ECLI:NL:GHARL:2015:7948, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-10-2015, 200.135.239/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Oprichting van een besloten vennootschap gevolgd door een bekrachtiging van alle door een van de bestuurders voor en namens de vennootschap in oprichting gedane rechtshandelingen. Binnen een jaar volgt het faillissement van de opgerichte vennootschap. De bekrachtigingshandeling is een belangrijke oorzaak van het faillissement. De bestuurder is aansprakelijk voor het boedeltekort op te maken bij staat. De medebestuurder van de vennootschap in oprichting kan niet als mede-beleidsbepaler terzake van de bekrachtigingshandeling worden aangemerkt.  
        Artikel 2:203 lid 3 BW bepaalt met zoveel woorden dat aansprakelijkheid van de bestuurders wegens bekrachtiging op andere gronden niet is uitgesloten. Blijkens de wetsgeschiedenis kan deze gebaseerd zijn op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW) of op onrechtmatige daad, terwijl er ook aansprakelijkheid kan zijn op grond van artikel 2:180 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.135.239/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/ 134362 / HA ZA 12-200)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
      
        2. [appellant 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellant 2], 
      advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Infratechniek Groningen B.V.,
      kantoorhoudende te Assen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. S. Zoer, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 
      8 augustus 2012 van de (toenmalige) rechtbank Groningen en van 5 juni 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 september 2013,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
         houdende wijziging van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant 2] in hoger beroep luidt:
        
           "dat uw hof het vonnis, gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, op 
        
        
          5 juni 2013, vernietigt, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator alsnog afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad."
        
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel luidt de gewijzigde eis van de curator:
        
           "dat het gerechtshof het hoger beroep van appellanten zal afwijzen, maar het vonnis in eerste aanleg op basis van de grieven van de curator zal vernietigen en opnieuw rechtdoende
        
      
      
      
        
          bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
        
        
          primair:
        
      
      
        -	[appellant 2] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele boedeltekort in het faillissement;
      
      
        -	Het boedeltekort voorlopig vast te stellen op tenminste € 100.000,-, althans een door het gerechtshof in goede justitie te betalen bedrag, waarbij het boedeltekort voor het niet reeds vast te stellen deel zal worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 2] om het reeds nu vastgestelde deel te betalen aan de curator, althans [appellant 2] en [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 100.000,-;
      
      
        - 	[appellant 2] en [appellant 2] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de kosten voor het leggen van beslagen;
      
      
        subsidiair
        :
      
      
        -	[appellant 2] te veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement;
      
      
        -	Het boedeltekort voorlopig vast te stellen op tenminste € 100.000,-, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, waarbij het boedeltekort voor het niet reeds vast te stellen deel zal worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van [appellant 2] om het reeds nu vastgestelde deel te betalen aan de curator,
      
      
        althans [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot ten bedrag van € 100.000,-;
      
      
        -	[appellant 2] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de kosten voor het leggen van beslagen."
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De door de rechtbank in haar vonnis van 5 juni 2013 onder 2. (2.1. en 2.2.) weergegeven vaststaande feiten zijn niet in geschil. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
      
      
    
    
      3.2.
      Op 4 september 2007 hebben [appellant 2] en [appellant 2] Installatietechniek Groningen B.V. opgericht. Zij waren beide formeel bestuurder van deze vennootschap. 
      
    
    
      3.3.
      Op 14 mei 2008 hebben [appellant 2] en [appellant 2] de onderneming Infratechniek Groningen ingeschreven in het handelsregister als rechtspersoon in oprichting. [appellant 2] en [appellant 2] zijn daarbij als bestuurders geregistreerd. 
      
    
    
      3.4.
      Aan Infratechniek Groningen, t.a.v. [appellant 2] , is op 21 augustus 2008 door (de advocaat van) een aantal met name genoemde werknemers, een brief gezonden met onder meer de volgende inhoud:
      
      
        
          "(…) Cliënten zijn bij u in dienst getreden met ingang van 19 mei jongstleden. Tussen cliënten en u zijn arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand gekomen, van rechtswege eindigend op 
        
        
          19 december 2008.
        
