ECLI:NL:GHAMS:2024:1594, Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, 200.295.629/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsprivaatrecht; besluitaansprakelijkheid; curator van failliet verklaarde exploitant van restaurant, gelegen aan strand, vordert vergoeding van schade wegens onrechtmatige gedoogbesluiten t.a.v. nabijgelegen strandpaviljoens en onrechtmatig besluit tot afwijzing van verzoek om handhaving; c.s.q.n.-verband tussen de besluiten en de gestelde schade?

GERECHTSHOF AMSTERDAM   		 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.295.629/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/246060/ HA ZA 16-463
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [x] Blinckers B.V.
      
      kantoorhoudend te Bergen ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. L.P.W. Mensink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE CASTRICUM ,
      
      zetelend te Castricum ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      tevens appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. K. Winterink te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de curator en de Gemeente genoemd.
    
    
    
      De curator is bij dagvaarding van 16 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 november 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis met producties;
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens akte uitlaten wijziging eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling op 14 december 2022 hebben voornoemde advocaten alsmede mr. S.W. van der Berg (kantoorgenoot van mr. Mensink) namens partijen het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ter zitting hebben partijen verzocht om aanhouding van de zaak tot 14 maart 2023. 
      Na aanhouding van de zaak is ten slotte arrest gevraagd. 
    
    
    
      De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar primaire dan wel subsidiaire (gewijzigde) vordering (alsnog) zal toewijzen, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten. 
      De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de (gewijzigde) vordering van de curator zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      
        Blinckers
      
    
    
    
      2.1
      Blinckers B.V. (hierna: Blinckers) heeft aan de [straat] te [plaats 2] tussen juli 2006 en medio oktober 2012 een restaurant geëxploiteerd, genaamd “Blinckers” (hierna: het restaurant). Het restaurant lag bovenop een duintop, direct aan de enige opgang naar het strand van [plaats 2] en naast een groot parkeerterrein. 
      
    
    
      2.2
      
        [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was (indirect) enig bestuurder van Blinckers en voor 70% (indirect) aandeelhouder. De andere aandeelhouder was, voor 30%, [naam 2] Beheer B.V. (hierna: [naam 2] Beheer). 
      
    
    
      2.3
      In januari 2007 heeft een brand gewoed in het pand waarin restaurant Blinckers was gevestigd. Na de herbouw van het pand is het restaurant op 18 juni 2007 weer geopend. Over 2008 werd door Blinckers een omzet gerealiseerd van bijna € 1.250.000,00. 
      
    
    
      2.4
      In 2009 ontstond een zakelijk conflict tussen [naam 1] en de bestuurder van [naam 2] Beheer. Laatstgenoemde is in datzelfde jaar overleden. De omzet van Blinckers over 2009 liep terug naar zo’n € 888.0000. In 2010 en 2011 bedroeg de jaarlijkse omzet ruim € 824.000 respectievelijk € 720.000.
      
    
    
      2.5
      In oktober 2012 is het restaurant gesloten en op 15 oktober 2013 is het faillissement van Blinckers uitgesproken.
      
    
    
      2.6
      Op het strand van [plaats 2] , zo’n 250 meter bij het restaurant vandaan, worden sinds jaar en dag in het zomerseizoen dat loopt van 15 maart tot 1 november (hierna: het zomerseizoen) strandpaviljoens geëxploiteerd. Aan iedere zijde van de strandopgang zijn twee strandpaviljoens gelegen, te weten Zoomers, Jaffa, Zeezicht en Deining.
      
      
        
          Het voor het winterseizoen geldend planologisch kader
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 22 maart 2007 heeft de gemeenteraad van [plaats 2] (hierna: de raad) het bestemmingsplan “Herziening duingebied/regeling strandrecreatie” (hierna: het plan) vastgesteld. In het plan is neergelegd dat strandbebouwing alleen in het zomerseizoen mogelijk is en dat deze voor ‘zomerseizoensgebonden’ horeca mag worden gebruikt. Op 18 december 2008 is het plan onherroepelijk geworden.
      
    
    
      2.8
      Restaurant Blinckers mocht het hele jaar door, dus ook in de periode van 1 november tot en met 14 maart (hierna: het winterseizoen), voor publiek open zijn.
      
