ECLI:NL:CBB:2016:113, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-04-2016, 15/309
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Juistheid ontbinding rechtspersoon o.g.v. artikel 2:19a BW. Bekendmaking voornemen. Sprake van volop activiteiten in het maatschappelijk verkeer. Contra legem.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 15/309
      24301
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 april 2016 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. R.J. Boogers)
    
    
      en
    
    
    Kamer van Koophandel, verweerster 
    (gemachtigde: mr. E. Goos).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 24 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerster besloten tot ontbinding van appellante op gronden als vermeld in artikel 2:19a, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
    
      Bij besluit van 10 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante zijn tevens verschenen [naam 2] , enig bestuurder van appellante, en [naam 3] van [naam 4] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende feiten.
    
    
    
      1.1
      Bij aangetekende brieven van 29 juli 2014 heeft verweerster appellante en haar bestuurder in kennis gesteld van haar voornemen om tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan, indien de volgende omstandigheden zich nog steeds voordoen na verloop van acht weken na de dagtekening van de aangetekende brief: 
      - de rechtspersoon is ten minste één jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van zijn jaarstukken;
      - de rechtspersoon ten minste één jaar geen gevolg heeft gegeven aan een aanmaning tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting. 
      
    
    
      1.2
      Bij het primaire besluit heeft verweerster appellante ontbonden. Bij het bestreden besluit heeft verweerster het primaire besluit gehandhaafd. Volgens verweerster deden de omstandigheden als genoemd in het voornemen zich na verloop van de acht weken termijn – op 24 september 2014 – nog steeds voor en beschikte verweerster op dat moment niet over informatie waaruit bleek dat appellante nog activiteiten verrichtte. Met de door appellante nadien, in bezwaar, overgelegde bewijsstukken heeft zij volgens verweerster evenmin aangetoond dat zij actief deelneemt aan het maatschappelijk verkeer. 
      
      2. Het van toepassing zijnde regelgevend kader luidt als volgt.
      	Op grond van artikel 2:19a, eerste lid, van het BW, voor zover hier van belang, wordt een in het handelsregister ingeschreven naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij door een beschikking van de Kamer van Koophandel ontbonden, indien de Kamer is gebleken dat ten minste twee van de hiernavolgende omstandigheden zich voordoen: (…) b. de rechtspersoon is ten minste een jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening of de balans en de toelichting overeenkomstig de artikelen 394 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2016-01-29), 396 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2016-01-29) of 397 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2016-01-29); 
      c. de rechtspersoon heeft ten minste een jaar geen gevolg gegeven aan een aanmaning als bedoeld in artikel 9, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=9&g=2016-02-22&z=2016-02-22) tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting. 
      
      
        	Op grond van artikel 2:19a, derde lid, van het BW, voor zover hier van belang, deelt de Kamer, indien haar op grond van haar bekende gegevens gebleken is dat een rechtspersoon als bedoeld in de leden 1 en 2 voor ontbinding in aanmerking komt, de rechtspersoon en de ingeschreven bestuurders bij aangetekende brief aan hun laatst bekende adres mee, dat zij voornemens is tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan, met vermelding van de omstandigheden waarop het voornemen is gegrond. 
      
      
      
        	Op grond van artikel 2:19a, vierde lid, van het BW ontbindt de Kamer na verloop van acht weken na de dagtekening van de aangetekende brief de rechtspersoon bij beschikking, tenzij voordien is gebleken dat de omstandigheden die ingevolge het derde lid zijn vermeld, zich niet of niet meer voordoen.
      
      
    
    
      3.1
      Appellante stelt zich allereerst op het standpunt dat zij door verweerster ten onrechte niet tijdig in de gelegenheid is gesteld alsnog aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 2:19a, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het BW te voldoen, zodat het bestreden besluit reeds om die reden niet in stand kan blijven. Daartoe voert zij aan dat het voornemen tot ontbinding niet naar het daadwerkelijke woonadres van haar bestuurder ( [naam 2] ) is verzonden, maar naar het adres zoals dat stond geregistreerd in het handelsregister. Hoewel in artikel 2:19a van het BW wordt gesproken over het “per aangetekende post verzenden van het voornemen”, moet het voornemen volgens appellante worden gekwalificeerd als een mededeling als bedoeld in artikel 3:37, derde lid, van het BW (in samenhang met artikel 3:59 van het BW). Het criterium daarbij is dat “een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt”. Nu de bestuurder van appellante ( [naam 2] ) niet tijdig op de hoogte is geraakt van het voornemen, is hij ook niet in de gelegenheid gesteld om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. 
      
