ECLI:NL:GHARL:2021:7210, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, 200.267.233/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Nakoming toezegging deelname pensioenfonds. In verband met financiële problemen van werkgever wordt werknemer per 1 januari 2012 als deelnemer afgemeld bij het pensioenfonds en stopt de inhouding en afdracht van de pensioenpremie. Omdat werknemer van een en ander op de hoogte was en daartegen pas in november 2017 opkomt, slaagt het beroep van werkgever op verjaring van de nakomings- en schadevergoedingsvorderingen van werknemer. Werkgever mocht niet aannemen dat werknemer blijvend had ingestemd met het niet betalen van vakantietoeslag 2015 en 2016. Vergeefs beroep op rechtsverwerking, maatstaven van redelijkheid en billijkheid en strijd met goed werknemerschap om die toeslagen alsnog op te vorderen. Beperking wettelijke verhoging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.267.233/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7030152)
    
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Bizzie Kids Basic B.V.,
    
      gevestigd in Almere,
      hierna: BKB,
      
        2. [eiseres2] h.o.d.n. [naam1] ,
      wonend en zaakdoend in [woonplaats1] ,
      hierna: [eiseres2],
      eisers in het principaal hoger beroep,
      gedaagden in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [eisers] c.s., 
      advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonend in [woonplaats1] ,
      gedaagde in het principaal hoger beroep,
      eiser in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: [gedaagde],
      advocaat: mr. P. de Haan.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2020 hier over. Op grond van dit arrest heeft op 23 juni 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan deze comparitie hebben [eisers] c.s. op 
        8 juni 2021 drie nadere producties ingezonden.
      
    
    
      1.2
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 
        28 juli 2020 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormelde nadere producties en voormeld proces-verbaal. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Het hof gaat uit van dezelfde feiten als die de kantonrechter heeft vastgesteld, nu partijen daartegen geen bezwaar hebben. Voor de leesbaarheid van dit arrest worden deze feiten, met enkele aanvullingen waarover geen discussie bestaat, hieronder nog eens op een rij gezet. 
    
    
      2.1
      BKB heeft vanaf 2008 een particuliere basisschool met kinderopvang geëxploiteerd. Via een holdingvennootschap is [eiseres2] enig aandeelhouder en bestuurder van BKB.
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde] , geboren [in] 1956, is op 1 september 2010 in dienst getreden van BKB in de functie van leerkracht op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd tot 1 juli 2011, onder bepaling dat ‘bij gebleken geschiktheid het contract wordt verlengd tot 31 juli 2012’. Na ommekomst van die laatste datum is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. 
      
    
    
      2.3
      
        In artikel 4 “Pensioen” van de ondertekende arbeidsovereenkomst is bepaald: 
        Werknemer treedt toe tot het pensioenfonds. Werknemer en werkgever aanvaarden het pensioenreglement, alsmede de verplichtingen en rechten die daaruit voortvloeien.
      
      
    
    
      2.4
      
        In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is de vakantietoeslag bepaald op 8% van het
        bruto jaarsalaris, behoudens eventuele wettelijke wijzigingen.
      
      
    
    
      2.5
      
        [gedaagde] is per 1 september 2010 als deelnemer toegetreden tot het pensioenfonds Zorg & Welzijn (verder ook te noemen het pensioenfonds) en is daar pensioen gaan opbouwen. Het werknemersdeel van de pensioenpremie is ingehouden op het loon van [gedaagde] . De pensioenpremie is tot 1 januari 2012 door BKB aan het pensioenfonds afgedragen. Na 1 januari 2012 is geen pensioenpremie op het loon van [gedaagde] ingehouden.
      
    
    
      2.6
      In 2015 en 2016 is geen vakantietoeslag aan [gedaagde] uitbetaald.
      
    
    
      2.7
      
        [eiseres2] heeft op 1 juli 2016 de eenmanszaak [naam1] opgericht. Zij is met ingang van het schoolseizoen 2016/2017 een particuliere basisschool met buitenschoolse opvang gaan exploiteren. [gedaagde] is voor die basisschool zijn werk gaan verrichten.
      
