ECLI:NL:GHDHA:2019:701, Gerechtshof Den Haag, 09-04-2019, 200.234.855
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: dwaling bij sluiten vaststellingsovereenkomst?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.234.855/01
      Zaaknummer rechtbank	: 5893442 CV EXPL 17-12828
    
    
  
  
    arrest van 9 april 2019
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E. Spijer te Honselersdijk, gemeente Westland,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Lyondell Chemie Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: LCN,
      advocaat: mr. W.M. Blom te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 23 februari 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 1 december 2017. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft LCN de grieven bestreden.
    
    
    
      Op 8 maart 2019 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest bepaald op het reeds overgelegde kopiedossier.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger beroep door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Met inachtneming van deze feiten en hetgeen overigens in hoger beroep is komen vast te staan, gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1
      LCN is een vennootschap die zich bezighoudt met de handel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing en vervaardiging van petrochemische producten en overige anorganische basischemicaliën.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant], geboren op [geboortedatum], is per 1 september 2007 in dienst getreden van LCN op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Senior Consultant Internal Controls. 
      
    
    
      2.3
      In 2011 is tussen partijen een geschil ontstaan over de bij die functie passende salarisschaal. [appellant] was ingedeeld in salarisschaal E4, terwijl dit volgens hem salarisschaal E5 diende te zijn.
      
    
    
      2.4
      Het functioneren van [appellant] over (de eerste helft van) 2012 is door LCN als onvoldoende ("unacceptable") aangemerkt. Volgens [appellant] was dit ten onrechte.
      
    
    
      2.5
      Per 28 augustus 2012 is [appellant] uitgevallen wegens ziekte (overspannenheid/burn-out). [appellant] verweet LCN zijn arbeidsongeschiktheid en stelde in verband daarmee aanspraak hebben op schadevergoeding. LCN ontkende iedere aansprakelijkheid.
      
    
    
      2.6
      Aangezien door een en ander de arbeidsverhouding onder druk was komen te staan, zijn partijen in 2013 in overleg getreden over een beëindigingsovereenkomst. [appellant] werd daarbij bijgestaan door zijn rechtsbijstandsverzekeraar.
      
    
    
      2.7
      De re-integratie verliep niet probleemloos. Het UWV heeft LCN een loonsanctie opgelegd tot 22 augustus 2015. [appellant] heeft zijn werkzaamheden bij LCN niet meer volledig hervat. Aan [appellant] is uiteindelijk, met terugwerkende kracht tot 22 augustus 2015, een WIA-uitkering toegekend berekend naar 80-100% arbeidsongeschiktheid. 
      
    
    
      2.8
      Partijen hebben overeenstemming bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2015. Die overeenstemming is neergelegd in een door partijen op 3 september 2015 ondertekende beëindigingsovereenkomst (verder: de Beëindigingsovereenkomst).
      
    
    
      2.9
      De Beëindigingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: 
      
      
        
          "(A) de Werknemer is op 1 september 2007 bij de Werkgever in dienst getreden (…) 
        
        
          (B) het laatstgenoten loon bedraagt 85.714 euro bruto per jaar, inclusief vakantietoeslag en 13e maand.
        
        
          (C) tussen Partijen zijn zakelijke verschillen van inzicht gerezen aangaande de wijze waarop de Werknemer zijn functie dient uit te oefenen. Voornoemd geschil heeft geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie. Partijen hebben herhaaldelijk getracht middels overleg tot een oplossing van dit geschil te komen, echter zulks bleek niet succesvol.
        
        
          (D) de Werkgever heeft daarom te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst met de Werknemer te willen beëindigen, tegen welk voornemen de Werknemer zich aanvankelijk heeft verzet.
        
        
          (E) Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over de beëindiging van het dienstverband en overeenstemming bereikt over de hoogte van het schadebedrag in het kader van de vermeende beroepsziekte, welke vastgelegd zijn in de door partijen op 1 september 2015 ondertekende vaststellingsovereenkomst ("Vaststellingsovereenkomst"). Partijen wensen vervolgens met onderstaande regeling de voorwaarden waaronder de arbeidsrelatie wordt beëindigd uitputtend te regelen in deze overeenkomst ("Beëindigingsovereenkomst").
        
