alvorens [geïntimeerden] de buxusstekken van haar zou afnemen.
        Met haar tweede grief maakt Flora Partners bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, door de afname van de buxusbollen te weigeren, in crediteursverzuim is komen te verkeren, waardoor zij uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden] gemaakte kosten dient te vergoeden.
        De derde grief is gericht tegen het oordeel dat de door [geïntimeerden] verschuldigde wettelijke handelsrente is beperkt tot de periode 3 juni 2004 tot 15 oktober 2004.
        Grief 4 bevat hetzelfde bezwaar als grief 3 en is voorts gericht tegen de in reconventie uitgesproken toewijzing van een deel van de vordering van [geïntimeerden] en de compensatie van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.4.3.
      
        
          [geïntimeerden] heeft incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven voorgedragen en haar eis gewijzigd. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 23 juli 2014 en heeft voorts gevorderd:
        
          I
          .
        
        
          primair:
        Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.177,--, zijnde het restant van de koopprijs van de buxusbollen dat niet door verrekening werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2004;
        
          danwel voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerden] niet kan verrekenen en in conventie veroordeling volgt tot betaling aan Flora Partners van de koopprijs van de buxusstekken, Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 73.497,--, zijnde de koopprijs van de buxusbollen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2004;
        
          subsidiair:
        Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.177,-- als vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 204;
        
          danwel voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerden] niet kan verrekenen en in conventie veroordeling volgt tot betaling aan Flora Partners van de koopprijs van de buxusstekken, Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 73.497,-- als vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2004;
        
          II. 
        Flora Partners te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.614,60 in verband met door [geïntimeerden] gemaakte kosten als gevolgd van het verzuim van Flora Partners om de buxusbollen tijdig af te nemen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2005;
        
          III.
        Flora Partners te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.543,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
        met, zowel in principaal als in incidenteel appel, veroordeling van Flora Partners in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.4.4.
      
        Met de eerste incidentele grief maakt [geïntimeerden] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] thans nog nakoming van de betalingsverplichting van Flora Partners vordert en voorts, tegen het oordeel dat [geïntimeerden] geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld naast de door haar gevorderde kostenvergoeding.
        Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de in de reconventie uitgesproken compensatie van proceskosten.
        De derde incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [geïntimeerden] geen vordering meer kan instellen aangaande de koopprijs van de buxusbollen, haar beroep op verrekening moet worden verworpen.
        De vierde incidentele grief is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Flora Partners.
        Met de vijfde incidentele grief maakt [geïntimeerden] bezwaar tegen de toewijzing van wettelijke handelsrente over de door Flora Partners gevorderde hoofdsom.
        Met grief 6 in incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerden] de in conventie uitgesproken kostenveroordeling. 
      
      
    
    
      3.4.5.
      
        Beide partijen hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd. Flora Partners heeft thans ook een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de door haar gevorderde hoofdsom gevorderd, alsmede de wettelijke handelsrente. Verder heeft zij (ten opzichte van haar eis in eerste aanleg) een derde ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke handelsrente opgenomen. [geïntimeerden] heeft de primair gevorderde hoofdsom verminderd van € 73.497,-- naar € 50.177,-- en de ingangsdatum van de daarover gevorderde wettelijke rente gewijzigd (van 1 juni 2004 in 15 oktober 2004). Daarnaast heeft zij voornoemde bedragen thans subsidiair bij wijze van schadevergoeding gevorderd.
        Over en weer hebben partijen geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen.
      
      
    
    
      3.4.6.
      Tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005 heeft Flora Partners geen grieven gericht, zodat zij in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard.
      
    
    
      3.5.1.
      De eerste vraag die beantwoord moet worden is wat partijen in april 2004 hebben afgesproken. Daarover handelt de eerste principale grief. Het naar aanleiding van de overige grieven te geven oordeel zal afhangen van het antwoord op voornoemde vraag. 
      
    
    
      3.5.2.
      Flora Partners heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Partijen hebben geen koopovereenkomst gesloten ten aanzien van 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] . Partijen hebben wel een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van 12.000 buxusbollen afkomstig uit de kas van [geïntimeerden] in [plaats 2] , maar dit onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerden] aan Flora Partners de koopprijs van de door Flora Partners aan [geïntimeerden] geleverde 200.000 buxusstekken betaalt. Omdat [geïntimeerden] de buxusstekken niet betaalde is de voorwaarde niet vervuld en is nooit een onvoorwaardelijke koopovereenkomst met betrekking tot de 12.000 uit [plaats 2] afkomstige buxusbollen ontstaan, aldus Flora Partners.
      