    
    
      2.8
      
        [gedaagde] heeft op 3 november 2017 een e-mailbericht gestuurd naar [naam2] , die voor [eiseres2] financieel-administratieve werkzaamheden verricht. In dit bericht staat voor zover van belang vermeld:
      2. Pensioen. Vanwege tegenvallende financiële resultaten ben ik per 1 januari 2012 uit de per
      arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioenregeling gehaald. Dat is in mondeling overleg gebeurd en zou van tijdelijke aard zijn. Inmiddels zijn wij bijna 6 jaar verder en sindsdien wordt geen pensioen meer voor mij opgebouwd. Ik vind dat ongewenst. Ik ben in gesprek met een financieel planner en wil duidelijkheid over mijn situatie (…) op langere termijn. Daarbij is uitsluitsel over mijn pensioensituatie noodzakelijk. Mijn voorstel is dat met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2014 aan de pensioenverplichting, of een vergelijkbaar en redelijk alternatief, wordt voldaan.
      3. Vakantiegeld. In de jaren 2015 en 2016 heb ik geen vakantiegeld ontvangen. Dat heb ik dus nog tegoed. Als dat juridisch mogelijk is, stel voor dat ik vanuit mijn eigen bedrijf een factuur stuur voor advies ter grootte van de brutobedragen vakantiegeld, zijnde € 5.376,-. Daarmee denk ik [eiseres2] tegemoet te komen, omdat zij dan geen lasten hoeft af te dragen. Ieder redelijk tegenvoorstel mag gedaan worden.
    
    
      2.9
      
        In een brief van 9 januari 2018 heeft de door [gedaagde] ingeschakelde advocaat BKB, ter attentie van [eiseres2] , gesommeerd om de vakantietoeslag over de periodes juni 2014 – 
        mei 2015 en juni 2015 - mei 2016 binnen acht dagen te betalen en voorts gesommeerd om binnen acht dagen ‘de verschuldigde pensioenpremie, te rekenen vanaf 1 januari 2012 tot op heden, aan het pensioenfonds te voldoen’. 
      
      
    
    
      2.10
      
        [eiseres2] heeft met een brief van 15 januari 2018 geantwoord. Zij schrijft daarin onder meer dat zij in samenspraak met [gedaagde] is overeengekomen dat hij uit het pensioenfonds zou worden teruggetrokken en dat [gedaagde] vanwege de financiële problemen van de onderneming daarnaast akkoord is gegaan met niet uitbetalen van de vakantietoeslag.
      
    
    
      2.11
      
        De arbeidsovereenkomst is door opzegging daarvan door [gedaagde] geëindigd per 
        1 mei 2018.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in de procedure bij de kantonrechter 
    
    
      3.1
      
        
          [gedaagde] heeft - na vermindering van eis, samengevat en van een nieuwe nummering voorzien - gevorderd: 
        de hoofdelijke veroordeling van [eisers] c.s. tot betaling van: 
      
      
        
          € 2.688,- bruto aan vakantietoeslag over 2014/2015, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder verstrekking van een specificatie op straffe van een dwangsom;
        
        
          € 1.445,05 netto aan vakantietoeslag over 2015/2016, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        
        
          € 21.414,16 aan schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente;
        
      
      met hoofdelijke veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 13 maart 2019 het tegen de vordering van [gedaagde] afwerende beroep van [eisers] c.s. op rechtsverwerking en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen en vervolgens een comparitie van partijen bepaald om nadere informatie van partijen te verkrijgen.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 7 augustus 2019 [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen BKB. De tegen [eiseres2] gerichte vorderingen sub i. en ii. zijn volledig toegewezen en vordering sub iii. tot een bedrag van € 18.557,88. [eiseres2] is verder veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] .
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [eisers] c.s. vorderen in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 7 augustus 2019 en de afwijzing alsnog van de vordering tegenover [eiseres2] en subsidiair een verklaring voor recht dat artikel 4 van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 7 augustus 2019 voor zover [gedaagde] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tegenover BKB en de vorderingen sub i. en ii. ook toe te wijzen ten laste van BKB, en - na wijziging van eis - [eisers] c.s. voorts te veroordelen tot betaling van € 57.691,-, althans € 54.594,-, aan schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van BKB in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.3
      
        [gedaagde] heeft daarmee in hoger beroep zijn vordering op het punt van een schadeloosstelling vermeerderd. [eisers] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Het hof ziet ook uit zichzelf (‘ambtshalve’) geen reden om de wijziging van eis buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      4.4
      
        [eisers] c.s. vorderen onder meer (subsidiair) dat dit hof een verklaring voor recht geeft. Aangezien [eisers] c.s. in de procedure bij de kantonrechter gedaagden waren en zij toen geen (tegen)eis hebben ingesteld, moet deze vordering als een voor het eerst in hoger beroep gedane eis in reconventie worden beschouwd. Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv is het niet mogelijk om (voor het eerst) in hoger beroep een eis in reconventie in te stellen, zodat [eisers] c.s. in zoverre in hun vordering tot verklaring voor recht niet kunnen worden ontvangen.
      
    
    
      4.5
      Het voorgaande staat er overigens niet aan in de weg dat wat aan die vordering ten grondslag is gelegd, kan worden aangemerkt als een verlangen van [eisers] c.s. in de zin van artikel 6:258 BW tot wijziging of ontbinding van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, waarvoor geen rechtsvordering is vereist. Of het hof reden ziet voor een wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van die bepaling wegens onvoorziene omstandigheden, zal hierna aan de orde komen.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vorderingen
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      
        [eisers] c.s. hebben in hun memorie een aantal bezwaren tegen de vonnissen van 13 maart 2019 en 7 augustus 2019 verwoord zonder deze als grief aan te duiden. Mede aan de hand van wat ter zitting is besproken, kan worden vastgesteld dat de bezwaren van [eisers] c.s. zich - samengevat - richten tegen: 
      
        
          het oordeel dat het op de weg van [eisers] c.s. als werkgever lag om wijzigingen van arbeidsvoorwaarden schriftelijk overeen te komen; 
        
        
          het niet aannemen van een afspraak over het beëindigen van [gedaagde] deelname aan de pensioenregeling dan wel dat BKB daartoe gerechtigd was;
        
        
          het verwerpen van het beroep op verjaring; 
        
        
          het verwerpen van het beroep op beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking en strijd met goed werknemerschap; 
        
        
          het oordeel dat [eisers] c.s. hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd;
        
        
          het passeren van hun bewijsaanbod;
        
        
          het niet behandelen van hun verweer omtrent matiging van de wettelijke verhoging en gecumuleerd toewijzen van de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging;
        
        
          hun veroordeling in de proceskosten.
        
      
      
        [eisers] c.s. hebben daarnaast in hoger beroep - zoals overwogen - de toepassing van artikel 6:258 BW bepleit als het gaat om een deelname van [gedaagde] aan het pensioenfonds.
      
    
    
      5.2
      In hun memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [eisers] c.s. nog een beroep gedaan op de eigen schuld van [gedaagde] . Verder hebben zij tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de wil van BKB bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2012 nimmer gericht is geweest op een arbeidsvoorwaarde als pensioendeelname, dat [gedaagde] de in artikel 6:89 BW bedoelde klachtplicht heeft geschonden en dat een schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW gematigd moet worden. Dit zijn allemaal nieuwe standpunten, die niet eerder zijn aangevoerd. Op grond van de twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv) behoort het hof in beginsel niet te letten op grieven en nieuwe feiten en stellingen waarop appellanten zich mede willen beroepen die in een later stadium dan de dagvaarding in hoger beroep of in de memorie grieven worden aangevoerd. [gedaagde] heeft er ook niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat deze nieuwe standpunten in de rechtsstrijd worden betrokken, terwijl evenmin van één van de andere uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel is gebleken. Het hof laat deze nieuwe standpunten dan ook buiten beschouwing.
      
    
    
      5.3
      Dat [eisers] c.s. slechts hoger beroep hebben ingesteld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 7 augustus 2019 staat aan de behandeling van hun hierboven onder 5.1 bedoelde bezwaren tegen het tussenvonnis van 13 maart 2019 overigens niet in de weg. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in de voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder hoger beroep door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn. Daarmee strekt het hoger beroep van [eisers] c.s. zich ook uit tot het tussenvonnis van 13 maart 2019.
      