      
      
      
        
          Het dienstverband tussen u en cliënten is per 8 augustus jongstleden geëindigd. De heer (…) heeft zelf ontslag genomen, de anderen zijn door u op staande voet ontslagen.
        
      
      
      
        
          Cliënten hebben, na hun indiensttreding, slechts één maal een voorschot ontvangen. Verdere salarisbetalingen zijn tot op heden achterwege gebleven.
        
        
          (…)
        
        
          Cliënten maken alsnog aanspraak op het achterstallige salaris, (…)
        
      
      
      
        
          Ik verzoek en, voor zover nodig, sommeer u de achterstallige bedragen binnen drie werkdagen na heden over te maken aan cliënten. (…)"
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 30 augustus 2008 hebben [appellant 2] een brief gezonden aan [naam] [toevoeging hof: werknemer Infratechniek Groningen] met, onder meer, de volgende inhoud:
      
      
        
          "Door middel van deze brief informeren wij u over de vooruitzichten van de werkzaamheden bij Infratechniek Groningen B.V. 
        
      
      
      
        
          Op dit moment zijn alle projecten vanuit onze opdrachtgevers stil gelegd, voor onbepaalde tijd. (…) U is meegedeeld om met spoed op zoek te gaan naar een andere werkgever. (…)
        
        
          Als u geen ander werk kunt vinden zullen wij genoodzaakt zijn om op basis van economische redenen ontslag voor u aan te vragen. (…)"
        
      
      
      
        
          Namens directie Infratechniek Groningen B.V. 
        
      
      
      
        
          Erik [appellant 2]		 "
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant 2] heeft namens Infratechniek Groningen B.V. op 5 september 2008 een brief gestuurd aan 2Lease met onder meer de volgende inhoud: 
      
      
        
          "(…) Infratechniek Groningen B.V. is in mei 2008 gestart als een nieuwe onderneming. Voordat de contracten van onze opdrachtgevers waren geaccordeerd en het proces van facturen sturen naar deze opdrachtgevers structuur kreeg is er een te lange tijd verstreken waardoor de liquiditeitspositie slecht is geworden.
        
      
      
      
        
          Op dit moment loopt het proces van factureren en het aansluitend ontvangen van betalingen en zullen wij binnen niet al te lange tijd (u moet hierbij denken aan een periode van 4 tot 6 weken) over kunnen gaan tot betalingen van uw openstaande post(en). (…) "
        
      
      
    
    
      3.7.
      In de administratie van Infratechniek Groningen is een notitie aangetroffen van [appellant 2] (productie 23 akte inbreng nadere producties t.b.v. comparitie) waarin onder meer het volgende staat vermeld:
      
      
        
          "Betreft opschorting voor onbepaalde tijd werken [naam]  ;
        
        
          (…)
        
        
          Op uitnodiging van [naam]  ben ik op 10-09-08 gesprek geweest bij de heer [naam] , hoofduitvoerder van bovengenoemd bedrijf te Assen, De heer [naam] gaf mij te kennen dat ze als bedrijf voor onbepaalde tijd geen zaken meer wilde doen met Infratechniek Groningen B.V. Dit i.v.m. het(voor Infratechniek noodgedwongen) stoppen van de drie projecten die wij op dat moment in uitvoering hadden van [naam] .
        
        
          (…)
        
        
          Met als gevolg, personeel zonder werk thuis, inleenkrachten die weglopen, en niet meer voor Infratechniek willen werken. Uitzendbureaus die het vertrouwen kwijt zijn. en tot slot een zeer belangrijke opdrachtgever die in de toekomst (korte termijn) voor vele mensen werk voor ons had de deur dicht gooit. Dit betekent voor Infratechniek domweg geen inkomsten meer maar wel kosten.(…)
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 17 september 2008 aan [appellant 2] schrijft (de advocaat van) Bouwbeheer Oldambt B.V. en Bouwbedrijf [naam] B.V. onder meer:
      
      
        
          "(…) Cliënten deelden mij mede dat zij van Infratechniek Groningen B.V. i.o. nog substantiële bedragen te vorderen hebben. Tevens werd mij een pandakte overhandigd waaruit blijkt dat vorderingen op debiteuren door u verpand zijn aan Bouwbeheer Oldambt B.V. In dat kader heb ik inmiddels namens die cliënte een tweetal debiteuren geïnformeerd over het bestaan van het pandrecht en mededeling gedaan dat de vorderingen enkel en alleen bevrijdend zullen kunnen worden betaald aan mijn cliënt. Kopieën van de brieven die ik in dat kader heden verzond doe ik u bijgaand (*) toekomen. (…)"
        
