ECLI:NL:RBMNE:2019:4345, Rechtbank Midden-Nederland, 28-08-2019, 7838502 UV EXPL  19-137 GD/946
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst van een receptioniste is na aanbesteding ten onrechte niet overgenomen, CAO particuliere beveiliging is op grond van de aanbestedingseisen ook van toepassing op receptiemedewerkers.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7838502 UV EXPL  19-137 GD/946
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 28 augustus 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. M. Hille Ris Lambers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Profi-Sec Security B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      verder ook te noemen Profi-Sec,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft Profi-Sec gedagvaard om in kort geding te verschijnen op 1 augustus 2019. Op de zitting zijn verschenen mevrouw [eiseres] en haar gemachtigde mr. Hille Ris Lambers. Namens Profi-Sec is verschenen mevrouw [A] (hoofd HR) en haar gemachtigde mr. Kerkhof. 
      
      
    
  
  
    
      2De vordering en de beoordeling
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] , geboren op [1961] , is op 1 augustus 1980 in dienst getreden bij de N.V. Nederlandse Spoorwegen. Zij heeft eerst op de personeelsadministratie gewerkt. Later is zij als receptioniste bij de afdeling beveiliging services gaan werken. Als een gevolg van een uitbesteding van werkzaamheden is haar arbeidsovereenkomst per 1 mei 1999 voortgezet door (de rechtsvoorganger van) G4S Security Services B.V (hierna: G4S). Laatstelijk was de benaming van haar functie: Hospitality Professional. Per 1 september 2018 zijn de beveiligings-en receptiediensten uitbesteed aan Profi-Sec. ProRail heeft voor de beveiligings- en receptiediensten rond haar panden een openbare aanbestedingsprocedure gehouden. G4S en Profi-Sec hebben beiden ingeschreven. Profi-Sec heeft de inschrijving gewonnen. ProRail heeft de opdracht per 1 september 2018 aan haar gegund. In december 2017 was [eiseres] arbeidsongeschikt geworden. Na een behandeltraject en een periode van reïntegratie was zij per 21 augustus 2018 weer volledig aan het werk en arbeidsgeschikt. Profi-Sec heeft de arbeidsovereenkomst van G4S met [eiseres] niet voortgezet en heeft haar ook geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Volgens [eiseres] had dat wel gemoeten. Zij vordert daarom (na eisvermeerdering) dat Profi-Sec haar, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsnog toelaat tot haar werk als receptioniste dan wel haar een overeenkomst aanbiedt als bedoeld in artikel 95 CAO Particuliere Beveiliging (hierna: CAO PB). Zij vordert ook betaling van loon vanaf september 2018 tot en met augustus 2019.  
      
    
    
      2.2.
      Profi-Sec heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Zij heeft ook het formele verweer gevoerd dat geen sprake is van voldoende spoedeisend belang bij de vordering. Dat formele verweer zal eerst worden beoordeeld.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      2.3.
      Profi-Sec stelt dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat zij erg lang heeft gewacht met het instellen daarvan. Ook heeft [eiseres] volgens Profi-Sec na de contractswissel op1 september 2018 gewacht tot eind januari 2019 voordat zij weer contact opnam met Profi-Sec. [eiseres] heeft daardoor volgens Profi-Sec het gerechtvaardigd vertrouwen gewerkt dat zij afzag van een  dienstverband. Het arbeidscontract van [eiseres] met G4S is ook gewoon doorgelopen en zij heeft haar loon van G4S ontvangen.  
      
    
    
      2.4.
      Volgens [eiseres] is er, anders dan Profi-Sec stelt, gedurende een lange periode gecorrespondeerd met Profi-Sec en is er ook geruime tijd geprobeerd om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Zij betwist dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat ze afzag van indiensttreding bij Profi-Sec of afstand heeft gedaan van recht. Zij wil zo snel mogelijk haar eigen werk hervatten. 
      
    
    
      2.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is een vordering tot tewerkstelling vanwege de aard van de vordering spoedeisend. Een werknemer heeft er in het algemeen, ook als hij loon ontvangt, belang bij om zoveel mogelijk in het arbeidsritme te blijven en werkervaring te blijven opdoen. Een langdurig gemis daaraan kan een negatieve invloed hebben op het welbevinden van de werknemer en op de arbeidsprestatie. Dat geldt ook voor [eiseres] , die (tot voor kort) van Profi-Sec niets anders te horen heeft gekregen dan dat zij haar niet hoefde en wilde overnemen. Om die reden heeft zij na de contractswissel haar functie niet kunnen hervatten. [eiseres] en G4S hebben vanwege de afwijzing door Profi-Sec andere mogelijkheden verkend om [eiseres] te laten werken. Zij hebben in onderling overleg ook geprobeerd tot een oplossing te komen. Die omstandigheden zijn, ook in combinatie met het lange tijdsverloop, onvoldoende om te oordelen dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering.  
      
    
    
      2.6.
      Nu er dus in ieder geval wat betreft de vordering tot tewerkstelling spoedeisend belang is, zal de kantonrechter de zaak inhoudelijk behandelen. 
      
      
        
          De vordering tot tewerkstelling 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Deze vordering heeft [eiseres] op de volgende twee gronden gebaseerd;
      
        
          overgang van onderneming tussen G4S en Profi-Sec,
        
        
          artikel 95B van de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: CAO PB).
        
      
    
    
      2.8.
      De kantonrechter kan de vordering niet toewijzen op de eerste grond. De stukken die in het dossier aanwezig zijn en de toelichting van partijen ter zitting bieden onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of al dan niet sprake is van een overgang van (een deel van een) onderneming. Daarvoor is nader onderzoek nodig en daarvoor is geen plaats in een kort geding procedure. Dat zal moeten gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 
      
      
        
          Artikel 95 CAO PB 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Dit artikel luidt - voor zover nu relevant - als volgt:
      
      
        2.	De beveiligingsbranche   opereert   in   het   kader   van   privatisering en
        uitbesteding. Contractswisselingen zijn daardoor een vast gegeven in de sector. Contractswisseling wordt gedefinieerd als een situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van een heraanbesteding en/of hergunning, een nieuwe overeenkomst aangaat met een andere particulier beveiligingsorganisatie c.q. bedrijf. Het bedrijf dat het nieuwe contract verwerft (hierna te noemen verwervende partij) en het bedrijf dat het contract verliest (hierna te noemen latende partij) worden dan geconfronteerd met de vraag op welke wijze door hen dient te worden omgegaan met de werknemers van de latende partij. Zonder nadere afspraken hieromtrent kunnen ongewenste ontwikkelingen in de werkgelegenheid optreden. In dit artikel zijn nadere afspraken opgenomen, die ongewenste ontwikkelingen zo veel mogelijk moeten voorkomen.
        3. 	Hoofdregel bij contractswisseling is dat de verwervende partij de betrokken
        werknemers die binnen het oude contract werkzaam zijn voor de latende partij in dienst moet nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Betrokken werknemers zijn in dit geval werknemers die minimaal 1 jaar onafgebroken werkzaam zijn op het object (peildatum is de datum van effectieve overgang van de opdracht) en voor minimaal 50% plus 1 uur van hun gewerkte uren voor de opdracht werkzaam zijn, met uitzondering van werknemers die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn. De aan te bieden arbeidsovereenkomst dient voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de voorwaarden die golden bij de latende partij. Onder deze arbeidsvoorwaarden wordt onder andere verstaan, maar is daarmee niet beperkt tot, het geldend salaris voor de werknemer, anciënniteit, de arbeidsduur en de aanspraken die een werknemer heeft verworven bij de latende partij en die afwijken van, c.q. uitstijgen boven, de aanspraken die voortvloeien uit de cao.
        (...)
        8.	Indien de werknemer en de latende partij overeenstemming hebben dat de werknemer in dienst blijft bij de latende partij, dan regelen zij dit in onderling overleg en vervalt de hoofdregel door een gezamenlijke melding van de latende partij en werknemer aan de verwervende partij.
      
      
    
    
      2.10.
      Volgens Profi-Sec is de CAO PB niet van toepassing omdat zij de receptiediensten heeft ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap. Deze vennootschap valt volgens Profi-Sec niet onder de werkingssfeer van de CAO PB. Op de zitting is namens Profi-Sec toegelicht dat zij desondanks artikel 95B CAO BP heeft toegepast. De reden daarvoor is dat ProRail in de aanbestedingseisen de voorwaarde heeft gesteld dat dit artikel door de verkrijger op alle bij de opdracht betrokken werknemers, dus ook op de receptiemedewerkers, moest worden toegepast. Profi-Sec heeft gesteld dat zij dit artikel juist heeft toegepast en dat zij [eiseres] op grond van het bepaalde in het derde lid van dit artikel geen aanbod hoefde te doen. [eiseres] is van mening dat Profi-Sec deze bepaling niet correct heeft toegepast en haar wel een arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden. 
      
    
    
      2.11.
      De kantonrechter constateert dat tussen partijen niet langer in geschil is dat artikel 95B CAO PB, in ieder geval op grond van de aanbestedingseisen, moet worden toegepast. De vraag of receptiewerkzaamheden onder de werkingssfeer van de CAO PB vallen is  daarom niet (meer) van belang. 
      
    
    
      2.12.
      Nadat de aanbesteding is gegund aan Profi-Sec is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen Profi-Sec en ProRail, waarbij de beveiligings- en receptiewerkzaamheden zijn overgegaan van G4S naar Profi-Sec. Profi-Sec is daarbij overeengekomen om zich gedurende de looptijd van de overeenkomst volledig en onvoorwaardelijk te confirmeren aan de meest recente CAO PB.  Artikel 95B van deze CAO heeft als doel de belangen te beschermen van werknemers wier werkzaamheden ten gevolge van een aanbesteding overgaan naar een ander bedrijf. [eiseres] kan daarom rechtstreeks rechten ontlenen aan dit artikel. 
      
    
    
      2.13.
      Partijen verschillen van mening over het resultaat waartoe correcte toepassing van lid 3 van artikel 95B CAO PB had moeten leiden. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of [eiseres] onder de uitzonderingscategorie valt van werknemers aan wie geen aanbieding gedaan hoeft te worden, omdat er sprake is van meer dan 26 weken arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van de kantonrechter is de tekst van artikel 95B CAO BP duidelijk en slechts voor één uitleg vatbaar, te weten: voor het al dan niet aanbieden van een contract is de status van de werknemer op de peildatum, de datum waarop de opdracht daadwerkelijk overgaat van de latende partij naar de verwervende partij, bepalend. Dat betekent dat gekeken had moeten worden naar de situatie van [eiseres] óp de peildatum. Toen was [eiseres] niet arbeidsongeschikt. Zij viel dus niet onder de categorie waarvoor in de CAO PB een uitzondering is gemaakt. Profi-Sec legt de uitzondering anders uit. Zij meent dat deze ook van toepassing is op arbeidsgeschikten die in het jaar voor de contractswissel meer dan 26 weken niet (volledig) hebben gewerkt. Die uitleg is niet in overeenstemming met de tekst van de cao en ook niet aannemelijk. 
      
    
    
      2.14.
      Overigens heeft er, voor zover de kantonrechter kan nagaan, slechts één gesprek plaatsgevonden tussen Profi-Sec en [eiseres] , namelijk een kennismakingsgesprek op 18 juli 2019 met [B] . Daaruit heeft [eiseres] begrepen dat er regels zijn bij ziekte. [eiseres] heeft vervolgens, toen zij geen aanbieding ontving, via een e-mailbericht op 14 augustus 2018 contact opgenomen met de heer [C] (directeur Security en Services) van Prof-Sec en heeft hem meegedeeld dat zij al geruime tijd op eigen sterkte werkte, maar nog niet de volledige uren. Ook heeft zij aangekondigd dat zij zich volledig beter zou gaan melden bij de bedrijfsarts met wie zij de daaropvolgende week een afspraak zou hebben. Nog diezelfde dag heeft [C] daar het volgende op geantwoord:
      
      
        
          “Ik heb het verzoek via de heer [B] ontvangen en vooralsnog wil ik hier geen gehoor aangeven. De reden dat u geen aanbieding hebt ontvangen, is gelegen in het feit dat u niet voldoet aan de geldende urencriteria”
        
      
      
      
        Wat die criteria precies zijn, heeft [C] in zijn rectie niet meegedeeld. Evenmin heeft hij meegedeeld op welke regeling de beslissing om [eiseres] geen arbeidsovereenkomst aan te bieden was gebaseerd. [C] heeft [eiseres] daarom onjuist of in ieder geval onvolledig geïnformeerd. Daarnaast heeft hij onzorgvuldig gehandeld door geen contact meer met haar op te nemen over de uitkomst van de afspraak bij de bedrijfsarts en de voorgenomen betermelding. Die betermelding was immers van belang voor de beoordeling van de situatie van [eiseres] op de peildatum. 
      
      
    
    
      2.15.
      Vast staat dat [eiseres] op 21 augustus 2018, na haar afspraak bij de bedrijfsarts,   volledig hersteld is gemeld voor het eigen werk. Op 1 september 2018 (de peildatum) heeft de contractswissel plaatsgevonden waarbij de beveiligings- en receptiewerkzaamheden die door G4S in opdracht van ProRail werden uitgevoerd naar Profi-Sec zijn overgegaan. [eiseres] is weliswaar langer dan 26 weken (deels) arbeidsongeschikt geweest, maar op de peildatum was zij volledig hersteld. Zij viel dus niet onder de uitzonderingscategorie van werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst aangeboden hoefde te worden. Profi-Sec  heeft [eiseres] dus per 1 september 2018 ten onrechte geen arbeidsovereenkomst aangeboden. 
      
    
    
      2.16.
      
        De kantonrechter verwerpt het standpunt van Profi-Sec dat [eiseres] er voor heeft gekozen om bij G4S in dienst te blijven, althans dat zij met haar handelwijze het gerechtvaardigd vertrouwen heeft doen ontstaan dat zij afzag van een arbeidsovereenkomst bij Profi-Sec. 
        Op grond van lid 8 van artikel 95B CAO PB is vereist dat een werknemer die in overleg met de latende werkgever ervoor kiest om bij de latende werkgever in dienst te blijven, samen met die latende werkgever daarvan melding doet bij de verwervende werkgever. Niet is gebleken dat een dergelijke mededeling is gedaan. Van een keuze om bij G4S te blijven is dan ook geen sprake. 
        Verder geldt niet alleen op grond van de cao, maar ook op grond van het gewone arbeidsrecht dat een werknemer alleen door een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring afstand kan doen van een recht op een arbeidsovereenkomst. Daarbij rust er een zware onderzoeksplicht op de werkgever om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk de bedoeling heeft zijn recht op te geven. Van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is in dit geval geen sprake. [eiseres] heeft Profi-Sec niet bericht dat zij afzag van een contract. Verder mocht Profi-Sec ook uit het feit dat [eiseres] heeft geprobeerd om bij G4S andere werkzaamheden te verrichten niet afleiden dat zij van haar recht op voortzetting van het eigen werk bij Profi-Sec afzag. Zij heeft dit immers gedaan naar aanleiding van de onterechte weigering van Profi-Sec om haar een contract aan te bieden en op basis van de onjuiste informatie die daarbij is gegeven. Dat G4S [eiseres] mogelijk wel juist heeft geïnformeerd over haar rechten, ontheft Profi-Sec niet van haar onderzoeksplicht en betekent ook niet dat Profi-Sec er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiseres] van haar recht op voortzetting van haar werkzaamheden bij Profi-Sec afzag. Zoals hiervoor ook al is overwogen, heeft Profi-Sec na de weigering op 14 augustus 2018 niet meer geformeerd naar de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] . Voor zover de kantonrechter is gebleken, heeft zij ook niet naar de bedoelingen van [eiseres] gevraagd, terwijl zij dat op grond van haar verzwaarde onderzoeksplicht wel had moeten doen. Temeer omdat uit de mededelingen van [eiseres] aan [C] duidelijk was dat zij haar eigen werk wilde blijven doen en mee over wilde gaan naar Profi-Sec. 
      
      
    
    
      2.17.
      Uit het voorgaande volgt dat Profi-Sec [eiseres] alsnog een arbeidscontract moet aanbieden, waarbij de arbeidsvoorwaarden (waaronder ook de anciënniteit) conform artikel 95B CAO BP overgaan en dat zij haar moet toelaten tot het werk als receptioniste bij ProRail in Utrecht. De kantonrechter zal de verplichting laten ingaan op 2 september 2019.
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        [eiseres] heeft verzocht aan de veroordeling van Profi-Sec een dwangsom te verbinden van  € 2000,- dan wel € 500,- per dag. Omdat niet is gebleken dat Profi-Sec [eiseres] vrijwillig in haar eigen functie te werk zal stellen, zal de kantonrechter een dwangsom opleggen van € 500,- per dag tot een maximum van € 15.000,-. 
      
      
        
          De loonvordering 
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        [eiseres] vordert ook betaling van loon vanaf 1 september 2018 tot en met 31 augustus 2019. Vast staat dat zij in deze periode haar loon heeft ontvangen of (voor de laatste maand) zal ontvangen van G4S. Daarbij heeft wellicht ook artikel 7:663 BW nog een rol gespeeld. Op grond van dat artikel is de oude werkgever gedurende een jaar na de overgang van onderneming hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zoals die bestonden op het moment van een overgang van onderneming. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in dit kort geding een voorlopige voorziening te treffen waardoor [eiseres] over deze periode ook van Profi-Sec loon betaald krijgt. Profi-Sec en G4S zullen onderling moeten uitmaken wie het loon van [eiseres] over het eerste jaar na de contractswissel voor haar rekening zal moeten nemen. 
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
      
    
    
      2.20.
      Profi-Sec wordt in de proceskosten veroordeeld, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden vastgesteld op:
      
      - dagvaarding	€	109,01
      - griffierecht	€	486,00
      - salaris gemachtigde	€ 	720,00 
      Totaal	€	1.315,01
      
      
        De grondslag voor de nakosten is met deze veroordeling gegeven. Deze zullen niet apart worden toegewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      bepaalt dat Profi-Sec aan [eiseres] met ingang van 2 september 2019 een  arbeidscontract aanbiedt en haar per die datum toelaat tot haar eigen werk als receptioniste bij ProRail;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Profi-Sec in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 1.301,01;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2019.