ECLI:NL:HR:2017:484, Hoge Raad, 24-03-2017, 15/05766
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid; art. 6:162 BW. Vervolg van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684. Koopovereenkomst kantoorruimte Euroborg op onjuiste gronden ontbonden door koper (projectvennootschap). Is bestuurder van de (lege) projectvennootschap aansprakelijk voor de schade? Persoonlijk ernstig verwijt. Begroting van schade; art. 7:36 BW.

24 maart 2017
    Eerste Kamer
    15/05766
    LZ/JS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. HANZEVAST BELEGGINGEN B.V.,gevestigd te Groningen, 
      2. GORECHT 3 B.V. (voorheen Hanzevast Beleggingen III B.V.),gevestigd te Groningen, 
      EISERESSEN tot cassatie, 
      advocaat:  mr. J.W.H. van Wijk,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 BEHEER B.V.,gevestigd te Groningen, 
      2. ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 C.V.,gevestigd te Utrecht, 
      VERWEERSTERS in cassatie, 
      advocaat: mr. M. Ynzonides.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als Hanzevast Beleggingen en Hanzevast III, gezamenlijk als Hanzevast c.s. en verweersters als G4 Beheer en G4, gezamenlijk als G4 c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het arrest in de zaak 10/00006, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 van de Hoge Raad van 8 juli 2011;
    b.	de arresten in de zaak 200.116.936 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2013, 23 juli 2013, 8 juli 2014 en 8 september 2015.
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het tweede geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof van 23 juli 2013, 8 juli 2014 en 8 september 2015 hebben Hanzevast c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	G4 c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor G4 c.s. mede door mr. M. Warmerdam.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van Hanzevast c.s. heeft bij brief van 16 december 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	G4, waarvan G4 Beheer beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project Euroborg omvat een multifunctioneel (voetbal)stadion en kantoren.
      
        (ii)	Hanzevast III is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen.
        (iii)	Hanzevast c.s. en G4 c.s. hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast c.s. van kantoorruimte in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoorruimte, te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief (hierna: de koopovereenkomst) is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als “koper”, en G4 Beheer (naar tussen partijen vaststaat in naam van G4), in de brief aangeduid als “verkoper”. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,--, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,-- in verband met een toename van het aantal vierkante meters.
        (iv)	Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast c.s. ontvangen. G4 heeft daarop kenbaar gemaakt dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast c.s. zou leiden tot ruim € 1,9 miljoen meerwerk.
      
      (v)	In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de koopovereenkomst zou ontbinden. 
      
      
        3.2.1
        
          In dit geding vorderen G4 c.s. dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 c.s. geleden schade op de grond dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 c.s. geleden schade van € 3.904.607,70.
          Voorts vorderen G4 c.s. dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te kunnen voldoen. G4 c.s. hebben aan hun vordering tegen Hanzevast Beleggingen mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de koopovereenkomst opgerichte, lege vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is aandeelhouder en bestuurder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid.
        
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft de verzochte verklaring voor recht gegeven en de vordering op Hanzevast III tot een bedrag van € 2.486.916,67 toegewezen. Zij oordeelde dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Hanzevast III ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. De rechtbank heeft voorts de hiervoor genoemde vordering op Hanzevast Beleggingen toegewezen.
        
      
      
        3.2.3
        
          In hoger beroep heeft het gerechtshof Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van G4 c.s. afgewezen.
          	De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Leeuwarden vernietigd bij arrest van 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684) en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het toenmalige gerechtshof Arnhem (thans: het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof).
        
        
      
      
        3.2.4
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft voor recht verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 voor de door G4 ten gevolge van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst geleden schade. Het heeft Hanzevast III veroordeeld om aan G4 te betalen een bedrag van € 1.210.250,--, te vermeerderen met wettelijke rente. Het heeft voorts Hanzevast Beleggingen veroordeeld, voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zal voorzien, om aan G4 te betalen een bedrag van (maximaal) € 1.210.250,--, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
        3.2.5
        
          Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 23 juli 2013 als volgt.
          Tussen Hanzevast III en G4 is op 27 mei 2004 een overeenkomst gesloten. De toenmalige representanten van de Hanzevastvennootschappen hebben zich om hen moverende redenen neergelegd bij de uitvoering van de kantoren zoals G4 die toen voorspiegelde. Partijen hebben op 27 mei 2004 wilsovereenstemming bereikt. Zij waren het ook over het opleveringsniveau voldoende eens om van een bindende overeenkomst te kunnen spreken. (rov. 3.7-3.9)
          De ontbindingsverklaring van Hanzevast III was niet gerechtvaardigd en heeft geleid tot verzuim van Hanzevast III ten aanzien van haar verplichting de koopovereenkomst na te komen. Nu beide partijen de koopovereenkomst voor beëindigd houden en zuivering van het verzuim niet meer mogelijk is, is Hanzevast III op grond van art. 6:74 BW aansprakelijk en kan zij aan G4 niet tegenwerpen dat de koopovereenkomst niet is ontbonden. (rov. 3.14)
          De door G4 gevorderde schadevergoeding zoals die door de rechtbank is opgevat en toegewezen, bestaat in het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd. Tegen deze kennelijk aan HR 15 januari 1965, NJ 1965/197 en art. 7:36 BW ontleende berekeningswijze hebben Hanzevast c.s. in hun memorie van grieven geen klachten gericht. De omvang van de schade wordt in hoger beroep opnieuw beoordeeld. (rov. 3.15).
          Het hof heeft vervolgens een deskundige benoemd ter bepaling van de waarde van de kantoorruimte op de datum dat Hanzevast had moeten afnemen (14 februari 2006).
        