      
      
    
    
      3.9.
      Op 22 september 2008 is door [appellant 2] Infratechniek Groningen B.V. (hierna: Infratechniek B.V.) opgericht, met [appellant 2] als (enig) zelfstandig bevoegd bestuurder. De vennootschap heeft op genoemde datum bij notariële akte doen bekrachtigen alle door [appellant 2] voor en namens de vennootschap in oprichting gedane rechtshandelingen. 
      
    
    
      3.10.
      Installatietechniek Groningen B.V. is op 23 september 2008 failliet verklaard. 
      
    
    
      3.11.
      Op 8 oktober 2008 heeft (de advocaat) van Bouwbeheer Oldambt B.V. aan (de advocaat van) Infratechniek B.V. onder meer geschreven:
      
      
        
          "(…) 
        
      
      
        1. Tussen partijen staat vast dat cliënte, Bouwbeheer Oldambt B.V., van uw cliënte Infratechniek B.V. een bedrag te vorderen heeft van € 37.526,20. Dit bedrag dient nog te worden verminderd met een gedane deelbetaling van € 2.300,-, zodat door uw cliënte aan de mijne nog betaald dient te worden een bedrag van € 35.226,20.
      
      
      
        2. 	Uw cliënten erkennen het pandrecht van mijn cliënte in verband met dat pandrecht zijn de navolgende afspraken gemaakt. 
      
      
      
        3. 	De debiteuren [naam] en of [naam] dienen bij betaling van facturen aan uw cliënte de eerste € 15.000,- te voldoen aan mijn cliënte. De vordering van cliënte wordt dan derhalve 
      
      
        € 20.226,20. Van alle betalingen nadien zal 30% door uw cliënten direct worden afgedragen aan cliënte, tot het moment waarop haar volledige vordering zal zijn voldaan. (…)"
      
      
    
    
      3.12.
      
        Namens Infratechniek B.V. is op 8 oktober 2008 de volgende brief aan de crediteuren verzonden:
        
          "(…)
        
        
          Betreft: Beëindiging Infratechniek Groningen B.V.
        
      
      
      
        
          Datum: Groningen, 7 November 2008
        
      
      
      
        
          Geachte directie,
        
      
      
      
        
          Onderstaand willen wij informeren met betrekking tot de toekomst van Infratechniek Groningen B.V.
        
      
      
      
        
          De directie van Infratechniek Groningen B.V. heeft naar een zeer moeilijke start besloten om de activiteiten van Infratechniek Groningen B.V. te beëindigen. Wij willen naar al onze crediteuren dit op een zo net mogelijke manier doen.
        
      
      
      
        
          Gezien de financiële ruimte die we hebben willen wij u dan ook vragen om akkoord te kunnen gaan met een betaling van 75% van uw totale vordering op Intratechniek Groningen B.V. tegen finale kwijting.
        
      
      
      
        
          Dit voorstel is nodig om een mogelijke faillissement te voorkomen.
        
      
      
      
        
          Indien u akkoord gaat met ons voorstel, verzoeken wij u de meegezonden akkoordverklaring te tekenen en voor woensdag 12 november 2008 aan ons te retourneren in de bijgesloten enveloppe.
        
      
      
      
        
          Hoogachtend,
        
        
          Namens directie Installatietechniek Groningen B.V.  
        
      
      
      
        
          
            [appellant 1] "
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op 24 februari 2009 is Infratechniek B.V. failliet verklaard met aanstelling van 
        
          [naam] tot curator. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      De curator heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:
      
      
        
          "bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        
        
          primair:
        
      
      
        -	[appellant 2] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
        -	gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de curator een voorschot op het boedeltekort te voldoen ad. € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
      
      
        
          met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 2] in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten voor het leggen van beslagen;
        
        
          subsidiair
          :
        
      
      
        -	[appellant 2] te veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
        - 	[appellant 2] te veroordelen om aan de curator een voorschot op bovenstaande te voldoen 
      
      
        
          ad. € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, 
        
        
          met veroordeling van [appellant 2] in de kosten van de procedure, inclusief de kosten voor het leggen van beslagen."
        
