ECLI:NL:GHAMS:2001:AB1723, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2001, 99/02493
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende geeft een tip aan een medewerker van BV A, die leidt tot overname door die BV van de verlieslijdende BV B. Met medewerking van belanghebbende wordt BV B gesaneerd en met winst doorverkocht. Kort na de overname door BV A ontvangt belanghebbende aandelen en een optie op aandelen BV B tegen een prijs die lager is dan de waarde op dat moment. Dit voordeel is belast als inkomsten uit arbeid. Terecht is een boete van 50% opgelegd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, 
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is een beroepschrift ontvangen op 4 augustus 1999, ingediend door zijn gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 juni 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991. De navorderingsaanslag beloopt ƒ 2.036 aan enkelvoudige belasting en ƒ 1.018 aan verhoging; van de verhoging is 50% ofwel (afgerond) ƒ 1.018 kwijtgescholden.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair en subsidiair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en meer subsidiair tot vermindering van die aanslag tot een nader te bepalen bedrag. Het beroep strekt voorts wat betreft de verhoging tot primair algehele kwijtschelding en subsidiair kwijtschelding tot op 25%.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep.
    
    Ter zitting van 4 april 2000 zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van mr. A, alsmede mr. B namens de inspecteur. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft voorts nog een kopie van een brief van C BV aan belanghebbende van 25 mei 1993 overgelegd. De gemachtigde heeft van dit stuk kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. Het Hof rekent de ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.
    
    Ter zitting zijn de beroepen van belanghebbende met betrekking tot de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1990, 1991 en 1993 gelijktijdig behandeld. Deze beroepen zijn bij het Hof geadministreerd onder de kenmerknummers 99/2492, 99/2493 en 99/2494.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1946, is van beroep econoom, registeraccountant en directeur van een besloten vennootschap. Hij houdt zich beroepshalve bezig met het herstellen van de winstgevendheid van verlieslijdende ondernemingen en het daartoe aantrekken van kapitaal.
    
    2.2. Op grond van inlichtingen omtrent D BV, welke belanghebbende had verstrekt aan een medewerker van E BV, nam E BV op 25 februari 1993 tegen betaling van ƒ 2.000.000 een 50% aandelen-belang in D BV. E BV droeg dit belang vervolgens over aan de met haar gelieerde C BV Voordien was F Beheer BV enig aandeelhouder van D BV.
    
    2.3. In juli of augustus 1993 kocht C BV alle aandelen F Beheer BV. De tegenprestatie bestond uit een koopsom van ƒ 1 en de overname van een schuld van F Beheer BV aan de G-bank ten bedrage van ƒ 2.200.000. Het vermogen van F Beheer BV had ten tijde van die koop een negatieve waarde.
    
    2.4. D BV dreef een onderneming op het gebied van reformprodukten. Zij leed over het eerste halfjaar van 1993 een verlies van ƒ 2.771.000. Dit verlies was aan het einde van juli 1993 opgelopen tot ƒ 3.024.000 en aan het einde van augustus 1993 tot ƒ 3.289.000.
    
    2.5. Belanghebbende werd in het voorjaar van 1993 op voordracht van C BV benoemd tot commissaris bij F Beheer BV. Afgesproken werd dat hij geen beloning zou ontvangen voor de hieruit voor hem voortvloeiende werkzaamheden. 
    
    2.6. Eind mei 1993 bereikten belanghebbende en C BV overeenstemming over de verkoop van 2,5% van de aandelen F Beheer BV aan belanghebbende. Op grond hiervan verkreeg belanghebbende 29 aandelen voor een prijs van ƒ 50.086. De levering van de aandelen vond plaats op 9 september 1993. Tevens verleende F Beheer BV op enig moment voor 19 augustus 1993 aan belanghebbende een optie om nog 2,5% van de aandelen F Beheer BV te kopen voor een prijs van ƒ 50.086. Belang-hebbende was verplicht om, indien C BV haar aandelen F Beheer BV aan een derde zou verkopen, zijn aandelen in die BV tegen dezelfde prijs per aandeel aan C BV of aan de koper van de aandelen af te staan.
    
    2.7. Na onderhandelingen die mede door belanghebbende werden gevoerd verkocht C BV begin 1994 de aandelen F Beheer BV en D BV aan H. De tegenprestatie bestond uit een koopsom van ƒ 9.000.000 en de overname van een schuld van ƒ 2.200.000. In verband met deze verkoop kwamen belanghebbende en C B.V. overeen dat de uitoefenprijs voor de onder 2.6 bedoelde optie werd verlaagd tot ƒ 1 en dat belanghebbende voor de afstand van zijn aandelen F Beheer BV een bedrag van ƒ 500.000 zou ontvangen. Omtrent (de afwikkeling van) deze overeenkomst is een conflict ontstaan tussen belanghebbende en C BV, dat heeft geleid tot een rechtsgeding.
    
