ECLI:NL:GHARL:2013:6339, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2013, D 200.114.110-01 D 200.114.980-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee incidenten. Zaken gevoegd wegens verknochtheid. Veroordeling tot betaling in vonnis eerste aanleg door het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar onder de voorwaarde dat voorafgaand aan de executie zekerheid moet worden gesteld door middel van een bankgarantie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.114.110/01 en 200.114.980/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 172269 / HL ZA 10-778)
    
    
    
      
        arresten van de eerste kamer van 27 augustus 2013 in de incidenten tot voeging wegens litispendentie of connexiteit ex art. 222 Rv en tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van (een deel van) een vonnis ex art. 234 Rv in:
      
    
    
    
      zaaknummer 200.114.110/01 van
    
    
    
      
        Ergodirect B.V.,
      gevestigd te Almere,
      hierna: Ergodirect,
      appellante,
      verweerster in het incident ex art. 234 Rv,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. N. van Beurden, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
    
      
        Wellnomics Limited,
      	gevestigd te Christchurch (Nieuw-Zeeland),
      	hierna: Wellnomics,
    
    2.	Wellnomics B.V.,
    
      	gevestigd te Amstelveen,
      	hierna: Wellnomics B.V.,
      geïntimeerden,
      eisers in het incident ex art. 234 Rv,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Wellnomics c.s.,
      advocaat: mr. J.G.N. Zincken, kantoorhoudende te Amstelveen,
    
    
    
      en in zaaknummer 200.114.980/01 van
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
    
      
        Wellnomics Limited,
      	gevestigd te Christchurch (Nieuw-Zeeland),
      hierna: Wellnomics,
    
    2.	Wellnomics B.V.,
    
      gevestigd te Amstelveen,
      	hierna: Wellnomics B.V.,
      appellanten,
      eisers in het incident ex art. 222 Rv,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Wellnomics c.s.,
      advocaat: mr. J.G.N. Zincken, kantoorhoudende te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Ergodirect B.V.,
    
      	gevestigd te Almere,
      	hierna: Ergodirect,
    
    2.	Ergo Systems International B.V.,
    
      gevestigd te Almere,
      	hierna: Ergo Systems,
    
    3.	Harley Systems International B.V.,
    
      gevestigd te Kerkdriel,
      	hierna: Harley Systems,
    
    4.	[geïntimeerde 4],
    
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna: [geïntimeerde 4],
      geïntimeerden,
      verweerders in het incident ex art 222 Rv,
      in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Ergodirect c.s.,
      advocaat: mr. N. van Beurden, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      De inhoud van de tussenarresten van 20 november 2012 wordt hier overgenomen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de gedingen in hoger beroep verder
    
      1.1
      Ingevolge voormelde tussenarresten heeft op 19 december 2012 in beide zaken gelijktijdig een comparitie van partijen (na aanbrengen) plaatsgevonden.
      
    
    
      1.2
      De comparities zijn voortgezet op 12 april 2013. Aangezien partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over een minnelijke regeling van hun geschil(len), zijn de zaken naar de rol verwezen voor doorprocederen.
      
    
    
      1.3
      Wellnomics heeft in zaak 200.114.110/01 een incidentele conclusie houdende vordering ex artikel 234 Rv (met vijf producties) genomen, genomen, met als conclusie:
      
      
        "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        	1.	Alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren punt 5.4 van het (dictum van het) vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 27 juni 2012 (…);
        	2.	Appellante te veroordelen in de kosten van het incident."  
      
      
    
    
      1.4
      Ergodirect heeft een incidentele antwoordconclusie houdende vordering ex artikel 234 Rv (met drie producties) genomen, met als conclusie:
      
      
        "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        	I.	De (incidentele) vorderingen van Wellnomics af te wijzen;
        	II.	In geval van toewijzing van de incidentele vordering van Wellnomics, Wellnomics te veroordelen tot het stellen van zekerheid ten bedrage van € 235.566,94, althans een bedrag zoals door U Gerechtshof in goede justitie te bepalen, en voorts;
        	III.	dat de hiervoor onder II. gevorderde zekerheidstelling geschiedt in de vorm van een depotstorting van dat bedrag op de derdengeldrekening van Stichting Derdengelden Vissers & Van Kessel advocaat en fiscalist met nummer: [nummer], Rabobank [plaats], althans door een Nederlandse Bank afgegeven bankgarantie, conform het model van de Nederlandse Vereniging van Banken, gelijk aan dat bedrag € 235.566,94, althans een bedrag zoals door U Gerechtshof in goede justitie te bepalen, en voorts;
        	IV.	Wellnomics c.s. te veroordelen in de proceskosten van dit incident."
      