    
    
      5.4
      
        
          [gedaagde] heeft in zijn beroep drie grieven opgeworpen tegen het vonnis van 
        7 augustus 2019. Zijn tweede grief keert zich tegen de verjaring van zijn aanspraak ten aanzien van schadeloosstelling voor niet opgebouwde pensioenrechten over de periode van 
        1 februari 2012 tot 3 november 2012 en zijn derde grief tegen de berekening van de schadeloosstelling. De eerste grief van [gedaagde] was gericht tegen de niet-ontvankelijk-verklaring van de tegen BKB gerichte vordering van [gedaagde] en de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde overgang van onderneming, maar die grief heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Dit betekent de niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde] in stand blijft en dat [gedaagde] geen vordering (meer) op BKB heeft. Om die reden zal hierna alleen [eiseres2] worden genoemd als [gedaagde] wederpartij en werkgever, ook waar [eiseres2] in die zin als rechtsopvolger van BKB te gelden heeft.
      
      
    
    
      5.5
      Het hof zal het principaal en incidenteel hoger beroep gelijktijdig behandelen en de geschilpunten die nog aan de orde zijn hierna per onderwerp bespreken.
      
      
        
           Geen schadevergoeding vanwege een niet deelnemen aan een pensioenfonds
        
      
      
    
    
      5.6
      
        [gedaagde] baseert zijn vordering tot schadevergoeding op artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst van 2010. In dat artikel staat dat [gedaagde] deel gaat nemen aan het pensioenfonds. Door zijn deelname per 1 januari 2012 te beëindigen, is [eiseres2] te kort geschoten en schadeplichtig, aldus [gedaagde] . Volgens [eiseres2] is die vordering onterecht omdat partijen een nadere afspraak gemaakt over het beëindigen van [gedaagde] deelname en als dat anders is, is de vordering van [gedaagde] verjaard. 
      
    
    
      5.7
      Het hof zal eerst ingaan op het verweer van [eiseres2] dat [gedaagde] vordering is verjaard. Voordat dit verweer zal worden besproken, zal het hof de feiten en standpunten die voor de beoordeling daarvan van belang zijn (nader) kort weergeven.
      
    
    
      5.8
      In 2011 werd de onderneming van [eiseres2] geconfronteerd met veranderde regelgeving met betrekking tot kinderopvangtoeslagen als gevolg waarvan haar klanten (ouders met minderjarige kinderen) minder dan voorheen in aanmerking kwamen voor vergoeding van de van [eiseres2] afgenomen opvang- en onderwijsdiensten. Dit leidde tot een daling in de inkomsten van de onderneming, waardoor [eiseres2] zich genoodzaakt zag om te besparen op kosten om ontslagen te voorkomen. Vervolgens is, eind 2011, tussen [eiseres2] en [gedaagde] diens deelname aan het pensioenfonds aan de orde gekomen en het voornemen van [eiseres2] om dat te beëindigen. Partijen verschillen erover van mening of het een gesprek tussen hen beiden is geweest waarin [eiseres2] te kennen gaf dat het niet anders kon om de baan van [gedaagde] te behouden, waarna [gedaagde] aangaf dat niet leuk te vinden maar wel te begrijpen ( [eiseres2] ) dan wel of het een eenzijdige mededeling van [eiseres2] is geweest ten overstaan van het aanwezige personeel, dat deelnames aan het pensioenfonds beëindigd zouden worden, waartegen vanuit het personeel niets kon worden ingebracht ( [gedaagde] ), maar duidelijk is wel dat aan [gedaagde] toen kenbaar is gemaakt dat zijn deelname aan het pensioenfonds per 1 januari 2012 zou worden beëindigd. [gedaagde] heeft daarna ook van het pensioenfonds een afmeldingsbericht ontvangen, naar hij erkent, terwijl op zijn loon, zoals uit de loonspecificaties bleek, geen werknemersdeel pensioenpremie meer werd ingehouden en - naar [eiseres2] onweersproken heeft aangevoerd - (mede) om die reden zijn nettoloon met zo’n € 140,- per maand steeg. Met een en ander was het [gedaagde] dus voldoende kenbaar dat hij, anders dan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst bepaalde, niet langer deelnam aan het pensioenfonds. Dat daar bij [gedaagde] nimmer een misverstand heeft bestaan, blijkt ook uit zijn e-mailbericht van 3 november 2017. 
      