    2.8. Belanghebbende deed voor het jaar 1993 aangifte van een belastbaar inkomen van ƒ 65.730 negatief. De aanslag werd naar dit inkomen vastgesteld. Het verlies werd verrekend met de inkomens van de jaren 1990 en 1991. De inspecteur heeft voor het jaar 1993 een navorderingsaanslag opgelegd en daarbij het belastbare inkomen verhoogd met ƒ 100.173 wegens inkomsten uit hoofde van de onder 2.6 bedoelde verkrijging door belanghebbende van aandelen en een optie op aandelen F Beheer BV. Tevens heeft hij bij de in geding zijnde navorderingsaanslag de verrekening van het verlies wat betreft het jaar 1991 ongedaan gemaakt.
    
    
    3. Geschil
    
    
      Tussen partijen is in geschil
      a. of belanghebbende belastbare inkomsten heeft genoten uit hoofde van de onder 2.6 bedoelde verkrijging van aandelen en een optie op aandelen F Beheer BV, en zo ja, de hoogte van die inkomsten;
      b. indien met betrekking tot dit geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is, of terecht een verhoging is opgelegd, en zo ja, of deze geheel dan wel tot op 25% had moeten worden kwijtgescholden.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
      4.2. Namens belanghebbende heeft zijn gemachtigde tijdens de zitting nog het volgende aangevoerd.
      Op het moment dat belanghebbende de tip gaf wist hij nog niet of hij een voordeel kon verwachten. Nadien is de waarde van de aandelen F Beheer BV en D BV enorm gedaald. De resultaten van de onderneming waren slechter dan verwacht. Om die reden kon ook later geen voordeel worden verwacht. Belanghebbende wilde aanvankelijk alleen een tip geven. Hij is niet naar andere participatiemaatschappijen gegaan.
      Belanghebbende heeft het optierecht niet uitgeoefend, maar dit recht laten afkopen.
      Ik ben niet in staat aan het meer subsidiaire standpunt een cijfermatige conclusie te verbinden.
    
    
    
      4.3. Namens de inspecteur is ter zitting nog het volgende aangevoerd.
      Uit punt 3 van de brief van C BV aan belanghebbende van 25 mei 1993 blijkt, dat belanghebbende afzag van een beloning in geld en in plaats daarvan aandelen verkreeg voor een lagere prijs dan de marktwaarde. Dit punt in de brief vormt de bekrachtiging van een eerdere mondelinge overeenkomst. Onduidelijk is of de beloning is toegekend voor het geven van de tip, dan wel voor het optreden als commissaris. In elk geval bestond geen dienstbetrekking tussen C BV en belanghebbende.
      De marktwaarde van de aandelen F Beheer BV is gelijk aan de door C BV betaalde prijs. Weliswaar liep de onderneming slecht, maar dat wil niet zeggen dat de aandelen de helft van die prijs waard waren. Er zat winstpotentie in bij verkoop aan een strategische partner.
      De belastingdienst heeft bij het opleggen van de verhoging niet gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook voor 1994 is aanvankelijk nagevorderd met verhoging, wegens het opzettelijk niet aangeven van inkomsten uit werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gingen.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Gelet op de onder 2.1 vermelde feiten acht het Hof aannemelijk dat belang-hebbende op de hoogte was van de slechte financiële positie van D BV ten tijde van het verstrekken door hem van inlichtingen omtrent D BV aan een medewerker van E BV en dat hij er tevens van op de hoogte was dat E BV of de met haar gelieerde C BV vanwege die positie geïnteresseerd zouden kunnen zijn in het overnemen van D BV, teneinde deze na een sanering aan een strategische partner te kunnen doorverkopen. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat belanghebbende, door het verstrekken van de zojuist bedoelde inlichtingen, aan E BV en/of C BV een dienst heeft bewezen in het economische verkeer.
    
    5.2. Kennelijk verstrekte belanghebbende de inlichtingen omtrent D BV met de bedoeling en in de verwachting, dat E BV of C BV het voor de sanering van D BV benodigde kapitaal zouden verstrekken en dat hijzelf (mede) met de uitvoering van die sanering zou worden belast. Dit laatste wordt bevestigd door het feit dat belanghebbende, kort na de verwerving door C BV van 50 % van de aandelen D BV, op voordracht van C BV is benoemd tot commissaris bij F Beheer BV. Het Hof leidt uit een en ander af dat belanghebbende met het verstrekken van de onder 5.1 bedoelde inlichtingen, waaruit de mogelijkheid voortvloeide dat hij zou worden betrokken bij de sanering en doorverkoop van D BV, een voordeel beoogde en dat ook redelijkerwijs kon verwachten. 
    
