ECLI:NL:GHAMS:2017:1810, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2017, 200.210.449/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschapsrecht; OR niet ontvankelijk in zijn verzoek; artikelen 25 en 26 WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.210.449/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN RHENUS AIR B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. J.T. Gommer en mr. M.N. Koenes, beiden kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Rhenus Air B.V.,
      gevestigd te Schiphol,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met Rhenus Air.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 28 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep gegrond te verklaren tegen het besluit van Rhenus Air, strekkende tot het verlengen van een uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven ter zake van aan werknemers gedane pensioentoezeggingen (hierna: de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven). Daarnaast heeft hij verzocht om bij wijze van voorziening Rhenus Air te verplichten het besluit ten dele in te trekken, althans de inhoud daarvan aan te passen aan het in de pensioentoezegging opgenomen ambitieniveau van de middelloonregeling, conform de basisregeling zoals deze gold tot 1 januari 2007, met veroordeling van Rhenus Air in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Rhenus Air heeft bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen, althans de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. 
      
    
    
      1.4
      Bij e-mail van 2 mei 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen bericht dat de Ondernemingskamer voornemens is ter zitting allereerst aandacht te besteden aan de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad in het verzoek en dat op dit punt mogelijk eerst een beslissing zal worden genomen.
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is, uitsluitend voor zover het de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad in zijn verzoek betreft, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. De advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      1.6
      De Ondernemingskamer heeft de zitting vervolgens geschorst voor raadkameroverleg. Na hervatting van de zitting heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan. Overeenkomstig hetgeen ter terechtzitting is medegedeeld, bevat de onderhavige beschikking  de schriftelijke uitwerking van deze uitspraak.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Rhenus Air verzorgt vrachtvervoer op Schiphol. Zij maakt onderdeel uit van een internationaal opererend concern. Bij Rhenus Air zijn 128 personen werkzaam.
      
    
    
      2.2
      Rhenus Air heeft pensioentoezeggingen gedaan aan haar werknemers. Ter uitvoering daarvan is zij wettelijk verplicht om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met een pensioenverzekeraar.
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 6 juli 2006 heeft Rhenus Air de ondernemingsraad verzocht op de voet van artikel 27 lid 1 sub a WOR instemming te verlenen voor de introductie van een nieuwe pensioenregeling. De nieuwe pensioenregeling beoogde harmonisatie van vier verschillende regelingen (waarvan er drie waren gebaseerd op het beschikbare premiesysteem) en voor degenen die bij Centraal Beheer verzekerd waren overgang van een middelloonregeling naar een beschikbare premieregeling. In de brief van 6 juli 2006 staat onder meer dat de geharmoniseerde pensioenregeling een volledige beschikbare premieregeling zal worden met een gelijk ambitieniveau als de basisregeling bij Centraal Beheer. Op 1 december 2006 heeft de ondernemingsraad instemming verleend voor de voorgestelde harmonisatie van de pensioenregeling, die met ingang van 1 januari 2007 ondergebracht werd bij Zwitserleven. De uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven is gesloten voor de duur van vijf jaar en is nadien verlengd tot en met 31 december 2016. 
      
    
    
      2.4
      Rhenus Air is in het voorjaar van 2016 een traject gestart om een pensioenuitvoerder te selecteren voor de uitvoering van de beschikbare premieregeling voor de periode vanaf 1 januari 2017. In het kader daarvan heeft zij bij e-mail van 29 juni 2016 aan de ondernemingsraad bericht dat er een tenderprocedure is gestart, dat er in juli of augustus gesprekken met drie of vier uitvoerders zullen plaatsvinden en dat de ondernemingsraad in de fase daarna nader zal worden geïnformeerd en dat zal worden bezien hoe de ondernemingsraad zal participeren in het vervolgtraject.
      
    
    
      2.5
      In een e-mail van 27 september 2016 aan Rhenus Air heeft de ondernemingsraad zich onder verwijzing naar het instemmingsverzoek van 6 juli 2006 op het standpunt gesteld dat het uitgangspunt voor het te verlengen pensioencontract is gelegen in hetgeen ten grondslag ligt aan de bestaande pensioentoezegging en dat deze pensioentoezegging een premieovereenkomst bevat die de ambitie kent om een middelloonresultaat te bereiken. Tegen deze achtergrond heeft de ondernemingsraad onder meer voorgesteld de geldende premiestaffel te vervangen door een premiestaffel met een lagere rekenrente.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 28 september 2016 heeft Rhenus Air aan de ondernemingsraad bericht dat bij de verlenging van het geldende pensioencontract per 31 december 2016 de bestaande pensioentoezegging aan de medewerkers als uitgangspunt wordt genomen “en niet de eventuele totstandkoming van de toezegging”.
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad aan Rhenus Air  medegedeeld vooralsnog geen instemming te verlenen aan de voorgenomen verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 9 december 2016 heeft Rhenus Air de ondernemingsraad voorgesteld Zwitserleven te verzoeken het huidige contract met een jaar te verlengen en de besprekingen met de ondernemingsraad in 2017 voort te zetten. Zij heeft gevraagd op korte termijn van de ondernemingsraad een akkoord te ontvangen om het voorstel uit te voeren, zodat de eenjarige verlenging bij Zwitserleven op korte termijn kan worden vastgelegd. In de brief wordt erop gewezen dat het inmiddels december is en dat effectief nog twee weken resteren om een uitvoerder te vinden per 1 januari 2017.
      
