ECLI:NL:GHSHE:2010:BM9555, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2010, HD 200.039.248
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - verzet dwangbevel
        - invordering verbeurde dwangsommen
        - toezegging wethouder
        - schijn van vertegenwoordiging

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.039.248
    
    arrest van de eerste kamer van 22 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
      appellant,
      advocaat: mr. N.M.E. Verpaalen,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AALBURG,
      zetelende te Aalburg,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A. de Snoo,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 april 2009 tussen appellant - [appellant] - als opposant en geïntimeerde - de gemeente - als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummers/rolnummers: 185886 /HA ZA 08-338 en 185890/HA ZA 08-339) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande incidentele vonnissen van 4 juni 2008 waarbij genoemde zaken zijn gevoegd. 
      2. Het geding in hoger beroep
    
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 april 2009 en gegrond verklaring van het tegen de dwangbevelen ingestelde verzet.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a) [appellant] is eigenaar van twee percelen (hierna perceel 1 en perceel 2 te noemen) te [woonplaats]. 
      b) Op 15 februari 2005 heeft de gemeente geconstateerd dat op perceel 1 sprake was van met het bestemmingsplan strijdig gebruik en van bebouwing waarvoor geen benodigde bouwvergunningen waren verleend. Op 21 april 2005 heeft de gemeente geconstateerd dat op perceel 2 een schuur c.q. stal is gebouwd zonder bouwvergunning. c) Bij brieven van 31 mei 2005 is door de gemeente aan [appellant] het voornemen bekend gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen ten aanzien van overtredingen op beide percelen. [appellant] heeft in gesprekken op 3 en 8 augustus 2005 mondeling zijn zienswijze aan de gemeente bekend gemaakt. In dwangsombesluiten van 16 mei 2006 heeft de gemeente aan [appellant] lasten onder dwangsom opgelegd, ter zake van perceel 1 een dwangsom van € 3.000 per vier weken met een maximum van € 15.000 en ter zake van perceel 2 een dwangsom van € 300 per week met een maximum van € 3.000.
      d) Tegen voornoemde besluiten heeft [appellant] geen rechtsmiddelen aangewend.
      e) Bij brief van 7 november 2006 heeft de gemeente aanspraak gemaakt op betaling van € 3.000 vanwege het verbeurd zijn van de maximale dwangsom opgelegd ter zake van perceel 2. Bij brief van 28 november 2006 heeft de gemeente aanspraak gemaakt op betaling van € 6.000 vanwege het verbeurd zijn van de eerste twee dwangsomtermijnen opgelegd ter zake van perceel 1.
      f) Op 2 januari 2007 heeft er op initiatief van [appellant] een overleg met de wethouder [persoon 1] en ambtenaren van de gemeente plaatsgevonden. Aan de zijde van [appellant] waren daarbij aanwezig zijn gemachtigde mr. I.J.J.M. Roorda en het (inmiddels overleden) gemeenteraadslid [persoon 2]. 
      g) Bij brieven van 26 april 2007 en 4 mei 2007 is [appellant] herinnerd aan de verplichting de verbeurde dwangsommen te betalen. h) Namens [appellant] heeft Mr. Roorda daarop gereageerd met de schriftelijke mededeling dat op 2 januari 2007 afgesproken zou zijn dat de dwangsommen niet zouden worden geïnd.
      i) Op 27 september 2008 heeft de gemeente twee dwangbevelen aan [appellant] laten betekenen.
    
    
    4.2. [appellant] heeft verzet ingesteld tegen genoemde dwangbevelen en primair gevorderd deze buiten effect te stellen, subsidiair de opgelegde dwangsommen te matigen tot een bedrag van € 100, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat in het overleg dat op 2 januari 2007 plaats had was afgesproken dat de gemeente -hangende het met elkaar in overleg zijn- zou afzien van het incasseren van al verbeurde dwangsommen, welke afspraak in een nader overleg tussen de wethouder en [persoon 2] nog eens was herhaald. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      4.3. Bij vonnis van 15 april 2008 heeft de rechtbank het verzet tegen beide dwangbevelen ongegrond verklaard. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van de formele rechtskracht van de dwangsombesluiten nu de bestuurlijke rechtsgang die daartegen openstond door [appellant] niet is gebruikt. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat de in geding zijnde dwangsommen zijn verbeurd en -kort gezegd- geoordeeld dat de gemeente in redelijkheid tot invordering heeft kunnen overgaan omdat de indruk die de wethouder wellicht heeft gewekt, dat de dwangsommen niet zouden worden geïncasseerd, niet kan worden toegerekend aan het bevoegde bestuursorgaan het College van B&W. 
      4.4. Het hof merkt allereerst op dat met ingang van 1 juli 2009 de zogeheten Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht in werking is getreden. Krachtens artikel IV lid 1 van deze wet geldt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, derhalve vóór 1 juli 2009, het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing is. Nu het dwangsombesluit betrekking heeft op in 2005 geconstateerde overtredingen moet de zaak worden beoordeeld aan de hand van het tot 1 juli 2009 geldende recht.
    
