ECLI:NL:RBMAA:2009:BK0188, Rechtbank Maastricht, 14-10-2009, 325086 CV EXPL 09-898
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst 60-jarige werkneemster na bijna 30 jaar dienstverband kennelijk onredelijk verklaard zowel in verband met (deel van de) gehanteerde reden als wegens ontbreken (financiële) voorziening. Afwezigheid van aanwijsbare scholingsinspanningen mede in verband met slechte arbeidsmarktpositie werkneemster relevant. Geen doorslaggevende betekenis (late) functioneringsklachten. Financiële tegenslag werkgever levert geen situatie van 'habe nichts' of 'habe wenig' op. Tijdelijke arbeidsongeschiktheid van minder belang. Voor schadevergoeding volop aansluiting gezocht bij kantonrechterformule, zij het onder verdiscontering verschil in duur van procedures ex 7:685 BW respectievelijk 7:681 BW (+ 6 BBA). Grens wordt echter bepaald door hetgeen - met overneming van 70%-regel van Hof Den Haag - door werkneemster als schadevergoeding is gevorderd. Rente niet eerder verschuldigd dan per datum waartegen  arbeidsovereenkomst is opgezegd (vordering al ingesteld lopende de termijn van opzegging). Overweging ten overvloede over betekenis 'verwachte inkomensderving tot pensioengerechtigde leeftijd' : er dient te worden geabstraheerd van reguliere werkloosheidsuitkering, mede ter vermijding van leeftijddiscriminatie.

RECHTBANK MAASTRICHT
    
    Sector Kanton 
    
    Locatie Maastricht
     
    zaaknummer: 325086 CV EXPL 09-898 
    
    vonnis van 14 oktober 2009 
    
    in de zaak van 
    
    
      [eisende partji],
      wonend te [woonplaats],
      verder ook te noemen: [eisende partij],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. P.W.F. Kostons, advocaat te Maastricht 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde partij],
      gevestigd en kantoorhoudend te [woonplaats],
      verder ook te noemen: [gedaagde partij],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. V.F.G. Nowak, advocaat te Maastricht.
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    											
    
      [eisende partij] heeft bij dagvaarding van 3 februari 2009 een vordering ingesteld tegen [gedaagde partij] en heeft zich daarvoor mede beroepen op negen met het exploot van dagvaarding meebetekende producties.
      [gedaagde partij] heeft schriftelijk geantwoord onder overlegging van vier producties.
      [eisende partij] heeft vervolgens voor repliek geconcludeerd onder toevoeging van een tiende productie harerzijds.
      [gedaagde partij] heeft hier schriftelijk op gereageerd bij dupliek en heeft daarbij op haar beurt nog eens drie producties aan de stukken toegevoegd. Aan de inhoud van deze extra producties dient vooralsnog om redenen van goede procesorde en fair trial voorbijgegaan te worden, nu [eisende partij] daar nog niet / niet meer op heeft kunnen reageren.
      Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag is vastgesteld.
    
    		
    
      MOTIVERING 										
      a.	 het geschil					
    
    
    
      [eisende partij] vordert, naast een verklaring van recht omtrent de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van ‘het dienstverband’ (bedoeld zal zijn: de arbeidsovereenkomst), dat de kantonrechter [gedaagde partij] -  bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt tot betaling van 
      € 63.807,91 (kennelijk bedoeld: bruto en ten titel van schadevergoeding) met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, onder verwijzing van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.
      Primair beroept [eisende partij] zich voor deze vordering(en) op de stelling dat van kennelijke onredelijkheid van de opzegging sprake is wegens het hanteren van een voorgewende of valse reden. Subsidiair zoekt [eisende partij] de kennelijke onredelijkheid in het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b. BW, in het bijzonder omdat [gedaagde partij] haar ter zake geen enkele vorm van vergoeding of compensatie heeft geboden. Zij voert hiervoor diverse  feitelijke argumenten aan, waarvan een deel is komen vast te staan en derhalve - voor zover relevant te achten - gerangschikt kan worden onder de feitenopsomming sub b., en die voor het overige waar nodig aan bod zullen komen bij de weging van de wederzijdse stellingen onder de paragraaf beoordeling (sub c.). Voor de berekening van de schadevergoeding zoekt [eisende partij] aansluiting bij de (vernieuwde) ABC-formule van de Kring van Kantonrechters voor vergoedingen op de voet van artikel 7:685 lid 8 BW in combinatie met de “Haagse Hofformule”, die van 14 oktober 2008 dateert (en dus niet 2006 zoals [eisende partij] zegt).
    
    
    
      [gedaagde partij] verweert zich gemotiveerd en bestrijdt ten stelligste dat van kennelijke onredelijkheid van de opzegging op de ene of de andere wettelijke grond sprake is. Tevens vecht [gedaagde partij] de berekeningswijze van de schadevergoeding aan die door [eisende partij] is gehanteerd. Beide partijen beroepen zich voor haar zienswijze ter zake op (uiteenlopende) jurisprudentie.
      Voor de gedetailleerdere feitelijke argumentatie van [gedaagde partij], voor zover relevant,  verwijst de kantonrechter naar de onderdelen b. en c. van het hoofdstuk Motivering in dit vonnis.					
      b.	de feiten en omstandigheden
    
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    
      -	[eisende partij] (in de stukken ook als “Kerr” aangeduid) is op [1948] geboren en zij is krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur van 5 augustus 1979 tot 1 juni 2009 in loondienst geweest van [gedaagde partij]. [eisende partij] is eerst als administratief medewerkster en vervolgens (tevens) als verkoopster tewerkgesteld in de door [gedaagde partij] in [woonplaats] geëxploiteerde winkel in foto- en videoartikelen.
      -	Op 5 november 2008 heeft [gedaagde partij] - door tussenkomst van de accountant Kostons - de Centrale organisatie werk en inkomen (de CWI) op de voet van artikel 6 BBA toestemming verzocht de arbeidsverhouding met [eisende partij] op te zeggen wegens (toekomstige) bedrijfseconomische ontwikkelingen, die naar het oordeel van [gedaagde partij] tot inkrimping van personeel en bezuiniging op andere bedrijfskosten noodzaakten; die ontwikkelingen lagen volgens [gedaagde partij] in dalende omzet in de detailhandel enerzijds en het ‘recentelijk’ wegvallen ‘van de groothandelsactiviteiten’ anderzijds.
      -	Op 27 oktober 2008 had [gedaagde partij] een dergelijk verzoek gedaan met betrekking tot de werkneemster [werkneemster] wegens (uitsluitend) dalende detailhandelsomzet.  
      -	Na uitvoerig schriftelijk debat - waarbij [eisende partij] in aanvulling op een persoonlijk verweer ook haar huidige gemachtigde verweer heeft doen voeren - heeft de CWI bij beschikking d.d. 11 december 2008 de gevraagde toestemming ten aanzien van [eisende partij] verleend conform het unanieme advies van de Ontslagadviescommissie.
      -	In de beschikking is overwogen dat de aangevoerde bedrijfseconomische reden(en) ‘in voldoende mate’ cijfermatig was (waren) onderbouwd, dat het daarop gebaseerde besluit tot vermindering van het aantal arbeidsplaatsen om de financiële positie te verbeteren ‘redelijk te achten’ was, dat de werkgever tegenover de tegenwerping van [eisende partij](s gemachtigde) dat het afspiegelingsbeginsel geschonden zou worden, ‘aannemelijk’ had gemaakt dat [eisende partij] een ‘unieke functie’ had, die derhalve niet met die van een ander ‘wederzijds uitwisselbaar’ was, en dat er ‘geen mogelijkheden voor herplaatsing voorhanden’ waren.
      -	Met inachtneming van deze beschikking en van de wettelijke en/of contractuele termijn van opzegging heeft [gedaagde partij] bij aan [eisende partij] gerichte brief van 19 december 2008 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2009 (einddatum 31 mei 2009). 
      -	[gedaagde partij] heeft naast deze opzegtermijn geen extra compensatie, financiële vergoeding of andere vorm van tegemoetkoming aan [eisende partij] aangeboden of verstrekt.
      -	[eisende partij] heeft via haar gemachtigde bij aangetekende brief van 24 december 2008 tevergeefs aanspraak gemaakt op een ‘vergoeding’ (bedoeld: schadevergoeding) van  € 91.154,16 bruto ter zake van kennelijk onredelijke opzegging.
      -	In de argumentatie is buiten rechte geen beroep gedaan op een grond als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub a. BW, doch is slechts verwezen naar onderdeel b. van het bewuste artikellid wegens geconstateerde onevenredigheid van de ontslaggevolgen voor [eisende partij] enerzijds en het belang van [gedaagde partij] bij opzegging anderzijds.
      -	[gedaagde partij] heeft via haar gemachtigde afwijzend gereageerd op deze sommatie. 
    
