ECLI:NL:GHSHE:2009:BI8737, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2009, HD 103.005.163
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW mag ook een beroep worden gedaan indien partijen gelijktijdig moeten presteren (levering woning terwijl koper aanleiding heeft om te vrezen voor vochtproblematiek). (r.o. 4.9.1 - 4.9.4)

zaaknr. HD 103.005.163
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vijfde kamer, van 9 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [X.], 
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.],
      2. [Z.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [Y.] c.s., 
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2007 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 1 december 2004 en 27 december 2006, gewezen tussen [X.] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [Y.] c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 125313 HA ZA 03-1715) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in diezelfde zaak gewezen vonnissen van 10 december 2003 en 27 april 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft [X.] zijn eis gewijzigd, dertien grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en tot hetgeen overigens aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    2.2. [Y.] c.s. hebben bij akte laten weten zich voor wat betreft de toelaatbaarheid van de wijziging van eis te refereren aan het oordeel van het gerechtshof.
    
    
      2.3. [Y.] c.s. hebben vervolgens bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis:
      een (uit enkele onderdelen bestaande) productie overgelegd;
      de grieven van [X.] in principaal appel bestreden;
      in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen;
      hun eis gewijzigd;
      geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    
    2.4. [X.] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en daarbij drie producties overgelegd.
    
    2.5. [Y.] c.s. hebben vervolgens een akte genomen, waarop [X.] een antwoordakte heeft genomen.
    
    
      2.6. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      Het hof merkt over de procesdossier van de partijen het volgende op.
      In het procesdossier van [Y.] c.s. ontbreekt de door henzelf genomen memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. Het hof heeft van dit stuk kennis genomen uit het procesdossier van [X.].
      In het procesdossier van [X.] ontbreekt de door [Y.] c.s. genomen conclusie na deskundigenbericht. Het hof heeft van deze conclusie kennis genomen uit het dossier van [Y.] c.s.
      In het procesdossier van [X.] bevindt zich een conclusie van antwoord in reconventie van 9 maart 2004. Het hof heeft op dit stuk geen acht geslagen omdat:
      in het proces-verbaal van de comparitie van partijen staat dat deze conclusie niet als in het geding gebracht wordt beschouwd;
      deze conclusie evenmin is vermeld in de opsomming van processtukken in rubriek 1 van het vonnis van 1 december 2004;
      deze conclusie zich dienovereenkomstig niet bevindt in het dossier van [Y.] c.s.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    4.1.1. In overweging 3.2 van het tussenvonnis van 1 december 2004 heeft de rechtbank een aantal tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. De juistheid van de in die overweging weergegeven feiten is in hoger beroep door geen van partijen bestreden. [X.] voert wel aan dat de feitenweergave onvolledig is. Dat doet echter geen afbreuk aan de juistheid van de weergegeven feiten. De weergave betreft enkele hoofdlijnen en een dergelijke weergave is per definitie onvolledig. Het hof zal daarom van diezelfde feiten uitgaan. Waar nodig zal het hof in het onderstaande bij de beoordeling van de grieven nadere feiten vaststellen.
    
