ECLI:NL:GHAMS:2016:3363, Gerechtshof Amsterdam, 16-08-2016, 200.191.104/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kop publicatie:
        Verkoop onderneming. Verkoper handelt in strijd met non-concurrentiebeding. Voorschot op de contractueel verbeurde boetes in kort geding toegewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			               : 200.191.104/01 KG
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/238990/KG ZA 16-73 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant sub 2],
    wonend te [woonplaats] ,
    
      3. [appellant sub 3],
    
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] , 
      
        2. [geïntimeerde sub 2],
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. O.H. Minjon te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd en geïntimeerde onder 1 [geïntimeerde sub 1] .
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 20 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar,  van 29 maart 2016, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
      De dagvaarding bevat de grieven en een productie. Daarna hebben [geïntimeerden] een memorie van antwoord, met producties, genomen.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juli 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, waarbij mr. Li gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd, na vermindering van hun eis ter zitting met de vordering sub 2 in de dagvaarding in hoger beroep, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover hun vorderingen zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerden] zal gebieden hun onderneming aan de [adres 1] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 130.000, met rente, als voorschot op de contractueel verbeurde boetes, met beslissing over de proceskosten.  
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
    
    
    
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerden] waren uitbater van Lunchroom-Cafetaria [X] , gevestigd aan de [adres 2] (hierna: de onderneming).
      
    
    
      2.2.
      
        
          [geïntimeerden] hebben de inventaris en inrichting, goodwill en handelsnaam verkocht en geleverd aan [appellanten] De kooprijs bedroeg € 150.000,-.
        De koopovereenkomst van 30 juni 2015 (hierna: de koopovereenkomst) vermeldt verder, voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          Artikel 10. Concurrentiebeding:
        
        
          Het is verkoper verboden om gedurende 3 jaar na overdrachtsdatum in [ plaats 1] en in de omgeving binnen 10 kilometer van [ plaats 1] zelf in enigerlei vorm een lunchroom-cafetaria te vestigen, te drijven hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm of hoedanigheid ook, bij een dergelijke onderneming belang te hebben, direct of indirect. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de nalatige partij een onmiddellijk opeisbare boete aan de koper van €.50.000 (vijftigduizend euro) en een boete van €.500 (vijfhonderd euro) per dag dat hij in gebreke is.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerden] hebben vanaf 2 december 2015 de onderneming “Lunchroom-Cafetaria ‘ [Y] , [A & B] ” aan de [adres 1] gedreven. Zij hebben deze onderneming per 27 juni 2016 overgedragen aan een derde, aan wie zij de onroerende zaak waarin de onderneming is gevestigd verhuren.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerden] , kort samengevat, verboden om de woorden “ [A & B] ” te gebruiken, op straffe van een dwangsom en het meer of anders gevorderde afgewezen. De voorzieningenrechter achtte onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de koopovereenkomst zodanig zal uitleggen dat de nieuwe onderneming van [geïntimeerden] zich bevindt binnen het verbodsgebied van artikel 10, mede omdat [plaats 2] niet tot de direct naast [ plaats 1] gelegen dorpen behoort.	
        Tegen deze laatste beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten]  met hun grieven op.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellanten] betogen met de grieven 1 tot en met 4 dat de nieuwe onderneming van [geïntimeerden] in [plaats 2] ligt binnen een straal van tien kilometer van [ plaats 1] , waardoor zij het concurrentiebeding van artikel 10 hebben overtreden en de contractuele boete zijn verschuldigd. 
        
          [geïntimeerden] menen dat artikel 10 zich niet uitlaat over de vraag of gemeten moet worden hemelsbreed, zijnde ongeveer negen kilometer tussen beide ondernemingen, of over de kortste route over de weg, zijnde 10,6 kilometer. Het is de bedoeling van partijen geweest [ plaats 1] en direct omliggende dorpen uit te sluiten van concurrentie. Hieronder valt [plaats 2] niet, aldus [geïntimeerden]
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij uitleg van het artikel 10 komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is het volgende van belang.
        De adviseur van [appellanten] heeft in een e-mail van 2 juni 2015 aan onder meer [geïntimeerde sub 1] en zijn (horeca-)makelaar in een bijlage opmerkingen geplaatst bij de door de makelaar opgestelde concept koopovereenkomst. Ten aanzien van artikel 10 schrijft de adviseur van [appellanten] : “De straal dient geen 5 maar 10 km vanaf het vestigingsadres te zijn. Ook de direct omliggende dorpen dienen gedekt te zijn door het non-concur-rentiebeding.” Ter zitting van het hof hebben [geïntimeerden] verklaard dat deze wijziging door hun makelaar vervolgens in de definitieve versie van de koopovereenkomst is overgenomen en dat hierover niet meer is onderhandeld tussen partijen. [geïntimeerden] betwisten niet dat met “straal” bedoeld is de hemelsbrede afstand tussen de beide ondernemingen, zoals [appellanten] stellen. 
        
