ECLI:NL:GHDHA:2023:121, Gerechtshof Den Haag, 24-01-2023, 200.290.394/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Tussenarrest. Werknemer heeft na overgang van onderneming aanspraak op diverse arbeidsvoorwaarden, waaronder onderbrengen pensioen. Beroep op klachtplicht faalt. Hof wil opgave pensioenuitvoerder. Redelijk voorstel tot wijziging bonusregeling.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.290.394/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8303837 / 20-321 
    
    
    
    
      
        Arrest van 24 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam] Makelaardij o.g. B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. T.J. de Vries te Leiden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg te Den Haag.
    
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en [verweerder].
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Werkgever heeft de activa overgenomen van de vroegere werkgever van werknemer en werknemer is bij werkgever in dienst getreden. Ook die arbeidsovereenkomst is inmiddels geëindigd en werknemer vordert van werkgever nakoming van verschillende arbeidsvoorwaarden die bij zijn vorige werkgever golden, zoals pensioen, tantièmes en bonus. Ook vordert hij betaling van een onkostenvergoeding die volgens hem ten onrechte niet is betaald tijdens zijn ziekteperiode.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 28 januari 2021 waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter Leiden van 4 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:11189);
        
        
          het arrest van dit hof van 9 maart 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 juni 2021;
        
        
          de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerder], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante], met bijlagen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 30 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. [appellante] heeft daarop nog een brief d.d. 26 oktober 2022 met een correctievoorstel aan het hof gezonden. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [verweerder] is op 1 januari 1993 in dienst getreden bij Makelaarskantoor Rijnland B.V. (hierna: Makelaarskantoor Rijnland) als adviseur hypotheken en verzekeringen. 
    
    
      3.2
      De activiteiten van Makelaarskantoor Rijnland op het gebied van hypotheken en verzekeringen – waarvan [verweerder] deel uitmaakte – zijn met ingang van 1 januari 2005 overgedragen aan Rijnland Hypotheken en Verzekeringen B.V. (hierna: Rijnland Hypotheken). De dienstbetrekking van [verweerder] is met ingang van 1 januari 2005 overgegaan naar Rijnland Hypotheken met behoud van arbeidsvoorwaarden.
    
    
      3.3
      
        Met ingang van 1 mei 2005 is [verweerder] benoemd tot statutair bestuurder van Rijnland Hypotheken. In dat kader heeft een herziening van de arbeidsvoorwaarden plaatsgevonden, die geresulteerd heeft in een allonge op de arbeidsovereenkomst. Deze is op 16 maart 2006 getekend. Hierin is voor zover van belang vermeld:
        
          “1. het salaris van de directeur zal met ingang van 1 januari 2006 worden verhoogd naar (..) te vermeerderen met (..) 3% over 12 maandsalarissen tantième mits de bedrijfsresultaten het toelaten alsmede een belastingvrije onkostenvergoeding van € 150 per maand, welke vergoeding desgewenst door het tonen van facturen dient te worden verklaard.
        
      
      
        2. In plaats van een omzetgebonden provisie zal de directeur ontvangen een bonus van 25% van de winst van de vennootschap voor aftrek van vennootschapsbelasting. (..)
      
      
        4. De bij 2. genoemde bonus zal vervallen indien de directeur gedurende meer dan drie maanden onafgebroken arbeidsongeschikt is (..)
      
      
        6. De overige emolumenten en regelingen die met de directeur eerder overeengekomen zijn, zoals autoregeling, telefoonregeling, pensioenregeling (..) blijven ongewijzigd van kracht.”
      
    
    
      3.4
      Rijnland Hypotheken heeft per 1 januari 2012 haar activa, waaronder de verzekeringsportefeuille, verkocht aan [hypotheken] B.V. (hierna: [hypotheken]). Rijnland Hypotheken en [hypotheken] hebben hiertoe op 22 december 2011 een schriftelijke koopovereenkomst ondertekend (hierna: de koopovereenkomst). Onder de verkochte activa viel op grond van de koopovereenkomst ook een vordering van Rijnland Hypotheken op [verweerder] van € 8.000,--.
    
    
      3.5
      
        In de koopovereenkomst (waarin Rijnland Hypotheken is aangeduid als verkoper en [hypotheken] als koper) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        
          “Voorts neemt Koper over de in Bijlage 4 genoemde werknemers, tegen de daarbij genoemde arbeidsvoorwaarden, inclusief de 06-lijn van [verweerder]. Verkoper verklaart dat de desbetreffende werknemers een pensioentoezegging is gedaan gebaseerd op een beschikbaar premiestelsel en dat de verzekering bij ASR per 31 december 2011 wordt beëindigd. Koper dient derhalve een andere verzekeraar te kiezen. Verkoper zal alle medewerking verlenen om overdracht van de pensioenverplichtingen zonder kosten voor Koper mogelijk te maken.”
        
        In de in de koopovereenkomst genoemde bijlage 4 is vermeld dat (onder anderen) [verweerder] als werknemer door de koper wordt overgenomen.
      
    
    
      3.6
      Per 1 januari 2012 was [verweerder] niet langer statutair directeur. Hij was vanaf die datum werkzaam als hypotheekadviseur.
    