    
      4.1.2. Kort weergegeven komen de door de rechtbank vastgestelde feiten op het volgende neer.
      [Y.] c.s. hebben van [X.] het appartement/penthouse (hierna: het penthouse) aan de [woonadres] te [woonplaats] gekocht. De koopovereenkomst is neergelegd in een op 5 oktober 2001 door partijen ondertekende koopakte. Volgens deze koopakte zou de akte van levering uiterlijk op 31 januari 2003 gepasseerd worden.
      Bij brief van 3 februari 2003 heeft mr. [makelaar], de verkopende makelaar aan de zijde van [X.], [Y.] c.s. in gebreke gesteld en hen gesommeerd vóór 14 februari 2003 - zakelijk weergegeven – mee te werken aan levering van het penthouse.
      Bij brief van 12 februari 2003 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [Y.] c.s. (hierna: ARAG) aan [X.] meegedeeld dat [Y.] c.s. inmiddels hebben vernomen dat sprake is van indringend vocht in het penthouse en de onderliggende appartementen, dat [X.] met dit gebrek bekend is geweest en niet voldaan heeft aan zijn mededelingsplicht en dat [X.] binnen acht dagen dient mee te delen dat hij alle uit het gebrek voortvloeiende kosten en schade voor zijn rekening zal nemen.
      Bij brief van 14 februari 2003 heeft [makelaar]:
      [Y.] gesommeerd binnen acht dagen over te gaan tot afname van het penthouse;
      aangekondigd dat bij gebreke daarvan de koopovereenkomst zal worden ontbonden en aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete;
      gesteld dat de problemen die er in het verleden met indringend vocht zijn geweest afdoende zijn verholpen;
      meegedeeld dat, indien er sprake zou zijn van indringend vocht en de Vereniging van Eigenaren (hierna: VvE) onvoldoende budget zou hebben om het probleem te verhelpen en [Y.] c.s. derhalve persoonlijk een extra bijdrage zouden moeten leveren aan de VvE, [X.] deze lasten zal dragen.
      Op 21 februari 2003 is er een telefoongesprek gevoerd tussen [makelaar] en [Y.] c.s. In dit gesprek hebben [Y.] c.s. kenbaar gemaakt dat zij eerst stukken wilden ontvangen en bestuderen met betrekking tot de vochtproblemen bij het penthouse en de onderliggende appartementen om daarna pas te beslissen over het afnemen van het penthouse.
      Bij brief van 24 februari 2003 heeft [makelaar] de koopovereenkomst namens [X.] ontbonden.
      Bij brief van 19 maart 2003 hebben [Y.] c.s. de koopovereenkomst ontbonden.
      Het penthouse is niet aan [Y.] c.s. geleverd. [X.] heeft het penthouse niet aan derden verkocht maar is er zelf in blijven wonen.
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [X.] in eerste aanleg in conventie veroordeling van [Y.] c.s. tot betaling van, kort gezegd:
      € 81.680,43 (ƒ 180.000,--) aan contractuele boete;
      € 17.981,94 ter zake door [X.] verschuldigde makelaarscourtage;
      het verschil tussen de tussen [X.] en [Y.] c.s. overeengekomen koopprijs van € 816.804,39 (ƒ 1.800.000,--) en de koopprijs die gerealiseerd wordt bij verkoop aan een derde, indien die verkoopprijs minder bedraagt dan € 816.804,39;
      - € 249,-- per maand over de periode van 31 januari 2003 tot 1 februari 2004 ter zake de bijdrage Vereniging van Eigenaren;
      € 200,-- per maand over diezelfde periode, ter zake gas, water en elektriciteit;
      de gemeentelijke belastingen van het appartementsrecht, indien het per 1 januari 2004 nog niet is verkocht; 
      € 200,-- per maand over de periode van 31 januari 2003 tot 1 februari 2004 ter zake de onderhoudskosten in verband met het appartement;
      een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
      de posten 1 tot en met 5 vermeerderd met rente zoals in de dagvaarding aangegeven, met veroordeling van [Y.] c.s. in de proceskosten vermeerderd met rente.
    
    
    
      4.2.2. Aan deze vorderingen heeft [X.], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      [Y.] c.s. zijn de koopovereenkomst ten onrechte niet nagekomen. [X.] heeft de overeenkomst dus terecht ontbonden bij brief van 24 februari 2003. [Y.] c.s. moeten de contractuele boete en schadevergoeding betalen aan [X.].
    
    
    
      4.2.3. [Y.] c.s. hebben als verweer, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
      Op instigatie van [X.] is afgesproken dat het transport van het penthouse niet zou plaatsvinden op 31 januari 2003 maar op 15 februari 2003. 
      Op 4 februari 2003 hebben [Y.] c.s. uit telefonisch contact met mevrouw [A.], eigenaresse van het onder het penthouse gelegen appartement (huisnr. 62-15) begrepen dat er aanzienlijke problemen waren ten aanzien van de constructie tussen het penthouse en de onderliggende appartementen, waardoor zij werd geconfronteerd met vochtproblemen en lekkages. [Y.] c.s. hebben toen telefonisch contact opgenomen met de voorzitter van de technische commissie van de VvE en met het bureau dat het appartementencomplex voor de VvE beheert. In deze telefonische contacten werd de problematiek ten aanzien van de constructie tussen het penthouse en de onderliggende appartementen bevestigd.
      [Y.] c.s. hebben vervolgens terecht hun medewerking aan afname van het penthouse opgeschort. 
      [X.] weigerde een onderbouwing te geven voor zijn stelling dat de vochtproblematiek was opgelost.
      [Y.] c.s. hebben uiteindelijk op 19 maart 2003 de koopovereenkomst op goede gronden ontbonden.
    
    
    4.2.4. Voortbouwend op dat verweer vorderden [Y.] c.s. in eerste aanleg in reconventie, kort gezegd, veroordeling van [X.] tot betaling van € 81.680,44 aan contractuele boete, vermeerderd met rente en met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    4.2.5. [X.] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal hierna, voor zover in hoger beroep van belang, aan de orde komen.
    