          [appellanten] hebben, gelet op een en ander, mogen verwachten dat artikel 10 verbiedt dat [geïntimeerden] een lunchroom vestigen binnen 10 kilometer hemelsbreed vanaf hun onderneming aan de [adres 2] . De verwijzing in het hiervoor vermelde citaat naar “de direct omliggende dorpen” kan in redelijkheid niet anders gelezen worden dan als een verklaring waarom [appellanten] het concurrentiebeding wensen uit te breiden van 5 kilometer, zoals in het concept is vermeld, naar 10 kilometer. Met andere woorden: door [appellanten] worden dorpen die in de straal van 10 kilometer lagen als direct omliggende dorpen beschouwd. Het feit dat [geïntimeerden] in het Niedorper Weekblad, waarvan niet is weersproken dat dat niet wordt verspreid in [plaats 2] maar wel in [ plaats 1] , heeft geadverteerd met de opening van zijn nieuwe onderneming (“Wij nodigen iedereen uit op ons OPENINGSFEEST”)  bevestigt dat [plaats 2] ook door [geïntimeerden] gezien wordt als een direct omliggend dorp van [ plaats 1] met potentiële klanten in [ plaats 1] voor hun nieuwe onderneming. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg nog opgeworpen dat het “logisch (is) om deze afstand te meten over de weg en niet hemelsbreed.” Deze logica, wat daar verder ook van zij, is echter niet van (doorslaggevend) belang, nu de verklaringen en gedragingen van partijen en de daaruit voortvloeiende verwachtingen ten aanzien van de overeenkomst beslissend zijn.  
        Het hof acht dan ook zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter aldus zal oordelen, nu volgens [geïntimeerden] geen onderhandelingen over artikel 10 meer zijn gevoerd na de e-mail van 2 juni 2015 en zij ook geen andere feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, zoals gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, die, indien bewezen bij betwisting, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
      
      
    
    
      3.4.
      Volgens [appellanten] duurt de overtreding van artikel 10 nog immer voort, hoewel [geïntimeerden] hun onderneming te [plaats 2] per 27 juni 2016 hebben  verkocht, daar zij als verhuurder van het pand aan hun koper nog immer belang bij de onderneming hebben. Het hof deelt dit standpunt niet. Artikel 10 houdt in dat [geïntimeerden] geen belang, “hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm of hoedanigheid ook”, bij de onderneming te [plaats 2] mogen hebben. Gelet op het feit dat artikel 10 een non-concurrentiebeding betreft, moet ervan worden uitgegaan dat het artikel ziet op het belang van [geïntimeerden] bij de exploitatie van een concurrerende onderneming. Nu [geïntimeerden] blijkens de overgelegde huurovereen-komst enkel optreden als verhuurders van bedrijfsruimte, waarbij de huurprijs op jaarbasis € 42.000 bedraagt en dus niet afhankelijk van de omzet is, is geen sprake van belang van [geïntimeerden] bij (de exploitatie van) de onderneming als bedoeld in artikel 10. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      3.5.
      Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] tot 27 juni 2016 artikel 10 hebben overtreden. De vordering tot staken en gestaakt houden van de onderneming te [plaats 2] zal echter bij gebrek aan belang aan de zijde van [appellanten] worden afgewezen, nu dat reeds het geval is zoals onder 2.3 vastgesteld. 
      
    
    
      3.6.
      
        Ten aanzien van de vordering tot betaling van een voorschot op de contractueel verbeurde boetes overweegt het hof als volgt. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg betoogd dat [appellanten] op grond van artikel 6:92 lid 1 BW niet tegelijkertijd nakoming van de hoofdverbintenis en betaling van de boete kunnen vorderen. Dit betoog gaat echter niet op, nu [geïntimeerden] niet gemotiveerd toelichten dat artikel 10 enkel is bedoeld om in de plaats van de op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding in geval wanprestatie door [geïntimeerden] te treden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de boete (mede) bedoeld is als prikkel voor [geïntimeerden] om hun verplichtingen uit artikel 10 na te komen.
        
          [geïntimeerden] hebben verder nog aangevoerd dat het beroep op het non-concurrentie-beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, daar [appellanten] geen belang hebben bij de daarop gegronde vorderingen. Reeds vanwege de strekking van artikel 10, het voorkomen van concurrentie door de volgens beide partijen “wereldberoemde” [geïntimeerden] in [ plaats 1] , wordt deze stelling verworpen. 
        Voorts hebben zij opgeworpen dat het beroep op artikel 10 moet worden aangemerkt als misbruik van recht. Hun stelling dat [appellanten] alleen een beroep doen op het beding om hen te schaden, is echter niet feitelijk en concreet onderbouwd en wordt daarom als ongemotiveerd gepasseerd. 	
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerden] betwisten dat [appellanten] spoedeisend belang bij hun vordering tot betaling van een voorschot hebben. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (o.a. HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2204:AP0263). Nu, zoals uit het bovenstaande volgt, de verschuldigd-heid van de boete in hoge mate aannemelijk is, kan van [appellanten] in redelijkheid niet verlangd worden dat zij alsnog een bodemprocedure starten en acht het hof voldoende spoedeisend belang van [appellanten] bij de vordering aanwezig. [geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat zij een aanmerkelijk restitutierisico lopen bij toewijzing van het gevorderde voorschot, daar [appellanten] hebben aangegeven dat zij vrezen voor hun liquiditeitspositie. Het hof ziet aanleiding, gelet op de belangen van partijen, waar-onder de door [appellanten] betaalde koopsom van € 150.000 voor, kort gezegd, de onderneming van [geïntimeerden] en het restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerden] , het toe te wijzen voorschot op € 75.000 te bepalen. Dit risico staat echter, mede gelet hierop, niet in de weg aan de toelaatbaarheid van deze vordering in kort geding, gelet op de wederzijdse belangen, in aanmerking genomen de hoge mate van aanneme-lijkheid (vgl. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660). 
        Dit bedrag komt niet voor (verdere) matiging in aanmerking op grond van artikel 6:94 BW, waarop [geïntimeerden] zich ook nog hebben beroepen, nu zij geen (voldoende) feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het vonnis voor zover bestreden zal worden vernietigd wat betreft het gevorderde voorschot op de contractueel verbeurde boetes. [geïntimeerden] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering tot betaling van een voorschot op de contractueel verbeurde boetes is afgewezen 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van 
      € 75.000 als voorschot op de uiteindelijk contractueel verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 februari 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor zover bestreden voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.728,95 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, J.W.M. Tromp en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016.