ECLI:NL:RBGEL:2015:7536, Rechtbank Gelderland, 01-12-2015, C/05/291149 / KZ ZA 15-271
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgifte Ferrari. Voldoende aannemelijk dat gefailleerde en de maatschap de Ferrari in het zicht van het naderende faillissement hebben willen onttrekken aan de boedel. Curator kon op het moment dat de Ferrari onvindbaar bleek voor beslaglegging overgaan tot buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandeling waarbij de Ferrari is overgedragen ex artikel 42 Fw. 
        Nu de Ferrari op dit moment nog steeds onvindbaar is heeft de curator een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering tot afgifte van de Ferrari.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/291149 / KZ ZA 15-271
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator] handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A BV],
      wonende te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. S.H.J. Buitenkamp te Epe,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    wonende te [plaats] ,
    2. [maatschap alsmede haar deelgenoten]    ,
    gevestigd te [plaats] ,
    3.	[gedaagde sub 3] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. H. M. van Eerten te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna onder meer de curator, [gedaagde sub 1] , de maatschap, [gedaagde sub 3] en [gedaagden] (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van de curator,
        
        
          de pleitnota van [gedaagden]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 13 juli 2015 is door deze rechtbank surseance van betaling verleend aan [bedrijf A BV] Bij beschikking van 15 juli 2015 van deze rechtbank is de surseance van betaling opgeheven en is [bedrijf A BV] (hierna: gefailleerde) in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 3] was samen met zijn broer [naam 1] bestuurder van gefailleerde. Bij beschikking van de Ondernemingskamer d.d 15 juni 2015 is [gedaagde sub 3] met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van gefailleerde. 
      
    
    
      2.3.
      In de maatschap participeren als vennoten de echtgenote en schoonouders van [gedaagde sub 3] .
      
    
    
      2.4.
      Uit de administratie van gefailleerde blijkt dat op 15 juni 2015 om 13:30 uur een Ferrari California met [kenteken] (hierna: de Ferrari) op naam is gezet van [gedaagde sub 1] .
      
    
    
      2.5.
      Uit drie overzichten van de vaste activa van gefailleerde van 2012, 2014 en 2015 blijkt dat de Ferrari is opgenomen op de balans van gefailleerde.
      
    
    
      2.6.
      De administratie van gefailleerde bevat onder meer drie grootboekkaarten waaruit blijkt dat op grootboekrekening 1600 met als omschrijving “crediteuren” op 18 juli 2012 voor een bedrag van € 200.000,00 in debet is geboekt met als omschrijving [naam BV] . Op grootboekrekening 1810 met als omschrijving “Rek.crt. [gedaagde sub 3] ” is op 1 juli 2012 een bedrag van € 15.000,00 credit geboekt met als omschrijving “Ferrari/22-7-2011/contante aanbetaling” en is op 31 december 2012 een bedrag van € 42.627,00 credit geboekt met als omschrijving “ [naam BV] /deel via privé betaald”. 
      
    
    
      2.7.
      Uit een factuur van [naam BV] van 22 juli 2011 volgt dat [gedaagde sub 3] een contante aanbetaling heeft gedaan van € 15.000,00 ten behoeve van de levering van een Ferrari California DTC S&S + HELE.
      
    
    
      2.8.
      De maatschap heeft aan [gedaagde sub 3] een factuur verzonden met als dagtekening 8 april 2015 ten bedrage van € 197.883,40 inclusief 21% BTW voor het afvoeren van afvalwater over de jaren 2010 tot en met 2014. Op de factuur is met pen bijgeschreven “Ter verrekening van de Ferrari California nr.bord [gedaagde sub 3] á € 157.500,-- incl. 21% BTW. Het restant bedrag zullen wij aan u overmaken”. 
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 29 mei 2015 heeft [naam 2] , financieel manager van gefailleerde, aan de Rabobank onder meer het volgende geschreven:
        