    
    4.5. Grief I richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat uitgegaan moet worden van de geldigheid van de dwangsombesluiten van 16 mei 2006. Deze grief faalt op grond van het volgende. [appellant] betoogt dat hij de tegen de dwangsombesluiten openstaande bestuurlijke rechtsgang onbenut heeft gelaten, omdat hij op dat moment al in overleg was met de gemeente en er zicht was op legalisering. Daarnaast voert [appellant] aan dat het moeten voldoen van dwangsommen zal leiden tot zijn faillissement en dat de gemeente bij het bepalen van de dwangsom rekening had moeten houden met zijn inkomenspositie. Deze stellingen komen neer op het alsnog aanvoeren van inhoudelijke bezwaren tegen de oorspronkelijke dwangsombesluiten. Voor het uiten van die bezwaren echter had [appellant] de daarvoor opengestelde bestuurlijke rechtsgang moeten gebruiken. Dat hij dat niet heeft gedaan, komt voor zijn rekening. Het beginsel van formele rechtskracht staat er aan in de weg dat deze argumenten in onderhavige procedure nog kunnen worden gehonoreerd. In dit hoger beroep kon de rechtbank en kan het hof slechts de rechtmatigheid van de invordering van de dwangsommen beoordelen.
    
    4.6. Er is geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de dwangsommen verbeurd zijn, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. 
    
    
      4.7. Met grief II klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan het verweer dat de gemeente gezien de uitlating van de wethouder in redelijkheid niet tot invordering van de dwangsommen kon overgaan nu de door de wethouder gewekte indruk -dat al verbeurde dwangsommen niet zouden worden geïncasseerd - niet aan het College van B&W kan worden toegerekend. Deze grief slaagt vooralsnog op grond van het volgende.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat het College van B&W het ter zake van handhaving bevoegde orgaan is en dat in het algemeen geen rechten kunnen worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden, zoals de wethouder. De rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het College jegens [appellant] op enigerlei wijze het vertrouwen heeft gewekt dat niet tot inning van de verbeurde dwangsommen zou worden overgegaan en dat de indruk die de wethouder met haar opmerkingen en toezeggingen mogelijk bij [appellant] heeft gewekt niet aan het College kan worden toegerekend. Het hof is echter van oordeel dat onder omstandigheden een door de wethouder gewekt vertrouwen (c.q. gedane toezegging) dat niet tot invordering zal worden overgegaan kan worden toegerekend aan het College. Van een dergelijke toerekening kan sprake zijn wanneer de feiten en omstandigheden die dit vertrouwen hebben doen ontstaan naar verkeersopvattingen voor risico van het bevoegde orgaan (het College) dienen te komen (HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 en HR 19 februari 2010, LJN: BK 7671). Naar het oordeel van het hof is van dergelijke omstandigheden sprake. Daarbij acht het hof de volgende niet betwiste feiten en omstandigheden van belang. [appellant] heeft het initiatief tot het bewuste gesprek genomen naar aanleiding van de ontvangst van de hiervoor onder 4.1. sub e genoemde brieven van het College. Hij wilde met het gesprek komen tot een gezamenlijk plan van aanpak voor het vinden van een aanvaarbare oplossing en kwam naar het gesprek vergezeld van zijn advocaat. Het gesprek vond vervolgens op 2 januari 2007 plaats met de portefeuillehoudende wethouder en twee ambtenaren en is nadien nog gevolgd door (onder andere) correspondentie tussen betrokkenen over een lijstje met aanwezige bouwwerken en daarover al dan niet gemaakte of te maken afspraken. Door de gemeente wordt erkend dat [appellant] en zijn advocaat daarbij niet opmerkzaam zijn gemaakt op de onbevoegdheid van de wethouder om dergelijke afspraken te maken. Ook is daarbij geen voorbehoud van goedkeuring van afspraken door het College gemaakt. Mede gelet op de positie van een wethouder ten opzichte van burgers die met de gemeente in contact treden, is het hof van oordeel dat hiermee de schijn van vertegenwoordiging van het College door de wethouder is ontstaan en dat dit naar verkeersopvatting voor risico van de gemeente komt. Indien de wethouder in het kader van dit overleg toezeggingen heeft gedaan, kan [appellant] de gemeente daaraan houden.
    
    
    4.8. De stelling van [appellant] dat op 2 januari 2007 door de wethouder toegezegd zou zijn dat de al verbeurde dwangsommen hangende het met elkaar in overleg zijn niet zullen worden geïncasseerd is echter door de gemeente gemotiveerd betwist. In het licht van die betwisting is het hof van oordeel dat de verklaring van het oud gemeenteraadslid [persoon 2], welke door [appellant] in het geding is gebracht, vooralsnog onvoldoende bewijs van deze stelling oplevert. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de bewijslast van de stellingen die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Een en ander betekent dat het hof [appellant] zal toelaten tot de door hem aangeboden bewijslevering.
    
    4.9. In afwachting daarvan zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe te bewijzen dat op 2 januari 2007 door de wethouder is toegezegd dat de al verbeurde dwangsommen niet zouden worden geïncasseerd hangende het met elkaar in overleg zijn;
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 6 juli 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode september en oktober 2010;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2010.