ECLI:NL:GHAMS:2017:68, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2017, 200.170.873/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering van aantal boetes in verband met gestelde niet-nakoming van franchiseovereenkomst. Geen terugwijzing wegens gestelde onbevoegdheid van de kantonrechter op grond van overschrijding van de competentiegrens. Eisvermeerdering in appel is toelaatbaar maar de vermeerderde vordering is niet toewijsbaar wegens afstand van recht. Uitleg franchiseovereenkomst: boeten niet verschuldigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 						200.170.873/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		3228247 CV EXPL 14-5168
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 januari 2017 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        WWW.ONLINEACCOUNTANTS.NL C.V.,
      
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Online Accountants genoemd. 
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 21 april 2015, hersteld bij exploten van 8 mei 2015 en 27 mei 2015, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (verder: de kantonrechter), van 22 januari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Online Accountants als eiseres in conventie/ verweerster in reconventie. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
      
        memorie van grieven, met producties;
      
      
        memorie van antwoord; 
      
      
        pleitmemorie van de kant van [appellante] ;
      
      
        pleitmemorie van de kant van Online Accountants.
      
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
        [appellante] heeft – onder vermeerdering van eis – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank, subsidiair, Online Accountants zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van bedragen ter zake van boetes van € 45.000,= en  € 208.500,=, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Online Accountants heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en, kort gezegd, de (in appel vermeerderde) vorderingen van [appellante] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de overwegingen 1 tot en met 7 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. 
      
    
    
      2.2.
      
        Grief 1 houdt allereerst in dat de kantonrechter onder 7 ten onrechte niet de inhoud van – naar het hof begrijpt – artikel 25.2 van na te melden franchise-overeenkomst heeft vermeld. De kantonrechter heeft evenwel de inhoud van die bepaling naar behoren geparafraseerd. Niettemin zal het hof hierna deze en enkele andere bepalingen van genoemde overeenkomst volledig weergeven.
      
    
    
      2.3.
      Voorts houdt grief 1 in dat de kantonrechter onder 7 ten onrechte heeft vermeld dat [appellante] geen enkel nadeel heeft ondervonden van, kort gezegd, de (door haar gestelde) niet nakoming door Online Accountants van artikel 17 van de franchise-overeenkomst. Deze klacht is gegrond, omdat tussen partijen niet vaststaat dat [appellante] ter zake geen enkel nadeel heeft geleden en dit daarom niet als vaststaand feit kon worden vermeld. Overigens kan de gegrondheid van dit onderdeel van de grief op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
      ( a) Partijen zijn op 7 september 2010 – ingaande per 1 september 2010 – een franchiseovereenkomst aangegaan, met Online Accountants als franchisegever en [appellante] als franchisenemer. De overeenkomst (verder: de franchiseovereenkomst) is door opzegging door [appellante] per 31 augustus 2013 rechtsgeldig geëindigd.
      ( b) De franchiseovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
      
        1. Franchise
      
    
    
      1.1
      
        
          Met inachtneming van de afspraken in deze overeenkomst verlenen wij hierbij aan jou het recht van franchise voor gebruik en exploitatie van de Online Accountants MKB-formule zoals is omschreven in het formulehandboek.
        
        
          (…)
        
        
          5. Ontwikkelingen Online Accountants MKB
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.3
      
        
          Franchisegever verplicht zich ervoor te zorgen dat de formule voldoet aan de beroepsvoorschriften van accountants (…) voor zover van toepassing op de dienstverlening van Online Accountants MKB..
        
        
          (…)
        
      
      
        17. Gevolgen van beëindiging
      
      
        
          (…)
        
        
          17.4.b. Van klanten die niet door franchisenemer worden overgedragen, worden alle data met betrekking tot de betreffende klanten per direct doch uiterlijk op het moment van beëindiging van de overeenkomt kosteloos overgedragen aan franchisenemer. Franchisegever zal de voortgang van de bedrijfsvoering van franchisenemer op geen enkele wijze in de weg staan of belemmeren. Bij niet nakomen door franchisegever van de met dit artikel samenhangende verplichtingen is artikel 25.2 onverminderd van kracht.
        
        
          (…)
        
      
      
        25. Diverse onderwerpen
      
      
        (…)
      
    
    
      25.2
      
        
          Indien één van partijen zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk naleeft, verbeurt hij ten gunste van de wederpartij een dadelijk opeisbare boete van € 15.000,- en € 1.500,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt. (…)
        
        
          (…)”
        
      
      ( c) In 2012 heeft de softwareleverancier van Online Accountants een commerciële mailing gestuurd naar klanten van franchisenemers. Kennelijk kon die leverancier klantgegevens achterhalen via Online Accountants. Nadat daarover door franchisenemers was geklaagd, is daaraan onmiddellijk door Online Accountants een einde gemaakt.
      ( d) Op 17 januari 2014 heeft [appellante] van Online Accountants de in artikel 17.4.b van de franchiseovereenkomst bedoelde data van door haar niet (aan Online Accountants) overgedragen klanten ontvangen.
      ( e) In de eerste aanleg van dit geding vorderde Online Accountants in conventie van [appellante] de betaling van een bedrag van € 8.355,77 ter zake van door [appellante] niet voldane nota’s, met nevenvorderingen. In reconventie vorderde [appellante] van Online Accountants de betaling van een bedrag van € 45.000,= ter zake van door laatstgenoemde verbeurde boetes. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de vordering van Online Accountants in hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 4.653,28, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in reconventie heeft hij de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten verwezen.  
      
      
        3.2.1.
        In appel betoogt [appellante] allereerst (en primair) dat het totale beloop van de over een weer ingestelde vorderingen de competentiegrens van de kantonrechter te boven ging, dat deze daarom niet bevoegd was van de vorderingen kennis te nemen en dat het hof de zaak daarom naar (kennelijk) de rechtbank Noord-Holland moet verwijzen. 
        
      
      
        3.2.2.
        Het hof verwerpt dit betoog en zal de primaire vordering van [appellante] , strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, niet honoreren. [appellante] meent kennelijk dat de kantonrechter – vanwege zijn uit de in art. 93 aanhef en sub a Rv neergelegde competentiegrens van € 25.000,= voortvloeiende onbevoegdheid – ambtshalve de zaak op de voet van art. 71 lid 1 Rv had moeten verwijzen naar een kamer van de rechtbank die niet tot de sector kanton behoort en dat hij een dergelijke verwijzing ten onrechte achterwege heeft gelaten. Wat daarvan inhoudelijk zij, tegen het achterwege laten van een verwijzing als door [appellante] bedoeld, staat ingevolge art. 71 lid 5 Rv geen hogere voorziening open. Als dit anders zou zijn geweest, zou de gegrondheid van de klacht overigens niet tot terugwijzing naar de rechtbank hebben kunnen leiden. 
        
      
    
    
      3.3.
      Ook voor het overige is [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het bestreden vonnis in conventie. Zij heeft daartegen immers (afgezien van de zojuist besproken klacht) geen grieven gericht. 
      
      
        3.4.1.
        In appel heeft [appellante] haar oorspronkelijke vordering van € 45.000,= ter zake van beweerdelijk door Online Accountants verbeurde boetes vermeerderd met een bedrag van € 208.500,= (139 keer € 1.500,=), ter zake van (aanvullende) boetes op grond van artikel 25.2 jo artikel 17.4.b van de franchiseovereenkomst.  
        
      
      
        3.4.2.
        Het door Online Accountants tegen deze eisvermeerdering gemaakte bezwaar wordt verworpen omdat het hof de eisvermeerdering niet strijdig acht met de beginselen van een goede procesorde. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          Wel zal het hof de voor het eerst in appel ingestelde vordering van € 208.500,= afwijzen. [appellante] heeft immers in haar conclusie van antwoord/eis, sub 48, gesteld:
          
            “(…) 
          
          
            Uiteindelijk zijn de data eerst op 17 januari 2014 door Online Accountants aan [appellante] vrijgegeven. Dit levert een evidente overtreding van de overeenkomst op, gezien het gestelde in artikel 17 van de franchiseovereenkomst in samenhang met het gestelde in artikel 25 lid 2 van de franchiseovereenkomst. [appellante] maakt aldus aanspraak op de verschuldigde boete van € 15.000,-. Voorts kan [appellante] aanspraak maken op een aanvullende boete van € 1.500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. 
            
              [appellante] heeft, om haar moverende redenen, besloten van deze aanvullende boete af te zien [onderstreping door het hof]”. 
          Op grond van de onderstreepte passage uit dit citaat oordeelt het hof dat [appellante] ter zake van de door haar gestelde schending door Online Accountants van het bepaalde in artikel 17.4.b van de franchiseovereenkomst uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud afstand heeft gedaan van de in artikel 25.2 van die overeenkomst genoemde (aanvullende) boete van € 1.500,= per dag. 
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Grief 2 is gericht tegen, kort gezegd, de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellante] gevorderde boete van € 15.000,= ter zake van de door haar gestelde schending door Online Accountants van het bepaalde in artikel 17.4.b van de franchiseovereenkomst. [appellante] betoogt dat de kantonrechter deze bepaling van de franchiseovereenkomst niet juist – want niet overeenkomstig de eisen van de zogeheten Haviltexformule – heeft uitgelegd en dat Online Accountants op dit punt is tekortgeschoten. 
        
