ECLI:NL:GHAMS:2021:1752, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2021, 200.273.381/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB. Kort geding. Is de civiele rechter bevoegd zich uit te laten over de inhoud en toepassing van het Herstel¬kader? Coulancevergoeding. Geen schadevergoeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.273.381/01 KG
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/674481/KG ZA 19-1117
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        F&F (VASTGOED) B.V.,
      gevestigd te Reuver, gemeente Beesel,
      appellante,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna F&F en de bank genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      F&F had twee rentederivaten lopen bij een andere bank. Haar bancaire relatie is in 2012 overgegaan naar de bank, die de rentederivaten heeft overgenomen. De bank heeft in 2018 F&F bericht dat de rentederivaten niet in aanmerking komen voor herbeoordeling onder het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader). F&F heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt bij de bank. De bank heeft daarna een schikkingsaanbod van € 125.575,50 gedaan, op basis van een berekening waarin volgens de bank het Herstelkader had voorzien indien dat van toepassing zou zijn geweest. F&F heeft het aanbod afgewezen. Zij vordert in dit kort geding onder meer de onderbouwing door de bank van het aanbod en een voorschot.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      F&F is bij dagvaarding van 22 januari 2020 in hoger beroep gekomen van vonnissen in kort geding van de voorzieningenrechter van de  rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 6 december 2019 en 10 januari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen F&F als eiseres en de bank als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte uitlaten productie tevens inbrengen producties en wijziging van eis van F&F, met producties;
    - akte houdende bezwaar tegen eisvermeerdering en tegen een deel van de akte van appellante van de bank;
    - antwoordakte tevens houdende intrekking eisvermeerdering en inbrengen productie van F&F, met een productie. 
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft op 11 februari 2021 plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak toegelicht, F&F door mr. J.M. Blanco Fernandéz, advocaat te Amsterdam, en de bank door mr. Ubels en mr. C.M.A. Rouméas, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
      De procedure is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      F&F heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, na wijziging van haar eis, − voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –  
      primair de bank zal veroordelen tot afgifte van de onderbouwing van haar aanbod en het rapport van de independent reviewer en tot betaling van een voorschot van 
      € 62.788, een en ander op straffe van een dwangsom, althans een passende compensatie conform het Herstelkader, 
      subsidiair de bank zal gebieden, indien het Herstelkader niet van toepassing is, tot het doen van een aanbod dat zoveel mogelijk in overeenstemming is met het Herstelkader, zonder daarbij de financiering van De Lage Landen in aanmerking te nemen,
      meer subsidiair, indien het Herstelkader niet van toepassing is, de bank zal gebieden haar aanbod van € 125.576 gestand te doen,
      met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
      De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met 
      − uitvoerbaar bij voorraad − veroordeling van F&F in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het tussenvonnis van 6 december 2019 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      F&F heeft in 2008 bij (een rechtsvoorgangster van) Deutsche Bank twee rentederivaten afgesloten. 
      
    
    
      3.2.
      F&F heeft in december 2012 haar bankzaken en de twee rentederivaten ondergebracht bij de bank.
      
    
    
      3.3.
      De bank heeft bij brief van 4 januari 2018 F&F bericht dat zij niet in aanmerking komt voor herbeoordeling onder het Herstelkader, omdat zij ten tijde van de overstap in december 2012 naar het oordeel van Rabobank een professionele partij was in de zin van het Herstelkader. F&F heeft daartegen bezwaar gemaakt. Rabobank heeft bij brief van 21 mei 2018 dat bezwaar afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      Omdat de bank haar standpunt dat de rentederivaten van F&F niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen mede heeft gebaseerd op een rapport van een independent reviewer, heeft F&F  de bank met een e-mail van 24 mei 2019 verzocht om inzage daarin. Rabobank heeft dit verzoek geweigerd.
      
    
    
      3.5.
      
        De bank heeft in een e-mail van 16 juli 2019 aan F&F meegedeeld dat zij uit coulance toch een vergoeding zal aanbieden voor de rentederivaten. Zij heeft F&F daarover als volgt bericht:
        
          Rabobank heeft besloten om F&F Europe en haar vertegenwoordiger F&F Vastgoed tegemoet te komen in haar rentederivatendossier.
        
