ECLI:NL:RBROT:2012:BY2646, Rechtbank Rotterdam, 07-11-2012, 401011 / HA ZA 12-402
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag bestuurder buiten algemene vergadering van aandeelhouders (ava) om.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 401011 / HA ZA 12-402
    
    Vonnis van 7 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. N. Menouar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OPDR NETHERLANDS AGENCIES B.V.,
      gevestigd te Rhoon,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.D.E. Hoekstra.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en OPDR genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 juni 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2012.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1. [eiser], geboren op [datum], is op 1 februari 2011 bij OPDR in dienst getreden als “Managing Director”. Zijn salaris bedraagt laatstelijk € 7.140,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten. Op 22 februari 2011 is hij benoemd tot statutair bestuurder.
    
    
    2.2. Op 28 februari 2012 is [eiser] als statutair bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders van OPDR (verder: de ava) ontslagen. Zijn arbeidsovereenkomst is door OPDR opgezegd tegen 1 juli 2012.
    
    2.3. Blijkens het aandeelhoudersbesluit d.d. 28 februari 2012 is dit gebaseerd op artikel 21 van de statuten van OPDR (hierna: de statuten). Het is ondertekend namens de enige aandeelhouder. Hierin komen de volgende passages voor:
    
    “(E) The undersigned has consulted [eiser], in connection to the intended resolution, on 8 February 2012.
    
    (F) During the meeting on 8 February 2012, the undersigned has made clear that there is insufficient confidence in [eiser] being the Managing Director of the Company for the future and that there is no fruitful basis for any collaboration.
    
    (G) [eiser], as Managing Director of the Company, has been given the opportunity to cast his advisory vote and provide his views within a period of 15 days. Since [eiser] has not used his advisory vote, the undersigned will resolve the resolutions set out hereafter.”
    
    2.4. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 5 oktober 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en OPDR met ingang van 1 november 2012 voorwaardelijk ontbonden. Aan [eiser] is een vergoeding toegekend van € 15.500,00 bruto.
    
    2.5. Artikel 14 van de statuten luidt als volgt:
    
    
      1.	De vennootschap wordt bestuurd door een directie die uit een of meer directeuren bestaat. Het aantal directeuren wordt vastgesteld door de algemene vergadering.
      2.	Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering stelt de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur (…) vast.
      3.	Een directeur kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. Een besluit tot schorsing of ontslag wordt genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De betrokken directeur wordt in de gelegenheid gesteld zich in de algemene vergadering te verantwoorden. Daarbij kan hij zich doen bijstaan door een raadsman.
    
    
    2.6. Artikel 21 van de statuten als volgt:
    
    “Tenzij er houders zijn van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders (…) alle besluiten die zij in een algemene vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het betrokken voorstel uitspreken. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende algemene vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan.”
    
    
    
      3.	De vordering
      Verkort weergegeven komen de vorderingen van [eiser] op het volgende neer:
    
    
    Primair
    
    
      -	nietigverklaring van het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 en veroordeling van OPDR deze nietigverklaring te gehengen en gedogen,
      -	verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 nog bestaat,
      -	gebod aan OPDR om [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te laten verrichten,
      -	verklaring voor recht dat OPDR na 1 juli 2102 gehouden is de salarisbetalingen c.a. aan [eiser] te doen,
      -	veroordeling tot betaling van salaris c.a. na 1 juli 2012 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
    
    
    Subsidiair
    
    
      -	vernietiging van de opzegging d.d. 1 maart 2012,
      -	verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 nog bestaat,
      -	gebod aan OPDR om [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te laten verrichten,
      -	verklaring voor recht dat OPDR na 1 juli 2102 gehouden is de salarisbetalingen c.a. aan [eiser] te doen,
      -	veroordeling tot betaling van salaris c.a. na 1 juli 2012 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
    
    
    Meer subsidiair
    
    
      -	betaling door OPDR aan [eiser] van schadevergoeding van € 92.820,00 en verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is gedaan,
      -	vernietiging van het concurrentiebeding,
    
    
    Primair, subsidiair en meer subsidiair
    
    
      -	vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten door OPDR van € 1.785,00,
      -	vergoeding door OPDR van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      OPDR concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1. Gelet op de primaire stellingname van [eiser] dient de rechtbank te beoordelen of het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 vernietigd dient te worden. 
    
    
    5.2. De argumentatie van [eiser] komt, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser] beroept zich op artikel 2:15 lid 1 sub a en b BW. Op 8 februari 2012 vond er een onaangekondigd overleg plaats tussen [eiser] en twee functionarissen namens de aandeelhouder. Daarin werd door hen onvrede geuit over zijn functioneren. Gezegd werd dat hij zijn functioneren diende te verbeteren. Eerder waren er nooit klachten kenbaar gemaakt; integendeel zelfs. Er is in dit gesprek niet gezegd dat hij zou worden ontslagen. Daarvan vernam hij pas toen hij het ontslagbesluit ontving. Hij is in strijd met artikel 14 lid 3 van de statuten en de wet niet in de gelegenheid gesteld zijn standpunt naar voren te brengen zodat de ava daar rekening mee kon houden. Bij brief van 9 maart 2012 heeft [eiser] een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslagbesluit. 
    
