ECLI:NL:RBOBR:2016:4893, Rechtbank Oost-Brabant, 18-08-2016, 5216946
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ-zaak
        Samenloop Ragetlie-regel en opvolgend werkgeverschap
        Aanzegging is geen opzegging
        Geen herstel dienstbetrekking

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Zittingsplaats Eindhoven
    Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 5216946
      Rolnummer 	: 16-7908
      Uitspraak 	: 18 augustus 2016
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      eiser,
      gemachtigde: mw. mr. C.J.M. Waasdorp (ARAG, Postbus [nummer] ),
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        ASAS International B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A. Kara (Postbus [nummer] ).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Deze blijkt uit het volgende:
    
    - de dagvaarding, met producties;
    - de brief d.d. 29 juli 2016, met bijlagen, van mr. Kara;
    - de brief d.d. 2 augustus 2016, waarbij door mr. Waasdorp de producties 11, 12 en 13 in het geding zijn gebracht;
    - de brief d.d. 2 augustus 2016, waarbij door mr. Kara productie 13 in het geding is gebracht;
    - de mondelinge behandeling op 3 augustus 2016, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt met daaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden en waarbij door mr. Waasdorp de producties nogmaals, maar dan in juiste volgorde, zijn overgelegd.
    
    
      Partijen worden hierna " [werknemer] " en "ASAS International" genoemd.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [werknemer] is op 18 november 2011 krachtens mondelinge arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij ASAS Otomotiv Ins.San.Ve Tic. A.S. (hierna: ASAS Otomotiv), een vennootschap naar Turks recht en onderdeel van de ASAS Groep. ASAS Otomotiv is gevestigd te Istanbul en met name actief in het produceren en verkopen van filters voor de auto-industrie. Op de arbeidsovereenkomst is Turks recht van toepassing. 
        De functie van [werknemer] was Managing Director. 
      
      
    
    
      2.2.
      Nadat [werknemer] de eerste jaren in Istanbul had gewoond en gewerkt, zijn partijen op verzoek van [werknemer] in februari 2015 overeengekomen dat hij zijn werkzaamheden voor ASAS Otomotiv zou voortzetten vanuit Nederland. Omdat ook de loonbetaling in Nederland zou plaatsvinden, is vanwege de standplaatswijziging en wijziging van fiscaal regime op 9 april 2015 ASAS International opgericht. ASAS Otomotiv is enig aandeelhouder van ASAS International. [werknemer] is enig werknemer en -gezamenlijk met ASAS Otomotiv- bestuurder van ASAS International.
      
    
    
      2.3.
      
        Ter effectuering van een en ander hebben ASAS International en [werknemer] op 10 april 2015 een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 20 april 2015. In artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald, dat [werknemer] werkzaam zal zijn als directeur van ASAS International en krachtens artikel 3 draagt hij de titel van European Customer Coordinator. 
        De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden, dus tot 20 oktober 2015. 
        Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.
        Eveneens vanwege de standplaatswijziging en wijziging van fiscaal regime zijn de volgende (nieuwe) arbeidsvoorwaarden overeengekomen:
      
      - een netto loon van € 4.000,00 per maand, hetgeen overeenkomt met € 6.736,33 bruto;
      - een toelage van 2% "of all new business (for 2 years period)";
      - "Bonus (max level 2 salary) related to increase revenu of existing OEM Customers";
      - vergoeding van alle onkosten m.b.t. reizen, accommodatie, maaltijden e.d.;
      - autokostenvergoeding van € 750,00 netto per maand;
      - 30 vakantiedagen in de periode van mei tot december.
      
    
    
      2.4.
      De arbeidsovereenkomst is per 20 oktober 2015 voortgezet.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] vordert, dat de kantonrechter een voorlopige voorziening zal treffen in die zin dat ASAS International wordt veroordeeld:
      
      
        
          I. 
          [werknemer] toe te laten tot zijn werkzaamheden en tot volledige facilitering van [werknemer] om zijn gebruikelijke werkzaamheden uit te oefenen, zoals het vertegenwoordigen van ASAS Otomotiv bij de klanten in Europa, onder uitbetaling van het overeengekomen loon en de overeengekomen autokostenvergoeding en overige onkostenvergoedingen tot einde dienstverband, op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag dat [werknemer] niet wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden;
      
      
      
        
          II. tot betaling van:
      
      a. € 15.922,24 bruto ter zake achterstallig loon over de periode van 20 april 2016 tot 1 juli 2016;
      b. € 7.000,00 netto ter zake achterstallige vergoeding autokosten;
      c. € 12.655,00 bruto ter zake wettelijke verhoging over te late loonbetalingen in 2015 en de periode van 1 januari 2016 tot 20 april 2016;
      d. de buitengerechtelijke kosten ad € 1.125,00;
      e. de wettelijke verhoging ad € 7.961,23 bruto over de onder a genoemde hoofdsom (het loon na 20 april 2016);
      f. de wettelijke rente over het sub a tot en met e gevorderde vanaf datum verzuim;
      g. de proceskosten, waaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde;
      h. de kosten voor het leggen van conservatoir derdenbeslag, waaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde;
      i. betaling van de nakosten, als nader in de dagvaarding omschreven.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt [werknemer] het onverminderd voortduren van zijn arbeidsovereenkomst ten grondslag. Sinds 20 april 2016 ontvangt hij echter geen loon meer. Hij heeft daarom nog aanspraak op het restant loon over april 2016 (8/22 x € 6.736,33 = 
        € 2.449,58 bruto) en het loon over mei en juni (2 x € 6.736,33), derhalve in totaal 
        € 15.922,24 bruto. Verder heeft hij nog aanspraak op uitbetaling van de autokostenvergoeding over de maanden maart t/m juni (4 x € 750,00 = € 3.000,00 netto), alsmede op uitbetaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ondanks aanmaningen weigert ASAS International het (achterstallig) loon te betalen en [werknemer] toe te laten tot het werk.
      
      
    
    
      3.3.
      
        ASAS International voert, kort samengevat, het volgende verweer.
        Bij brief van 8 maart 2016 en e-mailbericht van 15 maart 2016 is [werknemer] aangezegd dat de arbeidsovereenkomst, die per 20 april 2016 zou eindigen, niet meer wordt verlengd. 
        Omdat [werknemer] bestuurder is, kan de vordering tot tewerkstelling niet worden toegewezen (art. 2:244 lid 3 BW).
        De andere vorderingen van [werknemer] moeten worden afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst per 20 april 2016 is opgezegd en [werknemer] daartegen niet binnen twee maanden bij verzoekschrift is opgekomen zoals artikel 7:686a BW voorschrijft. Van opvolgend werkgeverschap, zoals [werknemer] stelt, is geen sprake. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat partijen, na de eerdere arbeidsovereenkomst met ASAS Otomotiv, een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten, waarbij andere arbeidsvoorwaarden golden en [werknemer] een andere functie dan voorheen bekleedde. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als hoogst waarschijnlijk is dat eenzelfde vordering in een gewone procedure zal slagen en eiser er een spoedeisend belang bij heeft dat op zo'n vonnis vooruitgelopen wordt.
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang is niet betwist maar volgt ook uit de aard van de vordering.
      
    
    
      4.3.
      De vordering om [werknemer] opnieuw tewerk te stellen moet worden afgewezen. Volgens het door ASAS International overgelegde en in zoverre door [werknemer] niet betwiste uittreksel uit het Handelsregister d.d. 17 april 2015 is [werknemer] (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van ASAS International. Ingevolge het derde lid van artikel 2:244 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder door de rechter niet worden uitgesproken. Zoals door ASAS International terecht is betoogd, stuit de vordering tot tewerkstelling hierop af.
      
    
    
      4.4.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of artikel 7:667 lid 4 BW meebrengt dat voor beëindiging van de (voor bepaalde tijd voortgezette) arbeidsovereenkomst opzegging vereist is. Nu tussen partijen in geschil is of deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd per 20 april 2016, zijn op deze zaak de bepalingen van de Wet Werk en Zekerheid, zoals deze gelden sinds 1 juli 2015, van toepassing. Van uitzonderingen zoals vermeld onder de artikelen XXII en verder van het overgangsrecht is niet gebleken.
      
    
    
      4.5.
      
        Artikel 7:667 lid 4 BW bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, het volgende. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging door de werkgever of ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. Het doel van deze regeling is aan de werknemer de aan het vereiste van opzegging verbonden ontslagbescherming te bieden in gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na haar beëindiging tijdelijk wordt voortgezet. 
        Artikel 7:667 lid 5 BW bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat het voorgaande ook geldt indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. 
      
      
    
    
      4.6.
      Vast staat, dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ASAS Otomotiv en [werknemer] met wederzijdse instemming is geëindigd en is voortgezet door een (eenmalig verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ASAS International en [werknemer] . Omdat volgens [werknemer] geen voorafgaande opzegging heeft plaatsgehad en ASAS International de opvolgend werkgever is van ASAS Otomotiv meent [werknemer] dat op grond van voormelde wettelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst onverminderd voortduurt zodat hij ook na 20 april 2016 aanspraak heeft op loon.
      
    
    
      4.7.
      
        Het verweer van ASAS International, dat wel degelijk sprake is geweest van een opzegging, wordt verworpen. [werknemer] heeft de ontvangst van de brief d.d. 8 maart 2016 gemotiveerd betwist en uit het e-mailbericht van 15 maart 2016 kan niet anders worden afgeleid dan dat het einde van de arbeidsovereenkomst per 20 april 2016 is aangezegd en dat geen sprake is geweest van opzegging. Dat volgt overigens ook uit eerdergenoemde brief van 8 maart 2016: "Hereby we inform you that your employment contract expires on 20/04/2016 and will not be extended." [onderstreping kantonrechter]. Met deze woorden is onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht, dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. Er is dus sprake van een aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW en niet van een opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. Aan een onmiskenbare en ook als zodanig bedoelde aanzegging kan niet achteraf alsnog het karakter van een opzegging worden toegekend.
        Anders dan ASAS International meent, zijn dus ook de bepalingen van artikel 7:686a BW (indiening bij verzoekschrift) en met name de in lid 4 aanhef en sub a genoemde vervaltermijn van twee maanden niet van toepassing. 
      
      
      
        4.8.1.
        Vervolgens moet worden beoordeeld of ASAS International is te beschouwen als opvolgend werkgever van ASAS Otomotiv, hetgeen door eerstgenoemde is betwist. Volgens ASAS International is sprake van een andere functie en andere arbeidsvoorwaarden zodat niet gesproken kan worden van opvolgend werkgeverschap.
        
      
      
        4.8.2.
        In dit verband wordt allereerst opgemerkt, dat tussen partijen niet in geschil is dat ASAS International en ASAS Otomotiv behoren tot een groep van vennootschappen als bedoeld in artikel 2:24b BW. Het enkele feit dat ASAS Otomotiv een vennootschap naar Turks recht is en dat op de arbeidsovereenkomst in Istanbul Turks recht van toepassing was staat niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 7:667 BW.
        
      
      
        4.8.3.
        
          ASAS International heeft aangevoerd, dat [werknemer] bij ASAS Otomotiv de functie van Managing Director vervulde, waarbij hij leiding gaf aan een aantal verkoopmanagers en andere werknemers; daarnaast hield hij zich bezig met de verkoop in binnenland (Turkije) en buitenland. Zijn bruto-salaris bedroeg € 3.185,85 per maand. 
          Bij ASAS International hield [werknemer] zich uitsluitend nog bezig met verkoopactiviteiten en niet meer met managementtaken; feitelijk was hij verkoopagent van ASAS Otomotiv voor Europa en om die reden is zijn functie in de arbeidsovereenkomst aangeduid als European Customer Coordinator. 
          In beide funties had [werknemer] een grote vrijheid van handelen.
        
        
      
      
        4.8.4.
        
          
            [werknemer] heeft het standpunt van ASAS International gemotiveerd betwist. Zowel bij ASAS International als bij ASAS Otomotiv was hij feitelijk werkzaam als Managing Director. Aan zijn werk zaten en zitten leidinggevende aspecten in die zin, dat hij ook bij zijn werk voor ASAS International gebruik maakt van en aanwijzingen/instructies geeft aan verkoopmedewerkers van ASAS Otomotiv bij klantenbezoeken, onderhandelingen en het afwikkelen van verkoopopdrachten. Met de verhuizing naar Nederland zijn zijn werkzaamheden niet veranderd en ook de klanten zijn niet geïnformeerd over een functiewijziging. Bij ASAS Otomotiv verdiende hij op 't laatst ongeveer 
          € 5.800,00 netto. Het is juist dat in verband met de standplaatswijziging nieuwe salaris-afspraken zijn gemaakt, maar het totale netto-salaris bleef vrijwel ongewijzigd. Tegen de functieaanduiding European Customer Coordinator heeft hij (tevergeefs) bezwaar gemaakt.
        
        
      
      
        4.8.5.
        Op grond van voormelde partijstandpunten is de kantonrechter voorshands van oordeel, dat ASAS International onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en onderbouwd, dat de werkzaamheden die [werknemer] voor haar verricht aanmerkelijk verschillen van die voor ASAS Otomotiv. De werkzaamheden liggen wat betreft aard en vaardigheden en bijbehorende beloning zodanig in elkaars verlengde, dat ASAS International redelijkerwijs geacht moet worden de opvolgend werkgever van ASAS Otomotiv te zijn. Een striktere uitleg van het begrip "opvolgende arbeidsovereenkomst" verdraagt zich in dit geval in redelijkheid niet met de door de wetgever in artikel 7:667 leden 4 en 5 BW beoogde ontslagbescherming. 
        