        
          (F) de Werknemer heeft voldoende tijd gehad om deze Beëindigingsovereenkomst in overweging te nemen en heeft zich juridische laten bijstaan over de inhoud en de gevolgen daarvan (…)  Alle denkbare aspecten van het treffen van een regeling zijn aan de orde gekomen en de onderhavige Beëindigingsovereenkomst is daarvan het resultaat.
        
        
          (G) de Werknemer heeft alle omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn voor de bereidwilligheid van de Werkgever om deze regeling te treffen - daaronder in het bijzonder begrepen de beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel 2.1 hierna – te treffen, gemeld aan de Werkgever. 
        
        
          (…)
        
        
          VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN: 
        
        
          (…)
        
        
          2.  Beëindigingsvergoeding 
        
      
    
    
      2.1.
      
        
          De Werkgever betaalt aan de Werknemer een vergoeding van 62.500 euro bruto (…) 
        
        
          3.  Pensioenbijdrage 
        
      
    
    
      3.1.
      
        De Werkgever betaalt een aanvullende pensioenbijdrage gebaseerd op een aangepast salaris van de Werknemer als ware zijn functie per 2011 in salarisgroep E5 gewaardeerd. De actuariële waarde van deze pensioenbijdrage wordt thans geschat op een bedrag van EUR 16.500 netto, echter de exacte waarde zal door de pensioenverzekeraar (Zwitserleven) worden vastgesteld. Indien deze waarde naar boven afwijkt van genoemde EUR 16.500 netto, dan wordt het bedrag boven de EUR 16.500 in mindering gebracht op de Vergoeding zoals bedoeld in artikel 2.1 (…) Indien de waarde lager uitvalt dan EUR 16.500 wordt het verschil tussen het lagere bedrag en EUR 16.500 in meerdering gebracht op de Vergoeding.  
      
    
    
      3.2.
      
        
          De aanvullende pensioenbijdrage zoals hierboven bedoeld, wordt door de Werkgever aan Zwitserleven als extra pensioenbijdrage uitbetaald. (…) 
        
        
          13. Finale kwijting
        
      
    
    
      13.1.
      
        
          Partijen verklaren dat zij alle voor hen relevante onderwerpen met betrekking tot hun arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan met elkaar hebben besproken en voor zover daartoe aanleiding bestond, in deze Beëindigingsovereenkomst hebben geregeld.
        
        
          Hieronder zijn in ieder geval - doch niet uitsluitend - de volgende onderwerpen begrepen:  (…)  pensioen, (…). 
        
      
    
    
      13.2.
      
        
          Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze Beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, hebben Partijen niets meer van elkaar (…) te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de (wijze van) beëindiging daarvan of anderszins, en verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting.
        
        
          (…)
        
        
          14. Slotbepalingen 
        
      
    
    
      14.1.
      
        Deze Beëindigingsovereenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De artikelen 7:900 tot en met 7:906 BW zijn derhalve van toepassing. (…)"
      
      
    
    
      2.10
      
        Partijen hebben ook nog een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de schade welke [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van zijn burn-out.
        Dat betreft de betaling door LCN van een bedrag van € 50.000,- tenzij uit een schriftelijke verklaring van de belastingdienst volgt dat belastingen en/of sociale verzekeringspremies over dat bedrag verschuldigd zijn. Voor dat geval hebben partijen nadere afspraken gemaakt. 
      
      
    
    
      2.11
      Het pensioenreglement van 1 januari 2013 van LCN (verder: het Pensioenreglement) voorziet in een ouderdomspensioen, partnerpensioen, vrijwillig nabestaanden- overbruggingspensioen, wezenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen. 
      
