ECLI:NL:RBROT:2016:10166, Rechtbank Rotterdam, 22-12-2016, 514998 KG ZA 16-1346
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 6:248 lid 2 BW. Dienstverleningsovereenkomst. Opzegging rechtsgeldig.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/514998 / KG ZA 16-1346
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A. de Jong te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          producties  van de zijde van [eiseres] ,
        
        
          producties  van de zijde van [gedaagde] ,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ,
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      De zaak is ter zitting tegelijk behandeld met de zaak met zaak- en rolnummer 514937 / KG ZA 16-1341.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is, mede in verband met de spoedeisendheid, (verkort) vonnis bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is in 2008 door de gemeente Rotterdam opgericht om het plaatselijke openbare onderwijs te verzelfstandigen. [gedaagde] bestuurt ruim 80 scholen over 139 vestigingen, met ruim 3.500 medewerkers en ongeveer 30.000 leerlingen. Bij de verzelfstandiging/privatisering is ook de administratievoering (ten behoeve) van dit onderwijs, die tot dan eveneens door een gemeentelijke dienst (dienst Openbaar Onderwijs, dOO) werd uitgevoerd, geprivatiseerd, door deze administratie (in ruime zin) onder te brengen bij de [stichting1] . 
      
    
    
      2.2.
      In 2010 heeft een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden van de verzelfstandiging van [gedaagde] en [stichting1] . Eén van de uitkomsten was dat [stichting1] in de toen bestaande vorm naar verwachting niet kon voortbestaan. Daarop is [stichting1] in 2012 gefuseerd met een, niet aan de gemeente Rotterdam gelieerde, [stichting2] . De gefuseerde entiteit kreeg de naam [eiseres] , eiseres in dit kort geding. [eiseres] ondersteunt ruim 600 scholen in heel Nederland. Zij heeft meerdere vestigingen, waaronder een apart in het Handelsregister ingeschreven vestiging in Rotterdam.
      
    
    
      2.3.
      De gemeente Rotterdam heeft in 2012 een bedrag van € 26,05 miljoen aan [gedaagde] verstrekt in het kader van de verzelfstandiging.
      
    
    
      2.4.
      
        Tussen [gedaagde] en [eiseres] is op 3 juli 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten. 
        Artikel 13 bepaalt aangaande de looptijd: 
        
          “De dienstverleningsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 juli 2012. [gedaagde] kan de dienstverleningsovereenkomst slechts bij aangetekende brief opzeggen tegen 1 januari van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 4 kalenderjaren.” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 28 november 2012, derhalve na vier maanden looptijd, heeft [gedaagde] de dienstverleningsovereenkomst opgezegd. De brief luidt:
        
          “Geachte [persoon1] ,
        
        
          Onder verwijzing naar artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst d.d. 3 juli 2012 zeg ik hierbij namens de [gedaagde] de dienstverleningsovereenkomst op tegen 1 januari 2017. Dit ter bewaring van rechten.
        
        
          Overigens kijkt [gedaagde] uit naar een continuering van de constructieve samenwerking.
        
        
          Met vriendelijke groet (…).”
      
      
    
    
      2.6.
      
        De opdrachtgevers van [eiseres] vormen tezamen de koepelraad van [eiseres] . In het reglement van de koepelraad is in artikel 6.7 bepaald dat “een betrokken opdrachtgever die de dienstverleningsovereenkomst met de stichting al dan niet pro forma heeft opgezegd, vanaf het moment van opzeggen nog slechts één (1) stem heeft”. 
        De stemverhouding in de koepelraad is na de opzegging van [gedaagde] formeel gewijzigd en het aantal stemmen van [gedaagde] is teruggebracht (van ruim 1100) naar één stem.
      