      
      
      
        De curator heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat de oprichting van Infratechniek B.V. en de daarop volgende bekrachtiging getuigen van onbehoorlijk bestuur nu die onderneming geen bestaansrecht had, welke daden een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. [appellant 2] is daarvoor aansprakelijk als formeel bestuurder (artikel 2:248 lid 1 BW), [appellant 2] als mede-beleidsbepaler (artikel 2:248 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:248 lid 7 BW), aldus de curator. 
        Daarnaast heeft de curator gesteld dat [appellant 2] en [appellant 2] hun administratieplicht onvoldoende hebben nageleefd (artikel 2:10 BW). Subsidiair legt de curator aan zijn vordering uitsluitend met betrekking tot [appellant 2] ten grondslag dat hij zijn taak als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld door de rechtshandelingen van Infratechniek Groningen i.o. te bekrachtigen (artikel 2:9 BW). De curator vordert in alle gevallen veroordeling tot betaling van het boedeltekort.
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [appellant 2] hebben tot hun verweer aangevoerd dat de oprichting en bekrachtiging geen daden van onbehoorlijk bestuur vormden, omdat de onderneming alleszins levensvatbaar was. Door een combinatie van externe factoren is het faillissement gevolgd, maar dit was niet voorzienbaar ten tijde van de oprichting en bekrachtiging, aldus [appellant 2] 
        De administratie was na de oprichtingsfase deugdelijk, zodat het verwijt gebaseerd op artikel 248 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 BW geen doel treft. [appellant 2] hebben voorts aangevoerd dat [appellant 2] weliswaar voor de oprichting van Infratechniek B.V. nauw bij de onderneming betrokken is geweest, maar nadien niet meer, zodat hij niet als mede-beleidsbepaler in de zin van artikel 248 lid 7 BW kan worden aangemerkt. 
        Met betrekking tot de op artikel 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [appellant 2] stelt deze dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft. Tot slot hebben [appellant 2] het gestelde boedeltekort betwist. 
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat [appellant 2] als bestuurder en [appellant 2] als mede-beleidsbepaler hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, omdat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Door de oprichting van de vennootschap, gevolgd door de bekrachtiging van de in de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen, waardoor de vennootschap werd "volgeladen" met negatief vermogen, werd een faillissement zeer wel mogelijk. Geen redelijk denkend bestuurder zou hebben mogen handelen als het bestuur van Infratechniek B.V., aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure procedure. Het verzoek van de curator tot voldoening door [appellant 2] van een voorschot is afgewezen, alsmede de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De bespreking van de grieven
    
    
      
        In principaal appel
      
    
    
      5.1.
      
        De grieven I en II richten zich in essentie tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en de grieven III en V komen op tegen (onderdelen van) r.o. 5.4., 5.6. en 5.7. van het bestreden vonnis waarin is geoordeeld dat aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Grief IV richt zich tegen r.o. 5.5 van het bestreden vonnis waarin [appellant 2] , als het gaat om de oprichting en bekrachtiging van en door Infratechniek B.V., wordt aangemerkt als mede-beleidsbepaler. Grief VI richt zich tegen r.o. 5.8. van het bestreden vonnis waarin is bepaald dat [appellant 2] niet worden toegelaten tot (tegen)bewijs
      
    
    
      5.2.
      
        De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator, die is gegrond op 
        artikel 2:248 BW, toegewezen. 
        Voor het antwoord op de vraag naar bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW is ingevolge het eerste lid van dat artikel allereerst vereist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarvan kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001 ECLI:NL:HR 2001:AB2053). Daarbij dient de rechter alle terzake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:AT6017). Stelplicht en bewijslast rusten op de curator (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079). Vervolgens dient aannemelijk te worden gemaakt dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook hier rusten stelplicht en bewijslast van de onderliggende feiten op de curator (HR 24 januari 2013, ECLI:NL:HR:2014:153).
      
      
    
    
      5.3.
      
