ECLI:NL:HR:2014:1204, Hoge Raad, 23-05-2014, 13/02497
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid (enig) indirect bestuurder gefailleerde dochtervennootschap; art. 6:162 BW. Substantiële betalingen aan moedervennootschap ten behoeve van managementfees. Benadeling schuldeisers dochtervennootschap. Maatstaf voor persoonlijk en ernstig verwijt; aansluiting bij HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Beroep op verrekening tussen moeder- en dochtervennootschap; vereist dat moedervennootschap partij is in het geding? Art. 6:7 lid 2 BW.

23 mei 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/02497
    EV/TT
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser],wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. D. Rijpma,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      Mr. Jan Rudolf MAAS Q.Q.,kantoorhoudende te Rotterdam,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. J.P. Heering.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 274687/HA ZA 06-3430 van de rechtbank Rotterdam van 28 maart 2007 en 30 januari 2008;
    b.	de arresten in de zaak  met rolnummer 08/346 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 april 2008 en 9 maart 2010;
    c.	het vonnis in de zaak 274687/HA ZA 06-3430 van de rechtbank Rotterdam van 23 maart 2011;
    b.	het arrest in de zaak 200.092.391/01 van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. M.A.M. Essed, advocaat bij de Hoge Raad.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.
      	De advocaten van [eiser] en de advocaten van de curator hebben ieder bij brief van 4 april 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	[eiser] heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van [A] BV (hierna: Beheer), welke vennootschap enig bestuurder was van [B] BV (hierna: Bouwbedrijf), in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van in totaal € 190.660,00.
        (ii)	Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard, en Beheer op 13 december 2005. De curator is geen curator in het faillissement van Beheer.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf, en betaling van € 190.660,00 door [eiser] aan de boedel. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven handelwijze van [eiser] onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Bouwbedrijf en hem tot voldoening van schadevergoeding tot het gevorderde bedrag verplicht.
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat [eiser] als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, en [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 175.660,00. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
          Als uitgangspunt geldt dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser], waarbij in aanmerking is genomen dat [eiser] zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer, die behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld, en dat de curator heeft gesteld dat de betalingen onverplicht waren verricht en [eiser] bekend was met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en met de bedoeling van bevoordeling van Beheer (rov. 11). Het hof dient te onderzoeken of dit uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (rov. 12).
          De curator kan jegens een derde aanspraak maken op schadevergoeding wanneer in geval van bijzondere omstandigheden de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad zijn aan te merken (rov. 13). In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door de dochtervennootschap Bouwbedrijf aan de moedervennootschap Beheer vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enige (rechtstreekse respectievelijk indirecte) bestuurder van beide rechtspersonen. Beheer heeft als gevolg daarvan een gunstiger behandeling verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is sprake van bijzondere omstandigheden en zijn de gedragingen van [eiser] in beginsel onrechtmatig. (rov. 14) 
          De curator heeft uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus zijn gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting en door de fiscus beslagleggend is opgetreden. De raadsman van [eiser] heeft bij brief van 22 maart 2005 aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, "al meer dan een half jaar" slecht ging. [eiser] heeft een en ander niet genoegzaam gemotiveerd bestreden. Al met al bestaat gevoeglijk grond om te oordelen dat [eiser] als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan [eiser] toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd. (rov. 15) 
          
            [eiser] heeft aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een "standaard"-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur of een "betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern", dat de betalingen betrekking hadden op managementfees voor personeel (onder wie [eiser] zelf en zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur en leasetermijnen van auto's ten behoeve van Beheer, en dat Beheer niet meer was dan een "fiscale huls" waarbinnen op een "iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies" de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht (rov. 16). Het hof volgt [eiser] hierin niet. Gelet op de vennootschapsstructuur waarbinnen [eiser] optrad als enig bestuurder van Beheer, die enig bestuurder was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Een door [eiser] bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan niet leiden tot verkorting van rechten van crediteuren van Bouwbedrijf. (rov. 17) 
          Op grond van het voorgaande is [eiser] aansprakelijk uit onrechtmatige daad (rov. 18).
          Het verweer van [eiser] (memorie van grieven in het tussentijdse appel onder 14-15) dat de vordering van de curator tot een bedrag van € 37.339,82 niet toewijsbaar is aangezien de curator dit bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, wordt verworpen. Het gaat blijkens het faillissementsverslag om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en [eiser] reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. (rov. 21-23)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in de rov. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals [eiser], en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
        
      
      
        3.3.2
        Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of [eiser] als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is.
        
      
      
        3.3.3
        
          In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat [eiser] heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl [eiser] ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. [eiser] bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. 
          Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]).
        
        
      
      
        3.3.4
        Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de – in dit geval: enig indirect – bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.
        
      
      
        3.3.5
        Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, rov. 3.5) Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals [eiser].
        
      
      
        3.3.6
        
          In het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat [eiser] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (rov. 18) heeft het hof de in rov. 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onder meer inhoudende dat (i) [eiser] heeft bevorderd dat door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële betalingen zijn gedaan aan Beheer, (ii) voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, (iii) crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, (iv) meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting, en (v) door de fiscus beslagleggend was opgetreden. Daarnaast heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat (vi) [eiser] de zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer en (vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer in handen van [eiser] was (rov. 12), alsmede dat (viii) onder al deze omstandigheden de door [eiser] bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet afdoet aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze (rov. 17).
          Aldus ligt in het bestreden oordeel besloten dat [eiser] wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
        
        
      
      
        3.3.7
        De overige klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het beroep op verrekening (rov. 21-23). Het onderdeel betoogt dat de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding door [eiser] vordert, tot een bedrag van € 37.339,82 door middel van verrekening is vergoed door (de curator in het faillissement van) Beheer, en dat [eiser] zich volgens art. 6:7 lid 2 BW in dit geding op die verrekening kan beroepen.
        
      
      
        3.4.2
        Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening.
        
      
      
        3.4.3
        
          
            [eiser] heeft in het onderhavige verband bij memorie van grieven in het tussentijdse hoger beroep aangevoerd (onder 14):
          "Daartegenover heeft de curator in zijn faillissementsverslag van 1 maart 2007 (…) gemeld dat de curator van [A] B.V. aanspraken heeft gemaakt op betaling van een boedelvordering ad € 37.339,82. De curator deelt mede die boedelvordering niet te hebben voldaan omdat hij meent die te kunnen verrekenen met de in deze procedure gestelde schade."
        
        
      
      
        3.4.4
        
          De curator heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, in het tussentijdse hoger beroep onder meer aangevoerd (onder 22) dat de vordering van € 190.660,00 reeds op 24 december 2004 ter verificatie was ingediend in het faillissement van Beheer, en gewezen op zijn brief van 13 april 2006 aan de curator van Beheer, die onder meer inhoudt: 
          "Verrekening
          Indien de huurvordering zou bestaan, zou de vordering nog niet tot een betaling van [B] aan [A] leiden. [B] heeft in de maanden januari en februari 2004 per bank betalingen verricht aan [A] ten belope van €190.660,-. Deze betalingen zijn paulianeus verricht en door mij reeds op 24 december 2004 vernietigd.
          Hieruit vloeit voort dat [B] een vordering heeft tot teruggave van een bedrag van €190.660,- op [A] ex artikel 51 lid 1 Fw jo. artikel 6:204 BW. Deze vordering vloeit voort uit de wet. Het bedrag ad € 190.660,- is door [A] echter nog niet aan de boedel voldaan.
          Indien de vordering van [A] op [B] uit hoofde van huur derhalve een reële vordering zou blijken te zijn, brengt het bepaalde in artikel 53 Fw met zich mee dat verrekening plaats kan vinden en komt de vordering van [A] op [B] niet voor uitbetaling in aanmerking."
        
        
      
      
        3.4.5
        Het hof heeft niet vastgesteld of Beheer jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van € 37.339,82, en, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op Beheer tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van [eiser]. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van een en ander worden uitgegaan. 
        
      
      
        3.4.6
        Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat Beheer partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de hiervoor in 3.4.5 bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 BW kunnen dragen. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.013,31 aan verschotten en  € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 mei 2014.