        
          Rabobank heeft onder meer in haar brief van 21 mei 2018 laten weten dat de renteswaps buiten het bereik vallen van het Uniform Herstelkader Rentederivaten.
        
        
          De reden is dat F&F Europe ten tijde van het afsluiten bij Rabobank “professioneel” was in de zin van het Herstelkader. Bij het afsluiten van de voorgaande renteswaps bij Deutsche Bank kwalificeerde F&F Europe nog niet als professioneel. Voor de professionaliteit van F&F Europe is de situatie ten tijde van het afsluiten bij Rabobank bepalend, omdat geen sprake was van ongewijzigde voortzetting (novatie) zoals bedoeld in het Herstelkader.
        
        
          Rabobank blijft bij het eerder medegedeelde besluit onder het Herstelkader.
        
        
          Gezien de specifieke feiten van dit dossier, heeft Rabobank echter besloten F&F Europe tegemoet te komen. Wij zullen de compensatie berekenen waarin volgens Rabobank het Herstelkader had voorzien, indien dat van toepassing was geweest. Rabobank is voornemens om op basis van die berekening een bedrag aan te bieden, uiteraard op voorwaarde van finale kwijting en vastlegging in een vaststellings-overeenkomst.
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Op 14 oktober 2019 heeft de bank F&F een compensatieaanbod van 
        € 125.575,50 gedaan en aan F&F een berekening verstrekt hoe zij tot dat bedrag is gekomen. F&F heeft de bank daarop gevraagd het aanbod conform het Herstelkader te onderbouwen. De bank heeft F&F bericht dat een verdere uitwerking niet wordt verstrekt, omdat de berekening inhoudelijk overeenkomt met de berekening zoals die wordt verstrekt aan relaties die wel onder het Herstelkader vallen.
      
      
    
    
      3.7.
      Partijen hebben op 7 november 2019 op het kantoor van de bank overleg gevoerd over het compensatieaanbod. Tijdens dit overleg hebben twee medewerkers van de bank het aanbod toegelicht.
      
    
    
      3.8.
      F&F heeft het aanbod van de bank niet geaccepteerd.
    
    
      3.9.
      In het Herstelkader staat, voor zover hier van belang, het volgende:
      
        5.1.4.
        
          Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
        
      
      
        5.1.5.
        
          MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (…), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met de Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, in het tussenvonnis als volgt geoordeeld. Tegen het besluit van de bank dat F&F een professionele partij is en haar rentederivaten daarom niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen, kan F&F op grond van het Herstelkader alleen bezwaar maken bij de bank. Het Herstelkader biedt op dit punt geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. De civiele rechter is daarom bevoegd te oordelen of het besluit van de bank juist is. In het eindvonnis heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat F&F niet onder het toepassings-bereik van het Herstelkader valt, omdat F&F toen zij in december 2012 overstapte naar de bank een professionele partij was en dat de bank dus onverplicht een (schikkings)aanbod heeft gedaan, dat door F&F is afgewezen. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt F&F met zeven grieven op.
      
      
    
    
      4.2.
      F&F heeft in hoger beroep haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Indien het hof van oordeel is dat het Herstelkader niet op haar van toepassing is, vordert F&F subsidiair dat het hof de bank veroordeelt tot het doen van een aanbod dat zoveel mogelijk in overeenstemming is met het herstelkader en meer subsidiair tot het doen van een aanbod van € 125.576. Nu de bank geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      4.3.
      
