ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6566, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2006, C05/349
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel XXI van de Flexwet luidt als volgt:
        "Voor de werknemer die op het tijdstip van het in werking treden van deze wet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere termijn voor opzegging gold dan volgens deze wet, blijft de oude termijn gelden zo lang als hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft." 
        Hoewel de tekst niet glashelder is, meent het hof uit de woorden "dan volgens deze wet" in genoemde bepaling af te moeten leiden dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de opzegtermijn zoals die gold per 1 januari 1999 volgens het oude recht, en die volgens het nieuwe recht. Nu het oude recht niet voorzag in een korting wegens opzegging na daartoe verleende ontslagvergunning, dient deze ook bij de berekening van de voor de werknemer op het tijdstip van het in werking treden van deze wet opzegtermijn buiten beschouwing te worden gelaten en blijft deze oude – gefixeerde – termijn gelden, totdat de werknemer volgens het nieuwe recht een langere opzegtermijn heeft opgebouwd.

Uitspraak: 22 december 2006
      Rolnummer: 05/0349
      Zaaknummer rechtbank: 545265/04
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te X, 
      appellant in het principaal hoger beroep
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
      FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Fortis,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 4 maart 2005 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 december 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven (met productie) vier grieven opgeworpen, die door Fortis bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. Fortis heeft op haar beurt zeven grieven opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2. De vaststaande feiten een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[werknemer] is per 15 december 1991 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Fortis als statutair directeur van de Friesch Hollandsche Hypotheekbank N.V. (verder: FHH) een dochtermaatschappij van (de rechtsvoorganger van) Fortis,  Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 10.239, 82 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
    
    2.2	De door partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: 
    
    
      "Artikel 3.
      1. Deze overeenkomst zal door ieder der partijen tegen het einde van een maand kunnen worden opgezegd bij aangetekende brief met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden (…) 
    
    
    
      Artikel 10.
      1. Bij arbeidsongeschiktheid van [werknemer] zal FHH gedurende 24 maanden vanaf de dag van arbeidsongeschiktheid aan [werknemer] een aanvulling geven op een uitkering krachtens de sociale regelgeving tot 100% van het bruto-salaris. (…) 
      Na genoemde periode van 24 maanden wordt een aanvulling gegeven tot 70% van het laatst vastgestelde, gegarandeerde jaarinkomen.(…)
      3. Overigens zijn de regelingen inzake arbeidsongeschiktheid en uitkering bij overlijden, zoals vastgelegd in de CAO voor het Bankbedrijf, op [werknemer] van toepassing (…)"  
    
    
    2.3	[werknemer] heeft zich met ingang van 17 september 1999 ziek gemeld in verband met een burnout. Hij is nadien arbeidsongeschikt gebleven.
    
    2.4	De functie van [werknemer] is per 1 januari 2000 komen te vervallen in verband met de fusie van een groot aantal banken.
    
    2.5	Fortis heeft het salaris van [werknemer] gedurende het eerste jaar van ziekte volledig doorbetaald. Met ingang van 17 september 2000 is aan [werknemer] een WAO-uitkering toegekend berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80-100%, Fortis heeft hierop in het eerste jaar een aanvulling betaald tot 100% van het laatstverdiende salaris. Nadien heeft Fortis de WAO-uitkering aangevuld tot 70% van het bruto jaarsalaris. 
    
    2.6	Bij brief van 30 mei 2002 heeft de Centrale organisatie werk en inkomen aan Fortis toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. 
    
    2.7	Bij brief van 27 juni 2002 heeft Fortis het volgende aan [werknemer] bericht:
    
    "Hierbij delen wij u mede dat wij van het Centrum voor Werk en Inkomen (…) toestemming hebben gekregen de arbeidsovereenkomst tussen u en Fortis Bank op te zeggen. Hiermee wordt tot opzegging overgegaan.
    
