ECLI:NL:RBSGR:2007:BB5674, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-10-2007, rep. nr. 688053 / 07-82332
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Verdenking van ontvreemden koperen leidingen door monteur. Onterechte weigering om medewerking te verlenen aan onderzoek recherchebureau. Verrekening ontbindingsvergoeding met bovenwettelijke uitkering.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie Delft
    
    
    
    
      CF/ JVH
      rep.nr. 688053 / 07-82332
      11 oktober 2007
    
    
    
    Beschikking in de zaak van:
     
    
      de naamloze vennootschap Duinwaterbedrijf Zuid-Holland N.V.,
      statutair gevestigd te Voorburg,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.A. Jongerius,
    
     
    
      tegen[A],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. V.S.M. Sturkenboom.
    
    
    Partijen hierna aan te duiden als DZH en [A].
    
    Procedure
    
    
      - verzoekschrift ter griffie ingekomen op 7 augustus 2007, met bijlagen;
      - verweerschrift, met bijlagen;
      - e-mailbericht van mr. Sturkenboom van 6 september 2007, met bijlagen;
      - telefax van mr. Sturkenboom van 6 september 2007, met bijlagen;
      - telefax van mr. Durve van 7 september 2007, met bijlage;
      - mondelinge behandeling van 10 september 2007, waarbij beide partijen zich van pleitaantekeningen hebben bediend.
    
    
    1. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    
      1.1 [A] is op [geboortedatum] 1950 geboren en is sedert 1 juli 1974 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) DZH als (hoofd)monteur, tegen een salaris van € 2.659,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 2,5% eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO-Waterbedrijven van toepassing.
      1.2 DZH verzoekt de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum te ontbinden, primair op grond van dringende redenen en subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding, kosten rechtens. Aan het verzoek is - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 
      1.3 Bij DZH is op 26 juni 2007 een telefonische klacht binnengekomen over monteurs die uit slooppanden naast de te verwijderen watermeters en toebehoren, koperen binnenleidingen zouden hebben gestolen. Deze klacht was afkomstig van de heer [B] in zijn hoedanigheid als  bouwplaatstoezichthouder van sloopbedrijf [C]. 
      1.4 Uit  nader onderzoek is gebleken dat [A] zich samen met zijn collega [D] schuldig gemaakt heeft aan het ontvreemden van (gedeeltes van) koperen leidingen uit slooppanden. Deze leidingen zijn vervolgens doorverkocht aan een opkoper. [A] heeft dit erkend in een tweetal gesprekken met DZH, tijdens welke gesprekken [A] heeft aangegeven dat het ging om één tot anderhalve meter koperen leiding en het zou een keer of tien zijn voorgekomen. [A] wist dat dergelijke eigendommen van DZH bij DZH moesten worden ingeleverd en het niet toegestaan was om een en ander door te verkopen aan een opkoper. [A] heeft toegegeven bekend te zijn met het binnen DZH geldende integriteitsbeleid en te weten dat deze handelwijze niet is toegestaan.
      1.5 Teneinde exact te achterhalen wat zich had afgespeeld heeft DZH aan [E] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna [E]) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de diefstal c.q. verduistering van de koperleidingen uit de slooppanden en de eventuele betrokkenheid daarbij van [A] en [D]. 
      1.6 [A] (en [D]) heeft ten onrechte geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek van [E]. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat DZH maar aangifte moest doen bij de politie, omdat de politie de aangewezen instantie zou zijn om zich met de gestelde strafbare feiten bezig te houden. DZH denkt daar anders over, aangezien [E] zich zou bezig gaan houden met de waarheidsvinding voor wat betreft de civielrechtelijke kant van de zaak, terwijl de politie zich bezig houdt met de strafrechtelijke kant van de kwestie.
      1.7 DZH heeft [A] diverse kansen gegeven om alsnog zijn medewerking aan het [E] onderzoek te verlenen, hetgeen hij zonder goede redenen heeft geweigerd. Daarom is voor DZH nu de maat vol. Door zijn hardnekkige weigering om zijn medewerking aan het onderzoek te verlenen bevestigt [A] zijn laakbare gedrag. 
      1.8 DZH is van mening dat [A] doelbewust in strijd heeft gehandeld met de binnen DZH geldende integriteit en gedragscode. DZH heeft integriteit hoog in het vaandel staan en heeft in de afgelopen jaren door middel van brieven, workshops en een boekje dat aan alle werknemers is overhandigd bewerkstelligd dat al haar werknemers hiervan op de hoogte zijn.
      1.9 [A] was een gewaarschuwd mens, nu hij in 2003 een laatste waarschuwing heeft ontvangen met betrekking tot niet integer handelen. Hij had toen tijdens werktijd een reparatie uitgevoerd bij een klant, waarbij gebruik gemaakt werd van materiaal van DZH, waarbij [A] de reparatiekosten contant bij de klant had afgerekend en het geld in zijn eigen zak stak. Hij heeft toen erkend dat dit meerdere malen was voorgekomen. In verband met deze laatste waarschuwing heeft [A] op 13 maart 2003 een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer staat vermeld dat bij herhaling van overtreding van de regels van DZH [A] rekening moet houden met strengere sancties, waaronder ontslag zonder vergoeding.
    
