ECLI:NL:GHARL:2017:11208, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2017, 200.217.426
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na toestemming UWV zegt werkgever arbeidsovereenkomst op de a-grond op. Werknemer verzoekt transitievergoeding. Na verstrijken vervaltermijn 7:686a lid 4 BW doet werkgever bij wege van verweer beroep op overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers artikel 7:673d BW. Vervaltermijn is van openbare orde. Gelet op wettelijke systeem is verweer dan niet meer mogelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht, handel				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.217.426
      (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5550086)
    
    
    
    
      
        beschikking van 20 december 2017 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Botobe B.V.,gevestigd te Arnhem,
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek,hierna: Botobe,
      advocaat: mr. H.I. van den Heuvel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [A] ,
      verweerder in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker in het verzoek, verweerder in het tegenverzoek,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: mr. T.P. Boer.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van 14 februari 2017 en 12 april 2017, die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) tussen partijen heeft gegeven. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift van Botobe met de stukken van de eerste aanleg en een nieuwe productie, ingekomen bij de griffie van het hof op 7 juni 2017;- het verweerschrift in hoger beroep;- de op 13 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van Botobe pleitnotities heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald op 
        6 december 2017, welke datum nadien is verlengd tot heden.
      
      
    
    
      2.3
      Botobe verzoekt in hoger beroep - kort samengevat - dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair de verzoeken van [verweerder] zal afwijzen, subsidiair het verzoek zal toewijzen tot een bedrag van € 1.983,- bruto, meer subsidiair het verzoek zal toewijzen tot een bedrag van € 7.106,- bruto, en daarbij (subsidiair en meer subsidiair) het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal afwijzen, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat [verweerder] voor het toe te wijzen bedrag zekerheid dient te stellen, alles met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        [verweerder] , geboren [in] 1962, is [in] 2005 als verkoopmedewerker in dienst getreden bij de besloten vennootschap Belly-B B.V. te Nijmegen. Nadat (de rechtsopvolgster van) Belly-B B.V. in juli 2014 in staat van faillissement was verklaard, is [verweerder] in dienst getreden van Botobe. (Indirect) aandeelhoudster van zowel (de rechtsopvolgster van) Belly-B B.V. als Botobe is mevrouw [B] . Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedroeg € 1.836,07 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      3.2
      Op 18 juli 2016 heeft Botobe aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Op diezelfde dag heeft Botobe bij het UWV een aanvraag verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding ingediend.
      
    
    
      3.3
      Het UWV heeft op 26 augustus 2016 Botobe toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Bij brief van diezelfde dag heeft het UWV een verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding afgegeven, waarin wordt vermeld dat Botobe niet aan de voorwaarden voor deze regeling voldoet.
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 30 augustus 2016 heeft Botobe de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2016.
      
    
    
      3.5
      Botobe heeft aan [verweerder] geen transitievergoeding betaald.
      
    
  
  
    
      4
      4.	Het verzoek in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht Botobe te veroordelen hem bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking een transitievergoeding van € 7.674,01 te betalen, te vermeerderen met rente en met veroordeling van Botobe in de kosten van het geding. 
      
    
    
      4.2
      Botobe heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van [verweerder] af te wijzen en de transitievergoeding met inachtneming van de overbruggingsregeling transitievergoeding vast te stellen op een bedrag van niet meer dan € 1.983,- bruto, subsidiair € 7.106,- bruto met bepaling dat het toe te wijzen bedrag in termijnen kan worden betaald en primair en subsidiair met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 14 februari 2017 overwogen dat Botobe, indien zij het niet eens was met de beslissing van het UWV, een verzoek bij de kantonrechter had moeten indienen. De kantonrechter heeft in het verweerschrift van Botobe een zelfstandig tegenverzoek gelezen waarvoor een vervaltermijn geldt. Deze vervaltermijn dient ambtshalve te worden toegepast, aldus de kantonrechter. Omdat een en ander ter zitting niet aan de orde was geweest, heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten.
        In de eindbeschikking van 12 april 2017 heeft de kantonrechter het verweer van Botobe, dat het beroep van [verweerder] op de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat het besluit van het UWV de overbruggingsregeling transitievergoeding niet toe te passen niet ter beoordeling voorligt, zodat de kantonrechter dat verweer passeert. Vervolgens heeft de kantonrechter beslist dat het tegenverzoek van Botobe na het verstrijken van de vervaltermijn is ingediend, zodat Botobe in haar tegenverzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard met veroordeling van Botobe in de proceskosten, welke op nihil zijn begroot. Op het verzoek van [verweerder] is Botobe veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 7.106,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 november 2016 en met veroordeling van Botobe in de proceskosten. De beslissing op het verzoek in de eindbeschikking van 12 april 2017 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling in hoger beroep
    
      5.1
      Botobe heeft tegen de bestreden beschikkingen 4 gronden ontwikkeld, die zij aanduidt als grieven. Het hof zal deze terminologie volgen. Met grief 1 bestrijdt Botobe de beslissing van de kantonrechter dat Botobe, binnen 3 maanden nadat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] was geëindigd, een verzoek bij de kantonrechter voor toepassing van de overbruggingsregeling transitievergoeding had moeten indienen. De ambtshalve toepassing van artikel 7:686a lid 4 sub b BW, dat zij een tegenverzoek heeft gedaan en dat haar beroep op artikel 7:686a lid 4 sub b BW niet als een verweer is opgevat waarvoor de vervaltermijn niet geldt, worden bestreden met grief 2. Botobe komt met grief 3 op tegen de beslissing van de kantonrechter dat artikel 6:248 lid 2 BW aan een beroep van [verweerder] op de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW niet in de weg staat. De proceskostenveroordeling in het verzoek en het tegenverzoek worden bestreden met grief 4. 
      
    
    
      5.2
      
        De kantonrechter heeft het verweer van Botobe tegen het verzoek van [verweerder] opgevat als gericht tegen het besluit van het UWV dat Botobe niet voldoet aan de voorwaarden voor toekenning van een lagere transitievergoeding op grond van de overbruggingsregeling transitievergoeding, welk verweer in de eindbeschikking is verworpen, en voorts - mede gelet op het petitum in het verweerschrift - uit de processtukken afgeleid dat Botobe een zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:673d BW heeft ingediend. 
        Het hof is van oordeel dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de processtukken uit te leggen. Uit de wettekst van de artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW blijkt dat voor toekenning van een overbruggingsregeling transitievergoeding een verzoek bij de kantonrechter is vereist. Gelet op de formulering van het petitum in het verweerschrift, mede bezien in het licht van het gehele verweer van Botobe, kon de kantonrechter, mede in het belang van Botobe, daarin tevens een zelfstandig tegenverzoek lezen. Het deel van grief 2 dat tegen die beslissing is gericht faalt derhalve. 
      
      
    
    
      5.3
      Het hof verstaat het standpunt van Botobe aldus dat zij in hoger beroep het tegenverzoek niet langer handhaaft en alleen in het kader van het verzoek van [verweerder] aanvoert dat zij bij wege van verweer een beroep kan doen op de overbruggingsregeling transitievergoeding ex artikel 7:673d BW, die wettelijke bepaling in dit geval van toepassing is en voor zover die wettelijke bepaling toepassing mist, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] een beroep doet op de transitievergoeding.   
      
    
    
      5.4
      Voor de beoordeling van het geschil stelt het hof het navolgende voorop. 
      a. Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beginsel aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. De berekening van de transitievergoeding is neergelegd in artikel 7:673 lid 2 BW. Eén van de uitzonderingen op artikel 7:673 lid 2 BW is opgenomen in artikel 7:673d BW, waarbij voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst de maanden die zijn gelegen voor             1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten, indien:
      
        
          de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW (verval van arbeidsplaats als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden of als gevolg van bedrijfseconomische economische omstandigheden), die het gevolg zijn van de slechte financiële situatie van de werkgever;
        
        
          het een werkgever betreft die minder dan 25 werknemers in dienst had in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan kort gezegd de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        Voorts dient te worden voldaan aan de voorwaarden die de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in artikel 24 van de Ontslagregeling heeft neergelegd.  
        Deze uitzondering op artikel 7:673 lid 2 BW vervalt op 1 januari 2020 (artikel 7:673d lid 3 BW).   
      
      
      b. Enige processuele bepalingen betreffende de transitievergoeding zijn opgenomen in artikel 7:686a BW. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub b BW vervalt de bevoegdheid een verzoek in te dienen ex artikel 7:673 BW (transitievergoeding), artikel 7:673a BW (tijdelijke transitievergoeding oudere werknemer), artikel 7:673b BW (gelijkwaardige voorzieningen in plaats van transitievergoeding), artikel 7:673c BW (geen transitievergoeding bij faillissement) en artikel 7:673d BW (tijdelijke regeling lagere transitievergoeding kleine werkgever) 3 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
      c. Voorts is in artikel 8 leden 1 en 2 van de Regeling UWV Ontslagprocedure opgenomen dat de werkgever gelijktijdig bij zijn verzoek aan het UWV de arbeidsovereenkomst (op de a-grond) op te zeggen het verzoek ex artikel 7:673d BW kan doen. Als de werknemer een verklaring wil of artikel 7:673d lid 1 BW van toepassing is, heeft hij op grond van artikel 8 lid 3 Regeling UWV Ontslagprocedure zijn verzoek uiterlijk bij zijn verweer in te dienen.  
      
        In de toelichting bij artikel 8 van de Regeling UWV Ontslagprocedure (Staatscourant 2015, 12688) is onder meer het volgende opgenomen: 
         “In artikel 8 van onderhavige regeling is opgenomen dat de kleine werkgever of de werknemer die bij hem in dienst is, UWV kan verzoeken een oordeel te geven over de vraag of aan de drie voorwaarden, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Ontslagregeling is voldaan. Als aan alle drie voorwaarden is voldaan, dan kan de werkgever bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten. Het oordeel van het UWV over deze situatie betreft geen beschikking in de zin van de Awb. Het betreft slechts een niet op rechtsgevolg gerichte verklaring.
        
          In het tweede en derde lid is geregeld op welk moment de werkgever en de werknemer het UWV kunnen verzoeken te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 24 van de Ontslagregeling is voldaan. De werkgever kan dit verzoek uitsluitend tegelijk met het verzoek om toestemming doen. Voor de werknemer geldt dat het verzoek op zijn laatst tegelijk met het verweer kan worden gedaan. De behandeling van het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de beoordeling of aan de voorwaarden van artikel 24 van onderhavige regeling is voldaan, zullen aldus in dezelfde procedure plaatsvinden. De door werkgever aangeleverde financiële stukken vormen immers de basis voor zowel het verzoek om toestemming voor opzegging als een beoordeling op grond van onderhavig artikel. Benodigde stukken voor het geven van een oordeel of aan de in artikel 24 Ontslagregeling opgenomen drie voorwaarden is voldaan, maken onderdeel uit van het volledig verzoek dat benodigd is om het verzoek om toestemming in behandeling te kunnen nemen. UWV zal partijen tegelijk met de beslissing op een verzoek om toestemming voor opzegging op de hoogte stellen van de beoordeling van het verzoek op grond van onderhavig artikel, alsmede andere werknemers die betrokken zijn in de ontslagprocedure.”
        Ook artikel 8 UWV Ontslagprocedure vervalt op 1 januari 2020 (artikel 8 lid 4 UWV Ontslagprocedure).
      
      
    
    
      5.5
      
        Uit deze wettelijke regeling leidt het hof het navolgende af. 
        In geval de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wil komen, weten werkgever en werknemer dat de werknemer in dat geval in beginsel aanspraak heeft op de transitievergoeding. Onder bepaalde omstandigheden is het voor de zogeheten kleine werkgever tot 1 januari 2020 bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op de a-grond toegestaan aan de werknemer een lagere transitievergoeding te voldoen dan uit artikel 7:673 lid 1 BW voortvloeit. Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst op de a-grond heeft het UWV toestemming te verlenen. Voor de beoordeling van de a-grond heeft het UWV onder meer over de financiële gegevens van de werkgever te beschikken, welke gegevens eveneens van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de kleine werkgever een lagere transitievergoeding verschuldigd is dan uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt. Daarmee is de regeling in artikel 8 leden 2 en 3 van de Regeling UWV Ontslagprocedure, dat zowel de werkgever als de werknemer aan het UWV een verzoek kunnen doen te bepalen of de werkgever een lagere transitievergoeding op grond van artikel 7:673d BW verschuldigd is, efficiënt en doelmatig. 
        In geval partijen met de verklaring van het UWV over de overbruggingsregeling transitievergoeding instemmen en daarover overeenstemming hebben bereikt, behoeft een verdere gerechtelijke procedure niet te worden gevolgd. 
        In geval een van partijen het niet met de beslissing van het UWV eens is, bestaat verschil van mening over de hoogte van de transitievergoeding en zal zowel de werknemer op grond van de artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673 lid 1 BW als de werkgever op grond van de artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW binnen 3 maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd de kantonrechter hebben te verzoeken de hoogte van de transitievergoeding te bepalen. Veelal zullen beide verzoeken bij dezelfde rechtbank worden ingediend, zodat beide verzoeken kunnen worden gevoegd. In geval de werknemer nalaat zo’n verzoek in te dienen, heeft de werkgever bij zijn verzoek geen belang (meer) en zal de werkgever niet ontvankelijk worden verklaard. In geval de werkgever nalaat een verzoek in te dienen, kan het verzoek van de werknemer worden toegewezen zonder dat vanwege de vervaltermijn acht behoeft te worden geslagen op de uitzonderingen op artikel 7:673 lid 2 BW, waaronder artikel 7:673d BW. 
      
      
    
    
      5.6
      Voor de door Botobe bepleite uitleg dat een werkgever bij wege van verweer zonder dat een verzoek ex artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW is ingediend en dat dit verweer ook eerst nadat 3 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst zijn verstreken kan worden gevoerd, is geen steun in de wettekst en de wetsgeschiedenis te vinden. Bovendien leidt deze uitleg ertoe dat de wettelijke regeling van artikel 7:686a lid 4 sub b BW voor wat betreft de artikelen 7:673a t/m 7:673d BW zinledig wordt. De werknemer die aanspraak op een transitievergoeding maakt en daarover geen overeenstemming met de werkgever heeft bereikt, zal in alle gevallen op straffe van verval tijdig een verzoek bij de kantonrechter hebben in te dienen. Als het de werkgever zou zijn toegestaan ook na de drie maanden termijn bij wege van verweer aanspraak te maken op een lagere transitievergoeding is de wettelijke regeling van artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW zonder betekenis. 
      
    
    
      5.7
      Voorts beogen de vervaltermijnen een doelmatige en efficiënte procedure te waarborgen. Op korte termijn nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd dient over de verschuldigdheid van de transitievergoeding en de hoogte daarvan duidelijkheid te staan, zodat de in de wet opgenomen termijnen van openbare orde zijn waarop de rechter ambtshalve acht heeft te slaan. 
      
    
    
      5.8
      
        Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1 en 2 falen. Vervolgens dient in het licht van grief 3 de vraag te worden beantwoord of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] zich op de transitievergoeding beroept. 
        
          [verweerder] is in juli 2014 in verband met het faillissement van Belly-B Winkels B.V. en de overname van de winkel in Arnhem in dienst gekomen van Botobe. Van beide vennootschappen is mevrouw [B] (indirect) aandeelhoudster. Botobe wist, althans kon toen weten, dat bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onder omstandigheden een vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd zou zijn. Voorts weegt het hof mee dat het UWV heeft beslist dat Botobe niet voldoet aan de voorwaarden op grond waarvan een beroep kan worden gedaan op de overbruggingsregeling transitievergoeding. Eveneens heeft mee te wegen dat Botobe niet (tijdig) een beroep heeft gedaan op artikel 7:673d BW. Verder exploiteert Botobe in ieder geval nog een winkel in Amsterdam. Weliswaar heeft Botobe aannemelijk gemaakt dat zij in een financieel zorgelijke situatie verkeert, maar daarmee staat nog niet vast dat zij niet in staat kon en kan worden geacht de wettelijk verschuldigde transitievergoeding ten bedrage van € 7.106,- te voldoen. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet van een zodanig uitzonderlijke situatie sprake dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] een beroep op zijn wettelijk recht op een transitievergoeding doet. Dit leidt ertoe dat grief 3 evenmin slaagt. 
      
      
    
    
      5.9
      Botobe heeft verzocht dat bij toewijzing van de transitievergoeding daaraan de voorwaarde te verbinden dat [verweerder] voor het toe te wijzen bedrag zekerheid dient te stellen. Botobe heeft dit verzoek niet behoorlijk toegelicht, zodat het hof dit verzoek zal afwijzen. 
      
    
    
      5.10
      
        Botobe heeft voorts verzocht bij toekenning van de transitievergoeding de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
        Het hof stelt voorop dat de veroordeling een betaling van een geldsom betreft, zodat daarmee het belang van [verweerder] tot een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven. Kennelijk wenst Botobe de betaling van de transitievergoeding uit te stellen totdat de cassatietermijn is verstreken en bij een tijdig ingesteld cassatieberoep totdat de Hoge Raad heeft beslist. Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt niet, mede gelet op het belang van [verweerder] , dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege blijft.  
      
      
    
    
      5.10
      Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Botobe een bedrag van € 7.106,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, heeft te betalen. Botobe is daarmee ook op goede gronden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De daartegen gerichte grief 4 slaagt niet.
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      6.1
      De grieven van Botobe slagen niet. Het hof zal het hoger beroep verwerpen met veroordeling van Botobe in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , te weten € 313,- aan griffierecht en € 1.264,- voor salaris van de advocaat, vastgesteld op 2 punten, tarief I van het liquidatietarief.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, beschikkende in hoger beroep:
        verwerpt het hoger beroep tegen de bestreden beschikkingen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 14 februari 2017 en 12 april 2017, 
      
      
      
        veroordeelt Botobe in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.264,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      
      
      
        wijst af wat meer of anders is verzocht.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.