ECLI:NL:RBMNE:2016:6329, Rechtbank Midden-Nederland, 30-11-2016, 4624143
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Geen misleiding UWV. Concurrentiebeding terecht gehandhaafd. Overige omstandigheden onvoldoende om ontslag kennelijk onredelijke te maken.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 4624143 AC EXPL  15-5131 PK/1097
    
    
    
      
        Vonnis van 30 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.W. Bloem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. M.C. Colenbrander,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: M.C. Colenbrander,
    
    3. [gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 3] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. K. Baetsen,
    
    4. de besloten vennootschap
    
      
        
          [gedaagde sub 4] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 4] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: M.C. Colenbrander.
    
    
    
      
        [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] zullen tezamen worden aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 november 2015
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] c.s. van 17 februari 2016
        
      
      
        ­ de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] van 17 februari 2016
        ­ het tussenvonnis van 24 februari 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast
        ­ de door [eiser] ten behoeve van de comparitie toegezonden producties 23 tot en met 32
        ­ het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 9 juni 2016
        ­ de conclusie van repliek van 6 juli 2016
        ­ de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] c.s. van 14 september 2016
        ­ de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 3] van 14 september 2016.
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [1956] , is op 1 september 1997 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [bedrijf X] als drukwerkadviseur/accountmanager. Per 1 november 2014 zijn de activiteiten van [bedrijf X] middels een activatransactie overgedragen aan [gedaagde sub 1] . In verband met deze overgang van onderneming was [gedaagde sub 1] vanaf dat moment als werkgever van [eiser] aan te merken. Na de overname was [gedaagde sub 1] een zustervennootschap van drukkerij [gedaagde sub 4] B.V. en is zij haar werkzaamheden vanuit het bedrijfspand van [gedaagde sub 4] B.V. gaan uitoefenen. De productiemiddelen van [bedrijf X] zijn verkocht aan de moedervennootschap [gedaagde sub 2] B.V., en worden vervolgens door [gedaagde sub 1] van [gedaagde sub 2] gehuurd. 
      
    
    
      2.2.
      Het laatstelijk verdiende loon bedroeg € 3.898,55 (volgens [eiser] ) dan wel € 3.508,85 (volgens [gedaagde sub 1] c.s.) bruto per maand. Er was sprake van een fulltime dienstverband.
      
    
    
      2.3.
      
        De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer:
        
          "Concurrentiebeding
        
        
          Wij kwamen overeen dat u gedurende een periode van een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf X] BV, op geen enkele wijze, direct dan wel indirect, via een eigen bedrijf of dat van een derde, om baat of om niet, diensten leveren aan, of contact leggen danwel onderhouden met (ex-) klanten, relaties of prospects van [bedrijf X] BV".
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 30 juni 2015 heeft [gedaagde sub 1] aan het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsverhouding met [eiser] wegens het vervallen van de functie van [eiser] te mogen opzeggen. Na door [eiser] gevoerd verweer is deze toestemming op 6 augustus 2015 verleend, waarna [gedaagde sub 1] de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 20 augustus 2015 heeft opgezegd tegen 1 december 2015.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          veroordeling van gedaagden tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] van € 115.000, bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans te gelasten dat de schade nader wordt opgemaakt bij staat, te vermeerderen met een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 tot de voldoening;
        
        
          te verklaren voor recht dat het concurrentiebeding tussen partijen geen gelding (meer) heeft, althans hieromtrent een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie mag menen te behoren;
        
        
          veroordeling van gedaagden in de proceskosten met de wettelijke rente en de nakosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn vorderingen tegen [gedaagde sub 1] legt [eiser] ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Hij beroept zich daarbij op (i) het gevolgencriterium, (ii) misleiding door [gedaagde sub 1] van hem en het UWV het (iii) het ten onrechte handhaven door [gedaagde sub 1] van het concurrentiebeding.
      
    
    
      3.3.
      Aan zijn vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] legt [eiser] een onrechtmatige daad ten grondslag.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser] becijfert zijn inkomensverlies en pensioenschade tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op € 205.362,38 respectievelijk € 70.000,-- en € 74.000,--. Toekenning van een schadevergoeding van € 115.000,-- is volgens hem meer dan redelijk.
      
    
    
      3.5.
      Gedaagden voeren verweer.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De vorderingen tegen [gedaagde sub 1]
      
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat hij zich een eigen oordeel dient te vormen over de vraag of het aan [eiser] gegeven ontslag al dan niet kennelijk onredelijk is.  Dat de stellingen van [eiser] over de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag al in de bij het UWV gevoerde ontslagprocedure aan de orde zijn gekomen en door het UWV zijn gepasseerd kan daaraan niet afdoen. Het feit dat het UWV toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen laat in beginsel onverlet dat die opzegging als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter ziet aanleiding de gestelde misleiding door [gedaagde sub 1] van [eiser] en het UWV het eerst te behandelen.
      
