ECLI:NL:GHAMS:2022:604, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2022, 200.277.304/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging financiering door de bank. Zorgplicht geschonden? Mocht de bank afgaan op het ondernemingsplan? Opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Nee. 
        Appellante in de proceskosten veroordeeld. Het hof tekent hierbij aan dat de proceskostenveroordeling door de advocaat van appellante voorkomen had kunnen en moeten worden.
      
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:1993.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.277.304/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/661055 / HA ZA 19-126 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.M. Claase te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Rabobank genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [appellante] die jarenlang een drogisterij te [plaats] , gemeente [gemeente] , heeft geëxploiteerd, heeft financiering aangevraagd bij Rabobank om de woning en het winkelpand te verbouwen tot een gezondheidscentrum. Zij heeft daartoe een ondernemingsplan aangeleverd. Dat plan is op verzoek van Rabobank aangepast, waarna zij een financiering aan [appellante] heeft verstrekt. Het gezondheidscentrum leverde onvoldoende omzet op en [appellante] kon niet aan haar betalings-verplichtingen jegens Rabobank voldoen. Rabobank heeft de financiering opgezegd en het pand is onderhands verkocht. Er resteerde toen een restschuld van € 132.154,69. 
      
        [appellante] stelt Rabobank aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 7 juli 2020, waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast, wordt daarnaar verwezen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2020. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
      – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad − alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      Rabobank heeft geconcludeerd tot, kort samengevat, honorering van haar beroep op verjaring in incidenteel hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis met 
      − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten.
      
        [appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Rabobank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank  heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] heeft van 1986 tot en met 2010 een drogisterij in [plaats] , gemeente [gemeente] , geëxploiteerd, waarbij zij in de laatste jaren ook therapeutische behandelingen uitvoerde. Voor deze onderneming had zij een zakelijk krediet bij ING Bank N.V. (hierna: ING) van ruim € 137.000.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft op enig moment een plan ontwikkeld om in het winkelpand een gezondheidscentrum op te zetten, waarin zij diensten en producten wilde aanbieden, zoals floaten, bioresonantie en zonnebanken, en ruimtes wilde verhuren aan dienstverleners op het gebied van bijvoorbeeld massage en therapie, die het concept zouden versterken.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in 2010 meerdere keren met (een rechtsvoorgangster van) Rabobank gesproken over de mogelijkheden om de lopende financiering bij ING te herfinancieren bij Rabobank en om een aanvullende financiering te verkrijgen om een gezondheidscentrum met de naam [naam] op te zetten op basis van haar ondernemingsplan.
      
    
    
      3.4.
      Rabobank heeft op grond van een op haar verzoek aangepast ondernemingsplan [appellante] een financiering verstrekt. De financiering bedroeg in totaal € 265.000 en bestond uit een geldlening van € 240.000 en een kredietfaciliteit van € 25.000. Voor deze financiering heeft [appellante] de volgende zekerheden verstrekt:
      - een hypotheek op de woning met de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het pand),
      - een pandrecht op een levensverzekering en een overlijdensrisicoverzekering.
      De eerste betaling van de aflossing diende plaats te vinden op 1 oktober 2011.
      
    
    
      3.5.
      Na de verstrekking van de financiering heeft [appellante] het pand laten verbouwen. In juni 2011 is het gezondheidscentrum geopend.
      
    
    
      3.6.
      In september 2011 bleek [appellante] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Rabobank te kunnen voldoen en heeft zij gevraagd om een uitbreiding van de financiering van € 20.000. Bij brief van 19 maart 2012 heeft Rabobank bericht dat de gevraagde uitbreiding van € 20.000 niet wordt verleend, dat de verzochte opschorting van de aflossing voor één jaar niet wordt toegestaan, dat zij tot 30 september 2012 de mogelijkheid krijgt om een externe partij te zoeken die haar pand wil kopen of de zaak overneemt en dat tijdens deze periode er geen aflossing op de lening hoeft plaats te vinden. Verder heeft Rabobank geschreven dat partijen hebben afgesproken dat [appellante] samen met haar financieel adviseur zal kijken naar de mogelijkheden om de zaak over te laten nemen en/of het pand te verkopen en dat indien [appellante] de zaak met onmiddellijke ingang zou sluiten de financiering per direct zal worden opgezegd en een uitwinningstraject zal worden opgestart.
      