    
      3.7
      
        In een e-mail van 30 december 2011 heeft [directeur] (hierna: [directeur]), statutair directeur van [appellante], aan (onder anderen) [verweerder] bericht:
        
          “Vandaag is de overname van Rijnland Hypotheken naar [hypotheken] geformaliseerd. Per 01 januari a.s. zijn jullie officieel bij [appellante] o.g. b.v. in dienst. Ik zal ervoor zorgen dat er een aanvulling op jullie arbeidscontract komt. Eén punt van aandacht is dat Rijnland jullie pensioencontracten heeft opgezegd. (..) We moeten zo spoedig mogelijk een goede oplossing regelen maar gezien de slechte pensioenopbouw bij ASR lijkt het me niet zinvol nu in een soort paniek voetbal een nieuw contract met hen aan te gaan. Mochten jullie het noodzakelijk vinden dat het risicodeel per ommegaande wordt verzekerd dan hoor ik dit graag telefonisch anders zie ik graag een mailtje terug dat voortzetting zsm geregeld dient te worden maar niet vandaag ad hoc maar na een weloverwogen beslissing. Mijn voorkeur gaat mogelijk uit naar opbouw via bankspaar en een losse overlijdensrisico verzekering. Hierover moeten we van gedachten wisselen. Tot slot ben ik gewend de salarisbetaling rond de 26e 27e van de maand te doen (..)”
        
      
    
    
      3.8
      
        Per brief van 18 mei 2012 heeft ASR het volgende aan [verweerder] bericht:
        
          “Omdat u bent gestopt met werken bij Rijnland Hypotheken & Verzekeringen B.V. wordt er vanaf 1 januari 2012 geen premie meer betaald. Dit betekent dat de opbouw van uw pensioenkapitaal vanaf die datum stopt. (..) Uw werkgever betaalde eveneens premie voor het risico van arbeidsongeschiktheid. Ook dit stopt. Omdat er geen premies meer worden betaald, bent u bij ons ook niet langer verzekerd voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.”
        
      
    
    
      3.9
      
        Op 21 december 2012 heeft [directeur] een brief gestuurd aan [verweerder] met de volgende inhoud:
        
          “Bij Rijnland Hypotheken B.V. was de afspraak dat er 25% over de winst werd uitbetaald. Vanaf 2008 tot en met einde dienstverband Rijnland (31 december 2011) is er geen winst gemaakt waardoor er geen aanspraak gemaakt kon worden op winstdeling. Nu je in dienst bent bij [appellante] zou deze afspraak kunnen leiden tot een buitenproportionele beloning waardoor zelfs de liquiditeit van het bedrijf in gevaar kan komen. Dit komt omdat de structuur van ons bedrijf anders is waardoor de omzet van het bedrijf niet wordt bepaald door één persoon maar door een team. Vele leads komen direct vanuit de makelaardij omdat deze de verkoop verzorgen voor woningbouwcoöperaties onder koopgarant, ondergetekende ook een actieve rol speelt in het afsluiten van hypotheken en verzekeringen én er al een bestaande hypotheek en verzekeringsportefeuille bij [hypotheken] en Verzekeringen aanwezig was. Gezien je inzet van het afgelopen jaar en de tevredenheid van vele klanten zijn we overeengekomen dat over 2012 er geen bonus wordt uitbetaald gerelateerd aan een winstuitkering maar een bonus die is opgebouwd uit een vast bedrag van € 7.500,-- bruto plus 3% die wordt berekend over het bruto maandsalaris. We hebben afgesproken dat een bonus berekend over een winstdeling voor nu en in de toekomst niet wenselijk is. Deze gaat vervangen worden door duidelijke en meetbare afspraken”.
        
      
    
    
      3.10
      Op 26 oktober 2014 is [verweerder] wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen. Op 22 januari 2015 is de leaseauto door [appellante] bij [verweerder] opgehaald. 
    
    
      3.11
      Met ingang van 26 oktober 2016 heeft het UWV aan [verweerder] een IVA-uitkering toegekend.
    
    
      3.12
      Bij brief van 20 december 2016 aan [appellante] heeft (de gemachtigde van) [verweerder] gesteld meerdere vorderingen te hebben op [appellante] uit hoofde van zijn dienstverband, onder meer salaris 2016, vakantiegeld 2016, onkostenvergoeding over 2014 - 2016, vergoeding auto over 2014 - 2016, winstuitkering, pensioen en tantième. Hierover is tussen partijen onenigheid ontstaan. [appellante] heeft bij brief van 17 januari 2017 [verweerder] op staande voet ontslagen maar heeft dit ontslag nadien weer ingetrokken. Partijen hebben op 18 mei 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij (onder meer) de beëindiging van het dienstverband per 17 januari 2017 overeengekomen zijn.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        
          [verweerder] heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd – voor zover in hoger beroep nog van belang -, samengevat: 
        I. [bij wege van incidentele vordering [appellante] te veroordelen de balans en winst- en verliesrekening over de jaren 2012 tot en met 2014 ter beschikking te stellen, dan wel daarin inzage te geven op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident; in hoger beroep niet meer aan de orde, hof]; 
        II. [appellante] te veroordelen tot betaling van een bonusuitkering over de jaren 2012 tot en met 2014 ter hoogte van 25% van de winst voor aftrek vennootschapsbelasting, welke winst blijkt uit de jaarcijfers, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) en wettelijke rente;
        III. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 7.279,47 bruto uit hoofde van achterstallige tantièmes over de jaren 2013 tot en met 2016, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;
        IV. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 3.450,- netto uit hoofde van achterstallige onkostenvergoeding, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
      
