ECLI:NL:GHDHA:2015:3821, Gerechtshof Den Haag, 09-06-2015, 200.141.363/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid, bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet ontzenuwd

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraakdatum 		: 9 juni 2015
      Zaaknummer 			: 200.141.363
      Zaak-/rolnummer rechtbank 	: C/09/441656 / HA ZA 13-460
    
    
  
  
    Arrest
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [naam] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. H.J. Bakker (Leiden),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      Mr. A.R. DE VRIES-OOSTERVELD,
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Exiton B.V.,
      kantoorhoudende te Leiden,
      geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. A.E. Veerman (Leiden).
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      
        [appellant] is bij exploot van 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het
      vonnis van 8 januari 2014 dat door de Rechtbank Den Haag is gewezen tussen de
    
    
    
    
      curator als eiseres en Exiton Holding B.V. en [appellant] als gedaagden. Bij
      memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] een aantal grieven tegen het
      vonnis aangevoerd, welke door de curator bij memorie van antwoord (met producties)
      zijn bestreden. Harerzijds heeft de curator onder aanvoering van grieven voorwaardelijk
      incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hier op gereageerd bij memorie van
      antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten de zaak aan de hand van
      pleitnota’s bepleit. [appellant] heeft bij die gelegenheid een productie in het geding
      gebracht. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.
    
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      1. 	Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Exiton Holding B.V. (hierna:
      Exiton Holding) en [appellant] zijn door de rechtbank op vordering van de curator
      hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Exiton B.V.
      (hierna: Exiton). De grond voor de veroordeling is dat zij hun taak als (indirect)
      bestuurder van Exiton - meer precies: Exiton Holding als direct bestuurder van Exiton
      en [appellant] als bestuurder van Exiton Holding - kennelijk onbehoorlijk hebben
      vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het
      faillissement van Exiton (art. 2:248 lid 1 BW in samenhang met art. 2:11 BW).
    
    
    
      
        de feiten
      
    
    
    
      2.1
      
        Voor de vaststaande feiten wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave
        onder punt 2 van het vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2014:9310). Daartegen is geen grief
        gericht, waardoor die feiten ook in hoger beroep als onweersproken vast staan.
        Hieronder (2.2 - 2.4) volgt nog een kleine aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar
        volledigheid.
      
      
    
    
      2.2
      Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [appellant] verzocht om
      
      
      
      
        toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en
        Exiton Holding. [appellant] heeft die cijfers op 1juni 2012 aangeleverd. Nog
        diezelfde dag is [appellant] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven.
        Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [appellant] heeft die dag de
        balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 toe-/nagestuurd. Daarin was
        de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet
        doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing
        kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden
        betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd. Op 7 juni 2012 besloot de algemene
        vergadering van aandeelhouders van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat
        vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit
        per die datum opgezegd.
      
      
    
    
      2.3
      
        De curator in het faillissement van Exiton heeft de handelsnaam en merknaam
        verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna: HDE). Bestuurder/aandeelhouder
        van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [appellant]
        aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft - net als voorheen Exiton - een groothandel op
        het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht
        voor HDE.
      
      
    
    
      2.4
      
        In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,- aan Exiton
        betaald. Uitgaande van wat [appellant] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat
        door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,-) en [appellant] (€ 10.000,-) in privé
        en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van
        management-fee van € 10.710,- op HDE, alsook een vordering van € 7.025,- op Van
        der Hoogt.
      
      
      
        
          de overwegingen van de rechtbank
        
      
      
      3. De rechtbank heeft overwogen — kort en zakelijk weergegeven — (a) dat, gezien
      de overschrijding van de publicatieplicht, vast staat dat sprake is van kennelijk
      
      
      
      
        onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [appellant] ex art 2:11
        BW aansprakelijk is, (b) dat [appellant] echter voldoende ontzenuwd heeft dat de
        kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is
        geweest, (c) doch dat hem dit niet baat omdat de curator op grond van art. 2:248 lid 1
        BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke
        taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend
        voor deze laatste overweging is het door de curator gewraakte agiobesluit, waardoor de
        rekening-courantschuld van Exiton Holding aan de failliet van € 127.653,39 door
        verrekening is tenietgedaan en in plaats van die schuld een vordering van Exiton
        Holding op de failliet van € 107.990,16 is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank
        is onvoldoende weersproken dat dit agiobesluit een belangrijke oorzaak van het
        faillissement is geweest en getuigt de medewerking aan (de uitvoering van) dit besluit
        van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
      
      
      
        
          de grieven
        
      
      
      4. Hieronder wordt ingegaan op de van weerszijden aangevoerde grieven. Eerst
      
        volgen twee overwegingen vooraf. De eerste is dat geen grief is gericht tegen het -
        hiervoor onder 3 (a) - bedoelde oordeel van de rechtbank dat, gezien de overschrijding
        van de publicatietermijn, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Exiton
        Holding, waarvoor [appellant] ex art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is. De
        tweede voorafgaande overweging betreft het standpunt van de curator dat - door het in
        kracht van gewijsde gaan van het veroordelende vonnis ten aanzien van Exiton Holding
      
      - die hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] ex art. 2:11 BW een gegeven is
      
        en nog slechts de vraag rest of [appellant] zich kan disculperen. Dat standpunt is
        onjuist omdat de beslissing over de bestuurdersaansprakelijkheid van Exiton Holding
        geen gezag van gewijsde heeft in de relatie tot [appellant] , waardoor [appellant]
        vrij is in de betwisting van de aansprakelijkheid van Exiton Holding en die van hemzelf
      
      
      5. De grieven 1 tot en met VI in het principaal appel richten zich tegen de -
      hiervoor onder 3 (c) bedoelde - overweging dat de curator ex art. 2:248 lid 1 BW
      
      
      
      
        voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke
        taakvervulling als oorzaak van het faillissement. [appellant] meent dat de rechtbank
        ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het agiobesluit. Hij benadrukt dat door dit
        besluit geen liquide middelen aan Exiton zijn onttrokken en stelt dat, het agiobesluit
        weggedacht, Exiton Holding slechts voor het door haar in maart en in mei 2012 aan
        Exiton betaalde bedrag van € 37.300,- verhaal zou hebben geboden. De juistheid van
        die laatste stelling is door de curator echter gemotiveerd betwist (vergelijk memorie van
        antwoord punt 8) en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk (zie bijvoorbeeld
        ook de uitstaande vorderingen op HDE en [appellant] volgens de proef- en
        saldibalans per 12 juni 2012). Dit punt kan echter verder blijven rusten, aangezien de
        door de curator — ‘voor het geval het hof niet tot eenvoudige bekrachtiging van het
        vonnis van de rechtbank overgaat’ — aangevoerde grieven doel treffen. Met die grieven
        komt de curator op tegen de (aan de door [appellant] bestreden overweging
        voorafgaande) overweging - hierboven weergegeven onder 3 (b) - dat [appellant]
        het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd.
      
      
      6. Ter ontkrachting van bedoeld bewijsvermoeden heeft [appellant] als andere
      
        faillissementsoorzaak genoemd, onder meer: ‘gewijzigde marktomstandigheden’. Naar
        hij stelt is vanaf november 2008 de markt ingeklapt, terwijl voordien juist sprake was
        van extreme groei. Volgens [appellant] heeft hij in reactie op die gewijzigde
        marktomstandigheden (en de andere door hem genoemde (externe) oorzaken, zoals de
        kostenstructuur, oninbare debiteuren, de crisis, liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid
        deze te financieren) alles gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende
        liquiditeitskrapte af te wenden en het bedrijf te redden. Nadat het in 2009 niet mogelijk
        bleek om bij IFN een hogere of betere financiering rond te krijgen, zijn alle
        inspanningen nog meer gericht geweest op het drukken van kosten, aldus Van der
        Hoogt. Dit wordt door de curator betwist. Als voorbeeld noemt de curator dat bij een
        beweerdelijk afwenden van de dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van
        Exiton Holding aan Exiton niet is betaald. Dat daartoe ook vóór 2012 middelen hebben
        ontbroken is gesteld noch gebleken. Daarnaast wijst de curator op de management-fee
        die ten laste van Exiton is geboekt (in 2009 nog € 102.000) en de autokosten van meer
      
      
      
      
      
        dan € 30.000,- per jaar, ten behoeve van de (indirect) bestuurder van Exiton. Wat die
        autokosten betreft is de reactie van [appellant] dat in 2008, toen nog veel omzet
        werd gegenereerd met goede resultaten, een leaseverplichting is aangegaan ad
        € 126.000,- te betalen over 4 jaar. De door hem als productie 26 bij conclusie van
        antwoord overgelegde jaarrekening van Exiton per 31 december 2009 vermeldt
        inderdaad (naast een negatief resultaat van € 323.969,- en een dividenduitkering van
        € 120.000,-) leaseverplichtingen jegens (onder andere) BMW Group Financial Services
        B.V. (maandelijks € 3.103,- m.b.t. de 18-GPN-3) en de Volkswagen Bank (maandelijks
        € 625,- m.b.t. de 48-HJP-7). Volgens [appellant] kon ‘men eenvoudigweg niet
        onder deze contracten uit’. Dit is echter een niet nader onderbouwde stelling, waarvan
        de juistheid niet zonder meer aannemelijk is. Over de management-fee heeft Van der
        Hoogt - in slechts algemene bewoordingen - opgemerkt dat deze niet buitensporig hoog
        was en dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag uit hoofde waarvan Exiton
        verplicht was deze te voldoen. Gezien de zeggenschap die [appellant] had over
        zowel Exiton Holding als Exiton overtuigt dit argument evenmin, althans niet zonder
        nadere toelichting, die er niet is.
      
      7. Ook overigens roept het verweer van [appellant] veel vragen op. Zo stelt hij
      
        dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton
        Holding en hijzelf meenden dat ‘het lek boven was’. Door hem is echter niet toegelicht
        hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende
        negatieve resultaat van € 100.020,- (en de niet bestreden vaststelling door de rechtbank
        dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,- tegenover een positief
        eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [appellant] het door de
        curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/ dividendbesluit en de
        kredietopzegging - volgens [appellant] is er geen enkele aanwijzing dat de bank
        enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst
        dat de kredietopzegging van na het faillissement is - maar hij heeft niet bestreden (rov.
        4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste halfjaar van 2012 aan de ING-
        bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank
        kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen
      
      
      
      
      
        verweer van [appellant] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer meer
        werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [appellant] zelf
        stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet
        meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [appellant] ook
        heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over
        de - door hem waarschijnlijk geachte - reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5
        juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een
        uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger
        beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van
        de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel
        op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers
        weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst
        break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering
        van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [appellant] ) twee dagen na het
        gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die
        achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar
        gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de
        (medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding
        verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton
        verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij alles heeft
        gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het
        faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past
        in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van
        externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden.
      
      
      8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [appellant] er niet in is
      
        geslaagd om het in art. 2:248, tweede lid, BW bedoelde bewijsvermoeden te
        ontzenuwen. Hij heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem
        genoemde andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een
        belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bijvoorbeeld geldt dit voor zijn
        beroep op de kostenstructuur. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat die — de
      
      
      
      
      
        agio-/dividendbeslissing weggedacht — werkelijk zodanig was dat deze, in combinatie
        met de verminderde omzet, een belangrijke faillissementsoorzaak heeft gevormd.
        Evenmin is [appellant] er in geslaagd om - tegenover het verwijt van de curator dat
        het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te
        voorkomen - aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling
        oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te
        nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de
        kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn
        genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke
        taakvervulling oplevert. De maatregelen die [appellant] stelt te hebben genomen om
        te komen tot een omzetstijging respectievelijk kostenreductie kunnen, in het licht van de
        tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op
        het voorkomen van het intreden van de door [appellant] bedoelde andere
        faillissementsoorzaken. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor
        een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat.
      
      
      9. De consequentie is dat [appellant] ex art. 2:248 lid; BW jo art. 2:11 BW
      
        aansprakelijk is voor het faillissementstekort. [appellant] heeft nog wel een beroep
        gedaan op matiging, te weten in het kader van grief VII. De beslissing op dat beroep
        kan worden genomen in de schadestaatprocedure.
      
      
      10. De slotsom is dat de door de curator aangevoerde grieven in die zin slagen dat
      
        de door haar ingestelde vordering alsnog op de primair grondslag toewijsbaar is. Er
        volgt daarom een bekrachtiging met aanvulling/wijziging van gronden. De grieven van
        
          [appellant] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom na het
        voorgaande geen nadere bespreking. Ook aan de wijziging van eis (grief VII in het
        incidenteel appel) wordt niet toegekomen.
        
          [appellant] dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet
        daarom de kosten van het hoger beroep dragen.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal en in het voorwaardelijk
      incidenteel appel:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen;
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op
    
      heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1601,= aan verschotten en op
      € 894,= aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en
      uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.