ECLI:NL:GHARL:2023:562, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2023, 200.290.328
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:204 lid 3 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    locatie Arnhem 
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.290.328
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 345546)
    
    
    
      
        beschikking van 19 januari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep, 
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. C.W. Langereis te Arnhem (onttrokken),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende op een onbekend adres (in Ghana),
      verweerder in hoger beroep, 
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J. van Koesveld te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 2 augustus 2022 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum. Het hof heeft in die beschikking het IJI verzocht om aanvullend te rapporteren.
      
    
    
      1.2
      Op 31 oktober 2022 heeft het hof het aanvullende rapport van het IJI ontvangen en vervolgens de moeder, de vader, de bijzondere curator en de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
      
    
    
      1.3
      
        Op 4 november 2022 heeft het hof de reactie van de vader ontvangen. Hij heeft geen nadere opmerkingen over het aanvullende rapport van het IJI en is akkoord met het schriftelijk afdoen van de zaak. 
        Op 17 november 2022 heeft de bijzondere curator gereageerd op het aanvullend rapport. Zij is akkoord om de zaak op basis van de stukken af te doen. 
        Op 22 november 2022 heeft de vader zich nader uitgelaten, mede naar aanleiding van de reactie van de bijzondere curator. 
        Binnen de gestelde termijn is van de moeder en de raad geen reactie binnengekomen bij het hof. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing
    
    
      
        Korte samenvatting van het voorafgaande
      
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak over [de minderjarige] , die is geboren [in] 2006 in [woonplaats1] . [de minderjarige] woont in Ghana, bij haar grootouders van moederszijde. De vader woont in Ghana, de moeder woont in Nederland. Bij beschikking van 19 november 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, aan de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige] . Ook heeft de rechtbank een informatieregeling vastgelegd. De moeder is in hoger beroep gekomen. Dit hof heeft bij tussenbeschikking van 8 juli 2021een bijzondere curator voor [de minderjarige] benoemd. Bij tussenbeschikking van 16 november 2021 heeft het hof het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) benoemd als deskundige, en vragen voorgelegd. Op 2 augustus 2022 heeft het hof het IJI verzocht aanvullend te informeren. Het IJI heeft tweemaal gerapporteerd.
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      2.2
      
        Volgens het bepaalde in artikel 1:204 lid 3 BW van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen de ontbrekende toestemming van de moeder door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. De verzoeker moet dan wel de verwekker van het kind zijn. Ook dient het kind nog geen zestien jaar oud te zijn.
        
          Overwegingen van het hof
        
      
    
    
      2.3
      Het hof dient op grond van artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te toetsen of erkenning van [de minderjarige] door de vader de ‘belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling [de minderjarige] in het gedrang komt’. Vaststaat dat [de minderjarige] inmiddels zestien jaar oud is maar dat zij dat ten tijde van de bestreden beschikking nog niet was, en dat de vader haar verwekker is. Bij de beantwoording van de vraag of voor het overige is voldaan aan de wettelijke vereisten als genoemd onder rechtsoverweging 2.1, komt het aan op een afweging van het belang van de vader om te erkennen tegenover de belangen van de moeder en [de minderjarige] bij het niet-erkennen. Hierbij geldt als uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie in rechte wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. De moeder heeft er belang bij dat zij een ongestoorde relatie met haar kind kan hebben. Indien een reëel risico bestaat dat het kind door de erkenning door de vader wordt belemmerd in zijn sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling, dient geen vervangende toestemming te worden verleend: erkenning is in dat geval immers niet in het belang van het kind 
      
    
    