    De arbeidsovereenkomst die indertijd met u is aangegaan vermeldt over de opzegtermijn dat deze minimaal 6 maanden bedraagt. Evenwel is deze bepaling naar ons oordeel inmiddels in strijd met dwingend recht. De wettelijke opzegtermijn die wij jegens u in acht moeten nemen bedraagt thans 2 maanden, waarbij rekening is gehouden met het feit dat deze opzegtermijn krachtens de wet met 1 maand is verkort vanwege verkregen toestemming van het CWI tot opzegging. De opzegtermijn – en daarmee uw arbeidsovereenkomst – eindigt derhalve op 1 september 2002.
    
    
      Mocht echter op enig moment rechtens komen vast te staan dat de eerder genoemde contractuele bepaling met betrekking tot de opzegtermijn wel rechtsgeldig is, dan wordt de arbeidsovereenkomst hiermee nu voor alsdan opgezegd met in achtneming van een opzegtermijn van 5 maanden, waardoor uw arbeidsovereenkomst eindigt op   
      1 december 2002. Ook in dit geval is er rekening gehouden met de verkorting van de opzegtermijn met 1 maand vanwege de eerder genoemde toestemming van het CWI. (…)"
    
      
    2.8	Op 13 april 2004 heeft [werknemer] Fortis gedagvaard en de veroordeling van Fortis gevorderd tot betaling aan hem van de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 47.649,36 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, wettelijke verhoging, en de kosten van het geding. 
    
    2.9	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Fortis veroordeeld een bedrag van € 11.912,32 bruto, vermeerderd met wettelijke rente aan [werknemer] te betalen en heeft zij de proceskosten gecompenseerd.
    
    
      3.1	De grieven van [werknemer] in het principaal beroep richten zich tegen de afwijzing van (een deel van) de gevorderde gefixeerde schadevergoeding. In hoger beroep heeft [werknemer] zijn eis verminderd met de wettelijke verhoging.
      De grieven van Fortis in het incidenteel beroep richten zich tegen de toekenning en de hoogte van (een deel van) de gefixeerde schadevergoeding. Tezamen leggen de grieven het geschil (met inachtneming van voormelde eisvermindering) in volle omvang aan het hof voor.
    
    
    
      3.2	Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de arbeidsovereenkomst door Fortis regelmatig per 1 september 2002 kon worden opgezegd. [werknemer] beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat in artikel 3 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor beide partijen een opzegtermijn van tenminste zes maanden is overeengekomen. Daar hij op 1 januari 1999 de leeftijd van 45 jaar al had bereikt, heeft deze bepaling volgens [werknemer] zijn geldigheid niet verloren na invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (verder: de Flexwet).
      Fortis is daarentegen van mening dat artikel XXI van de Flexwet de mogelijkheid onverlet laat, dat een werkgever met een oudere werknemer die reeds voor 1 januari 1999 bij hem in dienst was, na 1 januari 1999 een nieuwe overeenkomst sluit waarin een kortere opzegtermijn wordt bedongen. Zo'n nieuwe overeenkomst kan ook, zoals in het onderhavige geval, een collectieve arbeidsovereenkomst zijn. Uit het feit dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst op diverse plaatsen wordt verwezen naar de CAO voor het Bankbedrijf, mag worden afgeleid dat deze CAO op die arbeidsovereenkomst van toepassing was. Na de fusie van een groot aantal banken zijn de secondaire arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd door middel van de CAO Fortis (Nederland) (verder: de CAO), die ook op [werknemer] van toepassing is verklaard. [werknemer] heeft zich daartegen nooit verzet, sterker nog: hij heeft zich jegens Fortis diverse malen beroepen op die CAO. Uit die CAO geldend voor de periode van 1 juni 2002 tot 1 juli 2003 blijkt dat de opzegtermijn voor de onderhavige situatie drie maanden bedraagt, aldus Fortis. 
    