    
    
      5.9
      
        In de stelling van [gedaagde] dat zijn afmelding slechts tijdelijk zou zijn en dat hij na verloop van tijd, als de zaken er weer beter voor zouden staan, weer door zijn werkgever zou worden aangemeld of dat hij op enige wijze zou worden gecompenseerd voor het verlies aan pensioenopbouw, kan het hof hem niet volgen. Allereerst geldt dat [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling uiteen heeft gezet dat het eindigen van zijn deelname aan het pensioenfonds een eenzijdige mededeling van [eiseres2] was, waarop hij niets in te brengen had. Daaruit volgt al dat [eiseres2] op dat moment niet heeft toegezegd dat na enige tijd weer aanmelding (of compensatie in enige vorm) zou volgen. In ieder geval ondergraaft [gedaagde] daarmee zijn stelling in het e-mailbericht van 3 november 2017 dat zijn deelname in mondeling overleg met [eiseres2] is geëindigd en dat dit tijdelijk zou zijn. [gedaagde] heeft over die tijdelijkheid niet meer gesteld dan dat hij [eiseres2] , na de mededeling van eind 2011, meermalen nog “één op één” over zijn pensioendeelname heeft gesproken en dat [eiseres2] hem evenzo vaak zou hebben gerustgesteld met woorden als ‘het komt wel weer goed’ of ‘als het weer beter gaat, maakt ik het weer in orde’. Uit dergelijke bewoordingen is geen concrete toezegging af te leiden. [eiseres2] heeft expliciet bestreden dat zij op enig moment een belofte aan [gedaagde] heeft gedaan of een verwachting heeft gewekt om hem opnieuw te laten deelnemen of anderszins te compenseren. In voormeld e-mailbericht van 
        3 november 2017 wordt ook niet aan een concrete belofte of toezegging van [eiseres2] gerefereerd. Dat het eindigen van zijn deelname aan het pensioenfonds slechts tijdelijk zou zijn alsook dat [eiseres2] een concrete belofte in die zin heeft gedaan dan wel een verwachting in dat opzicht heeft gewekt, heeft [gedaagde] dan ook onvoldoende onderbouwd. Het door [gedaagde] slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod kan dat gebrek aan onderbouwing niet repareren. Het hof gaat daarom aan de gestelde tijdelijkheid van de afmelding (dan wel toezegging over opnieuw aanmelden of compensatie in enige vorm) dan ook voorbij.
      
      
    
    
      5.10
       Dit betekent dat de verbintenis waarvan [gedaagde] nakoming wenst, dan wel de aanspraak van [gedaagde] op (vervangende) schadevergoeding, slechts kan worden ontleend aan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst en niet aan enige afspraak of toezegging van [eiseres2] van latere datum. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [gedaagde] toetreedt tot het pensioenfonds en dat partijen het pensioenreglement en de verplichtingen en rechten die daaruit voortvloeien aanvaarden. Op grond van wat onderbouwd is aangevoerd en onvoldoende weersproken kan worden vastgesteld dat [eiseres2] op grond van die bepaling (in samenhang met het pensioenreglement) gehouden was tot het aanmelden van [gedaagde] bij het pensioenfonds en, daaruit voortvloeiend, tot het periodiek afdragen van pensioenpremie. Die verplichting komt erop neer dat [eiseres2] als werkgever moest faciliteren dat pensioen voor [gedaagde] werd opgebouwd. Vast staat verder dat [eiseres2] per 1 januari 2012 [gedaagde] heeft afgemeld bij het pensioenfonds en vervolgens is gestopt met het afdragen van premie. In zoverre is de stelling van [gedaagde] dus dat [eiseres2] de verplichting van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum niet meer is nagekomen. Een nakomingsvordering zou dan zien op het wederom mogelijk maken dat door [gedaagde] pensioen wordt opgebouwd, met schadeloosstelling in enige vorm voor het geval dat niet meer (volledig) mogelijk is. Het hof ziet overigens geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat [eiseres2] door de afmelding en het vervolgens stopzetten van de premieafdracht enige verplichting tegenover het pensioenfonds heeft verzaakt en daarmee onrechtmatig tegenover [gedaagde] heeft gehandeld.
      