      
        
          (ii) Misleiding door [gedaagde sub 1] van [eiser] en het UWV 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens [eiser] is sprake van misleiding door [gedaagde sub 1] omdat zij het UWV opzettelijk zand in de ogen heeft gestrooid door de ontslagaanvraag zo in te richten dat niet meteen duidelijk was dat sprake is van twee verschillende vennootschappen.
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter volgt [eiser] hierin niet. Dat sprake was van een bedrijfsovername van [bedrijf X] , die vervolgens werd ondergebracht in de zojuist opgerichte vennootschap [gedaagde sub 1] had in de ontslagaanvraag wel wat explicieter vermeld kunnen worden, maar dit heeft uiteindelijk geen gevolgen gehad omdat [eiser] dit in zijn verweerschrift alsnog heeft vermeld. 
      
    
    
      4.5.
      
        Volgens [eiser] hadden beide vennootschappen als één bedrijfsvestiging moeten zijn aangemerkt, en had de bedrijfseconomische noodzaak daarom met betrekking tot beide vennootschappen beoordeeld moeten zijn. Op zich is deze stelling juist, maar ook in dat geval zou de ontslagvergunning naar het oordeel van de kantonrechter zijn verleend. De ontslagaanvraag is immers tevens gestoeld (ontslagaanvraag pagina 3) op een bedrijfsorganisatorische noodzaak, namelijk dat er twee verkopers zijn, dat het slechts verantwoord is een verkoper in dienst te houden indien deze tenminste € 1.000.000,-- (per jaar) aan omzet binnenbrengt, en dat de prognose voor 2015 was dat er een totale omzet van € 1.000.000,-- zou worden behaald. Volgens [gedaagde sub 1] was het daarom volstrekt onverantwoord om met twee verkopers verder te gaan; er was sprake van een organisatie met een waterhoofd. 
        Dit argument heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd weerlegd. [gedaagde sub 1] stelt terecht dat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om in een dergelijke situatie tot inkrimping van het personeelsbestand over te gaan. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde sub 1] deze beslissing in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid kunnen nemen. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat in redelijkheid niet tot het vervallen van de arbeidsplaats had kunnen worden besloten indien ook de bedrijfsresultaten van [gedaagde sub 4] bij de afweging waren betrokken. Ook in dat geval zou sprake moeten zijn van een te verwachten omzet van € 1.000.000,-- per vertegenwoordiger per jaar. Daarvoor heeft [eiser] geen aanknopingspunten gegeven en die zijn in deze procedure ook overigens niet gebleken.
      
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens [eiser] kan [gedaagde sub 1] niet als een aparte bedrijfsvestiging in de zin van het Ontslagbesluit worden aangemerkt, maar vormt zij samen met [gedaagde sub 4] één bedrijfsvestiging. [gedaagde sub 1] heeft dit echter zowel in de UWV-procedure als in de onderhavige procedure gemotiveerd betwist. Het antwoord op deze vraag kan echter het midden blijven. In de ontslagaanvraag (pagina 6) heeft [gedaagde sub 1] uitgebreid gemotiveerd uiteengezet waarom de functie van [eiser] niet uitwisselbaar is met enige functie bij [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 4] . Zij heeft dit gedaan aan de hand van een matrix waarin de verschillen tussen de functie van [eiser] (verkoper/drukwerkadviseur/vertegenwoordiger) en die van [B] (accountmanagers/orderbegeleider/calculator) zijn toegelicht. Volgens [gedaagde sub 1] (conclusie van antwoord punt 50) zijn deze verschillen ook, en zelfs in sterkere mate, van toepassing op de functie van ordermanager/accountmanager binnen [gedaagde sub 4] . [eiser] is hier noch in de UWV-procedure, noch in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd op ingegaan, zodat de kantonrechter van de juistheid van dit standpunt van [gedaagde sub 1] uitgaat. Dit betekent dat de ontslagvergunning wat betreft het afspiegelingsbeginsel ook zou zijn verleend indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] als één bedrijfsvestiging zouden zijn aangemerkt.
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] stelt voorts dat overbodige activa van [bedrijf X] aan [gedaagde sub 2] zijn verkocht en dat deze volgens tegen discutabele bedragen door [gedaagde sub 1] moeten worden gehuurd om de productie van " [gedaagde sub 1] " mogelijk te maken, terwijl dezelfde machines ook worden ingezet voor de productie van " [gedaagde sub 4] ". 
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of deze stelling van [eiser] juist is. Ook indien dit laatste het geval zou zijn geweest dan zou nog steeds de bedrijfsorganisatorische grond voor het ontslag zijn blijven bestaan.
      