      
    
    
      3.3	Het hof overweegt als volgt.
      Tussen partijen staat vast dat [werknemer] geen lid is (geweest) van een bij het sluiten van de CAO betrokken partij en dat de CAO niet algemeen verbindend is verklaard. Vast staat ook dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen (uitdrukkelijk) incorporatiebeding bevat, maar slechts enkele bepalingen waarin bepaalde regelingen uit de CAO voor het Bankbedrijf van toepassing werden verklaard. Deze regelingen betreffen niet ook de opzegtermijn. Dit een en ander is onvoldoende om de CAO voor het Bankbedrijf integraal van toepassing te achten. Omstandigheden op basis waarvan moet worden aangenomen dat partij zijn overeengekomen dat na de fusie de bedrijfs-CAO op de bestaande arbeidsovereenkomst is geworden zijn door Fortis niet gesteld. Uit productie 2 bij conclusie van antwoord blijkt hiervan in ieder geval niets. In de door Fortis als productie 6 bij CvD overgelegde brieven zijdens [werknemer], vermag het hof evenmin te lezen dat [werknemer] zich beroept op de CAO of erkent onder de werking van de bedrijfs-CAO te vallen. Nu niet is gebleken dat de CAO op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing was, kan de vraag of bij CAO voor oudere werknemers een kortere opzegtermijn kan worden bedongen onbeantwoord blijven. Grief III in het incidenteel beroep faalt. 	
    
    
    3.4	Daarmee wordt de vraag relevant of Fortis de arbeidsrelatie rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 1 december 2002. [werknemer] meent van niet, omdat uit de brief van 27 juni 2002 blijkt dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is opgezegd tegen 1 september 2002. De voorwaardelijke opzegging tegen 1 december 2002 kan daar naar zijn mening niet aan afdoen. Bovendien is een voorwaardelijke opzegging in beginsel niet mogelijk, aldus [werknemer].
    
    
      3.5	Het hof overweegt als volgt. 
      Hoewel de brief van 27 juni 2002 niet uitblinkt door duidelijkheid, had [werknemer] hieruit onder de gegeven omstandigheden moeten begrijpen dat Fortis de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk (te weten: onder de voorwaarde dat opzegging regelmatig kon plaatsvinden tegen 1 september 2002, omdat de contractueel overeengekomen opzegtermijn haar gelding had verloren) wenste op te zeggen tegen 1 september 2002 en – voor het geval niet aan deze voorwaarde wordt voldaan – tegen 1 december 2002. Bij de door [werknemer] voorgestane lezing zou de derde alinea van de brief van 27 juni 2002 immers iedere betekenis ontberen. Nu, gelet op hetgeen hierboven onder 3.3 is overwogen, aan de voorwaarde voor opzegging tegen 1 september 2002 niet is voldaan, moet in de brief van 27 juni 2002 derhalve een opzegging tegen 1 december 2002 worden gelezen. Hoewel een voorwaardelijke opzegging als hier aan de orde niet de schoonheidsprijs verdient, is het hof van oordeel dat deze onder de gegeven omstandigheden (het einde van de arbeidsovereenkomst is objectief vast te stellen, [werknemer] was arbeidsongeschikt en kon de bedongen arbeid niet verrichten, zijn recht op loon, uitkering, dan wel aanvulling van de uitkering was niet afhankelijk van het voortbestaan van zijn dienstverband en van een ander belang van [werknemer] bij directe zekerheid over het voorbestaan van de arbeidsovereenkomst tot de ene dan wel de andere datum is niet gebleken) niet in strijd is met het systeem en de strekking van het ontslagrecht en derhalve toelaatbaar. Te meer nu tussen partijen vaststaat dat Fortis zich feitelijk tot 1 december 2002 als werkgever heeft opgesteld.  Dit betekent dat het hof met de rechtbank ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd per 1 december 2002. De grieven in het principaal appel falen.
    
    
    3.6	Daarmee ligt de vraag voor of de opzegging per 1 december 2002 ook onregelmatig was. [werknemer] stelt dat dit het geval is, omdat gelet op artikel XXI van de Flexwet de in artikel 7:672, lid 4 opgenomen kortingsregeling in deze niet van toepassing is.
    
    
      3.7	Het hof overweegt als volgt.
      Artikel XXI van de Flexwet luidt als volgt:
      "Voor de werknemer die op het tijdstip van het in werking treden van deze wet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere termijn voor opzegging gold dan volgens deze wet, blijft de oude termijn gelden zo lang als hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft." 
      Hoewel de tekst niet glashelder is, meent het hof uit de woorden "dan volgens deze wet" in genoemde bepaling af te moeten leiden dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de opzegtermijn zoals die gold per 1 januari 1999 volgens het oude recht, en die volgens het nieuwe recht. Nu het oude recht niet voorzag in een korting wegens opzegging na daartoe verleende ontslagvergunning, dient deze ook bij de berekening van de voor de werknemer op het tijdstip van het in werking treden van deze wet opzegtermijn buiten beschouwing te worden gelaten en blijft deze oude – gefixeerde – termijn gelden, totdat de werknemer volgens het nieuwe recht een langere opzegtermijn heeft opgebouwd. Het hof vindt aanknopingspunten voor deze uitleg in de wetsgeschiedenis, bijvoorbeeld in de Nota n.a.v. het verslag II, 26 257 nr 7, pag 18 waarin is gesteld: "De opzegtermijn wordt bevroren op 1 januari 1999 (…) De opzegtermijn wordt terzijde geschoven indien de werknemer volgens de nieuwe wettelijke regeling een langere opzegtermijn heeft opgebouwd."   Uit het antwoord (Nota n.a.v. het verslag II, 26 257, nr 7, pag. 8-9)  op de vraag waarin ervan wordt uitgegaan dat de kortingsbepaling niet geldt voor de termijn van artikel XXI  (verslag II, 26 257 nr 5,  pag. 5) kan naar het oordeel van het hof – anders dan Fortis kennelijk meent (CvA , pag. 8) – niet worden afgeleid dat deze wel geldt. Dit betekent dat grief V in het incidenteel appel faalt. Fortis is op grond van het bepaalde in artikel 677, lid 2 BW schadeplichtig.
    
    
    
      3.8	Met grief VI in het incidenteel appel komt Fortis op tegen het de door de rechtbank bepaalde hoogte van de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding.
      Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:677, lid 4 BW de wederpartij de keus heeft tussen de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW, dan wel een volledige schadevergoeding. Dit betekent dat in het onderhavige geval de keuze aan [werknemer] is, die heeft gekozen voor de gefixeerde schadevergoeding. De gefixeerde vergoeding is – anders dan de volledige schadevergoeding – naar zijn aard, onafhankelijk van de werkelijke schade.
      Uit het eerste lid van artikel 7:680 BW volgt hoe die gefixeerde schade-vergoeding moet worden berekend. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
      Tot het naar tijd in geld vastgestelde loon behoort niet alleen het salaris, maar ook de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, daar deze per maand worden opgebouwd (zie artikel 5, lid 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst). Gelet op het karakter van de gefixeerde schadevergoeding bestaat er geen aanleiding hierop inkomsten van derden (uitkering, dan wel loon) in mindering te brengen. Naar het oordeel van het hof staat aan het karakter niet in de weg dat hierop de door de werkgever zelf betaalde aanvulling op de uitkering in mindering wordt gebracht. Fortis heeft onweersproken gesteld (CvA onder 31) dat zij over de maand december 2002 een bedrag van € 7.924,99 bruto aan aanvulling heeft betaald. Dit betekent dat zij nog een bedrag van (€ 11.912,32 minus € 7.924,99 is) € 3.987,33 heeft te voldoen. Dit betekent dat grief VI deels slaagt.
    
    
    3.9	Gelet op hetgeen is gesteld en overwogen in de rechtsoverwegingen 2.5 en 3.8 heeft Fortis geen belang meer bij bespreking van de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep. Grief VII in het incidenteel appel ontbeert zelfstandige betekenis en kan derhalve onbesproken blijven.
    
    3.8	Het vorenstaande impliceert dat de grieven in het principaal appel falen en dat de grieven in het incidenteel appel deels slagen. Het bestreden vonnis dient slechts voor wat betreft het toegewezen bedrag te worden vernietigd. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, de kosten van het incidenteel beroep zullen worden gecompenseerd. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 8 december 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 11.912,32 bruto, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2002 en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - 	veroordeelt Fortis om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 3.987,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - 	veroordeelt [werknemer] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 1.631,- voor salaris procureur); 
    
    -	compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer en anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer,  A.A. Schuering en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2006 in bijzijn van de griffier.