ECLI:NL:RBDHA:2020:10038, Rechtbank Den Haag, 07-10-2020, C/09/597240 / KG ZA 20-733
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Rechtsverwerking, ondanks vóór de gunningsbeslissing reeds gemaakte bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/597240 / KG ZA 20-733
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PROTINUS IT B.V. te Houten,
      eiseres,
      advocaten mrs. L.C. van den Berg en R.D. Chee te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      
        TELINDUS-ISIT B.V. te Utrecht,
      advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en E.S. Haalebos te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        SLTN IT PRODUCTS B.V. te Hilversum,
      advocaten mrs. A.L. Appelman en I. Grijpma te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Protinus', 'de Staat', 'Telindus' en 'SLTN'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding;
        -	de akte overlegging producties van Protinus, met dien verstande dat productie 12 is ingetrokken;
        -	de brief van Protinus van 18 september 2020, met producties;
        -	de incidentele conclusies tot tussenkomst, dan wel voeging;
        -	de conclusie van antwoord van de Staat, met producties;
        -	de brief van de Staat van 22 september 2020, met productie;
        -	de antwoordakte van SLTN;
        -	de op voorhand toegezonden (concept) pleitnotities van Telindus
        -	de op 23 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Protinus en SLTN pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Telindus en SLTN hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Protinus en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vorderingen. Telindus en SLTN zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 5 juni 2020 heeft het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna 'het Ministerie'), mede namens verschillende andere ministeries en hoge colleges van Staat, aangekondigd de aanbesteding onder de naam "ROAD2020", betreffende het sluiten van (5) raamovereenkomsten voor het leveren van Datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening. De totale geraamde opdrachtwaarde bedraagt € 242.500.000,--, exclusief BTW. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
      
    
    
      3.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:
      
      
        
          "1.7	Installed base en Basis-fabrikanten
        
        
          De Installed base van de Deelnemer (voorzieningenrechter: de operationele eenheid binnen de Rijksoverheid die deelneemt aan de aanbesteding) bestaat uit Producten (en Diensten) van een groot aantal fabrikanten. Het grootste deel van de Installed base bestaat uit Producten en/of Diensten van een aantal fabrikanten. Deze fabrikanten noemen we voor deze Aanbesteding de Basis-fabrikanten. Om continuïteit in de bedrijfsvoering te kunnen borgen, is het voor de Deelnemer belangrijk dat minimaal de Producten en/of Diensten van deze fabrikanten aangekocht kunnen worden. Het gaat om de volgende Basis-fabrikanten:
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Kavel
                
              
              
                
                  Basis-fabrikant
                
              
              
                
                  Geschatte aanschafwaarde Installed base Deelnemers t.b.v. Herhalingsaanvragen
                
              
            
            
              
                
                  A
                
              
              
                
                  Cisco
                
              
              
                
                  € 73.000.000
                
              
            
            
              
                
                  B
                
              
              
                
                  HPE
                
              
              
                
                  € 41.000.000
                
              
            
            
              
                
                  C
                
              
              
                
                  DELL-EMC
                
              
              
                
                  € 26.000.000
                
              
            
            
              
                
                  D
                
              
              
                
                  Fujitsu
                
              
              
                
                  €   8.000.000
                
              
            
            
              
                
                  E
                
              
              
                
                  NetApp
                
              
              
                
                  €   5.000.000
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Elke genoemde Basis-fabrikant betreft een kavel. Per kavel wordt een vaste prijsafspraak voor product-/ kortingsgroepen van de corresponderende fabrikant gemaakt met de geselecteerde leverancier die het economisch meest voordeligst is voor die betreffende kavel. Deze leverancier zal dan gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst in het geval sprake is van een Herhalingsaankoop de producten van de desbetreffende Basis-fabrikant mogen leveren. Wanneer geen sprake is van een Herhalingsaankoop, maar de behoefte valt wel binnen de scope van de aanbesteding, dan wordt dit in een minicompetitie onder de vijf gecontracteerde Opdrachtnemers uitgezet. Zie voor een nadere uitleg Bijlage 3 - 'Nadere inkoopproces'.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.3
      
        
          Planning
        
        
          In onderstaande tabel is de planning weergegeven. Deze planning is ook opgenomen in CTM. Bij eventuele geconstateerde afwijkingen tussen de opgegeven planning in dit document en de planning in CTM is de planning in CTM leidend.
        