    
    
      3.7.
      In juli 2012 heeft [appellante] haar bedrijfsactiviteiten gestaakt.
      
    
    
      3.8.
      Rabobank en [appellante] hebben op 7 augustus 2012 met elkaar gesproken over de financiële situatie van [appellante] . Bij brief van diezelfde datum heeft Rabobank [appellante] de gelegenheid geboden om tot uiterlijk 31 december 2012 het pand onderhands te verkopen.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft op 4 september 2012 aan een makelaar opdracht gegeven tot verkoop van het pand.
      
    
    
      3.10.
      De gemeente [gemeente] heeft op 9 oktober 2012 Rabobank verzocht akkoord te gaan met de vestiging van een tweede hypotheekrecht op het pand in verband met een aanvraag van [appellante] voor een bijstandsuitkering. Rabobank heeft hierop akkoord gegeven.
      
    
    
      3.11.
      Op 12 november 2012 is op verzoek van een schuldeiser ten laste van [appellante] executoriaal beslag gelegd op het pand. Op 20 november 2012 heeft Rabobank als eerste hypotheekhouder aan de beslaglegger meegedeeld indien nodig binnen zes maanden tot executie over te gaan.
      
    
    
      3.12.
      Rabobank heeft bij brief van 8 januari 2013 de kredietovereenkomst opgezegd.  Rabobank heeft geschreven dat de redenen voor het opzeggen van de financiering zijn dat er een betalingsachterstand op de lening en een ongeoorloofde debetstand op de rekening-courant is, dat de bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd en dat er executoriaal beslag op het pand is gelegd. De hoofdsom inclusief achterstallige rente bedroeg op dat moment € 282.136,21.
      
    
    
      3.13.
      
        
          [appellante] heeft op 7 mei 2013 bij notariële akte een onherroepelijke volmacht verleend aan Rabobank om het pand te verkopen voor een minimumprijs van 
        € 240.000.
      
      
    
    
      3.14.
      Eind november 2014 is een bod op het pand uitgebracht van € 200.000.
      
    
    
      3.15.
      
        [appellante] heeft in januari 2015 bij Rabobank geklaagd over de geplande verkoop van het pand. Op 20 januari 2015 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin de klacht, de openstaande bedragen en de mogelijkheden voor bedrijfshervatting zijn besproken. Rabobank heeft de inhoud van het gesprek bevestigd bij brief van dezelfde datum.
      
    
    
      3.16.
      
        
          [appellante] heeft bij e-mail van 20 februari 2015 Rabobank bericht dat zij instemt met het bod op het pand. Vervolgens heeft zij op 6 maart 2015 de koopovereenkomst gesloten. Na de verkoop en levering resteerde een schuld van 
        € 132.154,69.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        
          [appellante] vordert, kort samengevat, dat zal worden verklaard voor recht dat Rabobank jegens [appellante] haar zorgplicht heeft geschonden, onrechtmatig heeft gehandeld, toerekenbaar tekort is geschoten door de kredietovereenkomst eenzijdig te beëindigen en aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade 	en dat Rabobank zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en in de buitengerechtelijke kosten.
        De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met drie grieven op.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [appellante] is blijkens grief 1 van mening dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat Rabobank ten aanzien van de kredietverstrekking haar zorgplicht heeft geschonden. Volgens [appellante] had het  Rabobank voor de verstrekking van de leningen duidelijk moeten zijn dat de verbouwingskosten fors hoger zouden uitvallen dan het in het ondernemingsplan genoemde bedrag van € 95.000, dat de in het ondernemingsplan geprognosticeerde cijfers veel te optimistisch waren en dat [appellante] over geen enkele reserve beschikte om tegenslagen op te vangen.  
      
    
    
      4.3.
      