    
    
      3.5.3.
      
        [geïntimeerden] heeft, samengevat, betoogd dat partijen één onvoorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten, inhoudende de verkoop en levering over en weer van 200.000 buxusstekken aan [geïntimeerden] en 12.000 van het containerveld in [plaats 1] afkomstige buxusbollen aan Flora Partners, waarbij verrekening is overeengekomen. Zij heeft daarbij opgemerkt dat ook als verrekening niet zou zijn overeengekomen, verrekening op grond van de wet mogelijk is.
      
    
    
      3.5.4.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        De door Flora Partners aan haar vordering ten grondslag gelegde koop door [geïntimeerden] van 200.000 buxusstekken à € 0,11 per stuk en de levering daarvan aan [geïntimeerden] wordt niet door [geïntimeerden] betwist. Die koop en de daaruit voortvloeiende verplichting van [geïntimeerde 3] tot betaling van de koopprijs staan daarmee vast.
        
          [geïntimeerden] verweert zich met de stelling dat zij de verschuldigde koopprijs mag verrekenen met de op haar beurt van Flora Partners te vorderen koopsom uit hoofde van de verkoop aan Flora Partners van 12.000 van het containerveld in [plaats 1] afkomstige buxusbollen. De bewijslast ten aanzien van die verrekeningsbevoegdheid en die overeenkomst rust op [geïntimeerden] , nu Flora Partners de gestelde koop gemotiveerd betwist. 
        Zou komen vast te staan dat partijen een overeenkomst sloten ten aanzien van buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] , dan geldt het volgende. Volgens [geïntimeerden] is de koop van 12.000 buxusbollen onvoorwaardelijk gesloten. Nu Flora Partners dat gemotiveerd betwist – zij stelt immers dat een koop van 12.000 buxusbollen hoe dan ook onder eerdergenoemde opschortende voorwaarde is geschied (rov. 3.5.2), waarmee zij de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde heeft gesteld – rust op [geïntimeerden] de bewijslast van de gestelde onvoorwaardelijkheid. (Zie AG Keus in ECLI:NL:PHR:2005:AT5156 3.8 t/m 3.12, Boonekamp en Valk, Stelplicht en Bewijslast 2016, p. 142 en Hof Den Bosch 28 juli 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2888.)
      
      
    
    
      3.5.5.
      
        Resumerend: [geïntimeerden] draagt de bewijslast van de stelling dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] aan Flora Partners heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Pas indien de juistheid van die stellingen is komen vast te staan, kan worden beoordeeld of [geïntimeerden] een opeisbare vordering op Flora Partners heeft en of haar beroep op verrekening terecht is gedaan.
        Het hof zal hierna het tot dusver door partijen in de procedure overgelegde bewijsmateriaal bespreken.
      
      
    
    
      3.5.6.
      
        In een deel van het overgelegde bewijsmateriaal zijn aanwijzingen te vinden voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden] dat het gaat om 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] . Zo spreekt [vertegenwoordiger geïntimeerden] volgens p. 2 van de transcriptie van het telefoongesprek met [bestuurder Flora Partners] (rov. 3.1.10) over het containerveld en volgt daarop geen reactie van [bestuurder Flora Partners] inhoudende dat het wat hem betreft niet om díe buxusbollen gaat. Het hof tekent hierbij wel aan dat dit punt slechts één keer in het gesprek aan de orde komt. Voorts bevestigt [bestuurder Flora Partners] diverse malen dat hij buxusbolletjes heeft besteld en antwoordt hij met “ja”, zonder daarbij concreet aan te geven dat die koopovereenkomst een voorwaardelijk karakter heeft. Verder kan in de door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] steun worden gevonden voor de juistheid van haar standpunt. 
        In het bestreden vonnis alsmede in de gedingstukken van partijen wordt tevens gerept van een verklaring [getuige 3] , maar deze verklaring ontbreekt in de aan het hof overgelegde gedingstukken. Ten slotte verwijst [geïntimeerden] naar een “kladje” waarop handgeschreven getallen staan, volgens [geïntimeerden] afkomstig van [bestuurder Flora Partners] . Nog daargelaten dat Flora Partners dit betwist volgt uit de enkele notering van de verschillende getallen geen aanwijzing dat partijen de door [geïntimeerden] gestelde onvoorwaardelijke overeenkomst sloten met betrekking tot buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] .
      