      
        
          De stappen van de Gemeente om te komen tot jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens
        
      
      
    
    
      2.9
      In vervolg op ontwikkelingen van het provinciaal beleid en het beleid van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (hierna: het Hoogheemraadschap) met betrekking tot de aanwezigheid van strandpaviljoens in het winterseizoen heeft de Gemeente onderzoek laten verrichten naar jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens.
      
    
    
      2.10
      Op 18 februari 2010 heeft de raad ingestemd met het toestaan van jaarrondexploitatie van maximaal twee strandpaviljoens en het college van burgemeester en wethouders van [plaats 2] (hierna: het college) opgedragen dit te verwerken in een op te stellen herziening van het bestemmingsplan. Ter uitvoering van dit raadsbesluit is het college een projectprocedure in de zin van artikel 3.10 Wet ruimtelijke ordening (hierna Wro) gestart.
      
    
    
      2.11
      Bij besluit van 23 september 2010 heeft de raad ingestemd met jaarrondexploitatie van maximaal vier strandpaviljoens (Zoomers, Jaffa, Zeezicht en Deining) en het college opgedragen dit planologisch mogelijk te maken. In dit besluit staat onder meer: 
      
      
        
          Belangen van exploitanten
        
        
          Alle betrokken strandexploitanten willen jaarrond exploiteren. Zij hebben stellig aangegeven principieel voorstander te zijn van het bieden van gelijke mogelijkheden aan hen. (…) Wat dat betreft komt het bieden van de mogelijkheid aan alle betreffende paviljoenhouders veel beter tegemoet aan de belangen van de paviljoenhouders en wordt aldus rechtsongelijkheid vermeden.
        
      
      
      
        
          Huuropbrengsten
        
        
          De extra huuropbrengsten welke jaarrondexploitatie meebrengen zijn ten dele al besteed aan de toezichthouder strand. Lagere opbrengsten dan voorzien knellen dus. In het geval dat alle 4 de strandpaviljoens jaarrond worden geëxploiteerd bedragen de te verwachten extra huuropbrengsten € 38.500,- in plaats van de eerder begrote 
          
          € 26.000,- (…).
        
      
      
    
    
      2.12
      Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en de Invoeringswet Wabo in werking getreden. Hierdoor is per 1 oktober 2010 de grondslag voor een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 Wro vervallen. 
      
      
        
          Het handhavingsverzoek van Blinckers en [naam 1] en daarover gevoerde procedures
        
      
      
    
    
      2.13
      Blinckers en [naam 1] hebben het college op 2 november 2010 verzocht om handhavend op te treden tegen alle vier de strandpaviljoens, omdat deze in strijd met het bestemmingsplan open waren gebleven na afloop van het zomerseizoen (hierna: het handhavingsverzoek).
      
    
    
      2.14
      Bij afzonderlijke besluiten van 17 december 2010 heeft het college, vooruitlopend op het planologisch mogelijk maken van de jaarrondexploitatie van de vier strandpaviljoens, besloten het opgericht houden en het exploiteren van deze strandpaviljoens gedurende het winterseizoen onder voorwaarden te gedogen (hierna: de gedoogbesluiten).
      
    
    
      2.15
      Onder verwijzing naar de gedoogbesluiten heeft het college bij besluit van dezelfde datum het handhavingsverzoek afgewezen (hierna: het afwijzingsbesluit).
      
    
    
      2.16
      Blinckers heeft bezwaar gemaakt tegen zowel de gedoogbesluiten als het afwijzingsbesluit. Bij besluit van 27 mei 2011 heeft het college dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang, omdat de gedoogbesluiten inmiddels waren geëxpireerd.
      
    
    
      2.17
      Bij uitspraak van 8 augustus 2013, in zaak nr. 11/1708, heeft de rechtbank Noord-Holland het door Blinckers ingestelde beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 27 mei 2011 vernietigd (omdat het college het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard) en de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten. Tegen deze uitspraak heeft Blinckers hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.18
      
        Bij uitspraak van 27 augustus 2014, zaaknummer 201308795/1/A1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) onder meer het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank van 8 augustus 2013 vernietigd voor zover zij de rechtsgevolgen van het besluit van 27 mei 2011 in stand heeft gelaten, en de uitspraak van de rechtbank voor het overige bevestigd.
        De Afdeling heeft geoordeeld, kort samengevat, dat er ten tijde van het besluit op bezwaar van 27 mei 2011 geen concreet zicht op legalisering was: er lag toen nog geen ontwerp van een projectbesluit voor de vier strandpaviljoens ter inzage en ook geen legaliserend ontwerpbestemmingsplan. Het college kon daarom het handhavingsverzoek niet afwijzen en de jaarrondexploitatie van de vier strandpaviljoens in redelijkheid niet gedogen.
      