    
    
      2.9
      De ondernemingsraad heeft bij e-mail van 19 december 2016 voorwaarden vermeld waaronder zij zou kunnen instemmen met voorwaardelijke verlenging met drie maanden, tot 1 april 2017. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 21 december 2016 heeft Rhenus Air de ondernemingsraad onder meer laten weten dat het niet mogelijk is om het contract voor een kortere periode dan een jaar te verlengen en de ondernemingsraad verzocht alsnog in te stemmen met het verlengen van het pensioencontract bij Zwitserleven voor een jaar  en Rhenus Air hierover – gezien de korte tijd die rest in 2016 – zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 22 december 2016 17.00 uur te informeren.
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 29 december 2016 heeft Rhenus Air aan de ondernemingsraad onder meer bericht: “Vorige week hebben wij elkaar gesproken over de instemming van de OR inzake de verlenging van het pensioencontract. (…) Zoals eerder aangegeven dient Rhenus vanaf 1 januari 2017 een uitvoeringsovereenkomst te hebben met een uitvoerder. Gezien het feit dat de OR nog niet met een schriftelijke reactie is gekomen (…) ziet Rhenus geen andere mogelijkheid dan om de overeenkomst met een 1 jaar te verlengen (…). Rhenus [zal] dan ook de regeling met 1 jaar verlengen bij Zwitserleven, maar blijft bereid om de discussie met de OR in 2017 verder te voeren.”
      
    
    
      2.12
      In reactie op bovenstaand bericht van 29 december 2016 heeft de ondernemingsraad bij e-mail van 30 december 2016 aan Rhenus Air geschreven dat de ondernemingsraad niet akkoord gaat met verlenging van de met Zwitserleven overeengekomen uitvoeringsovereenkomst. Onder nader in de brief omschreven voorwaarden en voorbehouden heeft hij ingestemd met een verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven voor een jaar. Bij e-mail van 9 januari 2017 heeft de ondernemingsraad vervolgens geschreven dat hij akkoord is met de verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven met drie maanden. 
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 10 januari 2017 heeft Rhenus Air aan de ondernemingsraad geschreven: “Wij bevestigen dat wij de regeling bij Zwitserleven per 1 januari 2017 met 1 jaar hebben verlengd op basis van het voorstel van Zwitserleven voor een 1-jarige verlenging, conform onze e-mail van 29 december 2017. Daarnaast willen wij benadrukken dat wij door deze verlenging niet automatisch akkoord gaan met eventuele voorbehouden en voorwaarden van de OR ten aanzien van de verlenging.”
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 27 januari 2017 heeft de advocaat van de ondernemingsraad onder verwijzing naar het e-mailbericht van 30 december 2016 laten weten dat de ondernemingsraad alleen onder de daar vermelde voorwaarden akkoord gaat met een verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven op basis van de bestaande invulling en bevestigd dat de ondernemingsraad niet akkoord is gegaan met de inhoud – en dientengevolge de huidige uitvoering – van de pensioenovereenkomst.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 2 februari 2017 heeft Rhenus Air aan de advocaat van de ondernemingsraad onder meer bericht dat Rhenus Air, zoals per e-mail van 29 december 2016 medegedeeld, de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven met een jaar heeft verlengd en dat in de loop van 2017 zal worden gesproken over de verlenging vanaf 2018. De ondernemingsraad wordt in de brief uitgenodigd zijn medezeggenschapsrol te vervullen bij dat verlengingstraject.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Rhenus Air bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven. Hij heeft daartoe – kort samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende gesteld. Rhenus Air heeft per 1 januari 2007 de pensioentoezegging aan haar werknemers gewijzigd van een middelloonregeling in een beschikbare premieregeling, waarvan de uitvoering is ondergebracht bij Zwitserleven. De voorgestelde beschikbare premieregeling zou een gelijk ambitieniveau hebben en behouden als de voorheen geldende pensioentoezegging op basis van middelloon, waarbij het uitgangspunt was dat gedurende 15 jaar niet minder premie zou worden voldaan dan verschuldigd zou zijn geweest onder de voorheen geldende regeling. Gelet hierop heeft de ondernemingsraad instemming verleend aan het wijzigingsbesluit. Per 1 januari 2012 heeft Rhenus Air de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven verlengd voor de duur van vijf jaar. Uit destijds gedane toezeggingen van Rhenus Air begreep de ondernemingsraad en mocht hij begrijpen dat de middelloonambitie gehandhaafd zou blijven. Inmiddels is gebleken dat de toegezegde gelijkblijvende middelloonambitie niet haalbaar is zonder aanpassing van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven. De ondernemingsraad heeft daarom onder voorbehoud en onder voorwaarden met de verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven ingestemd. Nu Rhenus Air heeft besloten de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven met een jaar te verlengen, heeft zij geen rekening gehouden met de belangen van de betrokken werknemers en is het besluit onredelijk in de zin van artikel 26 lid 3 van de WOR.
      