    4.3.1. In het tussenvonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
    
    
      4.3.2. In het tussenvonnis van 1 december 2004 heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, onder meer als volgt geoordeeld:
      In de namens [Y.] c.s. verzonden brief van ARAG van 12 februari 2003 is niet op voldoende duidelijke wijze een beroep gedaan op een opschorting van de verplichting om het penthouse af te nemen (r.o. 3.9).
      Deze brief kan wel worden gezien als een aanmaning in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW. De namens [X.] verzonden reactie van 14 februari 2003 kan niet worden gezien als een bereidverklaring in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW (r.o. 3.13).
      De telefonische mededeling van [Y.] c.s. aan [makelaar] van 21 februari 2003 is op te vatten als een tijdig gedaan beroep op een opschortingsrecht (r.o. 3.9).
      Er moet dus worden beoordeeld of [Y.] c.s. op 12 februari 2003, 21 februari 2003 en 19 maart 2003 gegronde vrees hadden dat [X.] zijn verbintenis tot levering van een aan de overeenkomst beantwoordend penthouse niet zou nakomen (r.o. 3.15). Ter beoordeling daarvan dient een deskundigenbericht plaats te vinden.
      De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank om een deskundigenbericht te laten plaatsvinden.
    
    
    4.3.3. In het tussenvonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank, rekening houdend met de reacties van de partijen, het deskundigenbericht gelast.
    
    
      4.3.4. In het eindvonnis van 27 december 2006 heeft de rechtbank op basis van de bevindingen van de deskundige, zakelijk weergegeven als volgt geoordeeld:
      [Y.] c.s. waren op 21 februari 2003 bevoegd om nakoming van hun afnameverplichting op te schorten in afwachting van nadere (bouwkundige) informatie, en zij hebben dat op rechtsgeldige wijze gedaan (r.o. 2.6).
      [X.] was dus op 24 februari 2003 niet bevoegd om de koopovereenkomst te ontbinden (r.o. 2.6).
      Nu van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [Y.] c.s. in de periode voor 24 februari 2003 geen sprake is geweest (zij mochten hun afnameverplichting immers opschorten) en de ontbinding van 24 februari 2004 niet rechtsgeldig was, moeten de vorderingen van [X.] in conventie worden afgewezen (r.o. 2.7 en 2.8).
      De in 2003 bestaande lekkageproblemen waren echter uiteindelijk niet van dien aard dat zij de ontbinding van de overeenkomst door [Y.] c.s. op 19 maart 2003 rechtvaardigden (r.o. 2.9). Er is dus ook in reconventie niet voldaan aan de voorwaarden voor het verschuldigd worden van de contractuele boete.
      Op basis van deze oordelen heeft de rechtbank:
      de vorderingen van [X.] in conventie afgewezen;
      de vordering van [Y.] c.s. in reconventie afgewezen;
      de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten (en elk de helft van de kosten van het deskundigenbericht) diende te dragen.
    
    
    
      4.4.1. In hoger beroep heeft [X.] zijn eis in conventie vermeerderd. Hij vordert thans, zakelijk weergegeven:
      een verklaring voor recht dat de op 29 juni 2001 tussen partijen gesloten koopovereenkomst namens [X.] ontbonden is bij brief van 24 februari 2003;
      al hetgeen door [X.] in eerste aanleg is gevorderd en hierboven onder 4.2.1. is weergegeven;
      veroordeling van [Y.] c.s. tot terugbetaling van € 1.713,60, zijnde de helft van de door [Y.] c.s. voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht, welke helft [X.] op grond van het beroepen vonnis aan [Y.] c.s. heeft vergoed;
      met veroordeling van [Y.] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      4.4.2. [Y.] c.s. hebben in hoger beroep hun eis in reconventie vermeerderd. Zij vorderen thans, zakelijk weergegeven:
      een verklaring voor recht dat de op 29 juni 2001 tussen partijen gesloten koopovereenkomst door hen is ontbonden op 19 maart 2003;
      veroordeling van [X.] tot betaling van € 81.680,44 aan contractuele boete, vermeerderd met rente;
      met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
    
    
    4.4.3. Nu partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijzigingen en het hof de eiswijzigingen niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof verder van de gewijzigde eisen uitgaan.
    
    In principaal appel: het geschil in conventie
    
    4.5. [X.] komt met zijn grieven in principaal appel voornamelijk op tegen de afwijzing van zijn vorderingen in conventie. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en aldus beoordelen of de vorderingen in conventie toewijsbaar zijn.
    