      
    
    
      2.19
      Bij brief van 15 januari 2015 hebben [naam 1] , Blinckers en de curator het college bericht dat zij het feit dat het college naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014 geen nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen, opvatten als een erkenning van de onrechtmatigheid van de gedoogbesluiten. Daarnaast hebben zij, voor het geval dat het college de onrechtmatigheid betwist, verzocht om alsnog een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
      
    
    
      2.20
      Bij besluit van 6 december 2016 heeft het college, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014, het bezwaar van Blinckers en [naam 1] tegen de gedoogbesluiten en het afwijzingsbesluit ongegrond verklaard en deze besluiten in stand gelaten. Hiertegen hebben Blinckers en [naam 1] beroep ingesteld.
      
    
    
      2.21
      
        Bij uitspraak van 19 juli 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de gedoogbesluiten en het afwijzingsbesluit onrechtmatig zijn, omdat er voor het college geen ruimte bestond om af te zien van handhavend optreden. De rechtbank heeft daarom – met gegrondverklaring van het beroep – het besluit op bezwaar van 6 december 2016 vernietigd, het bezwaar alsnog gegrond verklaard en de primaire besluiten van 17 december 2010 (dat wil zeggen: de gedoogbesluiten en het afwijzingsbesluit) herroepen. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand gelaten, nu Blinckers inmiddels failliet is en het huidige bestemmingsplan jaarrond openstelling van strandpaviljoens toelaat.
        Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
      
      
      
        
          Het projectbesluit en de daartegen gevoerde procedure 
        
      
      
    
    
      2.22
      Op 6 september 2011 heeft het college (ambtshalve) een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 Wro genomen ten behoeve van onder meer het jaarrond exploiteren van maximaal vier strandpaviljoens, namelijk Zoomers, Jaffa, Zeezicht en Deining (hierna: het projectbesluit). Blinckers en [naam 1] hebben beroep ingesteld tegen het projectbesluit. 
      
    
    
      2.23
      Bij afzonderlijke besluiten van 31 oktober 2011 heeft het college, onder verwijzing naar het projectbesluit, omgevingsvergunningen verleend voor het realiseren van de jaarrondpaviljoens Zoomers, Zeezicht, Deining en Jaffa. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.24
      Bij uitspraak van 8 augustus 2013, in zaak nr. 11/2824, heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van Blinckers niet-ontvankelijk verklaard voor zover het is gericht tegen het projectbesluit van 6 september 2011 voor zover daarbij jaarrondexploitatie van het strandpaviljoen Zoomers is toegestaan. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover het is gericht tegen het projectbesluit voor zover daarbij jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens Zeezicht, Deining en Jaffa is toegestaan. Tegen deze uitspraak hebben Blinckers, [naam 1] en het college hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.25
      
        Bij uitspraak van 27 augustus 2014, zaaknummer 201308796/1/A1, heeft de Afdeling het hoger beroep van Blinckers en [naam 1] gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 8 augustus 2013 vernietigd voor zover daarbij het beroep van Blinckers tegen het projectbesluit, voor zover daarbij jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens Zeezicht, Deining en Jaffa is toegestaan, ongegrond is verklaard.
        De Afdeling heeft verder alsnog het projectbesluit vernietigd, voor zover daarbij jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens Zeezicht, Deining en Jaffa is toegestaan.
        De Afdeling heeft ten aanzien van de strandpaviljoens Zeezicht, Deining en Jaffa geoordeeld, kort samengevat, dat het projectbesluit ten onrechte is gebaseerd op de Wro in plaats van op de sinds 1 oktober 2010 in werking getreden Wabo. Het college was niet meer bevoegd om ambtshalve een projectbesluit te nemen. De Wabo biedt niet de mogelijkheid tot het ambtshalve verlenen van een omgevingsvergunning voor het beoogde gebruik. Ten aanzien van strandpaviljoen Zoomers heeft de Afdeling overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het beroep van Blinckers niet-ontvankelijk is. 
      
