ECLI:NL:GHAMS:2015:1850, Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2015, 200.161.395/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoop. Eindarrest. Vordering is deugdelijk. Biedprijs van het openbaar bod wordt geacht, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:359c lid 6 BW, een billijke prijs te zijn.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.161.395/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 19 mei 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        1908 ACQUISITION B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        EISERES,
      advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
    
      
        VERENIGING VEB NCVB,
      	gevestigd te Den Haag,
      	advocaat: voorheen mr. M. Westra, thans zonder advocaat,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        C. STEINWEG-HANDELSVEEM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      niet verschenen,
    
    3.	DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP H.E.S. BEHEER N.V., GEVESTIGD TE ROTTERDAM,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      	niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna 1908 Acquisition te noemen) heeft bij exploten van 15 december 2014 gedaagden gedagvaard ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en op de voet van artikel 2:359c BW gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          gedaagden veroordeelt het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van H.E.S. Beheer N.V., gevestigd te Rotterdam (hierna H.E.S. Beheer te noemen), over te dragen aan 1908 Acquisition;
        
        
          
            primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 43,64 per aandeel per datum van het arrest, dan wel, subsidiair, op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
        
        
          bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of, subsidiair, vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente;
        
        
          bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs;
        
        
          1908 Acquisition veroordeelt de prijs per aandeel met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen in het kapitaal van H.E.S. Beheer toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
        
        
          gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van het geding,  vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
        
      
      
    
    
      1.2 1908
      1908 Acquisition heeft op de rol van 20 januari 2015 producties in het geding gebracht. Tegen gedaagden sub 1 en 2 is ter rolle van 20 januari 2015 verstek verleend. Gedaagde sub 1 heeft geen verweer gevoerd. 1908 Acquisition heeft op 24 maart 2015 arrest gevraagd. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1 1908
      1908 Acquisition is een dochtervennootschap van Hestya Energy B.V. (hierna Hestya te noemen) en is opgericht ten behoeve van de overname van (de gewone aandelen (hierna de aandelen; H.E.S. Beheer heeft ook preferente aandelen, maar er zijn geen preferente aandelen uitgegeven) in het kapitaal van) H.E.S. Beheer.
      
    
    
      2.2
      Hestya is actief op het gebied van Europese droge en vloeibare bulk terminals. H.E.S. Beheer is een houdstermaatschappij van bedrijven die logistieke diensten in havens verlenen, waaronder de opslag van droge en vloeibare bulk.
      
    
    
      2.3 1908
      1908 Acquisition heeft op 17 juli 2014 door openbaarmaking van haar biedingsbericht een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van H.E.S. Beheer. De biedprijs bedroeg € 43,64 (cum dividend). De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 18 juli 2014 en liep af op 17 september 2014.
      
    
    
      2.4
      H.E.S. Beheer en Hestya hebben bij persbericht van 22 september 2014 bekend gemaakt dat 1908 Acquisition het openbaar bod gestand doet. Tevens is in dit bericht een na-aanmeldingstermijn aangekondigd die aanving op 23 september 2014 en sloot op 6 oktober 2014. Bij persbericht van 7 oktober 2014 hebben H.E.S. Beheer en Hestya bekend gemaakt dat 99,71 % van de aandelen van H.E.S. Beheer is aangemeld onder het openbaar bod.
      
    
    
      2.5
      De aandelen in H.E.S. Beheer luiden op naam.
      
    
    
      2.6
      De aandelen in H.E.S. Beheer waren tot 3 november 2014 genoteerd aan Euronext te Amsterdam.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De vordering is gegrond op artikel 2:359c BW. De Ondernemingskamer stelt op grond van de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 16 juli 2014 en de persberichten van 22 september 2014 en 7 oktober 2014, vast dat 1908 Acquisition een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle geplaatste aandelen in H.E.S. Beheer. H.E.S. Beheer was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW. Een en ander brengt mee, dat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer dient op grond van artikel 2:359c lid 5 BW te onderzoeken of (i) 1908 Acquisition op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van H.E.S. Beheer verschaft en evenveel stemrechten vertegenwoordigt en (ii) de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard.
      
    
    
      3.3 1908
      
        1908 Acquisition heeft gesteld dat op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding het geplaatste kapitaal van H.E.S. Beheer € 9.331.751,00 bedraagt en is verdeeld in 9.331.751 aandelen, elk met een nominale waarde van € 1,00. 1908 Acquisition heeft voorts gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening (via het verzameldepot van ABN AMRO Bank N.V. en het girodepot zoals bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer) 9.324.201 aandelen in H.E.S. Beheer hield, corresponderend met 99,92% van het geplaatste kapitaal en de stemrechten van H.E.S. Beheer. Ter staving hiervan heeft 1908 Acquisition onder meer overgelegd (kopieën van):
        (i) de doorlopende tekst van de statuten van H.E.S. Beheer zoals deze luiden sinds de statutenwijziging van 24 juni 2014;
        (ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende H.E.S. Beheer van 1 december 2014;
        (iii) het aandeelhoudersregister van H.E.S. Beheer;
        (iv) een brief van 12 december 2014 van M.M. Schipper en A.S.M. Paeper-de Vries van de afdeling Corporate Broking van ABN AMRO N.V.;
        (v) een afschrift van de notariële akte van verpanding van aandelen in H.E.S. Beheer van 24 september 2014;
        (vi) een brief van (het bestuur van) H.E.S. Beheer van 12 december 2014 waarin zij bevestigt geen Voting Notice als bedoeld in de onder (v) genoemde pandakte te hebben ontvangen;
        (vii) een verklaring van mr. T.P. van Duuren, notaris te Amsterdam, van 12 december 2014 waarin hij – op basis van door hem ontvangen stukken – onder meer verklaart:
        “1.	Aandelenbezit
      
    
    
      1.1	1908
      
        Acquisition was gerechtigd op 12 december 2014 tot in totaal tenminste 9.324.201 [aandelen] in het kapitaal van [H.E.S. Beheer] vertegenwoordigend, afgerond tot twee cijfers achter de komma, tenminste 99.92% van alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van [H.E.S. Beheer].   
      
    
    
      1.2
      
        
          In de periode na 7 oktober 2014 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van [H.E.S. Beheer] door 1908 Acquisition vervreemd, zodat het (huidige) bij derden uitstaande aandelenbezit van 1908 Acquisition niet onder de 99.92% (…) is gedaald.
        
        
          2.
          	Stemrechten in de algemene vergadering
        
      
    
    
      2.1
      
        Gelet op het bepaalde in artikel 20.1 van de statuten van [H.E.S. Beheer], zoals deze luidden op 12 december 2014, de Verklaring van ABN AMRO en de Verklaring van [H.E.S. Beheer], welke inhoudt dat het stemrecht op de door 1908 Acquisition gehouden aandelen nog bij 1908 Acquisition rust, was 1908 Acquisition op 12 december 2014 gerechtigd om 99,92% (…) van alle stemmen in een algemene vergadering van [H.E.S. Beheer] uit te oefenen.
      
    
    
      2.2
      
        
          In de periode na 7 oktober 2014 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van [H.E.S Beheer] vervreemd, waardoor het aantal stemmen dat 1908 Acquisition in een algemene vergadering van [H.E.S. Beheer] kan uitoefenen niet onder 99,92% (…) is gedaald.
        
        (viii) een brief van (het bestuur van de) Stichting Preferente Aandelen H.E.S. Beheer N.V. van 15 mei 2014;
        (ix) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Stichting Preferente Aandelen H.E.S. Beheer N.V. in liquidatie van 11 december 2014.
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat 1908 Acquisition op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 9.324.201 aandelen van de in totaal 9.331.751 aandelen in H.E.S. Beheer hield. Derhalve verschaft 1908 Acquisition ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van H.E.S. Beheer. 
      
    
    
      3.5
      Wat betreft de door 1908 Acquisition uit te oefenen stemrechten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De statuten van H.E.S. Beheer bepalen in artikel 20.1 dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. Gelet op de onder 3.3 genoemde stukken, met name die onder (v) en (vi), staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat het pandrecht er niet aan in de weg staat dat 1908 Acquisition de stemrechten op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van H.E.S. Beheer kan uitoefenen. 
      
    
    
      3.6
      Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat 1908 Acquisition ten minste 95% van de stemrechten in H.E.S. Beheer vertegenwoordigde en deze – ook na vestiging van het pandrecht – kon uitoefenen. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.7
      De aandelen in H.E.S. Beheer luiden op naam. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat een deel van de aandelen wordt gehouden door gedaagden 1 en 2. De overige aandelen zijn opgenomen in het girodepot in de zin van de Wet giraal effectenverkeer en staan op naam van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Euroclear). Aldus heeft 1908 Acquisition alle gezamenlijke andere aandeelhouders op de juiste wijze gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat 1908 Acquisition de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het openbaar bod.
      
    
    
      3.9
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van 1908 Acquisition in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien 1908 Acquisition een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90-% drempel aldus uit dat:
      
      
        (i) 1908 Acquisition ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die 1908 Acquisition of met haar in een groep verbonden vennootschappen of H.E.S. Beheer of met haar in een groep verbonden vennootschappen zelf nog niet hield;
        (ii) 1908 Acquisition deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door – niet met haar in een groep verbonden – derden, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, ook al vonden deze plaats tijdens de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn. 
      
      
    
    
      3.10
      
        De hiervoor onder 3.3 onder (vii) geciteerde notariële verklaring van mr. Van Duuren luidt voorts:
        
          3.
          	Artikel 2:359c lid 6 BW
        
        
          Gelet op het bepaalde in (i) het Biedingsbericht, (ii) de Verklaring van [H.E.S. Beheer], (iii) de Verklaring van 1908 Acquisition en (iv) de Verklaring van ABN AMRO:
        
        a. had 1908 Acquisition op 16 juli 2014 (de dag dat het Biedingsbericht openbaar is gemaakt)  geen enkele gerechtigdheid tot aandelen in het kapitaal van [H.E.S. Beheer];
        b. zag het bod, zoals vermeld in het Biedingsbericht, op alle aandelen (of gerechtigdheid daartoe) in [H.E.S. Beheer];
        c. heeft 1908 Acquisition, door gestanddoening van het openbare bod op 22 september 2014 zoals vermeld in het Biedingsbericht en na voltooiing van de na- aanmeldingstermijn (…), op 7 oktober 2014 een gerechtigdheid verkregen op 9.304.532 [aandelen] in het kapitaal van [H.E.S. Beheer] onder het openbare bod (dus niet middels verkrijgingen anderszins) zoals vermeld in het Biedingsbericht, welk aantal aandelen 99,71% (…) van het gehele geplaatste kapitaal van [H.E.S. Beheer] vertegenwoordigen.”
      
      
    
    
      3.11 1908
      1908 Acquisition heeft aangevoerd dat het openbaar bod betrekking had op 9.331.751 aandelen, zijnde het totale aantal uitstaande aandelen. Gelet op de inhoud van het biedingsbericht en de hiervoor onder 3.10 geciteerde notariële verklaring heeft de Ondernemingskamer geen aanleiding om te veronderstellen dat H.E.S. Beheer ten tijde van het openbaar bod eigen aandelen hield. Op grond van de notariële verklaring kan worden vastgesteld dat 1908 Acquisition ten tijde van het openbaar bod evenmin aandelen in H.E.S. Beheer hield. 
      
    
    
      3.12
      Dit houdt in dat 1908 Acquisition 90% van 9.331.751 aandelen door aanvaarding van het openbaar bod dient te hebben verkregen. 1908 Acquisition heeft gesteld dat zij 9.304.532 aandelen door aanvaarding van het openbaar bod in de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn heeft verkregen. Ter staving van deze stelling heeft zij de in 3.10 geciteerde verklaring van mr. Van Duuren en de daarin genoemde stukken overgelegd. De Ondernemingskamer oordeelt dat uit deze stukken genoegzaam blijkt dat 1908 Acquisition ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had heeft verworven.
      
    
    
      3.13
      Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in H.E.S. Beheer. De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 43,64, wordt dan ook geacht een billijke  prijs te zijn.
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat de vordering van 1908 Acquisition, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap H.E.S. Beheer N.V., gevestigd te Rotterdam, aan 1908 Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen; 
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 43,64 per aandeel, en wel per heden;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt 1908 Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn en drs. P.G. Boumeester RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.