      
      
      
        
          Tabel 4.1 Planning
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Actie
                
              
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Tijd
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Bekendmaken gunningsbeslissing
                
              
              
                
                  8 juli 2020
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor, indien omstandigheden daartoe aanleiding geven, de in Tabel 4.1 genoemde termijn(en) te wijzigen. Wijzigingen worden doorgevoerd in CTM en worden aangekondigd via de Nota van inlichtingen in CTM. Aan de vermelde data en aanduidingen kunnen door Inschrijver geen rechten worden ontleend.
        
      
      
    
    
      4.4
      
        
          Nota van Inlichtingen
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Er zullen twee ronden van Nota van Inlichtingen plaatsvinden. Dat wil zeggen dat Inschrijvers twee keer in de gelegenheid worden gesteld om vragen te stellen. (…) Voor de tweede vragenronde mogen alleen vragen gesteld worden over gegeven antwoorden in de eerste Nota van inlichtingen. Aangezien vragen voor de tweede ronde enkel betrekking kunnen hebben op vragen die gesteld zijn voor de eerste Nota van inlichtingen, wordt van Inschrijvers een proactieve en zorgvuldige houding verwacht.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Aanbestedende dienst zal alle vragen, opmerkingen en alternatieve tekstvoorstellen zorgvuldig bestuderen en besluiten of een aanpassing wenselijk is. (…) De wijzigingen worden opgenomen in de Nota van inlichtingen. Eventuele wijzigingen en aanvullingen op dit Aanbestedingsdocument in de Nota's van inlichtingen dient de Inschrijver onvoorwaardelijk te accepteren, evenals het gegeven dat deze wijzigingen en aanvullingen prevaleren boven de bepalingen in dit Aanbestedingsdocument.
        
      
      
    
    
      4.5
      
        
          Tegenstrijdigheden
        
        
          De aanbestedingsstukken met alle bijbehorende Bijlagen zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden, onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in deze aanbestedingstukken voorkomen. De Aanbestedende dienst verwacht een proactieve houding van Inschrijver, hetgeen betekent dat Inschrijver eventuele onduidelijkheden in het Aanbestedingsdocument zo spoedig mogelijk via CTM gemotiveerd aan de Aanbestedende dienst moet melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt, te weten via de mogelijkheid tot het stellen van vragen voor de Nota van inlichtingen.
        
      
      
      
        
          Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kan Inschrijver geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden in het Aanbestedingsdocument. Derhalve verliest Inschrijver haar recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsstukken, wordt Inschrijver geacht onvoorwaardelijk met de inhoud van het Aanbestedingsdocument te hebben ingestemd. De Aanbestedende dienst is dan op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van de eventuele onduidelijkheden in het Aanbestedingsdocument. Deze onduidelijkheden in dit Aanbestedingsdocument zijn dan voor risico van Inschrijver.
        
      
      
      
        
          Indien de reactie van de Aanbestedende dienst naar aanleiding van het in de voorgaande alinea gestelde niet leidt tot een aanpassing van dit document, of tot een aanpassing die in de ogen van een Inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig te worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter en dient Aanbestedende dienst hiervan onverwijld in kennis te worden gesteld middels betekening van de dagvaarding op het adres van Aanbestedende dienst, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen de aanbestedingsstukken te ageren vervalt. Indien een kort geding aanhangig wordt gemaakt, behoudt de Aanbestedende dienst zich het recht voor de aanbestedingsprocedure op te schorten dan wel in te trekken."
        
      
      
    
    
      3.3.
      Op 17 april 2020 heeft het Ministerie in CTM aangegeven dat - in afwijking van de in het Beschrijvend Document opgenomen planning - de voorlopige gunning is gepland op 17 juli 2020.
      
    
    
      3.4.
      Protinus heeft zowel in de eerste als tweede ronde vragen gesteld over en bezwaren aangevoerd tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Deze hebben niet geleid tot aanpassing daarvan.
      
    
    
      3.5.
      Met betrekking tot de rechtsverwerkingsbepalingen in het Beschrijvend Document heeft Protinus in de eerste ronde de volgende vraag (nr. 95835) gesteld:
      
      
        
          "Wij achten de rechtsverwerkingsclausule van par. 4.5 Beschrijvend Document te verregaand en in strijd met de bestendige Grossmann-jurisprudentie. De verlangde pro-activiteit van de inschrijver brengt volgens recente rechtspraak (Rb. Midden-Nederland, 27 september 2019, ECLI:RBMNE:2019:4581, r.o. 19.2: en Rb. Midden-Nederland, 1 november 2019, ECLI:RBMNE:2019:5093, r.o. 4.6.1 en 4.6.2) niet met zich mee dat van hem kan worden verwacht dat hij voor de sluitingstermijn van inschrijving - op straffe van verval van recht - een kort geding aanhangig maakt indien bezwaren niet worden overgenomen door de aanbestedende dienst. Wij zien dit als een essentiële en ontoelaatbare inperking van de rechtsbescherming, die bovendien ingaat tegen voornoemde rechtspraak. Wij verzoeken u deze rechtsverwerkingsclausule in lijn daarmee aan te passen. Indien u daar niet toe bereid bent, verzoeken wij u dat toe te lichten waarbij u ingaat op de recente rechtspraak en het Grossmann-arrest."
        
      
      
    
    
      3.6.
      Daarop is in de eerste Nota van Inlichtingen door het Ministerie als volgt gereageerd:
      
      
        
          "Niet akkoord. De figuren van rechtsverwerking en de wettelijke opschortingstermijnen moeten van elkaar onderscheiden worden. Gedurende de wettelijke opschortingstermijn (Alcatel-termijn) kan de inschrijver opkomen tegen de gunningsbeslissing. Bezwaren echter die betrekking hebben op de aanbestedingsstukken en 
          
          -systematiek falen in die fase, omdat deze volgens de hiervoor bedoelde regeling uiterlijk vóór de inschrijving moeten worden kenbaar gemaakt, op straffe van rechtsverwerking."
        
      
      
    
    
      3.7.
      In de tweede vragenronde heeft Protinus de volgende vraag (nr. 99458) gesteld:
      
      
        
          "In de beantwoording van vraag ID 95835 omschrijft u enkel wat het onderscheid zou zijn tussen rechtsverwerking en de wettelijke opschortingstermijnen. Dit onderscheid is bij ons bekend en voornoemde vraag zag niet op dit onderscheid. De vraag zag specifiek op de rechtsverwerkingsclausule conform par. 4.5 van het Beschrijvend Document dat in strijd is met de in vraag 95835 genoemde jurisprudentie die bevestigt dat van rechtsverwerking na inschrijving geen sprake kan zijn indien een inschrijver voor inschrijving expliciet klaagt over voorwaarden en de aanbesteder besluit de klachten niet in te willigen. De inschrijver heeft dan conform die jurisprudentie na gunning nog altijd het recht om die bezwaren voor te leggen aan de Voorzieningenrechter.
        
        
          Wij verzoeken u nogmaals om in te gaan op die specifieke jurisprudentie in relatie tot de rechtsverwerkingsclausule die daarmee strijdig is."
        
      
      
    
    
      3.8.
      Die vraag is in de tweede Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord door het Ministerie:
      
      
        
          "Aanbestedende dienst hecht waarde aan effectieve rechtsbescherming. De bepaling in het beschrijvend document wordt dusdanig aangepast dat in plaats van datum inschrijving, datum bekendmaking voorlopige gunningsbeslissing wordt gehanteerd.
        
      
      
      
        
          Van inschrijver wordt wel een proactieve houding verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen."
        
      
      
    
    
      3.9.
      Op 10 juni 2020 heeft Protinus bij het Ministerie nogmaals geklaagd over de rechtsbeschermingsclausule in het Beschrijvend Document. Daarop heeft het Ministerie op 11 juni 2020 aangegeven dat het die klacht/vraag niet meer in behandeling zal nemen, omdat de deadline voor het stellen van vragen is verstreken.
      
    
    
      3.10.
      Vervolgens heeft Protinus een inschrijving ingediend.
      
    
    
      3.11.
      Op 17 juli 2020 heeft het Ministerie kenbaar gemaakt dat Protinus niet in aanmerking komt voor gunning van één van de raamovereenkomsten en dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan Telindus (kavel A), Centralpoint Nijmegen B.V. (kavel B), SLTN (kavel C), SJ-Solutions B.V. (kavel D) en Axians Communication Solutions B.V. (kavel E), die naar zijn oordeel - op basis van de beste Prijs-Kwaliteit verhouding - de economisch meest voordelige inschrijvingen hebben ingediend.
      
    
    
      3.12.
      Op 30 juli 2020 heeft Protinus bezwaar gemaakt tegen de gunningbeslissing en verzocht over te gaan tot heraanbesteding. Hierop is het Ministerie niet (inhoudelijk) ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Na wijziging van eis vordert Protinus, zakelijk weergegeven:
        I.	voorwaardelijk, voor zover mocht worden geoordeeld dat de uitleg van het Grossmann-arrest voor discussie vatbaar is: prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie ('HvJEU'), dan wel de Hoge Raad ('HR') over de uitleg van dat arrest alvorens over te gaan tot verdere behandeling van de zaak;
        II.	de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding;
        een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Protinus - samengevat - het volgende aan.
        Rechtmatige gunning op basis van de opzet c.q. systematiek van de in de aanbestedingstukken aangegeven procedure, waarbij vijf basisfabrikanten centraal staan, is niet mogelijk. Inschrijvers met de nauwste banden met die basisfabrikanten hebben een voorsprong op de andere inschrijvers, zodat van een gelijk speelveld geen sprake is. Dit is in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginsel, dat beoogt elk risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. De hier gekozen opzet/systematiek werkt dit juist in de hand.
      
      
    
    
      4.3.
      De Staat, Telindus en SLTN voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Telindus vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden de raamovereenkomst definitief aan haar te gunnen, met veroordeling van Protinus in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.5.
      SLTN vordert voorwaardelijk - voor zover mocht worden geoordeeld dat voor tussenkomst een zelfstandige vordering is vereist - de Staat te gebieden de opdracht (definitief) aan haar te gunnen, alsmede (in alle gevallen) veroordeling van Protinus in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.6.
      Verkort weergegeven stellen Telindus en SLTN daartoe dat de Staat op goede gronden voornemens is de opdracht (mede) aan hen te gunnen.
      
    
    
      4.7.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Protinus en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Telindus en SLTN hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Met betrekking tot de vorderingen van Protinus
      
    
    
    
      5.1.
      Het meest verstrekkende verweer betreft het beroep van Telindus en SLTN op de rechtsbeschermingsclausule in het Beschrijvend Document, zoals nadien aangepast in de tweede Nota van Inlichtingen, wat volgens hen moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Protinus - naar de voorzieningenrechter begrijpt - voor zover het de gevorderde staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding betreft. De Staat heeft aangevoerd op die clausule geen beroep te doen. Op zichzelf is de Staat - anders dan Protinus - weliswaar van oordeel dat de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule toelaatbaar is, maar hij prefereert een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Kennelijk stelt de Staat hier zijn eigen belang voorop, wat niet goed valt te rijmen met het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarin de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de 'winnaars'. Van de Staat had dan ook mogen worden verwacht dat hij zich op de - volgens hem dus rechtmatige - rechtsbeschermingsclausule had beroepen indien Protinus deze - ook volgens hem - niet in acht heeft genomen. Indien een beroep op een dergelijke clausule zou mogen worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico hoe dan ook moet worden uitgesloten. Gelet op het voorgaande en nu niet ter discussie staat dat interveniënten een beroep op een rechtsbeschermingsbepaling toekomt - ook als de aanbestedende dienst dat nalaat - zal allereerst worden overgegaan tot het onderhavige verweer van Telindus en SLTN.
      
    
    
      5.2.
      In de aanbestedingsstukken is op verschillende plaatsen uitdrukkelijk opgenomen dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verlangd. Dit betekent - onder andere - dat vermeende onregelmatigheden voor wat betreft de opzet/systematiek van de aanbesteding zo spoedig mogelijk kenbaar moeten worden gemaakt aan het Ministerie en wel op een zodanig moment dat deze - zonodig - nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Hiervan uitgaande ligt het - als meest praktische - voor de hand dat de ongedaanmaking - al dan niet uit eigen beweging van de aanbestedende dienst, dan wel na een uitspraak in kort geding - plaatsvindt vóór de uiterste datum van inschrijving of het moment waarop de gunningsbeslissing wordt genomen. Kennelijk met het oog hierop heeft het Ministerie in het Beschrijvend Document opgenomen dat een (kandidaat) inschrijver, van wie de wens tot aanpassing van de (opzet/systematiek van de) aanbestedingsprocedure niet is gehonoreerd, uiterlijk 24 uur vóór de sluiting van de inschrijvingstermijn - op straffe van verval van ieder recht - een kort geding aanhangig dient te maken. In de tweede Nota van Inlichtingen heeft het Ministerie de clausule verruimd, in die zin dat tot uiterlijk 24 uur vóór de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. Daarmee werd (kandidaat) inschrijvers dus meer tijd gegund om een kort geding voor te bereiden en aanhangig te maken.
      
