ECLI:NL:RBARN:2006:AY9237, Rechtbank Arnhem, 02-10-2006, 446517
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidtijdenzaak ambulancevervoer. Vervangende toestemming wegens weigering instemming OR geweigerd. Art. 4.8:1 lid 5 Arbeidstijdenbesluit, in werking per 1 juni 2006, strijdig met de artt. 3 jo. 17 leden 2 en 3 van de richtlijn 2003/88/EG.

Beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	446517 \ HA VERZ  06-1465 \ jt
      uitspraak van	2 oktober 2006
    
    
    Beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoeker] 
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verzoekende partij
    
    
    gemachtigde mr. H.A. Hoving
    
    en
    
    
      [verweerder] 
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verwerende partij
    
    
    
      gemachtigde mr. L.J.M. van Westerlaak
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het verzoekschrift met producties, ingekomen op 31 mei 2006 
      -	het verweerschrift met producties
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 31 augustus 2006, waarop de gemachtigden van beide partijen zich hebben bediend van pleitnotities.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      1.1 Onder verzoekende partij ressorteren de oorspronkelijk zelfstandig gemeenschappelijke regelingen [verzoekende partij]. De [verzoeker] is met ingang van 1 januari 2003 belast met de instandhouding en exploitatie van een ambulancevervoerbedrijf voor de regio Gelderland-Zuid. Deze opereert binnen verzoekende partij (hierna: [verzoeker]) als een zelfstandige eenheid met verwerende partij (hierna: [verweerder]) als eigen ondernemingsraad.
    
    
    1.2 De [verzoeker] heeft bij brief van 9 maart 2006 de instemming van de [verweerder] verzocht met aanpassing van de dienstroosters per 1 juli 2006, inhoudende onder meer de invoering van aanwezigheidsdiensten in de nachtelijke uren.
    	
    
      1.3 De [verweerder] heeft bij brief van 29 maart 2006 aan de [verzoeker] meegedeeld dat hij zijn instemming onthoudt aan het voorgenomen besluit tot aanpassing van de dienstroosters.
      1.4 De [verzoeker] heeft de  Bedrijfscommissiekamer voor de Overheid voor Lagere Publiekrechtelijke Lichamen om advies gevraagd. Zij heeft in haar advies van 24 mei 2006 
      de [verzoeker] geadviseerd het voorgenomen besluit te handhaven en de [verweerder] geadviseerd hiermee alsnog in te stemmen. 
    
    
    
      1.5 Art. 19:7 van de op de arbeidsovereenkomsten van de betrokken medewerkers van de
      [verzoeker] toepasselijke CAR/UWO, luidt voor zover hier van belang:
      “1. De ambtenaar ontvangt een vergoeding in tijd voor uren die doorgebracht worden in een aanwezigheidsdienst.
      2. De vergoeding bedoeld in het eerste lid wordt vastgesteld op 100% van de tijd doorgebracht in een aanwezigheidsdienst tussen 08.00 en 23.00 uur en 30% van de tijd doorgebracht in een aanwezigheidsdienst tussen 23.00 en 08.00 uur.
      3. Indien de ambtenaar gedurende de aanwezigheidsdienst arbeid verricht, vervalt over die tijd de aanspraak op de aanwezigheidsvergoeding.”
    
    
    
      1.6 De kantonrechter heeft bij beschikking van 9 juni 2005 (zaakgegevens 384511/05-7020) de [verzoeker] toestemming verleend om het voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster, inhoudende de invoering van aanwezigheidsdiensten en waarmee de [verweerder] niet had ingestemd, te nemen. Hierbij is overwogen dat de [verzoeker] ter zitting had toegezegd ervoor zorg te dragen dat het gewijzigde dienstrooster aan het Europees en Nederlands recht, onder andere wat betreft de rusttijd, voldoet.  
      Het verzoek en het verweer
      2. De [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, toestemming te verlenen om het voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster te nemen met veroordeling van de [verweerder] in de proceskosten.
    