      
      
        
          Bestemmingsplan “Strandgebied [plaats 2] ”
        
      
      
    
    
      2.26
      In de zomer van 2012 heeft de Gemeente het ontwerp van een nieuw bestemmingsplan “Strandgebied [plaats 2] ” ter inzage gelegd. Op 25 april 2013 heeft de raad het bestemmingsplan “Strandgebied [plaats 2] ” vastgesteld, waarin de jaarrondexploitatie van de vier strandpaviljoens wordt toegestaan.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld om aan Blinckers te betalen (i) een schadevergoeding van € 150.000,00, met rente, (ii) de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 2.275,00 alsmede (iii) de proceskosten, met nakosten en rente. Deze veroordeling heeft enkel en alleen betrekking op de inkomstenderving van Blinckers in het winterseizoen 2010/2011 en het winterseizoen 2011/2012. De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover die betrekking heeft op de sluiting in oktober 2012, het winterseizoen 2012/2013 en het latere faillissement, een en ander wegens het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten van de Gemeente en de gestelde schade. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met twee grieven op in principaal hoger beroep. De Gemeente bestrijdt deze beslissing in incidenteel hoger beroep met vier grieven. 
      
    
    
      3.2
      
        In hoger beroep vordert de curator, onder wijziging van haar eis: 
        (i) primair veroordeling van de Gemeente tot betaling van een schadevergoeding aan Blinckers ter hoogte van € 701.000,00 en € 274.000,00 alsmede een bedrag van € 8.584.000,00 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 juni 2021;
        (ii) subsidiair een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens Blinckers schadeplichtig is voor de door Blinckers geleden schade als gevolg van de onrechtmatige besluiten, nader op te maken bij staat. 
      
      
    
    
      3.3
      
        De curator legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
        Blinckers heeft het restaurant moeten sluiten als gevolg van het onrechtmatig toestaan door de Gemeente van de jaarrondexploitatie van de vier strandpaviljoens vanaf het winterseizoen 2010/2011. Volgens de curator zou Blinckers meer omzet hebben behaald indien gedurende de winterperiode 2010/2011 de strandpaviljoens afwezig waren geweest en indien in winterseizoenen van 2011/2012 en 2012/2013 slechts één jaarrond strandpaviljoen (Zoomers) aanwezig was geweest. Die hogere omzet had er volgens de curator toe geleid dat Blinckers had kunnen blijven voortbestaan en omgevormd had kunnen worden tot een hotel/restaurant met congresfaciliteiten. Doordat de Gemeente reeds vanaf de winterperiode 2010/2011 (onrechtmatig) de jaarrond exploitatie van de strandpaviljoens heeft toegestaan is Blinckers de mogelijkheid tot en tijd voor omvorming ontnomen, waardoor zij haar huurdersbelang niet te gelde heeft kunnen maken en zodoende een groot deel van de door haar gedane investeringen niet heeft kunnen terugverdienen. De schade bestaat uit de volgende componenten:
        1) derving operationeel resultaat in de periode van het derde kwartaal 2010 tot en met het derde kwartaal 2013: € 701.000,-;
        2) aantrekken van noodzakelijke kapitaalinjectie in 2012 wegens acute liquiditeitsproblemen: € 260.000,- met bijkomende rentekosten van € 14.000,-, totaal € 274.000,-;
        3) derving van kasstromen uit exploitatie Natuurhotel [plaats 2] : € 8.584.000,-.
        De curator verwijst in dit verband naar het door haar als productie 37 ingebrachte deskundigenrapport van ‘De Horeca Gast’ van 8 juni 2020 alsmede naar de producties 39 en 40 (rapport van Spronsen respectievelijk berekening van de schade).
      