    
    
      5.11
      Op grond van artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst na verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van 2010, waarop [gedaagde] zijn vordering baseert, is geen tijdstip voor nakoming bepaald. Dat betekent dat ingevolge artikel 6:38 BW de verbintenis (het aanmelden/aangemeld houden van [gedaagde] bij het pensioenfonds en in het verlengde daarvan periodieke premieafdracht) terstond opeisbaar was. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een vordering tot schadevergoeding vijf jaar na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.
      
    
    
      5.12
      Uit de hierboven onder 5.8 weergegeven gang van zaken volgt dat het voor [gedaagde] in januari 2012 duidelijk was dat met ingang van 1 januari 2012 werd afgeweken van de afspraak dat hij zou deelnemen aan het pensioenfonds en dat [eiseres2] in die zin de afspraak daarover in de arbeidsovereenkomst niet meer nakwam. Dat heeft [gedaagde] ook tijdens de mondelinge behandeling bevestigd. Ondanks dat [gedaagde] stelt dat hij daarmee niet akkoord ging en niet deelnemen slechts tijdelijk was, is gesteld noch gebleken dat hij de kwestie van het pensioen na januari 2012 ter sprake heeft gebracht op een wijze als bedoeld in artikel 3:317 BW, eerder dan met zijn e-mailbericht van 3 november 2017, die is gevolgd door de brief van zijn advocaat van 9 januari 2018. 
      
      
        Een vordering tot nakoming was uiterlijk opeisbaar op 1 februari 2012. De verjaringstermijn ving daarom aan op 2 februari 2012 en een vordering tot nakoming is daarom op 2 februari 2017 verjaard.
      
      
    
    
      5.13
      Wat betreft de schadevergoedingsvordering geldt het volgende. Volgens [gedaagde] bestaat zijn schade eruit dat hij periodiek schade heeft geleden doordat iedere maand vanaf 1 januari 2012 is nagelaten pensioenpremie af te dragen aan het pensioenfonds en dat er steeds iedere maand een verjaringstermijn is gaan lopen. [gedaagde] miskent daarmee dat de gestelde periodieke schade voortvloeit uit één (schadeveroorzakende) gebeurtenis, te weten het afmelden van [gedaagde] als deelnemer in het pensioenfonds per 1 januari 2012, waartegen hij tijdig had moeten opkomen. Dit betekent dat ook de schadevergoedingsvordering van [gedaagde] is verjaard. 
      
    
    
      5.14
      In de stellingen van [gedaagde] leest het hof niet dat hij aanvoert dat in de omstandigheden van het geval het beroep op verjaring van [eiseres2] naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat het voor [gedaagde] teleurstellend is dat hij de door hem gestelde pensioenaanspraken niet meer geldend kan maken en hij stelt zich in zijn loyaliteit tegenover [eiseres2] misbruikt te voelen, is daarvoor onvoldoende, waarbij overigens geldt dat de omstandigheid dat [gedaagde] zijn gestelde pensioenaanspraak niet eerder aan de orde heeft gesteld in zijn risicosfeer ligt. 
      
    
    
      5.15
      Nu de vordering is verjaard, heeft [gedaagde] geen aanspraak op een schadevergoeding vanwege een niet deelnemen aan een pensioenfonds. Het voorgaande brengt mee dat het verweer van [eiseres2] dat zij met [gedaagde] nader is overeengekomen dat hij voortaan niet meer aan het pensioenfonds zou deelnemen, geen verdere bespreking behoeft. Dit geldt ook voor de verdere verweren van [eiseres2] aangaande rechtsverwerking, strijd met redelijkheid en billijkheid en slecht werknemerschap van [gedaagde] alsook voor [eiseres2] ’s verlangen om artikel 4 van de arbeidsovereenkomst te wijzigen of (deels) te ontbinden.
      
    
    
      5.16
      Een en ander betekent dat de grieven van [eiseres2] , voor zover die in verband staan met en gericht zijn tegen de toewijzing van een schadeloosstelling wegens het beëindigen van de deelname van [gedaagde] aan het pensioenfonds, slagen. De in dat verband door [gedaagde] in incidenteel hoger beroep opgeworpen grieven 2 en 3 zijn om dezelfde reden vergeefs opgeworpen.
      