        Deze grief faalt. In rov. 4.8 overweegt de rechtbank dat uit het door Rabobank geschetste voortraject, dat [appellante] niet heeft betwist, volgt dat Rabobank het eerste ondernemingsplan grondig heeft bestudeerd, om een nadere onderbouwing heeft gevraagd en op grond van de nadere onderbouwing door de adviseurs van [appellante] de financiering heeft verstrekt. Verder overweegt de rechtbank dat de onderneming achteraf niet winstgevend is gebleken, niet betekent dat Rabobank het krediet niet had moeten verstrekken. 
        
          [appellante] voert in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aan waarom Rabobank niet op het tweede ondernemingsplan, waarin is vermeld dat [appellante] van vijf personen professionele ondersteuning kreeg, waaronder een accountant-administratieconsulent en een voormalig directeur van ABN Amrobank N.V., en dat op de vragen van Rabobank naar aanleiding van een eerdere versie van een nadere onderbouwing is voorzien heeft mogen afgaan bij de verstrekking van de financiering. Het had op de weg van [appellante] gelegen om gemotiveerd te onderbouwen waarom het desbetreffende oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 onjuist is, maar dat heeft zij nagelaten. 
        Verder gaat het op de in 2015 gerealiseerde verkoopprijs van het pand gebaseerde betoog van [appellante] dat Rabo een lening heeft verstrekt met een te laag onderpand, niet op. Ook hier ontbreekt een gemotiveerde onderbouwing dat en waarom Rabo bij het verstrekken van de lening niet mocht uitgaan van de taxatierapporten waaruit volgde dat het onderpand voldoende dekking gaf.
      
      
    
    
      4.4.
      
        [appellante] betoogt in grief 2 dat de rechtbank in rov. 4.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank bij de beëindiging van de kredietovereenkomst de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Volgens [appellante] verstrekte Rabobank haar in februari 2011 een ontoereikend bedrag, hetgeen de Rabobank had kunnen en moeten zien aan de hand van het ondernemingsplan waarin een aanzienlijk lagere verbouwingspost was opgenomen dan dat de werkelijke kosten zouden zijn. [appellante] kon vervolgens niet alles verwezenlijken wat had moeten gebeuren teneinde het gezondheidscentrum helemaal klaar te maken en de huurders bleven uit. In plaats van tevens de hand in eigen boezem te steken verstrekte Rabobank geen aanvullende lening van € 20.000, waardoor [appellante] maanden later een beroep moest doen op de bijstand, waardoor Rabobank besloot de kredietovereenkomst op te zeggen. Dat is, mede gezien de al geschonden zorgplicht ten aanzien van de onverantwoorde krediet-verstrekking, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [appellante] .
      
    
    
      4.5.
      
        Ook deze grief faalt. De rechtbank neemt in rov. 4.11 terecht tot uitgangspunt  dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een bevoegdheid tot beëindiging van een kredietovereenkomst niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). De rechtbank heeft in rov. 4.12 vervolgens overwogen: 
        “Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank bij de beëindiging van de kredietovereenkomst de nodige zorgvuldigheid in acht genomen. Zij heeft, zoals onbetwist gesteld, meerdere malen met [appellante] gesproken over de betalingsproblemen, haar gedurende een periode vrijgesteld van aflossing op de lening, meegedacht over mogelijke oplossingen, haar de gelegenheid gegeven de onderneming going concern te verkopen en haar na de bedrijfsbeëindiging nog ruimschoots de tijd gegeven om het pand onderhands te verkopen. Daarmee heeft Rabobank voldoende rekening gehouden met de belangen van [appellante] . Pas nadat Rabobank het verzoek van de gemeente [gemeente] ontving voor het vestigen van een tweede hypotheekrecht en executoriaal beslag op het pand was gelegd, heeft zij het krediet opgezegd. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat Rabobank in redelijkheid niet tot de kredietopzegging had mogen overgaan. Dat Rabobank op 19 mei 2012 het verzoek om een aanvullend krediet heeft afgewezen maakt dat gezien de omstandigheid dat door [appellante] nauwelijks rente en aflossing werd betaald en zij haar bedrijfsactiviteiten had beëindigd niet anders.”
        Het hof neemt deze rov. over en maakt die tot de zijne. Hiervoor in rov. 4.3 is reeds overwogen dat Rabobank heeft mogen afgaan op het ondernemingsplan en dus op de daarin vermelde verbouwingskosten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom Rabobank de hand in eigen boezem had moeten steken en 
        € 20.000 extra krediet aan [appellante] had moeten verstrekken. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        [appellante] werpt in grief 3 op dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat Rabobank ten aanzien van de verkoop van het pand zorgvuldig heeft gehandeld en zich de belangen van [appellante] voldoende heeft aangetrokken. [appellante] voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Het pand is voor een bedrag ver onder de marktwaarde verkocht, waardoor [appellante] onnodig veel schade heeft geleden. Zij had niet de keuze om al dan niet akkoord te gaan met de verkoop. Als zij niet akkoord zou gaan, dan zou het pand gedwongen verkocht worden. Met het oog op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid van Rabobank tot verkoop van het pand en het belang van [appellante] dat daardoor is geschaad, had Rabobank niet tot die uitoefening kunnen en mogen komen, maar had Rabobank de verliesgevende verkoop moeten opschorten. Het risico van prijsdaling was er niet. De woningmarkt laat sinds 2014 een positieve trend zien. Dat was Rabobank ongetwijfeld toen ook bekend. 
      
    
    
      4.7.
      
        Deze grief strandt eveneens. De rechtbank heeft in rov. 4.16, voor zover in hoger beroep nog van belang, overwogen:
        “In plaats van het pand executoriaal te verkopen, waarbij in de meeste gevallen een lagere opbrengst wordt bereikt, heeft Rabobank [appellante] gedurende 2,5 jaar de tijd gegund om het pand onderhands te verkopen. Dat de verkoopopbrengst lager was dan getaxeerd kan komen doordat er in die jaren een vastgoedcrisis was en het om een krimpgebied gaat. Die omstandigheden kunnen Rabobank niet worden tegengeworpen. Immers, de schuld van [appellante] bleef verder oplopen en het risico bestond dat de waarde van het pand verder zou dalen.”
        Dat het pand ver onder de marktwaarde is verkocht volgens [appellante] , valt niet te rijmen met het feit dat zij 2,5 jaar in de gelegenheid is gesteld om het pand onderhands te verkopen. Door [appellante] is niet gemotiveerd aangevoerd dat zij in die periode een (aanzienlijk) hoger bod heeft gehad, dan wel dat een dergelijk bod redelijkerwijs te verwachten was geweest binnen korte tijd na de verkoop van het pand op 6 maart 2015. Voor dat laatste is onvoldoende dat de woningmarkt sinds 2014 een positieve trend laat zien, want dat enkele feit betekent nog niet dat dat ook geldt voor het onderhavige pand. Dat zij zich feitelijk gedwongen voelde akkoord te gaan met de verkoopprijs van € 200.000, kan zij Rabobank niet verwijten. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Het beroep op verjaring behoeft dan ook geen bespreking. 
      
    
    
      4.9.
      
        
          [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is niet aan de orde. 
        Het hof tekent hierbij aan dat de proceskostenveroordeling van [appellante] mogelijk voorkomen had kunnen worden. Rabobank heeft namelijk bij brief van 27 februari 2019 (productie 20 bij conclusie van antwoord), dus na de inleidende dagvaarding maar voor haar conclusie van antwoord, [appellante] aangeboden de restschuld van op dat moment € 141.410,04 inclusief rente buiten invordering te stellen om het geschil te beëindigen. Deze brief is ook ter sprake gekomen op de comparitie van partijen in eerste aanleg. Blijkens het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen (in hoger beroep) was Rabobank ook toen nog bereid om de gehele vordering buiten invordering te stellen. [appellante] heeft dit aanbod telkens niet aanvaard. Het had op de weg van de advocaat van [appellante] gelegen haar dit dwingend te adviseren, gezien de geringe kans van slagen van het hoger beroep. 
        Mocht [appellante] dit advies, indien gegeven, niet hebben opgevolgd, dan is de vraag waarom de advocaat zich niet heeft teruggetrokken.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 760 aan verschotten en € 2.228 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.