      
      
        3.5.2.
        Ervan uitgaande dat bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen naar de letterlijke bewoordingen ervan moet worden gekeken, maar ook naar de bedoeling van partijen en naar hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, oordeelt het hof dat onder “alle data” (met betrekking tot klanten die bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst niet door franchisenemer aan Online Accountants worden overgedragen) in ieder geval niet kunnen worden begrepen gegevens waarover de franchisenemer reeds zelf beschikt of redelijkerwijs kosteloos kan beschikken. 
        
      
      
        3.5.3.
        Gegeven deze uitleg is het hof van oordeel dat Online Accountants niet is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. Online Accountants heeft immers onweersproken gesteld dat [appellante] tot een dag nadat de overeenkomst was geëindigd toegang had tot de desbetreffende gegevens in de cloud bij Pink Web Applications B.V. en dat zij deze gegevens op elk gewenst tijdstip (kosteloos) kon downloaden (en dat overigens ook heeft gedaan). Op Online Accountants rustte dus, zoals zij ook betoogt, niet de verplichting die data (ook nog eens) aan [appellante] ter beschikking te stellen op de wijze zoals zij dat op 17 januari 2014 heeft gedaan.
        
      
      
        3.5.4.
        De conclusie is dat grief 2 faalt en dat de op grond daarvan in eerste aanleg gevorderde boete van € 15.000,= terecht is afgewezen. Het in appel ter zake bovendien gevorderde bedrag van € 208.500,= is ook op deze grond niet toewijsbaar.
        
      
      
        3.6.1.
        
          Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft afgewezen de door [appellante] gevorderde boete van € 15.000,= ter zake van de door haar gestelde schending door Online Accountants van het bepaalde in artikel 5.3 van de franchiseovereenkomst in verband met de onder 3.1 (c) bedoelde mailing. De formule, meer concreet het daartoe behorende softwaresysteem, voldoet volgens [appellante] niet aan de beroepsvoor-schriften van accountants omdat het voor de softwareleverancier mogelijk is gebleken de beschikking te krijgen over vertrouwelijke gegevens van klanten van (onder anderen) [appellante] . Met grief 4 komt [appellante] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de eveneens op schending van artikel 5.3 van de franchiseovereenkomst gebaseer-de boete van (nog eens) € 15.000,=, nu vanwege het feit dat het aan de franchise-nemers, waaronder [appellante] , ter beschikking gestelde softwaresysteem een lek vertoonde. 
        
      
      
        3.6.2.
        De grieven, die gezamenlijk kunnen worden besproken, falen. Artikel 5.3 van de franchiseovereenkomst biedt geen steun aan de gedachte dat de enkele omstandigheid dat de vertrouwelijkheid van klantgegevens is geschonden op de wijze zoals dat is geschied en/of de door (de organisatie van) Online Accountants gebruikte computersoftware een lek bevatte, impliceert dat de (franchise)formule (als zodanig) niet voldoet aan de geldende beroepsvoorschriften, nog daargelaten dat [appellante] over de inhoud van die voorschriften rijkelijk vaag blijft. Dit oordeel wordt niet anders, als daarbij worden betrokken de door [appellante] in de toelichting op de grieven aangehaalde passages uit (de considerans van) de franchiseovereenkomst en/of haar stellingen over het spreken door [X] in de franchiseraad en haar protest tegen het feit dat Online Accountants (eerder) haar persoonlijke mailbox had gelezen. De desbetreffende boeten zijn dan ook terecht afgewezen.
        
      
    
    
      3.7.
      
        Grief 5 mist zelfstandige betekenis en zal daarom onbesproken blijven. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] heeft geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, kunnen leiden tot andere oordelen dan zojuist gegeven. 
      
    
    
      3.9.
      Omdat de grieven geen doel treffen, zal het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd. Het door [appellante] in appel meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het appel. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden en voor het overige worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen;  
    
    
    
      verwijst [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Online Accountants gevallen, tot op heden begroot op € 711,= voor verschotten, € 6.526,= voor salaris van de advocaat en € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander met ingang van de zevende dag na heden respectievelijk na de betekening van dit arrest;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.