      
      
        V. [appellante] te veroordelen om binnen acht weken na datum van het vonnis ten behoeve van [verweerder] en met terugwerkende kracht over de periode 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017 een pensioenovereenkomst onder te brengen bij ASR dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van ASR blijkt – een andere pensioenuitvoerder, op basis van de uitgangspunten zoals deze laatstelijk op de tussen partijen overeengekomen pensioenovereenkomst van toepassing waren, dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van de betreffende pensioenuitvoerder blijkt – uitgangspunten die het voorgaande zo dicht mogelijk naderen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
        VI. voor recht te verklaren dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellante] komen;
        VII. voor recht te verklaren dat [appellante] met ingang van 1 januari 2012 de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle ter zake door [verweerder] geleden en te lijden schade;
        VIII. [appellante] te veroordelen in de door [verweerder] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
        IX. voor recht te verklaren dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellante] komen;
        X. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 6.507,68 netto uit hoofde van aan [appellante] gerestitueerde premies uit de C-polis, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        XI. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 14.700,-- bruto ter compensatie van de inname van de aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        XII. [appellante] te veroordelen tot betaling van gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 875,- exclusief btw, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        XIII. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder] en op haar beurt gevorderd (in reconventie) een bedrag van € 8.000,- ter zake van in 2011 te veel betaald provisievoorschot, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
    
    
      4.3
      
        [verweerder] heeft hierop gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante] in reconventie en subsidiair een beroep op verrekening ex art. 6:127 BW gedaan.
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft in het vonnis, in conventie, samengevat:
      
        
          
            [appellante] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 7.279,47 bruto aan tantième over de jaren 2013 tot en met 2016, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de volledige betalingen;
        
        
          
            [appellante] veroordeeld om binnen acht weken na de datum van het vonnis, ten behoeve van [verweerder] en met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017, een pensioenovereenkomst ten behoeve van [verweerder] onder te brengen bij ASR dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van ASR blijkt – een andere pensioenuitvoerder, op basis van de uitgangspunten zoals deze laatstelijk op de tussen partijen overeengekomen pensioenovereenkomst van toepassing waren, dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van de betreffende pensioenuitvoerder blijkt – uitgangspunten die het voorgaande zo dicht mogelijk naderen;
        
        
          voor recht verklaard dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellante] komen; 
        
        
          voor recht verklaard dat [appellante] met ingang van 1 januari 2012 de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle ter zake door [verweerder] geleden en te lijden schade;
        
        
          
            [appellante] veroordeeld in de door [verweerder] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
        
        
          voor recht verklaard dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellante] komen; 
        
        
          
            [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie van € 1.186,99.
        
      
    
    
      4.5
      In reconventie heeft de kantonrechter [verweerder] veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 8.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 oktober 2016 en [verweerder] veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie van € 600,-.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis gewezen in conventie. Zij wil dat het hof het vonnis in conventie vernietigt en de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (met wettelijke rente). 
    
    
      5.2
      
        [verweerder] concludeert in principaal hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen van [appellante]. Hij concludeert in incidenteel hoger beroep dat het vonnis in conventie wordt bekrachtigd ten aanzien van de vorderingen hierboven genoemd onder 4.1, V tot en met IX, met dien verstande dat een dwangsom wordt verbonden aan de toegewezen vorderingen indien daaraan niet binnen drie maanden na de datum van dit arrest is voldaan. Ook concludeert hij tot het alsnog toewijzen van zijn in eerste aanleg afgewezen vorderingen en voor wat betreft de betaling van de bonusuitkering wijzigt hij de ingestelde vordering sub II als volgt: 
      
        
          primair: over de periode 1 januari 2012 tot en met 29 januari 2015 een bedrag van € 180.239,- bruto;
        
        
          subsidiair: over de periode 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017 een bedrag van € 47.295,36 bruto;
        
        
          meer subsidiair: een door het hof in goede justitie te bepalen bonusuitkering;
        
      
      
        al deze bedragen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente.
        Ten slotte vordert hij veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het principale en incidentele appel (met wettelijke rente).
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      
        De grieven die partijen in principaal en incidenteel appel tegen het vonnis hebben aangevoerd zien op de onderscheiden onderwerpen die partijen verdeeld houden: de tantième, het pensioen, de dwangsom, de bonus, de onkostenvergoeding, de restitutie van de premies van de C-polis en de compensatie voor het mislopen van het gebruik van de leaseauto. De vordering die ziet op de leaseauto heeft [verweerder] ter zitting laten vallen. Het hof zal de overige onderwerpen hieronder behandelen. In hoger beroep is niet (langer) in geschil dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] per 1 januari 2012 is overgegaan naar [appellante] op grond van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 e.v. BW.
        
          Tantième
        
      
    
    
      6.2
      
        [verweerder] heeft een bedrag van € 7.279,47 bruto gevorderd uit hoofde van achterstallige tantièmes over de jaren 2013 tot en met 2016. [verweerder] baseert zijn vordering op artikel 1 van de allonge op de arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat [verweerder] recht heeft op een tantième van 3% over 12 maandsalarissen “mits de bedrijfsresultaten het toelaten”. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de bedrijfsresultaten een uitbetaling over de periode 2013 tot en met 2016 niet toelieten. Daartoe verwijst zij naar productie 13 dagvaarding, de brieven van Van der Plas accountants aan [appellante] van 4 maart 2020 en 9 maart 2020, in het bijzonder naar de passage in de brief van 4 maart 2020 waarin staat dat de omzet en het resultaat van [hypotheken] B.V. vanaf 2013 dusdanig is gedaald dat een verdere uitbetaling van tantièmes niet gerechtvaardigd maar zeker ook niet verantwoord was. Tevens verwijst [appellante] naar twee meer recente brieven van 3 september 2021 waarin Van der Plas Accountants uiteenzet dat de resultaten op het gebied van hypotheekadvies in die periode slecht waren en dat een claim de continuïteit van de onderneming (van [hypotheken] B.V.) met een verlies en negatief vermogen voor het laatst afgesloten boekjaar, zwaar onder druk zet.
    
    
      6.3
      De grief van [appellante] dat de tantièmes niet betaald hoeven te worden omdat de bedrijfsresultaten dit niet toe zouden laten, faalt. Het hof concludeert allereerst dat uit de cijfers van productie 13 dagvaarding - zoals door [verweerder] aangevoerd in eerste aanleg - nog immer volgt dat het genormaliseerde resultaat van 2013 conform concept jaarrekening (€ 30.799,-) hoger was dan dat van 2012 (€ 11.622,-). Verder heeft de passage in de brief van 4 maart 2020 waar [appellante] naar verwijst, klaarblijkelijk niet betrekking op [appellante], de werkgever van [verweerder], maar op [hypotheken] B.V. Bovendien ontbeert deze passage enige cijfermatige onderbouwing. Ten slotte zien de brieven van 3 september 2021 slechts op [hypotheken] B.V. en dan alleen in zeer algemene bewoordingen. De daar genoemde resultaten (benoemd als concept resultaten over de jaren 2012 en 2013) worden niet gestaafd door een (concept) jaarrekening en zijn daarom ook niet verifieerbaar. Verder valt niet in te zien hoe deze cijfers zich verhouden tot de genormaliseerde resultaten over de jaren 2012 en 2013 zoals hiervoor genoemd en ontbreekt ook hier een cijfermatige uitwerking van de effecten van een en ander op [appellante], de vennootschap waar [verweerder] in dienst was. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante] bij memorie van grieven onder 6.1 dat de bedrijfsresultaten van Oudshoorn in 2013 tot en met 2016 betaling van tantièmes niet toelieten. Voor zover dat bewijsaanbod moet worden begrepen als een aanbod tot het horen van de registeraccountants (vergelijk memorie van grieven onder 4.4), is het op grond van het voorgaande te weinig specifiek. De twee genoemde brieven houden immers verklaringen van hen in die het hof als een ontoereikende toelichting beschouwt, terwijl niet voldoende duidelijk naar voren is gebracht wat zij meer of anders kunnen verklaren. Voor zover dat bewijsaanbod moet worden begrepen als een aanbod tot het alsnog in het geding brengen van de desbetreffende jaarstukken, wordt het verworpen nu [appellante] volop in de gelegenheid is geweest daartoe financiële stukken over te leggen. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat haar bedrijfsresultaten een uitbetaling van de tantième over de periode 2013 – 2016 niet toelieten. 
    
    
      6.4
      
        
          [appellante] heeft nog aangevoerd dat er nieuwe afspraken met [verweerder] zijn gemaakt over zijn tantième in de brief van 21 december 2012. Die brief heeft echter als onderwerp de bonus van [verweerder]. In de brief wordt de tantième van [verweerder] in het geheel niet genoemd. [verweerder] heeft deze brief dan ook niet hoeven opvatten als (ook) betrekking hebbend op de tantième. Grief 1 faalt. 
        
          Pensioen
        
      
    
    
      6.5
      Het meest verstrekkende verweer van [appellante] in de pensioenkwestie ziet op de verjaring van de vordering van [verweerder] tot onderbrenging van het pensioen (de pensioenovereenkomst) en tot betaling van schadevergoeding (grief 2). [appellante] betoogt dat de onderhandelingen over de overname sinds april 2011 liepen en dat in de loop van dat jaar duidelijk was dat de pensioenregeling bij ASR voor [verweerder] zou aflopen. De verjaringstermijn was, zo stelt [appellante], dus al verstreken voor de ontvangst van de brief van 20 december 2016. Het hof overweegt als volgt. De verplichting voor [appellante] tot het elders onderbrengen van het pensioen, is eerst ontstaan na de overname op 31 december 2011 toen de bestaande pensioenregeling bij ASR was beëindigd. Van verjaring van de vordering tot nakoming van deze verplichting kan dan ook in elk geval niet eerder sprake zijn dan na ommekomst van vijf jaren na die datum. Al aangenomen dat de verjaringstermijn op die datum is gaan lopen, heeft de brief van 20 december 2016 deze verjaring binnen de vijf-jaarstermijn, en dus tijdig, gestuit omdat daaruit voor [appellante] genoegzaam is gebleken ten aanzien van welke vordering [verweerder] zich het recht op nakoming had voorbehouden. Van een schuldeiser kan in verband met de stuiting niet worden gevergd dat hij de exacte juridische grondslag van zijn vordering vermeldt. Dat betekent dat evenmin kan worden gevergd dat de stuitingsbrief alle vorderingen noemt die mogelijk uit de niet-nakoming voor [verweerder] konden ontstaan, zoals in casu de vordering tot schadevergoeding. Het was [appellante] op grond van de brief van 20 december 2016 duidelijk dan wel had het haar duidelijk moeten zijn tegen welke vordering zij zich diende te verweren en waartoe zij gegevens en bewijsmateriaal diende te bewaren. Het verjaringsverweer wordt verworpen en grief 2 faalt dan ook.
      
    
    
      6.6
      
        [appellante] heeft verder nog aangevoerd dat er op haar geen verplichting rustte om voor [verweerder] een pensioenvoorziening te treffen omdat hij - net als alle andere medewerkers - daarvan afzag en een hoger nettoloon verkoos. [appellante] kan niet in deze stelling worden gevolgd. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar de verklaring van huidige en voormalige medewerkers d.d. 2 september 2021 (“Voor zover wij weten geldt dit ook voor [verweerder] die als gediplomeerd hypotheek- en pensioenadviseur voor zich zelf zou gaan uitzoeken wat een mogelijk alternatief zou kunnen zijn”, waarbij “dit” kennelijk moet worden begrepen als het afzien van opbouw van ouderdomspensioen via de werkgever). De inhoud van deze verklaring acht het hof een ontoereikende motivering van de stellingname dat (ook) [verweerder] heeft ingestemd met een wijziging van de arbeidsvoorwaarde betreffende zijn pensioen. Daargelaten dat uit de aanhef (“voor zover wij weten”) weinig overtuigingskracht spreekt, is in deze verklaring immers niet toegelicht op grond van welke concrete feiten en omstandigheden deze medewerkers menen te weten dat “dit” ook geldt voor [verweerder]. Veeleer volgt uit de verklaring slechts dat [verweerder] voor zichzelf zou gaan uitzoeken wat een mogelijk alternatief zou kunnen zijn. [appellante] heeft opgemerkt dat de medewerkers die de verklaring hebben afgelegd bereid zijn “hierover te verklaren in een getuigenverhoor”. Het hof wijst dit bewijsaanbod van de hand omdat het, zoals uit het voorgaande volgt, niet is toegesneden op concrete feiten en omstandigheden. Gesteld is ook dat [appellante] uitdrukkelijk met haar personeel heeft afgesproken dat geen nieuwe pensioenovereenkomst werd ondergebracht en dat een andere regeling (een hoger salaris) werd overeengekomen. Ter zitting heeft zij, onder verwijzing naar de producties 22 en 23 bij memorie van grieven, nader gesteld dat [verweerder] er “netto ongeveer € 350,- per maand op vooruit (ging)”. Uit de salarisstroken gevoegd achter de producties 22 en 23 bij memorie van grieven blijkt echter van een gelijk bedrag aan (bruto) salaris (€ 5.233,42). Slechts het bedrag aan pensioenpremie (€ 48,92) is na de overname niet meer ingehouden. Ter zitting in hoger beroep is dat van de zijde van [appellante] erkend. Hiermee is de bodem komen te ontvallen aan de stelling dat, kort gezegd, in ruil voor een hoger loon is afgesproken dat zou worden afgezien van een nieuwe pensioenovereenkomst. Het verweer op dit punt is daarom onvoldoende gemotiveerd en het bewijsaanbod op dit punt wordt in het verlengde daarvan verworpen. Voor zover grief 6 op dit onjuiste uitgangspunt voortborduurt en [appellante] daarbij betoogt dat de onderbrenging met terugwerkende kracht tot ongerechtvaardigde verrijking/onverschuldigde betaling zou leiden omdat [verweerder] een hoger nettoloon heeft ontvangen, faalt deze eveneens. 
    
    
      6.7
      Ook de verwijten dat [verweerder] de pensioenvoorziening bij ASR of de ASR-polis niet onder de aandacht van [appellante] heeft gebracht en/of zag dat er geen pensioenpremie werd ingehouden maar daar [appellante] niet op heeft gewezen - terwijl hij als pensioenspecialist moet worden aangemerkt -, gaan niet op. Ingevolge artikel 7:663 BW zijn alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] van rechtswege overgegaan op [appellante] als verkrijger, zo ook de verplichting tot voorzetting van de pensioenvoorziening. Uit de koopovereenkomst van 22 december 2011 en de bijbehorende bijlage 4 blijkt dat [verweerder] werknemer is en mee-overgaat en (ook) aan hem een pensioentoezegging is gedaan gebaseerd op een beschikbaar premiestelstel. Verder blijkt uit de allonge op de arbeidsovereenkomst van 16 maart 2006 dat er voor [verweerder] een pensioenregeling was, en dat deze ook van kracht bleef toen hij statutair directeur werd. Ten slotte blijkt uit de door [appellante] overlegde salarisspecificatie van de maand oktober 2011 dat er (door Rijnland Hypotheken B.V.) voor de overname d.d. 1 januari 2012 voor [verweerder] pensioenpremie werd afgedragen. Het was dan ook aan [appellante] als verkrijger van de pensioenverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] om deze naar behoren na te komen, in het bijzonder nadat zij bij brief van 30 december 2011 aan (onder anderen) [verweerder] daarenboven de toezegging had gedaan dat de voortzetting van het bij ASR ondergebrachte pensioen zo snel mogelijk geregeld zou worden en dat zij hierover van gedachten moesten wisselen. Dat Rijnland Hypotheken vanaf 1993 een (oud) pensioenreglement kende dat bepaalde dat directieleden niet werden opgenomen in de pensioenregeling of dat de polis van [verweerder] in de administratie ontbrak, doet hieraan niet af. [verweerder] had een pensioenvoorziening en deze moest na de overgang door [appellante] worden voortgezet. Grief 4 faalt. 
    
    
      6.8
      De uitzondering van art. 7:664 lid 1 onderdeel a BW waar [appellante] een beroep op doet (grief 5), gaat niet op. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij voor 1 januari 2012 aan haar eigen werknemers een aanbod heeft gedaan tot het aangaan van een (ouderdoms-)pensioenovereenkomst noch dat zij dit aanbod aan de werknemers heeft gedaan die per 1 januari 2012 in dienst zijn gekomen als gevolg van de overgang. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat zij slechts een nabestaandenpensioenregeling voor haar eigen werknemers had getroffen en alleen met hen in gesprek was, en dus nog geen aanbod had gedaan met betrekking tot een ouderdomspensioenregeling. In de e-mail van 30 december 2011 waarop [appellante] een beroep doet, valt niet een aanbod te lezen als bedoeld in art. 7:664 lid 1 onderdeel a BW. Met [verweerder] is geen afwijkende afspraak tot stand gekomen dat geen nieuwe pensioenovereenkomst zou worden ondergebracht. Nu [appellante] zelf niet met haar eigen werknemers een pensioenovereenkomst heeft gesloten, is artikel 9 Pensioenwet hier niet van toepassing. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld - en voor recht verklaard - dat [appellante] door de onderbrenging van de pensioenovereenkomst na te laten met ingang van 1 januari 2012 de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle ter zake door [verweerder] geleden en te lijden schade. Dat [verweerder] schade heeft geleden acht het hof aannemelijk - er heeft immers geen premieafdracht meer plaatsgevonden vanaf 1 januari 2012 - en de schade zal nader bij staat moeten worden opgemaakt. De grieven 5 en 6 moeten gelet op het voorgaande falen.
    
    
      6.9
      De tweemaal gevorderde verklaring voor recht (onder 4.1 VI en IX) “dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellante] komen”, acht het hof te onbepaald. Voor zover er fiscale schade is als gevolg van de schending van de onderbrengingsplicht door [appellante] en een causaal verband bestaat met de schending van de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet, wordt deze schade geacht te vallen onder de hiervoor onder 6.8 bedoelde en in het dictum te (her)formuleren verklaring voor recht. In zoverre slaagt grief 3. 
    
    
      6.10
      Met grief 7 heeft [appellante] betoogd dat – anders dan [verweerder] heeft gesteld – [verweerder] niet voor premievrijstelling in aanmerking zou zijn gekomen (indien [appellante] een pensioenovereenkomst had ondergebracht) omdat hij tijdens zijn periode van ‘ziekte’ vanuit huis heeft gewerkt en dus niet volledig arbeidsongeschikt was. [verweerder] heeft dit weersproken. Volgens hem zou 26 oktober 2016 de eerste dag van de premievrijstelling zijn geweest en hebben de gestelde thuiswerkzaamheden vóór die dag plaatsgevonden. [appellante] heeft dit niet meer gemotiveerd weersproken. De stelling van [appellante] (eerst ter zitting in hoger beroep ingenomen) dat uit niets is gebleken dat [verweerder] een beroep op premievrijstelling heeft gedaan, is bij gebreke van een door [appellante] getroffen pensioenregeling onbegrijpelijk. Grief 7 faalt.
    
    
      6.11
      
        Met grief 8 betoogt [appellante] dat de kennis van [verweerder] op het gebied van pensioen, het nalaten van [verweerder] om [appellante] over de pensioenaanspraken te informeren, zijn procedure tegen zijn voormalig werkgever waardoor deze geen klanten meer doorverwees, alsmede de thuiswerkzaamheden tijdens ziekte aanleiding zijn voor afwijzing van de vorderingen althans voor beperking van de schadevergoedingsplicht van [appellante], zulks op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op de grond dat [verweerder] de schade geheel of gedeeltelijk aan zichzelf te wijten heeft. De stellingen die [appellante] aan een en ander ten grondslag heeft gelegd, kunnen de daaraan door haar verbonden conclusie echter niet dragen. Zoals uit het voorgaande volgt, was [appellante] immers zelf zeer wel op de hoogte van de pensioenaanspraak van [verweerder], terwijl van enkele door haar genoemde omstandigheden (kort: de rol van [verweerder] bij het verbreken van de samenwerking met Rijnland Hypotheken en het tijdens ‘ziekte’ vanuit huis werken door [verweerder]) het verband met de vorderingen van [verweerder] niet valt in te zien. Ook grief 8 faalt.
        
          Klachtplicht
        
      
    
    
      6.12
      
        Het beroep van [appellante] - eerst ter zitting in hoger beroep - op de klachtplicht van artikel 6:89 BW (ten aanzien van de pensioenverplichting en ten aanzien van de tantième hierboven en de bonus hieronder) faalt. Voor zover deze klachtplicht hier al van toepassing is - er lijkt immers eerder sprake van in het geheel niet presteren door [appellante] en niet van gebrekkig presteren -, geldt dat het beroep hierop zoals [verweerder] heeft aangevoerd te laat, want in strijd met de twee-conclusieregel, is gedaan. In het eerdere beroep van [appellante] op verjaring en rechtsverwerking heeft [verweerder] geen beroep op het niet voldoen aan de klachtplicht hoeven lezen.
        
          Bonus 
        
      
    
    
      6.13
      Met de incidentele grief 2 betoogt [verweerder] dat de kantonrechter de brief van 21 december 2012 ten onrechte heeft aangemerkt als een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het voorstel niet onredelijk was en [verweerder] niet de vrijheid toekwam om dit voorstel te weigeren. De grief faalt. De brief van 21 december 2012 benoemt gewijzigde omstandigheden als reden waarom [verweerder] niet van ongewijzigde voortzetting kon uitgaan, namelijk dat in de nieuwe vennootschap betaling van 25% over de winst tot een buitenproportionele beloning zou leiden, waardoor zelfs de liquiditeit van het bedrijf in gevaar kan komen, omdat de structuur van het bedrijf anders is (meer dan één vennootschap) en de omzet van het bedrijf niet wordt bepaald door één persoon ([verweerder]) maar door een team. Bovendien waren er activiteiten op het gebied van makelaardij en schadeverzekering waar [verweerder] geen verdere bemoeienis mee had, speelde ook [directeur] een rol bij het afsluiten van hypotheken en verzekeringen én was er al een bestaande hypotheek- en verzekeringsportefeuille bij [hypotheken] en Verzekeringen aanwezig. In de brief wordt geschreven dat voor het jaar 2012 geen bonus wordt uitbetaald gerelateerd aan een winstuitkering maar een bonus die is opgebouwd uit een vast bedrag van € 7.500,- bruto plus 3% die wordt berekend over het bruto maandsalaris. Deze brief bevat aldus een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in elk geval voor het jaar 2012. Dat [directeur] verder in de brief aankondigt een volgend passend voorstel te doen (maar het daar niet van gekomen is) maakt dit niet anders. Ook is het hof van oordeel dat gelet op de in de brief genoemde omstandigheden [appellante] in redelijkheid aanleiding heeft kunnen zien om een voorstel te doen tot wijziging van de bestaande bonusregeling. Terwijl er sprake was van een andere bedrijfsstructuur (tenminste twee verschillende vennootschappen), was [verweerder] niet langer de enige die zich bezighield met hypotheken en een bijdrage aan de omzet en winst leverde. Het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden een bonusbetaling van 25% van de winst van de onderneming aan één werknemer - niet langer zijnde een statutair directeur - dan als disproportioneel moet worden aangemerkt, zeker als er al een bestaande hypotheek- en verzekeringsportefeuille aanwezig is. 
    
    
      6.14
      
        Het hof acht de voorgestelde regeling tegen deze achtergrond ook inhoudelijk redelijk. Het zou dan immers gaan om een vast bedrag, niet afhankelijk van de winst, van € 7.500,- bruto plus 3% die wordt berekend over het bruto maandsalaris. Voor 2012 kwam dit uit op een bedrag van € 9.384,- bruto. Het hof acht het voorstel gedaan door [appellante] tot betaling van het vaste bedrag van € 9.384,- bruto over 2012 redelijk – óók in het licht van de door [verweerder] gestelde omvang van de bonus in eerdere jaren – en is van oordeel dat aanvaarding daarvan in redelijkheid van [verweerder] kon worden verlangd. Dat [appellante] heeft nagelaten voor de navolgende jaren met een ander voorstel te komen, moet voor haar rekening blijven en ontslaat haar niet van haar verplichting als vaste bonus aan [verweerder] te betalen het bedrag van € 9.384,- per jaar vanaf 2013 tot de datum waarop hij meer dan drie maanden arbeidsongeschikt was (zoals opgenomen in de allonge op de arbeidsovereenkomst), te weten 26 januari 2015, in totaal een periode van afgerond 25 maanden. In zoverre slaagt de incidentele grief van [verweerder] tegen de afwijzing van de bonus in het vonnis. Het hof wijst de meer subsidiaire vordering van [verweerder] toe (sub II c, meer subsidiair) en zal [appellante] veroordelen tot betaling van een bonus van € 19.550,- bruto (25/12 x € 9.384,-). De wettelijke verhoging daarover zal worden beperkt tot 10%, gelijk aan de wettelijke verhoging ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de tantièmes. De wettelijke rente is, bij gebreke van enig ander aanknopingspunt voor de ingangsdatum, verschuldigd vanaf 3 januari 2017 (veertien dagen na de sommatiebrief van 20 december 2016). De incidentele grief 2 slaagt gedeeltelijk.
        
          Onkostenvergoeding
        
      
    
    
      6.15
      
        Ten aanzien van de onkostenvergoeding van € 150,- netto per maand is in de arbeidsovereenkomst afgesproken dat deze vergoeding desgewenst door het tonen van facturen dient te worden verklaard. Hieruit maakt het hof op dat partijen hebben bedoeld dat de vergoeding daadwerkelijk moest strekken ter bestrijding van de kosten bij het verrichten van de werkzaamheden door [verweerder]. Dat [verweerder] in de praktijk geen facturen over heeft hoeven leggen, leidt niet tot een andere conclusie. Het is aannemelijk dat [verweerder] vanaf zijn arbeidsongeschiktheid geen kosten meer voor het verrichten van werkzaamheden heeft gemaakt, althans hij heeft deze kosten niet benoemd of onderbouwd. Van een vaste looncomponent of verkapte loonvergoeding die ongeacht het verrichten van werkzaamheden moet worden betaald, is dus geen sprake. De vordering tot betaling van de onkostenvergoeding is dan ook terecht door de kantonrechter afgewezen. De incidentele grief 3 faalt.
        