          “Hoewel het duidelijk is - en zo hebben we dat ook met jullie als Rabobank besproken - dat de onderneming niet in een positie verkeerd dat er zonder een oplossing( lees: kapitaal- en productie injectie) nog 2 maanden doorgedraaid kan worden heb ik toch een liquiditeitsoverzicht samengesteld, zie bijlage, waarin ik uitga van een inschatting van betaling van slechts het minimaal noodzakelijke. Dit is dus een totaal fictief overzicht  waarvan we nu reeds weten dat het een niet realistisch beeld geeft, omdat de inkomsten structureel te laag zijn om de betalingen te dekken.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij exploot van beslaglegging d.d. 13 augustus 2015 heeft de deurwaarder namens de curator aan [gedaagde sub 1] kenbaar gemaakt dat hij de overdracht van de Ferrari met een beroep op de faillissementspauliana buitengerechtelijk vernietigt ex artikel 42 Faillissementswet (Fw).
      
    
    
      2.11.
      Uit het proces-verbaal van de deurwaarder d.d. 13 augustus 2015 blijkt dat [gedaagde sub 1] bekend is met het feit dat de Ferrari op haar naam is gezet maar dat zij niet op de hoogte is van de verblijfplaats van de Ferrari en dat zij de deurwaarder daarvoor verwijst naar [gedaagde sub 3] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] te veroordelen, en wel hoofdelijk:
        I. om de Ferrari California met [kenteken] aan de curator af te geven binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat als een van partijen het voertuig heeft afgegeven de andere gedaagden niet meer tot afgifte gehouden zijn,
        II. om aan de curator te betalen een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat niet aan de voormelde veroordeling wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal € 160.000,00 (zegge: honderdzestigduizend euro) aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden,
        III. tot betaling van alle kosten van deze procedure, overeenkomstig de wet, waaronder mede begrepen het salaris van de advocaat,
        IV. althans, voor zover het onder I tot en met III gevorderde niet (geheel) wordt toegewezen, in goede justitie een voorziening te treffen.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat voor de overdracht van de Ferrari door gefailleerde aan [gedaagden] geen factuur is aangetroffen in de administratie en dat gefailleerde ook geen betaling heeft ontvangen. Betrokken partijen hebben de Ferrari in het zicht van het naderende faillissement aan de boedel willen onttrekken. Dit heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van gefailleerde nu deze zich niet meer kunnen verhalen op de Ferrari. Op grond van artikel 42 Fw heeft de curator de onverplichte rechtshandeling om niet buitengerechtelijk vernietigd. Deze vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht zodat de Ferrari nooit het vermogen van gefailleerde heeft verlaten. De eigendom van de Ferrari berust nog steeds bij de boedel en derhalve heeft de curator recht op afgifte van de Ferrari. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In onderhavig kort geding ligt de vraag voor of de curator met een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) afgifte van de Ferrari kan vorderen. [gedaagden] stelt dat de Ferrari is overgedragen aan de maatschap. Beoordeeld dient te worden of de Ferrari rechtsgeldig is overgedragen. Voor eigendomsoverdracht van de Ferrari is ingevolge artikel 3:84 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist een levering krachtens geldige titel verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. 
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter houdt het er thans voor dat de Ferrari in eigendom toebehoort aan gefailleerde. Gelet op hetgeen onder 2.5 en 2.6 is opgenomen wordt uit de administratie van gefailleerde voorshands voldoende aannemelijk dat de eigendom van de Ferrari ten tijde van de overdracht van de Ferrari bij gefailleerde lag. [gedaagde sub 3] heeft deze administratie, opgesteld door zijn eigen boekhouder, goedgekeurd. Of en zo ja voor welk deel er sprake is van mede-eigendom van [gedaagde sub 3] en zijn echtgenote [naam 3] en of de curator bij het te gelde maken van de Ferrari voor dit mede-eigendom een compensatie dient aan te bieden kan in kort geding niet worden beoordeeld nu daarvoor nadere bewijslevering noodzakelijk is waarvoor in een kort geding geen plaats is. 
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling als bedoel in artikel 42 lid 1 Fw. Artikel 42 lid 2 bepaalt dat een rechtshandeling anders dan om niet wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
        
