ECLI:NL:GHAMS:2003:AI1579, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2003, 484/2003
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De zaak betreft een verzoek van de vader met het gezag te worden belast nadat de overleden moeder bij testament de voogdij aan haar vriendin had opgedragen. De vriendin heeft de voogdij aanvaard. Uitgangspunt is in het onderhavige geval dat een verzoek als door de vader slechts afgewezen wordt, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De wetgever heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat in een geval als het onderhavige aan gezag door een ouder de voorkeur wordt gegeven boven een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek, zo interpreteert de Hoge Raad de afwijzingsgrond, de belangen van het kind zouden worden geschaad.
        Aannemelijk is dat de vader niet in staat is de minderjarige de rust te geven die zij nodig heeft in het verwerkingsproces van het overlijden van haar moeder en het daarop volgende conflict over het gezag en dat gegronde vrees bestaat dat door het opdragen van het gezag aan de vader de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	EERSTE MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 juli 2003 in de zaak met rekestnummer […]
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      DE VOOGDES,
      procureur: mr. R.V.H. Jonker,
    
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      DE VADER,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    	1.1. De voogdes is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 12 februari 2003 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, met rekestnummer […]. 
    
    1.2. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. De zaak is op 9 juli 2003 ter zitting behandeld.  Ter openbare zitting van diezelfde dag is het dictum van deze beschikking uitgesproken met mededeling van een samenvatting van de gronden, welke gronden binnen veertien dagen aan partijen zullen worden toegezonden.
    
    1.4. Het hof heeft […] (hierna: de minderjarige) gehoord.
    
    
    2. 	De feiten  
    
    De vader en […] (hierna: de moeder) hebben  een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is de minderjarige geboren op 4 augustus 1991, die door de vader is erkend. Op 18 januari 2002 is de moeder overleden. Zij oefende alleen het gezag over de minderjarige uit. De voogdes is, na testamentaire aanwijzing van de moeder, bij beschikking van 30 januari 2002 door de kantonrechter belast met de voogdij over de minderjarige. Vervolgens heeft de vader de kantonrechter gevraagd hem met het gezag over de minderjarige te belasten.
    
    Bij beschikking van 27 juni 2002 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, de Raad voor de kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht advies uit te brengen omtrent de uitoefening van het gezag van de minderjarige door de vader. De Raad heeft op 30 januari 2003 een rapport uitgebracht.
    
    De Raad heeft in hoger beroep, anders dan ter zitting in eerste aanleg,  geadviseerd de voogdij over en de verblijfplaats van de minderjarige ongewijzigd te laten en het verzoek van de vader af te wijzen.
    
    Drs. S.A.J. Jansen, gezondheidszorgpsycholoog van het Bureau voor Individuele en Groepsgerichte hulp- en dienstverlening en kinder- en jeugdpsycholoog van het Nederlands Instituut van Psychologen, gespecialiseerd in psychotrauma en verliesverwerking, is op 12 juni 2002 op verzoek van de voogdes aangesteld als begeleider van de minderjarige. Bij brief van 26 mei 2003 bericht zij het hof dat het voor de ontwikkeling van de minderjarige van groot belang is dat er rust komt in haar omgeving. Wederom een ingrijpende verandering voor de minderjarige, lijkt niet in het belang van haar emotionele ontwikkeling. De minderjarige geeft zelf aan in […] te willen blijven bij de voogdes en haar dochter […], met wie zij vanaf haar babyjaren veel en intensief contact heeft. Zij is bang dat zij het contact met haar voogdes, diens dochter […] en haar familie uit Duitsland zal verliezen als zij bij haar vader zou gaan wonen. Voorts is zij intens verdrietig vanwege de dreiging die haar vader heeft geuit, dat hij haar niet meer wil zien als zij in […] wil blijven wonen.
    
    3. 	Het geschil
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is de vader belast met het gezag over de minderjarige met ingang van 1 augustus 2003 en is bepaald dat de minderjarige tot die datum één weekeinde per veertien dagen bij haar vader zal verblijven. 
    