    
      4.6. Zoals hierboven in r.o. 4.2.2 weergegeven, ligt aan de vorderingen van [X.] in conventie de stelling ten grondslag dat [Y.] c.s. de koopovereenkomst ten onrechte niet zijn nagekomen en dat [X.] om die reden de overeenkomst terecht ontbonden heeft bij brief van 24 februari 2003. 
      De rechtbank heeft dienovereenkomstig in conventie haar onderzoek naar de vraag of aan de zijde van [Y.] c.s. sprake is geweest van een tekortkoming, beperkt tot de periode tot en met 24 februari 2003. Dit blijkt onder meer uit r.o. 2.8 van het eindvonnis. Tegen deze beperking van de te beoordelen periode tot en met 24 februari 2003 heeft [X.] geen grief gericht. Enige tekort-koming van [Y.] c.s. ná 24 februari 2003 heeft [X.] niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. 
      Het hof zal zich bij de beoordeling van de vraag of van een tekortkoming van [Y.] c.s. sprake is geweest dus beperken tot de periode tot en met 24 februari 2003.
    
    
    4.7. [Y.] c.s. hebben gesteld dat in de periode van 31 januari 2003 (de aanvankelijk afgesproken leverdatum) tot en met 24 februari 2003 van een tekortkoming aan hun zijde geen sprake was, omdat de overeengekomen leverdatum was opgeschoven naar 15 februari 2003, zij vóór die leverdatum vernamen van met het penthouse samenhangende vochtproblemen in het appartementencomplex en zij in verband met een onderzoek naar de ernst van die problemen hun verplichting tot afname van het penthouse op goede gronden hebben opgeschort.
    
    4.8.1. [X.] heeft betwist dat de overeengekomen leverdatum is opgeschoven naar 15 februari 2003. Volgens [X.] hadden [Y.] c.s. op grond van de koopovereenkomst het penthouse uiterlijk op 31 januari 2003 moeten afnemen. 
    
    4.8.2. Voor zover [X.] hiermee wil betogen dat [Y.] c.s. zich niet pas ná 31 januari 2003 op een opschortingsrecht had mogen beroepen, verwerpt het hof die stelling. Volgens vaste rechtspraak kan een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds worden gedaan, ook nog nadat bijvoorbeeld door de wederpartij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst is ingeroepen (HR 11-1-2008, LJN: BB7195). In het onderhavige geval mochten [Y.] c.s., indien aan hen na afloop van de overeengekomen leverdatum een grond voor opschorting van hun afnameverplichting bleek, daarop een beroep doen. Bij de beoordeling van het beroep op het opschortingsrecht kan dus in het midden blijven of de beoogde leverdatum al dan niet in overleg verschoven was naar 15 februari 2003.
    
    4.9.1. Tussen partijen is voorts in geschil of de door [Y.] c.s. ingeroepen opschorting kan worden gebaseerd op artikel 6:263 BW. Volgens [Y.] c.s. is dat het geval (onderdeel 88 van memorie van antwoord in principaal appel) en volgens [X.] niet (onderdeel 123 memorie van grieven).
    
    4.9.2. Het hof overweegt dienaangaande dat artikel 6:263 BW de partij die verplicht is om het eerste te presteren, de bevoegdheid geeft om de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis genomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Dit artikel is opgenomen omdat de partij die als eerste moet presteren, zolang zij haar prestatie nog niet heeft verricht, nog geen opeisbare vordering op haar wederpartij heeft zodat aan haar de mogelijkheid van opschorting zoals vastgelegd in artikel 6:52 en 6:262 BW niet open staat. 
    
    4.9.3. Deze situatie waarvoor artikel 6:263 BW een oplossing beoogt te bieden – de situatie waarin een partij gegronde vrees heeft dat zijn wederpartij niet deugdelijk zal nakomen terwijl die partij geen gebruik kan maken van de mogelijkheid van opschorting zoals vastgelegd in de artikelen 6:52 en 6:262 BW - doet zich eveneens voor indien de partijen, zoals in het onderhavige geval, gelijktijdig moeten presteren. Een analoge toepassing van artikel 6:263 BW lijkt daarom in de rede te liggen.
    
    
      4.9.4. Dat [Y.] c.s. als schuldeisers op de voet van artikel 6:80 lid 1 sub c BW aan [X.] een termijn konden stellen waarbinnen [X.] zich bereid diende te verklaren zijn verplichtingen na te komen, staat niet aan analoge toepassing van artikel 6:263 BW in de weg. In afwachting van het resultaat van een dergelijke aanmaning mag het opschortingsrecht van artikel 6:263 worden gebruikt. 
      Datzelfde geldt naar het oordeel van het hof indien de op de aanmaning volgende reactie van de schuldenaar aan de schuldeiser onvoldoende duidelijkheid geeft, en de schuldeiser dus nog steeds reden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet behoorlijk zal nakomen. Naar het oordeel van het hof is het niet de bedoeling van de wetgever geweest dat aan de schuldeiser in een dergelijke situatie geen opschortingsrecht zou toekomen. Het hof acht artikel 6:263 BW daarom in het onderhavige geval, waarin partijen gelijktijdig dienden te presteren, van overeenkomstige toepassing.
    
    
    4.10.1. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of [Y.] c.s. zich tijdig en voldoende duidelijk op het opschortingsrecht hebben beroepen. Volgens [Y.] c.s. hebben zij dat niet alleen gedaan in het telefoongesprek van 21 februari 2003, maar ook reeds bij de brief van ARAG aan [X.] van 12 februari 2003. [X.] heeft daartegenover gesteld dat de brief van 12 februari 2003 niet als een beroep op een opschortingsrecht te beschouwen is.
    
    
      4.10.2. Het hof stelt vast dat ARAG namens [Y.] c.s. in de brief van 12 februari 2003 in ieder geval in voldoende duidelijke bewoordingen heeft aangegeven waarom [Y.] c.s. de vrees hadden dat [X.] niet naar behoren zou nakomen. Het hof wijst op de volgende alinea van de brief:
      “Inmiddels hebben cliënten vernomen dat er sprake is van buiten langs indringend vocht in het penthouse en de onderliggende appartementen. De afgelopen jaren zijn al meerdere reparaties verricht om het probleem op te lossen. Tot op heden heeft dit tot geen resultaten geleid. Er is sprake van een constructiefout. Voor cliënten is de omvang van de schade niet te overzien”.
      Voorts is in de brief op voldoende duidelijke wijze kenbaar gemaakt dat [Y.] c.s. hun verplichting om het appartement af te nemen (volgens [Y.] c.s. dienden zij op 15 februari 2003 af te nemen terwijl [X.] [Y.] c.s. had gesommeerd om vóór 14 februari 2003 af te nemen) op wilden schorten. In de brief staat immers dat [X.] binnen acht dagen diende kenbaar te maken dat hij alle kosten en schade voor zijn rekening zou nemen, bij gebreke waarvan hij in verzuim zou raken en [Y.] c.s. het recht zouden hebben op ontbinding van de overeenkomst. Dit kan niet anders worden opgevat dan als een beroep op opschorting van de afname-verplichting. Het hof concludeert daarom dat [Y.] c.s. op 12 februari 2003 een beroep op een opschortingsrecht hebben gedaan.
    
    
    
      4.10.3. Aangezien de vordering van [Y.] c.s. op [X.] op 12 februari 2003 nog niet opeisbaar was ([Y.] c.s. wilden immers zelf het transport nog niet laten plaatsvinden), kan de brief van ARAG aan [X.] van 12 februari 2003 tevens worden gezien als een aanmaning in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW.
      De namens [X.] door [makelaar] verzonden reactie van 14 februari 2003 kan niet worden beschouwd als een bereidverklaring als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub c BW, aangezien [X.] zich daarin slechts onder bepaalde voorwaarden en binnen bepaalde grenzen bereid verklaart lasten in verband met de gestelde vochtproblematiek te dragen.
    
    
    4.10.4. In het telefoongesprek van 21 februari 2003, waarvan de inhoud kort is weergeven in r.o. 4.1.2 onder e, hebben [Y.] c.s. naar het oordeel van het hof in voldoende duidelijke bewoordingen hun beroep op een opschortingsrecht herhaald. Zij hebben daarin duidelijk gemaakt dat zij eerst nadere informatie over de vochtproblematiek wilden ontvangen en bestuderen, om daarna te beslissen omtrent het al dan niet afnemen van het penthouse.
    
    4.10.5. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [X.] falen, voor zover daarin betoogd wordt dat door [Y.] c.s. geen beroep op een opschortingsrecht gedaan is.
    
    4.11.1. Het hof dient vervolgens te oordelen over de vraag of [Y.] c.s., toen zij het beroep op het opschortingsrecht deden, goede gronden hadden om te vrezen dat [X.] zijn verplichting tot het leveren van een aan de koopovereenkomst beantwoordend penthouse niet goed zou nakomen. Volgens [Y.] c.s. was dat het geval en de rechtbank heeft [Y.] c.s. daarin gevolgd. [X.] betoogt in zijn memorie van grieven dat [Y.] c.s. geen gegronde redenen hadden om nakoming van hun afnameverplichting op te schorten.
    
    4.11.2. De rechtbank heeft bij haar beoordeling in conventie de peilmomenten 12 en 21 februari 2003 beslissend geacht. Het hof deelt dat oordeel in zoverre dat beoordeeld moet worden of [Y.] c.s. de door hen op deze data ingeroepen opschorting op goede gronden hebben ingeroepen en voortgezet tot 24 februari 2003 (zie hiervoor, r.o. 4.6).
    
    4.11.3. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] niet voldoende gemotiveerd betwist dat (in ieder geval) begin februari 2003 sprake is geweest van een lekkage aan het plafond van het direct onder het penthouse gelegen appartement met huisnummer 62-15, welk appartement eigendom was van mevrouw [A.] en in het voorjaar van 2003 door haar verhuurd werd aan de heer [B.]. In paragraaf 2.4.1 van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige is beschreven dat de (oude) vochtplek van die lekkage op 27 oktober 2005 ten tijde van de opname door de deskundige nog zichtbaar was. De deskundige heeft ter plaatse onder meer gesproken met de heer [B.], huurder en bewonder van dat appartement, en met de heer [C.], partner van de [X.]. De heer [B.] heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij het appartement betrokken heeft in het voorjaar van 2003, dat toen de lekkage in het plafond actueel was en dat er voor de opvang van het water een emmer in het appartement stond. De heer [C.] heeft verklaard dat naar aanleiding van die lekkage in opdracht van de VvE in maart 2003 de daken zijn aangepakt. Hierbij is eerst de dakbedekking vernieuwd, maar dit had niet het gewenste resultaat. Vervolgens is het lood van de gemetselde borstwering/randbeveiliging van het penthouse hoger opgezet, waarna geen lekkage meer is opgetreden aldus [C.]. [B.] heeft vervolgens bevestigd dat nadien inderdaad geen lekkage meer is opgetreden.
    
    4.11.4. Door [X.] is aangevoerd dat deze lekkage niet in het penthouse heeft plaatsgevonden en reeds om die reden niet kan dienen als grond voor opschorting van de afnameverplichting van [Y.] c.s. Het hof volgt [X.] daar niet in. De eigenaar van het penthouse zal immers als lid van de VvE moeten bijdragen in de kosten die gemaakt moeten worden om vochtproblemen in het appartementencomplex te bestrijden. Dat brengt mee dat een omvangrijke vochtproblematiek in het appartementen- complex samenhangend met de aansluiting tussen het penthouse en het complex, waarvoor [Y.] c.s. stelden te vrezen in februari 2003, in beginsel een reden kan vormen voor opschorting van de medewerking aan de levering van het penthouse. De enkele omstandigheid dat de vochtproblemen zich niet in het penthouse zelf openbaarden, indien dat al juist zou zijn, doet daar niet aan af.
    
    4.11.5. Bij de beoordeling van de vraag of [Y.] c.s. in februari 2003 goede grond hadden om te vrezen dat [X.] zou tekort- schieten in de nakoming van zijn verbintenis tot levering van een penthouse dat aan de overeenkomst zou beantwoorden (derhalve een appartementsrecht in een appartementencomplex dat niet te kampen had met een structurele vocht- problematiek) acht het hof voorts van belang dat in het verleden in het appartementencomplex sprake is geweest van een substantiële vochtproblematiek. Het hof wijst in dit verband op het scheidsrechtelijk vonnis van 3 februari 1994 en de aan dat vonnis ten grondslag liggende staat van gebreken per 20 oktober 1992. Deze stukken maken melding van ernstige lekkage- en vochtklachten in de direct onder de penthouses gelegen appartementen, welke klachten verband houden met een gebrekkige aansluiting tussen de penthouses en de dakbedekking. In de staat van gebreken wordt opgemerkt dat dit een feitelijk niet meer op te lossen probleem betreft.
    
    
      4.11.6. Tegen de achtergrond van deze gegevens acht het hof het voorstelbaar dat bij [Y.] c.s. in februari 2003 vrees bestond dat sprake was van een gebrekkige aansluiting van het penthouse op de onderliggende appartementen en dat zij in verband daarmee zouden worden geconfronteerd met substantiële kosten – al dan niet in de vorm van een hogere bijdrage aan de VvE – die zij bij het aangaan van de koopovereenkomst niet hadden voorzien.
      Tussen partijen staat vast dat [Y.] c.s. vervolgens nadere informatie hebben opgevraagd omtrent de vochtproblematiek, onder meer per fax van 18 februari 2003 gericht aan IBOTEC, de beheerder van het appartementencomplex. Tevens blijkt uit de overgelegde stukken dat zowel IBOTEC als de VvE geweigerd hebben informatie te verstrekken. Ook [X.] heeft geweigerd aan [Y.] c.s. inzage te geven in, bijvoorbeeld, de notulen van de vergaderingen van de VvE over de periode van 1996 (het jaar waarin [X.] eigenaar van het penthouse werd) tot 2003.
    
    
    
      4.11.7. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat aan [Y.] c.s. in februari 2003 geen inzage werd gegeven in nadere stukken omtrent de vochtproblematiek. Namens [X.] werd in de brief van [makelaar] van 14 februari 2003 wel gesteld dat de vochtproblematiek opgelost werd maar die stelling was in strijd met het gegeven dat in het appartement 62-15 sprake was van een acute lekkage. Nu de stelling dat de vochtproblematiek desalniettemin was opgelost op geen enkele wijze werd onderbouwd, mochten [Y.] c.s. in de periode tot 24 februari 2003 hun medewerking aan afname van het penthouse, in afwachting van nadere gegevens, opschorten. 
      Dat in de brief van [makelaar] van 14 februari 2005 nog wel de gelegenheid werd geboden om het penthouse te komen inspecteren voert niet tot een ander oordeel. Hierbij was slechts een termijn van enkele dagen gegeven. [Y.] c.s. hebben terecht gesteld dat een dergelijke bezichtiging hen, als leken, onvoldoende uitsluitsel zou geven over de achtergrond van de vochtproblemen in het appartement onder het penthouse. Zij mochten gedocumenteerde informatie verlangen over de vochtproblemen die er kennelijk waren geweest.
    
    
    4.11.8. Door [X.] is nog aangevoerd dat [Y.] c.s. de financiering van het penthouse niet rond hebben gekregen en uitsluitend om die reden van afname van het penthouse hebben afgezien. Door [Y.] c.s. is echter gemotiveerd betwist dat zij de financiering niet rond hadden. Nu [X.] met betrekking tot zijn stelling op dit punt geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen termen aanwezig acht om [X.] ambtshalve tot deze bewijslevering toe te laten, is niet komen vast te staan dat [Y.] c.s. de financiering niet rond hadden en uitsluitend om die reden van afname van het penthouse hebben afgezien.
    
    4.12.1. Uit het bovenstaande volgt dat van een toerekenbare tekortkoming van [Y.] c.s. in de periode tot en met 24 februari 2004 geen sprake is. De vorderingen in conventie zijn om die reden niet toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 12 in principaal appel treffen dus geen doel. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [X.] in conventie zijn afgewezen.
    
    4.12.2. Grief 13 in principaal appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. Het hof zal op deze grief ingaan ná bespreking van het incidenteel appel.
    
    In incidenteel appel: met name het geschil in reconventie
    
    4.13. Door middel van grief 1 in incidenteel appel voeren [Y.] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of is overeengekomen om de transportdatum van het penthouse te verplaatsen van 31 januari 2003 naar 15 februari 2003. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.8.2 is overwogen, stelt het hof vast dat in conventie in het midden kan blijven of is overeengekomen om de transportdatum te verplaatsen. Ook in reconventie is niet van belang of de transportdatum verschoven is. Grief 1 in incidenteel appel behoeft daarom geen behandeling.
    
    4.14. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van ARAG van 12 februari 2003 niet als opschortingshandeling kan worden beschouwd. Deze grief is gegrond. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.10.2 is overwogen.
    
    4.15.1. De grieven 3 en 4 in incidenteel appel kunnen gezamenlijk worden behandeld. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in 2003 bestaande lekkageproblemen niet van dien aard waren dat zij de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigden en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de reconventionele vorderingen van [Y.] c.s. 
    