    
    2. Verweer
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek. [A] voert het onder meer volgende aan.
    
    
      2.1 [A] betwist eigendommen van DZH - en mogelijk ook van sloopbedrijf [C] - te hebben meegenomen en/of niet te hebben ingeleverd.
      2.2 Onjuist is dat de heer [B] voor of namens sloopbedrijf [C] werkt. [B] is gewoon een huurder van een van de woningen in het pand dat gesloopt zal worden. 
      2.3 De heer [F] van sloopbedrijf [C] heeft bij telefax van 4 september 2007 schriftelijk aan de gemachtigde van [A] verklaard dat het gestelde in het verzoekschrift met betrekking tot de klacht over de vermeende diefstallen en de productie met de weergave van het telefoongesprek met [B] waarin deze namens het sloopbedrijf de klacht zou hebben geuit niet juist is.
      2.4 Tijdens de gesprekken met DZH over de telefonische klacht was zijn leidinggevende [G] vooringenomen en werden [A] woorden in de mond gelegd. De gespreksverslagen staan vol met onjuistheden en zijn bovendien onvolledig. 
      2.5 [A] heeft in eerste instantie te kennen gegeven niet zonder meer mee te willen werken aan een onderzoek door [E] vanwege het ontbreken van informatie over de precieze klacht, de concept-gespreksverslagen en kennis van de inhoud van de opdracht die door DZH was verstrekt aan [E]. [A] is van mening dat een werknemer niet gehouden is om mee te werken aan een onderzoek dat op verzoek van de werkgever wordt ingesteld en wordt uitgevoerd door een niet onafhankelijk bureau (want de werkgever betaalt immers de rekening).
      2.6 DZH heeft ten onrechte geweigerd om aangifte te doen bij de politie, de enige aangewezen instantie om kwesties zoals deze te behandelen. Het Wetboek van Straf- en Strafprocesrecht bewaakt de procedure en de belangen van de verdachte. 
      2.7 Ten onrechte heeft DZH en/of diens gemachtigde geweigerd om zelf een deugdelijk nader onderzoek in te stellen. Door eenvoudigweg contact op te nemen met de woningbouwvereniging (eigenaar van de slooppanden) en/of het sloopbedrijf had DZH kunnen constateren dat hetgeen in het verzoekschrift is gesteld met betrekking tot de klacht van het sloopbedrijf over de vermeende diefstallen niet juist was. 
      2.8 Ten onrechte verwijst DZH naar de kwestie uit 2003. Er is destijds in aanwezigheid van de dochter van [A] - die een schriftelijke verklaring met deze strekking heeft ondertekend - toegezegd dat deze kwestie slechts drie jaar in zijn personeelsdossier zou blijven zitten en daarna zou worden verwijderd. Er is destijds veel onrust binnen de organisatie ontstaan omdat [A] als enige monteur werd gestraft voor de geconstateerde onregelmatigheden.
      2.9 In geen enkel beoordelings- en/of functioneringsgesprek is het onderwerp integriteit aan de orde gesteld. [A] heeft zelf in 2004 gemeld dat er watermeters verdwenen.
      2.10 [A] wijst erop dat binnen DZH geen procedure voor slooppanden is vastgesteld. Hij brengt een schriftelijke procedure - "procedure betreft sloopgebied" - in het geding, die hij samen met zijn collega [D] heeft opgesteld.
      2.11 Tijdens onderhandelingen over een minnelijke regeling terzake van beëindiging van het dienstverband heeft DZH een vergoeding aangeboden met correctiefactor 0,5 bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2007. De bovenwettelijke uitkering was verdisconteerd in deze vergoeding en de openstaande vakantiedagen zouden niet worden uitbetaald. [A] was van mening dat dit voorstel geen recht deed aan de situatie en heeft dit van de hand gewezen.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.
      3.2 Het verweer van [A] dat de kantonrechter te Delft niet bevoegd zou zijn omdat hij zijn werkzaamheden normaliter in Den Haag verricht - vanuit de standplaats Zoetermeer - heeft hij ter zitting laten varen.