          [gedaagden] stelt dat gefailleerde een nog niet eerder in rekening gebrachte schuld van € 197.883,40 aan de maatschap heeft vanwege het afvoeren van afvalwater in de jaren 2010 tot en met 2014 en dat met de overdracht van de Ferrari deze schuld is verrekend, hetgeen blijkt uit de factuur van 8 april 2015. Op zich acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat voormelde vordering van de maatschap op gefailleerde bestaat en dat deze vordering van de maatschap, mede gelet op de familierechtelijke relatie tussen de bestuurders van gefailleerde en de maatschap, niet eerder aan de orde is geweest omdat prioriteit werd gegeven aan het voldoen van andere schuldeisers. Dit maakt dat de voorzieningenrechter niet kan uitsluiten dat sprake is van een rechtshandeling anders dan “om niet”. Wetenschap van benadeling wordt bij gefailleerde en de maatschap vermoed aanwezig te zijn vanwege de familierechtelijke relatie tussen gefailleerde en de maatschap en vanwege het feit dat de overdracht van de Ferrari heeft plaatsgevonden binnen een jaar voor de faillietverklaring op 15 juli 2015 en gefailleerde zich niet reeds voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht (artikel 43 lid 1 Fw). 
        Nu de Ferrari niet meer beschikbaar is voor andere schuldeisers om zich op te verhalen en de maatschap in een gunstigere positie is komen te verkeren dan wanneer zij een concurrente vordering zou hebben op de boedel, is sprake van benadeling van andere schuldeisers. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het door [gedaagden] als tegenbewijs ingevolge artikel 43 lid 1 Fw gevoerde verweer dat vanwege de onderhandelingen en biedingen die in de loop van het jaar zijn gedaan op gefailleerde en de reële verwachting dat de belangen van de schuldeisers niet zouden worden geschaad en dat daarmee nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin was te voorzien, is door de curator weersproken onder verwijzing naar een e-mail van de financieel manager van gefailleerde, hiervoor opgenomen onder 2.9. Volgens de curator was sprake van ernstige liquiditeitsproblemen en konden betalingsverplichtingen jegens crediteuren niet meer worden nagekomen. Voor een beoordeling of het door [gedaagden] gevoerde verweer een voldoende weerlegging van het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 43 lid 1 Fw inhoudt is in onderhavig kort geding geen plaats. 
      
    
    
      4.5.
      
        Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt uit het voorgaande voldoende aannemelijk dat gefailleerde en de maatschap de Ferrari in het zicht van het naderende faillissement hebben willen onttrekken aan de boedel. Derhalve kon de curator op het moment dat de Ferrari onvindbaar bleek voor beslaglegging overgaan tot buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandeling waarbij de Ferrari is overgedragen ex artikel 42 Fw. Deze vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Op grond van artikel 3:84 BW heeft de Ferrari nooit het vermogen van gefailleerde verlaten en dient er voorshands van uitgegaan te worden dat de Ferrari nog steeds in eigendom toebehoort aan de boedel. Nu de Ferrari op dit moment nog steeds onvindbaar is heeft de curator een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering tot afgifte van de Ferrari. 
        Omdat de maatschap zich beschouwt als rechthebbende op de Ferrari en het kenteken op naam van [gedaagde sub 1] is gesteld zal de vordering tot afgifte van de Ferrari ten aanzien van de maatschap worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.6.
      Nu het [gedaagde sub 3] is geweest die de Ferrari in zijn bezit heeft gehad en onvindbaar heeft gemaakt bestaat aanleiding om [gedaagde sub 3] tevens te veroordelen tot afgifte van de Ferrari. Dergelijke omstandigheden ontbreken ten aanzien van [gedaagde sub 1] in privé. Zij heeft immers aan de deurwaarder verklaard dat zij niet weet waar de Ferrari zich bevindt. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] zal de vordering derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 
      
    
    
      4.8.
      De maatschap en [gedaagde sub 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	92,10
      - griffierecht		285,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.193,10
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt de maatschap en [gedaagde sub 3] hoofdelijk om de Ferrari California met [kenteken] aan de curator af te geven binnen acht dagen na betekening van dit vonnis;
      
    
    
      5.2.
      
        bepaalt dat de maatschap en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.1. bepaalde, aan de curator een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 en bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van 
        € 160.000,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de maatschap en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.193,10;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.
      
      
      
        fo/vr