      
    
    
      2.7.
      De opdrachtgevers van [eiseres] dragen bij aan een zogenaamd collegialiteitsfonds om voor [eiseres] als stichting zonder winstoogmerk een buffer op te bouwen. De bijdrage in het fonds bedraagt ingevolge artikel 5.4 een percentage van de omzet van de dienstverleningsovereenkomst dat gebaseerd is op de looptijd en de opzegtermijn ervan volgens het bijbehorende schema.
      
    
    
      2.8.
      In november 2015 werd [eiseres] bekend met het besluit van [gedaagde] om per 1 januari 2017 over te gaan tot het insourcen van de door [eiseres] geleverde diensten.
      
    
    
      2.9.
      Na een eerder kort geding tussen partijen met als inzet afgifte van bepaalde gegevens door [eiseres] aan [gedaagde] , dat in een schikking is geëindigd, en een daaropvolgend bindend advies van de BA-commissie is [eiseres] op 29 november 2016 met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] een volledige kopie van de bij [eiseres] aanwezige software-omgeving inclusief alle data en historie zal krijgen en dat [gedaagde] voor die (onder 1 en 2 genoemde) gegevens een bedrag van € 230.000,- aan [eiseres] betaalt. De dataoverdracht zal uiterlijk op 30 december 2016 worden afgerond.
      
    
    
      2.10.
      De werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde] en, uiteindelijk, de aangesloten scholen vertegenwoordigen ca. 45% van de totale omzet van (alle vestigingen van) [eiseres] .
      
    
    
      2.11.
      Bij [eiseres] in Rotterdam werken 34 medewerkers alleen of hoofdzakelijk voor [gedaagde] , 10 daarvan op locaties van [gedaagde] . 26 van de 34 medewerkers werkten oorspronkelijk, tot de verzelfstandiging in 2008, bij de gemeentelijke dienst dOO. Voor hen gold destijds een Sociaal Plan, dat onder meer voorzag in een baangarantie voor 4 jaar.
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] heeft met het oog op de overgang van onderneming een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist (onvoorwaardelijk) verkregen voor alle werknemers die rechtstreeks geraakt worden door het insourcingsbesluit van [gedaagde] .
      
    
    
      2.13.
      
        [eiseres] heeft de arbeidsovereenkomsten met alle op de locatie Rotterdam werkzame werknemers opgezegd tegen 1 februari 2017.
      
    
    
      2.14.
      Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een bodemprocedure aanhangig, waarin een provisionele voorziening is verzocht en pleidooi in het incident is gevraagd. Het vonnis in dit incident zal naar verwachting op zijn vroegst halverwege 2017 worden gewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        
          [gedaagde] te gebieden om vanaf 1 januari 2017 [eiseres] in de gelegenheid te stellen tot volledige
        en integrale uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst, totdat de
        dienstverleningsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, op straffe van een
        aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van € 15,000,- per dag en/of per gedeelte van de
        dag dat [gedaagde] niet aan dit gebod voldoet.
        
          subsidiair
        
        
          [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen een voorschot op de schade van
        € 2.500.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 
        
          primair en subsidiair
        
        
          [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke
        rente vanaf acht dagen na de datum van het vonnis tot de dag der
        algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met kostenveroordeling. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De eerst voorliggende vraag is of de dienstverleningsovereenkomst rechtsgeldig, door opzegging, is geëindigd per 1 januari 2017.
        Nu de termijn waartegen is opgezegd nadert en niet binnen afzienbare termijn een beslissing op de provisionele voorziening in de bodemprocedure is te verwachten, heeft [eiseres] een spoedeisend belang om duidelijkheid te verkrijgen over haar rechtspositie en aldus bij haar primaire vordering. De gang van zaken in de bodemprocedure doet daaraan niet af.
      
