ECLI:NL:HR:2013:BZ3627, Hoge Raad, 12-03-2013, 11/02463
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Art. 242 Sr. Dwingen door een feitelijkheid. 2. “Verkrachting” i.d.z.v. art. 242 Sr? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AY7767. Uit de f&o zoals daarvan blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat telkens sprake was van ‘door een feitelijkheid dwingen’ i.d.z.v. art. 242 Sr. De enkele omstandigheid dat de verdachte de vader is, is in dit verband onvoldoende, mede gelet op bijv. de zelfstandige strafbaarstelling in art. 249 Sr van ‘ontucht met zijn minderjarig kind’ (vgl. HR LJN AJ1188). Ad 2. Uit HR LJN BZ2653 volgt dat het Hof het bewezenverklaarde wat betreft de tongzoen ten onrechte heeft gekwalificeerd als verkrachting. Dat geldt echter niet voor hetgeen door het Hof overigens is bewezenverklaard, omdat van die gedraging - het brengen en duwen van vingers tussen de schaamlippen -  in redelijkheid niet kan worden gezegd dat die niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging (vgl. HR LJN BK6910).

12 maart 2013
      Strafkamer
      nr. 11/02463
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 27 april 2011, nummer 21/003633-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
    2. Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie
    
    
      2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 2 bewezenverklaard dat de verdachte: 
      "op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 te Lopik, telkens door een feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte, telkens zijn tong in de mond van [slachtoffer] gebracht of geduwd en/of zijn vinger(s) tussen de schaamlippen van [slachtoffer] gebracht en geduwd en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht en het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en geestelijke overwicht."
    
    
    
      2.2.1. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt het volgende in:
      "1. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van aangifte, dossiernummer PL0981/08-047754, van 21 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West (bladzijde 20/29), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1975, zakelijk weergegeven:
      Ik doe aangifte van het feit dat ik gedurende meerdere jaren seksueel ben misbruikt door mijn vader. Mijn vader heeft mij betast en hij heeft mij getongzoend.
      Mijn vader is volledig genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950.
      De laatste keer dat er iets met mijn vader is gebeurd, was toen ik 19 jaar oud was.
      Dat was op een zondagmorgen. Mijn vader kwam die zondagmorgen mijn kamer op en begon mij te zoenen en te strelen. Dat deed hij toen altijd zo.
      Wij woonden toen op de [a-straat 1] in Lopik.
      Ik lag in mijn bed onder een dekbed. Ik werd wakker omdat mijn vader naast mijn bed stond. Toen ik wakker werd kwam ik overeind in bed. Ik ging op mijn bed zitten. Mijn vader kwam naast mij zitten. Hij omarmde mij toen en begon mij te zoenen. Met dat zoenen bedoel ik tongzoenen. Ik voelde dat mijn vader met zijn tong mijn mond binnen ging. Hij kwam naast me zitten, omarmde mij en begon meteen te tongzoenen. Hij deed dat allemaal snel achter elkaar en ik voelde me overdonderd door de manier waarop hij dat deed.
      Dat tongzoenen deed mijn vader al vanaf dat ik 14 jaar oud was. Tussen mijn 14e en 16e jaar heeft mijn vader mij meermalen zo gezoend en hij vertelde mij dan dat dit voorlichting was. Die keren had ik niet tegengestribbeld. Later ging ik dat wel doen, toen ik inmiddels 19 jaar was geworden.
      De laatste keer heb ik wel tegengestribbeld. Verder heeft mijn vader mij aan mijn lichaam betast. Ik voelde dat hij met zijn handen naar beneden over mijn lichaam ging. Ik voelde dat mijn vader mijn borsten streelde. Hij deed dat onder mijn BH, hij had mijn BH naar boven geschoven. Ik voelde dat hij met zijn hand en vingers over mijn blote borsten streelde.
      Vanaf mijn borsten voelde ik de hand van mijn vader over mijn lichaam naar beneden gaan, naar mijn vagina. Met zijn hand is mijn vader daarbij in mijn onderbroek gegaan. Ook toen probeerde ik tegen te stribbelen. Ik probeerde zijn hand weg te duwen, maar mijn vader begon daar een beetje om te lachen en ging steeds met zijn hand terug in de richting van mijn vagina. Ik vond dat niet prettig.
      Ik vond het nooit prettig dat mijn vader mij zo streelde. Hij zei dat hij het deed als voorlichting. Ik liet het dan wel toe, omdat hij dit zei en ik dacht: "het is toch je vader".
      Die laatste keer heeft mijn vader mij dus getongzoend, mijn blote borsten gestreeld en in mijn broek mijn vagina gestreeld. Mijn vader streelde dan met zijn hand van boven naar beneden over mijn vagina. Ook ging hij tussen mijn schaamlippen en over mijn clitoris.
      Vanaf mijn 10e tot mijn 19e was ik zo meermalen door mijn vader getongzoend en aan mijn borsten en vagina betast. Dit is in die periode bijna ieder weekend gebeurd en dan in mijn slaapkamer. Mijn moeder sliep dan nog of was onze hond aan het uitlaten. Mijn broer sliep dan ook nog.
      Toen ik 17 jaar oud was en net mijn examen achter de rug had, was ik met mijn vader samen in de woonkamer. Het was op een zaterdag. Het zal in mei of juni van dat jaar zijn geweest.
      Mijn vader stond op van zijn stoel en kwam naast mij op de bank zitten. Mijn vader pakte mij beet, trok mij naar zich toe en begon mij te zoenen. Ik kon niet weglopen, want mijn vader hield mij tegen. Hij was hartstikke sterk en ik kon niets meer doen. Mijn vader ging mij meteen weer tongzoenen.
      Op 9 januari van dit jaar belde ik zelf naar de woning van mijn ouders. Mijn moeder bleek niet thuis en ik kreeg toen mijn vader aan de lijn. Ik hoorde mijn vader toen aan mij vragen of ik alleen thuis was. Toen ik hem hierop met ja antwoordde, hoorde ik mijn vader zeggen dat hij dan bij mij langs wilde komen om met mij een nummertje te maken. Ik vroeg aan mijn vader wat hij met die opmerking bedoelde. Ik hoorde mijn vader toen zeggen: "Lekker kroelen in bed". Ik hoorde mijn vader daarbij lachen. Ik heb toen de verbinding verbroken en de hoorn erop gegooid.
      Een paar dagen later ontving ik van mijn vader een brief waarin hij aan mij zijn excuses aanbood. Ik herkende het handschrift van mijn vader. Tijdens ons vorige gesprek heb ik u een kopie van deze brief overhandigd.
      2. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van verhoor, dossiernummer PL0981/08-060680, van 28 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 3], medewerker Service B van politie Utrecht, district Lekstroom, buitengewoon opsporingsambtenaar, aktenummer 4107823/1 (bladzijde 58/61), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven:
      Ik ben de schoonzus van [slachtoffer]. Ik heb een relatie met de broer van [slachtoffer], [betrokkene 1] genaamd.
      Op 10 januari 2008 werd mijn vriend opgebeld door zijn zus. Zij vertelde hem toen van haar seksueel misbruik en dat mijn schoonvader haar gebeld had dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Ik zag dat mijn vriend ontdaan was.
      Ik heb mijn computer aangezet en ben op de MSN gaan schrijven met een kennis.
      Ineens zag ik dat mijn schoonvader online kwam.
      Hij schreef me dat hij [slachtoffer] gebeld had en dat hij vroeger seksuele voorlichting wilde geven. Ik werd daar boos over en schreef dat ook aan hem.
      Op zaterdag heb ik contact gezocht met mijn schoonvader, maar hij nam zijn telefoon niet op. Toen ik naar zijn huis wilde gaan stond hij bij mij voor de deur. We hebben hem binnen gelaten. Naarmate dat ik meer met hem in gesprek raakte bleek me dat hij hulp nodig had.
      Vervolgens ben ik na verloop van tijd met mijn schoonvader naar de huisartsenpost gegaan.
      Bij de huisartsenpost heeft hij zijn verhaal verteld en daar was ik bij. Ik hoorde hem tegen de huisarts zeggen dat hij [slachtoffer] opgebeld had omdat hij wilde "kroelen". Toen de huisarts vroeg wat hij daarmee bedoelde zei hij dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde.
      Mijn schoonvader heeft aan verschillende mensen een brief geschreven met de dingen die hij gedaan zou hebben.
      Ik heb ook zo'n brief gekregen en ik heb ook de brief voor mijn schoonmoeder aangenomen.
      De brief die gericht was aan [slachtoffer] heeft hij aan mij gegeven en ik heb hem aan [slachtoffer] gegeven.
      De brief aan mijn schoonmoeder zat in een gesloten envelop en zij wilde de brief niet lezen.
      Ik heb de envelop wel aan haar gegeven, en ik was erbij toen zij deze envelop aan u gaf. De envelop is niet open geweest en zij heeft hem niet gelezen. Ik zie dat de envelop nu open is en neem dus aan dat u de brief gelezen hebt.
      3. het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, gesloten en ondertekend op 18 maart 2010 door mr. A. Muller, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Utrecht, voor zover inhoudende als aan de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [getuige 2], zakelijk weergegeven:
      Ik ben naar de politie gegaan toen mijn dochter met de mededeling kwam dat zij was misbruikt. Dat was op 8 januari 2008. U vraagt of ik niet eerder had gehoord dat zij was misbruikt. Ik heb 8 jaar geleden wel eens iets gehoord. Zij zei dat papa iets bij haar had gedaan. Ze zei dat hij haar had betast. Mijn ex-man heeft zijn excuses aangeboden. Volgens hem was het seksuele voorlichting aan haar geweest.
      Ik ben een keer met haar bij een maatschappelijk werker geweest. Ik heb toen niet in detail gehoord wat er met haar is gebeurd. Zij heeft meerdere gesprekken gehad met die maatschappelijk werker.
      Mijn dochter zei toen dat het alleen maar betasten was en verder niet. Mijn ex-man vertelde dat hij haar voorlichting had gegeven over waar mannen aan konden zitten. U vraagt mij of het voor mij geen signaal was om er iets mee te doen. Schijnbaar niet. Het was toen al gestopt. Toen ze het mij vertelde was ze 25 jaar.
      Mijn ex-man heeft een brief gestuurd waarin hij zijn excuses aan mijn dochter heeft aangeboden. Hij heeft ook wel mondeling zijn excuses aangeboden. Hij gooide het op seksuele voorlichting.
      U vraagt mij naar het telefoontje acht jaar later, toen mijn dochter vertelde dat ze seksueel misbruikt was.
      Ik was niet thuis. Mijn dochter had gebeld dat zij haar huis had verkocht en een nieuw huis had gekocht.
      Ze vertelde dat tegen haar vader. Haar vader vroeg toen of ze alleen thuis was. Toen ze vertelde dat [verdachte] ook thuis was zei hij: jammer, want ik heb wel weer eens zin om met je te kroelen.
      U vraagt mij wat hij onder 'kroelen' verstond. Dat was seks. Even aanhalen was er niet bij.
      Als hij over kroelen sprak dan had hij het over seks.
      4. het bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde proces-verbaal van verhoor, dossiernummer PL0981/08-047754, van 27 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, (bladzijde 32/35), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 3], zakelijk weergegeven:
      Ik ben de echtgenoot van [slachtoffer]. Ik noem haar [slachtoffer]. Ik weet dat zij aangifte tegen haar vader heeft gedaan.
      Ongeveer 8 jaar geleden kwam [slachtoffer] een keer overstuur vanaf haar werk naar huis.
      [Slachtoffer] vertelde me toen dat opeens bij haar naar boven was gekomen wat er gebeurd was.
      Ze vertelde me toen dat haar vader dingen bij haar gedaan had die niet kloppen en niet horen.
      Ze vertelde dat het met seksueel misbruik te maken had. Ze vertelde me wel dat ze ongeveer 10 jaar oud was toen die dingen gebeurden. [Slachtoffer] was overstuur en aangedaan. Ze was aan het huilen.
      Kort daarna heeft [slachtoffer] het aan haar moeder verteld. Ze hebben toen samen een afspraak bij het maatschappelijk werk gemaakt en daar zijn een aantal gesprekken geweest.
      In de afgelopen 8 jaar zijn er in ons gezin heel veel dingen gebeurd waardoor het misbruik door mij en ik denk ook door [slachtoffer] verdrongen werd. Wij hebben er in die periode niet met elkaar over gesproken.
      Ergens in de maand januari kwam ik een keer uit mijn werk en merkte dat [slachtoffer] overstuur was.
      Toen ik thuis kwam, dat was ongeveer half twaalf in de avond, zag ik dat een vriendin van [slachtoffer], te weten [betrokkene 2], bij ons in huis zat.
      [Slachtoffer] vertelde mij toen dat ze een telefoontje van haar vader had gekregen en dat hij tegen haar gezegd had dat hij met haar naar bed wilde.
      [Slachtoffer] was hiervan erg geschrokken en had [betrokkene 2] opgebeld en deze was meteen gekomen.
      5. het als bijlage bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn dochter [slachtoffer] (bladzijde 85), waarin verdachte schrijft dat de vraag of aangeefster met hem wilde kroelen spontaan uit zijn mond was gekomen en hij daar veel spijt van had en voorts dat hij niet weet waarom hij dit heeft gedaan, dat hij het niet goed kon praten en dat hij fout was geweest. Hij wil en zal haar nooit meer lastig vallen. Hetgeen vroeger was gebeurd zou uitgepraat zijn. Het speet hem verschrikkelijk dat dit had moeten gebeuren.
      6. het als bijlage bij het stamproces-verbaal, dossiernummer PL0981/08-002691, van 16 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, divisie Recherche, Zeden West, gevoegde schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn (ex-)echtgenote [getuige 2] (bladzijde 84), waarin verdachte schrijft dat hij zijn excuses wilde aanbieden, omdat hij hun dochter de verkeerde voorlichting had gegeven en dat het mis ging doordat hij haar aanraakte. Verdachte schreef voorts dat hij hun dochter nooit telefonisch had mogen benaderen. Verdachte schreef dat hij fouten had gemaakt, ook toen hun dochter zestien jaar was en verdriet had. Toen ze tegen hem aan kwam liggen had hij het verkeerd gedaan door haar aan te raken.
      7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank op 17 september 2010, zakelijk weergegeven:
      'Het klopt dat ik de brief opgenomen in het dossier, p. 85 (aan [slachtoffer]) en de brief opgenomen in het dossier, p. 84 (aan de ex-vrouw van verdachte) heb geschreven.
      Ik zou bij de rechter-commissaris hebben verklaard dat ik [slachtoffer] 's borsten en kutje heb aangewezen. Het kan kloppen dat ik die plekken heb aangewezen. Ik zou ook hebben verklaard dat ik [slachtoffer] wel eens op haar mond had gezoend. Dat klopt. Ik heb [slachtoffer] wel eens gezoend, ook op haar mond.'
      Nadere bewijsoverwegingen
      (...)"
    
    
    
      2.2.2. Voorts bevat 's Hofs arrest onder meer de volgende "overweging met betrekking tot het bewijs":
      "Gelet op de verklaring van aangeefster, de verklaring van verdachte in combinatie met de door verdachte geschreven brieven en het feit dat de verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de verklaringen van (de getuigen) [getuige 1], [getuige 3] en de ex-echtgenote van verdachte (de moeder van [slachtoffer]), acht het hof evenals de rechtbank in eerste aanleg wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 bij zijn dochter [slachtoffer] ([slachtoffer]) seksuele handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals in de tenlastelegging vermeld. Nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader acht het hof tevens bewezen dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek van Strafrecht."
    
    
    2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "verkrachting, meermalen gepleegd".
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde dwingen met een feitelijkheid niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
    
    3.2. Uit de feiten en omstandigheden zoals daarvan blijkt uit de bewijsmiddelen die het Hof heeft gebezigd, kan niet zonder meer worden afgeleid dat telkens sprake was van 'door een feitelijkheid dwingen' in de zin van art. 242 Sr, gelijk is bewezenverklaard. Uit de bewijsmiddelen kan immers niet zonder meer volgen dat de verdachte opzettelijk tegenover zijn dochter een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of haar in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat zij zich daardoor niet tegen die handelingen kon verzetten, of dat de verdachte haar heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte (vgl. HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007/422). De enkele omstandigheid dat de verdachte de vader is, is in dit verband onvoldoende, mede gelet op bijvoorbeeld de zelfstandige strafbaarstelling in art. 249 Sr van "ontucht met zijn minderjarig kind" (vgl. HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78). 
    
    3.3. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel klaagt dat het Hof de in de bewezenverklaring omschreven handelingen van de verdachte ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gekwalificeerd als "verkrachting" en stelt daarmee mede aan de orde de vraag of - kort gezegd - elk seksueel binnendringen van het lichaam als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden aangemerkt. Hoewel het middel in verband met de gegrondheid van het eerste middel en de daaruit voortvloeiende verwijzing van de zaak onbesproken kan blijven, vindt de Hoge Raad aanleiding over dit middel het volgende op te merken. 
    
    4.2. Uit het heden uitsproken arrest in de zaak met zaaknummer 11/05421, LJN BZ2653 volgt dat het Hof het bewezenverklaarde wat betreft de tongzoen ten onrechte heeft gekwalificeerd als verkrachting. 
    
    4.3. Dat geldt echter niet voor hetgeen door het Hof overigens is bewezenverklaard, omdat van die gedraging in redelijkheid niet kan worden gezegd dat die niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging (vgl. HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287).
    
    5. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 maart 2013.