ECLI:NL:GHAMS:2016:5518, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2016, 200.195.051/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contract voor bepaalde tijd, opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, transitievergoeding, billijke vergoeding, loonvordering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.195.051/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 4832485 EA VERZ 16-176
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend onder de naam [X],
      wonend en zaakdoend te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. F. Penders te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op                          11 juli 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 25 mei 2016 heeft gegeven. Het verzoekschrift bevat drie grieven. [appellant] verzoekt de beschikking van 25 mei 2016 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, kosten rechtens. 
    
    
    
      Op 27 oktober 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties ingekomen. Daarin verzoekt [geïntimeerde] om, eventueel met verbetering en aanvulling van de gronden, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 25 mei 2016, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.  
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op                 18 november 2016. Bij die gelegenheid heeft [appellant] nog een stuk (productie 9) in het geding gebracht. [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Slager voornoemd die het verzoekschrift in hoger beroep mondeling heeft toegelicht. Verder is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Penders voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.  
    
    
    
      Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        2.2.1
        
          [geïntimeerde] is op 1 oktober 2015 op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar in dienst getreden bij [appellant] , handelend onder de naam [X] , in de functie van fietsenmaker. Het salaris bedroeg € 1.897,= bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
        
      
      
        2.2.2
        
          In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat deze zowel door werkgever als
          werknemer schriftelijk kan worden beëindigd tegen het einde van de maand,
          met inachtneming van een opzegtermijn van een maand.
        
        
      
      
        2.2.3
        
          Bij brief van 23 december 2015 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst
          opgezegd tegen 31 januari 2016.
        
        
      
      
        2.2.4
        
          [appellant] heeft een brief, gedateerd 28 december 2015, gestuurd aan [geïntimeerde] met onder andere de volgende inhoud: “Dear [geïntimeerde] , This letter is to announce you that your labour contract with [X] is terminated on 24th December 2015 due to regular absenteeism. (…)”. 
        
      
      
        2.2.5
        
          De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 14 januari 2016 en per
          e-mail van die datum, aan [appellant] meegedeeld dat in strijd met
          artikel 7:671 BW is opgezegd. [geïntimeerde] heeft zich beschikbaar gehouden de
          bedongen werkzaamheden te verrichten en heeft tevens aanspraak gemaakt op
          doorbetaling van zijn salaris tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst op
          rechtsgeldige wijze zal eindigen.
        
        
      
      
        2.2.6
        
          
            [appellant] heeft het salaris van [geïntimeerde] vanaf december 2015 onbetaald
          gelaten.
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft de kantonrechter, na intrekking van het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging, verzocht de arbeidsovereenkomst op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum te ontbinden en [appellant] te veroordelen tot:
      ( i) betaling van een billijke vergoeding van minimaal € 10.000,= bruto;
      
        (ii) betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 18.970,= bruto over de periode 1 december 2015 tot 1 oktober 2016;
        (iii) betaling van een transitievergoeding van € 4.082,= bruto;
        (iv) betaling van € 504,40 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
      ( v) betaling van de wettelijke rente over de onder (i) tot en met (iv) gevorderde bedragen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag der algehele voldoening;
      
        (vi) betaling van de proceskosten.
        
          [appellant] is in eerste aanleg niet verschenen. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat door intrekking van het primaire verzoek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] per 31 januari 2016 in stand is gebleven en de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarom niet toewijsbaar was. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld het onbetaald gelaten salaris over december 2015 en januari 2016 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede een billijke vergoeding ter grootte van € 10.000,- bruto. De kantonrechter heeft voor matiging van de wettelijke verhoging geen aanleiding aanwezig geacht. De kantonrechter heeft de verzochte gefixeerde schadevergoeding afgewezen evenals de verzochte transitievergoeding. De verzochte vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten is toegekend, maar zonder wettelijke rente daarover, op de grond dat ter zake onvoldoende was gesteld. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] komt hiertegen onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt.  
      
    
    
      3.3
      Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Slager namens [appellant] een nieuwe grief aangevoerd, namelijk dat [appellant] met de brief van 28 december 2016 heeft beoogd [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan en dat [appellant] daarom vanaf die datum geen loon verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Nu van de zijde van [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig erin is toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, zal het hof daarop geen acht slaan.
      
    
    
      3.3
      Grief 1 uit het verzoekschrift in hoger beroep heeft betrekking op de veroordeling tot betaling van het salaris over december 2015 en januari 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] in december 2015 en januari 2016 (bijna) niet heeft gewerkt. In het verzoekschrift in hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] van 2 december 2015 tot en met 21 december 2015 niet heeft gewerkt en op 22 december 2015 twee uur te laat op zijn werk kwam. Op 23 december en 24 december 2015 zou [appellant] ook niet hebben gewerkt. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] nader aangevoerd dat [geïntimeerde] op 2, 4, 11, 14, 16 en 17 december 2015 heeft gewerkt. Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet heeft verweerd, gaat het hof uit van de juistheid van de laatste door [appellant] genoemde data, zodat als vaststaand wordt aangenomen dat [geïntimeerde] in de maand december tot aan de 25e alleen op de hiervoor genoemde zes dagen heeft gewerkt. Het loon over deze zes dagen is toewijsbaar. In het verzoekschrift in hoger beroep heeft [appellant] ter toelichting op zijn eerste grief gesteld: “Op 23 en 24 december heeft [geïntimeerde] ook niet gewerkt. Van 14 t/m 31 januari 2016 heeft [geïntimeerde] ook niet meer gewerkt bij [appellant] .” Anders dan mr. Slager ter zitting heeft opgemerkt, moet uit deze passage redelijkerwijs worden afgeleid dat [appellant] niet opkomt tegen de veroordeling tot betaling van salaris over de periode 25 december 2015 tot 14 januari 2015. Voor zover mr. Slager heeft bedoeld de veroordeling in zoverre alsnog te bestrijden, geldt ook hier dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Verder heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] in de periode van 14 januari tot en met 31 januari 2016 niet heeft gewerkt. Bij brief van 14 januari 2016 heeft [geïntimeerde] zich evenwel uitdrukkelijk beschikbaar gesteld om werkzaamheden te verrichten. Dat hij niet in de Shurgard Box wilde werken doet daaraan niet af. [appellant] heeft ter zitting in beroep zelf verklaard dat [geïntimeerde] op verschillende plekken zijn werkzaamheden verrichtte, terwijl hij onvoldoende heeft betwist dat deze Shurgard Box (vol met fietsen, geen wc, geen stoel) geen behoorlijke werkplek voor [geïntimeerde] was. Aldus heeft [geïntimeerde] zich voldoende beschikbaar gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten en komt het niet gebruikmaken van dat aanbod voor rekening van [appellant] . [appellant] had [geïntimeerde] immers kunnen vragen op een van de andere beschikbare werkplekken zijn werkzaamheden uit te voeren. [geïntimeerde] heeft daarom ook recht op loon over de periode van 14 januari tot en met 31 januari 2016. De conclusie luidt dat [geïntimeerde] recht op loon heeft over 25 december 2015 tot en met 31 januari 2016 alsmede over de hiervoor genoemde zes dagen in december 2015. De grief slaagt dus gedeeltelijk en faalt voor het overige.
      
    
    
      3.4
      Grief 2 ziet, blijkens de gegeven toelichting, allereerst op de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte een billijke vergoeding toegekend omdat [geïntimeerde] op geen enkele manier heeft onderbouwd waarom hij daarop recht zou hebben. Voor de vraag of aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toekomt en, zo ja, van welke omvang acht het hof van belang dat het gaat om een arbeidsrelatie in de vriendensfeer, waarbij het al vrij snel is misgegaan tussen [geïntimeerde] en [appellant] en waarvoor in ieder geval een van de redenen in de sfeer van [geïntimeerde] ligt. Zo is [geïntimeerde] een aantal keren te laat begonnen met werken en heeft hij een aantal keren in het geheel niet gewerkt. Hoewel [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] fietsen heeft verduisterd, is dit, tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] , niet komen vast te staan. Verder is van belang dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op onjuiste wijze heeft beëindigd, nu niet is gebleken dat hij voor de opzegging toestemming van het UWV had verkregen dan wel dat een uitzonderingsbepaling als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 BW van toepassing was. [geïntimeerde] heeft, in plaats van vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, toekenning van een billijke vergoeding verzocht (art. 7:681 lid 1 BW). Indien [appellant] eind december 2015 ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben verzocht, zou deze naar verwachting per 1 maart 2016 zijn ontbonden. Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 2.000,= bruto. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat en waarom de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld om de buitengerechtelijke incassokosten aan [geïntimeerde] te voldoen. Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet heeft verweerd, slaagt de grief ook in zoverre. 
      
    
    
      3.5
      Het hof merkt op dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de hoogte (namelijk vijftig procent) van de wettelijke verhoging, zodat de beslissing van de kantonrechter op dat punt in stand blijft. 
      
    
    
      3.6
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. 
      
    
    
      3.7
      De conclusie is dat de grieven 1 en 2 gedeeltelijk slagen. Grief 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen verdere bespreking. De beschikking waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd en het hof zal in zoverre op na te melden wijze opnieuw rechtdoen. Het hof is van oordeel dat [appellant] door in eerste aanleg niet te verschijnen het risico heeft genomen dat de vordering van [geïntimeerde] zou worden toegewezen en dat hij daarom in de kosten zou worden veroordeeld. Het hof houdt de proceskostenveroordeling in eerste aanleg daarom in stand. Nu partijen in hoger beroep beiden gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, is er aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, behoudens ten aanzien van de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) kostenveroordeling en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van:
      
        
          het salaris over 2, 4, 11, 14, 16, 17 en 25 t/m 31 december 2015 en over de periode van 1 januari t/m 31 januari 2016, een en ander berekend op basis van een salaris van € 1.897,= bruto per maand;
        
        
          de wettelijke verhoging van vijftig procent over het onder a toegewezen salaris;
        
        
          de wettelijke rente over hetgeen onder a en b is toegewezen, vanaf de vervaldata tot de voldoening;
        
        
          kent aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toe ten laste van [appellant] van € 2.000,= bruto en veroordeelt [appellant] tot betaling van dit bedrag;
        
      
      
    
    
      bekrachtigt de beschikking voor het overige;
      
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
      
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.