      
    
    
      3.4
      Niet in geschil is dat met de vernietiging van de gedoogbesluiten, het afwijzingsbesluit en het projectbesluit bij de onherroepelijke bestuursrechtelijke uitspraken de onrechtmatigheid van deze besluiten en de toerekenbaarheid van deze besluiten aan de Gemeente vast is komen te staan. Hiermee staat vast dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door in het winterseizoen van 2010/2011 Zeezicht, Deining, Jaffa en Zoomers toe te staan en door in het winterseizoen van 2011/2012 de aanwezigheid van Zeezicht, Deining en Jaffa toe te staan. Tot slot staat vast dat strandpaviljoen Zoomers in de winter van 2011/2012 wel rechtmatig aanwezig was. Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of de gestelde schadeposten in causaal verband staan met deze onrechtmatige besluiten en over de hoogte van de gestelde schade. 
      
    
    
      3.5
      
        De curator betoogt met haar twee grieven in principaal hoger beroep dat de rechtbank het zogenaamde ‘soll-scenario’ niet op de juiste wijze heeft beoordeeld en mede daardoor de schade te laag heeft vastgesteld. Zij stelt, kort samengevat, dat zonder de onrechtmatige besluiten Blinckers haar deuren niet had hoeven sluiten en over had kunnen gaan tot de opening en exploitatie van een hotel. 
        De Gemeente is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de hypothetische situatie waarin de Gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld in het winterseizoen 2011/2012 alleen één strandpaviljoen, te weten Zoomers, geopend mocht zijn (grief 1 in incidenteel hoger beroep). Daarnaast betoogt zij dat in het winterseizoen 2010/2011 ‘nauwelijks’ sprake was van een inkomstenverlies en dat voor wat betreft het winterseizoen 2011/2012, uitgaande van het juiste hypothetische scenario, de schade van Blinckers nihil bedraagt (grief 2 en 3 in incidenteel hoger beroep). 
      
      
      
        
          Causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten en gestelde schade
        
      
      
    
    
      3.6
      Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen (hierna ook: de hypothetische rechtmatige situatie). Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. Daarbij is het aan de curator om, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv, voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat conditio sine qua non verband bestaat tussen de onrechtmatige besluiten en door Blinckers gestelde schade. 
      
    
    
      3.7
      Niet in geschil is dat in de hypothetische rechtmatige situatie voor het winterseizoen 2010/2011 geen strandpaviljoens aanwezig zouden zijn geweest op het strand van [plaats 2] en dat Blinckers in dat seizoen geen concurrentie zou hebben ondervonden van deze strandpaviljoens.
      
    
    
      3.8
      Blinckers stelt dat in de hypothetische rechtmatige situatie pas vanaf 2013 sprake zou zijn geweest van concurrentie door de vier strandpaviljoens. Vaststaat echter dat vanaf het winterseizoen 2011/2012 sowieso strandpaviljoen Zoomers rechtmatig aanwezig was. Reeds vanaf dat winterseizoen beschikte Blinckers dus niet meer over een ‘unieke concurrentiepositie’ in dat winterseizoen en zou zij ook in de hypothetische rechtmatige situatie hoe dan ook concurrentie hebben ondervonden van dit paviljoen. Vaststaat voorts dat de Gemeente reeds in 2010 aan de slag is gegaan met stappen om te komen tot het toestaan van jaarrondexploitatie van alle vier de strandpaviljoens. Uit de stukken, waaronder het besluit van de raad van 23 september 2010, blijkt duidelijk dat hierbij voor het college verschillende belangen meespeelden, zoals gelijke behandeling van alle strandpaviljoens en het op peil brengen van de huurinkomsten van de Gemeente. De (enige) reden waarom het projectbesluit in de procedure bij de hoogste bestuursrechter is gestrand, is gelegen in de onjuiste wettelijke grondslag, te weten de Wro, die inmiddels was vervangen door de Wabo.
      
    
    
