ECLI:NL:GHSHE:2016:4101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2016, 200.174.359_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Niet ontvankelijk in hoger beroep. Onvoldoende gesteld dat degene die hoger beroep heeft ingesteld rechtsopvolger is van degene die in eerste aanleg partij was.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.174.359/01
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.B. Craanen te Nieuwerkerk ad IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        The Greenery B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Greenery,
      advocaat: mr. L. Baljon te 's-Gravenhage,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 januari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen D.K.A. B.V. (hierna te noemen: D.K.A.) als eiseres en Greenery als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/283788/HA ZA 14-460)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 september 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van [appellante] ;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          D.K.A. heeft een uitzendbureau en stelt arbeidskrachten ter beschikking. 
          The Greenery is een onderneming met activiteiten onder meer op het terrein van groothandel in akkerbouw producten. The Greenery is middellijk (door middel van Jover Beheer B.V.) enig aandeelhoudster en bestuurster van Jover Logistics B.V, hierna Jover te noemen. Jover exploiteert onder meer een groothandel in land- en tuinbouwproducten.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 5 oktober 2009 is tussen D.K.A. en Jover een overeenkomst gesloten, getiteld “overeenkomst uitzendbureau”. Deze overeenkomst kent onder meer de navolgende bepalingen:
          
            “(….)
          
          
            in aanmerking nemende:
          
        
        
          
            
              dat voor een optimale uitvoering van het logistieke proces binnen Jover Logistics de beschikbaarheid van kwalitatief goede flexibele arbeidskrachten van groot belang is;
            
          
          
            
              (…)
            
          
          
            
              dat partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de inleen van flexibele arbeid;
            
          
          
            
              (…)
            
          
        
        
          Artikel 6 Duur van deze Overeenkomst
        
        
          
            
              Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 15 maanden, ingaande op 1 oktober 2009 en lopende tot en met 31 december 2010.
            
          
          
            
              Aansluitend na ommekomst van een termijn van 12 maanden wordt deze Overeenkomst stilzwijgend met een jaar verlengd. Wenst een van de partijen deze overeenkomst niet te verlengen met een termijn van 12 maanden dan dient zij dit uiterlijk op 31 november van het betreffend jaar middels een aangetekende brief aan de andere partij kenbaar te maken.
            
          
        
        
        
          
            Artikel 10: Toepasselijk recht en bevoegde rechter
          
          
            (…)
          
        
        2. Indien tussen partijen enig geschil op basis van deze Overeenkomst mocht ontstaan, zullen partijen ter zake de beslechting daarvan het geschil in eerste instantie voorleggen aan de bevoegde rechter te Breda. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op grond van deze overeenkomst heeft D.K.A. gedurende enkele jaren aan Jover arbeidskrachten ter beschikking gesteld. 
        
      
      
        3.1.4.
        Bij brief van 2 september 2013 heeft The Greenery aan D.K.A. geschreven de samenwerking te beëindigen met ingang van 1 oktober 2013. In de week van 28 oktober 2013 tot en met 3 november 2013 heeft The Greenery nog voor in totaal 58,25 uur arbeidskrachten ingeleend van D.K.A.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij brief van 5 februari 2014 heeft D.K.A. de nietigheid van de opzegging van 2 september 2013 ingeroepen en nakoming van de overeenkomst gevorderd. In diezelfde brief wordt ook een beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan in het geval nakoming zou uitblijven. Hierop heeft The Greenery op 5 februari 2014 teruggeschreven, dat zij bleef bij haar standpunt dat de overeenkomst is geëindigd.
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] vordert verklaring voor recht, dat de overeenkomst tussen partijen op 5 februari 2014 dan wel na 31 december 2013 is geëindigd, dat The Greenery toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld en dat The Greenery daardoor schadeplichtig is geworden;
        Voorts vordert [appellante] , dat The Greenery wordt veroordeeld tot betaling aan D.K.A. van een bedrag van € 73.744,56 dan wel € 52.944,81, subsidiair tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, alle bedragen vermeerderd met rente.
        Tenslotte vordert [appellante] veroordeling van The Greenery in de proceskosten vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.816,44.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat The Greenery tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens D.K.A. 
      
        3.3.1.
        Immers, de beëindigingsbrief van The Greenery is niet aangetekend verzonden maar per gewone post; dit terwijl contractueel was vastgelegd dat opzegging louter per aangetekende brief zal gebeuren. 
      
      
        3.3.2.
        Bovendien heeft The Greenery opgezegd tegen 1 oktober 2013, dit terwijl volgens de overeenkomst slechts mogelijk was om tegen het einde van het jaar te beëindigen, te weten niet eerder dan 1 januari 2014. Omdat niet op juiste wijze is opgezegd, zo luidt het standpunt van [appellante] , dient het ervoor gehouden te worden dat de overeenkomst voortduurt na 1 januari 2014. De overeenkomst is vervolgens ontbonden op 5 februari 2014, omdat D.K.A. de ontbinding van de overeenkomst buitenrechtelijk heeft ingeroepen. 
      