      3.3 [A] heeft de inhoud van de verslagen van de gesprekken met DZH waarin hij zou hebben erkend koper uit slooppanden te hebben verwijderd en verkocht gemotiveerd betwist. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [G] en [H] aangegeven dat er wel degelijk tijdens de gesprekken met [A] sprake is geweest van een erkenning, waarbij er door [A] zelfs hoeveelheden en bedragen zijn genoemd. Nu [A] de gespreksverslagen echter niet heeft geaccordeerd noch anderszins de inhoud als juist heeft erkend, kunnen deze verslagen niet leiden tot de verstrekkende conclusie dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan het wegnemen en doorverkopen van koperen leidingen en toebehoren van DZH en mogelijk ook van het sloopbedrijf uit slooppanden. Daarbij neemt de kantonrechter ook in ogenschouw dat sloopbedrijf [C] schriftelijk heeft verklaard zich niet te herkennen in de klacht die door [B] was geuit.
      3.4 Gelet op het bovenstaande acht de kantonrechter de gestelde dringende reden niet aanstonds aannemelijk. De ontbindingsprocedure leent zich niet voor nader feitenonderzoek en het horen van getuigen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst derhalve niet op grond van dringende reden ontbinden.
      3.5 Wel is voldoende aannemelijk dat het de afgelopen jaren in ieder geval is voorgekomen dat [A] en [D] stukjes overgebleven koper naar een opkoper hebben gebracht. In door [A] en zijn collega [D] zelf opgestelde "procedure betreft sloopgebied" staat onder meer vermeld: "(...) Kleine stukjes koper die er nog aan vast zitten worden losgehaald voor hergebruik. Eventuele stukjes koper die in de wagen blijven liggen voor hergebruik gaan na verloop van tijd oxideren. Deze stukjes kunnen niet meer worden gebruikt en gaan naar een opkopertje. Dit is in de afgelopen 4 jaar misschien 2 à 3 keer voorgekomen". DZH wijst er terecht op dat [A] zelf in deze procedure erkent dat stukjes koper aan een opkoper zijn verkocht. [A] heeft niet weersproken dat de opbrengst hiervan nimmer aan DZH is afgedragen. 
      3.6 De kantonrechter is van oordeel dat de door DZH overgelegde stukken ten aanzien van integriteit niet duidelijk maken dat het aan [A] bekend moest zijn hoe hij precies diende te handelen met "afvalkoper". De overlegde presentatie vermeldt op dit punt niet meer dan "Oud metaal; centrale inzameling". Dit neemt echter niet weg dat [A] in ieder geval ter zitting kenbaar heeft gemaakt ervan op de hoogte te zijn dat het niet toegestaan was om zich afvalkoper toe te eigenen en te weten dat alle koper in de daarvoor bestemde bak bij DZH diende te worden gedeponeerd. 
      3.7 Gelet op de laatste waarschuwing die [A] in 2003 heeft ontvangen met betrekking tot niet integer handelen diende [A] zich als geen ander binnen DZH bewust te zijn van de gevolgen van het zich toe-eigenen van eigendommen van DZH en/of het sloopbedrijf, hoe gering de waarde daarvan ook mocht zijn. Dat DZH destijds aan [A] heeft toegezegd dat stukken in verband met de laatste waarschuwing (waaronder ook de door [A] terzake ondertekende vaststellingsovereenkomst) slechts drie jaren in zijn dossier zou worden bewaard is door DZH gemotiveerd weersproken en is onvoldoende aannemelijk geworden.
      3.8 De kantonrechter is voorts van oordeel dat [A] in redelijkheid uit hoofde van goed werknemerschap zijn medewerking aan het onderzoek van [E] diende te verlenen, hetgeen hij ten onrechte heeft geweigerd. DZH was gerechtigd een extern recherchebureau als [E] in te schakelen om de klachten verder te onderzoeken, in plaats van de politie in te schakelen, omdat [E] naar verwachting voortvarender te werk zou gaan dan de politie. 
      3.9 Het verweer dat [A] zijn medewerking niet heeft geweigerd, maar daaraan slechts voorwaarden had gesteld, gaat niet op. De telefax van 16 juli 2007 van de gemachtigde van [A] kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders kan worden gelezen dan als een duidelijke weigering van [A] om zijn medewerking aan het onderzoek te verlenen. De relevante passage in deze brief luidt: "Cliënt is niet gehouden, op welke wijze dan ook, zijn medewerking te verlenen aan het door Uw cliënte geëntameerde onderzoek door het (particulier) bedrijf [E]-recherchebureau." en [A] heeft niet gesteld noch is gebleken dat hij op deze weigering is teruggekomen. Door zijn weigering om aan het onderzoek mee te werken heeft [A] jegens DZH de schijn gewekt dat hij iets te verbergen had en is het begrijpelijk, dat dit voor DZH heeft geleid tot een definitieve vertrouwensbreuk.
      3.10 Aangezien [A] zelf ten onrechte heeft geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek van [E], kan het verweer dat DZH onvoldoende onderzoek heeft verricht niet slagen. 
      3.11 Gelet op de standpunten van partijen en hetgeen zich de afgelopen periode heeft afgespeeld, is een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer te verwachten. Hoewel [A] te kennen heeft gegeven zijn arbeidsrelatie met DZH te willen voortzetten, kan van een voortzetting van de arbeidsrelatie naar het oordeel van de kantonrechter geen heil meer worden verwacht. Wederzijds vertrouwen is in elke arbeidsrelatie onontbeerlijk en begrijpelijk is dat er aan de zijde van DZH door hetgeen is voorgevallen een gebrek aan vertrouwen in [A] ontstaan. De kantonrechter merkt de ontstane situatie aan als een verandering van omstandigheden, die met zich brengt dat billijkheidshalve op korte termijn de arbeidsovereenkomst tot een einde dient te komen.
      3.12 Met betrekking tot de vraag of aan [A] een vergoeding toekomt ten laste van DZH, overweegt de kantonrechter het volgende.
      3.12.1 Zoals gezegd acht de kantonrechter niet voldoende aannemelijk dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan het wegnemen en doorverkopen van koperen leidingen en de toebehoren van DZH en mogelijk ook van het sloopbedrijf uit slooppanden. Wel is aannemelijk geworden dat het de afgelopen jaren een aantal malen is voorgekomen dat [A] en [D] stukjes overgebleven koper naar een opkoper hebben gebracht, terwijl [A] ermee bekend was dat ook "afvalkoper" in de daarvoor bestemde bak bij DZH diende te worden gedeponeerd. Aldus heeft [A] zich bedrijfseigendommen toegeëigend.
      3.12.2 Mede gelet op de laatste waarschuwing die [A] in 2003 heeft ontvangen met betrekking tot niet integer handelen, diende [A] zich er als geen ander van bewust te zijn dat deze handelwijze niet door de beugel kon.
      3.12.3 [A] heeft ten onrechte geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek van [E] bedrijfsrecherche. Daartegenover staat dat DZH de toestemming van [A] niet nodig had om [E] te verzoeken een onderzoek in te stellen, aangezien dit onderzoek zich met name richtte op gesprekken met externe personen/instanties en [A] zelf daarbij slechts een beperkte rol behoefde te vervullen. Ook zonder de medewerking van [A] zou [E] het onderzoek nagenoeg geheel hebben kunnen uitvoeren. Door zijn weigering om mee te werken aan het onderzoek heeft [A] echter de schijn gewekt dat hij het een en ander te verbergen heeft. 
      3.12.4 Daartegenover staat dat de lange duur van het dienstverband, de vermoedelijk geringe waarde van het door [A] weggenomen materiaal en het ontbreken van duidelijke richtlijnen binnen DZH terzake van "afvalkoper", de leeftijd van [A] en diens kansen op de arbeidsmarkt, wel een vergoeding rechtvaardigen om de gevolgen van het ontslag te verzachten.
      3.12.5 De hoogte van het laatstelijk aan [A] toekomende salaris, de leeftijd en dienstjaren van [A] in aanmerking nemend, acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een vergoeding met een correctiefactor 0,25 billijk. Gelet op het salaris van [A], € 2.659,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 2,5% eindejaarsuitkering, de leeftijd van [A] (56 jaar) en 45 gewogen dienstjaren, bedraagt de vergoeding derhalve € 32.306,85 bruto.
      3.12.6 DZH heeft verzocht om bij toekenning van een vergoeding rekening te houden met de WW-uitkering en bovenwettelijke uitkering waarop [A] mogelijk ingevolge de toepasselijke CAO recht op heeft en waarvoor DZH eigen risico drager is. DZH heeft te kennen gegeven dat met de bovenwettelijke uitkering voor [A] een bedrag van zo'n € 18.500,-- bruto gemoeid is. De kantonrechter ziet geen aanleiding om met de eventuele WW-uitkering die voor rekening van DZH komt rekening te houden. Daarvoor heeft [A] als werknemer ook premie betaald en DZH heeft het werkgeversdeel van de WW-premie niet behoeven af te dragen. 
      3.12.7 De kantonrechter acht het wel billijk om met de eventuele bovenwettelijke uitkering rekening te houden op na te melden wijze. [A] heeft weliswaar gesteld dat hij direct of indirect de benodigde betalingen heeft verricht voor de (opbouw van de) bovenwettelijke uitkering, maar hij heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd en dit is ook niet anderszins aannemelijk geworden. DZH is gerechtigd om het bedrag van de eventuele bovenwettelijke uitkering (exclusief werkgeverslasten) in mindering te brengen op de uit te betalen vergoeding tot een maximum bedrag van € 18.500,-- bruto. Indien niet het volledige bedrag (€ 18.500,-- bruto) aan bovenwettelijke uitkering ten behoeve van [A] wordt uitbetaald om welke reden dan ook, dan is DZH alsnog het (restant)bedrag aan [A] verschuldigd. 
      3.13 De wetgever heeft niet beoogd de fictieve opzegtermijn voor rekening van de werkgever te laten komen. Daarmee zal derhalve geen rekening worden gehouden.
      3.14 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
      3.15 De kantonrechter ziet aanleiding de kosten van de procedure zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      3.16 DZH heeft geen vergoeding aangeboden, zodat hij ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW in de gelegenheid wordt gesteld zijn verzoek desgewenst in te trekken. 
      3.17 Indien DZH het verzoek intrekt, wordt zij in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt DZH in de gelegenheid haar verzoek in te trekken uiterlijk op woensdag 25 oktober 2007 waarbij de datum van ontvangst van de desbetreffende brief ter griffie van deze rechtbank, sector kanton, locatie Delft bepalend zal zijn;
    
    voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 26 oktober 2007 onder toekenning van een vergoeding aan [A] ten laste van DZH ten bedrage van € 32.306,85 bruto, met dien verstande dat DZH gerechtigd is in verband met de eventuele bovenwettelijke uitkering een bedrag van maximaal € 18.500,-- bruto in mindering te brengen op de wijze als in r.o. 3.12.7 weergegeven;
    
    compenseert de proceskosten zo dat ieder van de partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
    
    voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
    
    verstaat dat het verzoek is ingetrokken;
    
    veroordeelt DZH in de kosten van de procedure, aan de zijde van [A] begroot op € 400,00 voor salaris van zijn gemachtigde, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.