    3.2. Het appèl van de voogdes strekt ertoe om, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek van de vader om hem te belasten met het gezag over de minderjarige alsnog af te wijzen, onder compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    3.3. De vader verzoekt het hoger beroep van de voogdes ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de voogdes in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De zaak betreft een verzoek van de vader met het gezag te worden belast nadat de overleden moeder bij testament de voogdij aan haar vriendin had opgedragen. De vriendin heeft de voogdij aanvaard. Uitgangspunt is in het onderhavige geval dat een verzoek als door de vader slechts afgewezen wordt, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De wetgever heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat in een geval als het onderhavige aan gezag door een ouder de voorkeur wordt gegeven boven een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek, zo interpreteert de Hoge Raad de afwijzingsgrond, de belangen van het kind zouden worden geschaad.
    
    4.2. De voogdes stelt dat de moeder een weloverwogen beslissing heeft genomen door haar de voogdij toe te kennen, waarbij de moeder zich uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de minderjarige. De vader heeft niet betwist dat de moeder haar besluit weloverwogen heeft genomen en heeft op zichzelf de opvoedingskwaliteiten van de voogdes niet of nauwelijks gemotiveerd bestreden, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de beslissing over de vraag of zijn verzoek moet worden toegewezen, tot stand moet komen volgens het wettelijk beslissingsmodel en in overeenstemming met de beginselen van het IVRK. 
    
    De vader heeft in het voetspoor daarvan naar de kern aangevoerd dat ingevolge artikel 1:253g derde lid Burgerlijk Wetboek het verzoek van de overlevende ouder moet worden toegewezen, alsof er geen testamentaire voogd zou zijn opgetreden. 
    
    
      4.3. In deze zaak speelt het belang van de vader bij het gezag en daarmee onder andere de bevoegdheid om de verblijfplaats van zijn dochter te bepalen. Voorts speelt het belang van de minderjarige bij rust in haar omgeving en beëindiging van de conflicten ten aanzien van de gezagsuitoefening over haar, nadat ze nog niet zo lang geleden is geconfronteerd met de zeer ingrijpende gebeurtenis van het overlijden van haar moeder.
      Aannemelijk is dat, zoals de kinder-en jeugdpsychologe mevrouw S.A.J. Janssen schrijft op 26 mei 2003, de minderjarige gevangen is in het conflict tussen volwassenen: bij vader wonen betekent verlies van alle banden die met moeder te maken hebben, bij de voogdes en haar dochter […] wonen betekent een dreiging van het verlies van het contact met vader. De minderjarige wil zelf geen keuze maken voor de persoon van de één of de ander, maar wel voor een bepaalde dagelijkse situatie, namelijk in de woonplaats van de voogdes.
    
    
    Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de vader niet goed voor ogen heeft wat het voor de minderjarige in deze situatie betekent om te verhuizen naar […]. De vader stelt zich mede blijkens het verhandelde ter zitting zwart/wit op. Zo heeft hij geen enkel vertrouwen in de continuering van de omgangsregeling als het gezag bij de voogdes zou blijven, dit terwijl in de afgelopen anderhalf jaar de omgangsregeling, zij het soms met problemen, steeds heeft gefunctioneerd.
    
    
      De Raad heeft benadrukt dat de minderjarige bang is één van beiden, aan de ene kant de vader en aan de andere kant de voogdes en haar dochter […] kwijt te raken. De vader lijkt voor die vrees van de dochter weinig inlevingsvermogen te hebben, hetgeen, nu de vader de slechte communicatie met de voogdes benadrukt, doet vrezen dat de angst van de minderjarige reëel is.  
      De uitleg van de vader van de door de minderjarige naar voren gebrachte opmerking van zijn kant dat als zij in […] zou blijven, zij hem dan kwijt zou zijn, is niet erg overtuigend en aannemelijk is dat zijn houding zoals door haar geïnterpreteerd buitengewoon belastend is voor de minderjarige. Daardoor stelt de vader haar voor volwassen keuzes die in dit kader niet van haar kunnen worden gevergd.
    
    
    Op grond van het voorgaande is aannemelijk dat de vader niet in staat is de minderjarige de rust te geven die zij nodig heeft in het verwerkingsproces van het overlijden van haar moeder en het daarop volgende conflict over het gezag en dat gegronde vrees bestaat dat door het opdragen van het gezag aan de vader de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd.
    
    4.4. Het hof ziet, gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, geen aanleiding de voogdes, zoals door de vader is verzocht, te veroordelen in de kosten van de procedure, en zal de kosten van beide instanties op de gebruikelijke wijze compenseren.
    
    4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende;
    
    wijst af het inleidend verzoek;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Driessen-Poortvliet, Hermans en Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2003.