    5.3. Het Hof acht aannemelijk dat de verkrijging door belanghebbende van 2,5% van de aandelen F Beheer BV en van een optie op nog eens 2,5% van de aandelen F Beheer BV de tegenprestatie vormde voor het verstrekken van de onder 5.1 bedoelde inlichtingen, alsmede voor het verlenen van medewerking aan de sanering en de doorverkoop van D BV. Deze tegenprestatie leverde belanghebbende een voordeel op. Dit voordeel bestond daaruit, dat hij aandelen F Beheer BV verwierf, alsmede het recht om aandelen F Beheer BV te kopen, voor een prijs per aandeel die lager was dan de waarde in het economische verkeer ten tijde van de verwerving.
    
    5.4. E BV heeft voor de verwerving van een belang van 50% in D BV op 25 februari 1993 een prijs betaald van ƒ 2.000.000. C BV heeft voor de verwerving van een belang van 100% in F Beheer BV, en daarmee tevens een belang van 50% in D BV, in juli/augustus 1993 een prijs betaald van ƒ 2.200.001. Het Hof leidt uit een en ander af dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen F Beheer BV zowel in februari als in juli of augustus 1993 ten minste ƒ 4.200.000 beliep. Voor een pakket van 5% komt dit - naar evenredigheid - neer op ƒ 210.000, dat is meer dan het dubbele van de prijs ad ƒ 100.172 die belanghebbende voor een pakket van die omvang - met inbegrip van de optie - moest betalen. Het Hof ziet, gelet op de in februari en in juli/augustus 1993 overeengekomen koopprijzen, geen aanleiding om de aandelen F Beheer BV af te waarderen in verband met de door D BV in de eerste acht maanden van 1993 geleden verliezen of de daardoor ontstane negatieve waarde van het vermogen van F Beheer BV. De inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat een winst kon worden verwacht bij verkoop van de aandelen F Beheer BV aan een strategische partner. Het Hof acht aannemelijk dat de in verband daarmee te verwachten winst mede van invloed was op de waarde in het economische verkeer van die aandelen. In dit verband hecht het Hof mede belang aan het feit dat, ondanks de slechte gang van zaken bij D BV in 1993, bij de verkoop aan H metterdaad een aanzienlijke winst is behaald. Evenmin ziet het Hof aanleiding om de waarde van de door belanghebbende verkregen en bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen F Beheer BV te stellen op een lager bedrag dan een evenredig deel van de waarde van alle aandelen F Beheer BV. Aannemelijk is dat belanghebbende, bij verkoop door C BV van haar aandelen F Beheer BV aan een derde, van C BV kon bedingen dat zijn aandelen voor dezelfde prijs per aandeel zouden worden overgenomen, evengoed als C BV dat van belanghebbende kon eisen.
    
    5.5. Het hiervoor overwogene leidt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende met zijn bemoeienis met (de aandelen van) F Beheer BV en D BV een voordeel heeft verkregen dat is aan te merken als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, dat belanghebbende aldus  belastbare inkomsten heeft genoten uit hoofde van de onder 2.6 bedoelde verkrijging van aandelen en een optie op aandelen F Beheer BV, en dat de inspecteur die inkomsten niet op een te hoog bedrag heeft bepaald. Met betrekking tot het eerste geschilpunt is dus het gelijk aan de inspecteur.
    
    5.6. Uit het voorgaande blijkt dat belanghebbende in het kader van de overname, sanering en doorverkoop van D BV en F Beheer BV werkzaamheden in het economische verkeer heeft verricht en daarvoor - in plaats van een beloning in geld - een beloning heeft bedongen in de vorm van de verkrijging van aandelen in F Beheer BV en een optie op aandelen in F Beheer BV tegen een prijs, die aanzienlijk lager was dan de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende aandelen. Mede gelet op de onder 2.1 vermelde feiten is het Hof van oordeel dat belanghebbende wist, althans moet hebben geweten, dat hij deze beloning als inkomsten uit arbeid diende aan te geven, maar zulks opzettelijk niet heeft gedaan. Dit rechtvaardigt de door de inspecteur opgelegde verhoging van per saldo 50% van de nagevorderde belasting. Aan het opleggen van een verhoging aan belanghebbende staat niet in de weg, dat de inspecteur wellicht bij C BV of F Beheer BV loonbelasting had kunnen naheffen ter zake van de beloning van belanghebbende. Het Hof ziet geen aanleiding voor een (verdere) vermindering van de verhoging. 
    
    5.7. Ook met betrekking tot het tweede geschilpunt is dus het gelijk aan de inspecteur. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    
    7. Beslissing
    
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 27 februari 2001 door mrs. Dutmer, Onnes en Holdert, in tegenwoordigheid van mr. Van der Voort Maarschalk-Vencken als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a) de naam en het adres van de indiener;
      	b) de dagtekening;
      	c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van dit beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.