ECLI:NL:RBDHA:2018:9117, Rechtbank Den Haag, 04-04-2018, C/09/547473 / KG ZA 18/121
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Vordering tot heraanbesteding toegewezen. In de aanbestedingsstukken is een niet haalbare eis opgenomen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/547473 / KG ZA 18/121
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met bepekte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
      
        Thermal Focus BVBA,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Ravels, België,
      eiseres,
      advocaat mr. R.W. Lagerwaard te Hilversum,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon met wettelijke taak
      
        de Politie (mede handelend namens de Politieacademie),
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. T.G. Zweers-te Raaij en mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Thermal Focus’ en ‘de Politie’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de akte houdende een vermeerdering van eis;
        -	de op 20 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Op 10 augustus 2017 heeft de Politie een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren en onderhouden van handheld warmtebeeldcamera’s ten behoeve van de basispolitietaken. De opdracht is onderverdeeld in twee percelen. Perceel 2 betreft “Display handheld warmtebeeldcamera”. Thermal Focus heeft op perceel 2 ingeschreven. 
      
    
    
      2.2.
      
        In de Inschrijvingsleidraad van 2 augustus 2017 (hierna: de inschrijvingsleidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.1
      
        De Opdracht
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Doelmatige opsporing
        
        
          De ontwikkeling van opsporingsmiddelen staat niet stil. Deze ontwikkeling is veelal gericht op het vergoten van de doelmatigheid in de opsporing. Met de inzet van nieuwe middelen worden mogelijkheden geschapen die eerst niet voorhanden waren. Een voorbeeld van deze doelmatigheid is de inzet van de warmtebeeldsensor na meldingen/anonieme tips van een mogelijke hennepkwekerij. Op eenvoudige wijze kan een inschatting worden gemaakt van de waarde van een dergelijke melding. Wanneer bij een woning of loods veel warmte wordt waargenomen is de kans van aantreffen van een inwerking zijnde hennepkwekerij aanzienlijk groter. De camera’s uit perceel 2 zijn met name bedoeld voor deze toepassing. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Programma van Eisen Perceel 2 ‘warmtebeeldcamera met display’
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          T- P2-E2: Spotmeting
        
        
          	Het display dient een spotmeting weer te kunnen geven in het beeld. Oftewel een vaststelling van de exacte temperatuur van een in het display gemarkeerde positie. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Onderhoudseisen
      
      
      
        
          De warmtebeeldcamera’s hoeven niet periodiek gekeurd, gekalibreerd en/of gecertificeerd te worden. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Kwalitatieve criteria 1; Technische test
      
      
      
        
          	(…)
        
        
          	Indien bij het testen blijkt dat er aan één of meer eisen uit het Programma van Eisen niet wordt voldaan, zal dit gemeld worden bij Inschrijver en wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In januari 2018 heeft de Politie schriftelijk aan Thermal Focus bericht dat zij de opdracht niet gegund krijgt, maar dat de Politie voornemens is perceel 2 te gunnen aan Van Hal Telecom B.V. (hierna: Van Hal) In de brief is een tabel opgenomen waaruit blijkt dat Thermal Focus op kwaliteitscriterium 1 (technische test) en 2 (gebruikerstest) hoger scoort dan Van Hal en op kwaliteitscriterium 3 (service en onderhoud) lager scoort dan Van Hal. Verder blijkt uit die tabel dat Thermal Focus met een hogere prijs heeft ingeschreven dan Van Hal. Ten aanzien van de drie kwaliteitscriteria is nog een toelichting op de scores gegeven. 
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing hebben partijen op initiatief van Thermal Focus gecorrespondeerd over de juistheid van die gunningsbeslissing. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Thermal Focus vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Politie te gebieden de opdracht alsnog aan haar te gunnen;
        
          subsidiair: de Politie te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van Thermal Focus, met inachtneming van het vonnis en door een andere beoordelingscommissie en op basis van die gegevens een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Thermal Focus te nemen;
        
          meer subsidiair: de Politie te verbieden de opdracht voor wat betreft perceel 2 aan Van Hal te gunnen en de Politie te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een heraanbesteding te organiseren;
        alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete en met veroordeling van de Politie in de kosten van dit geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Thermal Focus – samengevat – het volgende aan. Van Hal komt niet voor gunning van perceel 2 in aanmerking en dit perceel moet aan Thermal Focus gegund worden. De beoordeling van kwaliteitscriterium 3 (service en onderhoud) van de inschrijvingen van Van Hal en Thermal Focus is onjuist. Van Hal heeft een te hoog puntenaantal en Thermal Focus heeft een te laag puntenaantal gekregen. Bovendien voldoet de door Van Hal aangeboden camera niet aan de door de Politie in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Verder kunnen de gehanteerde beoordelingssystematiek, de waarderingen in en motiveringen van de voorlopige gunningsbeslissing de toets der kritiek niet doorstaan. Onduidelijk is aan de hand van welke kwalitatieve criteria en op welke wijze inhoudelijk de inschrijvingen zijn beoordeeld, de motivering van de gunningsbeslissing sluit niet aan bij hetgeen over de beoordeling in de aanbestedingsstukken is vermeld en onduidelijk is wat de kenmerken en voordelen zijn van de winnende inschrijving. 
      
    
    
      3.3.
      De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      
        De voorzieningenrechter ziet aanleiding als eerste de stelling van Thermal Focus dat de door Van Hal aangeboden camera niet voldoet aan eis T-P2-E2 te beoordelen. Eis T-P2-E2 houdt in:
        
          “Het display dient een spotmeting weer te kunnen geven in het beeld. Oftewel een vaststelling van de exacte temperatuur van een in het display gemarkeerde positie.”
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ter terechtzitting – evenals in de eerder aan de Politie toegezonden e-mail van 1 maart 2018 – heeft Thermal Focus uitvoerig betoogd dat de door Van Hal aangeboden camera geen exacte temperatuur kan bepalen, maar een afwijking heeft van 5% of 5°C op 100°C. Deze afwijking geldt alleen als de toepasselijke parameters perfect zijn ingevuld, waarbij bovendien nog geldt dat die camera niet de mogelijkheid heeft bepaalde relevante parameters in te voeren. Daarmee valt de door Van Hal aangeboden camera volgens Thermal Focus onder de minst accurate camera’s op de markt wat absolute temperatuurmetingen betreft. De door Thermal Focus aangeboden camera heeft een afwijking van 2% of 2°C op 100°C en de afwijking in die camera is beter te beïnvloeden door het correct invoeren van de toepasselijke parameters. 
      
    
    
      4.3.
      De Politie heeft ter zitting erkend dat de temperatuurmeting in de camera van Van Hal een afwijking heeft. De eis die gesteld is, is echter dat de camera een spotmeting moet kunnen weergeven. De tweede zin in eis T-P2-E2 staat er om de eigenschap dat die spotmeting mogelijk moet zijn, nader te duiden. Primair gaat het echter om de spotmeting die het display moet kunnen weergeven en aan die eis voldoet de camera van Van Hal, zo stelt de Politie. Thermal Focus haalt volgens de Politie de woorden “exacte temperatuur” uit de context van de aanbesteding en plaatst deze in de context van de thermografie. Er bestaat geen camera die, in de omgeving waarin deze wordt gebruikt (niet zijnde een laboratoriumopstelling) een exacte temperatuur, zonder enige afwijking, kan weergeven. Dat weten partijen die zich op deze markt begeven ook. De eis moet worden uitgelegd in de context van het doel waarvoor en de omgeving waarin de camera gebruikt wordt. Het doel van de in perceel 2 aan te schaffen camera’s is, zo blijkt ook uit de inschrijvingsleidraad, niet om op heterdaad te betrappen, maar bijvoorbeeld om hennepkwekerijen te vinden. Hieruit blijkt dat de camera’s in perceel 2 gebruikt worden om verschil in warmte te kunnen waarnemen en niet om een exacte temperatuur vast te kunnen stellen. Dat hebben alle inschrijvers goed begrepen en hierover is dan ook geen enkele vraag gesteld. In het licht hiervan is in het Programma van Eisen daarom ook opgenomen dat de camera’s niet gekalibreerd hoeven te worden. Dat betekent dat eis T-P2-E2 zo gelezen moest worden en dat de inschrijvers het woord ‘exact’ zo hebben opgevat dat daarmee niet bedoeld is dat in de weergave van de – exacte – temperatuur geen afwijkingen mochten zitten. Het is ongeloofwaardig dat Thermal Focus dit anders zou hebben begrepen, omdat haar eigen camera ook een afwijking heeft, aldus nog steeds de Politie. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken volstrekt helder zijn over de in T-P2-E2 gestelde eis. In die eis wordt de mogelijkheid van een spotmeting in het beeld, met vaststelling van de exacte temperatuur van een in het display gemarkeerde positie uitgevraagd. Anders dan de Politie stelt, kan die eis niet anders worden uitgelegd. De Politie kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de eis primair over de spotmeting gaat, dat “oftewel” er staat om die spotmeting nader te duiden, maar dat een exacte temperatuurmeting niet vereist is. Ook als deze eis wordt gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken (waaronder het doel waarvoor de camera’s gebruikt worden, waar de Politie naar verwijst) kan de eis niet anders worden uitgelegd dan dat om een exacte temperatuurmeting wordt gevraagd, vanwege de onvoorwaardelijke manier waarop die exacte temperatuurmeting is uitgevraagd in eis T-P2-E2. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen staat vast dat de camera van Van Hal niet aan deze eis van exacte temperatuurmeting voldoet. Dat is door de Politie ook niet betwist. Nu inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen van verdere deelname worden uitgesloten, kan gelet hierop de voorlopige gunningsbeslissing aan Van Hal geen stand houden. Dat Thermal Focus wel aan deze eis kan voldoen, is door haar niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft Thermal Focus ter zitting gesteld dat zij de afwijking van 2% kan corrigeren door het invoeren van de juiste parameters, maar deze stelling acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk vanwege het standpunt dat Thermal Focus voorafgaand aan de zitting en ook ter zitting nog heeft ingenomen. Thermal Focus stelt immers in haar e-mail aan de Politie van 1 maart 2018 en in de ter zitting overgelegde pleitnotities uitdrukkelijk dat de door haar aangeboden camera een afwijking heeft van 2%. Reeds gelet hierop is er voor toewijzing van de primaire en subsidiaire vordering van Thermal Focus geen grond. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen die Thermal Focus aan haar primaire en subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens moet nog de meer subsidiaire vordering van Thermal Focus beoordeeld worden. Bij de beoordeling van die vordering neemt de voorzieningenrechter in aanmerking hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Van der Stroom/Staat (HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. 
      
    
    
      4.7.
      Gebleken is dat de Politie bij de beoordeling van de inschrijvingen niet heeft getoetst aan de door haar zelf gestelde eis T-P2-E2. Uit de stellingen van de Politie volgt dat dit volgens haar een niet haalbare eis is, omdat een exacte temperatuurmeting volgens haar – in de omgeving waar de camera’s gebruikt worden – niet mogelijk is. Nu de Politie derhalve aan deze eis niet getoetst heeft en uit de aanbestedingsstukken ook niet kan worden afgeleid hoe deze eis dan wel ingevuld moet worden, is er op dit punt sprake van schending van zowel het transparantie- als het gelijkheidsbeginsel en is het risico van willekeur bij de beoordeling van de inschrijvingen aanwezig. Bovendien is op deze manier voor inschrijvers niet duidelijk aan welke eisen zij moeten voldoen, waardoor zij niet dezelfde kansen krijgen. Zo heeft Thermal Focus kennelijk ingeschreven met een zo accuraat mogelijke (en daardoor duurdere) camera, terwijl Van Hal – die uiteindelijk, zo volgt uit de stellingen van de Politie als eerste is geëindigd vanwege de door haar aangeboden lage prijs – heeft ingeschreven met een veel minder nauwkeurige, goedkopere camera. Onder deze omstandigheden heeft de aanbesteding niet op rechtsgeldige wijze plaatsgevonden en kan deze geen grondslag vormen voor gunning van de opdracht. Gelet hierop zal de meer subsidiaire vordering van Thermal Focus worden toegewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat de stelling van de Politie dat de vereiste onderbouwing van de meer subsidiaire vordering ontbreekt haar niet kan baten. De stellingen van Thermal Focus die leiden tot toewijzing van de meer subsidiaire vordering waren de Politie immers reeds ruimschoots voor de mondelinge behandeling bekend, zodat de Politie – zoals ook blijkt uit het door haar gevoerde verweer – niet in haar processuele belangen is geschaad. Voor zover de Politie met haar stelling dat over de eis T-P2-E2 geen vragen zijn gesteld een beroept doet op rechtsverwerking aan de zijde van Thermal Focus om over deze eis te klagen, overweegt de voorzieningenrechter dat eis T-P2-E2 – zoals al is overwogen – duidelijk is omschreven. Deze had derhalve geen vragen bij Thermal Focus hoeven oproepen. De omstandigheid dat de Politie er – kennelijk – voor heeft gekozen om een niet haalbare eis in haar aanbestedingsstukken op te nemen komt voor rekening en risico van de aanbestedende dienst. In die situatie kan, als de eis op zichzelf genomen duidelijk omschreven is, aan een inschrijver niet worden tegengeworpen dat daarover niet is geklaagd en gaat een beroep op rechtsverwerking niet op.  
      
    
    
      4.9.
      Evenals de Politie gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat met de vordering om de Politie op straffe van verbeurte van een boete te veroordelen wordt oplegging van een dwangsom wordt bedoeld. Omdat de Politie ter terechtzitting heeft gesteld uitspraken stipt en onverkort na te komen en Thermal Focus niet heeft gesteld waarom dat in onderhavige situatie anders zou zijn, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. 
      
    
    
      4.10.
      De Politie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      verbiedt de Politie de opdracht voor wat betreft perceel 2 aan Van Hal te gunnen;
      
    
    
      5.2.
      gebiedt de Politie de aanbestedingsprocedure voor wat betreft perceel 2 te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een heraanbesteding te organiseren; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Politie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Thermal Focus te betalen, tot dusverre aan de zijde van Thermal Focus begroot op € 1.540,01, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 98,01;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de Politie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018. 
      
      
      
        
          idt