    
    
      3.2
      Verweerster stelt zich hierover op het standpunt dat het voornemen tot ontbinding overeenkomstig artikel 2:19a van het BW aan appellante en haar bestuurder is meegedeeld doordat zij appellante op 29 juli 2014, per aangetekende brief naar het op dat moment in het handelsregister geregistreerde bezoekadres en het geregistreerde woonadres van haar bestuurder, in kennis heeft gesteld van haar voornemen tot ontbinding. Voor zover de voornemensbrief appellante en haar bestuurder niet zouden hebben bereikt, omdat appellante en haar bestuurder ten tijde van het voornemen daadwerkelijk ergens anders gevestigd/woonachtig waren, dient dat volgens verweerster voor rekening en risico van appellante te komen nu de bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 18 tot en met 20 Handelsregisterwet 2007 (Hrw 2007) immers verplicht is om van wijzigingen in de adresgegevens binnen een week opgave te doen aan het handelsregister. Verweerster heeft pas op 5 februari 2015 een opgaaf tot adreswijziging van appellante ontvangen. 
      
    
    
      3.3
      Het College overweegt dienaangaande als volgt. Niet is in geschil dat de voornemensbrief van 29 juli 2014 is verstuurd naar het op dat moment in het handelsregister geregistreerde bezoekadres van appellante en het woonadres van haar bestuurder. Verweerster heeft in de voornemensbrief vermeld binnen welke termijn zij voornemens is tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan en heeft tevens de omstandigheden vermeld waarop dit voornemen is gegrond. Ook heeft verweerster zorg gedragen voor inschrijving van de mededeling in het handelsregister en ten overvloede (de situatie in artikel 2:19a, eerste lid, onder b, van het BW doet zich namelijk niet voor) de mededeling gepubliceerd in de Staatscourant. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat verweerster de voornemenbrief op de voorgeschreven wijze heeft bekendgemaakt en dat appellante en haar bestuurder aldus in de gelegenheid zijn gesteld te voldoen aan de verplichtingen, zoals deze blijken uit artikel 2:19a, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het BW. Het College is met verweerster van oordeel dat de omstandigheid dat appellante pas 29 september 2014 – na verloop van de acht weken termijn – op de hoogte is geraakt van het voornemen, voor haar rekening en risico dient te komen nu zij heeft verzuimd verweerster tijdig van haar adreswijziging in kennis te stellen. Het standpunt van appellante dat hier artikel 3:37, derde lid, van het BW van toepassing is, onderschrijft het College niet. Daarvoor biedt de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanknopingspunten. Met de invoering van de Hrw 2007 heeft de wetgever er juist uitdrukkelijk voor gekozen de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing te achten op de besluitvorming door verweerster. Het College wijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de Hrw 2007 (Kamerstukken II 2005-2006, 30 656, nr. 3) en de Nota van Toelichting bij het Handelsregisterbesluit (Hrb) 2008 (Stb. 2008, 240). Deze beroepsgrond slaagt niet. 
    
    
      4.1.
      Appellante voert verder aan dat het niet voldoen aan de vereisten van artikel 2:19a, eerste lid, van het BW, niet betekent dat verweerster tot ontbinding moet overgaan, enerzijds omdat vervolgens de vraag aan de orde is of het voor verweerster (volstrekt) duidelijk is of behoort te zijn dat er sprake is van een rechtspersoon die nog (volop) activiteiten verricht in het maatschappelijk verkeer en anderzijds omdat verweerster op basis van parlementaire geschiedenis een zekere mate van beleidsvrijheid heeft om, ook indien aan de ontbindingsvoorwaarden wordt voldaan, niet tot ontbinding over te gaan. In dat verband wijst appellante erop dat de wetgever met name het oog heeft gehad op lege vennootschappen en het gewenst achtte deze rechtspersonen op eenvoudige wijze te kunnen ontbinden om, enerzijds te voorkomen dat daarvan misbruik wordt gemaakt, anderzijds om de registers, waarin deze rechtspersonen staan ingeschreven, te ontlasten. De wetgever erkende tegelijkertijd dat er gevallen zijn waarin het voortbestaan van een lege vennootschap een bepaalde functie heeft, namelijk wanneer het de bedoeling is dat in die vennootschappen (weer) activiteiten worden ontplooid of wanneer de vennootschap nog rechten heeft die men niet verloren wil laten gaan, zoals industriële eigendomsrechten (Kamerstukken II, 22 482, nr. 4). Appellante stelt dat er in haar geval sprake is van omstandigheden die voor verweerster aanleiding hadden moeten zijn om niet tot ontbinding is overgegaan. Zij wijst op de omstandigheid dat zij überhaupt niet in de gelegenheid is geweest om de jaarstukken bij verweerster te deponeren omdat de Belastingdienst nog steeds niet de door haar verzochte de informatie heeft verstrekt die zij stelt nodig te hebben bij het opstellen van die jaarstukken. Appellante wijst verder op de omstandigheid dat zij juridische procedures voert (tegen de Belastingdienst). Naar de mening van appellante neemt zij daarmee actief deel aan het maatschappelijk verkeer. Ook activiteiten van andere aard dan economische activiteiten kunnen volgens appellante tot de conclusie leiden dat de rechtspersoon nog volop deelneemt in het maatschappelijke verkeer. Appellante wijst ten slotte op de omstandigheid dat aan het voornemen van verweerster tot ontbinding informatie ten grondslag ligt die afkomstig is van de Belastingdienst die hier, gezien het geschil dat er met appellante speelt, een eigen belang heeft en die, met het verstrekken van informatie over appellante, heeft gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Ter zitting heeft appellante opgemerkt dat verweerster in een emailbericht van 26 februari 2016 aan appellante heeft verklaard dat het excelbestand van de Belastingdienst waarin is aangegeven welke vennootschappen meer dan een jaar geen gevolg hebben gegeven aan een aanmaning tot het doen van aangifte, in het dossier van appellante ontbreekt. Daarmee heeft verweerster volgens appellante niet aangetoond dat zij is aangemaand en dus evenmin dat zij aan die aanmaning geen gehoor heeft gegeven. Dit leidt volgens appellante tot de conclusie dat niet is voldaan aan de in artikel 2:19a van het BW genoemde gronden om tot ontbinding over te gaan.
      
    
    
      4.2
      Verweerster stelt zich op het standpunt dat ten tijde van het primaire besluit niet is gebleken dat appellante nog volop actief is in het maatschappelijk verkeer. Dit blijkt volgens verweerster evenmin uit de tijdens de in de bezwaarschriftprocedure overgelegde stukken. De juridische procedures tussen appellante en de Belastingdienst zijn daartoe onvoldoende. In het beroepschrift heeft appellante bovendien aangegeven dat zij “geen handelsactiviteiten meer” heeft. In reactie op het betoog van appellante ter zitting dat verweerster niet heeft aangetoond dat appellante is aangemaand als bedoeld in artikel 2:19a, eerste lid, van het BW, heeft verweerster toegelicht dat zij periodiek een excel-bestand van de Belastingdienst ontvangt van vennootschappen die meer dan één jaar geen gevolg hebben gegeven aan een aanmaning tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting en dat appellante ook op een zo`n lijst stond. Verweerster heeft verder toegelicht dat alvorens zij tot daadwerkelijke ontbinding overgaat, aan de Belastingdienst wordt gevraagd of er zich nog wijzigingen hebben voorgedaan. 
      
    
    
      4.3
      
        Het College overweegt als volgt. Uit artikel 2:19a, eerste, derde en vierde lid, van het BW vloeit voort dat verweerster tot ontbinding van de rechtspersoon dient over te gaan, indien na verloop van de termijn van acht weken twee of meer van de in het eerste lid genoemde aan de rechtspersoon in de voornemenbrief meegedeelde omstandigheden zich nog steeds voordoen. Anders dan appellante betoogt is artikel 2:19a van het BW dwingend voorgeschreven. Het College verwijst in dit verband naar de memorie van toelichting bij dit artikel (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-992, 22 482, nr. 3, p.11) waarin het volgende is vermeld: 
        “Is de Kamer echter uit verschillende gegevens van haar eigen register, dan wel een uit eigen gegeven en al of niet spontaan door de Belastingdienst verstrekte informatie, bekend dat twee of meer van de vereiste omstandigheden zich voordoen, dan dient zij de ontbindingsprocedure te starten.” 
        Slechts indien het voor verweerster volstrekt duidelijk is of behoort te zijn dat sprake is van een rechtspersoon die nog volop activiteiten verricht in het maatschappelijk verkeer brengt een redelijke toepassing van de regeling mee dat verweerster de haar toegekende bevoegdheden niet uitoefent. 
      
