ECLI:NL:RBMNE:2017:1102, Rechtbank Midden-Nederland, 15-03-2017, C/16/415291 / HA ZA 16-357
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (tussenvonnis). Toetsing aan Beklamel-norm en Ontvanger/[achternaam]. Contractsovername. (zie: ECLI:NL:RBMNE:2017:3161)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/415291 / HA ZA 16-357
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] , handelende onder de naam [bedrijfsnaam 1],
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.G.D. Fleers te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [bedrijfsnaam 1] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 13 juli 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2016
        
        
          de akte van [gedaagde]
        
        
          de antwoordakte van [bedrijfsnaam 1] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [bedrijfsnaam 1] is intermediair in het verhuren van printers, copiers en aanverwante machines. Hij heeft op 8 juli 2013 twee schriftelijke contracten ondertekend voor de lease van een TASKAlfa 250ci en een FSC8020 (hierna samen: de contracten). De contracten zijn namens de wederpartij [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) ondertekend door de heer [A] . De contracten gaan in op 1 september 2013 en hebben een looptijd van 72 maanden. 
      
    
    
      2.2.
      
        De heer [B] , HR manager bij [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna:  [bedrijfsnaam 3] ), heeft [bedrijfsnaam 1] in een mail van 11 juni 2015 bericht:
        
          “Op dit moment factureert uw organisatie nog aan [bedrijfsnaam 6] BV. Juridisch is deze aanhef inmiddels echter achterhaald, omdat wij sinds enige tijd formeel alle bedrijfsactiviteiten ontplooien vanuit 
          
            [bedrijfsnaam 3] BV
          . Zou u om die reden s.v.p. de contract- en factuurgegevens hierop willen aanpassen?
        
        
          […]”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft bedrijfsactiviteiten ontplooid in [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ) Op enig moment heeft hij activa van [bedrijfsnaam 5] B.V. overgenomen en ingebracht in [bedrijfsnaam 2] . De activiteiten van [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 4] zijn ingebracht in [bedrijfsnaam 6] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 6] ). Vervolgens zijn de activiteiten van [bedrijfsnaam 6] eind 2014 ingebracht in [bedrijfsnaam 3] . [gedaagde] was (indirect) bestuurder van [bedrijfsnaam 4] , [bedrijfsnaam 2] , [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 3] . In december 2015 zijn de bedrijfsactiviteiten van [bedrijfsnaam 3] via een activatransactie overgedragen aan en voortgezet in [bedrijfsnaam 7] B.V. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij mail van 28 januari 2016 heeft [gedaagde] aan [bedrijfsnaam 1] bericht:
        
          “Met ingang van 1 januari jl heeft [bedrijfsnaam 3] BV al haar activiteiten gestaakt. We hebben [bedrijfsnaam 7] BV bereid gevonden een deel van de activiteiten voort te zetten om zodoende de schade voor onze leveranciers te beperken. [bedrijfsnaam 7] BV heeft echter aangegeven geen prijs te stellen op continuering van de contracten inzake de printers. Aangezien [bedrijfsnaam 3] BV zelf geen activiteiten meer heeft en ook niet over de middelen beschikt om de contracten voor[t] te zetten, wil ik u vragen de printers zsm op te halen in [vestigingsplaats] . De printers zijn op dit moment al niet meer in gebruik. Ik vindt dit uiteraard heel vervelend maar hoop dat u hier begrip voor heeft.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In reactie op de mail van 28 januari 2016 heeft [bedrijfsnaam 1] bij brief van 3 februari 2016 aan [bedrijfsnaam 3] bericht dat hij alleen akkoord gaat met een voortijdige beëindiging van de contracten tegen 95% van de resterende leasetermijnen, een bedrag van € 42.119,28 incl BTW. 
      
    
    
      2.6.
      Op 25 januari 2016 is door een derde het faillissement van [bedrijfsnaam 3] aangevraagd. [bedrijfsnaam 3] is op 15 maart 2016 failliet verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [bedrijfsnaam 1] vordert - samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van facturen tot een bedrag van € 42.119,28, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 10 februari 2016 en met buitengerechtelijke incasso kosten van € 1.196,19. Ter zitting is de vordering tot veroordeling in de proceskosten ingetrokken.
        
          [bedrijfsnaam 1] stelt dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijfsnaam 3] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van die vennootschap omdat hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] heeft ten eerste bij het aangaan van de verplichtingen jegens [bedrijfsnaam 1] op 11 juni 2015 (de contractsovername) geweten althans moeten weten dat [bedrijfsnaam 3] de verplichtingen uit die contracten niet kon nakomen. [gedaagde] heeft ten tweede crediteuren, waaronder [bedrijfsnaam 1] , benadeeld omdat hij heeft bewerkstelligd dat alle activa van [bedrijfsnaam 3] tegen een te lage koopprijs zijn verkocht, met achterlating van alle schulden in de vennootschap. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
    
      3.3.
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft bij dagvaarding de stelling ingenomen dat [gedaagde] [bedrijfsnaam 3] door middel van een turbo liquidatie heeft geliquideerd en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel en de activiteiten heeft ondergebracht in een door hem opgerichte vennootschap. De rechtbank constateert met [gedaagde] dat, na betwisting van die stelling door [gedaagde] , [bedrijfsnaam 1] ter comparitie en in de antwoordakte na comparitie niet meer is ingegaan op die stelling en (kennelijk in plaats daarvan) de in 3.1 genoemde stellingen inneemt. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [bedrijfsnaam 1] die bij dagvaarding ingenomen stelling niet langer handhaaft. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Juridisch kader
    
      4.1.
      Uitgangspunt is dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. De hoge drempel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, [achternaam] /NOM; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, [achternaam] / [achternaam] ). 
      
    
    
      4.2.
      Het antwoord op de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286, Beklamel). Ook kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/ [achternaam] ). 
      
    
    
      4.3.
      
        Het ligt bij de hiervoor bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
        Als de bestuurder een rechtspersoon is, is artikel 2:11 BW van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
        Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. (HR 20 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).
      
      
      
        
          
            [bedrijfsnaam 3] contractspartij?
        
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft allereerst betwist dat [bedrijfsnaam 3] is tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis omdat zij de contracten niet heeft overgenomen van [bedrijfsnaam 2] of [bedrijfsnaam 6] . [bedrijfsnaam 1] wijst ter onderbouwing van die contractsovername op de mail van 11 juni 2015, waarna [bedrijfsnaam 1] (stilzwijgend) heeft ingestemd met die overname. Een en ander blijkt ook uit het feit dat de contracten verder ten uitvoer zijn gelegd: [bedrijfsnaam 3] heeft de gefactureerde leasetermijnen sindsdien steeds voldaan. Dat [gedaagde] dat ook zo heeft begrepen, blijkt uit zijn mail van 28 januari 2016, aldus [bedrijfsnaam 1] . [gedaagde] stelt dat alleen hij tekeningsbevoegd was binnen de onder 2.3 genoemde bedrijven en dat hij nooit een contract met [bedrijfsnaam 1] heeft getekend. Het verzoek van de heer [B] is geen akte in de zin van 6:159 BW en bovendien was hij niet bevoegd om te verzoeken het contract over te zetten op naam van [bedrijfsnaam 3] .
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank is komen vast te staan dat [bedrijfsnaam 3] de contractspartij is van de contracten op basis waarvan [bedrijfsnaam 1] zijn vordering heeft ingesteld. Dat wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      4.6.
      Vaststaat dat de contracten per 1 september 2013 (opnieuw) zijn aangegaan en toen door de heer [A] namens [bedrijfsnaam 2] zijn getekend. [gedaagde] heeft gesteld dat hij als enige tekeningsbevoegd was binnen die vennootschap. Daar heeft [bedrijfsnaam 1] echter tegenover gesteld dat uit het door hem overgelegde uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de heer [A] vanaf 28 december 2012 optrad als gevolmachtigde van [bedrijfsnaam 2] en een volledige volmacht had. Als de heer [A] niet tekeningsbevoegd was, kan dat dus niet aan [bedrijfsnaam 1] worden tegengeworpen, aldus [bedrijfsnaam 1] . [gedaagde] heeft niet gereageerd op het overgelegde uittreksel zodat hij de onderbouwde stelling van [bedrijfsnaam 1] onvoldoende heeft betwist. De rechtbank neemt dan ook aan dat [bedrijfsnaam 1] mocht afgaan op de gegevens in het uittreksel en dat eventuele onbevoegdheid van de heer [A] niet aan hem kan worden tegengeworpen. [bedrijfsnaam 2] heeft dan ook sinds 1 september 2013 te gelden als contractspartij van de contracten. Vervolgens is de vraag of de contracten daarna zijn overgegaan op [bedrijfsnaam 6] en (vervolgens) [bedrijfsnaam 3] .
      
    
    
      4.7.
      
        Een partij bij een overeenkomst kan, volgens artikel 6:159 BW, haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. In dat geval gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde. 
        Volgens [bedrijfsnaam 1] -zo begrijpt de rechtbank- zijn de contracten overgegaan van [bedrijfsnaam 2] naar [bedrijfsnaam 6] en van [bedrijfsnaam 6] naar [bedrijfsnaam 3] en heeft hij daaraan stilzwijgend zijn medewerking verleend. [gedaagde] bestrijdt dat en stelt dat de mail van 11 juni 2015 niet heeft te gelden als akte in de zin van artikel 6:159 BW. De rechtbank onderschrijft dat, maar constateert ook dat die stelling niet relevant is omdat voor een contractsovername een akte nodig is tussen de overdragende partij ( [bedrijfsnaam 2] resp. [bedrijfsnaam 6] ) en de overnemende partij ( [bedrijfsnaam 6] resp. [bedrijfsnaam 3] ), maar niet tussen de overnemende partij en de wederpartij. De rechtbank gaat er vanuit dat er een akte bestaat die de contracten overdraagt van [bedrijfsnaam 2] op [bedrijfsnaam 6] en van [bedrijfsnaam 6] op [bedrijfsnaam 3] . [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat de bedrijfsactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] (en [bedrijfsnaam 4] ) zijn ingebracht in [bedrijfsnaam 6] en dat vervolgens de activiteiten van [bedrijfsnaam 6] eind 2014 zijn ingebracht in [bedrijfsnaam 3] . Een dergelijke overdracht van bedrijfsactiviteiten zal doorgaans plaatsvinden via een activatransactie of akte van inbreng. De overdracht van activiteiten van [bedrijfsnaam 6] aan [bedrijfsnaam 3] is kennelijk (volgens de door [gedaagde] zelf overgelegde productie 10, p. 4) door middel van een activaovereenkomst gerealiseerd. Nu al deze documenten zich in het domein van [gedaagde] bevinden (of in ieder geval bevonden) en hij, naast de hiervoor weergegeven stellingen, geen stellingen heeft ingenomen over het ontbreken van de vereiste akte(n), neemt de rechtbank aan dat aan dit constitutief vereiste is voldaan. 
      
      
    
    
      4.8.
      Verder is op basis van artikel 6:159 BW voor de contractsoverneming de medewerking van de wederpartij ( [bedrijfsnaam 1] ) vereist. Als de wederpartij aan de contractsovername meewerkt, komt de overname zonder terugwerkende kracht tot stand. Het verlenen van medewerking door de wederpartij kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend plaatsvinden. De rechtbank beschouwt de mail van 11 juni 2015 als een verzoek van [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 3] aan [bedrijfsnaam 1] om haar medewerking te verlenen aan contractsovername door [bedrijfsnaam 3] . [gedaagde] heeft betoogd dat de heer [B] niet bevoegd was om die medewerking te verzoeken. De rechtbank verwerpt dit verweer. [bedrijfsnaam 1] heeft er terecht op gewezen dat er door [gedaagde] dan wel [bedrijfsnaam 3] niet is geprotesteerd tegen de wijziging van de contractgegevens die door [bedrijfsnaam 1] overeenkomstig het verzoek in de mail van 11 juni 2015 is doorgevoerd. Verder heeft [gedaagde] alle op naam van [bedrijfsnaam 3] gefactureerde leasetermijnen geaccordeerd. Daaruit heeft [bedrijfsnaam 1] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid althans een bekrachtiging achteraf mogen afleiden voor wat betreft het verzoek om tot contractsoverneming over te gaan. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft gesteld dat zij zowel wat betreft de contractsovername door [bedrijfsnaam 6] als de contractsovername door [bedrijfsnaam 3] stilzwijgend haar medewerking heeft verleend. De rechtbank overweegt dat daarvoor nodig is dat uit de gedragingen van [bedrijfsnaam 1] blijkt dat zij de overnemende partij ( [bedrijfsnaam 6] resp. [bedrijfsnaam 3] ) als haar nieuwe wederpartij aanvaardt. In het algemeen is hiervoor onvoldoende het enkele accepteren van een betaling uit hoofde van het contract door de overnemende partij. In dit geval heeft [bedrijfsnaam 1] echter meer gedaan. Zij heeft het contract en de facturen op naam van [bedrijfsnaam 6] gezet (per 1 juni 2014 zoals onweersproken gesteld door [bedrijfsnaam 1] ) en later, naar aanleiding van de mail van 11 juni 2015, het contract en de facturen op naam van [bedrijfsnaam 3] gezet. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [bedrijfsnaam 1] stilzwijgend heeft meegewerkt aan de contractsovername waardoor per 11 juni 2015 [bedrijfsnaam 3] de contractspartij van de contracten is geworden.
      
      
        
          Toetsing aan Beklamel-criterium 
        
      
    
    
      4.10.
      
        
          [bedrijfsnaam 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat [bedrijfsnaam 3] haar verplichtingen uit de contracten niet kon nakomen, betoogd dat [gedaagde] binnen zes maanden na de contractsovername de activiteiten van de vennootschap heeft gestaakt en de activa heeft overgedragen. [bedrijfsnaam 1] wijst erop dat [bedrijfsnaam 3] grote problemen had met de fiscus en dat er al twee jaar verlies werd geleden. Er is in juli 2015 een betalingsregeling getroffen met de fiscus, maar volgens [bedrijfsnaam 1] moet het voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat deze nooit nagekomen kon worden. Dat blijkt onder meer uit het verslag van het gesprek met de fiscus.
        
          [gedaagde] stelt dat er in de periode rond de contractsovername, namelijk juli 2015, een gedekte betalingsregeling met de fiscus was: vóór 1 september 2015 zou de schuld aan de fiscus (€ 900.000,-) afbetaald zijn. Ter onderbouwing heeft [gedaagde] een verslag van een gesprek op 1 juli 2015 tussen de fiscus, de investeerder [bedrijfsnaam 8] B.V. en hemzelf in het geding gebracht. In augustus 2015 bleek (door een correctie op BTW) dat de schuld € 200.000,- hoger werd, hetgeen in juli 2015 nog niet bekend was. De fiscus wilde voor dat bedrag geen betalingsregeling treffen en zette stappen om dwangbevelen te executeren, aldus [gedaagde] .
      
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader moet de rechtbank beoordelen of [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [bedrijfsnaam 3] op 11 juni 2015 verplichtingen jegens [bedrijfsnaam 1] is aangegaan waarvan hij toen wist of behoorde te weten dat [bedrijfsnaam 3] die niet zou kunnen nakomen en waarvoor [bedrijfsnaam 3] geen verhaal zou bieden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijfsnaam 1] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [gedaagde] met de contractsovername verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist of moest weten dat [bedrijfsnaam 3] die niet kon nakomen en waarvoor zij geen verhaal zou bieden. Op zich staat vast dat [bedrijfsnaam 3] in 2013 en 2014 verlies heeft geleden. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende om tot de hiervoor genoemde conclusie te komen. Verder was op 11 juni 2015 sprake van een forse belastingschuld ter hoogte van € 900.000,- á € 950.000,-. [gedaagde] heeft echter stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij een investeerder en de bank bereid had gevonden om in het kader van een betalingsregeling met de fiscus geld ter beschikking te stellen aan [bedrijfsnaam 3] . Uit het gespreksverslag van 1 juli 2015 blijkt dat dat om in ieder geval € 750.000,- ging en dat later (28 augustus 2015, productie 5 van [gedaagde] ) een voorstel tot betaling van € 900.000,- op de belastingschuld is gedaan. Eind augustus – begin september 2015 is gebleken dat de fiscus niet akkoord ging met het voorstel en is zij gestart met het executeren van dwangbevelen. In het licht van deze omstandigheden is onvoldoende gebleken dat – zoals [bedrijfsnaam 1] heeft gesteld – ten tijde van de contractsovername (11 juni 2015) het voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat er geen uitzicht was op het inlossen van de belastingschuld voor augustus 2015. [bedrijfsnaam 1] heeft erop gewezen dat uit het gespreksverslag van 1 juli 2015 blijkt dat er absoluut geen zekerheid was over het feit dat de met de Belastingdienst getroffen regeling kon worden nagekomen. Ook wijst [bedrijfsnaam 1] erop dat [gedaagde] behoorde te weten dat de belastingschuld in werkelijkheid groter was. Hij leest in de mails van augustus 2015 van de accountant van [gedaagde] dat sprake is van een acute financiële noodsituatie en van een reddingsplan voor [bedrijfsnaam 3] . Met die stellingen miskent [bedrijfsnaam 1] echter dat - ook al was er op 11 juni 2015 dan wel 1 juli 2015 geen zekerheid dat [bedrijfsnaam 3] op afzienbare termijn tot tevredenheid van de fiscus een aflossing kon doen op haar belastingschuld en ook al waren er financiële problemen - [gedaagde] in die periode de bank en een investeerder bereid had gevonden om te investeren in het bedrijf. Er bestond destijds dus vertrouwen in de continuïteit van de onderneming. Dat die investeringen op een later moment – toen de belastingschuld groter bleek dan gedacht – niet zijn doorgegaan, kan niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde] in juni 2015 namens [bedrijfsnaam 3] verplichtingen is aangegaan waarvan hij toen wist of moest weten dat [bedrijfsnaam 3] deze niet zou nakomen en waarvoor zij geen verhaal zou bieden. [gedaagde] heeft er in dit verband onbetwist op gewezen dat [bedrijfsnaam 3] nog tot medio januari 2016 de facturen aan [bedrijfsnaam 1] heeft voldaan. Met [bedrijfsnaam 1] constateert de rechtbank dat [bedrijfsnaam 3] eind augustus 2015 in zwaar weer lijkt te zijn gekomen. Uit de door [gedaagde] overgelegde mails ontstaat het beeld dat de belastingschuld dan veel groter blijkt te zijn dan gedacht en dat daarvoor geen dekking bestaat. In de mail van 28 augustus 2015 aan de fiscus met als onderwerp “reddingspoging [bedrijfsnaam 3] ” wordt door de accountant van [bedrijfsnaam 3] gesteld: “Als u […] de invordering ter hand gaat nemen, zal dat kort daarna het einde betekenen van [bedrijfsnaam 3] B.V.” Deze situatie die zich eind augustus 2015 heeft voorgedaan, kan -zonder bijkomende omstandigheden- niet tot de conclusie leiden dat er medio juni 2015 al een situatie bestond dat [gedaagde] als bestuurder verplichtingen aanging waarvan hij wist of moest vermoeden dat [bedrijfsnaam 3] deze niet zou kunnen nakomen. De enkele stelling dat [gedaagde] als bestuurder op de hoogte was of moest zijn van de hogere belastingschuld omdat de vennootschap zelf verantwoordelijk is voor het doen van BTW-opgaven, acht de rechtbank in dat opzicht onvoldoende. 
      
      
        
          Toetsing aan criterium Ontvanger/ [achternaam]
        
      
    
    
      4.12.
      
        
          [bedrijfsnaam 1] stelt dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijfsnaam 3] alle activa heeft verkocht tegen een te lage prijs, met achterlating van de schulden in de vennootschap waardoor een faillissement onafwendbaar werd. De curator heeft deze transactie volgens [bedrijfsnaam 1] aangemerkt als paulianeus. [bedrijfsnaam 1] betwist bij gebrek aan wetenschap dat er in die transactie een regeling was getroffen voor de crediteuren. De door [gedaagde] geschetste met de bank afgesproken handelwijze is niet te rijmen met de verhouding tussen openstaande debiteuren en crediteuren, aldus [bedrijfsnaam 1] .
        Volgens [gedaagde] is er in december 2015 voor gekozen om de bedrijfsactiviteiten met een activa transactie voort te zetten in [bedrijfsnaam 7] B.V. In die transactie is een regeling getroffen voor de crediteuren van [bedrijfsnaam 3] . Deze zouden worden betaald door de bank uit de inkomende bedragen van debiteuren. Tot half februari 2016 zijn de crediteuren ook daadwerkelijk nog betaald. De bank heeft geen uitvoering meer gegeven aan die regeling omdat de fiscus de bank heeft gevraagd om een faillissementsaanvraag te ondersteunen.
      
      
    
    
      4.13.
      
        [bedrijfsnaam 1] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] de activa van [bedrijfsnaam 3] tegen een te lage koopprijs heeft verkocht met achterlating van alle schulden, verwezen naar het tweede faillissementsverslag over [bedrijfsnaam 3] van 3 augustus 2016 waarin onder meer het volgende staat: 
      
      
        
          “Op 30 december 2015 zijn de activa (Farmacie-activiteiten) van [bedrijfsnaam 3] overgenomen door [bedrijfsnaam 7] B.V. [bedrijfsnaam 7] B.V. is met circa 60 werknemers van [bedrijfsnaam 3] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. […] De passiva zijn achtergebleven in [bedrijfsnaam 3] . De heer [gedaagde] stelt dat het faillissement onafwendbaar was en dat de activatransactie zorgde voor behoud van de werkgelegenheid en continuïteit van de onderneming. Sindsdien liggen de activiteiten van [bedrijfsnaam 3] stil.
        
      
      
      
        
          Volgens de heer [gedaagde] zouden de magere financiële resultaten in combinatie met een hoogoplopend geschil met de Ontvanger de voornaamste oorzaken zijn van het faillissement. Er is sprake van een substantiële belastingschuld. De fiscus heeft een (voorlopige) vordering ingediend van € 2.794.342,04. […]”
        
      
      
      
        
          “De (niet overgenomen) debiteurenportefeuille van [bedrijfsnaam 3] zou ongeveer 
          
          € 250.000,- bedragen. De vorderingen zouden zijn verpand aan [bedrijfsnaam 8] B.V. Volgens de bestuurder zou [bedrijfsnaam 8] B.V. een bedrag ad € 170.000,- van [bedrijfsnaam 3] B.V. te vorderen hebben. […]
        
      
      
      
        
          Rabobank zou een pandrecht hebben verkregen op de voorraden, merkrechten, inventaris en debiteuren. Rabobank heeft per 21 februari 2016 het pandrecht op een aantal specifieke debiteuren vrijgegeven, welke vervolgens zouden zijn verpand aan [bedrijfsnaam 8] B.V. Rabobank heeft haar pandrecht op de overige vorderingen niet prijsgegeven.
        
        
          […]
        
        
          Thans heeft [bedrijfsnaam 8] B.V. nog een bedrag te vorderen van € 222.955,35. Uit de geschoonde debiteurenlijst blijkt dat in totaal nog een bedrag ad € 214.901 aan vorderingen op derden zou openstaan. […]”
        
      
      
      
        
          “
          Paulianeus handelen
        
        
          De curator doet onderzoek naar de activatransactie. […]” 
        
      
      
      
        De stelling van [bedrijfsnaam 1] dat de curator de transactie als paulianeus beschouwt, is niet nader onderbouwd.
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft erkend dat alle activa van [bedrijfsnaam 3] zijn verkocht, nadat de fiscus is gestart met het executeren van dwangbevelen. Hij betwist echter dat daardoor de situatie ontstond dat schuldeisers werden benadeeld, zo begrijpt de rechtbank. In dat verband heeft hij ter zitting verwezen naar een regeling die in de activatransactie was opgenomen, waardoor de crediteuren van [bedrijfsnaam 3] zouden worden betaald: “Lage Landen zou de inkomende bedragen van debiteuren (totaal € 750.000) vrijgeven zodat crediteuren (totaal € 150.000,-) konden worden betaald. Ook zou er vanuit de transactie nog maximaal € 1,2 mln betaald worden, zodat ook de fiscus kon worden betaald.” [bedrijfsnaam 1] heeft ter zitting betwist (bij gebrek aan wetenschap) dat er voldoende geld beschikbaar zou komen voor crediteuren en dat de bank op de geschetste wijze zou handelen. Na afloop van de comparitie is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om producties in het geding te brengen om zijn stellingen nader te onderbouwen. [gedaagde] heeft de schriftelijke activa overeenkomst van 30 december 2015 in het geding gebracht, maar nagelaten om enige toelichting op dat stuk te geven of aan te geven welke passages relevant zijn. Van de rechtbank kan in beginsel niet worden verlangd om, bij gebreke van enige toelichting op een koopovereenkomst van zeven pagina’s, zelf daaruit de gegevens te destilleren die de stellingen onderbouwen van de partij die het contract in het geding heeft gebracht. Geheel ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit de overeenkomst blijkt dat de koper geen vorderingen van verkoper overneemt van welke aard dan ook. Daaruit volgt dat koper inderdaad de openstaande debiteurenvorderingen van [bedrijfsnaam 3] niet heeft overgenomen. In het overgelegde contract ziet de rechtbank echter geen onderbouwing van 1. de door [gedaagde] gestelde regeling dat de bank de debiteurengelden vrij zou geven ten behoeve van betaling van de crediteuren, 2. dat de debiteurenvorderingen in totaal ongeveer € 750.000 bedroegen, 3. dat de crediteurenvorderingen in totaal ongeveer € 150.000,- bedroegen en 4. dat vanuit de activatransactie nog maximaal € 1,2 miljoen betaald zou worden (en daarmee de fiscus voldaan zou worden). In artikel 1 van de activatransactie wordt de koopsom weliswaar op maximaal € 1,2 miljoen bepaald, maar daarvan is de eerste termijn van € 150.000,- (volgens het contract) al binnen een week na overdracht voldaan rechtstreeks aan het pensioenfonds en zijn de tweede en derde termijn afhankelijk van de Ebitda over 2016. Die termijnen dienen pas per 15 februari 2017 resp. 1 februari 2018 te worden voldaan waarbij ook nog een bedrag van circa € 95.000,- in mindering wordt gebracht. Daarnaast constateert de rechtbank dat [gedaagde] niet ingaat op de relevante gegevens uit het faillissementsverslag die hiervoor zijn geciteerd (omvang debiteuren, omvang vordering fiscus, pandrecht van [bedrijfsnaam 8] , pandrecht van Rabobank). In het licht van deze omstandigheden heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd weersproken dat de activatransactie destijds voorzienbaar leidde tot benadeling van (een deel van) de schuldeisers van [bedrijfsnaam 3] , waaronder [bedrijfsnaam 1] . 
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank constateert echter dat het debat over de gestelde onrechtmatigheid van de activatransactie niet volledig is geweest. Daarbij moet immers de vraag worden gesteld of de activatransactie mogelijk gerechtvaardigd was in het licht van de toenmalige toestand van [bedrijfsnaam 3] . Indien, zoals [gedaagde] kennelijk heeft gesteld tegenover de curator, op het moment van de activatransactie het faillissement van [bedrijfsnaam 3] onafwendbaar was, kan de activatransactie (in de huidige vorm) gerechtvaardigd zijn geweest, ook al leidde zij tot benadeling van (een deel van) de schuldeisers. In het geval het faillissement van [bedrijfsnaam 3] onafwendbaar was ten tijde van de activatransactie, is het verder de vraag of [bedrijfsnaam 1] schade heeft geleden door het handelen van [gedaagde] . De vraag of [bedrijfsnaam 1] schade heeft geleden moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de gestelde onrechtmatige gedraging van [gedaagde] (de activatransactie van 30 december 2015) te vergelijken met de situatie waarin hij feitelijk verkeert. Concreet betekent dit dat moet worden beoordeeld of de resterende leasetermijnen van de contracten wel zouden zijn betaald in de situatie dat de activatransactie niet (in de huidige vorm) had plaatsgevonden. Indien [bedrijfsnaam 3] op de rand van een faillissement stond, lijkt het op voorhand niet waarschijnlijk dat [bedrijfsnaam 1] (de activatransactie wegdenkend) de resterende leasetermijnen zou hebben ontvangen. 
      
    
    
      4.16.
      Deze kwesties zijn ter comparitie, vanwege de veelheid aan besproken onderwerpen, slechts summier aan de orde geweest. Ook in de stellingen van partijen wordt dit aspect nauwelijks belicht. [bedrijfsnaam 1] heeft hierover gesteld dat door de activatransactie een faillissement onafwendbaar werd, terwijl bij continuering van de onderneming het voortbestaan niet kansloos was geweest. [bedrijfsnaam 1] verwijst ter onderbouwing daarvan naar de verklaring van [gedaagde] ter zitting waarin [gedaagde] zegt dat, als de activatransactie niet had plaatsgevonden, hij op zoek was gegaan naar nieuwe investeerders en had afgewacht hoe de procedure tegen de fiscus was verlopen. [bedrijfsnaam 1] heeft deze stelling pas ingenomen in de antwoordakte na comparitie. Daarop heeft [gedaagde] nog niet kunnen reageren. De rechtbank zal dan ook [gedaagde] in de gelegenheid stellen daarop te reageren en zich uit te laten over hetgeen onder 4.15 is overwogen. Indien [bedrijfsnaam 1] zijn stellingen wenst aan te vullen op hetgeen onder 4.15 is overwogen, dient hij dit te doen in de akte die hij vóór [gedaagde] mag nemen (zie 4.17).
      
      
        
          Omvang van de schade: algemene voorwaarden
        
      
    
    
      4.17.
      
        Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank verder als volgt. In het geval komt vast te staan dat [gedaagde] een ernstig persoonlijk verwijt treft, geldt voor wat betreft de omvang van de schade het volgende. [bedrijfsnaam 1] stelt dat haar schade bestaat uit 95% van de resterende leasetermijnen. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is [bedrijfsnaam 3] bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten de resterende leasetermijnen verschuldigd. [bedrijfsnaam 1] beperkt zijn vordering om hem moverende redenen tot 95% van de resterende termijnen. 
        
          [gedaagde] heeft betwist dat algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn en wijst erop dat in deze procedure geen algemene voorwaarden zijn overgelegd. Verder bestrijdt hij dat de algemene voorwaarden bij het aangaan ter hand zijn gesteld. 
        Ook deze stellingen hebben ter comparitie niet aan bod kunnen komen. De rechtbank zal partijen, allereerst [bedrijfsnaam 1] , in de gelegenheid stellen om hierop in te gaan.
      
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank zal [bedrijfsnaam 1] in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over dat wat in 4.17 en 4.15 is overwogen, waarna [gedaagde] daarop mag reageren. Daarna komt de zaak voor vonnis te staan. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 april 2017 voor het nemen van een akte door [bedrijfsnaam 1] over hetgeen is vermeld onder 4.17 en 4.15, waarna [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.
      
      
      
    
  
  
    type: HAB (4727)
    coll: NG