      
    
    
      3.5.7.
      
        Aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van Flora Partners zijn te vinden in de volgende feiten en omstandigheden. Flora Partners heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerden] naar aanleiding van de door partijen in april 2004 gesloten koopovereenkomst enkel haar bestelling bij Flora Partners van de 200.000 buxusstekken bevestigt (rov. 3.1.5) en geen melding maakt van de volgens haar bij diezelfde gelegenheid afgesproken koop door Flora Partners van de buxusbollen. Ook reageert [geïntimeerden] niet op de op 21 april 2004 door Flora Partners verzonden factuur, waarop de koop van de stekken in rekening wordt gebracht en waarop tevens “betaling voor levering” staat vermeld. In ieder geval heeft [geïntimeerden] niet direct gewezen op de volgens haar afgesproken koop van de buxusbollen en mogelijkheid voor haar om te verrekenen. Voorts reageert Flora Partners onmiddellijk op de  door [geïntimeerden] verzonden factuur d.d. 1 mei 2004 (waarop zij de niet aan Flora Partners geleverde buxusbollen aan Flora Partners in rekening brengt en de koopsommen verrekent) met de mededeling dat dat niet overeenkomstig de door partijen gemaakte afspraken is. Verder  blijkt uit de transcriptie van het telefoongesprek op 7 juni 2004 dat volgens [bestuurder Flora Partners] /Flora Partners is afgesproken dat eerst de buxusstekken door [geïntimeerden] betaald zouden worden, dat die koop zou worden afgehandeld en dat Flora Partners bereid was om daarna 12.000 buxusbollen van [geïntimeerden] af te nemen. Weliswaar antwoordt [bestuurder Flora Partners] op enig moment op de vraag van [geïntimeerde 2] "Ja, maar je hebt ze toch gekocht”: “Ja dat doe ik ook. Maar ik neem ze af als jullie je aan je afspraak houden, dan doe ik dat ook”, maar dat hoeft niet een bevestiging van een onvoorwaardelijke koop van de buxusbollen in te houden. Het kan ook een bevestiging zijn door [bestuurder Flora Partners] dat Flora Partners de 12.000 buxusbollen nog wel zal gaan afnemen, indien [geïntimeerden] zich aan de afspraak houdt en eerst de afgenomen buxusstekken betaalt, mede gelet op de overige inhoud van dat gesprek. 
        Ten slotte ondersteunt de verklaring van [vertegenwoordiger Flora Partners] de stelling van Flora Partners dat partijen eind april via [vertegenwoordiger Flora Partners] contact hebben gehad over buxusbollen in de kas in [plaats 2] en dat Flora Partners toen (via) [vertegenwoordiger Flora Partners] heeft laten weten dat hij eerst betaling van de geleverde buxusstekken wilde voordat hij opnieuw zaken zou doen met [geïntimeerden] Of hetgeen [vertegenwoordiger Flora Partners] verklaart omtrent de afkeuring in januari/februari 2004 door [bestuurder Flora Partners] van de buxusbollen op het containerveld in [plaats 1] gebaseerd is op eigen waarneming is niet duidelijk. Dat onderdeel van de verklaring betrekt het hof in dit stadium dan ook niet in zijn oordeel.
      
      
    
    
      3.5.8.
      
        Bij deze stand van zaken staat naar het oordeel van het hof niet vast dat [geïntimeerden] in april 2004 aan Flora Partners 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] heeft verkocht en dat die overeenkomst onvoorwaardelijk, dus zonder opschortende voorwaarde, is gesloten. In zoverre slaagt de eerste principale grief.
        Vast staat wel dat de door Flora Partners gestelde opschortende voorwaarde niet is vervuld; [geïntimeerden] heeft de koopsom van de buxusstekken immers niet voldaan.
        
          [geïntimeerden] heeft een concreet en relevant bewijsaanbod gedaan. Zij zal tot bewijslevering worden toegelaten.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] aan Flora Partners heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer