ECLI:NL:RBOBR:2013:5864, Rechtbank Oost-Brabant, 22-10-2013, 2208407
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Toepasselijkheid Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector (WNT). Geen gebondenheid aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Kanton Eindhoven
    
    
      Zaaknummer	: 2208407
      EJ verz.	 	: 13-605
      Uitspraak 	: 22 oktober 2013
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de stichting Stichting Zuid-Nederlands Orkest,
      gevestigd te Eindhoven,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J.L.G.M. Verwiel, kantoorhoudende te Breda, 
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T. van der Windt, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd ZNO en [verweerder]. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
    
    
      
        het verzoekschrift met producties;
      
      
        het verweerschrift met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling die op 26 september 2013 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan partijen op 25 september 2013 aanvullende producties hebben toegezonden en bij welke gelegenheid de gemachtigden van ZNO en [verweerder] aantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
  
  
    
      2Het verzoek en het verweer
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] is op 16 maart 2009 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ZNO. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van algemeen directeur, tegen een bruto salaris exclusief vakantiegeld en overige emolumenten van € 7.312,- per maand. [verweerder] is thans 57 jaar.
      
    
    
      2.2.
      
        ZNO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op korte termijn, primair met toekenning van een vergoeding die niet hoger is dan € 75.000,- bruto en met uitsluiting van de voorzieningen van het sociaal plan en de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Subsidiair verzoekt ZNO om, indien anders wordt overwogen ten aanzien van de vergoeding, te bepalen dat een toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de cao respectievelijk het sociaal plan in mindering dient te worden gebracht. 2.3. ZNO voert daartoe, samengevat, het volgende aan. In Zuid-Nederland waren twee orkesten actief, Stichting Het Brabants Orkest (hierna: HBO) en Stichting Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO). Per 1 november 2011 is de subsidieregeling Culturele Basisinfrastructuur in werking getreden, waarin is opgenomen dat aan ten hoogste twee instellingen in de regio zuid gezamenlijk een subsidie van ten hoogste € 7 miljoen kon worden verleend. HBO en LSO hebben aanvankelijk eigen subsidieaanvraag ingediend voor de periode 2013-2016, maar deze zijn afgewezen. HBO en LSO hebben vervolgens overleg gevoerd over een mogelijke samenwerking. Besloten is om te komen tot een juridische fusie (ZNO). Op 18 september 2012 heeft de Staatssecretaris in aansluiting op het advies van de Raad voor de Cultuur een subsidie van € 7 miljoen toegekend aan ZNO en daarnaast is een bijdrage van € 3,75 miljoen op jaarbasis toegezegd vanuit de provincies Noord-Brabant en Limburg. HBO en LSO zijn gefuseerd per 1 januari 2013. Vanaf 1 januari 2013 is ZNO verantwoordelijk voor het verzorgen van de symfonievoorziening in Zuid-Nederland. ZNO ziet zich genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. In het kader van de reorganisatie wordt het personeelsbestand van ZNO ingekrompen. Er dient niet alleen rekening te worden gehouden met de beschikbare subsidie voor de periode 2013-2016, maar de organisatie moet ook worden voorbereid op een mogelijk onzekere toekomst vanaf 2017. 
        Sinds 1 januari 2013 is [naam] benoemd tot interim-directeur van ZNO. Vanaf 1 januari 2013 is [verweerder] weliswaar bij ZNO in dienst als algemeen directeur, maar hij is vrijgesteld van werk en in het kader van de reorganisatie is de functie van algemeen directeur komen te vervallen. Deze functie wordt nieuw ingevuld en heeft als titel “intendant” (algemeen directeur/artistiek leider). De functie van intendant is opengesteld voor sollicitaties, maar [verweerder] heeft niet gesolliciteerd. Dit betekent dat [verweerder] boventallig is. 
        
          [verweerder] maakt aanspraak op een beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan Nederlandse Orkesten 1 juni 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: Sociaal Plan). ZNO acht zich niet vrij om in het kader van de beëindiging van het dienstverband een afspraak te maken over de toekenning van een beëindigingsvergoeding voor een bedrag hoger dan € 75.000,- in verband met de toepasselijkheid, althans (subsidiair) de reflexwerking van de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT). In de WNT is een uitzondering gemaakt voor uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift, maar deze uitzonderingen doen zich niet voor. ZNO verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op korte termijn, onder toekenning van een vergoeding van niet meer dan € 75.000,- bruto. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verweerder] heeft tegen het verzoek, onder meer, het volgende verweer gevoerd.[verweerder] is op 16 maart 2009 in dienst getreden van HBO als directeur. Het op te richten ZNO heeft [verweerder] in een brief van 19 december 2012 bericht dat zijn arbeidsplaats als directeur in de nieuwe constellatie zal vervallen en dat hij per 1 januari 2013 boventallig is. De gebruikelijke procedure zou worden ingezet, waarbij rekening zou worden gehouden met de opzegtermijn en de aanspraken van [verweerder] op het Sociaal Plan.
        De WNT is niet van toepassing, nu de boventalligheidsverklaring dateert van vóór de inwerkingtreding van deze wet op 1 januari 2013. Daarmee valt een later te betalen beëindigingsvergoeding onder de werking van het overgangsrecht en is niet aan een maximum gebonden. In ieder geval is het Sociaal Plan overeengekomen voor inwerkingtreding van de wet en mag dit plan, overeenkomstig het overgangsrecht van de WNT, gedurende vier jaar na inwerkingtreding van de wet worden nageleefd. Voor het geval de WNT wel van toepassing zou zijn geldt dat [verweerder] geen topfunctionaris is (geweest) in de zin van deze wet. [verweerder] vervulde binnen HBO de rol van directeur, maar voldeed daarmee niet aan de definitie van topfunctionaris. [verweerder] was uitvoerend voorman, die fungeerde onder het bestuur. De voorzitter van het bestuur was feitelijk belast met de dagelijkse leiding van HBO, niet [verweerder]. In subsidiair verband voert [verweerder] aan dat hij volgens het Sociaal Plan en de CAO Nederlandse Orkesten (hierna: CAO) recht heeft op (afkoop van) een bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid, welke recht voortvloeit uit het Besluit Bovenwettelijke Uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk (hierna: BWU). Een afkoopsom van de BWU-uitkering is niet aan te merken als een uitkering overeengekomen wegens beëindiging van het dienstverband. [verweerder] heeft tot aan zijn pensionering recht op BWU (en WW). ZNO is eigen risicodrager en om te voorkomen dat zij de volledige BWU (en WW) aan [verweerder] moet betalen is een afkoop tegen 70% voor ZNO niet per definitie ongunstig. Dit afkooppercentage is afgestemd met de ondernemingsraad en valt binnen de door het ministerie vastgestelde frictiebudget. ZNO is ruimschoots door het ministerie gecompenseerd voor deze kosten. Dat [verweerder] slechts vier jaar in dienst is geweest bij ZNO doet hieraan niet af. ZNO wist toen zij [verweerder] in dienst nam dat zij hem bij ontslag, volgens het Sociaal Plan, langdurig BWU zou moeten doorbetalen. 
        
          [verweerder] maakt bezwaar tegen de gevraagde ontbinding. De ondernemingsraad is verkeerd geïnformeerd over de gevolgen van het Sociaal Plan en HBO heeft [verweerder] medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functies van zakelijk of artistiek leider. [verweerder] heeft daar ongelukkigerwijs naar geluisterd.Indien toch tot ontbinding wordt overgegaan, dan is de kantonrechter niet gebonden aan een maximale beëindigingsvergoeding van € 75.000,-. [verweerder] verzoekt de kantonrechter, nu ZNO ondanks eerdere toezeggingen terugkomt op een concept vaststellingsovereenkomst en op haar afspraken met de ondernemingsraad en vakbonden en het feit dat zijn ontslag zonder enige vorm van overleg in een persbericht op onjuiste wijze aan de buitenwereld is medegedeeld, een ontbindingsvergoeding toe te kennen op basis van factor c=2. [verweerder] verzoekt dit bedrag te verhogen met het bedrag aan BWU- en WW-afkoop, onder de voorwaarde dat hij geen aanspraak zal maken op BWU en WW.
      
      
    
    
      2.5.
      Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      3.1.
      Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.2.
      ZNO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Uit de door ZNO overgelegde Adviesaanvraag reorganisatie Stichting Zuid Nederlands Orkest van 7 maart 2013 en de positieve reactie van de tijdelijke ondernemingsraad van ZNO van 24 mei 2013 (verzoekschrift, producties 3 en 4) blijkt voldoende dat ZNO genoodzaakt is tot aanpassing van haar organisatie voor de subsidieperiode 2013-2016 en daarna. [verweerder] heeft hier overigens ook geen gemotiveerd verweer tegen gevoerd. Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijke functie van [verweerder] bij de rechtsvoorgangster van ZNO, algemeen directeur van HBO, met ingang van 1 januari 2013 als gevolg van de fusie tussen LSO en HBO is vervallen. Verder staat vast dat [verweerder] niet heeft gesolliciteerd naar de functie van intendant, dan wel naar een ander functie binnen ZNO en dat hij boventallig is verklaard. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden dient te worden toegewezen. Het enkele verweer van [verweerder] dat hem is medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functie van zakelijk of artistiek leider bij ZNO en dat hij daar ongelukkigerwijs naar heeft geluisterd, is niet onderbouwd en maakt dit oordeel niet anders. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 december 2013. 
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter acht gronden aanwezig om aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe te kennen, nu de ontbindingsgrond (veranderingen in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak) in de risicosfeer van ZNO valt. In deze procedure gaat het om een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, derhalve een aanspraak die de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voorkomt. 
      
    
    
      3.4.
      
        Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. 
        Verder is niet in geschil dat [verweerder] vanaf 16 maart 2009 werkzaam is geweest bij HBO als algemeen directeur (artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, verzoekschrift productie 1). Het verweer van [verweerder] dat hij bij ZNO en voorheen bij HBO geen topfunctionaris was in de zin van de WNT, wordt verworpen. ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat [verweerder] als algemeen directeur de dagelijkse leiding bij HBO had en dat die leiding niet bij de voorzitter van het bestuur lag omdat het een bestuur op afstand betrof. Dit betekent dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] tot 1 januari 2013 leiding gaf aan de hele organisatie van HBO. Vast staat dat [verweerder] in die hoedanigheid per 1 januari 2013 is overgegaan naar ZNO en per die datum boventallig is verklaard. [verweerder] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij vanaf 1 januari 2013 in overleg met de directie ZNO heeft vertegenwoordigd, onder meer bij overleggen met de landelijke organisatie voor orkesten, het conservatorium Tilburg en de internationale orkestorganisatie One en dat hij ZNO heeft gerepresenteerd bij concerten. Dit betekent dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] vanaf 1 januari 2013 in ieder geval nog moet worden beschouwd als hoogst ondergeschikte van de directie van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding. Dat hij vanaf die datum feitelijk geen leiding meer gaf binnen ZNO omdat hij boventallig was verklaard als directeur, maakt dit oordeel in de gegeven omstandigheden niet anders.
      
    
    
      
        3.5. De kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van € 75.000,-. In artikel 1.6 lid 2 van de WNT is immers bepaald dat een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die bij of krachtens de wet is toegestaan onverschuldigd is betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe ZNO behoort (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3), zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding. 
      
    
    
      3.6.
      ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat [verweerder] valt onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in het Sociaal Plan (verzoekschrift, productie 5). De kantonrechter stelt vast dat dit Sociaal Plan, waartoe ZNO zich heeft verbonden, is overeengekomen tussen de werknemersorganisaties FNV KIEM en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond en de werkgeversorganisatie Nederlandse Associatie voor Podiumkunsten en van toepassing is verklaard op werknemers van Het Noord Nederlands Orkest, Het Orkest van het Oosten/Nederlands Symfonie Orkest, Het Gelders Orkest, Het Brabants Orkest, Limburgs Symfonie Orkest en Het Nederlands Ballet- en Symfonieorkest Holland Symfonia. Nu het Sociaal Plan derhalve een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector heeft en daarbij als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemerkt, zal de kantonrechter overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van kantonrechters dit Sociaal Plan als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding. 
    
    
      
        
          3.7. In artikel 20 van het Sociaal Plan is bepaald dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een uitkering wordt toegekend overeenkomstig het BWU, waarbij de tekst van het BWU zoals deze gold op 1 januari 2013 bepalend is (verzoekschrift, productie 6). 
        In artikel 25 van het Sociaal Plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van de regeling in artikel 20 ook kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform artikel 20 en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering. 
        In artikel 2 van het BWU is bepaald dat de uitkeringsduur van de bovenwettelijke uitkering drie maal de uitkeringsduur is van de WW. Op grond van artikel 4 van het BWU wordt de WW-uitkering aangevuld tot 70% van het voor de betrokkene geldende dagloon. Ingevolge artikel 8 van het BWU heeft de betrokkene, indien de duur van de bovenwettelijke uitkering langer is dan de WW, recht op een aansluitende uitkering die eindigt uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        ZNO heeft een berekening overgelegd van een eenmalige beëindigingsvergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering (aanvullende productie b). [verweerder] heeft niet weersproken dat 70% van zijn laatstgenoten loon, inclusief toelagen, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, € 5.952,- bruto per maand bedraagt. Uitgaande van een einde van het dienstverband van [verweerder] per 1 december 2013 en het bereiken van de 65 jarige leeftijd op 16 augustus 2021, maakt [verweerder] op grond van het Sociaal Plan in beginsel gedurende in totaal 92 maanden aanspraak op € 5.952,- bruto per maand. Voor een verlenging van de periode van 92 maanden tot de 67 jarige leeftijd van [verweerder] is geen aanleiding, nu het Sociaal Plan verwijst naar de tekst van het BWU zoals dat gold op 1 januari 2013 en daarin de leeftijd van 65 jaar is vermeld. De periode van 92 maanden, vermenigvuldigd met een bedrag van € 5.952,- bruto per maand, leidt tot een bedrag van in totaal € 547.584,- bruto. 
        
          [verweerder] heeft niet weersproken dat de reguliere duur van een WW-uitkering in zijn geval 38 maanden is en dat de totale nominale waarde hiervan € 113.798,37 bruto bedraagt (verzoekschrift, punt 15). 
        Dit betekent dat de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neerkomt op € 547.584,- minus € 113.798,37, derhalve in totaal € 433.785,63 bruto. 
        Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op € 216.892,82 bruto. 
      
    
    
      
        3.9. Vast staat dat ZNO in overleg met haar (tijdelijke) ondernemingsraad de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 25 van het Sociaal Plan heeft bepaald op 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft aangevoerd dat ZNO gehouden is om hem een eenmalige beëindigingsvergoeding uit te keren gebaseerd op dit hogere percentage. ZNO heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding aan het percentage van 70 voorbij. Dit percentage is niet alleen slechts gebaseerd op een afspraak tussen ZNO en haar (tijdelijke) ondernemingsraad, zodat het brede draagvlak van werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bij het Sociaal Plan ontbreekt, maar een bedrag gelijk aan 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering zou in het geval van [verweerder] tevens tot een bovenmatige en derhalve niet billijke vergoeding leiden.
      
    
    
      3.10.
      
        ZNO heeft zich erop beroepen dat de vergoeding in het geval van [verweerder] overeenkomstig artikel 17 van het BWU slechts dient te worden vastgesteld op 30% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist. 
        De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding ook aan het percentage van 30 voorbij. ZNO heeft het verweer van [verweerder], dat ZNO door het ministerie ruimschoots is gecompenseerd voor de afkoop van de bovenwettelijke uitkering, niet weersproken en overigens is gesteld noch gebleken dat ZNO over onvoldoende middelen zou beschikken om een vergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering aan [verweerder] te betalen.
      
      
    
    
      3.11.
      Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter [verweerder] een vergoeding ten laste van ZNO toekennen van € 216.892,82 bruto. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van [verweerder] niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding gebaseerd op het Sociaal Plan van ZNO rechtvaardigen.
      
    
    
      3.12.
      
        ZNO heeft verzocht te bepalen dat de toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de CAO of het Sociaal Plan in mindering strekt. 
        
          [verweerder] heeft verzocht de ontbindingsvergoeding te verhogen met het bedrag aan BWU- en WW-afkoop, op voorwaarde dat hij dan geen aanspraak zal maken op BWU en WW. 
        De kantonrechter is in deze procedure niet bevoegd zich hierover uit te spreken en dit betekent dat de kantonrechter hierover geen uitspraak kan en zal doen. Dergelijke vorderingen dienen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt. 
      
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt ZNO eerst nog in de gelegenheid gesteld het verzoek desgewenst in te trekken. 
      
    
    
      3.14.
      Bij intrekking van het verzoek zal ZNO worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      stelt ZNO in de gelegenheid om tot uiterlijk 1 november 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerder];
      
        bij handhaving van het verzoek: 
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2013;kent aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe van op € 216.892,82 bruto en veroordeelt ZNO voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        en bij intrekking van het verzoek:
      
    
    
    
      veroordeelt ZNO in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast). 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2013.