    
    
      3.2
      Met betrekking tot de vraag of de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn verzoek, heeft de ondernemingsraad bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat aan de ondernemingsraad advies is gevraagd en dat, ook indien het besluit niet onder een der in artikel 25 lid 1 WOR opgesomde categorieën van besluiten valt, hem aldus een bovenwettelijk adviesrecht is verleend, dat valt onder de reikwijdte van artikel 26 WOR. Volgens de ondernemingsraad is het verzoek tijdig ingediend nu voor het eerst op 2 februari 2016 definitief aan de ondernemingsraad bekend is gemaakt dat Rhenus Air heeft besloten tot verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven voor de termijn van een jaar zonder inachtneming van de eerder door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden. 
      
    
    
      3.3
      Rhenus Air heeft inhoudelijk verweer gevoerd en zich tevens op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Volgens Rhenus Air bevat artikel 25 lid 1 WOR een limitatieve opsomming van adviesplichtige besluiten. Daarin is niet opgenomen een besluit tot verlenging van een (pensioen)uitvoeringsovereenkomst. Een dergelijk besluit is derhalve niet vatbaar voor beroep bij de Ondernemingskamer. De ondernemingsraad is betrokken bij het traject tot verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven en is in staat gesteld daarover te adviseren op grond van artikel 7 van de Code rechtstreeks verzekerde regelingen. Dit maakt dit besluit nog niet adviesplichtig in de zin van de WOR. Bovendien is sprake van overschrijding van de in artikel 26 lid 2 WOR bepaalde beroepstermijn van 30 dagen nu de ondernemingsraad reeds op 29 december 2016 in kennis is gesteld van het besluit en hem bij e-mail van 10 januari 2017 is bevestigd dat de regeling bij Zwitserleven met een jaar was verlengd.
      
    
    
      3.4
      Rhenus Air heeft nog opgemerkt dat het bestreden besluit mogelijk een besluit is in de zin van artikel 27 lid 1 WOR waarvoor de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad behoeft, bij gebreke waarvan het besluit nietig is. In dat kader staat uitsluitend een rechtsgang open bij de kantonrechter. Ook de daarvoor geldende termijn is verstreken.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.6
      Het besluit van Rhenus Air tot verlenging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven valt buiten het bereik van de in artikel 25 lid 1 WOR opgesomde categorieën. Een adviesaanvraag op grond van artikel 25 WOR ligt ook niet voor hand, nu het bestreden besluit geen betrekking heeft op aspecten die de onderneming aangaan in de zin van bedoeld artikel, maar terug te voeren is op een arbeidsvoorwaarde (waarvoor in zijn algemeenheid eerder artikel 27 WOR dan wel collectieve arbeidsovereenkomsten gelden). Uit de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting valt voorts niet af te leiden dat aan de ondernemingsraad een bovenwettelijk adviesrecht is toegekend van een zodanige inhoud en strekking dat daarmee het bepaalde in artikel 26 WOR op dit besluit van overeenkomstige toepassing is. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan hooguit worden afgeleid dat Rhenus Air de ondernemingsraad heeft betrokken bij het traject om te komen tot een besluit met betrekking tot de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven op de voet van artikel 7 van de Code Rechtstreeks verzekerde regelingen. Dit artikel bepaalt, voor zover relevant, dat de werkgever de ondernemingsraad, in aanvulling op artikel 27 WOR, in staat stelt te adviseren over de (verlenging van de) uitvoeringsovereenkomst. Lid 1 sub a van dit laatste artikel, in werking getreden per 1 oktober 2016, bepaalt dat de ondernemer instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Bovenstaande overweging leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet valt onder de reikwijdte van artikel 26 WOR. Alleen al op deze grond is de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek.
      
    
    
      3.7
      Nog afgezien van hetgeen hierboven is overwogen is het verzoekschrift te laat ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen, gelet op de termijn van een maand van artikel 26 lid 2 WOR. De Ondernemingskamer verwijst naar de hierboven onder 2.8 – 2.11 weergegeven e-mails en brieven aan de ondernemingsraad, waaruit blijkt dat Rhenus Air vóór 1 januari 2017 de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven moest hebben verlengd. Dat dit door de ondernemingsraad anders is opgevat of kon worden opgevat is niet gesteld. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het bestreden besluit, gelet op de e-mail van 29 december 2017 reeds op die dag genomen en aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. Daarbij komt dat een en ander bij de onder 2.13 vermelde e-mail van 10 januari 2017 is bevestigd. Het verzoekschrift is ingediend op 28 februari 2017 en dus te laat.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC en mr. drs. G. Boon RA, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017 en op schrift gezet op 17  mei 2017.