        
      
      
        3.2.6
        
          Over de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast Beleggingen overwoog het hof in zijn tussenarrest van 23 juli 2013 als volgt.
          “3.19 De grieven XIV en XV richten zich tegen het oordeel dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III medeaansprakelijk is voor de schade voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn de schade aan G4 te vergoeden. Het hof stelt het volgende voorop. In projecten als het onderhavige is het niet ongebruikelijk dat een lege projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de moedervennootschap van middelen zal worden voorzien op het moment dat het vastgoed wordt geleverd. Partijen zijn in onderhavige zaak overeengekomen dat Hanzevast de projectvennootschap Hanzevast III zou fourneren op het moment van levering en er aldus zorg voor zou dragen dat de koper de met G4 gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen. Onder die condities heeft de bestuurder van Hanzevast III namens Hanzevast III de overeenkomst met G4 ondertekend. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen er dus beide van uitgegaan dat de projectvennootschap Hanzevast III de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat zij dan van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien. De verantwoordelijkheid van de bestuurder lag er dus in Hanzevast III tijdig te (laten) fourneren zodat zij in staat zou zijn de overeenkomst met G4 na te komen. G4 heeft in dat verband geen zekerheden bedongen, ervan uitgaande dat Hanzevast - destijds kapitaalkrachtig als grootste kantorenbelegger in Nederland - de projectvennootschap de aankoopsom c.a. zou verstrekken op het moment van levering. Naar het oordeel van het hof mocht G4 daar destijds ook van uitgaan.
        
        
      
    
    
      3.20
      Hanzevast III is niet nagekomen maar heeft - ten onrechte - de ontbinding ingeroepen. G4 heeft daardoor in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in plaats komt van de nakoming van Hanzevast III. Het moet als onrechtmatig worden geoordeeld indien Hanzevast als bestuurder in weerwil van de overeenkomst Hanzevast III op het moment van levering niet zou hebben voorzien van de financiële middelen om haar in staat te stellen de overeenkomst met G4 na te komen. In het verlengde daarvan ligt het dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder de projectvennootschap niet van financiële middelen voorziet indien de projectvennootschap door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom gehouden is het positief contractsbelang aan haar wederpartij te voldoen.
      
    
    
      3.21
      Op deze gronden oordeelt het hof dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III een ernstig persoonlijk verwijt treft en zij dus aansprakelijk is voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zou voorzien om het positief contractsbelang aan G4 te voldoen. De grieven XIV en XV stranden hierop.”
      
      
        3.2.7
        
          In zijn eindarrest van 8 september 2015 overwoog het hof als volgt.
          “2.2 In de memorie van antwoord na deskundigenbericht verzoekt Hanzevast c.s. het hof terug te komen van het oordeel dat Hanzevast c.s. geen grieven heeft ontwikkeld tegen de aan artikel 7:36 BW ontleende berekeningswijze van de schade van G4. Zij verwijst naar haar grief XVI, in het bijzonder randnummer 93 van haar memorie van grieven. In dat randnummer wordt echter slechts gesteld dat aan de vereisten voor toepasselijkheid van voormeld artikel niet is voldaan, in het bijzonder op het punt van de ontbinding. Daarin ligt naar het oordeel van het hof niet besloten dat Hanzevast c.s. zich principieel keert tegen de mogelijkheid om de schade te berekenen volgens artikel 7:36 BW in onderhavig geval. Voor zover hier anders over gedacht kan worden en het hof zou dienen terug te komen van zijn bindende eindbeslissing, overweegt het hof dat artikel 7:36 BW ook in gevallen waarin geen sprake is van ontbinding (of een koopovereenkomst) toch kan worden toegepast (via artikel 6:97 BW, vgl. MvT bij artikelen 7.7.1-3, Parl. Gesch, InvW 7). Het onderhavige geval, waarin de overeenkomst stilzwijgend is beëindigd en één der partijen schadeplichtig is vanwege een ongerechtvaardigde ontbinding, leent zich naar het oordeel van het hof voor (analoge) toepassing van artikel 7:36 BW. (…)
        
        
      
    
    
      2.3
      Voorts verzoekt Hanzevast c.s. het hof terug te komen van zijn oordeel aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast. Behoudens een herhaling van haar betoog en de stelling dat het oordeel van het hof de toets van cassatie niet zal kunnen doorstaan, legt Hanzevast c.s. aan haar verzoek geen redenen ten grondslag die het hof zouden moeten nopen tot het terugkomen van zijn bindende eindbeslissing. (…)”
      
      
        3.3.1
        De klachten van onderdeel 1 komen op tegen het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III. De klachten komen, kort gezegd, erop neer dat de door het hof meegewogen omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III, persoonlijk een ernstig verwijt treft.
        
