ECLI:NL:RBDHA:2019:8384, Rechtbank Den Haag, 16-04-2019, C/09/569042 / KG ZA 19-199
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding; openbare biedprocedure schelpenwinning; inschrijving eiseres op goede gronden ongeldig verklaard wegens ontbreken van onvoorwaardelijke bereidverklaring tot zekerheidstelling.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/569042 / KG ZA 19-199
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ZAND- SCHELPENWINNING WADDENZEE B.V. te Harlingen,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, meer in het bijzonder Rijksvastgoedbedrijf, Directie Transacties en Projecten) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. van der Werff te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Waddenzee’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 4 maart 2019;
        - 	de akte houdende overlegging producties van Waddenzee;
        -	de brief van mr. Van der Werff van 26 maart 2019, met producties;
        -	de op 2 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat heeft een openbare biedprocedure georganiseerd met betrekking tot het recht op het winnen van schelpen in de Waddenzee, de Noordzeekustzone, de Westerschelde en de Voordelta in het tijdvak van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2022. In totaal kon op achttien kavels worden geboden, waarbij kavels 1 tot en met 10 de winning van schelpen in de Waddenzee betreft, kavels 11 tot en met 14 de winning van schelpen in de Westerschelde en kavels 15 tot en met 18 de winning van schelpen in de Voordelta. 
      
    
    
      2.2.
      De Staat heeft deze biedprocedure onder meer aangekondigd aan de partijen die zich op dat moment reeds met de winning van schelpen bezighielden, waaronder Waddenzee. Dit heeft de Staat gedaan bij e-mail van 2 november 2018. In deze e-mail valt onder meer te lezen dat de gesloten enveloppen met daarin het inschrijvingsbiljet en de bij te voegen documenten uiterlijk op donderdag 13 december 2018 voor 12.00 uur door de in deze e-mail genoemde notaris dienden te zijn ontvangen. In deze e-mail wijst de Staat onder meer op het volgende:
      
      
        
          “
          Let u goed op de inschrijfvoorwaarden. 
        
      
      
      
        
          De notaris zal zich strikt houden aan de inschrijfvoorwaarden. Zorgt u daarom dat u alle benodigde bijlagen meezendt in de gesloten enveloppe. Correctie tijdens de opening van de enveloppe is niet meer mogelijk.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bedoelde inschrijfvoorwaarden zijn beschreven in het ‘Biedboek verkoop bij openbare inschrijving van Recht op de winning van schelpen 2020-2022 in delen van de kustwateren van Nederland’ van 2 november 2018 (hierna: ‘het Biedboek’). Onder het kopje ‘Inschrijvingen eisen en criteria’ is in het Biedboek onder meer bepaald dat een bereidverklaring dient te worden overgelegd en dat inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen ongeldig worden verklaard. Ten aanzien van de bereidverklaring is in het Biedboek het volgende bepaald:
      
      
        
          “Bereidverklaring tot afgifte van een bankgarantie als inschrijfvoorwaarde
        
        
          Inschrijver is verplicht een bereidverklaring tot afgifte van een zekerheidstelling ter grootte van tien duizend euro (€ 10.000,00) over te leggen. De bereidverklaring dient onvoorwaardelijk te zijn en geldig tot en met 31 maart 2020.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Waddenzee heeft geboden op de kavels 1, 2, 3, 5, 6, 9 en 10. Bij haar inschrijfbiljet heeft Waddenzee met het oog op de in het Biedboek verlangde bereidverklaring de navolgende documenten als bijlagen overgelegd:
      
      
        
        
          
            
          
        
        
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
        
        
        
        
        
      
      
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 29 december 2018 heeft Waddenzee een door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘ABN’) ondertekend exemplaar van de onder 2.4.3 weergegeven bereidverklaring en een afschrift van een bankgarantie met als datum 28 november 2018 aan de Staat toegezonden. 
      
    
    
      2.6.
      De Staat heeft bij brief van 16 januari 2019 onder meer als volgt aan Waddenzee bericht:
      
      
        
          “Met betrekking tot de op 13 december 2018 gehouden verkoop bij openbare inschrijving op het recht op schelpenwinning (…) deel ik u mee dat aan u niet kan worden gegund.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving voldoet niet aan de inschrijfvoorwaarden omdat de inschrijving (…) incompleet is, er is geen geldige bereidverklaring ingediend. Door Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. is slechts een opdrachtbevestiging (Akte van Vrijwaring) met bijlagen ingediend die gericht is aan de ABN AMRO Bank N.V., waarvan de status – los van het feit dat hier geen bereidverklaring in te lezen valt – onduidelijk is. 
        
      
      
      
        
          Het document is immers niet getekend, noch is duidelijk of de in dit document vervatte opdracht aan ABN AMRO was verstrekt ten tijde van de inschrijving. Het bijgevoegde concept van de bereidverklaring is niet geldig nu het document niet namens ABN AMRO Bank N.V. is ondertekend. 
        
