ECLI:NL:HR:2022:1575, Hoge Raad, 11-11-2022, 21/01230
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Uitleg Xella-norm (gehoudenheid werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen; HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). Afhankelijk van recht op compensatie o.g.v. art. 7:673e BW? Gelding voor (semi-)diepslapers. Uitleg art. 7:673e BW; CRvB 1 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1180.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	21/01230
    
      Datum 	11 november 2022
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [werkneemster] ,wonende te [woonplaats] ,
    EISERES tot cassatie,
    hierna: de werkneemster,
    advocaat: M.J. van Basten Batenburg,
  
  
    tegen
  
  
    AMMEGA HOLDING NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Ammeraal,
    advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak 8211355 \ KG EXPL 19-158 van de kantonrechter te Alkmaar van 23 december 2019;
    
    
      het arrest in de zaak 200.272.766/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2021.
    
  
  
    De werkneemster heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    Ammeraal heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaten van Ammeraal hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze uitspraak gaat over de reikwijdte van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 over slapende dienstverbanden (hierna ook: de Xella-beslissing). Aan de orde komt of voor de beoordeling van de gehoudenheid van de werkgever om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (ook wel genoemd: de Xella-norm) van belang is (i) of ter zake van die vergoeding aanspraak kan worden gemaakt op compensatie als bedoeld in art. 7:673e BW en (ii) of de bevoegdheid tot opzegging uit hoofde van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor 1 juli 2015 is ontstaan, dan wel op of na die datum (‘diepslapers’ respectievelijk ‘semi-diepslapers’).	
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) De werkneemster is in 1978 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal.
        (ii) Vanaf 2000 is de werkneemster perioden (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest. Aan haar is voor het eerst in 2001 een gedeeltelijke WAO-uitkering toegekend. 
        (iii) Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan de werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. 
        (iv) De werkneemster is na een operatie met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren.
        (v) Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan de werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat Ammeraal het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO-uitkering.
        (vi) De werkneemster heeft Ammeraal op 21 november 2019 verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd.
      
      
    
    
      2.3
      In dit kort geding heeft de werkneemster onder meer gevorderd Ammeraal te bevelen om de arbeidsovereenkomst met haar uiterlijk op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang op te zeggen op grond van art. 7:671 lid 1 BW, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000,-- bruto. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat Ammeraal in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst slapend te houden. De kantonrechter rechtdoende als voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de door de werkneemster gevorderde voorzieningen alsnog geweigerd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
      
      
        “4.6 Vooropgesteld wordt dat uit de omschrijving van een “slapend dienstverband” door de Hoge Raad in het (…) Xella arrest (…) volgt dat hiervan (pas) sprake is wanneer de werkgever “bevoegd is (geweest) tot opzegging”. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, bestaat die bevoegdheid onder meer niet wanneer binnen 26 weken na het einde van de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, herstel valt te verwachten en/of er mogelijkheden bestaan om binnen die periode de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. Dit betekent dat het moment waarop het dienstverband slapend wordt, niet hoeft samen te vallen met het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt, en de werkgever geen loon meer verschuldigd is. 
      
      
    
    
      4.7
      Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat uit (…) het Xella arrest (…) volgt dat een werkgever in beginsel alleen gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen, indien hij (de werkgever) aanspraak kan maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673e BW. 
      
    
    
      4.8
      Nu vóór 1 juli 2015 geen (aanspraak op een) transitievergoeding bestond aangezien de WWZ nog niet in werking was getreden, en dus ook geen recht op compensatie daarvan onder de WCT, is een werkgever ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden, niet gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging onder toekenning van een transitievergoeding, noch is een werkgever in dat geval gehouden om onder toekenning van een transitievergoeding tot opzegging over te gaan.  
      
    
    
      4.9
      In het onderhavige geval zijn partijen verdeeld over de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden (…).
      
    
    
      4.10
      Het hof oordeelt dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van Ammeraal - en daarmee het slapend worden van het dienstverband - pas is ontstaan na 1 juli 2015, Ammeraal niet gehouden was het dienstverband met [de werkneemster] op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdat Ammeraal in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen. Het volgende is daartoe redengevend. 
      