    
    
      5.3.
      Blijkens de (concept) pleitnota van Telindus onder 8 heeft het Ministerie - overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 4.3 van het Beschrijvend Document - op 17 april 2020 in CTM aangegeven dat - in afwijking van de in het Beschrijvend Document opgenomen tabel - de voorlopige gunning is nader gepland op 17 juli 2020 (op welke datum de gunningsbeslissing uiteindelijk ook kenbaar is gemaakt). Aangenomen moet worden dat Protinus hiervan destijds kennis heeft genomen. Het tegendeel is in ieder geval gesteld noch gebleken. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat bij Protinus bekend was dat - uitgaande van de hiervoor besproken rechtsbeschermingsclausule - uiterlijk op 16 juli 2020 een kort geding aanhangig diende te worden gemaakt om tijdig op te komen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Protinus heeft het onderhavige kort geding echter pas op 6 augustus 2020 aanhangig gemaakt. Ruimschoots na die deadline dus.
      
    
    
      5.4.
      Door middel van de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule werd aan (kandidaat) inschrijvers een termijn van circa één maand gegund om een kort geding aanhangig te maken welke termijn als redelijk moet worden aangemerkt. Protinus bestrijdt dit op zichzelf ook niet. Hiervan uitgaande en gelet op - onder meer -  het Lämmerzahl-arrest van 11 oktober 2007 van het HvJEU (C-241/06) moet de onderhavige rechtsbeschermingsclausule als toelaatbaar worden aangemerkt. Dit volgt ook uit de nationale jurisprudentie waarop Telindus zich beroept (ECLI:NL:RBMNE:2019:3440, ECLI:NL:RBDHA:2017:8383 en ECLI:NL:RBDHA:2017:8414). De Aanbestedingswet 2012 verbiedt een dergelijke clausule ook niet. Het beroep van Protinus op twee vonnissen  van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gaat niet op, aangezien die uitspraken een andere situatie betreffen. Daarin was immers geen sprake van een rechtsverwerkingsclausule zoals aan de orde in de onderhavige aanbesteding, waarbij al vóór de bekenmaking van de gunningbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Tot slot kan ook het beroep van Protinus op het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts haar niet baten. Daarvoor is allereerst van belang dat adviezen van die commissie niet bindend zijn. Bovendien is in het advies het Lämmerzahl-arrest niet betrokken en is de door Telindus aanhaalde nationale jurisprudentie, die dateert van na het advies, niet in lijn daarmee. 
      
    
    
      5.5.
      Op grond van het voorgaande zal Protinus niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot het staken van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding, ook al heeft zij in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart.
      
    
    
      5.6.
      De vordering betreffende het stellen van prejudiciële vragen heeft Protinus voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor zover de uitleg van het Grossmann-arrest voor discussie vatbaar is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de betekenis van dat arrest voldoende uitgekristalliseerd en bestaat over de uitleg ervan geen discussie (meer). De voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld is daarmee niet ingetreden, zodat die vordering verder buiten beschouwing kan blijven.
      
    
    
      5.7.
      Protinus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de Staat, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
        
          Met betrekking tot (de vordering van) SLTN
        
      
      
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor tussenkomst niet vereist dat de interveniënt een zelfstandige vordering instelt. Daarmee is de voorwaarde waaronder SLTN haar vordering heeft ingesteld niet ingetreden en kan deze verder buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
    
      5.9.
      Protinus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van SLTN, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
        
          Met betrekking tot (de vordering van) Telindus
        
      
      
    
    
      5.10.
      In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 17 juli 2020. Bij die stand van zaken heeft Telindus geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.11.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Telindus in het kader van haar tegen de Staat gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. 
      
    
    
      5.12.
      Ondanks de afwijzing moet Protinus in haar verhouding tot Telindus worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Telindus was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing in stand blijft. Dat doel is bereikt. Protinus zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Telindus, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Protinus af;
      
    
    
      6.2.
      wijst de vordering van Telindus af;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Telindus voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Protinus in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat, SLTN en Telindus (telkens) begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de kostenveroordelingen ten behoeve van SLTN en Telindus uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2020. 
      
      
      
        jvl