      
        
          Vakantietoeslag
        
      
      
    
    
      5.17
      Onomstreden is dat [gedaagde] op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op een vakantietoeslag van 8% van jaarsalaris. [eiseres2] stelt, onder verwijzing naar twee daartoe overgelegde schriftelijke verklaringen van (voormalige) werknemers [naam3] en [naam4] , dat zij met alle werknemers - en dus ook met [gedaagde] - vanwege slechte bedrijfsresultaten is overeengekomen dat zij afstand deden van hun vakantietoeslag. [gedaagde] heeft dit bestreden en aangevoerd dat [eiseres2] het niet-betalen van vakantietoeslag steeds enkel heeft meegedeeld en dat hij haar alleen wat meer tijd of uitstel heeft gegund.
      
    
    
      5.18
      Uit wat [eiseres2] heeft aangevoerd, en met genoemde schriftelijke verklaringen heeft onderbouwd, kan worden opgemaakt dat zij aan de werknemers heeft meegedeeld dat uitbetaling van de vakantietoeslag haars inziens niet mogelijk was. Ook als er vanuit moet worden gegaan dat alle werknemers daarmee op dat moment akkoord waren, kon [eiseres2] onder die omstandigheden niet aannemen dat [gedaagde] welbewust, door het uitblijven van een (verder) protest, blijvend met die bezuinigingsmaatregel heeft ingestemd. Gelet op de gezagsverhouding en daarmee op de ongelijke positie tussen [eiseres2] en [gedaagde] had [eiseres2] er slechts dan op mogen vertrouwen dat [gedaagde] heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem duidelijkheid was verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen en/of gedragingen van [gedaagde] een welbewuste instemming met die wijziging kan worden aangenomen. Dat laatste had [eiseres2] kunnen en moeten bewerkstelligen door de door haar gestelde, blijvende wijziging van die arbeidsvoorwaarde (in enigerlei vorm) tussen hen vast te leggen. Dat heeft zij nagelaten. Het uitblijven van protest (tot het e-mailbericht van 3 november 2017) is onvoldoende voor zo’n vertrouwen bij [eiseres2] . Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [eiseres2] dat zij zowel medio 2015 als medio 2016 met [gedaagde] een wijziging op de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Het aanbod van [eiseres2] om haar (voormalige) werknemers [naam3] en [naam4] te horen, is dan ook niet dienend.
      
    
    
      5.19
      Anders dan [eiseres2] stelt, heeft [gedaagde] zijn rechten op uitbetaling van de vakantietoeslag 2015 en 2016 niet verwerkt. In wezen voert zij daarvoor niet meer aan dan dat [gedaagde] niet (tijdig) zou hebben geprotesteerd. Dat is onvoldoende. Het gegeven dat haar onderneming (op dat moment) verlieslatend was en [eiseres2] - naar zij stelt - zelf al enige tijd geen inkomen genoot uit haar onderneming dwingt daar evenmin toe. Het hof betrekt daarbij dat het met de vakantietoeslagen gaat om relatief bescheiden bedragen. Om dezelfde reden loopt stuk het betoog van [eiseres2] dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van haar verplichting tot betaling van de vakantietoeslag mag verwachten of dat [gedaagde] , door dat wel te doen, in strijd handelt met de op hem ingevolge artikel 7:611 BW rustende verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen. 
      
    
    
      5.20
      De tegen de toewijzing van de vakantietoeslagen gerichte bezwaren van [eiseres2] falen dan ook.
      
      
        
          Wettelijke verhoging en wettelijke rente
        
      
      
    
    
      5.21
      Zoals overwogen heeft [eiseres2] niet mogen aannemen dat [gedaagde] blijvend afstand heeft gedaan van zijn aanspraken op de vakantietoeslagen 2015 en 2016. Nadat [eiseres2] in 2017 wel vakantietoeslag heeft betaald en [gedaagde] in november 2017 om uitbetaling van de achterstallige vakantietoeslag had gevraagd, had zij [eiseres2] daartoe moeten overgaan. [eiseres2] heeft de vakantietoeslagen zo bezien te laat betaald, als gevolg waarvan zij een wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW is verschuldigd. [gedaagde] heeft echter niet bestreden dat die te late betaling voortkomt uit de financiële omstandigheden van [eiseres2] , die hem, evenals de oorzaak, wel bekend waren. Daarnaast zal over de vakantietoeslag, zoals hierna zal worden overwogen, wettelijke rente worden toegewezen. In deze cumulatie en de omstandigheden van het geval ziet het hof daarom aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot een percentage van 10 over de uitgebleven bedragen. In die zin treffen de bezwaren van [eiseres2] doel.
      