    
    
      2.12
      Zwitserleven heeft (met terugwerkende kracht) de volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] per 22 augustus 2015 erkend en [appellant] in aanmerking gebracht voor een arbeidsongeschiktheidspensioen. De uitkering is gebaseerd op het feitelijk laatstelijk door [appellant] verdiende loon (te weten € 85.714,- per jaar).
      
    
    
      2.13
      Door Zwitserleven is voor de in artikel 3.1 van de Beëindigingsovereenkomst bedoelde aanvullende pensioenbijdrage aan LCN een bedrag in rekening gebracht van € 24.047,--. LCN heeft dit bedrag aan Zwitserleven voldaan. Als gevolg van deze betaling is het arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellant] niet verhoogd.
      
    
    
      2.14
      Aangezien de door Zwitserleven in rekening gebrachte aanvullende pensioenbijdrage van € 24.047,-- meer was dan het geschatte bedrag van € 16.500,- dat is vermeld in artikel 3.1. van de Beëindigingsovereenkomst, heeft LCN (uiteindelijk) onder verwijzing naar de in dit artikel vermelde regeling een bedrag van € 7.547,-- aan extra kosten pensioenbijdrage verrekend met de door haar te betalen beëindigingsvergoeding. 
      
    
    
      2.15
      In een email van 17 februari 2016 van de door LCN ingeschakelde actuaris aan de toenmalige raadsvrouw van [appellant] is uitgelegd dat het verschil tussen de door Zwitserleven in rekening gebrachte pensioenbijdrage van € 24.047,-- en het geschatte bedrag van € 16.500,-- in de Beëindigingsovereenkomst is veroorzaakt doordat, na overleg met de verzekeraar, was gebleken dat [appellant] in 2007 en 2008 een waardeoverdracht had gepleegd. Deze eerdere waardeoverdracht heeft ertoe geleid dat bij de verzekeraar – terecht – een andere (fictieve) datum van indiensttreding in de boeken staat. Dat heeft gezorgd voor 3,5 extra dienstjaren en naar rato hogere pensioenen en kosten, dus een hogere aanvullende pensioenbijdrage dan oorspronkelijk was voorzien. 
      
    
    
      2.16
      
        In deze procedure vordert [appellant] – zakelijk  weergegeven – de veroordeling van LCN voor zover mogelijk onder last van een dwangsom: 
        i) tot betaling aan hem van een bedrag van € 7.547,-- bruto, vermeerderd met rente; 
        ii) tot verstrekking van een deugdelijke salarisspecificatie ten aanzien van dit bedrag; 
        iii) tot verstrekking aan Zwitserleven van het pensioengevend salaris van [appellant] over de periode 2011 tot en met 2015, gebaseerd op de functieclassificatie E5, en tot betaling van een eventuele aanvullende pensioenbijdrage voor de opbouw van het arbeidsongeschiktheidspensioen gebaseerd op dit salaris;
        met veroordeling van LCN in de kosten.
        Aan deze vorderingen heeft [appellant] primair nakoming van de Beëindigingsovereenkomst ten grondslag gelegd, en subsidiair – voor het geval zou worden geoordeeld dat LCN de Beëindigingsovereenkomst correct is nagekomen – dwaling, waarbij [appellant] met een beroep op artikel 6:230 BW in plaats van vernietiging, wijziging van de gevolgen van de Beëindigingsovereenkomst vordert. 
      
      
    