          Restitutie premies C-polis
        
      
    
    
      6.16
      De vordering van [verweerder] tot (terug)betaling van gerestitueerde premies van de C-polis bij NN van in totaal € 6.507,68 heeft de kantonrechter terecht afgewezen. [verweerder] heeft aan zijn vordering de brief van 5 februari 2013 ten grondslag gelegd. Zoals de kantonrechter heeft overwogen onder 5.32 van het vonnis, staat als ‘werkgever’ in de brief aangemerkt “Rijnland Hypotheken” en zou aan deze de teveel betaalde premie worden teruggestort op het rekeningnummer van ‘bovengenoemde werkgever’. Niet aannemelijk is geworden dat de premies op de bankrekening van [appellante] zijn ontvangen. Verder heeft [hypotheken] gemotiveerd weersproken dat zij de beschikking heeft gekregen over de bankrekening van Rijnland Hypotheken. Ook in hoger beroep heeft [verweerder] zijn stelling dat [appellante] de premies zou hebben ontvangen niet nader met stukken of anderszins onderbouwd, zodat moet worden aangenomen dat restitutie – indien al – door NN heeft plaatsgevonden aan Rijnland Hypotheken en niet aan [appellante]. [verweerder] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij niet bij Rijnland Hypotheken geeft geïnformeerd of de premies daar waren ontvangen. [verweerder] heeft aangeboden nader bewijs te verstrekken dat het bedrag is overgemaakt op een aan [appellante] behorende bankrekening. Hij heeft daaraan toegevoegd daarbij afhankelijk te zijn van medewerking van NN en de bank. Het hof leidt daaruit af dat het aanbod moet worden begrepen als een aanbod tot het alsnog in het geding brengen van schriftelijke bewijsstukken. Het hof zal die gelegenheid niet bieden omdat [verweerder] kennelijk niet gebruik heeft gemaakt van eerdere mogelijkheden dat te doen. De incidentele grief 5 faalt. 
    
    
      6.17
      
        Bij deze uitkomst heeft [verweerder] geen belang meer bij de behandeling van zijn incidentele grief 1 (die erop neerkomt dat hij al voor januari 2012 feitelijk geen statutair directeur meer was) De incidentele grief 6 behoeft geen behandeling meer nu [verweerder] zijn vordering ter compensatie van het niet meer kunnen gebruiken van de auto heeft laten vallen.
        
          Dwangsom/ opgave mogelijkheden onderbrengen pensioen en kosten
        
      
    
    
      6.18
      
        [verweerder] heeft in hoger beroep gevorderd dat een dwangsom van € 10.000,- per dag wordt verbonden aan het onderbrengen van het pensioen, zoals geformuleerd onder 4.1 V, indien daaraan niet binnen drie maanden na betekening van dit arrest is voldaan. [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat de uitvoering van deze veroordeling met dwangsom met te veel onzekerheden is omgeven, ook indien daar een langere termijn van nakoming aan zou worden verbonden, omdat [appellante] in sterke mate afhankelijk is van de medewerking van [verweerder], van ASR, dan wel van een andere pensioenuitvoerder. Teneinde te kunnen beslissen op de vordering tot het verbinden van een dwangsom aan het onderbrengen van het pensioen en ter bevordering van een goede afwikkeling door partijen van de pensioenkwestie heeft het hof aanvullende informatie nodig ten aanzien van de feitelijke mogelijkheden tot het onderbrengen van het pensioen. 
    
    
      6.19
      Het hof draagt [appellante] op aan ASR een schriftelijke opgave te verzoeken van de mogelijkheid/mogelijkheden om met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017, een pensioenovereenkomst ten behoeve van [verweerder] onder te brengen bij ASR, alsmede van de kosten die daaraan voor [appellante] verbonden zijn. Indien de onmogelijkheid tot het onderbrengen van het pensioen blijkt uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van ASR, dient [appellante] een dergelijke opgave te verzoeken aan een andere pensioenuitvoerder, op basis van de uitgangspunten zoals deze laatstelijk op de tussen partijen overeengekomen pensioenovereenkomst van toepassing waren, dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van de betreffende pensioenuitvoerder blijkt – op basis van uitgangspunten die het voorgaande zo dicht mogelijk naderen. Ook dient een opgave te worden verzocht van de kosten die daaraan voor [appellante] verbonden zijn.
    
    
      6.20
      Het hof gaat ervan uit dat [verweerder] zijn medewerking zal verlenen aan het verkrijgen van de voornoemde opgave(n) door [appellante] en daartoe de noodzakelijke (financiële) informatie zal verschaffen, hetzij aan [appellante], hetzij aan ASR of een andere aan te zoeken pensioenuitvoerder. De verdere behandeling van de incidentele grief 4 wordt in afwachting hiervan aangehouden.
    
    
      6.21
      Het hof verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2023 voor uitlating door [appellante] over de door haar te verkrijgen opgaves zoals bedoeld onder 6.19 hierboven. [verweerder] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren.
    
    
      6.22
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
      
        verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2023 voor uitlating door [appellante] over de door haar te verkrijgen opgave(s) zoals bedoeld onder 6.19 hierboven; 
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en L.G. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.