    
    
      4.9.
      
        Voorts stelt [eiser] dat [gedaagde sub 1] het UWV heeft misleid doordat zij naar aanleiding van het verzoek van het UWV van 3 juli 2015 om een overzicht van vacatures binnen de onderneming en de groep heeft verzwegen dat er wel degelijk een vacature was. Gebleken is immers dat in deze periode mevrouw [A] als ordermanager/accountmanager bij [gedaagde sub 4] is aangenomen. 
        Volgens [eiser] is de functie waarvoor mevrouw [A] is aangenomen met de zijne uitwisselbaar, en mocht dat niet zo zijn, dan had hij na enige opleiding die functie best kunnen vervullen. Het verschil tussen deze functies is eigenlijk alleen dat de ene een buitendienstfunctie is en de andere een binnendienstfunctie, en dat er aan de functie van [A] "een stukje papier- en rekenwerk" verbonden is. Hij ervaart het als een belediging dat hij na 18 jaar niet zou weten wat een dergelijke functie inhoudt, en dat hij met zijn ervaring de overgang niet zou kunnen maken. Volgens zijn eigen functieprofiel is sprake van een hbo-niveau. Voorts beschikt hij over een certificaat calculatiecursus, dat hij bij zijn vorige werkgever [naam] heeft behaald. 
      
      
    
    
      4.10.
      Bij conclusie van antwoord (punt 48 e.v.) brengt [gedaagde sub 1] hiertegen in dat zij de vacature niet heeft gemeld, omdat zij op dat moment al praktisch rond was met het aannemen van mevrouw [A] . De kantonrechter gaat hieraan voorbij, nu het gelet op het tijdsverloop aannemelijk is dat het ten tijde van het openstellen van deze vacature bekend was dat ontslag voor [eiser] zou worden aangevraagd. Gelet hierop had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen gemotiveerd aan te geven waarom dit in dit geval niet zo is geweest.
      
    
    
      4.11.
      Dit kan [eiser] echter niet baten, nu hij, zoals in het voorgaande is overwogen, onvoldoende gemotiveerd heeft aangegeven dat sprake was van een uitwisselbare of passende functie. Hij heeft er ten onrechte mee volstaan te stellen dat het enige verschil is dat sprake is van een buitendienstfunctie respectievelijk binnendienstfunctie, dat er aan de functie van [A] “een stukje papier- en rekenwerk” verbonden is. Ook de omstandigheid dat hij een certificaat calculatiecursus heeft behaald doet hier niet aan af, omdat hij deze bij een vorige werkgever ( [naam] ) heeft behaald, hetgeen blijkens zijn cv vóór 1992, dus omstreeks 24 jaar geleden, is geweest. Het is dus niet aannemelijk dat de daar verworven kennis nog actueel is. Hierbij is van belang dat [gedaagde sub 1] onbetwist door [eiser] heeft gesteld dat de functie een breed spectrum aan complexe multimediaproducten en -diensten omvat. Ook het € 600,-- bruto per maand lagere salaris van de functie van mevrouw [A] is een aanwijzing dat het niet om een uitwisselbare/passende functie gaat.
      
      
        
          (iii) Het concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        De opzegging van de arbeidsovereenkomst is volgens [eiser] mede kennelijk onredelijk omdat hij onverkort aan het concurrentiebeding wordt gehouden. Deze omstandigheid belemmert hem ernstig in zijn mogelijkheden om ander werk te vinden. Voorts stelt hij dat beding geen gelding meer heeft, omdat [bedrijf X] is overgenomen door [gedaagde sub 1] , hetgeen een dermate grote verandering in de verhoudingen tot gevolg heeft gehad dat het beding opnieuw afgesproken had moeten worden. De kantonrechter volgt hem in dit laatste in ieder geval niet, omdat hij in het geheel niet concreet heeft toegelicht om welke reden deze omstandigheid heeft meegebracht dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.
        Ook overigens is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. [eiser] aan het beding kan houden, omdat het beding zicht slechts uitstrekt tot (ex-)klanten, relaties of prospects van [gedaagde sub 1] . Voor het overige staat het hem dus vrij in dezelfde branche werk te zoeken. Dat [gedaagde sub 1] [eiser] aan het concurrentiebeding houdt kan dus niet bijdragen aan zijn standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is.
      