      
      
      
        
          Dat Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. uit eigener beweging en per e-mail van          29 december 2018, dus na de datum van inschrijving, aan de Staat alsnog een namens de ABN AMRO Bank N.V. getekende kopie van de bereidverklaring heeft toegezonden laat de vorenstaande beoordeling onverlet.
        
      
      
      
        
          Beoordeling dient immers plaats te vinden op basis van de bij de Notaris tijdig en op de juiste wijze ingediende documenten.” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      De Staat heeft in reactie op een brief van de advocaat van Waddenzee van             28 januari 2019, waarin deze namens Waddenzee bezwaar maakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving en aanspraak maakt op gunning van de kavels 2, 5, 6 en 9, bij brief van 12 februari 2019 onder meer als volgt aan de advocaat van Waddenzee bericht:
      
      
        
          “Allereerst kan, anders dan u stelt, uit de opdrachtbevestiging niet worden opgemaakt dat de bank de verlangde zekerheidsstelling zal verstrekken. Onjuist is in elk geval dat uit die opdrachtbevestiging volgt dat de bank verklaart zich voor de nadelige gevolgen aansprakelijk te achten. Die interpretatie berust op een onjuiste lezing van de bewuste opdrachtbevestiging. Het gaat hier immers om een brief van uw cliënt aan de bank waarin juist uw cliënt (en niet de bank) verklaart zich aansprakelijk te achten en wel jegens de bank. Wellicht doet het feit dat deze opdrachtbevestiging op briefpapier van de bank is gesteld anders vermoeden, maar een juiste lezing van de tekst leert dat het uw cliënt is die jegens de bank verklaart. 
        
      
      
      
        
          Bij een en ander komt dat uit de opdrachtbevestiging niet blijkt dat een bereidverklaring zal worden verstrekt die voldoet aan hetgeen blijkens de inschrijfvoorwaarden verlangd werd. Daarin is immers bepaald dat die bereidverklaring onvoorwaardelijk is en geldig tot en met 31 maart 2020. Hieruit volgt dat de opdrachtbevestiging zelf niet kan volstaan in plaats van de verlangde bereidverklaring. 
        
      
      
      
        
          Vervolgens betoogt u dat op de onderhavige inschrijving en gunning de (algemene) beginselen zoals in het aanbestedingsrecht ontwikkeld van toepassing zijn. Uitgangspunt is echter dat de verkoop van bouwgrond, zand, schelpen e.d. (al dan niet via een openbare inschrijving) door een overheid aan een marktpartij in beginsel buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht valt. 
        
        
          Voor zover die beginselen, althans het beginsel van gelijke behandeling, wel van toepassing zouden zijn op de onderhavige procedure (of dat zo is, laat ik voor nu maar in het midden), dan heeft het volgende te gelden. 
        
        
          Juist is dat een aanbestedende dienst gelegenheid kan bieden om, onder voorwaarden, een gebrek in een inschrijving te herstellen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich er evenwel tegen om die gelegenheid te bieden wanneer, zoals in het onderhavige geval, in de aanbestedingsleidraad (in dit geval: de inschrijfvoorwaarden) op het ontbreken van een document de sanctie van ongeldigheid is gesteld. 
        
      
      
      
        
          Nu dat laatste het geval is, zou de Staat immers in strijd met het beginsel van gelijke behandeling handelen door de inschrijving van uw cliënt alsnog toe te laten.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Waddenzee vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair de Staat te gebieden de kavels 2, 5, 6 en 9 op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen veertien dagen na datum van dit vonnis aan haar te gunnen dan wel subsidiair de Staat eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om bedoelde kavels aan een ander te gunnen dan wel meer subsidiair in goede justitie een passende voorziening te treffen, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Waddenzee – samengevat – aan dat de ongeldigverklaring van haar inschrijving strijdig is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten, terwijl de Staat zich volgens Waddenzee tevens schuldig heeft gemaakt aan een verkeerde belangenafweging. 
      
      
        
          Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
        
      
      
        3.2.1.
        De Staat heeft in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door de inschrijving van Waddenzee direct ongeldig te verklaren en niet eerst vragen ter verduidelijking te stellen en/of een mogelijkheid te bieden om de inschrijving te herstellen. Nu sprake is van een kleine fout dan wel van een onduidelijkheid in haar inschrijving, staat volgens Waddenzee de door de Staat toegepaste sanctie, mede gelet op de verstrekkende financiële consequenties hiervan, in geen verhouding tot de geconstateerde omissie, zodat  de ongeldigverklaring eveneens strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. 
        
        
          
            Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht
          
        
      
      
        3.2.2.
        Naar de mening van Waddenzee mochten deelnemers aan de biedprocedure er op basis van de vorm en de inhoud van deze procedure gerechtvaardigd op vertrouwen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zouden zijn. Van strijd met het transparantiebeginsel is volgens Waddenzee sprake nu in de inschrijfvoorwaarden niet is opgenomen wie de bereidverklaring diende af te geven en in welke vorm zekerheid diende te worden gesteld. Een zekerheidstelling kan volgens Waddenzee op meerdere manieren worden verstrekt. Als de Staat enkel bankgaranties had willen ontvangen, had het volgens Waddenzee op zijn weg gelegen om dit ondubbelzinnig en in niet voor meerdere interpretaties vatbare bewoordingen in de inschrijfvoorwaarden tot uitdrukking te brengen. Nu de Staat dit niet heeft gedaan, dient te worden gekozen voor de interpretatie die het minst gunstig is voor de opsteller van de desbetreffende bepaling. Dit betekent naar de mening van Waddenzee dat ervan uit moet worden gegaan dat op inschrijvers de verplichting rustte om bij hun inschrijving een verklaring te voegen waaruit blijkt van de bereidheid tot het stellen van de verlangde zekerheid. Waddenzee stelt een dergelijke verklaring bij haar inschrijving te hebben gevoegd. Uit de opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) en de bijgevoegde concept-bereidverklaring van ABN blijkt volgens Waddenzee voldoende duidelijk dat zij tot het stellen van de verlangde zekerheid bereid was. Aldus was volgens Waddenzee haar inschrijving rechtsgeldig. Door haar inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen, handelt de Staat in strijd met het transparantiebeginsel, nu hij een veel engere interpretatie van de eis hanteert dan de interpretatie conform de cao-norm. De Staat gaat er kennelijk vanuit dat enkel een bank een bereidverklaring tot zekerheid kon afgeven, maar dit volgt naar de mening van Waddenzee niet uit de inschrijfvoorwaarden. Waddenzee wijst er in dit verband op dat de opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) een standaarddocument van ABN betreft. ABN is volgens Waddenzee dan ook te beschouwen als de opsteller van dit document en zij zal de inhoud van deze opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) uitvoeren. Daarbij komt volgens Waddenzee dat de Staat ervan uitgaat dat de bereidverklaring geheel ontbreekt, maar dat is naar haar mening niet juist nu bij de inschrijving wel degelijk een bereidheidverklaring was gevoegd. In het kader van de vraag of deze bereidverklaring voldoende duidelijk is, spelen volgens Waddenzee het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel een rol en hadden door de Staat vragen ter verduidelijking moeten worden gesteld, hetgeen de Staat heeft nagelaten. Ook als de bijgevoegde bereidverklaring niet volledig juist was, geldt volgens Waddenzee dat er wel een bereidverklaring bij de inschrijving zat en dat de Staat in de gegeven omstandigheden de mogelijkheid had moeten bieden om onjuistheden in de verklaring te herstellen. Nu in de inschrijfvoorwaarden het vermeende gebrek niet met uitsluiting is gesanctioneerd, moet in het kader van de proportionaliteitstoets worden beoordeeld of het gebrek de uitsluiting kan rechtvaardigen. Dit is gelet op de verstrekkende gevolgen van de uitsluiting naar de mening van Waddenzee niet het geval.     
        
        
          
            Verdeling van schaarse rechten
          
        
      
      
        3.2.3.
        Het recht tot schelpenwinning is volgens Waddenzee naar haar aard een schaars recht. Bij de verdeling van schaarse rechten dient de Staat reële mededingingsruimte te bieden. Bij het bieden van deze mededingingsruimte dient de Staat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Dit betekent volgens Waddenzee dat ook wanneer inschrijvers er redelijkerwijs niet – zoals onder 3.2.2 betoogd – vanuit mochten gaan dat deze beginselen zouden worden toegepast, de toepasselijkheid in ieder geval op deze grondslag moet worden aangenomen. 
        
        
          
            Belangenafweging
          
        
      
      
        3.2.4.
        De Staat heeft volgens Waddenzee een verkeerde belangenafweging gemaakt door haar inschrijving uit te sluiten. Met haar inschrijving wordt volgens Waddenzee op bedoelde vier kavels door de Staat een zo hoog mogelijke opbrengst per kavel gerealiseerd, terwijl volgens Waddenzee haar financiële belangen bij gunning evident zijn. Waddenzee is dan ook subsidiair van mening dat een belangenafweging ertoe dient te leiden dat de Staat wordt verplicht de desbetreffende vier kavels aan haar te gunnen.  
        
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      In deze procedure ligt ter beoordeling voor of de Staat de inschrijving van Waddenzee op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Daarbij komt het in de kern aan op de vraag of – zoals voorgeschreven in de inschrijfvoorwaarden – door de Waddenzee een (al dan niet deugdelijke) bereidverklaring tot afgifte van een zekerheidstelling is afgegeven en in het verlengde daarvan de vraag welke consequenties het niet overleggen van die verklaring dan wel het overleggen van een niet-deugdelijke bereidverklaring dient te hebben. 
      