    
      4.15.2. Het hof acht bij de beoordeling van deze grieven van belang dat uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige blijkt dat de in de jaren 90 de maatregelen, zoals verlangd naar aanleiding van het vonnis van de Raad van Arbitrage, zijn uitgevoerd.
      Tevens blijkt uit de beantwoording van vraag 2 in het deskundigenbericht dat hierbij één detail, te weten de loodaansluiting bij de gemetselde borstwering, onderbelicht is gebleven en de lekkage van begin 2003 heeft veroorzaakt. Dit probleem is vervolgens opgelost – zo stelt de deskundige - door verhoging van de loodaansluiting nabij de gemetselde borstwering. Naar het hof begrijpt heeft deze verhoging kort na maart 2003 aangebracht. In antwoord op vraag 5 constateert de deskundige dat een beperkt gedeelte van de loodaansluiting nog niet hoger is aangebracht en dat herstel van dit detail, ook al is het niet aan de “regenzijde” gepositioneerd, aan te bevelen is. De herstelkosten hiervan zijn door de deskundige begroot op € 1.000,--.
    
    
    4.15.3. Het hof deelt op grond van deze feiten en omstandigheden het oordeel van de rechtbank dat het gebrek aan de loodaansluiting, waarvan op 19 maart 2003 nog sprake was en welk gebrek geleid heeft tot de lekkage in het onderliggende appartement 62-15, niet aan een normaal gebruik van het penthouse als woning in de weg zou hebben gestaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat herstelkosten van een rechtens relevante omvang moesten worden gemaakt om dit gebrek te herstellen. Waar [Y.] c.s. dus in de loop van februari 2003 nog gegronde vrees mochten hebben dat sprake was van een zodanige vochtproblematiek in het appartementencomplex dat het penthouse (en het daaraan gekoppelde lidmaatschap van de VvE) niet beantwoordde aan de overeenkomst, moet achteraf bezien worden vastgesteld dat het penthouse op 19 maart 2003 wel voldeed aan de overeenkomst. Dat herstel van het in het antwoord op vraag 2 bedoelde looddetail toen nog niet had plaatsgevonden, doet daar niet aan af. De grieven 3 en 4 in incidenteel appel falen daarom.
    
    4.16. Nu de grieven 3 en 4 in incidenteel appel falen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [Y.] c.s. in reconventie zijn afgewezen.
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    4.17.1. De rechtbank heeft in het eindvonnis besloten om de proceskosten tussen partijen te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen en aldus dat elke partij de helft van de kosten van het deskundigenbericht diende te dragen. Beide partijen zijn tegen deze beslissing opgekomen. [X.] betoogt in het kader van grief 13 in principaal appel dat [Y.] c.s. in alle kosten van het geding in eerste aanleg hadden moeten worden veroordeeld. [Y.] c.s. betogen in het kader van grief 5 in incidenteel appel dat [X.] in alle kosten van het geding in eerste aanleg had moeten worden veroordeeld. 
    
    4.17.2. Nu het hof zowel in conventie als in reconventie tot dezelfde uitkomst komt als de rechtbank, verwerpt het hof deze twee grieven. Strikt genomen kan worden geredeneerd dat [X.] in conventie in het ongelijk is gesteld en [Y.] c.s. in reconventie, maar in de gegeven omstandigheden is het evenzeer redelijk om te redeneren dat beide partijen in de procedure als geheel deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zodat elke partij de eigen kosten van de procedure als geheel dient te dragen. Tegen deze keuze van de rechtbank heeft geen van partijen in de toelichting op zijn grief bezwaar gemaakt. De grieven zijn uitsluitend gebaseerd op de grond dat de rechtbank de hoofdvorderingen had moeten toewijzen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom ook bekrachtigen voor zover het de beslissing over de proceskosten betreft.
    
    4.17.3. Het voorgaande brengt mee dat het principaal appel en het incidenteel appel niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Strikt genomen zou kunnen worden geredeneerd dat [X.] in principaal appel in het ongelijk gesteld is en [Y.] c.s. in het incidenteel appel. Om de hierboven in r.o. 4.17.2 gegeven redenen acht het hof het in de onderhavige zaak echter meer passend om de kosten van het hoger beroep als geheel (zowel in principaal appel als in incidenteel appel) tussen de partijen te compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    4.17.4. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat de vermeerderde eisen van partijen, zoals weergegeven in r.o. 4.4.1 sub I en III en in r.o. 4.4.2 sub i, zullen worden afgewezen.
    
    4.17.5. Ten overvloede overweegt het hof dat, nu beide partijen in 2003 om uiteenlopende redenen een beroep hebben gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst, het niet in de rede ligt om aan te nemen dat thans nog nakoming van de overeenkomst kan worden verlangd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de recht¬bank Breda van 1 december 2004 en 27 december 2006, waarvan beroep;
    
    wijst af de vermeerderde eisen van beide partijen, zoals hierboven weergegeven in r.o. 4.4.1 sub I en III en in r.o. 4.4.2 sub i;
    
    compenseert de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2009.