      
    
    
      1.5
      Wellnomics c.s. hebben in zaak 200.114.980/01 een incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv, subsidiair verzoek (informele) rolvoeging, genomen, met als conclusie:
      
      
        "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        primair:
        	1.	De onderhavige zaak in hoger beroep te voegen ex artikel 222 Rv met de zaak in hoger beroep tussen appellanten en geïntimeerde sub I, aanhangig bij het Gerechtshof Leeuwarden onder zaaknummer 200.114.110/01;
        subsidiair: 
        	 2.	De beide zaken informeel te voegen op de rol
        primair en subsidiair:
        	3.	Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het incident."  
      
      
    
    
      1.6
      Ergodirect c.s. hebben een incidentele antwoordconclusie houdende vordering ex artikel 222 Rv, subsidiair verzoek (informele) rolvoeging, genomen, met als conclusie:
      
      
        "(…) bij arrest en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair:
        De incidentele vorderingen, zoals ingesteld door Wellnomics c.s. onder voortzetting van de onderhavige procedure af te wijzen, onder veroordeling van Wellnomics c.s. in de kosten van het incident, althans compensatie van kosten." 
      
      
    
    
      1.7
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de incidenten.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling in het incident ex art. 222 Rv
    
      2.1
      Door Wellnomics c.s. is onder meer aangevoerd dat de zaken in hoger beroep verknocht zijn, omdat het gaat om zaken tussen grotendeels dezelfde partijen die tegelijk bij dezelfde rechter aanhangig zijn, waarin dezelfde vonnissen in eerste aanleg worden bestreden.
      
    
    
      2.2
      Ergodirect c.s. hebben bestreden dat sprake is van connexiteit of litispendentie, omdat Wellnomics c.s. verschillende vorderingen heeft ingesteld tegen Ergodirect, Ergo Systems, Harley Systems en [geïntimeerde 4] op andere juridische grondslagen en op basis van andere feiten.
      
    
    
      2.3
      Het hier aan de orde zijnde incident moet worden beoordeeld aan de hand van art. 222 Rv. Hierin is bepaald dat in geval voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, of in geval voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn, de voeging daarvan kan worden gevorderd.
      
    
    
      2.4
      De vraag waar het in dit incident om gaat is of procedures tussen verschillende partijen kunnen worden samengevoegd, alle belangen over en weer in aanmerking nemend, waaronder die van de proceseconomie.
      
    
    
      2.5
      Gelijk door Ergodirect c.s. is gesteld zijn de procespartijen in beide zaken niet geheel dezelfde. Dat neemt echter niet weg dat het in beide gevallen gaat om appellen tegen de beslissingen die de rechtbank in het aangevallen vonnis van 27 juni 2012 heeft genomen. Met Wellnomics c.s. is het hof daarom van oordeel dat het hier gaat om verknochte zaken, die in beginsel kunnen worden gevoegd. Anders dan Ergodirect c.s. meent, doet hieraan niet af dat de verschillende partijen met verschillende grieven zullen komen. Die situatie verschilt in essentie immers niet van het geval waarin door de geïntimeerde(n) incidenteel appel wordt ingesteld. De stand waarin de procedures zich bevinden, is verder geen beletsel voor voeging. Beide zaken bevinden zich immers nog in het stadium vóór grieven, zodat niet kan worden gesteld dat de voortgang in één van de procedures door de voeging zal worden vertraagd.
      
    
    
      2.6
      Het hof is dan ook van oordeel dat de hiervoor in 2.4 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Teneinde het procesverloop in beide zaken beter op elkaar te kunnen afstemmen en mede gelet op het belang uiteenlopende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden, zal de incidentele vordering worden toegewezen.
      
    
    
      2.7
      Het hof voegt hier aan toe dat de vorderingen, ondanks de voeging, hun zelfstandigheid behouden (HR 21 november 1997, NJ 1999, 146). Door de voeging wordt de partij in de ene zaak ook niet automatisch partij in de andere zaak (HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291), althans voor zover dat nog niet het geval is. Eén en ander betekent dat de verschillende procespartijen door middel van vermelding van de zaaknummers steeds duidelijk moeten maken waarop hun memories en/of akten betrekking hebben. 
    
    
      
        2.8	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het incident ex art 234 Rv
    
      3.1
      In het vonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank als volgt beslist:
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen jegens Ergosystems, Harley Systems en [geïntimeerde 4] af;
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat Wellnomics de samenwerkingsovereenkomst op 24 september 2008 rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft ontbonden;
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat ErgoDirect aansprakelijk is voor de schade die Wellnomics heeft geleden dan wel zal lijden door de schendig van (post)contractuele verplichtingen uit de Overeenkomst dan wel door inbreuken op auteursrecht door de verkoop van Wellnomics producten, software licenties en Upgrade & Maintenance Agreements vanaf 24 september 2008;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt ErgoDirect tot betaling aan Wellnomics van een bedrag van EUR 210.856,10 (…), vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 32.370,- (…) vanaf 15 oktober 2008 en over EUR 178.486,10 (…) vanaf 20 mei 2010 tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt ErgoDirect tot betaling aan Wellnomics van schade die door Wellnomics is geleden doordat ErgoDirect contracten met betrekking tot “WorkPace license”, “WorkPace license and maintenance”, “WorkPace or Wellnomics Risk Management License Lease” en “WorkPace Upgrade & Maintenance Agreements” aan derden heeft verkocht na 24 september 2008, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt ErgoDirect in de kosten van de procedure, aan de zijde van Wellnomics cs tot op heden begroot op EUR 11.343,89;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot punt 5.5. en 5.6.;
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt ErgoDirect in de kosten van de procedure aan de zijde van Wellnomics cs tot op heden begroot op EUR 6.422,-;
      
    
    
      5.11.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.2
      In het incident vordert Wellnomics dat onderdeel 5.4 van vorenstaand dictum alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Wellnomics heeft hiertoe (onder meer) aangevoerd dat zij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van al haar vorderingen heeft gevorderd, dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het partijdebat geen rol heeft gespeeld en dat in de rechtsoverwegingen 4.49 t/m 4.59 van het vonnis van 27 juni 2012 geen motivering valt te ontdekken voor de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wellnomics stelt dat mogelijk sprake is van een verschrijving en dat de rechtbank heeft bedoeld om onderdeel 5.4 van het dictum uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en onderdeel 5.5 niet. Wellnomics stelt dat zij belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van onderdeel 5.4 van het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2012, te meer omdat bij Ergodirect sprake is van zorgwekkende bedrijfseconomische ontwikkelingen. Wellnomics stelt dat geen sprake is van een restitutierisico harerzijds, gegeven de verhaalsmogelijkheden in Nederland op grond van het feit dat zij houder is van 66% van de aandelen van Wellnomics B.V. Indien het hof hier anders over mocht denken en aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde zou verbinden dat Wellnomics zekerheid dient te stellen, is Wellnomics bereid een bankgarantie van een in Nederland gevestigde bank te doen stellen.
      
    
    
      3.3
      Ergodirect stelt (onder meer) dat het niet van belang is of sprake is van een kennelijke verschrijving van de rechtbank, aangezien in dit incident niet getoetst wordt aan art. 31 Rv. Het ontbreken van een motivering in het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2012 is volgens Ergodirect evenmin reden voor toewijzing van de incidentele vordering. Ergodirect stelt voorts dat uit haar in eerste aanleg ingenomen stellingen volgt dat zij wel verweer heeft gevoerd tegen de door Wellnomics gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Volgens Ergodirect is de schadeberekening van de rechtbank gebaseerd op een juridische misslag, aangezien omzet en winst ten onrechte met elkaar gelijkgesteld zijn. Ergodirect bestrijdt dat haar liquiditeit en solvabiliteit zorgwekkend zouden zijn, zoals Wellnomics wil doen geloven. Toewijzing van de incidentele vordering leidt tot oneerlijke concurrentie, aldus Ergodirect, omdat partijen na het verbreken van de samenwerking ieder hun eigen weg zijn gegaan en thans in dezelfde vijver vissen. Indien de incidentele vordering zou worden toegewezen, stelt Ergodirect dat zij er belang bij heeft dat het hof hieraan de voorwaarde verbindt dat Wellnomics zekerheid dient te stellen. Er is volgens Ergodirect sprake van een aanzienlijk restitutierisico bij Wellnomics, aangezien zij in Nieuw-Zeeland gevestigd is en er geen verdragen van kracht zijn op grond waarvan een vonnis of arrest van een Nederlandse rechter eenvoudig ten uitvoer gelegd kan worden in Nieuw-Zeeland. Ergodirect bestrijdt dat zij in Nederland een bedrag van circa € 300.000,- op Wellnomics zou kunnen verhalen en bij gebrek aan wetenschap betwist Ergodirect dat Wellnomics nog 66% van de aandelen van Wellnomics B.V. houdt.
      
    
    
      3.4
      Het hof constateert dat de tenuitvoerlegging van onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2012, waarvan beroep, op grond van het bepaalde in art. 350 lid 1 Rv is geschorst, nu dit onderdeel van het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Toewijzing van de incidentele vordering zou de schorsende werking opheffen, met als gevolg dat Wellnomics zonodig tot executie kan overgaan.
      
    
    
      3.5
      Of de rechtbank een vergissing heeft gemaakt of niet, kan in het midden blijven. Wellnomics heeft er kennelijk niet voor gekozen een procedure ex art. 31 of 32 Rv bij de rechtbank aanhangig te maken, maar een incidentele vordering bij dit hof in te stellen. Voor de beoordeling van laatstgenoemde vordering geldt het volgende.
      
    
    
      3.6
      In dit incident dienen de met elkaar samenhangende vragen te worden beantwoord of onderdeel 5.4 van het vonnis van 27 juni 2012, waarvan beroep, alsnog uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, en zo ja: of hieraan de voorwaarde moet worden verbonden dat Wellnomics tot een nader te bepalen bedrag zekerheid dient te stellen. Voor beide vragen geldt dat het antwoord moet worden gevonden na afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Het bestaan van een restitutierisico kan, in het licht van de belangen van partijen, tot een toewijzing leiden.
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft niet uitdrukkelijk gemotiveerd waarom de in meerbedoeld onderdeel 5.4 toegewezen vordering niet, zoals door Wellnomics gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Aangezien het hier een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, wordt Wellnomics in de gegeven omstandigheden vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Het tegendeel is niet gebleken uit hetgeen door Ergodirect is aangevoerd (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512).
      
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van het hof zijn de door Ergodirect gestelde belangen niet zodanig zwaarwegend dat zij in de weg staan aan toewijzing van de vordering van Wellnomics. Aan de belangen van Ergodirect wordt naar 's hofs oordeel voldoende recht gedaan door aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Wellnomics zekerheid dient te stellen. Hiervoor is redengevend dat het hof met Ergodirect van oordeel is dat de vestiging van Wellnomics in Nieuw-Zeeland, gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en risico's, een reeël beletsel is voor de executie van een veroordelend vonnis. Het hof verwerpt het argument van Wellnomics dat er voor Ergodirect voldoende verhaalsmogelijkheden in Nederland zijn. Indien ervan wordt uitgegaan dat Wellnomics houder is - zoals zij stelt, maar Ergodirect betwist - van 66% van de aandelen van Wellnomics B.V., is daarmee nog niet gezegd dat deze zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen van Wellnomics voldoende verhaal bieden voor een bedrag van circa € 235.000,- plus de daarover verschenen rente. Dat heeft Wellnomics ook niet gesteld. Daar staat echter tegenover dat Ergodirect heeft gesteld dat Wellnomics B.V. hooguit verhaal biedt voor de nominale waarde van de aandelen, aangezien het beleid en de verdiencapaciteit van de door Wellnomics B.V. gedreven onderneming geheel bepaald worden door de moedervennootschap, Wellnomics, en dat het vermogen van Wellnomics B.V. via dividendstromen en leenverhoudingen naar Wellnomics vloeit. Op grond hiervan zal het hof bij de toewijzing van de incidentele vordering van Wellnomics aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis waarvan beroep van 27 juni 2012 op na te melden wijze de voorwaarde verbinden dat Wellnomics zekerheid dient te stellen.
      
    
    
      3.9
      De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
      
    
  
  
    
      4De verdere procedure in de hoofdzaken
    
      4.1
      In beide zaken is nog niet van grieven gediend. Anders dan door Ergodirect c.s. is aangevoerd, ziet het hof - gelet op de inhoudelijke samenhang tussen de verschillende vorderingen over en weer - geen aanleiding om eerst de zaak met nummer 200.114.110 uit te procederen.
      
    
    
      4.2
      De hoofdzaken zullen naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
      
        
          De beslissing:
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        
          in het incident ex art. 222 Rv
        
        voegt de zaak met nummer 200.114.980 met de bij het hof aanhangige zaak met nummer 200.114.110;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
      
        
          in het incident ex art. 234 Rv
        
        verklaart onderdeel 5.4 van het dictum van het aangevallen vonnis van de rechtbank van 27 juni 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad, op voorwaarde dat Wellnomics, indien zij overgaat tot het executeren van onderdeel 5.4 van het dictum van het aangevallen vonnis van de rechtbank van 27 juni 2012 vóórdat het hof op het onderhavige hoger beroep heeft beslist, uiterlijk op de dag dat de executie plaatsvindt door middel van een bankgarantie van een in Nederland gevestigde handelsbank ten genoegen van Ergodirect zekerheid dient te stellen tot een bedrag van € 210.856,10, vermeerderd met de wettelijke rente over € 32.370,- vanaf 15 oktober 2008 en over € 178.486,10 vanaf 20 mei 2010 tot de dag dat de executie plaatsvindt, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
      
        
          in de hoofdzaken
        
        verwijst de (hoofd)zaak 200.114.110 naar de rol van dinsdag 8 oktober 2013 voor memorie van grieven aan de zijde van Ergodirect;
      
      
      
        verwijst de (hoofd)zaak 200.114.980 naar de rol van dinsdag 8 oktober 2013 voor memorie van grieven aan de zijde van Wellnomics c.s.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 augustus 2013.