      
    
    
      4.9.
      
        Omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ASAS International voorafgaande opzegging nodig. Nu die opzegging er niet geweest is, duurt de arbeidsovereenkomst onverminderd voort.
        Het (qua hoogte door ASAS International niet weersproken) loon vanaf 20 april 2016, zijnde een bedrag van € 15.922,24 bruto berekend tot 1 juli 2016, is toewijsbaar. 
        De gevorderde autokostenvergoeding zal worden afgewezen. Door ASAS International is onweersproken gesteld, dat alle door [werknemer] gedeclareerde onkosten aan hem zijn voldaan en dat hij slechts recht heeft op vergoeding van gemaakte onkosten. Door [werknemer] is onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat hij autokosten heeft gemaakt die niet zijn vergoed. 
      
      
    
    
      4.10.
      
        Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging is door ASAS International niet betwist, dat in de periode van april 2015 tot 20 april 2016 het salaris regelmatig te laat is betaald: zij heeft het door [werknemer] als productie 7 bij dagvaarding overgelegde overzicht als zodanig niet betwist. De omstandigheid, dat [werknemer] pas ná 20 april 2016 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke verhoging, doet niet af aan het feit dat ASAS International haar verplichting tot tijdige betaling van het loon heeft geschonden. Er zijn geen redenen genoemd waarom er niet op tijd betaald kon worden, dus er is ook geen reden voor matiging.
        De wettelijke verhoging over de te late loonbetalingen tot 20 april 2016, door [werknemer] onweersproken berekend op € 12.655,00 bruto, is daarom toewijsbaar. 
        De wettelijke verhoging over het ná 20 april 2016 verschuldigde loon, door [werknemer] berekend op € 7.961,23 bruto, zal worden gematigd tot de helft (25 % van het verschuldigde loon) vanwege het tussen partijen gerezen meningsverschil over de noodzaak van voorafgaande opzegging. Toewijsbaar is daarom een bedrag van € 3.980,62 bruto.
      
      
    
    
      4.11.
      
        De wettelijke rente over de hierboven genoemde en toegewezen bedragen is eveneens toewijsbaar. Gelet op de toegewezen bedragen (in totaal € 32.557,86) worden de buitengerechtelijke kosten, overeenkomstig het toepasselijke staffeltarief, toegewezen tot een bedrag van € 1.100,58, vermeerderd met de gevorderde rente. 
        Ter zake de kosten van conservatoire beslaglegging worden toegewezen de kosten van het verzoekschrift tot beslaglegging ad € 200,00, de kosten van het beslagexploot ad € 202,99 inclusief btw en het exploot van overbetekening ad € 81,59 inclusief btw.
      
      
    
    
      4.12.
      ASAS International zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, een voorlopige voorziening treffende als bedoeld in artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:
    
    
    
      veroordeelt ASAS International om aan [werknemer] te betalen:
    
    
      a. € 15.922,24 bruto ter zake achterstallig loon over de periode van 20 april 2016 tot 1 juli 2016;
    
      b.€ 12.655,00 bruto ter zake wettelijke verhoging over het loon tot 20 april 2016;
    
      c. € 1.100,58 ter zake vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;
    
      d. € 3.980,62 bruto ter zake wettelijke verhoging over het loon na 20 april 2016;
    
      e. de wettelijke rente over de hiervoor onder a tot en met d genoemde bedragen, vanaf de verzuimdatum tot de dag der voldoening;
    
      f. € 484,58 ter zake de kosten van conservatoire beslaglegging;
    
    
      veroordeelt ASAS International in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot vandaag vastgesteld op € 101,82 (inclusief btw) wegens dagvaardingskosten, € 471,00 wegens griffierecht en € 400,00 wegens gemachtigden-salaris (niet met btw belast); 
    
    
    
      veroordeelt ASAS International in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ASAS International niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis en met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen nadat ASAS International schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening;
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
  
  
     vgl. ook Rb. Midden-Nederland 18 maart 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:1475) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:4977)
  
  
     vgl. Rb. Amsterdam 30 augustus 2010, JAR 2010/237
  
  
     vgl. Rb. Den Haag 24 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5600