    
    
      4.11 (…).
      In de situatie dat het dienstverband slapend is geworden na 1 juli 2015 zou Ammeraal op grond van het Xella-arrest in beginsel gehouden zijn (geweest) in te stemmen met beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding aan [de werkneemster], en is dus voldaan aan het vereiste zoals neergelegd in artikel 7:673e lid 1 BW. In artikel 7:673e lid 2 BW is echter, samengevat, bepaald dat de transitievergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding, berekend naar het moment van het bereiken van het einde van de wachttijd. Dat moment was in het geval van [de werkneemster] 5 januari 2015, derhalve vóór inwerkingtreding van de WWZ, zodat ook in het geval het dienstverband ná 1 juli 2015 slapend is geworden de transitievergoeding op de voet van het 2e lid van artikel 7:673e BW nihil zou bedragen.  
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      4.13
      
        Hoewel aan [de werkneemster] kan worden toegegeven dat in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van artikel 7:673e lid 2 BW geen aanwijzingen te vinden zijn dat de wetgever daarbij mede het oog heeft gehad op de hiervoor in rechtsoverweging 4.11 besproken situatie, kan hieruit evenmin worden afgeleid dat een werkgever in die situatie wel aanspraak kan maken op compensatie. Het toetsingskader in dit (kort) geding is of Ammeraal in 2017 gehouden was op grond van goed werkgeverschap in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [de werkneemster], of dat Ammeraal op die grond gehouden was zelf het dienstverband op te zeggen onder aanbieding van de transitievergoeding. Dat zou het geval zijn (geweest) indien Ammeraal er - op dat moment - van uit kon gaan dat zij op grond van artikel 7:673e BW gecompenseerd zou worden voor (de gehele of een deel van) die transitievergoeding.
        Het systeem van artikel 7:673e BW is immers dat de werkgever pas compensatie kan aanvragen nadat het dienstverband is geëindigd en de transitievergoeding is betaald. Gelet op het voorgaande kan aan Ammeraal niet worden tegengeworpen dat zij dat in de onderhavige situatie niet heeft aangedurfd. De tekst van artikel 7:673e lid 2 BW, die er de facto op neer komt dat de omvang van de compensatie in het onderhavige geval nihil zou zijn, rechtvaardigde naar het voorlopig oordeel van het hof de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak kon maken op compensatie. Hieraan doet niet af dat mogelijk in een bezwaar- en beroepsprocedure bij het UWV en de (hogere) bestuursrechter had kunnen komen vast te staan dat artikel 7:673e BW in de door [de werkneemster] bepleite zin moet worden uitgelegd.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.10-4.13 dat de vraag of het dienstverband voor of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft. Volgens het onderdeel berust het oordeel dat ook in het geval het dienstverband na 1 juli 2015 slapend is geworden, de transitievergoeding op de voet van art. 7:673e lid 2 BW nihil zou bedragen, op een onjuiste uitleg van die bepaling.
      
      
        3.2.1
        Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.2.2
        In zijn prejudiciële beslissing in de zaak Xella (zie hiervoor in 2.1) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
        
        
          “2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. (…)
        
        
      
      
        2.7.3 (…)
        Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. (…)
        
      
      
        2.7.4
        De Wet compensatie transitievergoeding treedt in werking op 1 april 2020. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag hiervoor in 2.7.3 leidt ertoe dat de werkgever de vergoeding voor de werknemer moet voorfinancieren totdat de Wet compensatie transitievergoeding in werking is getreden. Als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. Vanaf 1 april 2020 geldt echter ingevolge art. 2 Regeling compensatie transitievergoeding dat voor een aanvraag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan, hetgeen de werkgever verplicht tot voorfinanciering.”
        
        
          	Deze overwegingen moeten, zoals het hof terecht heeft aangenomen, aldus worden verstaan dat de gehoudenheid van een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap om in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, erop berust dat de werkgever ter zake van die vergoeding aanspraak kan maken op compensatie als bedoeld in art. 7:673e BW en daarom in beginsel geen redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling wanneer een werkgever gehouden is in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, is dan ook van belang onder welke voorwaarden uit hoofde van art. 7:673e BW aanspraak kan worden gemaakt op compensatie.
        
        
      
      
        3.2.3
        Art. 7:673e lid 1 BW moet, voor zover betrekking hebbend op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als volgt worden uitgelegd. Indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in lid 1, aanhef en onder a, (en ingeval van beëindiging met wederzijds goedvinden: lid 3), kan de werkgever bij het UWV aanspraak maken op compensatie ter zake van de betaalde vergoeding. Dit betekent dat – vooropgesteld dat ook voor het overige is voldaan aan de bedoelde voorwaarden – slechts van belang is of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (de datum van invoering van de transitievergoeding) heeft beëindigd. Het bepaalde in art. 7:673e lid 2, tweede volzin, BW doet daaraan niet af: hierin wordt de hoogte van de compensatie gemaximeerd door voor de berekening daarvan de duur van de arbeidsovereenkomst fictief te bekorten tot de datum waarop de wachttijd als bedoeld in art. 7:670 lid 1, onder a, BW is verstreken. Deze bepaling brengt niet mee dat wanneer het einde van de wachttijd voor 1 juli 2015 lag, de compensatie nihil is op de grond dat voor die datum de Wet Werk en Zekerheid waarbij de transitievergoeding is ingevoerd nog niet van kracht was. Een zodanige uitleg zou meebrengen dat in deze gevallen feitelijk geen aanspraak op compensatie zou bestaan. Dat zou niet stroken met de reden voor de invoering van de compensatieregeling, te weten het stimuleren van werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen. Een werkgever die daartoe na 1 juli 2015 overgaat kan dus ook indien het gaat om een werknemer ten aanzien van wie voor 1 juli 2015 de wachttijd was verstreken, op de voet van art. 7:673e BW aanspraak maken op compensatie. Daarbij is niet van belang of de bevoegdheid tot beëindiging uit hoofde van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW, voor die datum is ontstaan, dan wel op of na die datum (‘diepslapers’, respectievelijk ‘semi-diepslapers’).
        
      
      
        3.2.4
        In overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.2.3 met betrekking tot art. 7:673e BW is overwogen, moet rov. 2.7.3, derde volzin, van de prejudiciële beslissing in de zaak Xella (hiervoor in 3.2.2: de tweede aangehaalde volzin) aldus worden verstaan dat ook werkgevers die de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 hadden kunnen opzeggen, gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, zij het dat dit geldt voor voorstellen gedaan op of na 20 juli 2018. De in die volzin voorziene maximering leidt slechts ertoe dat voor de berekening van de hoogte daarvan het dienstverband fictief wordt bekort tot het moment waarop de bevoegdheid tot opzegging is ontstaan. 
        
      
      
        3.2.5
        Het voorgaande komt erop neer dat hetgeen in de prejudiciële beslissing in de zaak Xella is overwogen ook betrekking heeft op dienstverbanden van diepslapers en semi-diepslapers, omdat een werkgever, indien aan de voorwaarden van art. 7:673e lid 1, aanhef en onder a, BW is voldaan, ook in die gevallen aanspraak kan maken op de in die bepaling voorziene compensatie.
        
      
      
        3.3.1
        
          Uit het voorgaande volgt dat juist is het oordeel van het hof dat de vraag of het dienstverband voor of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft, zij het op andere gronden dan het hof heeft aangenomen. De daartegen gerichte klacht slaagt niettemin. In cassatie zijn niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat een werkgever ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden, niet gehouden is om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding en het dienovereenkomstige, in de eerste zin van rov. 4.10 besloten liggende oordeel dat Ammeraal niet gehouden was het dienstverband van de werkneemster op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, als dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden. Na verwijzing zal dus moeten worden onderzocht of de bevoegdheid tot opzegging van het dienstverband van de werkneemster voor 1 juli 2015 is ontstaan, dan wel op of na 1 juli 2015. 
          	Ook de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 7:673e lid 2 BW is gegrond. Indien het hof na verwijzing tot het oordeel komt dat het dienstverband van de werkneemster op of na 1 juli 2015 slapend is geworden, zal het ervan moeten uitgaan dat Ammeraal bij betaling van een transitievergoeding aanspraak kan maken op compensatie.
        
        
      
      
        3.3.2
        Het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak kon maken op compensatie, in het licht van de tekst van art. 7:673e lid 2 BW gerechtvaardigd was, en dat zij daarom niet gehouden was mee te werken aan beëindiging van het dienstverband van de werkneemster, bouwt voort op de hiervoor onjuist bevonden uitleg van art. 7:673e lid 2 BW. Onderdeel 4, dat zich onder meer richt tegen dit voortbouwende oordeel, slaagt daarom eveneens. 
        
      
    
    
      3.4
      De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3 behoeft geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2021;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt Ammeraal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 540,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 11 november 2022.
    
  
  
     HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella).
  
  
    Rechtbank Noord-Holland 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491.
  
  
     Gerechtshof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197.
  
  
    Vgl. CRvB 1 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1180, rov. 7.3-7.6.
  
  
     Zie HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022: 1576, rov. 4.3.