        [appellant 2] hebben in grief II aangevoerd dat de curator op basis van de door hem gestelde feiten geen vordering ex artikel 2:248 BW toekomt. Indien [appellant 2] daadwerkelijk wisten of redelijkerwijs konden weten dat de opgerichte vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen, staat voor de crediteuren de weg van artikel 2:203 lid 3 BW open. Op de voet van dit artikel zijn degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, onverminderd de aansprakelijkheid terzake van de bestuurders wegens bekrachtiging. Een dergelijke actie komt de curator niet toe, niet via de gezamenlijke crediteuren, noch via de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW, aldus [appellant 2]
      
    
    
      5.4.
      Het hof overweegt dat een besloten vennootschap na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend tot bekrachtiging kan overgaan; een wettelijke plicht bestaat daartoe in beginsel niet (artikel 2:203 lid 1 BW). Vanaf het moment van bekrachtiging komen de uit de rechtshandeling - nog - voortvloeiende rechten en plichten te rusten op de vennootschap en is de (namens de vennootschap in oprichting) handelend persoon daarvan bevrijd. Het namens de opgerichte vennootschap bekrachtigen van de rechtshandeling, is zelf een rechtshandeling die valt binnen de taak van het bestuur van de vennootschap. Het is (onder meer) die rechtshandeling die de curator aan zijn vordering ex artikel 2:248 BW (en uitdrukkelijk niet artikel 2:203 lid 3 BW) ten grondslag legt. Artikel 2:203 lid 3 BW bepaalt met zoveel woorden dat aansprakelijkheid van de bestuurders wegens bekrachtiging op andere gronden niet is uitgesloten. Blijkens de wetsgeschiedenis kan deze gebaseerd zijn op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW) of op onrechtmatige daad, terwijl er ook aansprakelijkheid kan zijn op grond van artikel 2:180 lid 2 BW. Grief II faalt derhalve.
    
    
      5.5.
      Zoals hiervoor onder 5.2. overwogen rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het onbehoorlijk bestuur op de curator. Ter onderbouwing van zijn stelling dat geen redelijk denkend bestuurder zou zijn overgegaan tot bekrachtiging van de rechtshandelingen van de vennootschap in oprichting heeft de curator de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 
      
    
    
      5.6.
      Op 22 september 2008, de dag van de oprichting en de bekrachtiging, verkeerde de onderneming in een uiterst benarde (financiële) situatie. Er was onvoldoende werkkapitaal aanwezig en er was geen concreet zicht op (gefinancierd) werkkapitaal. De beoogd financier en aandeelhouder [naam] was afgehaakt. De onderneming had geen beschikking meer over noodzakelijke (door [naam] ter beschikking gestelde) werkgoederen. Alle werkzaamheden lagen op het moment van oprichting voor onbepaalde tijd stil. De laatste werkzaamheden (voor [naam]  ) waren al op 10 september 2008, twee weken voor de oprichting, beëindigd. Dit blijkt onder meer uit de notitie van [appellant 2] (r.o. 3.7.). Het grootste gedeelte van het personeel was al voor de oprichting naar huis gestuurd (r.o. 3.5), omdat er geen werk meer was. Er was sprake van structurele loon betalingsproblemen vanaf de start tot de formele oprichting. Een deel van het personeel had al maanden geen loon ontvangen (r.o. 3.4.). De (ondeugdelijke) administratie maakte dat debiteuren grotendeels niet waren te incasseren. Door de (openbare) verpanding van de debiteuren was er in het geheel geen zicht op inkomsten. Uit de brief van 8 oktober 2008 (r.o. 3.11) blijkt dat de vennootschap onmiddellijk na de oprichting al niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Er waren reeds vele incassotrajecten ingezet en aangekondigd. 
      
    
    
      5.7.
      
        Voorts dient de curator aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft daartoe gesteld
        dat er binnen de nieuw opgerichte vennootschap onvoldoende financiële ruimte was om de verplichtingen die door de bekrachtigingshandeling op haar kwamen te rusten te dragen, nu er geen sprake was van werkkapitaal en er geen zicht was op inkomsten. 
      
      
    
    
      5.8.
      