      
      
        3.3.2
        
          Het hof heeft de vraag of Hanzevast Beleggingen aansprakelijk is, beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Daartegen komt het middel op zichzelf niet op, zodat dit in cassatie tot uitgangspunt dient.
          Voor zijn oordeel dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en daarom aansprakelijk is, heeft het hof blijkens rov. 3.19-3.21 het volgende in aanmerking genomen.
          Hanzevast Beleggingen heeft, namens de daartoe speciaal door haar opgerichte lege projectvennootschap Hanzevast III, de onderhandelingen met G4 c.s. gevoerd en de koopovereenkomst ondertekend. Ingevolge de koopovereenkomst tussen Hanzevast III en G4 mocht laatstgenoemde ervan uitgaan dat Hanzevast Beleggingen ervoor zou zorgdragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou worden voorzien om op het moment van levering van de kantoorruimte de koopsom te kunnen voldoen. Ook Hanzevast Beleggingen was zich ervan bewust dat G4 daarvan uitging en om die reden geen zekerheden had bedongen. Het zou onrechtmatig tegenover G4 zijn geweest indien Hanzevast Beleggingen op het moment van levering van de kantoorruimte niet ervoor zou hebben zorggedragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien om de koopsom te voldoen. Naar het oordeel van het hof is van onrechtmatigheid eveneens sprake in het onderhavige geval, waarin Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III de ontbinding van de koopovereenkomst op onjuiste gronden heeft ingeroepen, daaruit een schadevordering van G4 jegens Hanzevast III is voortgevloeid en Hanzevast Beleggingen nalaat ervoor zorg te dragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen is voorzien om die schadevordering te kunnen voldoen.
          Door op grond van de hiervoor weergegeven, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden en overwegingen te oordelen dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 omdat haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar handelen, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn oordeel ligt besloten dat Hanzevast Beleggingen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Hanzevast III haar verplichtingen jegens G4 niet kon nakomen, terwijl Hanzevast Beleggingen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Hanzevast III geen verhaal zou bieden voor de schadevordering van G4 doordat Hanzevast Beleggingen niet ervoor heeft zorggedragen dat Hanzevast III van financiële middelen is voorzien. Het oordeel van het hof kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht; het is ook niet onbegrijpelijk.
        
        
      
      
        3.3.3
        Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten van onderdeel 1 af. Ook de overige klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2.1 klaagt over het oordeel van het hof dat Hanzevast c.s. niet hebben gegriefd tegen de aan art. 7:36 BW ontleende berekeningswijze van de schade van G4. Onderdeel 2.2 klaagt dat art. 7:36 BW zich in dit geval niet leent voor (analoge) toepassing.
        
      
      
        3.4.2
        
          Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De bepaling komt erop neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339).
          Art. 7:36 BW bepaalt dat in geval van ontbinding van de koop, wanneer de zaak een dagprijs heeft, de schadevergoeding gelijk is aan het verschil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en de dagprijs ten tijde van de niet-nakoming. Art. 7:36 BW sluit niet uit dat de rechter de daarin opgenomen wijze van schadeberekening ook toepast in gevallen die niet onder deze bepaling vallen; art. 6:97 BW geeft hem daartoe immers alle vrijheid (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 276).
        
        
      
      
        3.4.3
        Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vrijheid had de in art. 7:36 BW opgenomen wijze van schadeberekening toe te passen in een geval zoals het onderhavige, waarin de koop niet is ontbonden, maar beide partijen zich erbij hebben neergelegd dat de overeenkomst niet meer wordt uitgevoerd (vgl. het eerdere arrest in deze zaak van 8 juli 2011).
        
      
      
        3.4.4
        De klachten van onderdeel 2.2 die zich richten tegen de wijze van schadebegroting, zijn dus tevergeefs voorgesteld. De overige klachten van onderdeel 2.2 falen op de gronden genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13. Hieruit volgt dat onderdeel 2.1 niet meer tot een andere beslissing zal kunnen leiden. De daarin vervatte klachten kunnen dan ook wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, kan evenmin tot cassatie leiden.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Hanzevast c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 c.s. begroot op € 6.524,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 maart 2017.