      3.9
      
        De Gemeente heeft gesteld dat zij op aanvraag krachtens de (toenmalige) Wabo een omgevingsvergunning had kunnen verlenen voor de activiteit handelen in strijd met het bestemmingsplan (artikel 2.1, lid 1 onder c, Wabo) als ook de benodigde omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen (artikel 2.1, lid 1, onder a, Wabo). De curator heeft deze stelling niet weersproken. 
        De Gemeente heeft verder aangevoerd dat zij in de hypothetische rechtmatige situatie als volgt zou hebben gehandeld. Gezien haar reeds gezette stappen om te komen tot jaarrond exploitatie van de strandpaviljoens had zij de strandpaviljoens laten weten dat zij op de voet van de sinds 1 oktober 2010 in werking getreden Wabo de benodigde vergunningaanvragen moesten doen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Gemeente verklaard dat zij in de hypothetische situatie - op het moment waarop zij in de werkelijke situatie, in maart 2011, tegen de strandpaviljoens heeft gezegd dat het niet nodig was om een vergunningaanvraag in te dienen (op grond van de Wro) – zou hebben gezegd dat de strandpaviljoens (wél) een aanvraag moesten indienen.
        De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de strandpaviljoens de benodigde aanvragen zouden hebben ingediend, aangezien de strandpaviljoens niets liever wilden dan jaarrond exploiteren. De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat dit wel binnen een maand was gebeurd. 
        De Gemeente had vervolgens de vergunningaanvragen behandeld op grond van het destijds toepasselijke recht, de Wabo. Volgens de Gemeente waren in de hypothetisch rechtmatige situatie op 6 september 2011 de benodigde Wabo vergunningen afgegeven, althans er zou dan, ook met het doorlopen van de zogenaamde ‘uitgebreide procedure’, zicht zijn op legalisatie middels terinzagelegging van de betreffende ontwerp-besluiten. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij in dat geval voorafgaand aan het winterseizoen 2011-2012 rechtmatige gedoogbesluiten zou hebben genomen. 
      
      
    
    
      3.10
      In het licht van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd over hoe zij zou hebben gehandeld in de hypothetische rechtmatige situatie, heeft de curator onvoldoende concreet gesteld dat de Gemeente in die hypothetische situatie geen rechtmatige besluiten had genomen die openstelling van de andere drie strandpaviljoens in het winterseizoen 2011/2012 mogelijk maakte. De ongemotiveerde ontkenning van de curator dat de Gemeente ‘om aanvragen was gaan lobbyen’ is in het licht van de in 2010 reeds bestaande wens van de Gemeente om jaarrond exploitatie mogelijk te maken onvoldoende, terwijl dit voorts niet uitsluit dat de strandpaviljoens uit zichzelf de benodigde vergunningaanvragen hadden gedaan als de Gemeente hen niet in maart 2011 had verteld dat dat niet nodig was. Dat het volgens de curator ‘ten zeerste de vraag is’ of een rechtmatig gedoogbesluit was genomen is voorts in dit verband onvoldoende. Voor de gedoogbesluiten geldt dat het juist is dat in de hypothetische rechtmatige situatie ook de belangen van Blinckers hadden moeten worden meegewogen, maar dat geldt eveneens voor de belangen van de strandpaviljoens die gelijke behandeling wensten (zoals blijkt uit de considerans van het projectbesluit). De curator heeft onvoldoende concreet gesteld dat deze belangenafweging ten voordele van Blinckers zou hebben uitgepakt. 
      
    
    
      3.11
      De slotsom is dat het conditio sine qua non-verband tussen het projectbesluit en de gestelde schade ontbreekt. Grief 1 van de Gemeente in incidenteel hoger beroep heeft dus succes. 
      
    
    
      3.12
      De volgende vraag is welke gestelde schade kan worden toegerekend aan de onrechtmatige gedoogbesluiten en het afwijzingsbesluit die tezamen ertoe hebben geleid dat in het winterseizoen 2010/2011 de vier strandpaviljoens ten onrechte open waren. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft de curator onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat Blinckers geen kapitaalinjectie nodig zou hebben gehad als zij (enkel en alleen) in het winterseizoen 2010/2011 had kunnen profiteren van het monopolie van de jaarrondexploitatie, het restaurant had kunnen omvormen tot een hotel en dat (daardoor) een faillissement had kunnen worden voorkomen. Hetgeen de curator heeft aangevoerd over het missen van een kans dat het faillissement had kunnen worden voorkomen mist voldoende feitelijke aanknopingspunten en wordt daarom verworpen. 
      