        [appellant 2] hebben betwist dat Infratechniek Groningen op 22 september 2008 in een slechte positie verkeerde. Zij hebben gesteld dat Infratechniek Groningen een aantal omvangrijke opdrachten in portefeuille had van hoogstaande opdrachtgevers, zoals [naam] en [naam]  . Het verminderen van het personeelsbestand, waartoe de brief van 30 augustus 2008 (r.o. 3.5.) aan het personeel is verzonden, moet worden gezien in het licht van een kostenreductie. [appellant 2] wilden komen tot een vermindering van het vaste personeelsbestand. Er was geen sprake van achterstanden in betalingen aan personeel. Infratechniek Groningen had op 17 september 2008 een bedrag van € 146.107,91 aan debiteuren open staan, waarvan vrijwel alle crediteuren betaald konden worden (met uitzondering van de betwiste vorderingen van Balkema, Kamil en [naam] ). Van de verpanding van de vorderingen aan [naam] door [appellant 2] was [appellant 2] ten tijde van de oprichting niet op de hoogte en hij heeft er niet mee ingestemd. Op 8 oktober 2008 zijn terzake van die verpanding nadere afspraken gemaakt (r.o. 3.11.). Uit die afspraken volgt dat een deel van de betalingen op de debiteuren aan Infratechniek B.V. werd voldaan. Er was vrijwel geen startkapitaal aanwezig, maar de beoogde aandeelhouder [naam] had toegezegd de noodzakelijke financiering te verstrekken en de bancaire aangelegenheden te regelen. Nadat [naam] die toezegging niet gestand deed is [appellant 2] op zoek gegaan naar nieuwe financiers en heeft hij eigen gelden gebruikt om Infratechniek op de been te houden. Na de oprichting voerde Infratechniek B.V. werkzaamheden uit voor een project van [naam]  . Nadat op 6 oktober 2008 problemen ontstonden bij dit project, is de brief van 8 oktober 2008 verzonden (r.o. 3.12.). Er zijn vervolgens nog maandenlang meerdere gesprekken gevoerd met verschillende mogelijke financiers. Het faillissement is het gevolg van een combinatie van factoren, waaronder het niet kunnen verkrijgen van externe financiering, het feit dat door toedoen van [naam] het onderhanden werk bij [naam]  spaak liep, [appellant 2] er niet in is geslaagd om in de maanden daarna participanten te vinden, waarna de grote opdrachtgevers zich terugtrokken en de aanvraag van het faillissement door een betwiste crediteur, aldus [appellant 2]
      
    
    
      5.9.
      Dit betoog van [appellant 2] verdraagt zich evenwel niet met de volgende vaststaande feiten (met verwijzing naar de vindplaatsen in de stukken waar Veld [appellant 2] deze feiten erkennen dan wel niet weerspreken): 
      - Er was geen werkkapitaal aanwezig (CvA 1.1.2, proces-verbaal van comparitie van  15 november 2012 en CvD 2.5.). 
      - [naam] voldeed niet aan zijn toezegging om als financier op te treden (CvA 1.2.1. en CvD 2.5.). 
      - [naam] had de bevoegdheden om over de bankrekeningen van Infratechniek B.V. te beschikken, waarmee hij bij voorrang de vorderingen van zijn onderneming voldeed (CvD 2.8.) 
      - [naam] had de debiteurenportefeuille van Infratechniek B.V. aan zijn onderneming (Oldambt B.V.) laten verpanden. Door de (openbare) verpanding van de debiteuren was er geen zicht op inkomsten (CvD 2.12.) tot de nadere overeenkomst van 
      8 oktober 2008. 
      - Alle werkzaamheden lagen op het moment van oprichting voor onbepaalde tijd stil. De laatste werkzaamheden (voor [naam]  ) waren al op 10 september 2008, twee weken voor de oprichting, beëindigd. Dit blijkt onder meer uit de notitie van [appellant 2] (r.o. 3.6.). 
      - De onderneming had geen beschikking meer over noodzakelijke (door [naam] ter beschikking gestelde) werkgoederen. Weliswaar hebben [appellant 2] gesteld dat zij hierover wel konden beschikken bij [naam] (CvD 2.9.) maar gelet op de vaststelling hiervoor dat de werkzaamheden bij [naam]  waren beëindigd acht het hof onvoldoende weersproken dat Infratechniek B.V. over werkgoederen kon beschikken.
      - Het grootste gedeelte van het personeel was al voor de oprichting naar huis gestuurd, omdat er geen werk meer was (r.o. 3.4.). 
      
        Door de bekrachtigingshandeling werd Infratechniek B.V. schuldenaar van de voordien door haar oprichter in haar naam aangegane schulden, zoals de loonvorderingen vanaf de start tot de formele oprichting. Een deel van het personeel had al maanden geen loon ontvangen 
        (r.o. 3.4.). 
      
      
    
    
      5.10.
      In het licht van deze vaststaande feiten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat Infratechniek B.V. ten tijde van de oprichting en bekrachtiging geen middelen van bestaan had en geen enkel reëel uitzicht daarop. Door de bekrachtigingshandeling werd Infratechniek B.V. schuldenaar van de voordien door haar oprichter aangegane (omvangrijke) schulden, zoals de loonvorderingen vanaf de start tot aan de oprichting. Een deel van het personeel had al maanden geen loon ontvangen. Het was evident dat de vennootschap niet in staat was die schulden te voldoen. Onder de geschetste omstandigheden had geen redelijk bestuurder tot de bekrachtiging overgegaan. Het is voorts aannemelijk dat de bekrachtiging aldus een belangrijke oorzaak van het (vijf maanden na oprichting uitgesproken) faillissement is geweest. Het mag zo zijn dat wellicht ook andere oorzaken nog aan het faillissement hebben bijgedragen, maar dit doet niet af aan vorenstaande conclusie. Hetgeen [appellant 2] daartegenover hebben aangevoerd is grotendeels in strijd met de vaststaande feiten en mist overigens voldoende concrete motivering. Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant 2] tot tegenbewijs toe te laten. De grieven I, III en V falen.
      
    
    
      5.11.
      De curator heeft feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit naar zijn mening zou volgen dat [appellant 2] als mede-beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is opgetreden. Het gaat bij de toepassing van dit artikel om een gelijkstelling van degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald met de statutaire bestuurder. De door de curator genoemde feiten en omstandigheden zien op de periode voor en na oprichting van Infratechniek B.V. Het hof is van oordeel dat [appellant 2] door de curator op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW enkel kan worden aangesproken voor zijn optreden en handelen ná de oprichting van de vennootschap. [appellant 2] was de enige deelnemer aan de oprichtingshandeling. Dit is geen daad van beleid van die vennootschap. De bekrachtingshandeling zou als zodanig kunnen worden aangemerkt, maar ter zake daarvan heeft de curator geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de betrokkenheid van [appellant 2] bij die bekrachtiging kan volgen. Dit geldt temeer nu [appellant 2] als bestuurder van Infratechniek B.V. alleen zijn handelen voor de vennootschap in oprichting heeft bekrachtigd. In het licht van het voorgaande concludeert het hof dat de curator onvoldoende heeft gesteld voor medeaansprakelijkheid op de grondslag van artikel 2:248 lid 7 BW. Derhalve slaagt grief IV. 
      
    
    
      5.12.
      Het voorgaande betekent dat (uitsluitend) [appellant 2] aansprakelijk is voor het faillissementstekort. 
      
    
    
      5.13 .
      
        Grief VI richt zich tegen het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen verdere behandeling. 
      
      
        
          In incidenteel appel
        
      
    
    
      5.14.
      
        [appellant 2] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de curator. Het hof ziet ambtshalve geen aanleiding de eiswijziging buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van de curator zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
    
    
      5.15.
      
        De curator heeft grief 1 gericht tegen de afwijzing van de rechtbank van zijn vordering tot betaling van een voorschot, alsmede tegen het feit dat de rechtbank het boedeltekort niet heeft vastgesteld. De curator heeft in zijn toelichting op de grief gesteld dat het faillissementstekort in ieder geval tenminste € 100.000,- bedraagt. Dit bedrag is als volgt berekend: 
        boedelkosten:			€ 43.000,00
        preferente vorderingen:		€   3.530,78
        concurrente vorderingen:	€ 45.900,16 en € 16.476,61.
        De curator heeft aangevoerd dat voor matiging geen plaats is en dat hem geen verwijt valt te maken dat de debiteurenincasso niet gelukt is. Er is slechts sprake van één openstaande debiteur ten bedrage van € 38.500,- en die vordering is gecedeerd aan [appellant 2] , zodat zij daarvan geen nadeel ondervinden, aldus de curator. 
        