    
    3. De [verzoeker] voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij beroept zich op het gezag van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter van 9 juni 2005. Voorts stelt zij dat het nieuwe dienstrooster voldoet aan het Europees en Nederlands recht. Het Arbeidstijden-besluit is vanaf 1 juni 2006 in overeenstemming gebracht met de Arbeidstijdenrichtlijn van de Europese Unie en kent een maximale arbeidstijd van 48 uur gemiddeld per week berekend over 26 weken. Binnen de maximale inroostering per periode van één maand wordt in geen enkel individueel geval uitgekomen op een werkweek van meer dan 45 uur, ook indien aanwezigheidsdiensten volledig meetellen voor de arbeidstijd.
    
    
      4. De [verweerder] voert gemotiveerd verweer. 
      De beoordeling
      5. Het verzoek is, gelet op art. 36 lid 4 WOR, ontvankelijk.
    
    
    6. Daargelaten de vraag of art. 236 Rv zich leent voor analogische toepassing op een  beschikking op grond van art. 27 lid 4 WOR, kan hier geen sprake zijn van gezag van gewijsde van de beschikking van 9 juni 2005. De rechtsstrijd tussen partijen is thans niet meer identiek aan de rechtsstrijd die heeft geleid tot voornoemde beschikking, reeds omdat de strijd zich richt op een ander rooster dan het rooster waarop de zaak uit 2005 betrekking had.  
    
    
      7. Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek dient het volgende voorop te worden gesteld.
      Ingevolge art. 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter slechts toestemming, indien de beslissing van de [verweerder] om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de [verzoeker] gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, -economische of -sociale redenen. Deze maatstaf houdt in dat in de eerste plaats de over en weer aangevoerde argumenten gewogen dienen te worden en dat, indien de argumenten even zwaar wegen, het verzoek zal worden afgewezen, tenzij aannemelijk is dat een van de genoemde redenen het voorgenomen besluit vergt. Uitgangspunt bij deze maatstaf is dat het voorgenomen besluit niet strijdig is met Europees of Nederlands recht. 
      Wat betreft het Europees recht zijn van belang de richtlijn 93/104/EG en de richtlijn 2003/88/EG, die eerstgenoemde vervangt, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG), die, kort samengevat, erop neerkomt dat een aanwezigheidsdienst als arbeidstijd moet worden aangemerkt. 
      Wat betreft het Nederlands recht is relevant de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en het Arbeidstijdenbesluit (hierna: Atb), zoals dat per 1 juni 2006 is gewijzigd. 
    
    
    
      8. De [verweerder] werpt onder meer op dat het budget de [verzoeker] niet kan dwingen tot het invoeren van aanwezigheidsdiensten. De kantonrechter volgt de [verweerder] hierin niet en overweegt daaromtrent als volgt. 
      Art. 4.8:1 leden 1 en 2 Atb bepaalt dat een werknemer bij collectieve regeling een aanwezigheidsdienst kan worden opgelegd, indien de aard van de arbeid dit noodzakelijk maakt en dit door het anders organiseren van de arbeid redelijkerwijs niet is te voorkomen. 
      Uit art. 19:7 CAR/UWO, die als een collectieve regeling in de zin van de Atw en Atb heeft te gelden, volgt dat aanwezigheidsdiensten kunnen worden opgelegd door de [verzoeker] aan zijn medewerkers. De aard van de arbeid van de medewerkers van de [verzoeker], die als ambulancepersoneel werkzaam zijn, maakt het noodzakelijk dat aanwezigheidsdiensten worden opgelegd en voldoende aannemelijk is gemaakt dat dit door het op een andere wijze organiseren van de arbeid redelijkerwijs niet is te voorkomen. Dat dit gelegen is in budgetoverwegingen leidt niet tot een ander oordeel. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het stelsel van arbeidstijden - inclusief aanwezigheidsdiensten - en rusttijden overeenkomstig de richtlijn 2003/88/EG een doeltreffende bescherming van de veiligheid en gezondheid van de werknemer verzekeren. De stelling van de [verweerder] dat er andere mogelijkheden zijn dan het invoeren van aanwezigheidsdiensten, wordt, nu een toelichting ontbreekt, als ongemotiveerd gepasseerd. Aldus is aan de eisen van art. 4.8:1 leden 1 en 2 Atb voor invoering van aanwezigheidsdiensten voldaan. Tevens is hiermee vastgesteld dat aanwezigheidsdiensten nodig zijn om de continuïteit van de ambulancediensten van de [verzoeker] te waarborgen, zoals art. 17 lid 3 sub c aanhef en onder iii van de richtlijn 2003/88/EG voorschrijft.    
    
