ECLI:NL:GHAMS:2003:AL3367, Gerechtshof Amsterdam, 29-08-2003, 02/00774
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De moedermaatschappij van de verzekeringstak van een concern maakt een bedrag over aan een dochtermaatschappij, bestemd voor toevoeging aan een voorziening waarmee excessieve schaden van (andere) werkmaatschappijen binnen de verzekeringstak kunnen worden opgevangen. Overmaking voor de kapitaalsbelastingen aangemerkt als een informele kapitaalstorting.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. - thans genaamd X  (Netherlands) N.V. - te Z, belanghebbende,
    
    tegen 
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 januari 2002, namens haar ingediend door A (Y Groep Fiscale Zaken) te Q. Het beroepschrift is aangevuld bij brieven van 5 maart 2002, ingekomen op 7 maart 2002, van mr. B (Y Groep N.V.) te Q en van 6 maart 2002 van mr. C (D Belastingadviseurs) te R. 
    
    1.2. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 december 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting met dagtekening 28 december 2000, aanslagnummer 109.2089. De naheffingsaanslag bedraagt ƒ 375.000 en heeft betrekking op het jaar 1995. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag heeft de inspecteur deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de naheffingsaanslag met uiteindelijk ƒ 143.844.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair en meer subsidiair concludeert de inspecteur - naar het Hof begrijpt - tot vernietiging van zijn uitspraak en vernietiging onderscheidenlijk vermindering van de naheffingsaanslag.
    
    1.5. Belanghebbende heeft met toestemming van het Hof een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    1.6. Ter zitting van 4 april 2003 zijn verschenen mr. B voornoemd, vergezeld van drs. E, alsmede mr. F en mr. G RA namens de inspecteur. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De wederpartij heeft kennis kunnen nemen van de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur en heeft zich daarover kunnen uitlaten.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende maakt deel uit van het Y-concern, dat onder meer werkzaam is op het gebied van verzekeringen. Haar aandelen worden middellijk gehouden door Y Verzekeringen N.V. te Q (hierna: YV). Belanghebbende oefent het herverzekeringsbedrijf uit.
    
    
      2.2. Vanaf 1985 nam belanghebbende in haar boekhouding een voorziening op genaamd 'Interoffice Excess of Loss' (hierna: de voorziening). Met ingang van dat jaar doteerde zij aan de voorziening jaarlijks een bedrag, dat YV telkenmale aan haar overmaakte in rekening-courant. Op 1 januari 1995 was de voorziening opgelopen tot ƒ 288.200.000. In 1995 bedroeg de bedoelde overmaking door YV aan belanghebbende ƒ 37.500.000. De over dat jaar berekende dotatie bedroeg
      ƒ 26.683.041, welke dotatie in 1996 aan belanghebbende is overgemaakt. De over 1996 berekende dotatie bedroeg ƒ 37.500.000. In de jaarstukken van belanghebbende over de jaren 1995, 1996 en 1997 is de voorziening als volgt toegelicht:
    
    
    	"Onder de Voorziening voor niet verdiende premies schadeverzekering is een 	voorziening begrepen voor Inter-Office Excess of Loss van Y Verzekeringen 	N.V., ter dekking van catastrofale schaden, welke zich bij concern-verzekerings-	maatschappijen kunnen voordoen."
    
    2.3. Ter zake van de onder 2.2 bedoelde overmakingen is geen overeenkomst tussen YV en belanghebbende op schrift gesteld. Belanghebbende was aan YV geen rente verschuldigd over de overgemaakte bedragen. Ter zake van de jaarlijkse dotaties vond geen doorbelasting plaats aan de 'business-units' van het Y-concern. Vrijval van de voorziening werd ook niet aangewend ter betaling van schade aldaar.
    
    2.4. Belanghebbende heeft de door YV aan haar overgemaakte bedragen belegd. De beleggingsopbrengsten zijn steeds aan belanghebbende ten goede gekomen.
    
    2.5. Indien zich na 1985 bij (een dochtervennootschap van) YV excessieve schaden ten gevolge van natuurrampen voordeden, werd het totale bedrag van die in een kalenderjaar geleden schaden door YV aan belanghebbende onttrokken. Belanghebbende bracht dit bedrag vervolgens op de voorziening in mindering.
    
    2.6. In 1995 is een excessieve schade geleden ten gevolge van de orkaan Luis, welke schade voor een aanmerkelijk deel via herverzekering ten laste kwam van belanghebbende. Ter zake van deze schade is een bedrag van ƒ 10.821.000 - in afwijking van de onder 2.5 beschreven gedragslijn - als vrijval van de voorziening ten gunste van het resultaat van belanghebbende gebracht.
    
