ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7013, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-11-2012, AWB 12/508
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitleg artikel 2.10 van het Besluit Wfsv: de premiedifferentiatieregeling vindt, anders dan in artikel 7:662 van het BW, ook toepassing bij overgang van onderneming in faillissementssituaties. In casu is sprake van overgang van onderneming nu de identiteit van de overgedragen onderneming behouden is gebleven.

Rechtbank ’s-Gravenhage 
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/508
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2012 in de zaak tussen 
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
      (gemachtigde: [A])
    
    
    en
    
    
      de Inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder
      (gemachtigde: [B]).
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres, om in de jaren 2010 en 2011 voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie ingedeeld te worden als “grote werkgever”, afgewezen.
    
    Bij besluit van 9 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor wat betreft het jaar 2011 gegrond en voor het jaar 2010 ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2012. 
      Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde. Tevens zijn van de zijde van eiseres verschenen haar directeur [C] en [D]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn van de zijde van verweerder verschenen [E] en [F].
    
    
    Overwegingen
    
    1. Eiseres exploiteert een automobielbedrijf. Op 10 december 2009 heeft eiseres een vestiging van haar onderneming in [H] geopend op het adres van een op 27 oktober 2009 gefailleerd automobielbedrijf, genaamd [G] B.V. De [H] vestiging van eiseres heeft daarbij 10 personeelsleden alsmede inboedel en inventaris uit de failliete boedel van [G] B.V. overgenomen. Op 1 april 2010 heeft eiseres de activiteiten van [I] te [J] overgenomen.
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres de activiteiten van [G BV] volledig heeft overgenomen en dat daarom sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verweerder heeft de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattings-kas (Whk) als bedoeld in artikel 34 in verbinding met artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) ten aanzien van eiseres voor het jaar 2010 vastgesteld op 1,59% (kleine werkgever) en voor het jaar 2011 op 2,20% (grote werkgever). De indeling van eiseres als grote werkgever voor het jaar 2011 heeft geleid tot gegrondverklaring van het bezwaar van eiseres.  
    
    3.In beroep heeft eiseres primair aangevoerd dat verweerder de activiteiten van [G BV] ten onrechte aan haar heeft toegerekend en dat artikel 38, derde lid, van de Wfsv juncto artikel 2:10 van het Besluit Wfsv hier toepassing missen. Subsidiair is eiseres van opvatting dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat geen sprake is van behoud van identiteit.
    
    4.1 Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het UWV voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Whk een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast. 
    
    4.2 Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van de Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd. Dat is de gedifferentieerde premie. 
    
    4.3 Ingevolge artikel 38, derde lid, van de Wfsv stelt de inspecteur in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het BW, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het tweede lid, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.
    
    4.4 De wijze van berekening van de gedifferentieerde premie, is neergelegd in het op artikel 38, vierde lid, van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585). 
    
    
      4.5 Artikel 2.10, eerste lid, van het Besluit Wfsv bepaalt dat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het BW, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement: 
      a. bij de toepassing van artikel 2.9 de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, bedoeld in artikel 2.9, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, onderdeel a , en de WGA-uitkeringen, bedoeld in artikel 2.9, tweede lid, onderdeel b, en derde lid, onderdeel b , die zijn of worden toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, worden toegerekend aan de werkgever die de onderneming verkrijgt; en 
      b. bij de toepassing van artikel 2.9 het ten laste van de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, gekomen premieplichtig loon in enig kalenderjaar telkens wordt opgeteld bij het premieplichtig loon van de werkgever die de onderneming verkrijgt in dat kalenderjaar, voordat het gemiddelde premieplichtig loon van laatstgenoemde werkgever wordt berekend. 
    
    
    4.6 Het derde lid van artikel 2.10 van het Besluit Wfsv bepaalt dat tenzij de overgang plaatsvindt op 1 januari van het kalenderjaar, voor de werkgever die reeds de hoedanigheid van werkgever had voor het moment van overgang van de onderneming de toerekening, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de optelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, eerst plaatsvindt met ingang van het kalenderjaar volgend op het kalenderjaar waarin de onderneming of een deel van de onderneming is overgedragen. 
    
    5. De rechtbank stelt, gelet op hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd, voorop dat niet langer de voor het jaar 2010 vastgestelde gedifferentieerde premie ten behoeve van de Whk, maar die voor het jaar 2011, onderwerp van geschil tussen partijen uitmaakt. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of verweerder in dat jaar op goede gronden de arbeidsongeschiktheidslasten van [G BV] aan eiseres heeft toegerekend. 
    
    6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met juistheid in het onderhavige geval toepassing heeft gegeven aan artikel 38, derde lid, van de Wfsv in verbinding met artikel 2.10 van het Besluit Wfsv. De rechtbank heeft in de wet noch in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van de door eiseres gehuldigde opvatting dat de zinsnede “alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement” in artikel 2.10 van het Besluit Wfsv alleen ziet op de situatie van een zogenoemde voorbereide doorstart bij faillissement. De rechtbank overweegt dat de wetgever met deze zinsnede slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat in het kader van de premiedifferentiatieregeling een ruimer begrip van overgang van onderneming heeft te gelden dan in de regeling van artikel 662 van Boek 7 van het BW. Steun hiervoor heeft de rechtbank gevonden in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 november 2004, LJN: AR5908. Dat deze uitspraak ziet op de oude premiedifferentiatieregeling als neergelegd in artikel 78 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en het daarop steunende Besluit premiedifferentiatie WAO, doet aan het vorenstaande niet af nu sprake is van eensluidende bepalingen. De primaire beroepsgrond slaagt niet.
    
    7. Ingevolge artikel 662, aanhef en onder b, van Boek 7 van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502, HR 18 januari 1985 respectievelijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
    
    8. De rechtbank beantwoordt deze vraag in bevestigende zin. Eiseres heeft zich binnen anderhalve maand na het faillissement van [G BV] gevestigd als Renault-autodealer in het pand [a-straat 1] te [H], dat eerder bij [G BV], ook Renault-autodealer, in gebruik was. Het uiterlijk van een Renaultdealer is uniform. Voor het publiek is in de aard of identiteit van de onderneming weinig veranderd nu eiseres het Renault-autodealerschap, bestaande uit het verkopen en repareren van auto’s van het merk Renault, op deze locatie voert en eiseres zich op deze locatie ook niet anders afficheert dan als Renaultdealer. Naar eigen zeggen heeft voor eiseres het behoud van de klantenkring van [G BV] een rol gespeeld bij de keuze van het pand op de [a-straat] omdat daar voorheen [G BV] als Renaultdealer was gevestigd. Eiseres heeft tevens een niet onaanzienlijk deel van het personeelsbestand van [G BV], namelijk 10 van de 24 bij [G BV] in dienst geweest zijnde werknemers, overgenomen, alsmede voor een waarde van € 36.300,= aan inventaris, inboedel en voorraden van auto-onderdelen uit de failliete boedel van [G BV]. De rechtbank is gelet op dit totaalbeeld van oordeel dat met het overnemen en voortzetten door eiseres van het Renault-autodealerschap van [G BV] sprake is van identiteitsbehoud en daarmee van overgang van onderneming in de zin van artikel 2.10 van het Besluit Wfsv. Verweerder heeft daarom op goede gronden de arbeids-ongeschiktheidslasten van [G BV] voor het jaar 2011 aan eiseres toegerekend. Ook de subsidiaire beroepsgrond van eiseres faalt.
    
    9. Het beroep is ongegrond.
    
    10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. M.J. van den Bergh, I.A.M. Kroft en W.E. Doolaard, in aanwezigheid van F.P. Krijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      28 november 2012.
    
    
    griffier voorzitter
    
    Afschrift verzonden naar partijen op:
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag.