ECLI:NL:CBB:2018:149, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-04-2018, 17/172
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg. Verlening van beschikbaarheidbijdragen voor de PMO-functie (post mortem orgaanuitname). Vervolg op de uitspraak van 13 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:246). Eerdere beslissing op bezwaar werd vernietigd omdat verweerster op geen enkele wijze had becijferd dat aan de eis van kostendekkendheid werd voldaan. Bij de nieuwe beslissing op bezwaar is verweerster ervan uitgegaan dat de chirurgen die belast zijn met de PMO-functie in 2013 in 24-uursdiensten hebben gewerkt. Het College is van oordeel dat verweerster dit terecht tot uitgangspunt heeft genomen. De UMC’s hebben niet weten te onderbouwen dat zij méér kosten ten behoeve van de PMO-functie hebben gemaakt dan waarvan verweerster bij het vaststellen van de onderhavige beschikbaarheidbijdragen is uitgegaan. Beroep ongegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/172 
      13950
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 5 april 2018 in de zaak tussen
    1. het Erasmus MC te Rotterdam,
    2. het Leids Universitair Medisch Centrum te Leiden,
    3. het Maastricht UMC+ te Maastricht,
    4. het Universitair Medisch Centrum Groningen te Groningen,
    5. het Radboudumc te Nijmegen, hierna gezamenlijk: de UMC’s,
    (gemachtigde: mr. S.E. Garvelink),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigde: mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij uitspraak van 13 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:246) heeft het College naar aanleiding van een door de UMC’s ingesteld beroep de beslissing op bezwaar van verweerster van 4 november 2013 over de verlening van beschikbaarheidbijdragen voor de functie post mortem orgaanuitname (PMO) voor het jaar 2013 vernietigd. Daarbij is verweerster opgedragen opnieuw op de bezwaren van de UMC’s te beslissen.
    
    
    
      Bij besluit van 22 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerster opnieuw op de bezwaren van de UMC’s beslist. Verweerster heeft de bezwaren van de UMC’s ongegrond verklaard. Verweerster heeft daarbij op basis van door de UMC’s aangeleverde nieuwe informatie de primaire besluiten herzien en lagere verleningsbedragen vastgesteld dan bij de primaire besluiten waren toegekend.
    
    
    
      De UMC’s hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. De UMC’s hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn namens de UMC’s verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] .
    
    
    
      Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] verschenen.
      
        Overwegingen 
      
    
    
    1. Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 26 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:48), dienen beschikbaarheidbijdragen – dit zijn door verweerster toegekende vergoedingen voor onder meer diensten van algemeen economisch belang – te voldoen aan de eis van kostendekkendheid. In de onderhavige procedure is in geschil of de beschikbaarheidbijdragen die zijn verleend aan de UMC’s die belast zijn met de PMO-functie aan die eis van kostendekkendheid voldoen. In geschillen als het onderhavige is het allereerst aan verweerster om aannemelijk te maken dat de bijdrage voorziet in de redelijkerwijs noodzakelijk te maken kosten voor het leveren van de dienst. Als verweerster daarin slaagt, dan rust op de appellant, om het beroep te doen slagen, de taak om aannemelijk te maken dat het niettemin in de praktijk niet mogelijk is de gevraagde dienst tegen die kosten te leveren.
    
    2. Verweerster heeft de hoogte van de beschikbaarheidbijdragen PMO voor 2013 gebaseerd op de vergoedingssystematiek van de daaraan voorafgaande jaren en de bedragen voor 2013 geïndexeerd. Uit een in september 2012 door Casemix uitgebracht rapport bleek weliswaar dat de door de UMC’s opgegeven kosten voor de uitvoering van de PMO-functie een factor 2 hoger waren dan de vergoeding die de UMC’s hiervoor ontvingen, maar dat rapport bevatte naar het oordeel van verweerster te veel onduidelijkheden om direct als basis voor het verlenen van beschikbaarheidbijdragen voor de PMO-functie te dienen. Volgens verweerster was niet onderzocht hoeveel specialisten er daadwerkelijk nodig zijn om 24/7 paraatheid van de twee landelijk opererende uitnameteams te waarborgen. Verweerster achtte het daarom noodzakelijk om een nader onderzoek te laten doen naar de invulling van de diensten en de eventuele inverdieneffecten.
    
      In de hiervoor genoemde uitspraak van 13 juli 2015 heeft het College overwogen dat de beslissing op bezwaar van 4 november 2013 onvoldoende was gemotiveerd, nu daarin op geen enkele wijze was becijferd dat de voor 2013 verleende beschikbaarheidbijdragen voldeden aan de eis van kostendekkendheid.
      Tijdens de op 20 april 2015 gehouden zitting had verweerster in dit verband betoogd dat uit het nadere onderzoek inmiddels was gebleken dat voor 2014 per uitnameteam een beschikbaarheidbijdrage nodig was van € 1.011.429,--. Omdat de voor 2013 verleende beschikbaarheidbijdragen neerkwamen op een iets hoger bedrag (€ 1.024.898,-- per uitnameteam) achtte verweerster daarmee aangetoond dat de voor 2013 verleende beschikbaarheidbijdragen aan de eis van kostendekkendheid voldeden. Verweerster was daarbij ervan uitgegaan dat de chirurgen in 2013 feitelijk hun werkzaamheden in het kader van de PMO-functie in 24-uursdiensten hadden uitgeoefend.
      Omdat verweerster, tegenover de uitdrukkelijk betwisting van de UMC’s, onvoldoende had onderbouwd dat de PMO-diensten in 2013 in 24-uursdiensten waren verricht, kon het College bij de uitspraak van 13 juli 2015 niet vaststellen of de voor 2013 verleende beschikbaarheidbijdragen PMO voldeden aan de eis van kostendekkendheid. Dit leidde tot vernietiging van de beslissing op bezwaar van 4 november 2013.
    
    
    3. Na de uitspraak van 13 juli 2015 heeft verweerster informatie opgevraagd bij de UMC’s en bij de Nederlandse Transplantatiestichting (NTS) over de in 2013 verrichte uitnamen, de daarbij betrokken chirurgen, de wijze waarop de 24/7 beschikbaarheid van de chirurgen was georganiseerd en hun salarissen. Uit die gegevens volgt volgens verweerster dat in de meeste gevallen een chirurg een gehele week is ingeroosterd voor de PMO-functie. In de meeste gevallen is de uitname ook daadwerkelijk gedaan door de chirurg die daarvoor was ingeroosterd. Daaruit volgt, aldus verweerster, dat de PMO-functie in 24-uursdiensten is georganiseerd. Verweerster heeft daarom tot uitgangspunt genomen dat de chirurgen die belast zijn met de PMO-functie in 2013 in 24-uursdiensten hebben gewerkt. Aangezien per uitnameteam twee chirurgen 24/7 beschikbaar dienen te zijn, heeft verweerster het aantal benodigde fte per uitnameteam vastgesteld op 2,68: per fte is 0,09 fte toegevoegd voor vakantie, 0,2 fte voor compensatieverlof en 0,05 fte voor verzuim. Verweerster heeft het salaris per fte vastgesteld op € 243.644. Dit heeft geresulteerd in een toekenningsbedrag per uitnameteam, inclusief materiële kosten en kapitaallasten, van € 1.013.962,--.
    
    4. De UMC’s hebben aangevoerd dat de door verweerster verleende beschikbaarheidbijdragen te laag zijn en dat de continuïteit van de PMO-functie op het huidige, kwalitatief uitstekende niveau hierdoor niet langer kan worden gewaarborgd. In een brief van 8 december 2015 heeft de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (NFU) berekend dat er in totaal voor de bemensing van twee uitnameteams 12,25 fte nodig is. Rekening houdend met inverdieneffecten heeft de NFU de benodigde beschikbaarheidbijdrage voor de beide teams samen berekend op € 4,17 miljoen. Bij de berekening van het aantal fte is NFU uitgegaan van een werkweek van 55 uur. Verweerster heeft ten onrechte geen acht geslagen op deze brief, aldus de UMC’s.
    
      De UMC’s zijn voorts van mening dat de berekening van verweerster alleen kan opgaan als de ingeroosterde chirurg steeds dezelfde persoon zou zijn en deze thuis zat te wachten tot hij werd ingezet. Het is echter niet mogelijk om de PMO-functie grotendeels door één persoon te laten uitvoeren. Verweerster financiert de fictie van een turbo-chirurg, maar de PMO-functie wordt in werkelijkheid uitgevoerd door een team van tien chirurgen. De UMC’s werken met achterwachten. Als er meerdere opeenvolgende uitnamen plaatsvinden, of bij vermoeidheid, kan een andere chirurg worden ingezet dan degene die in het oorspronkelijke rooster is vermeld. 
      Om logistieke en roostertechnische redenen hebben de UMC’s in 2013 ervoor gekozen om zoveel mogelijk één koppel van chirurgen de verantwoordelijkheid voor een hele week te geven. Die chirurgen leverden in zo’n week een bijzonder zware prestatie en werkten veel meer uren dan volgens de cao toelaatbaar was. De UMC’s betwisten dat bij de vaststelling van een kostendekkende beschikbaarheidbijdrage de dienstlijsten leidend zouden moeten zijn. De dienstlijsten laten niet zien wat de impact is van het feit dat een chirurg gedurende een week zo zwaar is ingezet voor de PMO-functie, op de andere weken en de rest van het team. Als vooraf bekend was geweest welke betekenis zou toekomen aan de dienstlijsten, hadden de UMC’s die impact gedurende de niet-PMO-weken kunnen monitoren.
      De ingeroosterde chirurgen zijn overdag in het ziekenhuis aanwezig. Zij doen dan vooral niet declarabel werk. Zij slapen ’s nachts thuis, maar worden bij een call direct opgehaald. De chirurgen worden om de PMO-diensten te kunnen draaien onttrokken aan hun reguliere werkzaamheden. Zij krijgen hun normale salaris uitbetaald. De kosten van de PMO-functie moeten worden bepaald door na te gaan wat de uitval is in het reguliere proces. Eventuele inverdieneffecten kunnen dan worden verdisconteerd. Op die uitgangspunten is de berekening van NFU gebaseerd.
      In de dienstlijsten van 2013 is inderdaad te zien dat op het moment dat een UMC de regionale verantwoordelijkheid had voor de PMO-functie, dikwijls gedurende de hele week hetzelfde koppel chirurgen was ingedeeld. Verweerster heeft verder vastgesteld dat de chirurgen die waren ingeroosterd ook in 90% van de gevallen de uitname verzorgden. Daaraan verbindt verweerster ten onrechte de conclusie dat in 2013 de facto is gewerkt met 24-uursdiensten en dat per regio kan worden volstaan met een beschikbaarheidbijdrage die gebaseerd is op een formatie van 2,68 fte aan chirurgen. Bij de vaststelling van de hoogte van de beschikbaarheidbijdrage heeft verweerster bovendien de kosten van de achterwachtfunctie buiten beschouwing gelaten. Het regelen van een achterwacht vraagt echter wel een organisatorische inspanning en legt beslag op het personeel. 
      De UMC’s zouden de chirurgen meer afwisselend kunnen inroosteren. Eén van de redenen om dat tot nu toe niet te doen is om het logistiek niet te complex te maken en niet te veel overdrachtsmomenten te hebben in de week dat het eigen ziekenhuis de verantwoordelijkheid voor de PMO-functie heeft. Wanneer meer chirurgen voor minder uren per week worden ingedeeld wordt de sociale belasting (vaker dienst en beperkingen in levensstijl/bewegingsvrijheid) onevenredig groter.
    
    
    5. Beslissend voor de uitkomst van het geschil is de beantwoording van de vraag of verweerster bij de berekening van de beschikbaarheidbijdragen als uitgangspunt heeft mogen nemen dat de betrokken chirurgen in 24-uursdiensten werken.
    
    
      5.1
      Het College stelt vast dat de UMC’s thans erkennen dat de chirurgen die in 2013 waren belast met de PMO-functie meestal voor een hele week speciaal voor de PMO-functie werden ingeroosterd. De UMC’s hebben verder erkend dat de chirurgen die voor de PMO-functie waren ingeroosterd ook in 90% van de gevallen de uitnames hebben verricht. De UMC’s hebben voorts erkend dat in 2013 weinig gebruik is gemaakt van achterwachten. Dit leidt het College tot de conclusie dat verweerster voorshands aannemelijk heeft mogen achten dat de chirurgen verbonden aan de PMO-uitnameteams hun werkzaamheden in 2013 in 24-uursdiensten hebben uitgeoefend.
    
    
      5.2
      Hoewel niet  op voorhand ongeloofwaardig is dat, zoals ter zitting door [naam 1] uiteengezet,  in de praktijk  niet met 2 fte aan chirurgen per uitnameteam (te vermeerderen met 0.68 fte voor vakantie, compensatieverlof en verzuim) kon worden volstaan en andere chirurgen uit het team meer dan incidenteel zullen hebben ingesprongen, is het bij de onderhavige stand van de procedure aan de UMC’s, die tot het onderhavige beroep tegen het bestreden besluit van 22 december 2016 steeds hebben betwist dat in 24-uursdiensten werd gewerkt, om door middel van bewijsmateriaal aannemelijk te maken welke organisatorische maatregelen tegen welke kosten dan precies werden getroffen teneinde ervoor te zorgen dat de  uitnames en daarmee verband houdende werkzaamheden konden worden uitgevoerd. Het College verwerpt het standpunt van de UMC’s dat voor hen niet voorzienbaar was dat de organisatie van en personele inzet voor de PMO-functie diende te worden verantwoord. Zoals het College in r.o. 2 van de uitspraak van 13 juli 2015 heeft overwogen heeft verweerster reeds in april 2013 vragenlijsten aan de UMC’s gezonden over de invulling van de diensten, omdat na het onderzoek van Casemix onder meer onduidelijk was hoeveel specialisten er daadwerkelijk nodig waren om 24/7 paraatheid van de uitnameteams te borgen. Voor zover de UMC’s beogen een beroep te doen op bewijsnood volgt het College hen hierin dan ook niet.
      
    
    
      5.3
      Nu de UMC’s niets in geding hebben gebracht waaruit kan blijken dat de chirurgen de betrokken werkzaamheden niet in 24-uursdiensten hebben verricht gaat het College ervan uit dat verweerster dit terecht tot uitgangspunt heeft genomen. 
    
    
      5.4
      De UMC’s hebben verder onvoldoende gemotiveerd betwist dat uit de door de NTS en henzelf verstrekte gegevens blijkt dat  vrijwel alle uitnames zijn verricht door de daarvoor ingeroosterde chirurgen en in slechts hooguit 5% van de gevallen de uitname is verricht door een andere chirurg. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de uitnames in tenminste 95% van de gevallen werden verricht door het ingeroosterde koppel chirurgen. Dat die chirurgen mogelijk veel meer uren hebben gewerkt dan verantwoord of volgens de cao toelaatbaar was heeft niet tot extra kosten voor de UMC’s geleid, nu de UMC’s hebben verklaard dat aan de chirurgen hun gewone salaris is betaald. Aangezien het de bedoeling van een beschikbaarheidbijdrage is om de daarmee gemoeide kosten (precies) te dekken, kan het gedeelte van de beschikbaarheidbijdrage dat ziet op de salarissen van de chirurgen niet op een hoger bedrag worden vastgesteld dan er in 2013  aan de betreffende chirurgen wegens de PMO-functie aan salaris is besteed.
      
    
    
      5.5
      Nu de UMC’s niet hebben weten te onderbouwen dat zij méér kosten ten behoeve van de PMO-functie hebben gemaakt dan waarvan verweerster bij het vaststellen van de onderhavige beschikbaarheidbijdrage is uitgegaan, moet worden aangenomen dat de door verweerster verleende beschikbaarheidbijdragen kostendekkend zijn.
      
      
        6.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. J.M.M. Bancken