ECLI:NL:GHAMS:2017:4493, Gerechtshof Amsterdam, 02-11-2017, 200.222.650/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een commissaris benoemd; iedere verdere beslissing op het verzoek wordt aangehouden

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.222.650/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 november 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ADSERVIO B.V., 
      gevestigd te Westerbork, gemeente Midden-Drenthe,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. J.A.I. Verheul en mr. H.J. ter Meulen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        365 PAYROLL EN SALARISADMINISTRATIE B.V.,
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        1TODRIVE B.V.,
      gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        REFIT B.V.,
      gevestigd te Mijnsheerenland, gemeente Binnenmaas,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. Ph.W. Schreurs en mr. J.W.P. Tulfer, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OMNIBA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STRACTISCH B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. Ph.W. Schreurs en mr. J.W.P. Tulfer, beiden kantoorhoudende te Eindhoven.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met Adservio;
      
      
        verweersters 1, 2 en 3 met respectievelijk 365, 1ToDrive en Refit en tezamen met 365 c.s.;
      
      
        belanghebbenden 1 en 2 met respectievelijk Omniba en Stractisch en tezamen met Omniba c.s.
      
    
    
    
      1.2 Adservio heeft bij op 8 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
      i. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van 365 c.s. over de periode vanaf januari 2016 tot de datum van deponering van het verslag van het onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer;
      ii. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      a. Omniba te schorsen als bestuurder van 365 en 1ToDrive;
      b. Stractisch te schorsen als bestuurder van Refit;
      c. een derde persoon te benoemen tot (tijdelijk) bestuurder van 365 c.s.;
      d. alle door Omniba gehouden aandelen in het kapitaal van 365 en 1ToDrive over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
      e. alle door Omniba c.s. gehouden aandelen in het kapitaal van Refit over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
      f. te bepalen dat zolang op dit verzoek niet is beslist, de algemene vergadering van Refit niet zal kunnen besluiten over ontslag en/of schorsing van Adservio als bestuurder van Refit;
      althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      iii. 365 c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 365 c.s. en Omniba c.s. hebben bij op 5 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht:
    
    
      
        het verzoek van Adservio tot het bevelen van een onderzoek toe te wijzen, maar het benoemen van een onderzoeker aan te houden tot nader order;
      
      
        ij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
      
    
    
      i. een derde persoon te benoemen tot commissaris van 365 c.s.;
      ii. te bepalen dat Stractisch Refit alleen en zelfstandig zal kunnen vertegenwoordigen;
    
    365 c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
      1.5 Ter terechtzitting zijn partijen overeengekomen dat zij door middel van mediation zullen streven naar overeenstemming over een algehele ontvlechting tussen partijen en dat zij de Ondernemingskamer daartoe verzoeken een onafhankelijke persoon als mediator aan te wijzen. Verder hebben partijen ter zitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke commissaris te benoemen bij 365 c.s. en de behandeling van de zaak pro forma aan te houden, een en ander zoals in onderdeel 3 van deze beschikking nader vermeld. Van het verhandelde ter zitting heeft de Ondernemingskamer proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1 365,
      365, opgericht op 31 maart 2008, drijft een payroll-onderneming die hoofdzakelijk actief is in de transportsector. Adservio en Omniba houden respectievelijk 33,33% plus één en 66,67% min één van de aandelen in 365. Zij vormen samen het bestuur van 365 en zijn elk alleen/zelfstandig bevoegd 365 als bestuurder te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.2 1
      1ToDrive is opgericht op 21 maart 2011. De onderneming van 1ToDrive is een uitzendbureau gericht op internationale arbeidskrachten, met een nadruk op chauffeurs in de transportsector. Adservio en Omniba houden respectievelijk 33,33% en 66,67% van de aandelen 1ToDrive. Zij vormen samen het bestuur van 1ToDrive en zijn elk alleen/zelfstandig bevoegd 1ToDrive als bestuurder te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.3
      Refit, opgericht op 2 januari 2014, drijft een onderneming die zich toelegt op het verzorgen van verzuimbegeleiding en re-integratietrajecten voor arbeidsongeschikt geraakte werknemers, welke activiteiten zij mede in opdracht van 365 en 1ToDrive uitvoert. Adservio, Omniba en Stractisch houden respectievelijk 22,22%, 44,44% en 33,34% van de aandelen in Refit. Adservio en Stractisch vormen samen het bestuur van Refit en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Refit te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.4
      
        [A] (hierna: [A] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Adservio. [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) zijn indirect bestuurders van Omniba en houden ieder indirect 50% van de aandelen in Omniba. [D] (hierna: [D] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Stractisch.
      
    
    
      2.5
      
        [A] is langdurig arbeidsongeschikt geraakt, eerst vanwege depressieklachten, waarvoor hij zich eind november 2015 volledig ziek heeft gemeld, en – nadat hij een begin had gemaakt met hervatting van zijn werkzaamheden – als gevolg van een ernstig auto-ongeluk op 15 april 2016.
      
    
    
      2.6
      
        [A] laat zich vanaf eind 2016 bijstaan door [E] (hierna: [E] ). [E] is met ingang van 23 februari 2017 gevolmachtigde van Adservio. 
      
    
    
      2.7
      Adservio en Omniba zijn in 2015 en 2016 in onderhandeling getreden met een Engelse investeerder over overname van de aandelen in 365 en 1ToDrive (door partijen aangeduid met ‘project Triangle’). Aan de onderhandelingen, die niet tot een overname hebben geleid, is eind 2016 / begin 2017 definitief een einde gekomen. 
      
    
    
      2.8
      Mede gelet op het mislopen van project Triangle, zijn partijen eind 2016 met elkaar in gesprek gegaan over de mogelijke verkoop van de door Adservio in het kapitaal van 365 c.s. gehouden aandelen, teneinde iedere betrokkenheid van Adservio/ [A] bij 365 c.s. te beëindigen. Adservio en Omniba hebben enkele maanden hierover gesproken en onderhandeld, zonder dat dit tot overeenstemming tussen hen heeft geleid. De onderhandelingen zijn in juli 2017 geëindigd.
      
    
    
      2.9
      Adservio heeft op 20 juli 2017 haar aandelen in 365 aangeboden aan Omniba. Daartoe is Adservio overgegaan conform de tussen haar en Omniba als aandeelhouders van 365 gesloten overeenkomst, die een aanbiedingsplicht bevat voor het geval – kort gezegd – [A] gedurende één jaar arbeidsongeschikt is (zie artikel 8 lid 2 sub h).
      
    
    
      2.10
      Adservio heeft bij brief van 28 juli 2017 aan Omniba kenbaar gemaakt dat [A] inmiddels voldoende is hersteld om per direct de statutaire bestuurstaken van Adservio binnen 365 c.s. weer op te pakken, hetgeen hij – aldus de brief – dan ook zal doen; in de brief stelt Adservio voor hierover een bespreking te houden. Op 2 augustus 2017 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Omniba heeft op 11 augustus 2017 aan Adservio bericht dat zij er bezwaar tegen heeft als Adservio zich op bestuurlijk vlak weer actief zou gaan opstellen. [A] heeft zich op 28 augustus 2017 naar het kantoor van 365 begeven, maar heeft op instigatie van [B] en [C] het kantoor weer verlaten.
      
    
    
      2.11
      In correspondentie tussen partijen is discussie gevoerd over de vraag of Adservio al dan niet voldoende toegang wordt verschaft tot de administratie van 365 c.s. en of zij de informatie met betrekking tot 365 c.s. krijgt waarop zij recht heeft.
      
    
    
      2.12
      Adservio heeft een brief van Stractisch van 30 augustus 2017 houdende een oproeping voor een aandeelhoudersvergadering van Refit op 7 september 2017 ontvangen. Voor die vergadering was het ontslag van Adservio als bestuurder van Refit geagendeerd. Deze vergadering is, na bezwaar van Adservio, geannuleerd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        Adservio heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van 365 c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van Adservio houden kort gezegd het volgende in: 
        i. De verhoudingen binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van 365 c.s. zijn (ernstig) verstoord, waardoor de organen van deze vennootschappen in een impasse zijn komen te verkeren.
        ii. 365 c.s. hebben verscheidene wettelijke en statutaire regels geschonden, door heimelijk algemene vergaderingen van aandeelhouders te doen plaatsvinden; Adservio is niet betrokken geweest bij het besluit tot oproeping voor die vergaderingen, heeft als aandeelhouder geen oproeping daarvoor ontvangen en heeft niet als bestuurder haar raadgevende stem ter vergadering kunnen uitoefenen.
        iii. Er is sprake van handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW door 365 c.s. om de volgende redenen:
        a) Adservio wordt verhinderd haar bestuurstaken uit te oefenen en wordt als statutair bestuurder geïsoleerd en gemarginaliseerd;
        b) Adservio krijgt geen toegang tot de volledige administratie van 365 c.s. noch volledige informatie met betrekking tot deze vennootschappen;
        c) buiten medeweten van Adservio zijn 365 c.s. een (ingrijpende) vennootschappelijke herstructurering gaan ontwikkelen en (deels) gaan uitvoeren. Zo is een managementparticipatieplan opgezet en zijn in verband daarmee medewerkers van 365 c.s. (heimelijk) benaderd. Ook heeft Adservio in dit verband gewezen op het aantrekken van externe financiering van in totaal € 20 miljoen;
        d) er is ofwel sprake van dat aan Adservio onwaarheden verkondigd zijn over de positie van het personeel van 365 c.s. ten opzichte van [A] , ofwel is er belastende informatie over hem onder het personeel verspreid en/of wordt het personeel anderszins tegen hem opgestookt;
        e) er is misbruik gemaakt van de meldplicht bij de Autoriteit Persoonsgegevens, althans er is een kennelijk ongegronde melding bij deze instantie ingediend. Door hiervan melding te maken aan de werknemers van 365 is onnodig onrust bij hen gecreëerd en is Adservio welbewust in een kwaad daglicht bij hen geplaatst;
        f) er is getracht een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met het doel Adservio op oneigenlijke gronden te ontslaan als bestuurder van Refit en hem daarmee voor een voldongen feit te plaatsen.
      
      
    
    
      3.2 365
      365 c.s. en Omniba c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      Partijen hebben ter zitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht een onmiddellijke voorziening te treffen in de vorm van de benoeming van een tijdelijke commissaris bij 365 c.s. en deze commissaris in het bijzonder te belasten met het houden van toezicht op de informatieverschaffing door 365 c.s. aan Adservio.
      
    
    
      3.4
      
        De Ondernemingskamer is het met partijen eens dat binnen de organen van 365 c.s. sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen. Partijen wijzen elkaar aan als de veroorzaker ervan en zij maken elkaar over en weer verwijten. De verstoorde verhoudingen gaan gepaard met sterk onderling wantrouwen tussen partijen. De mediation die partijen ter zitting op 26 oktober 2017 zijn overeengekomen, beoogt tot een algehele ontvlechting tussen hen te komen.
        Daargelaten of hierdoor sprake is van een impasse binnen die organen, zijn er voldoende aanwijzingen dat de besluitvorming binnen 365 c.s. hinder ondervindt van de ernstig verstoorde verhoudingen en dat deze hebben geleid tot onrust onder het personeel van 365 c.s. Dit vormt een gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen.
      
      
    
    
      3.5
      Ook onderschrijft de Ondernemingskamer de opvatting van partijen dat het belang van 365 c.s. vergt dat een onmiddellijke voorziening als door partijen gezamenlijk verzocht wordt getroffen. Het wantrouwen tussen partijen spitst zich toe, in het bijzonder aan de zijde van Adservio, op de vraag of Adservio al dan niet voldoende geïnformeerd wordt. Het gaat om informatie waarop Adservio recht heeft uit hoofde van haar positie van bestuurder dan wel aandeelhouder van 365 c.s. Deze informatie heeft Adservio ook nodig voor het tussen partijen overeengekomen mediationtraject. 
      
    
    
      3.6
      Partijen hebben de Ondernemingskamer voorts verzocht de behandeling en beslissing van het verzoek voor het overige pro forma aan te houden tot 1 februari 2018. Elk van partijen kan na afloop van deze termijn verzoeken de mondelinge behandeling voort te zetten, in welk geval de Ondernemingskamer daartoe een datum zal bepalen en partijen in de gelegenheid zal stellen zich voorafgaand aan de mondelinge behandeling schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2017.
      
    
    
      3.7
      Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. W. Bekkers te Utrecht tot commissaris van 365 Payroll en Salarisadministratie B.V., 1ToDrive B.V. en Refit B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van 365 Payroll en Salarisadministratie B.V., 1ToDrive B.V. en Refit B.V. en bepaalt dat 365 Payroll en Salarisadministratie B.V., 1ToDrive B.V. en Refit B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.A. Goslings, raadsheren, mr. drs. G. Boon RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2017.