    
    
      3.13
      In dit verband wijst het hof nog op een rapport dat de curator zelf in het geding heeft gebracht, van Spronsen & Partners (hierna: Spronsen) van 29 januari 2016. Spronsen concludeert dat tot aan oktober 2010 de gemiddelde maandomzet bijna € 90.000 bedroeg en dat die maandomzet daarna met bijna 40% was gedaald. In het rapport staat verder:
      
      
        
          Waar voor de start met de jaarrondexploitaties de maandomzet in winter (periode van monopolypositie) regelmatig boven de € 110.000 euro ligt, wordt na de start met jaarrondexploitaties in de winter nooit meer een omzet behaald boven de € 70.000 euro.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusies
        
        
          (…)
        
        
          De vraag is of Blinckers met € 650.000 omzet exploitabel is. Alleen al kijkende naar de huur van ruim € 115.000 kan hier vrij kort over geconcludeerd worden dat dit niet het geval is. Uitgaande van 67% inkoop- en personeelskosten (inclusief management fee) en 15% overige exploitatiekosten, blijft er 18% (€ 115.00) over voor rente, afschrijvingen en huur. Alleen de huur bedraagt echter al € 115.000. 
          Dit geeft aan dat een exploitatie met dit omzet- en huurniveau nooit rendabel te krijgen is. [onderstreping hof] Als de start van de jaarrond exploitaties was aangekondigd voor een aantal jaren later, had de ondernemer en investeerder de tijd gehad om acties te ondernemen en onderzoek te kunnen doen naar een alternatieve invulling. 
      
      
      
        Aldus schetst Spronsen een zeer somber beeld over de overlevingskansen van Blinckers vanaf oktober 2010. Verder bevestigt het rapport van Spronsen dat er, voorafgaand aan het winterseizoen 2010/2011, reeds een grote omzetdaling was van € 1.250.000,00 in 2008 naar € 900.000 in 2009. Daar komt nog bij dat de Gemeente met een eigen rapport, het rapport van Lengkeek Expertises (hierna: Lengkeek) van 18 oktober 2016, gemotiveerd heeft gesteld dat in 2009 het negatief eigen vermogen is verdubbeld ten opzichte van 2008. Dit bevestigt het beeld dat reeds voor de jaarrondexploitatie van de strandpaviljoens onvoldoende resultaten werden geboekt door Blinckers om tot een rendabele exploitatie te komen. 
      
      
    
    
      3.14
      De curator heeft bewijs aangeboden van de stelling dat zij en de met haar verbonden partijen bereid en in staat waren om te blijven financieren tot en met de omzetting naar een hotel maar uit het voorgaande volgt dat zij onvoldoende heeft gesteld om daartoe te worden toegelaten. De primaire vordering  van de curator voor zover betrekking hebbend op de periode na het winterseizoen 2010/2011 is niet toewijsbaar en het principaal hoger beroep van de curator slaagt dus niet.
      
      
        
          Omvang van de in winterseizoen 2010/2011 geleden schade 
        
      
      
    
    
      3.15
      De vraag die overblijft is hoe groot de schade is die Blinckers in het winterseizoen 2010/2011 heeft geleden als gevolg van de concurrentie door de vier strandpaviljoens. De curator vordert deze schade met de eerste post genoemd onder de primaire vordering (zie hiervoor onder 3.2 en 3.3 onder 1)), die uitgaat van schade in de vorm van inkomstenderving tot en met het derde kwartaal van 2013 ten bedrage van € 701.000. Er is geen grief gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van de Gemeente op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW.
      
    
    
      3.16
      De Gemeente beroept zich in dit verband op een rapport van Lengkeek van 21 januari 2019. Lengkeek heeft daarbij een vergelijking gemaakt tussen aan de ene kant CBS omzetontwikkelingen van de horeca in de jaren 2009-2012 en aan de andere kant omzetontwikkelingen bij Blinckers in die periode. Op basis van die vergelijking komt Lengkeek tot de conclusie dat ‘er in de winterperiode 2010/2011 nauwelijks sprake is van een omzetdaling, die afwijkt van het normale patroon [hof: het CBS-patroon]’. Dit betekent dat Lengkeek ervan uitgaat dat de schade geleden in het winterseizoen 2010/2011 als gevolg van de onrechtmatige besluiten zo goed als nihil is. 
      