    
      2.17
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe, kort samengevat, dat LCN de Beëindigingsovereenkomst correct was nagekomen, omdat LCN op basis van die overeenkomst bevoegd was om hetgeen zij aan Zwitserleven meer moest betalen dan € 16.500,-- af te trekken van de door haar te betalen Beëindigingsvergoeding. 
        Met betrekking tot het beroep op dwaling ten aanzien van de hoogte van de extra pensioenbijdrage overwoog de kantonrechter dat aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij, afgaande op de uitlatingen van LCN, mocht verwachten dat het bedrag dat aan Zwitserleven zou moeten worden betaald niet substantieel zou afwijken van het in artikel 3.1 van de Beëindigingsovereenkomst genoemde bedrag van € 16.500,--, maar dat bij de berekening van dat bedrag ten onrechte geen rekening was gehouden met de eerdere waardeoverdracht. Geen van partijen was zich van die waardeoverdracht bewust, er was dus sprake van wederzijdse dwaling. Dat het bedrag hoger uitviel als gevolg van de waardeoverdracht, dient volgens de kantonrechter voor rekening van [appellant] te komen, omdat hij wist dat die waardeoverdracht had plaatsgevonden.
        Met betrekking tot het beroep van [appellant] op dwaling ten aanzien van de hoogte van zijn arbeidsongeschiktheidspensioen overwoog de kantonrechter dat tijdens de mediation klaarblijkelijk is overeengekomen dat LCN als onderdeel van de Beëindigingsovereenkomst een bedrag zou voldoen voor extra pensioenopbouw. In de e-mail van 8 juli 2015 waarin wordt uitgelegd welk bedrag daarmee volgens de door LCN ingeschakelde actuaris gemoeid is en wat de gevolgen daarvan zijn, wordt alleen gesproken over de gevolgen van een extra pensioenbijdrage voor de hoogte van het ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen. Als het arbeidsongeschiktheidspensioen voor [appellant] van wezenlijk belang was, had van hem mogen worden verwacht dat hij dit zou hebben aangekaart. Nu hij dit heeft nagelaten en niet gebleken is dat partijen voor ogen stond om ook een verhoging van het arbeidsongeschiktheidspensioen te regelen, faalt ook hier zijn beroep op dwaling. 
        Ten overvloede overwoog de kantonrechter dat het aannemelijk voorkomt dat een verhoging van het arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellant] op het moment van de Beëindigingsovereenkomst gelet op het bepaalde in artikel 29 van het Pensioenreglement ook niet aan de orde kon zijn, omdat het risico van arbeidsongeschiktheid zich toen al had verwezenlijkt.  
      
      
    
    
      3.1
      In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis en integrale toekenning van zijn inleidende vorderingen, met veroordeling van LCN in de kosten.
      
    
    
      3.2
      De grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat ten aanzien van de hoogte van de door LCN aan Zwitserleven af te dragen pensioenbijdrage sprake was van wederzijdse dwaling met betrekking tot de eerdere waardeoverdracht, waarbij de dwaling voor risico van [appellant] dient te blijven (grief 1), dat het op de weg van [appellant] had gelegen in de onderhandelingen met LCN (de verhoging van) het arbeidsongeschiktheidspensioen aan de orde te stellen (grief 2) en de overweging ten overvloede dat het er naar uitziet dat verhoging van het arbeidsongeschiktheidspensioen met terugwerkende kracht gelet op het bepaalde in artikel 29 van het Pensioenreglement niet aan de orde kan zijn (grief 3).
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] op basis van de primaire grondslag (nakoming), zodat deze in hoger beroep niet meer aan de orde is. De kernvraag die in hoger beroep beantwoord moet worden, is of [appellant] een beroep op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW toekomt. (Alleen) bij bevestigende beantwoording van deze vraag kan het hof – zo blijkt uit artikel 6:230 lid 2 BW – de gevolgen van de Beëindigingsovereenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat [appellant] door de dwaling heeft geleden, zoals door [appellant] gevorderd.
      
    
    
      3.4
      Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien:
      a. de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
      b. de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
      c. sprake is van wederzijdse dwaling, tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
      
    
    
      3.5
      Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient vooropgesteld te worden dat niet in geschil is dat de Beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat het hof een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129) . 
      
      
        
          Dwaling ten aanzien van de hoogte van de aanvullende pensioenbijdrage?
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [appellant] stelt dat hij heeft gedwaald ten aanzien van de hoogte van de door LCN aan Zwitserleven te betalen aanvullende pensioenbijdrage door de mededeling van de actuaris van LCN dat dit een netto bedrag van ongeveer € 16.500,-- zou zijn. Hij heeft op de juistheid van dit bedrag vertrouwd en LCN heeft hem ook nimmer in de gelegenheid gesteld dit bedrag te verifiëren, integendeel, hem is te verstaan gegeven dat hij ervan uit kon gaan dat de berekening correct was en dat er hoogstens een paar honderd euro verschil zou kunnen bestaan met de definitieve berekening van Zwitserleven. LCN was volgens [appellant] op de hoogte van de eerdere waardeoverdracht, omdat Zwitserleven hierover bij aanvang van zijn dienstverband met LCN heeft gecorrespondeerd. [appellant] stelt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken over de hoogte van de aanvullende pensioenbijdrage de Beëindigingsovereenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Hij wenst geen vernietiging van de Beëindigingsovereenkomst, maar vordert op de voet van artikel 6:230 BW opheffing van het nadeel. Uit de door [appellant] ingestelde vordering leidt het hof af, dat hij van oordeel is dat partijen bij een juiste voorstelling van zaken een beëindigingsovereenkomst zouden hebben gesloten waarin het bedrag van € 16.500,-- aan aanvullende pensioenbijdrage, zou zijn gewijzigd in € 24.047,--, zonder dat dit van invloed zou zijn geweest op de hoogte van de overeengekomen beëindigingsvergoeding.
      
    
    
      4.2
      LCN heeft dit gemotiveerd betwist. LCN stelt dat zij in het kader van een minnelijke regeling bereid was tot betaling aan [appellant] van een bedrag van in totaal € 129.000,--. Zij stelt dat zij bereid was dit bedrag – zoals door [appellant] verzocht – zo uit te keren dat [appellant] er netto zo veel mogelijk aan over zou houden. Zij was om die reden bereid het bedrag op te delen in drie posten (schadevergoeding, beëindigingsvergoeding en aanvullende pensioenbijdrage), maar zij was niet bereid het totaalbedrag verder op te hogen. [appellant] was hiermee bekend. Dit een en ander heeft geleid tot de formulering van artikel 3 van de Beëindigingsovereenkomst, waarin is aangegeven dat een verhoging van de aanvullende pensioenbijdrage boven het bedrag van € 16.500,--, zou leiden tot een evenredige verlaging van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Het mag zo zijn dat € 24.047,-- beduidend meer is dan € 16.500,-, maar dat doet volgens LCN aan dit principe niet af. LCN zou niet bereid zijn geweest tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst waarin zij naast een beëindigingsvergoeding van € 62.500,-- en een bedrag van € 50.000,--  in het kader van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de burn-out van [appellant], tevens nog een aanvullende pensioenbijdrage van € 24.047,-- zou moeten betalen. Als [appellant] dat had gewild, dan had hij naar de rechter moeten stappen, aldus LCN.
      
    
    
      4.3
      
        Het hof overweegt als volgt.
        
          [appellant] vordert betaling van een aanvullende pensioenbijdrage van € 7.547,-- stellende dat hij heeft gedwaald over de hoogte van de door LCN aan Zwitserleven af te dragen pensioenbijdrage als gevolg van een (naar achteraf is gebleken: onjuiste) berekening van de door LCN ingeschakelde actuaris. Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 sub a BW (dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de wederpartij), kan dit beroep niet slagen. Hij heeft zijn stelling dat voldaan is aan de voorwaarden van dat artikel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers wel gesteld dat hij heeft gedwaald en dat hij de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, althans niet onder deze voorwaarden, maar hij heeft niet gemotiveerd weersproken dat LCN bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst mocht aannemen dat een onjuistheid in de berekening van de hoogte van de pensioenbijdrage (die slechts was geschat) niet in de weg zou staan aan het sluiten van die overeenkomst. Het feit dat in artikel 3 van de Beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat sprake is van "communicerende vaten" is een aanwijzing dat de hoogte van de aanvullende pensioenbijdrage voor partijen niet van wezenlijk belang was voor het al dan niet sluiten van de Beëindigingsovereenkomst. Het totaalbedrag zou – zoals door LCN is aangevoerd – door een lagere of hogere pensioenbijdrage immers niet wijzigen, omdat de beëindigingsvergoeding met een gelijk bedrag zou stijgen of dalen. 
      
      
    
    
      4.4
      Daar komt bij dat [appellant] niet heeft gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, dat zonder dwaling de door hem gewenste overeenkomst (met een aanvullende pensioenbijdrage van € 24.047,-- en een beëindigingsvergoeding van € 62.500,-) tot stand zou zijn gekomen. Dit had van hem mogen worden verwacht, omdat hij blijkens zijn vordering zijn nadeel op €  7.547,-- stelt, terwijl volgens LCN de grens van hetgeen zij wenste te bieden was bereikt. Volgens LCN was het óf de Beëindigingsovereenkomst (althans een overeenkomst die het bedrag van € 129.000,-- niet te boven ging) óf geen overeenkomst. Ook als er sprake zou zijn van dwaling van [appellant] in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW, ziet het hof gelet op het bovenstaande geen aanleiding om de gevolgen van de Beëindigingsovereenkomst te wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW.
      
    
    
      4.5
      Ten aanzien van een beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Dit betekent dat vorderingen i) en ii) niet kunnen worden toegewezen, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 6:228 lid 1 BW is voldaan, en het hof ook als dit wel het geval zou zijn geweest geen aanleiding ziet om de gevolgen van de Beëindigingsovereenkomst te wijzigen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. Het bestreden vonnis dient – zij het op andere gronden – in zoverre te worden bekrachtigd. 
      
      
        
          Dwaling ten aanzien van arbeidsongeschiktheidspensioen?
        
      
      
    
    
      5.1
      
        [appellant] stelt dat hij bij het aangaan van de Beëindigingsovereenkomst heeft gedwaald met betrekking tot het niet betalen van LCN van een aanvullende pensioenbijdrage voor een verhoging van zijn arbeidsongeschiktheidspensioen. Als hij geweten had dat de door LCN te betalen aanvullende pensioenbijdrage geen betrekking had op zijn  arbeidsongeschiktheidspensioen, dan zou hij de Beëindigingsovereenkomst niet (op deze wijze) hebben gesloten. Ook voor LCN was duidelijk dat [appellant] aanspraak zou maken op een arbeidsongeschiktheidspensioen en dat een extra storting daarop een positieve uitwerking zou hebben. [appellant] is van mening dat LCN hem daarover onjuist, dan wel niet naar behoren heeft ingelicht. Dat zij hem niet naar behoren heeft ingelicht, dient voor rekening en risico van LCN te komen, aldus [appellant].
      
    
    
      5.2
      LCN ontkent dat zij [appellant] onjuist heeft voorgelicht. Er zou nimmer zijn besproken dat het fictieve salaris op basis van salarisschaal E5, dat als uitgangspunt is genomen voor de berekening van de aanvullende pensioenbijdrage, ook zou doorwerken in het arbeidsongeschiktheidspensioen. Verder heeft LCN zich op het standpunt gesteld dat als ophoging van het arbeidsongeschiktheidspensioen van wezenlijk belang was voor [appellant], het op zijn weg had gelegen om daarnaar te informeren, hetgeen hij heeft nagelaten. LCN wijst er op dat [appellant] juridische bijstand genoot. Op het moment dat onderhandeld werd over de Beëindigingsovereenkomst was het overigens niet de verwachting van LCN dat [appellant] in aanmerking zou komen voor een arbeidsongeschiktheidspensioen. Pas later, in juni 2016, kreeg LCN te horen dat het UWV [appellant] met terugwerkende kracht vanaf 22 augustus 2015 80-100% arbeidsongeschikt had bevonden en dat hij (dus) in aanmerking kwam voor een arbeidsongeschiktheidspensioen, aldus LCN.  
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt dat duidelijk is dat [appellant] heeft gedwaald met betrekking tot de al dan niet verhoging van zijn mogelijke arbeidsongeschiktheidsaanspraken als gevolg van de betaling van de aanvullende pensioenbijdrage aan Zwitserleven. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 BW. Vernietiging van de overeenkomst (dan wel – in plaats daarvan – wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel) kan alleen aan de orde zijn als ook aan de overige in deze bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan.
      
    
    
      5.4
      Voor zover [appellant] meent dat is voldaan aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 sub a BW, omdat LCN hem onjuist heeft voorgelicht, overweegt het hof dat hij zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In de e-mail van 8 juli 2015, waarin is berekend wat het effect zou zijn geweest op zijn pensioenaanspraken in de fictieve situatie dat [appellant] vanaf 2011 zou zijn ingedeeld in een E5-salarisschaal, wordt immers alleen gesproken over de gevolgen voor (de opbouw van) het ouderdoms-, partner- en wezenpensioen. Weliswaar was het duidelijker geweest als LCN [appellant] er op zou hebben gewezen dat de aanvullende pensioenbijdrage zou plaatsvinden in de vorm van een eenmalige extra storting van pensioenpremie (een koopsom), die geen effect zou hebben op de hoogte van een eventueel arbeidsongeschiktheidspensioen, maar het enkele feit dat LCN dat heeft nagelaten is niet gelijk te stellen met een onjuiste inlichting. Ook uit latere correspondentie blijkt niet dat LCN heeft gesteld dat het arbeidsongeschiktheidspensioen zou worden verhoogd door de aanvullende pensioenbijdrage. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan de voorwaarde dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij zoals genoemd in artikel 6:228 lid 1 sub a BW.
      
    
    
      5.5
      Voor zover [appellant] meent dat LCN niet heeft voldaan heeft aan haar inlichtingenverplichting, als gevolg waarvan sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, overweegt het hof dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat LCN wist dat hij dwaalde ten aanzien van de invloed van de aanvullende pensioenbijdrage op zijn arbeidsongeschiktheidspensioen, zodat LCN hem ter zake voor had moeten lichten. De enkele omstandigheid dat LCN wist dat [appellant] van mening was dat zijn pensioengevend salaris, inclusief alle bijkomende salarisbestanddelen, met terugwerkende kracht moest worden opgehoogd naar salarisgroep E5, maakt dit niet anders. [appellant] wist immers ook dat LCN dit standpunt niet deelde, en de Beëindigingsovereenkomst zag juist op (onder meer) dit punt. Dit een en ander klemt te meer omdat a) [appellant] bij de onderhandelingen over de Beëindigingsovereenkomst werd bijgestaan door een juridisch raadsman, b) hij het verweer van LCN dat zij ten tijde van het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst niet verwachtte dat [appellant] een beroep toe zou komen op een arbeidsongeschiktheidspensioen, niet – althans onvoldoende gemotiveerd – heeft weersproken, c) het feitelijk salaris dat [appellant] vanaf 2011 heeft ontvangen (en waarop zijn arbeidsongeschiktheidspensioen is gebaseerd) niet is verhoogd naar salarisschaal E5 en d) [appellant] niet heeft gesteld dat LCN bereid zou zijn geweest ook de premie voor ophoging van zijn eventuele arbeidsongeschiktheidspensioen voor haar rekening te nemen. Dit betekent dat evenmin kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 6:228 lid 1 sub b BW.
      
    
    
      5.6
      Uit het vorenstaande volgt dat vordering iii) niet kan worden toegewezen, omdat ook hier niet aan de voorwaarden van artikel 6:228 BW is voldaan. Het bestreden vonnis dient dus ook op dit punt te worden bekrachtigd. De vraag of de polisvoorwaarden in de weg staan aan een ophoging van het arbeidsongeschiktheidspensioen met terugwerkende kracht behoeft daarom geen beantwoording.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
      6. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant]  als de in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de proceskosten zoals door LCN gevorderd (uitvoerbaar bij voorraad en inclusief nakosten). 
      
      7. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant], aangezien hij geen specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - 	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 1 december 2017;
    
    - veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LCN begroot op € 726,- aan griffierecht, € 3.222,- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.