      
    
    
      4.2.
      Een vordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen en van eiseres niet kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwacht. Deze beoordeling vindt plaats aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      
    
    
      4.3.
      De opzegging van de dienstverleningsovereenkomst op 28 november 2012 tegen 1 januari 2017 voldoet aan de daaraan in artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst gestelde vereisten, waaronder de inachtneming van een opzegtermijn van 4 jaar. In de overeenkomst wordt de schriftelijke opgave van een reden en/of het bestaan van een zwaarwichtige reden, niet als vereiste gesteld. Een dergelijk vereiste geldt naar voorlopig oordeel ook overigens rechtens niet, ongeacht de vraag of de overeenkomst als een duurovereenkomst moet worden geduid of niet; daarbij zijn alle omstandigheden, inclusief de voorgeschiedenis, in aanmerking genomen. Het stond [gedaagde] vrij om ‘ter bewaring van rechten’, hetgeen [gedaagde] uitlegt als ‘om alle opties open te houden’, op te zeggen zoals zij heeft gedaan. 
      
    
    
      4.4.
      
        Het ligt op de weg van [eiseres] om voldoende aannemelijk te maken dat zij op grond van verklaringen en gedragingen van [gedaagde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen en ook daadwerkelijk heeft vertrouwd dat de opzegging (toch) niet serieus was. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] schriftelijk heeft toegezegd geen gebruik te zullen maken van de pro forma opzegging. In de opzeggingsbrief heeft [gedaagde] zich weliswaar schriftelijk in geruststellende bewoordingen tegenover [eiseres] uitgelaten met de intentie van continuering van de dienstverlening, maar die zin laat de mogelijkheid van een contractbeëindiging uitdrukkelijk open. Die geruststellende uitlatingen zijn onvoldoende om erop te mogen vertrouwen dat [gedaagde] geen werkelijke opzegging beoogde. Ook de omstandigheid dat het addendum op de dienstverleningsovereenkomst dat [eiseres] aan [gedaagde] heeft voorgelegd niet door [gedaagde] werd getekend, wat daarvan ook de reden was, staat in de weg aan dat vertrouwen. In dat addendum wordt immers de opzegging expliciet benoemd en wordt gepoogd de effecten daarvan te mitigeren. Dat [gedaagde] dat niet tekende moet dus aan [eiseres] in elk geval duidelijk hebben gemaakt dat zij er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de opzegging niet als een werkelijke opzegging was bedoeld. Dat [persoon2] namens [gedaagde] uitlatingen zou hebben gedaan die dat vertrouwen hebben opgewekt is, gelet op de in dit geding overgelegde verklaring, niet aannemelijk; het algemene vertrouwen dat hij namens [gedaagde] heeft uitgesproken in [eiseres] en de samenwerking welke blijkt uit het verslag van 29 oktober 2012 (voorafgaand aan de opzegging) volstaat niet. Datzelfde geldt voor de door [eiseres] genoemde uitlatingen van [persoon3] , of [eiseres] nu mocht aannemen dat hij [gedaagde]  kon binden of niet. Dat [gedaagde] wellicht overwogen heeft om, als zij tevreden was, de overeenkomst op enigerlei wijze (rekening houdend met haar rol als aanbestedende dienst) te continueren is immers als zodanig niet voldoende om het gerechtvaardigd vertrouwen op te baseren dat de  opzegging van de baan was. 
        Daarnaast is ook daadwerkelijk gevolg gegeven aan de opzegging, in die zin dat [gedaagde] overeenkomstig artikel 6.7 van het Koepelraadreglement sinds de opzegging slechts één stem toekomt. Hoewel partijen van mening verschillen over de wijze waarop is omgegaan  met de bijdrage van [gedaagde] ingevolge de matrix behorende bij artikel 5.4 van het Reglement van het Collegialiteitsfonds van [eiseres] kan ook daaruit niet worden opgemaakt dat [eiseres] er feitelijk vanuit ging dat de opzegging van [gedaagde] geen werkelijke opzegging was.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor de door [eiseres] bepleite toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. De historische verwevenheid van partijen is, gezien de reeds geruime tijd bestaande volledige verzelfstandiging van [gedaagde] en de fusie van [stichting1] met [stichting2] , niet een voldoende zwaarwichtige omstandigheid om de uitdrukkelijk contractueel voorziene opzegging onaanvaardbaar te achten. Het standpunt van de gemeente Rotterdam doet daaraan niet af. Waarop de gemeente haar standpunt precies baseert (juridische dan wel bestuurlijk politieke overwegingen) is niet duidelijk; niet in te zien valt in elk geval waarom [gedaagde] thans nog aan de door de gemeente kennelijk  destijds voorgeschreven gedwongen winkelnering kan worden gehouden. Ook de op zich niet betwiste investeringen die [eiseres] heeft gedaan ten behoeve van [gedaagde] maakt het gestand doen van de opzegging met haar gevolgen niet onaanvaardbaar. Ten tijde van de opzegging resteerden nog 4 jaar. Dat [eiseres] ervoor gekozen heeft die investeringen te doen en niet aan [gedaagde] door te berekenen, is haar eigen keuze geweest. Aangenomen wordt dat de aanzienlijke investeringen die [eiseres] in de afgelopen 4 jaar ten behoeve van de samenwerking met [gedaagde] heeft gedaan, tenminste voor een deel zijn terugverdiend in de vorm van de overeengekomen jaarlijkse vergoeding die zij van [gedaagde] ontving. Daarnaast blijft het voor rekening en risico van [eiseres] als zij zich extra inspanningen heeft getroost dan wel geen maatregelen heeft getroffen in de – naar voorlopig oordeel niet gerechtvaardigde – veronderstelling dat de dienstverleningsovereenkomst na 1 januari 2017 zou doorlopen. Dat [eiseres] zich niet louter commercieel heeft opgesteld kan zij [gedaagde] nu niet tegenwerpen. 
        Van [eiseres] had in ieder geval vanaf november 2015, toen zij bekend werd met het besluit van [gedaagde] om de door [eiseres] verleende diensten per 1 januari 2017 te gaan insourcen, mogen worden verwacht dat zij had geanticipeerd op het einde van de overeenkomst door de nodige personele maatregelen te treffen en eventueel nieuwe klanten te benaderen en/of nieuwe activiteiten te ontplooien.
        Dit betekent dat, ook als alle omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien, geen sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare opzegging.
      