        								
    c.	de beoordeling	
    
    De eerste grond waarop [eisende partij] het oordeel stoelt dat in dit geval sprake is van kennelijke onredelijkheid, heeft te maken met het opzeggingsmotief dat volgens [eisende partij] voorgewend of vals is. Anders dan wel wordt gesuggereerd, biedt de procedure op de voet van artikel 7:681 BW geen ruimte om - als ware het een vorm van hoger beroep van de procedure ex artikel 6 BBA - de volle beoordeling van de tegenover CWI of  UWV WERKbedrijf aangevoerde opzeggingsgrond(en) over te doen. De rechterlijke toetsing in een procedure als de onderhavige is gericht op de door de werkgever na verkregen toestemming gehanteerde opzeggingsreden. Waar deze - zoals hier kennelijk het geval is - overeenstemt met de aan het toestemmingsverzoek ten grondslag gelegde argumentatie, is het aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de grond in die mate lacunes vertoont, dat van een voorgewende of valse reden sprake is. Daarvoor is in beginsel de stand van zaken ten tijde van de opzegging bepalend, zij het dat er gevallen denkbaar zijn - door de werknemer te stellen en evenzeer te bewijzen -  dat de situatie tussen het moment van opzegging en het beoogde einde van de arbeidsverhouding in zodanig beslissende mate is gewijzigd, dat heroverweging van de opzegging geboden ware (geweest). Gelet op haar aard en wettelijke inkadering is de rechterlijke toetsing anders en minder volledig dan de BBA-toets die eerder de CWI aanlegde en die thans het UWV verricht. [gedaagde partij] heeft, blijkens de verwijzing naar de CWI-beschikking, de opzegging ten volle gebaseerd op de gegevens en motieven zoals deze bij de CWI waren ingebracht en door deze voldoende waren bevonden. De redengeving was uitsluitend van bedrijfseconomische aard en voor het overige slechts gerelateerd aan de positie die [eisende partij] in de onderneming innam (dus uitdrukkelijk niet aan de wijze waarop zij die arbeidsplaats invulde). Aldus vormde het functioneren van [eisende partij] als zodanig geen argument, zodat al hetgeen in dit verband met name van de kant van [gedaagde partij] in de huidige procedure is ingebracht, geen relevantie heeft voor dit onderdeel van het debat. Hoogstens kan het functioneren betrokken worden bij de omstandigheden die onderwerp zijn van de belangenafweging op de voet van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW in verband met de vraag of een (extra) voorziening voor [eisende partij] had moeten worden getroffen. 
    
    Goed een week na aanvang van de zaak-[werkneemster] bij de CWI en direct bij indiening van de op ontslag van ‘ook’ [eisende partij] gerichte toestemmingsprocedure heeft [gedaagde partij] het wegvallen van ‘de groothandelsactiviteiten’ als argument toegevoegd aan de eerder genoemde sterke daling van de detailhandelsomzetten. De indruk werd gewekt dat deze ontwikkeling op 27 oktober 2008 (datum toestemmingsverzoek [werkneemster]) nog in het geheel niet bekend was en zich op 5 november 2008 (datum toestemmingsverzoek [eisende partij]) ‘recentelijk’ had doen gevoelen. In de thans gevoerde procedure is het beeld gekanteld. Tegenover de door [eisende partij] geleverde sterke aanwijzingen dat het met de groothandelsactiviteiten alleszins meegevallen is ([eisende partij] concludeert daaruit zelfs dat [gedaagde partij] de CWI een valse voorstelling van zaken heeft gegeven), erkent [gedaagde partij] dat het eerder aangekondigde ‘wegvallen’ minder drastisch is geweest dan het oorspronkelijk tegenover de CWI voorgesteld was. Volgens [gedaagde partij] is het uiteindelijk neergekomen op een ‘halvering van het financiële volume’ van de groothandelsactiviteit (conclusie van antwoord) dan wel ‘een verlaging van de marge met meer dan 50%’ (conclusie van dupliek). Nadere details en onderbouwende cijferopstellingen of documenten ten aanzien van het onderdeel groothandel ontbreken. In het midden kan worden gelaten of die ‘verbetering’ zich al in november 2008 of begin december 2008 aftekende, althans voorafgaand aan de CWI-beschikking van 11 december 2008 (zodat [gedaagde partij] de CWI had behoren te informeren), dan wel zich eerst voordeed tussen 11 december 2008 en 19 december 2008 (opzeggingsdatum) of zelfs ergens tussen die laatste datum en 1 juni 2009 (datum waartegen opgezegd is). De vraag of dit een zodanig beslissende verandering ten gunste van het bedrijfseconomische perspectief van de onderneming impliceerde, dat daarmee de opzeggingsgrond ten opzichte van [eisende partij] voorgewend of vals werd, kan namelijk in al die gevallen voorzichtig bevestigend beantwoord worden. Juist omdat [gedaagde partij] pas tot een ontslagaanvraag ten aanzien van [eisende partij] besloten heeft vanaf het moment dat zij het motief van (volledig) wegvallende groothandelsactiviteiten ten opzichte van [werkneemster] is gaan gebruiken en tegelijkertijd (in de brief van 5 november 2008 aan de CWI) ‘ook’ [eisende partij] voor ontslag voordroeg ([eisende partij] was tot dan toe immers ‘gespaard’). Dat [gedaagde partij] bij antwoord met een becijfering van de interne accountant aannemelijk probeert  te maken dat het perspectief nog steeds niet rooskleurig is, doet er niet aan af, dat er - in weerwil van de realiteit van een bedrijfseconomisch motief tot bezuiniging, ook in de personeelslasten - deels onjuiste en onzuivere feitelijke gegevens zijn gehanteerd om dit bijzondere motief te onderbouwen. Daarbij komt dat [gedaagde partij] nu opeens sterk de nadruk legt op het functioneren van [eisende partij] en haar een overdreven verwijt maakt dat zij - duidelijk slechts in het belang van de verdediging van haar processuele rechten - interne stukken heeft gekopieerd. Al met al is ten aanzien van de opzegging de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagde partij] zowel de redengeving in voor haar gunstige zin heeft gemanipuleerd (dat wil zeggen vervalst) als de stellige indruk wekt dat op zijn minst een ander motief meespeelt of zelfs wezenlijker is dan het officieel gehanteerde motief (dat wil zeggen dat sprake is van een voorgewende reden). 
    
    
      Ook op de tweede grond, het door [eisende partij] aan de hand van zowel haar persoonlijke omstandigheden als de zich langzamerhand wijzigende jurisprudentie ontvouwde gevolgencriterium, acht de kantonrechter de gedane opzegging kennelijk onredelijk. De situatie van [gedaagde partij] kan, zoals ook [eisende partij] erkent, niet als uitermate florissant gekenmerkt worden en er is aan haar zijde wel degelijk sprake van dalende omzetten en geleidelijk afnemende rentabiliteit. Toch is gesteld noch gebleken dat de solvabiliteit van [gedaagde partij] dermate gebrekkig is, dat het redelijkerwijs onmogelijk is een extra voorziening in de financiële sfeer te treffen ter gelegenheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eisende partij]. Zo’n voorziening was extra geïndiceerd waar [gedaagde partij] in de immateriële sfeer niets blijkt te hebben ondernomen om de kansen van de bij opzegging 61 jaar oude [eisende partij] op de arbeidsmarkt te vergroten of zelfs maar te stabiliseren. Dat in de loop van het dienstverband substantiële inspanningen zijn verricht en/of kosten zijn gemaakt om [eisende partij] enerzijds vakmatig bij de tijd te houden en anderzijds voor een bredere arbeidsmarkt dan de fotowereld kwaliteiten te laten opdoen en/of behouden, is niet aangetoond. Wat er ook zij van de kritiek die [gedaagde partij] thans heeft op een gebrek aan initiatief of aan ‘warme belangstelling’ bij [eisende partij] of op de in haar ogen te kritische opstelling jegens directie en/of collega’s (zich mede uitend in het niet al te nauw nemen van afspraken en/of ‘directiebeslissingen’), feit is dat dit alles nimmer in een kleine dertig jaar dienstverband tot maatregelen jegens [eisende partij] heeft geleid. Zelfs is het oordeel over haar werk als zodanig en over de omgang met collega’s altijd goed geweest. Op grond van deze vaststelling is dan ook de conclusie gerechtvaardigd dat voor de onderhavige opzegging in ieder geval niet of onvoldoende rechtvaardiging te vinden zou zijn geweest in factoren die in de schuld- of risicosfeer van [eisende partij] vallen. De volle verantwoordelijkheid voor het niet-continueren van de arbeidsovereenkomst ligt derhalve bij [gedaagde partij]. In termen van schuld of verwijtbaarheid voor zover het gaat om in relevante mate chargeren of manipuleren van de (bedrijfs)economische werkelijkheid; in termen van ondernemersrisico en dus risico werkgever voor zover de (bedrijfs)economische terugslag zelf aan de opzegging bijdraagt.
      Zonder enige vergoeding (de krachtens wet of arbeidscontract in acht te nemen termijn van opzegging kan daartoe niet worden gerekend, ook al bedroeg deze hier vijf maanden) is de opzegging jegens [eisende partij] kennelijk onredelijk. [eisende partij]s tijdelijke arbeidsongeschiktheid vanaf begin januari 2009, met een duidelijk situatief karakter, draagt daar niet afzonderlijk aan bij, maar doet er ook niets aan af. Enerzijds was er geen of onvoldoende werk voor haar en werd zij - naar valt aan te nemen - niet wezenlijk beperkt in de zoektocht naar ander werk. Anderzijds werden de loonkosten bij ziekte gedekt door verzekering, zodat er maar in beperkte mate sprake was van een werkgeverslast. 
    
    
    Niet in te zien valt dat en waarom de gebruikelijk voor de vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW gehanteerde kantonrechterformule geen goed richtsnoer zou opleveren voor de bepaling van de omvang van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging, uiteraard met verdiscontering van verschillen tussen de respectieve procedures en situaties. Daarvoor is ook niet vereist, laat staan wenselijk, om in alle gevallen een reductie van 30% op de uitkomst van deze formule toe te passen, de methodiek waarvoor het Gerechtshof Den Haag heeft gekozen. Het komt de kantonrechter desondanks in dit geval redelijk voor niet verder te gaan dan hetgeen [eisende partij] zelf vordert, die immers de bewuste generale korting op zich van toepassing verklaart en zich tevreden stelt met 70/100 van de door haar becijferde uitkomst van neutrale toepassing van de ABC-formule: € 63.807,91  bruto. De kantonrechter wijst daarom onder toepassing van een afronding een schadevergoeding van € 64.000,= bruto toe.
    
    [gedaagde partij] meent dat met de gevolgde CWI- en opzeggingsweg ‘ongeveer 8 maanden’ gemoeid waren, een periode die voor een zuivere vergelijking met de ontbindingsweg zou moeten worden afgezet tegen de gemiddelde duur van een beëindiging door ontbinding (bij de Sector Kanton in Maastricht neerkomend op twee maanden tussen datum indiening verzoek en datum waartegen ontbonden wordt). In werkelijkheid ging het bij [eisende partij] om een totale duur van procedure en opzegtermijn van nog geen zeven maanden. De daarmee gemoeide loonkosten zijn dus slechts hooguit vijf maanden langer verschuldigd geweest dan in het geval op 5 november 2008 aan de kantonrechter zou zijn verzocht de overeenkomst ingaande 1 januari 2009 te ontbinden. Die vijf maanden zouden voor aftrek van de uitkomst van de ABC-formule in aanmerking gekomen zijn, ware het niet dat [eisende partij] zelf al haar aanspraak op schadevergoeding met aanzienlijk meer dan een daarmee corresponderend bedrag had verminderd.
    
    Het al dan niet vermogend zijn van [eisende partij] ([gedaagde partij] acht haar ‘niet (geheel) onvermogend’) is in dit opzicht weinig of in het geheel niet relevant, terwijl aan de omvang van de toe te kennen schadevergoeding ook niet in de weg staat dat [eisende partij] bij opzegging nog slechts een goede vier jaar te gaan had tot de (thans nog geldende) pensioen-/AOW-gerechtigde leeftijd. Anders dan veelvuldig betoogd wordt, gaat het niet aan om de bovengrens van een vergoeding bij ontbinding (en dus van een schadevergoeding bij opzegging) ten aanzien van een werknemer op leeftijd mede afhankelijk te maken van een redelijkerwijs te verwachten reguliere werkloosheidsuitkering. Ook bij toekenning van een dergelijke (schade)vergoeding aan jongere werknemers wordt immers volledig geabstraheerd van te verwachten (of zelfs verzekerde) uitkering. Een niet door de bijzondere situatie gerechtvaardigde uitzondering voor een bepaalde leeftijdscategorie zou dan ook een vorm van verboden onderscheid opleveren en dat kan toch niet de bedoeling zijn geweest van de aanbevelingen die de kantonrechters met het oog op de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid hebben ontworpen.
    
    De door [eisende partij] ingaande 4 februari 2009 gevorderde rente is, anders dan zij zelf lijkt te menen, eerst ingaande 1 juni 2009 toewijsbaar, omdat verzuim van [gedaagde partij] te dier zake niet eerder kan worden geacht te zijn ingetreden dan op de dag dat de arbeidsovereenkomst ten einde liep. 
    
    Als in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde partij] tevens in de proceskosten dienen te worden verwezen.
    
        									
    BESLISSING
    							
    Verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst zijdens [gedaagde partij] aan [eisende partij] bij brief van 19 december 2008 kennelijk onredelijk is.
    
    Veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] bij wijze van schadevergoeding (en op door [eisende partij] op te geven wijze) tegen bewijs van kwijting te voldoen de somma van €  64.000,= bruto met de wettelijke rente ingaande 1 juni 2009 tot de datum van algehele voldoening.
    
    Veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot de datum van dit vonnis begroot op € 1.093,98, waarin begrepen een bedrag van € 800,= aan salaris gemachtigde. 
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht,
      en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.