    
    
      9. De [verweerder] voert voorts aan dat het onderhavige rooster in strijd is met de minimale onafgebroken rusttijd van elf uren die art. 4.8:1 lid 3 sub c Atb voorschrijft. Hij onderbouwt dit als volgt. Het rooster gaat uit van een aanwezigheidsdienst die loopt van 17.00 uur de ene dag tot 08.00 uur de volgende dag. Deze dienst bestaat van 17.00 uur tot 23.00 uur uit een parate dienst en om 23.00 uur zou dan de slaapdienst ingaan die duurt tot 08.00 uur. Dit levert derhalve 15 opeenvolgende uren arbeid op. Volgens het rooster zou na een dergelijke aanwezigheidsdienst reeds diezelfde dag om 17.00 uur een nieuwe vijftien uur durende aanwezigheidsdienst moeten aanvangen. De rusttijd is aldus negen uren in plaats van de voorgeschreven elf uren. 
      De [verzoeker] weerspreekt deze voorstelling van zaken niet, maar stelt dat op grond van art. 4.8:1 lid 5 Atb de rustperioden eenmaal mogen worden ingekort tot tien uren en eenmaal tot acht uren. De rustperiode van negen uren tussen deze twee diensten voldoet dus aan deze bepaling, aldus de [verzoeker].
    
    
    
    
    
      10. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Art. 3 van de richtlijn 2003/88/EG gaat ervan uit dat een werknemer in elk tijdvak van vierentwintig uren een rusttijd van tenminste elf aaneengesloten uren geniet. Hiervan kan ingevolge art. 17 leden 2 en 3 sub c onder iii van de richtlijn 2003/88/EG in geval van diensten van ambulances worden afgeweken, dat wil zeggen dat in een tijdvak van vierentwintig uren minder dan elf uren rust wordt genoten, mits “de betrokken werknemers compenserende rusttijden worden geboden of, in uitzonderlijke gevallen, waarin dit op objectieve gronden niet mogelijk is, een passende bescherming”. Deze artikelen hebben rechtstreekse werking. De [verzoeker] is immers, gezien art. 8 lid 1 Wet gemeenschappelijke regelingen, een rechtspersoon naar publiek recht en voornoemde artikelen zijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk. 
      Volgens art. 4.8:1 lid 5 Atb, dat hier toepasselijk is bij gebreke van collectieve regeling omtrent de compensatie van niet genoten rusttijden als bedoeld in lid 4 van voornoemd artikel, mag in elke aaneengesloten tijdsruimte van zeven maal 24 uren de rustperioden eenmaal worden ingekort tot tien uren en eenmaal tot acht uren. In de nota van toelichting bij het besluit van 22 november 2005 tot wijziging van het Atb (Stb. 2005,605) wordt op bladzijde 11 vermeld, voor zover hier van belang:
      “ Evenals in de huidige regeling blijft vóór en na een aanwezigheidsdienst een onafgebroken rust van 11 uur voorgeschreven (…) Deze rustperiode vóór en na een aanwezigheidsdienst kan eenmaal per week tot 8 uur en eenmaal per week tot 10 uur worden ingekort. (…) De ingekorte rusturen dienen wel op een ander tijdstip te worden gecompenseerd. 
      Behalve door de vermelde inkorting kan ook door het feit dat een aanwezigheidsdienst langer duurt dan 13 uur sprake zijn van gemiste rust die op een later tijdstip moet worden genoten. De richtlijn schrijft voor dat per 24 uren 11 uur onafgebroken rust genoten moet worden waaraan niet wordt toegekomen ingeval een aanwezigheidsdienst bijvoorbeeld 24 uur heeft geduurd. De gemiste rust dient vervolgens direct na de aanwezigheidsdienst te volgen, maar als na deze rust op dezelfde dag weer met arbeid wordt begonnen (andere dienst) dan zal de daaropvolgende verplichte rust wederom doorschuiven. In dat geval zullen de uitgestelde rusturen dus op een later tijdstip genoten moeten worden, bijvoorbeeld door middel van een verlengde wekelijkse rust. …”    
      Hieruit blijkt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van mening is dat de compenserende rust niet aansluitend aan een diensttijd van langer dan dertien uren hoeft te worden genoten. Het onderhavige rooster gaat hier ook van uit, aangezien tussen de twee hierboven beschreven diensten negen uren rust zit. Dit is echter in strijd met de richtlijn 
      2003/88/EG, zoals blijkt uit het Jaeger-arrest van het HvJ EG van 9 september 2003, JAR 2003, 226. In dat arrest heeft het HvJ EG namelijk beslist dat een verkorting van de dagelijkse rusttijd van elf aaneengesloten uren door het verrichten van een aanwezigheids-dienst die bovenop de normale arbeidstijd komt slechts onder de afwijkingsbepaling van art. 
      17 leden 2 en 3 van de richtlijn 93/104/EG (thans 2003/88/EG) kan vallen mits is voldaan aan de voorwaarde dat  “aan de betrokken werknemer overeenkomstige compenserende rusttijden worden toegekend onmiddellijk na de desbetreffende arbeidsperioden”.
    
    
    
      11. Dit betekent dat in dit geval de dienst die volgt op de daaraan voorafgaande dienst van vijftien uren (aangevangen om 17.00 uur en geëindigd om 08.00 uur) niet eerder mag aanvangen dan om 19.00u. Een werknemer dient namelijk in elk tijdvak van vierentwintig uren een rusttijd van tenminste elf aaneengesloten uren te genieten, waarbij van deze rusttijd per vierentwintig uur kan worden afgeweken mits de gemiste rusturen onmiddellijk na de desbetreffende dienst kunnen worden genoten. In casu geniet de betrokken medewerker van de [verzoeker] in het tijdvak van 17.00 uur op dag 1, zijnde het aanvangstijdstip van de eerste dienst, tot 17.00 uur op dag 2, zijnde het aanvangstijdstip van de tweede dienst, slechts negen uren rust. De ontbrekende twee rusturen dienen echter aldus te worden gecompenseerd dat deze direct aan de rustperiode van negen uren worden genoten. De tweede dienst dient dan ook op dag 2 om 19.00 uur aan te vangen.  
      Hierbij is in aanmerking genomen dat volstrekt uitzonderlijke omstandigheden, waardoor op objectieve gronden niet mogelijk is compenserende rusttijden te bieden en een andere passende bescherming mag worden geboden, overeenkomstig de uitleg van het HvJ EG van art. 17 lid 2 van de richtlijn 93/104/EG (thans 2003/88/EG) in rechtsoverweging 98 van het Jaeger-arrest, niet zijn gesteld of gebleken. 
    
    
    
      12. Uit het voorgaande volgt dat art. 4.8:1 lid 5 Atb in strijd is met de artt. 3 jo. 17 leden 
      2 en 3 van de richtlijn 2003/88/EG en buiten toepassing dient te blijven. Dit brengt met zich dat het onderhavige rooster, dat is gebaseerd op dit Atb-artikel, eveneens strijdig is met voornoemde artikelen uit de richtlijn 2003/88/EG. De kantonrechter zal het verzoek dan ook afwijzen. 
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    wijst het verzoek van de [verzoeker] af.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2006.