    
    
      3.17
      Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente hiermee voldoende weerlegd de conclusies die zijn getrokken in een rapport dat de curator in eerste aanleg heeft ingebracht, namelijk het rapport ‘Schadesombepaling 2010-2013’ van 8 juni 2020 van de Horecagast. In dat rapport wordt uitgegaan van een keten van drie opeenvolgende winterseizoenen waarin Blinckers zonder concurrentie het restaurant had kunnen exploiteren, hetgeen een onjuist uitgangspunt is, zoals hiervoor besproken. Daar komt bij, zoals de Gemeente heeft betoogd, dat het erop lijkt dat in dit rapport het omzetverlies in 2010 geheel wordt toegerekend aan het vierde kwartaal van 2010 zonder dat ermee rekening wordt gehouden dat ook al in de eerste drie kwartalen van 2010 sprake was van omzetverlies, toen er nog geen strandpaviljoens onrechtmatig aanwezig waren. Dit valt duidelijk op te maken uit bijlage 5 bij het rapport van De Horeca Gast 2020, daar waar per maand de omzet uit 2010 vergeleken kan worden met die uit 2009. Hierin is zichtbaar dat de omzet in de maanden januari tot en met juni en in de maand augustus 2010 (dus vóórdat Blinckers zijn unieke jaarrondpositie verloor) een stuk lager was dan in dezelfde maanden in 2009. Daaruit blijkt eveneens dat juist in de maanden oktober 2010 tot en met december 2010 (waarin Blinckers vier concurrenten moest gedogen) die omzet gemiddeld genomen even hoog was als in dezelfde maanden in 2009. In de maanden januari 2011 tot en met maart 2011 is die omzet voorts ongeveer gelijk aan die van de maanden januari tot en met maart 2010. Dit wijst er zeer sterk op dat Blinckers niet of nauwelijks schade heeft geleden in het winterseizoen 2010/2011 als gevolg van het onrechtmatig geopend zijn van de vier strandpaviljoens. De over en weer ingebrachte rapporten geven echter onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat concurrentie van de vier strandpaviljoens in het winterseizoen 2010/2011 geen enkel effect heeft gehad of kan hebben gehad op de inkomsten van Blinckers. Op basis van de in het geding gebrachte rapporten kan niet voldoende concreet worden vastgesteld welke schade Blinckers in het winterseizoen heeft geleden als gevolg van deze concurrentie. Het hof zal deze schade daarom schattenderwijs begroten. Uitgaande van de wel bekende omzetcijfers komt het hof schattenderwijs tot de conclusie dat de inkomensschade als gevolg van de onrechtmatige besluiten ten hoogste € 10.000 kan hebben bedragen. Het hof acht dit deel van de primaire vordering daarom tot dit bedrag toewijsbaar. Gelet op deze uitkomst heeft de curator geen belang meer bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. 
      
    
    
      3.18
      Deze uitkomst betekent dat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, aangezien van de vorderingen van de curator (in eerste aanleg zo’n kleine drie miljoen euro, in hoger beroep ruim 9 miljoen euro) slechts een zeer klein deel wordt toegewezen. Dit geeft het hof aanleiding om de kosten van de procedure in eerste aanleg alsnog te compenseren. Grief 4 van de Gemeente, waarmee zij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bestrijdt, slaagt dan ook.
      
    
    
      3.19
      De Gemeente is in incidenteel hoger beroep (met grief 4) ook opgekomen tegen de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten (€ 2.275,00). In hoger beroep heeft de curator op dit punt geen verweer gevoerd. In repliek in eerste aanleg heeft de curator toegelicht dat zij kosten heeft moeten maken in verband met de gevoerde correspondentie en gesprekken en dat zij die kosten heeft begroot op grond van het rapport Voorwerk II van de NVvR. Aangezien het toe te wijzen bedrag nu slechts € 10.000 bedraagt, zal het hof de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten toewijzen tot een bedrag van € 875,-.
      
    
    
      3.20
      Het voorgaande betekent dat het incidenteel hoger beroep slaagt en het principaal hoger beroep niet slaagt. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd hoeft geen bespreking meer. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden. De onder 5.1 tot en met 5.4 genoemde veroordelingen in het vonnis waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vordering van de curator zal deels worden toegewezen op de hierna te melden wijze. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt de punten 5.1 tot en met 5.4 van het vonnis waarvan beroep 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente om aan Blinckers te betalen een schadevergoeding van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de buitengerechtelijke kosten, tot op heden begroot op € 875,00;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het geding in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt; 
    
    
    
      bekrachtigt punt 5.6 van het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.610,00 aan verschotten en € 11.410,00 respectievelijk€ 5.705,00 voor salaris en op € 170,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, C.A.H.M. ten Dam en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.