      
      
        
          (i) Het gevolgencriterium
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] beroept zich verder op het gevolgencriterium. Volgens hem zijn de gevolgen van het ontslag onevenredig zwaar voor hem in vergelijking met het belang van [gedaagde sub 1] . Ten tijde van het ontslag was hij bijna 60 jaar oud. Daardoor zijn de kansen op de arbeidsmarkt voor hem afgenomen tot welhaast nihil. Waarschijnlijk kan hij geen ander werk vinden voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Er is hem een mobiliteitstraject aangeboden, waarmee hij ook is gestart, maar dit neemt de onredelijkheid van het ontslag niet weg. In feite is dit traject slechts een sollicitatie-/begeleidingstraject. Zoals [gedaagde sub 1] zelf zegt, staat de branche onder druk. Er is dus geen kans op het vinden van een baan. Als 60-jarige is hij simpelweg veel minder flexibel en plooibaar. Bovendien is hij voor zijn verdiencapaciteit aangewezen op het netwerk dat hij nu heeft.
      
    
    
      4.14.
      Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b (oud) BW) betrekt de kantonrechter alle aangevoerde omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. 
      
    
    
      4.15.
      Het enkele ontbreken van een vergoeding maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Dit geldt ook voor de enkele omstandigheid dat sprake is van een lang dienstverband (in dit geval 18 jaar), daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist. Het gaat daarbij om omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Latere omstandigheden zijn slechts van belang voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat op het tijdstip van het ontslag kon worden verwacht.
      
    
    
      4.16.
      Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is de enige bijkomende omstandigheid de leeftijd van [eiser] ten tijde van het ontslag (59 jaar), waarbij het naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk is dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet al te rooskleurig zijn (hetgeen onder meer wordt bevestigd door de omstandigheid dat [eiser] ten tijde van de comparitie, ongeveer een half jaar na het ontslag, nog geen ander werk had gevonden). 
      
    
    
      4.17.
      
        
          [gedaagde sub 1] heeft de volgende voorzieningen voor [eiser] getroffen: een mobiliteitstraject van 9 maanden bij [...] (waaromtrent [eiser] ter comparitie heeft verklaard dat hij er wel wat aan heeft, hoewel hij het wat aan de dunne kant vindt zonder dat hij kan zeggen wat hij precies mist), en een vrijstelling van werkzaamheden gedurende 5 maanden ( [gedaagde sub 1] heeft dit bij conclusie van antwoord gesteld, en [eiser] heeft dat niet betwist). 
        Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden rond het ontslag zijn deze voorzieningen niet zo onder de maat dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.18.
      De vorderingen van [eiser] zullen in het te zijner tijd te wijzen eindvonnis moeten worden afgewezen. Hij zal daarbij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 1] worden veroordeeld, welke worden begroot op € 2.100,-- aan salaris gemachtigde (3 punten tarief € 700,--). In verband met de omstandigheid dat nog niet op de andere vorderingen van [eiser] kan worden beslist, zal de kantonrechter deze beslissing nog niet in een dictum vastleggen.
      
      
        
          De vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3]
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser] vordert van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] een bedrag dat hoger is dan € 25.000,--, terwijl de vorderingen geen betrekking hebben op een onderwerp dat op grond van enige wettelijke bepaling wegens het onderwerp en ongeacht het totale beloop van de vordering(en) door de kantonrechter mag worden behandeld. Hij baseert zijn vorderingen tegen deze drie gedaagden immers op onrechtmatige daad.
    
    
      4.20.
      De kantonrechter is daarom voornemens de vorderingen tegen deze drie gedaagden te verwijzen naar de rolzitting van de enkelvoudige handelskamer van de afdeling Civiel en bestuursrecht van deze rechtbank, in welk geval partijen verder alleen bij advocaat kunnen procederen. In dat geval zal van [eiser] een nader griffierecht worden geheven van € 1.533,-- (tarief 2015), van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] elk een griffierecht van € 3.864,-- (tenzij zij bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen) en van [gedaagde sub 3] een griffierecht van € 1.533,--. Voorts zal in dat geval de kostenveroordeling gebaseerd worden op het liquidatietarief civiel (€ 1.421,-- per punt).
    
    
      4.21.
      Alvorens daartoe te beslissen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter om de zaak te verwijzen naar de enkelvoudige handelskamer van de afdeling Civiel recht en bestuursrecht van deze rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        met betrekking tot de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] 
      
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan; 
    
    
    
      
        met betrekking tot de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3]
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 14 december 2016 te 9.30 uur, waar [eiser] zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen hierboven is overwogen;
    
    
    
      
        [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016.