    2.7. In 1998 heeft belanghebbende belegd vermogen ter waarde van de op dat tijdstip aanwezige voorziening aan YV uitgekeerd. Belanghebbende heeft toen de beleggingsopbrengsten, welke zij in de loop der jaren met de van YV afkomstige gelden had behaald, niet aan YV vergoed.
    
    
    
    
    3. Geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de overmaking in 1995 door YV aan belanghebbende van een bedrag van ƒ 37.500.000, als bedoeld onder 2.2,  op grond van artikel 34, onder d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) als een informele kapitaalstorting aan heffing van kapitaalsbelasting is onderworpen, hetgeen de inspecteur als primair standpunt verdedigt. 
    
    
      3.2. Belanghebbende betwist dat hier sprake is geweest van een informele kapitaal-storting. Zij stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op ƒ 231.156, dat is 1% van de som van
      a. de aan haar in 1995 ten goede gekomen beleggingsopbrengsten als zijn bedoeld onder 2.4, door haar berekend op ƒ 18.914.859, verminderd met 35% van dat bedrag wegens over die opbrengsten verschuldigde vennootschapsbelasting, en
      b. het in 1995 vrijgevallen deel van de voorziening ad ƒ 10.821.000, als is bedoeld onder 2.6.
    
    
    3.3. De inspecteur stelt zich subsidiair op het - door belanghebbende bestreden - standpunt dat in 1998 ten tijde van het doen van de onder 2.7 bedoelde uitkering een informele kapitaalstorting door YV in belanghebbende heeft plaatsgevonden. De inspecteur stelt het bedrag daarvan op de samengestelde interest die belanghebbende in zakelijke verhoudingen vanaf 1985 aan YV verschuldigd zou zijn geweest in verband met de onder 2.2 bedoelde overmakingen, zonder rekening te houden met een aftrek wegens verschuldigde vennootschapsbelasting.
    
    3.4. Meer subsidiair betoogt de inspecteur nog dat in 1995 een informele kapitaal-storting door YV in belanghebbende heeft plaatsgevonden ter grootte van de in dat jaar door belanghebbende genoten beleggingsopbrengsten als zijn bedoeld onder 2.4, zonder aftrek wegens verschuldigde vennootschapsbelasting. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de motivering van de - onder 3 weergegeven - standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
      4.2. Belanghebbende heeft ter zitting nog het volgende, kort samengevat, aan haar stellingen toegevoegd.
      De doelstelling van de voorziening was winstegalisatie, het dempen van grote verschillen in winst en verlies. Hierbij past niet het oogmerk het vermogen van belanghebbende te vergroten. Met betrekking tot excessieve schaden zijn geen contracten met de werkmaatschappijen afgesloten, omdat zij de omvang van die schaden niet konden overzien. Dat kon alleen de moedervennootschap. De accountant stond achter het vormen van de voorziening. Hij heeft op de jaarstukken een goedkeurende verklaring afgegeven.
      De door belanghebbende aan de voorziening gedoteerde bedragen ontving zij eenmaal per jaar in rekening-courant. Het betrof veelal wisselende bedragen. 
    
    
    
    
    
      Jaarlijks vond een dotatie plaats. Tot 1997 was het bepalen van de omvang van de dotaties natte-vingerwerk. Daarna is software in gebruik genomen waarmee een betrouwbare schatting kon worden gemaakt van de niet door herverzekering te dekken schades bij rampen. Vanaf toen was de voorziening slechts bestemd voor natuurrampen.  Vóór 1997 bepaalde de Raad van Bestuur van Y de omvang van de vrijval van de voorziening. Nadien golden daar duidelijke regels voor.
      De schade als gevolg van de orkaan Luis bedroeg ongeveer 75 miljoen gulden. Daarvan werd zo'n 65 miljoen door belanghebbende gedragen. Anders dan bij excessieve schaden gebruikelijk was, is het restant niet ten gunste van YV aan de voorziening onttrokken.
    
    
    
      4.3. Namens de inspecteur is ter zitting nog het volgende, kort samengevat, aan zijn stellingen toegevoegd.
      De overmakingen door YV voor 1995 zijn onbelast gebleven, aangezien ik toen nog niet bekend was met de gang van zaken rond de voorziening.
      Er werden door YV gelden in belanghebbende gestort zonder dat daar juridisch afdwingbare verplichtingen tegenover stonden. Indien sprake zou zijn geweest van kapitaalstortingen onder ontbindende voorwaarde zou het systematisch juist zijn om de nageheven belasting terug te geven bij vervulling van de voorwaarde. In 1996 en 1997 heeft belanghebbende echter niets aan YV vergoed. In 1998 zijn alle door YV overgemaakte bedrag terugbetaald. Dit is niet het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde, maar het terugbetalen van kapitaal. In dat geval bestaat geen aanspraak op teruggaaf van kapitaalsbelasting.
      De accountant verklaart dat de jaarstukken in hun geheel een getrouw beeld opleveren. Daar kun je niet uit afleiden dat specifiek de voorziening is goedgekeurd.
      Met de door belanghebbende berekende hoogte van de beleggingsopbrengsten ga ik akkoord. 
      Mijn subsidiaire stelling moet leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Een informele kapitaalstorting in de zin van artikel 34, onder d, van de Wet doet zich voor, indien een houder van aandelen in een lichaam aan dat lichaam een voordeel doet toekomen waardoor het vermogen van het lichaam toeneemt en tevens zijn economische potentieel wordt versterkt. Beoordeeld moet dus worden of, door het overmaken van ƒ 37.500.000 in rekening-courant in 1995, YV in dat jaar aan belanghebbende een voordeel heeft doen toekomen waardoor het vermogen van belanghebbende is toegenomen en haar economische potentieel is versterkt. 
    
    5.2. Partijen zijn het erover eens dat de onderhavige overmaking niet berustte op een overeenkomst van geldlening of een verzekeringsovereenkomst. In zoverre was dus geen sprake van een rechtsverhouding waaruit voor belanghebbende verplichtingen voortvloeiden. Belanghebbende stelt dat het desondanks niet de bedoeling is geweest om door middel van die overmaking het vermogen van belanghebbende te vergroten. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.
    
    5.3. Het is aannemelijk dat naar de bedoeling van YV en belanghebbende laatstgenoemde gehouden zou zijn tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van het 
    
    overgemaakte bedrag, indien op een later tijdstip een tot het Y-concern behorende vennootschap bij het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf schade zou lijden welke een nader te bepalen omvang te boven zou gaan. Het Hof leidt dit af uit de naam van de voorziening, welke met behulp van de van YV verkregen gelden is gevormd, uit de wijze waarop de voorziening in de jaarstukken van belanghebbende is toegelicht, zoals weergegeven onder 2.2, en uit de omstandigheid dat terugbetalingen als voormeld zich na het vormen van de voorziening in 1985 ook in feite hebben voorgedaan. Van een terugbetalingsverplichting in andere gevallen is niet gebleken, noch is een zodanige verplichting aannemelijk geworden. Daarvoor is onvoldoende dat belanghebbende in 1998 het bedrag van de voorziening aan YV heeft uitgekeerd.
    
    5.4. Het Hof merkt de onder 5.3 bedoelde gehoudenheid tot terugbetaling aan als een aan de overmaking verbonden ontbindende voorwaarde. Of al dan niet terugbetaling zal moeten plaatsvinden is immers afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Voor de heffing van de kapitaalsbelasting kan met die voorwaarde pas rekening worden gehouden nadat deze is vervuld. Het bij die heffing gehanteerde begrip 'bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal' dient namelijk feitelijk en niet juridisch te worden benaderd. Het zou dus onjuist zijn om reeds op het tijdstip van de overmaking met de daaraan verbonden voorwaarde rekening te houden door middel van het schatten van de kans op vervulling ervan.
    
    5.5. Uit het onder 5.2 tot en met 5.4 overwogene vloeit voort dat door de in geschil zijnde overmaking het vermogen van belanghebbende met ƒ 37.500.000 is toegenomen. Het Hof is van oordeel dat haar economische potentieel met dezelfde omvang is vergroot. Belanghebbende had immers de mogelijkheid om het van YV verkregen vermogen opbrengstgevend te beleggen en de opbrengsten ten nutte van haar bedrijf aan te wenden. Dit laatste valt mede af te leiden uit het feit dat zij ten tijde van de onder 2.7 bedoelde uitkering aan YV in 1998 de opbrengsten van de beleggingen heeft mogen behouden.
    
    5.6. Het overmaken door YV aan belanghebbende van ƒ 37.500.000 in 1995 moet dus als een aan heffing van kapitaalsbelasting onderworpen informele storting van kapitaal worden aangemerkt. Dit brengt tevens mee dat heffing van die belasting over de in 1995 aan belanghebbende ten goede gekomen beleggingsopbrengsten, als zijn bedoeld onder 2.5, dan wel over het onder 2.7 bedoelde bedrag ad ƒ 10.821.000, niet meer aan de orde komt.
    
    5.7. Met betrekking tot het onder 3.1 omschreven geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur. Zijn subsidiaire en meer subsidiaire stellingen behoeven niet meer te worden besproken. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 29 augustus 2003 door mrs. Onnes, Van Loon en Holdert,, in tegenwoordigheid van mr. Van der Voort Maarschalk-Vencken als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.