      2.4
      
        Uit de rapporten van het IJI blijkt het volgende.  
        Indien de vader de status van juridische vader verkrijgt, verkrijgt hij daarmee in Ghana van rechtswege de rechten en plichten zoals neergelegd in de ‘Children’s Act 1998’. Aan het begrip ‘ouder’ wordt in die wet een brede invulling gegeven. Bij toewijzing van het verzoek van de vader zal hij in ieder geval worden aangemerkt als een ouder zoals bedoeld in section 6 van de Children’s Act. Het Ghanese gezagsrecht is niet zo gedetailleerd neergelegd in de wet als het Nederlandse gezagsrecht. Er wordt in algemene termen gesproken over ‘parental rights’, ‘parental duties’ en ‘parental responsibilities’. Uit de wet volgt dus dat, indien de vader in familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan, hij daarmee alle rechten en plichten verkrijgt van een ‘ouder’. De vader wordt dan samen met de moeder verantwoordelijk voor het welzijn en de veiligheid van en de zorg voor [de minderjarige] . 
        Naar Ghanees recht wordt onder ‘parental rights and responsibilities’ ook verstaan dat de vader beslissingen mag nemen over belangrijke aangelegenheden betreffende [de minderjarige] , zoals over haar gewone verblijfplaats en de zorg voor [de minderjarige] . Deze beslissingen dient de vader samen met de moeder te nemen. De ouders moeten dus samen beslissingen van enig gewicht nemen en hebben daarbij instemming van elkaar nodig. 
        Ten slotte verkrijgt de vader bij het ontstaan van een familierechtelijke betrekking ook het recht tot contact en omgang met [de minderjarige] en de mogelijkheid om dit in rechte af te dwingen Zonder de status van ouder (‘parental status’) heeft de vader dergelijke zorg- en/of omgangsrechten niet. 
        In de Ghanese rechtspraak is geen precedent te vinden van een rechterlijke uitspraak over erkenning van een buitenlands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld. Desondanks zal, zo schrijft het IJI, een rechterlijke beslissing in beginsel worden erkend in Ghana mits een afschrift van de rechterlijke beslissing kan worden overgelegd, de familierechtelijke betrekking uit hoofde van afstamming door de rechter is vastgesteld na een behoorlijk en eerlijk proces en de beslissing niet in strijd is met de Ghanese openbare orde. 
      
      
    
    
      2.5
      
        De bijzondere curator heeft het hof op 17 november 2022 geadviseerd om de beschikking van de rechtbank van 19 november 2020 te vernietigen en de door de vader gevraagde vervangende toestemming tot erkenning af te wijzen. De bijzondere curator merkt op dat het laatste rapport van het IJI duidelijkheid geeft over de consequenties van de gevraagde erkenning. Indien de beschikking van de rechtbank in stand blijft zal de vader als  ‘ouder’ in Ghana de verblijfplaats van [de minderjarige] bij haar grootouders ter discussie kunnen stellen en kan hij ook omgang met [de minderjarige] afdwingen. Een procedure over de achternaam heeft de vader eerder in Ghana al gevoerd.
        Het is de verwachting dat de erkenning van [de minderjarige] door de vader, de belangen van moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] zal schaden (zeker nu de moeder in Nederland woont en de vader in Ghana) en dat de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [de minderjarige] in het gedrang zal komen. De bijzondere curator verwijst naar haar rapport van 26 augustus 2021. De belangen van [de minderjarige] bij niet-erkenning dienen zwaarder te wegen dan de belangen van de vader bij erkenning, aldus de bijzondere curator.
      
      
    
    
      2.6
      Op 23 november 2022 heeft de vader bericht dat hij van meet af aan met de onderhavige procedure juist het belang van zijn dochter wil veilig stellen. En dat belang is dat [de minderjarige] in ieder geval een eerlijke kans krijgt om enig contact met haar eigen vader te hebben en een normale mogelijkheid om met hem een band op te bouwen, als zij dat wil. De vader meent dat de moeder, al dan niet via de grootouders, tracht om [de minderjarige] bij hem weg te houden. Hij vraagt zich af of [de minderjarige] zelf hem niet wil zien of dat zij daartoe is beïnvloed. Hij meent dat dit, zeker op de lange termijn, juist niet in haar belang is. Hij zal [de minderjarige] vrij laten in haar keuze om hem wel of niet te zien, maar hij vindt het essentieel dat zij weet dat hij haar vader is en dat hij zijn verantwoordelijkheid wil nemen. 
      
    
    
      2.7
      
        Het hof overweegt als volgt.
        
          [de minderjarige] woont al meer dan zeven jaar bij haar grootouders in Ghana. Ook haar tante (de zus van haar moeder) woont daar met haar gezin. [de minderjarige] ontwikkelt zich goed en gaat naar school. Ze wil graag actrice of journalist worden en in Ghana blijven wonen. Ze heeft geregeld contact, via een (beeld)belverbinding, met haar moeder in Nederland. Tijdens het ‘kindgesprek’ met een raadsheer van het hof, en in haar gesprek(ken) met de bijzondere curator heeft [de minderjarige] verklaard dat zij geen contact wil met haar vader. Bij herhaling heeft ze gezegd dat ze weet wie haar vader is, maar dat ze (nu) geen behoefte heeft aan contact met hem. 
      
      
    
    
      2.8
      
        Het hof is van oordeel dat bij erkenning door de vader de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling [de minderjarige] in het gedrang komt. [de minderjarige] heeft uitdrukkelijk gezegd dat zij geen contact wil met de vader. Mede gelet op de leeftijd van [de minderjarige] – zij was ten tijde van haar verklaring zestien jaar – kent het hof bijzonder gewicht aan [de minderjarige] ’s eigen verklaring toe. 
        Daarbij komt dat het hof rekening houdt met de gevolgen van erkenning in Ghana, het land waar [de minderjarige] en de vader wonen. Indien de vader in familierechtelijke betrekking tot [de minderjarige] zou komen te staan, wordt hij in Ghana onder de daar geldende wetgeving als ouder aangemerkt en krijgt hij alle bijbehorende rechten en plichten.Dit lijkt inhoudelijk sterk op het ‘gezamenlijk gezag’ zoals dat in Nederland geldt. Dit betekent dat de vader belangrijke beslissingen kan nemen in het leven van [de minderjarige] , bijvoorbeeld over waar zij haar hoofdverblijfplaats heeft of wanneer en hoeveel contact zij met hem heeft. Dit is, los van het gegeven dat [de minderjarige] dit zelf niet wenst, lastig omdat de vader tot nog toe geen rol in het leven van [de minderjarige] heeft gespeeld en hij haar niet kent, en dus evenmin zicht heeft op wat zij nodig heeft.Hoewel de vader benadrukt dat het de vrije keuze is van [de minderjarige] om met hem in contact te treden, heeft de vader eerder in Ghana procedures gevoerd om een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en hem te laten vaststellen, en om tot wijziging van de achternaam van [de minderjarige] in die van hem te komen. Dit strookt niet met de stelling van de vader dat hij de keuze bij [de minderjarige] laat om contact te hebben met elkaar. Het hof is van oordeel dat [de minderjarige] de ruimte moet krijgen om, indien en wanneer zij dat wil, zelf contact met haar vader te zoeken. Dit is ook het advies van de raad voor de kinderbescherming in hoger beroep. 
        Bij vervangende toestemming tot erkenning krijgt de vader in Ghana dusdanig veel invloed in het leven van [de minderjarige] dat het hof van oordeel is dat als gevolg daarvan haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling wordt geschaad. Daarbij komt dat de moeder geen vertrouwen heeft in de vader, dat zij geen contact met elkaar hebben en al lang niet hebben gehad. Zinvol overleg of contact tussen hen over [de minderjarige] lijkt daarmee niet binnen afzienbare termijn haalbaar. De vader heeft ook niet aangegeven hoe hij aan een dergelijk contact of overleg invulling zou willen geven.De vader heeft ten slotte nog aangevoerd dat hij er belang bij heeft dat hij als [de minderjarige] ’s vader op haar geboorteakte komt te staan en dat [de minderjarige] daar ook recht op heeft. Het belang van [de minderjarige] en de moeder bij niet-erkennen weegt naar het oordeel van het hof ook zwaarder dan het belang van de vader dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [de minderjarige] op de geboorteakte wordt vermeld. 
      
      
    
    
      2.9
      Uit het vorenstaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de vader tot vervangende toestemming tot erkenning alsnog zal afwijzen.
      
    
    
      2.10
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 november 2020;
    
    
    
      wijst het verzoek van de vader alsnog af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Boer, voorzitter, M.H.F. van Vugt en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 
      19 januari 2023 door de voorzitter uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.