      
    
    
      4.4
      Vast staat dat appellante niet tijdig – dat wil zeggen niet binnen de wettelijke termijn die voortvloeit uit artikel 2:19a, vierde lid van het BW en in de voornemenbrief van 29 juli 2014 is genoemd – heeft aangetoond dat geen grond bestaat voor verweerster om over te gaan tot ontbinding van de rechtspersoon. Verweerster was derhalve bevoegd en gehouden appellante te ontbinden, tenzij het voor haar ten tijde van het primaire besluit volstrekt duidelijk was of behoorde te zijn dat de onderneming volop activiteiten verrichtte in het maatschappelijke verkeer. Voor zover appellante ter zitting van het College, onder verwijzing naar het in de op dat moment in het geding gebrachte e-mailbericht, heeft willen betogen dat verweerster niet bevoegd was tot ontbinding te besluiten, slaagt dat betoog niet. Het College stelt vast dat uit de door appellante ingebrachte correspondentie blijkt dat verweerster op 19 september 2014 de Belastingdienst heeft gevraagd of er ten aanzien van de op de lijst opgenomen vennootschappen (waaronder appellante) wijzigingen zijn opgetreden en dat de Belastingdienst daarop heeft bericht dat van (onder meer) appellante geen aangiftes zijn binnengekomen. Gelet op de door verweerster gegeven toelichting ter zitting en voornoemde correspondentie moet het er voor worden gehouden dat appellante is aangemaand als bedoeld in artikel 2:19a, eerste lid, van het BW. Daarbij neemt het College mede in aanmerking dat appellante in bezwaar niet heeft weersproken dat zij aanmaningen heeft ontvangen in verband met de heffing van vennootschapsbelasting. Het betoog van appellante dat verweerster van ontbinding had moeten afzien omdat het niet nakomen van de verplichting tot openbaarmaking van jaarstukken en het doen van aangiften voor de vennootschapsbelasting haar niet kan worden toegerekend (omdat de Belastingdienst niet de door haar gevraagde informatie zou hebben verstrekt), slaagt evenmin. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet in haar macht lag om voornoemd verzuim binnen de gestelde wettelijke termijn te herstellen en haar bestuurder ( [naam 2] ) tijdens de hoorzitting in bezwaar, zo blijkt uit het verslag daarvan, daarenboven heeft verklaard dat hij (om hem moverende redenen) niet bereid is om aangifte vennootschapsbelasting te doen en jaarstukken te deponeren. 
      
    
    
      4.5
      Het College is verder van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat het voor verweerster volstrekt duidelijk was of behoorde te zijn dat appellante nog volop activiteiten verrichtte in het maatschappelijk verkeer. De omstandigheid dat appellante een tweetal bezwaarprocedures heeft lopen bij de Belastingdienst en voornemens is een klacht in te dienen bij de Nationale Ombudsman, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van het volop verrichten van activiteiten in het maatschappelijk verkeer, zodat er geen aanleiding bestond voor verweerster om de haar toegekende bevoegdheden niet uit te oefenen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de bestuurder van appellante ( [naam 2] ) heeft verklaard dat appellante geen handelsactiviteiten meer verricht en dat het de bedoeling is om na afwikkeling van de juridische procedures met de Belastingdienst de vennootschap te liquideren. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      4.6
      Hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd leidt naar het oordeel van het College niet tot de conclusie dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld. Het lag op de weg van appellante om binnen de daartoe gestelde wettelijke termijn van acht weken aan verweerster aan te tonen dat er geen grond bestond om tot ontbinding over te gaan, hetgeen zij heeft nagelaten. Met betrekking tot de stelling van appellante dat als gevolg van de ontbinding het voor haar moeilijk zal zijn om de Belastingdienst aan te spreken voor schadevergoeding, merkt het College op dat verweerster ter zitting heeft toegelicht dat, indien appellante (alsnog) aantoont dat zij ten tijde van de ontbinding over baten beschikte, zij (ondanks de inschrijving van de beëindiging) op voet van artikel 2:23c van het BW de civiele rechter kan verzoeken om heropening van de vereffening en dat bij toewijzing appellante, op grond van artikel 2:19, vijfde lid, van het BW, als (ontbonden) rechtspersoon in liquidatie kan blijven voorbestaan ter vereffening van haar baten en als zodanig in het handelsregister kan worden ingeschreven. 
      
      
        5.	 Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.
    
    
    
      w.g. J. Schukking	w.g. A. El Markai