        Het hof dient allereerst de vraag te behandelen of F&F een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Wat betreft de vorderingen van F&F tot betaling van een geldbedrag, gelden verzwaarde motiveringseisen. Mede met het oog op het restitutie-risico is met betrekking tot deze voorziening terughoudendheid op zijn plaats en dient F&F feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.
        F&F heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij “een nijpende liquiditeits-behoefte” had ten tijde van het aanhangig maken van de vordering bij de voorzieningenrechter en thans nog steeds heeft. De bank heeft dat op zichzelf genomen niet bestreden. De bank beperkt zich tot een inhoudelijk verweer tegen de vorderingen van F&F. Het spoedeisend belang is daarmee voldoende onderbouwd en aannemelijk geworden.
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt ten aanzien van de gevorderde voorzieningen als volgt. De primaire vordering van F&F is met name gebaseerd op de onder 3.5 weergegeven e-mail van 16 juli 2019 van de bank. Daarin staat volgens F&F een rechtens afdwingbare toezegging van de bank om haar een aanbod te doen dat in alle opzichten aan de eisen van het Herstelkader zou voldoen. Het gemotiveerde verweer van de bank daartegen slaagt. De bank heeft uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat het Herstelkader in dit geval niet van toepassing is, omdat F&F bij de overstap naar de bank een professionele partij was. Met de mededeling in de genoemde e-mail heeft de bank enkel gezegd/willen zeggen dat zij van plan was F&F een schikkingsvoorstel te doen. Er was dus geen sprake van een aanbod dat door F&F kon worden aanvaard; het betrof slechts een aankondiging van de vervolgstappen, namelijk het berekenen van de compensatie onder het Herstelkader en het voornemen om op basis daarvan een schikkingsaanbod te doen. De bank heeft gevolg gegeven aan die aankondiging. Zij heeft een berekening gemaakt en op basis daarvan een schikkingsvoorstel aan F&F gedaan. Dat voorstel heeft F&F vervolgens niet geaccepteerd.
      
    
    
      4.5.
      Het Herstelkader bevat enkel regels die de banken die zich aan het Herstelkader hebben geconformeerd hanteren bij het doen van een voorstel tot een coulance-vergoeding aan MKB-klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen, zonder erkenning van schadeplichtigheid. Indien dat voorstel niet wordt aanvaard, zijn de betrokken bank en klant niet gebonden aan het Herstelkader en kunnen daaraan geen rechten ontlenen, zo volgt uit artikel 5.1.4 van het Herstelkader. Klanten die het voorstel niet aanvaarden, kunnen eventuele vorderingen ten aanzien van met de bank afgesloten rentederivaten voorleggen aan de rechter. Het hof volgt het standpunt van de bank dat het, gezien het coulancekarakter van het Herstelkader, niet aan de civiele rechter is zich uit te laten over de inhoud en toepassing van het Herstelkader. Daarom acht het hof zich niet bevoegd de bank te veroordelen tot betaling van een voorschot op de coulancevergoeding waarop F&F, gezien de e-mail van 16 juli 2019, stelt recht te hebben, en evenmin tot afgifte van bepaalde daarmee verband houdende stukken. 
      
    
    
      4.6.
      
        F&F kan niet in de civiele procedure, ter onderbouwing van het voorwaardelijk door haar subsidiair gevorderde aanbod tot schadevergoeding, volstaan met een beroep op zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing van het Herstelkader en op een wijze zoals door haar wordt verdedigd. F&F gaat er ten onrechte aan voorbij dat een vergoeding die eventueel op basis van het Herstelkader wordt aangeboden geen schadevergoeding betreft, maar een coulancevergoeding die in belangrijke mate is geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. F&F gaat echter bij de onderbouwing van het door haar gevorderde voorschot in dit geding enkel uit van de toepasselijkheid van het Herstelkader. De systematiek en berekeningswijze van het Herstelkader zijn echter niet van toepassing bij de beoordeling door de civiele rechter van eventuele vorderingen van een MKB-klant die voorvloeien uit een rentederivaat. Dit heeft tot gevolg dat F&F het door haar subsidiair gevorderde aanbod tot schadevergoeding onvoldoende heeft toegelicht, zodat die vordering niet voldoende aannemelijk is geworden. 
        Aangezien F&F het aanbod van € 125.575,50 dat de bank, bij wijze van tegemoet-koming, op basis van het Herstelkader heeft berekend, heeft afgewezen, komt de meer subsidiaire vordering ook niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
    
    
      4.7.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de vorderingen van F&F moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. F&F zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering af;
    
    
    
      veroordeelt F&F in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 2.071 aan verschotten en € 3.899  voor salaris en op 
      € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en 
      J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.