      
        3.3.3.
        The Greenery heeft na de opzeggingsbrief - behoudens de bij de vaststaande feiten vermelde 58,25 uur in de week van 28 oktober 2013 tot en met 3 november 2013- geen inleenopdrachten aan D.K.A. gegeven. [appellante] claimt schade als gevolg van dit gedrag van The Greenery: deze schade berekent zij door het maandgemiddelde te becijferen van de omzet van 2011, 2012 en 2013 (tot en met september 2013) en vervolgens het gemiddelde winstpercentage te berekenen. De uitkomst hiervan is een bedrag van € 73.744,55 over de periode van oktober 2013 tot en met 5 februari 2014. De winstschade gerekend over de periode van oktober 2013 tot en met december 2013 bedraagt € 52.944,81. Op deze schade- bedragen zou in mindering moeten strekken de winst die D.K.A. heeft gemaakt bij de inzet van de arbeidskrachten in de meer genoemde periode van 28 oktober 2013 tot en met 3 november 2013. 
      
      
        3.3.4.
        Tenslotte heeft [appellante] aangevoerd dat D.K.A. buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken door de tekortkomingen, althans onrechtmatig handelen van The Greenery.
      
      
        3.3.5.
        
          [appellante] heeft nog gesteld dat zij als gevolg van de niet rechtsgeldige opzegging medewerkers heeft moeten ontslaan en dat de kosten van afvloeiingsregelingen € 46.014,-- bedroegen, maar [appellante] heeft ter zake hiervan geen vordering ingesteld.
        
      
    
    
      3.4.
      The Greenery heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van D.K.A. afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      
      
        
          
            [appellante] ontvankelijk in hoger beroep?
        
      
      
    
    
      3.6.
      In de hoger beroepsdagvaarding van 20 april 2015 duidt [appellante] zich aan als rechtsopvolger van de besloten vennootschap D.K.A. In haar memorie van grieven licht zij onder 1.2. toe dat in het kader van de overdracht van de aandelen van D.K.A. aan een derde op 7 april 2015 de aanspraken van D.K.A. jegens The Greenery over zijn gegaan op haar, [appellante] , zodat zij als rechtsopvolger onder bijzondere titel van D.K.A. aangemerkt moet worden en derhalve als partij in de zin van artikel 332 lid 1 Rv. [appellante] concludeert dat zij derhalve ontvankelijk is in het hoger beroep.
      
    
    
      3.7.
      The Greenery betwist dat [appellante] op grond van een bijzondere titel vorderingen van D.K.A. op The Greenery heeft verkregen. Hiertoe voert The Greenery aan dat de akte van levering van aandelen van D.K.A. (productie 2 memorie van grieven) slechts een interne afspraak beschrijft tot verdeling van de mogelijke uitkering die wordt gedaan in deze zaak en dat deze bepaling niet kan gelden als een akte van cessie, zodat [appellante] niet als rechtverkrijgende kan worden aangemerkt temeer omdat geen mededeling van de cessie aan The Greenery is gedaan. The Greenery concludeert dan ook dat de gestelde vorderingen niet rechtsgeldig zijn overgedragen aan [appellante] zodat zij niet in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] stelt dat de aanspraken van D.K.A. jegens Greenery op haar zijn overgegaan, maar zij concretiseert en verduidelijkt dat volstrekt onvoldoende. De tegen Greenery uit te oefenen rechten moeten op grond van artikel 3:94 lid 1 BW worden geleverd door een daartoe bestemde akte én mededeling daarvan aan Greenery door D.K.A. of [appellante] . Uit de stellingen en stukken volgt geenszins van een tot levering van die aanspraken tussen D.K.A. als vervreemder en [appellante] als verkrijger opgemaakte en bestemde akte. [appellante] verwijst naar een (als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde) leveringsakte, maar dat is een tussen [appellante] als verkoper en [koper] als koper opgemaakte akte, bestemd tot verkoop en levering van aandelen D.K.A. Dat [appellante] in het kader van die aandelenverkoop -zoals neergelegd in die akte onder G.- overeenkwam dat [koper] vanaf 10 januari 2015 gerechtigd is tot alle uitkeringen die D.K.A. op die aandelen zal doen behalve voor zover D.K.A. dergelijke uitkeringen zal doen uit hoofde van de onderhavige rechtszaak, vormt het nog geen tussen D.K.A. en [appellante] opgemaakte akte, bestemd tot levering van tegen Greenery uit te oefenen rechten. Nu [appellante] bovendien niet toelicht en verduidelijkt dát, wanneer of zelfs maar hoe mededeling van de gepretendeerde cessie aan Greenery is gedaan, is ook aan het tweede constitutieve vereiste voor levering van de tegen Greenery uit te oefenen aanspraken of vorderingen door D.K.A. aan [appellante] niet voldaan. Reeds gelet op het voorgaande kan [appellante] niet als (gepretendeerd) rechtsopvolger van D.K.A. in hoger beroep komen van het tussen D.K.A. en Greenery gewezen bestreden vonnis en komt het hof aan een beoordeling van de grieven niet toe.
      
      
        
          Proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van The Greenery zullen worden vastgesteld op € 1.937,- griffierecht en € 1.631,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord=1punt x tarief IV=€ 1.631,-).Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door The Greenery gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van The Greenery op € 1.937,- aan griffierecht en op € 1.631,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer