ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4835, Rechtbank Amsterdam, 25-06-2012, 517018 / KG ZA 12-657 MvW/CN
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingszaak. Openbare aanbesteding door niet-overheidsdienst, waarop de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn.
        Gunning waarbij de correctiefactor wordt gehanteerd die inhoudt dat zittende contractanten een voordeel kunnen behalen en nieuwkomers niet, is niet toegestaan wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 517018 / KG ZA 12-657 MvW/CN
    
    Vonnis in kort geding van 25 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] B.V.,
      gevestigd te Abbenes, gemeente Haarlemmermeer,
      eiseressen bij dagvaarding van 24 mei 2012,
      advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim, gemeente Teylingen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Amsterdam.
    
    
    
    Eiseressen zullen hierna, gezamenlijk in enkelvoud [A] c.s. worden genoemd, of afzonderlijk [A] en [B]. Gedaagde zal hierna IMN worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Ter terechtzitting van 20 juni 2012 heeft [A] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. IMN heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
      1.2.	Aan partijen is medegedeeld dat op 25 juni 2012 een verkort vonnis zou worden gewezen, waarna de uitwerking op 4 juli 2012 zou volgen. In tegenstelling tot dat bericht bevat dit vonnis echter reeds de uitwerking.
      1.3.	Ter zitting waren onder meer aanwezig:
      Aan de zijde van [A] c.s.: [statutair bestuurder A1], [statutair bestuurder A2]. (statutair bestuurders [A]) en [statutair bestuurder B1] (statutair bestuurder [B]) met mr. De Groen, voornoemd.
      Aan de zijde van IMN: [secretaris], secretaris van IMN, met mr. Pijnacker Hordijk voornoemd en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	IMN is in 1999 opgericht en verantwoordelijk voor het in opdracht van verzekeraars inschakelen van bergingsbedrijven op IM (‘incident management’)-wegen in Nederland. Dit zijn snelwegen en andere belangrijke wegen. Het bestuur van IMN wordt gevormd door de directeuren van een vijftal alarmcentrales. 
    
    
    2.2.	IMN heeft in maart/april 2012 het voornemen bekend gemaakt om een aanbestedingsprocedure te houden voor de eerste bergingswerkzaamheden van personenvoertuigen op IM-wegen in de periode 2013-2016. Zij heeft hiervoor een aanbestedingsreglement opgesteld. IMN heeft de uit te voeren bergingswerkzaamheden verdeeld in ruim 200 rayons en contracteert voor elk rayon exclusief de winnende inschrijver. 
    
    2.3.	Het betreft een openbare aanbestedingsprocedure. Inschrijving staat open voor ieder gekwalificeerd bergingsbedrijf. In hoofdstuk 5 van het aanbestedingsreglement staan de gunningscriteria. Bij e-mail van 14 juni 2012 heeft IMN het reglement op onderdelen aangepast. De gunningscriteria luiden nu – voor zover van belang – als volgt:
    
    
      	“(…)
      5. Gunningscriteria, uitsluitingsgronden en gunning
    
    
    
      Gunning van één of meer rayons aan een bergingsonderneming  is alleen mogelijk als het betrokken bedrijf aan twee basisvoorwaarden voldoet:
      (…)
      Als aan deze eisen wordt voldaan, vindt gunning plaats op basis van de volgende beoordeling:
      1.	Gewogen gemiddeld tarief
      (…)
      2.	Correctiefactor
      Er wordt een correctiefactor vastgesteld op basis van de door de betrokken aanbieder in de eerste acht kwartalen van de contractperiode 2010-2013 in dat rayon geleverde prestaties. Dit gebeurt als volgt:
      I.	Als de aanbieder in het rayon, waarop de offerte betrekking heeft, in twee of meer kwartalen bij minder dan 64,50% van de registreerbare opdrachten binnen 20,00 minuten op de plaats van het incident arriveerde, is de correctiefactor die geldt voor zijn offerte voor dat rayon gelijk aan 115%
      II.	Als de aanbieder in het rayon waarop de offerte betrekking heeft in vier of meer kwartalen bij tenminste 94,50% van de registreerbare opdrachten binnen 20,00 minuten op de plaats van het incident arriveerde, is de correctiefactor die geldt voor zijn offerte voor dat rayon gelijk aan 85%. Dit geldt niet als tegelijkertijd ook de voorwaarde beschreven in I. op deze aanbieder van toepassing is. In dat geval geldt de correctiefactor die is beschreven in I. Een overzicht van de rayons waarin na afloop van het eerste kwartaal van 2012 door de gecontracteerde  bergingsonderneming aan deze voorwaarde is voldaan, wordt op 1 juni 2012 gepubliceerd op de website van Stichting IMN.
      III.	Als geen van de in I. en II. genoemde voorwaarden van toepassing is op de offerte van een aanbieder voor een bepaald rayon, is de correctiefactor die voor deze offerte geldt gelijk aan 100%. Dit geldt ook voor de offertes van aanbieders die in de eerste acht kwartalen van de contractsperiode 2010-2013 geen IM-berger waren in het rayon waarop de offerte betrekking heeft. 
    
    
    
      3.	Offertewaarde
      Het gewogen gemiddelde tarief van elke offerte wordt vermenigvuldigd met de voor die offerte vastgestelde correctiefactor. Het resulterende getal wordt aangeduid als de offertewaarde. In principe wordt een rayon gegund aan de aanbieder wiens offerte de laagste offertewaarde heeft. 
      (…)”
    
    
    2.4.	In de bergingsovereenkomst 2013-2016, die onderdeel vormt van het aanbestedingsreglement, staat verder onder meer het volgende:
    
    “(…) 7. Aanrijdtijden
    
    
      7.3. De bergingsonderneming dient in ieder kwartaal tenminste 80,00% van alle bergingsopdrachten binnen de normtijd uit te voeren. 
      (…)
      7.10. Als de bergingsonderneming in een kwartaal niet aan de in artikel 7.3. genoemde eis voldoet, dan kan Stichting IMN binnen drie maanden na afloop van het kwartaal de bergingsonderneming per aangetekende post een waarschuwing sturen. Als desondanks ook in een tweede kwartaal binnen de contractperiode de gestelde eis niet wordt gehaald, heeft Stichting IMN het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder ingebrekestelling te beëindigen. (…)”
    
    
    2.5.	Bij brief van 17 april 2012 heeft [A] vragen gesteld over het onder 2.2 genoemde (sub)gunningscriterium, door partijen ook het ‘bonus/malusssysteem’ genoemd, en verzocht dit aan te passen. IMN heeft hier geen gehoor aan gegeven. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[A] c.s. vordert – samengevat – 
    
    
      I.	primair: IMN op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de voorgenomen aanbesteding voort te zetten, met het verbod om als gunningscriterium te hanteren hetgeen thans is bepaald in hoofdstuk 5, sub 2 van het aanbestedingsreglement;
      II.	subsidiair: IMN op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de voorgenomen aanbesteding te staken en gestaakt te houden zolang voornoemd gunningscriterium wordt gehanteerd;
      III.	meer subsidiair: een in redelijkheid te bepalen maatregel te nemen, zodanig dat de aanbesteding in overeenstemming zal zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht;
      IV.	een en ander met veroordeling van IMN in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    3.2.	[A] c.s. stelt daartoe, zakelijk weergegeven:
    
    
      -	nu sprake is van een openbare aanbestedingsprocedure, heeft IMN zich te richten naar de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het non-discriminatiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling;
      -	vanaf 1999 (toen IMN is begonnen de bergingswerkzaamheden aan te besteden) tot nu, heeft IMN geen onderscheid gemaakt tussen bergingsbedrijven die al contractspartij zijn van IMN en andere bergingsbedrijven. Alle inschrijvers hadden gelijke kansen, in die zin dat zij aan gelijke inschrijvingseisen (kwaliteitseisen) moesten voldoen. 
      -	met de aanbesteding 2013-2016 discrimineert IMN tussen enerzijds bergers die de vorige aanbesteding wonnen en andere bergers, nu gunning plaatsvindt op basis van een (positieve of negatieve) correctiefactor op het geoffreerde tarief van de bergers. De correctiefactor wordt toegekend op basis van ‘past performances’, terwijl algemeen bekend is dat bergingsbedrijven hun werkzaamheden vaak verrichten tegen kostprijs. Dit levert een onoverbrugbare achterstand op voor [A] c.s. in rayons waarop zij wensen in te schrijven maar die zij in de periode 2010-2012 niet gegund hebben gekregen. [A] c.s. heeft hun werkzaamheden in het verleden altijd tot volle tevredenheid uitgevoerd (mede in de rayons waarop zij thans wensen in te schrijven) en er is geen aanleiding te veronderstellen dat zij niet in staat zou zijn om eveneens in tenminste 94,50% van de gevallen binnen 20 minuten op de plaats van een incident te arriveren. 
      -	deze maatregel is niet noodzakelijk om het gestelde (kwaliteits)doel te behalen.
      -	IMN handelt hiermee gezien het voorgaande, in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, aldus steeds [A] c.s.
    
    
    3.3.	IMN voert verweer. Zij betwist dat het bonus/malussysteem als onrechtmatig kan worden aangemerkt en voert in dat verband, zakelijk weergegeven, het volgende aan:
    
    
      -	het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is niet van toepassing op deze aanbesteding en de contracten die door IMN worden vergeven. IMN kan immers niet aangemerkt worden als een aanbestedende dienst. IMN is opgericht om te voorzien in belangen van commerciële aard, middels verzekeringsmaatschappijen die eigenaar zijn van diverse alarmcentrales. Zij is dan ook niet aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 van het Bao. Zie ook HR 9 juli 2004, NJ 2005, 97. 
      -	de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn evenmin van toepassing. 
      -	de in acht te nemen algemene beginselen van pre-contractuele goede trouw zijn door IMN niet geschonden. Zij is altijd eerlijk geweest over de kansen bij inschrijving en heeft tijdig, namelijk reeds in 2010, kenbaar gemaakt dat de aanrijdtijden bij de volgende aanbesteding een rol zouden spelen. IMN was dus vrij om haar regels te formuleren zoals zij heeft gedaan, heeft deze vooraf gecommuniceerd en de regels zullen bij alle deelnemers op gelijke en transparante wijze worden toegepast. De beginselen van gelijke behandeling en goede trouw verplichten niet tot meer of iets anders. 
      -	IMN acht het van belang dat de kwaliteit een factor van betekenis gaat worden bij de aanbestedingen. In voorgaande aanbestedingen is steeds op prijs geconcurreerd, maar hier is (onder meer door branchevereniging VBS) over geklaagd omdat dit een “race to the bottom” in de hand zou werken. Boetes en opzegging van overeenkomsten bij gebrek aan kwaliteit blijken niet goed te werken als tussentijdse stimulans om beter te presteren dan de minimumeisen van het bestek. Doordat er voor bepaalde rayons weinig goede bergingsbedrijven zijn raakt de IMN bij tussentijdse opzegging in een dwangpositie. Ruimte voor het belonen van prestaties die de minimumeisen te boven gaan, ontbreekt. 
      -	Het meewegen van ‘past performances’ is een objectief en transparant middel om geleverde kwaliteit een rol te laten spelen bij de gunning van nieuwe opdrachten. De resultaten uit het verleden blijken bij bergingsbedrijven bovendien een betrouwbare graadmeter te zijn.
      -	het bonus/maluspercentage vormt feitelijk geen belemmering voor nieuwkomers, want uit de uitslagen van vorige aanbestedingsrondes blijkt dat in meer dan 50% van de gevallen sprake was van twee of meer geldige biedingen, waarbij het verschil tussen de laagste en opvolgende bieder meer dan 15% bedroeg (dus nog zonder dat er een verband was met de geleverde kwaliteit). De bonus/malus-regeling moet daarom voldoende significant zijn om bergers aan te sporen boven de minimumnorm te presteren.  
    
    
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    4.2.	[A] c.s. heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu IMN er vanuit gaat dat de inschrijving op de aanbesteding met ingang van 1 juli 2012 van start gaat. 
    
    4.3.	[A] c.s. baseert haar vorderingen - kort samengevat - op onrechtmatig handelen van IMN, wegens het ongelijk behandelen van de inschrijvers.
    
    Kader
    
    4.4.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de aanbesteding waar het hier om gaat worden getoetst aan de eisen waaraan aanbestedingen van overheidsdiensten worden getoetst, waaronder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Verwezen wordt naar het gelijkluidende oordeel in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 januari 2008 (LJN BC 2891). 
    
    4.5.	Partijen zijn het er op zichzelf ook over eens dat deze beginselen van toepassing zijn, maar IMN voert aan dat deze beginselen, voor zover deze voor haar gelden, niet geschonden zijn door de wijze waarop zij haar procedure heeft aangekleed. Daarbij speelt volgens IMN mede een rol dat behoefte bestaat aan het toevoegen van een kwaliteitselement bij de aanbesteding en dat dit de enige manier is om de kwaliteit een rol te laten spelen. Bovendien voert zij aan dat zij tijdig en transparant met de marktpartijen heeft gecommuniceerd over de wijziging in de aanbestedingsprocedure.  
    
    Inhoudelijk
    
    
      4.6.	De eerste vraag die voorligt is de vraag of er sprake is van ongelijkheid.  
      Voorshands wordt geoordeeld dat dit het geval is, aangezien alleen bergers die in de periode 2010-2012 in één of meer rayons werkzaam zijn geweest, dat wil zeggen de huidige bergers, in aanmerking komen voor een bonus bij goed geleverde kwaliteit.
      Daarmee staat nog niet vast dat de andere inschrijvers niet hetzelfde kwaliteitsniveau (tegen een lagere prijs) zouden kunnen halen. Deze komen bij voorbaat echter niet in aanmerking voor de bonus, ook niet als zij bijvoorbeeld tijdens een eerdere contractsperiode op het betreffende rayon hebben laten zien goed te kunnen presteren. 
      Voor alle partijen geldt dat aangenomen kan worden dat het geld kost om te investeren in op tijd rijden. Dit rechtvaardigt niet een bevoordeling van de huidige bergers die mogelijk investeringen hebben gepleegd om goed op tijd te kunnen rijden. Verder doet het feit, dat er grote marges zijn in de prijzen tussen de inschrijvers, er niet aan af dat er als gevolg van het bonus/malussysteem een ongelijkheid kan ontstaan tussen nieuwkomers en huidige bergers, waardoor de nieuwkomers op een achterstand staan.
    
    
    
      4.7.	Vervolgens moet worden beoordeeld of er een rechtvaardiging is voor de invoering van het bonus/malussysteem, die maakt dat de voorgenomen aanbesteding niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
      De voorzieningenrechter acht het voorshands begrijpelijk dat IMN in de gunning een grotere rol wil toekennen aan te leveren kwaliteit. In dit geding is echter niet aannemelijk geworden dat het bonus-/malussysteem de enige acceptabele manier is om de kwaliteit in de aanbesteding te betrekken. Zo is er door [A] c.s. als alternatief een systeem met boetes genoemd. Een dergelijk systeem zal weliswaar voor IMN bewerkelijker zijn, maar bij zo’n systeem worden de inschrijvers wel al bij de inschrijving ermee geconfronteerd dat zij wellicht 
      investeringen moeten doen om zoveel mogelijk ritten op tijd te rijden. In die zin kan een boetesysteem op voorhand een positief effect hebben. En naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter weegt het argument van de bewerkelijkheid voor IMN niet op tegen de ongelijkheid waarmee inschrijvers thans geconfronteerd worden.
    
    
    4.8.	Uit het voorgaande volgt dat IMN de voorgenomen aanbesteding doorgang mag laten vinden, maar alleen indien zij het bonus/malussysteem niet in het aanbestedingsreglement handhaaft. Dit leidt ertoe dat de subsidiaire vordering van [A] c.s. in zoverre zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal tot een maximum worden beperkt.
    
    
      4.9.	IMN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	82,17
      - griffierecht		575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.473,17
    
    
     
    
    
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	gebiedt IMN om de door haar voorgenomen openbare aanbesteding van bergingswerkzaamheden van personenvoertuigen op IM-wegen voor de periode 2013-2016 slechts te laten plaatsvinden zonder daarbij als gunningscriterium te hanteren hetgeen is bepaald in het gewijzigde hoofdstuk 5 sub 2,
    
    5.2.	veroordeelt IMN om aan [A] c.s. na betekening van dit vonnis een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag na de eerste inschrijvingsdag dat zij zich niet aan dit gebod houdt, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,
    
    5.3.	veroordeelt IMN in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 1.473,17,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2012.?