      
    
    
      4.6.
      Op grond van het voorgaande is de  conclusie dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging, zodat de dienstverleningsovereenkomst eindigt per 1 januari 2017. Er bestaat derhalve geen grond voor het gevorderde gebod.
      
    
    
      4.7.
      
        Subsidiair heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat, als de opzegging  stand houdt, sprake is van overgang van onderneming zodat [gedaagde] gehouden is de personeelsleden van de vestiging Rotterdam over te nemen. 
        Ter zitting is besproken dat haar vordering in zoverre afhankelijk is van de uitkomst van de zaak met zaak- en rolnummer 514937 / KG ZA 16-1341, waarin ook heden vonnis is gewezen. De voorzieningenrechter heeft in dat vonnis, dat aan dit vonnis zal worden gehecht,  overwogen dat en waarom naar voorlopig oordeel inderdaad sprake is van een dergelijke overgang; hetgeen daaromtrent is overwogen geldt  ook in deze zaak.
        De schade, waarop een voorschot wordt gevraagd, bestaat dus in elk geval niet in doorlopende personeelskosten.
      
      
    
    
      4.8.
      De overige schadeposten waarvan [eiseres] meent dat haar vergoeding toekomt, op welke vergoeding zij een voorschot vraagt, hangen naar voorshands oordeel alle rechtstreeks samen met de hiervoor geldig geachte opzegging. Zelfs als [eiseres] daarbij een voldoende spoedeisend belang zou hebben, komt die vordering dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Een belangenafweging geeft geen aanleiding tot een andere conclusie.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	3.903,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	4.719,00 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.719,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.
        2031/106