    
    
      5.22
      Omdat [eiseres2] de aan [gedaagde] verschuldigde vakantietoeslag te laat heeft betaald, is daarover ook wettelijke rente verschuldigd. Tegen de daarbij door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen begindata van 1 juni 2015 onderscheidenlijk 1 juni 2016 is geen afzonderlijk bezwaar gericht. Wel heeft [eiseres2] betoogd dat toewijzing van wettelijke rente in de bijzondere omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof deelt, mede gelet op wat hiervoor onder 5.19 is overwogen, dit standpunt niet. In geval van een te late betaling van een geldschuld fixeert artikel 6:119 BW de aan schuldeiser toekomende schadevergoeding op de wettelijke rente, ongeacht de werkelijke schade van de schuldeiser. Er is daarom geen reden om toewijzing van wettelijke rente voor onaanvaardbaar te houden. In zoverre faalt de daartegen gerichte grief van [eiseres2] .
      
      
        
          Compensatie van proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.23
      Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [eiseres2] en [gedaagde] alsnog over en weer (deels) in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld in wat [gedaagde] bij de kantonrechter heeft gevorderd. De door [eiseres2] tegen haar veroordeling in de kosten van de procedure bij de kantonrechter gerichte grief is daarom gegrond. Deze veroordeling kan niet in stand blijven. De proceskosten van die instantie zullen alsnog tussen partijen worden gecompenseerd, wat betekent dat ieder de eigen kosten draagt.
      
      
        
          Voor het overige
        
      
      
    
    
      5.24
      Voor zover hiervoor nog niet op aangeboden bewijslevering is ingegaan, wordt dat aanbod als niet relevant of onvoldoende gespecificeerd afgewezen. Tot slot, wat partijen nog meer of anders hebben aangevoerd, behoeft, gezien het voorgaande, geen inhoudelijke bespreking. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven van [eiseres2] gericht tegen het vonnis van 13 maart 2019 falen alsook de grieven van [gedaagde] . [eiseres2] ’s grieven tegen het vonnis van 7 augustus 2019 slagen deels, zodat dat vonnis deels zal worden vernietigd en deels zal worden bekrachtigd. Per saldo zal alleen de gevorderde vakantietoeslag vermeerderd met wettelijke rente en een gematigde wettelijke verhoging worden toegewezen. De proceskosten van de procedure bij de kantonrechter zullen alsnog worden gecompenseerd.
      
    
    
      6.2
      Gelet op de uitkomst van het principaal hoger beroep zullen ook de kosten van die instantie worden gecompenseerd.
      
    
    
      6.3
      Als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [gedaagde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      6.4
      De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [eiseres2] zullen worden vastgesteld op € 1.114,- aan salaris advocaat (2 punten × 0,5 × tarief II à € 1.114,-).
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [eisers] c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering tot verklaring voor recht;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in Almere van 13 maart 2019;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in Almere van 7 augustus 2019, behoudens wat is beslist in de dicta 3.2, 3.3, 3.5 en 3.6, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet voor het opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [eiseres2] tot betaling aan [gedaagde] van € 2.688,- bruto aan vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2015, vermeerderd met een wettelijke verhoging van € 268,- bruto en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen, te rekenen vanaf 1 juni 2015;
    
    
    
      veroordeelt [eiseres2] tot betaling aan [gedaagde] van € 1.445,04 netto aan vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016, vermeerderd met een wettelijke verhoging van € 144,50 netto en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen, te rekenen vanaf 1 juni 2016;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure bij de kantonrechter draagt;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in principaal beroep draagt;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres2] vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, K. Mans en P.G. Vestering en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      27 juli 2021.
    
    
  
  
     zie MvT, Parl. Gesch. InvW 6. pag. 1826
  
  
     zie HR 22-10-1993, NJ 1994, 509, en HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001,665
  
  
     vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509, HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 en HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305