    
    
      4.2.
      In de inschrijfvoorwaarden is bepaald dat inschrijvers een onvoorwaardelijke bereidverklaring tot zekerheidstelling tot een bedrag van € 10.000,-- dienden over te leggen. Volgens Waddenzee blijkt uit de inschrijfvoorwaarden niet in welke vorm de verlangde zekerheid diende te worden gesteld, terwijl volgens haar evenmin duidelijk is door wie de bereidverklaring diende te worden afgegeven. Bij de beantwoording van de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan een inschrijfvoorwaarde dient de zogenoemde cao-norm te worden toegepast. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het desbetreffende document, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Toepassing van de cao-norm leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval tot de conclusie dat door inschrijvers zekerheid diende te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie. De desbetreffende bepaling kent immers als aanhef: ‘Bereidverklaring tot afgifte van een bankgarantie als inschrijfvoorwaarde’. Deze aanhef laat geen ruimte voor discussie over de vraag in welke vorm door inschrijvers zekerheid diende te worden gesteld. Waddenzee lijkt die bepaling ook daadwerkelijk aldus te hebben begrepen, getuige het feit dat de directeur van Waddenzee ter zitting heeft verklaard dat de Staat in het kader van eerdere biedprocedures op het gebied van schelpenwinning ook altijd zekerheid in die vorm verlangde en door Waddenzee in die procedures ook altijd op die manier zekerheid is gesteld. Gelet op de vorm waarin zekerheid diende te worden gesteld, kan bedoelde inschrijfvoorwaarde niet anders worden begrepen dan dat met de verlangde bereidverklaring diende te worden onderbouwd dat een bankinstelling tot het afgeven van een bankgarantie tot het voormelde bedrag bereid was. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit de door Waddenzee bij haar inschrijving gevoegde opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) en bereidverklaring ten tijde van het beoordelen van de inschrijvingen door de Staat niet kon worden opgemaakt dat een bankinstelling zich tot het stellen van de verlangde bankgarantie bereid had verklaard. De opdrachtbevestiging (akte van vrijwaring) is immers niet door Waddenzee ondertekend, zodat op basis van dit document niet kon worden beoordeeld of Waddenzee daadwerkelijk aan ABN een opdracht had gegeven om voor haar rekening en risico een bankgarantie te stellen. In ieder geval kan uit dit document niet worden afgeleid dat ABN ten tijde van het indienen van de inschrijving tot het stellen van een bankgarantie bereid was. Uit de door Waddenzee overgelegde bereidverklaring kan zulks evenmin worden afgeleid, aangezien dit document blijkens de hierop vermelde tekst ‘interim printout’ een concept-bereidverklaring betreft, die niet door ABN is ondertekend. De door Waddenzee bij haar inschrijving overgelegde factuur van ABN kwalificeert als zodanig evenmin als een door de Staat verlangde bereidverklaring. Deze factuur heeft kennelijk betrekking op de bankgarantie van 28 november 2018, die Waddenzee eerst op 29 december 2018 gelijktijdig met een door ABN ondertekende bereidverklaring alsnog aan de Staat heeft toegezonden. Deze bankgarantie en ondertekende bereidverklaring bevonden zich echter niet bij de door Waddenzee ingediende inschrijving. Bij die stand van zaken heeft de Staat in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen op goede gronden geconcludeerd dat de verlangde bereidverklaring bij de inschrijving van Waddenzee ontbrak. Nu het overleggen van deze bereidverklaring blijkens de inschrijfvoorwaarden op straffe van uitsluiting was voorgeschreven, diende de Staat de inschrijving van Waddenzee ongeldig te verklaren en kwam aan hem niet de bevoegdheid toe om Waddenzee ter zake om verduidelijking te vragen of haar de gelegenheid te bieden om bedoelde verklaring alsnog over te leggen. Evenmin mocht de Staat onder die omstandigheden acht slaan op de op 29 december 2018 alsnog door Waddenzee toegestuurde bescheiden. Aldus is van enig handelen door de Staat in strijd met de van toepassing zijnde algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, voor zover deze op één van de door Waddenzee gestelde gronden op de onderhavige openbare biedprocedure van toepassing mochten zijn, geen sprake. Evenmin kan onder die omstandigheden een afweging van de in het geding zijn de belangen van partijen, die aan de zijde van Waddenzee ontegenzeggelijk aanzienlijk zijn, ter zake tot een ander oordeel leiden.  
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Waddenzee dient te worden afgewezen. Waddenzee zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Waddenzee in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op                   16 april 2019. 
      
      
      
        mw