          Grief 2 richt zich tegen het niet-uitvoerbaar verklaren bij voorraad van het bestreden vonnis. 
      
      
    
    
      5.16.
      
        [appellant 2] hebben aangevoerd dat er in het faillissement nog geen verificatievergadering is gehouden en er nog geen uitdelingslijst ligt. Zij betwisten de hoogte van de boedelkosten. Zij erkennen een bedrag van € 3.5350,78 aan preferente vorderingen, een bedrag van € 45.900,16 aan concurrente vorderingen en betwisten het meerdere. [appellant 2] doen een beroep op matiging, waarbij zij hebben aangevoerd dat de curator zich onvoldoende heeft ingespannen om tot incasso van de debiteurenvorderingen te komen. De zaak dient volgens hen te worden verwezen naar de schadestaatprocedure waar de omvang van het tekort kan worden vastgesteld, gebaseerd op de (slot)uitdelingslijst, waarna vervolgens de matigingsvraag kan worden beantwoord. De door de curator genoemde cessie heeft geen effect gesorteerd. Gelet op het restitutierisico, maar ook overigens - aan de curator is een proceskostengarantie afgegeven - bestaat er geen goede reden om een voorschot toe te kennen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, aldus [appellant 2] 
      
    
    
      5.17.
      Het hof overweegt dat in het faillissement van Infratechniek B.V. het boedeltekort nog dient te worden vastgesteld. Er heeft nog geen verificatievergadering plaatsgevonden en er is geen (voorlopige) slotuitdelingslijst opgemaakt. Het hof zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure waar het tekort dient te worden vastgesteld aan de hand van een (voorlopige) uitdelingslijst. Daarbij ook aan de orde komen of de curator tekort is geschoten bij het incasseren van de debiteurenvorderingen en of de curator ten onrechte niet tot het betwisten van vorderingen is overgegaan, alsmede het beroep op matiging.
      
    
    
      5.18.
      Gelet op het voorgaande, het restitutierisico en het feit dat de curator niet heeft weersproken dat aan hem een proceskostengarantie is afgegeven, zal het hof de vordering tot toekenning van een voorschot alsmede de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad, afwijzen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.19.
      
        In het principaal appel slaagt grief IV. De overige grieven in het principaal falen. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, nu [appellant 2] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het boedeltekort en de proceskosten. 
        De curator zal worden veroordeeld in de kosten van [appellant 2] in eerste aanleg en in principaal hoger beroep, die worden begroot op de helft van de verschotten en salaris advocaat van [appellant 2] en [appellant 2] samen. 
        In eerste aanleg zal de curator worden veroordeeld tot betaling aan [appellant 2] van een bedrag van €  262,- (€ 524,- : 2) aan verschotten en € 678,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (3 punten, tarief II = € 1.356,- : 2). In het principaal hoger beroep een bedrag van € 391,82 ( € 783,64 : 2) aan verschotten en  € 447,- (1 punt, tarief II : 2) aan salaris advocaat.
      
      
      
        
          [appellant 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. In eerste aanleg een bedrag van € 76,17 aan verschotten en € 1.356,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief en in het principaal hoger beroep begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1 punt, tarief II € 894.-). 
      
      
    
    
      5.20.
      In incidenteel appel falen de grieven. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel begroot op € 1.316,- aan salaris advocaat (1 punt, tarief V € 2.632,- maal 50%).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
      vernietigt het vonnis van 5 juni 2013 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant 2] tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van Infratechniek B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      veroordeelt [appellant 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator vastgesteld op een bedrag van € 1.356,- aan salaris advocaat en € 76,17 aan verschotten en in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 683,- aan verschotten; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 2] vastgesteld op € 262,- aan verschotten en op € 678,- aan salaris advocaat en in het principaal hoger beroep op € 391,82 aan verschotten en op € 447,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        In het incidenteel hoger beroep
      
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 2] vastgesteld op € 1.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 20 oktober 2015.