    5.3. Kort en zakelijk weergegeven verweert OPDR zich ten aanzien van de primaire stellingname van [eiser] als volgt. In het gesprek van 8 februari 2012 is aan [eiser] te kennen gegeven dat de aandeelhouder hem wilde ontslaan wegens ontevredenheid over zijn functioneren. Wel degelijk is aan [eiser] de gelegenheid gegeven zijn raadgevende stem en visie op het voorgenomen ontslag kenbaar te maken. Artikel 21 van de statuten bepaalt dat alle besluiten buiten de ava kunnen worden genomen. OPDR verwijst naar haar brief van 8 februari 2012. [eiser] betwist dat hij deze heeft ontvangen maar OPDR biedt aan te bewijzen dat deze brief hem wel degelijk heeft bereikt. Deze is hem namelijk overhandigd na afloop van de bespreking van dezelfde datum door voormelde functionarissen. Deze brief luidt als volgt:
    
    “Dear [eiser],
    
    With this letter we would like to confirm the meeting you had with [A] and [B] at Rotterdam on Wednesday 08 February 2012.
    
    During the meeting you have been informed that the shareholder of OPDR (…) does not have sufficient confidence in you being the managing director of OPDR (…) for the future. During the meeting you have been informed of the grounds that have led to this position.
    
    Therefore, the Oldenburg-Portugiesische Dampfschiffs-Rhederei GmbH & C. KG, being the sole shareholder of OPDR (…), has the intention to resolve to dismiss you as statutory director of OPDR (…) as per 23 February 2012.  In that respect, you will be – in line with the articles of association of OPDR – provided the opportunity to prepare your views and your advisory vote with respect to the intended dismissal. Please inclue your views and advisory vote with respect to the intended dismissal in a written statement, which you can submit to Mark Wilkinson. Your view and advisory vote will be taken into account by the shareholder op OPDR (…).
    
    If the written statement has not been received ultimately on Wednesday 22 February 2012, the shareholder of OPDR (…) assumes that you will not make use of the opportunity to provide your view and to cast your advisory vote.
    
    We trust to have informed you sufficiently.
    
    Yours sincerely,
    
    
    Oldenburg-Portugiesische Dampfschiffs-Rhederei GmbH & C. KG”
    
    5.4. De rechtbank overweegt het volgende. Partijen verschillen van mening over de inhoud van het gesprek van 8 februari 2012. Volgens [eiser] werd daarin als een donderslag bij heldere hemel kritiek op zijn functioneren geuit maar werd er over opzegging van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet gesproken. Volgens OPDR werd er een voornemen tot ontslag geuit en werd aan hem de brief van 8 februari 2012 overhandigd. [eiser] betwist deze brief te hebben ontvangen.
    
    5.5. Zoals gezegd dient de rechtbank te onderzoeken of het ontslagbesluit dient te worden vernietigd. Daartoe wordt het volgende overwogen. Artikel 14 lid 3 van de statuten geeft een regeling voor een specifiek aandeelhoudersbesluit, namelijk het besluit strekkende tot ontslag of schorsing van de statutaire bestuurder. Artikel 21 geeft een regeling voor besluitvorming buiten vergadering ten aanzien van alle mogelijke aandeelhoudersbesluiten. Artikel 14 lid 3 van de statuten verhoudt zich als een bijzondere regeling tot de algemene regeling van artikel 21 van de statuten. Indien de in artikel 14 lid 3 voorziene situatie zich voordoet moet de daarin gegeven regeling dus worden uitgevoerd. Lezing van de bepalingen van de statuten, bezien in onderling verband, leidt tot deze conclusie.
    
    5.6. Daar komt bij dat in artikel 14 lid 3 staat dat de directeur zich in de ava moet verantwoorden, desgewenst bijgestaan door een raadsman. Daarmee verhoudt zich niet dat de bestuurder schriftelijk zijn visie kan geven. “Verantwoorden” impliceert een gesprek tussen aandeelhouders en directeur, alsmede zijn raadsman, tijdens een vergadering waarbij op elkaars argumenten kan worden gereageerd. Bijstand van een raadsman is minder waardevol indien deze zich beperkt tot het schrijven van een brief aan de ava zonder dat van gedachten kan worden gewisseld.
    
    5.7. De rechtbank overweegt voorts dat artikel 14 lid 3 van de statuten een door de opstellers van de statuten zelf verkozen invulling vormt van artikel 2:8 BW; de redelijkheid en billijkheid die vennootschap, haar aandeelhouders en haar bestuurder jegens elkaar in acht moeten nemen. Gesteld noch gebleken is dat er enige reden was zijdens OPDR om geen ava te agenderen waarin [eiser] kon worden gehoord en het ontslagbesluit kon worden genomen. Bovendien geldt dat zowel [eiser] als de aandeelhouder jegens elkaar verplicht zijn de statuten op te volgen. 
    
    5.8. Terecht wijst OPDR er op dat een bestuurder ook op grond van artikel 2:238 BW kan worden ontslagen, mits hij maar zijn raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen (HR 10 maart 1995, LJN ZC1657 en HR 22 december 2009, JAR 2010, 20). De rechtbank overweegt hierover dat besluitvorming buiten de vergadering de specifieke regeling van artikel 14 lid 3 van de statuten ontkracht en ziet in de voormelde jurisprudentie daarvoor geen aanknopingspunt. 
    
    5.9. OPDR stelt verder dat het geen verschil maakt of tijdens de ava zou worden vergaderd over het ontslag in aanwezigheid van [eiser] en zijn raadsman of dat volstaan zou worden met besluitvorming buiten de vergadering. Er is immers maar één aandeelhouder zodat het ondenkbaar was dat niet tot ontslag zou worden besloten. De rechtbank overweegt  dat dit niet afdoet aan bovenstaande overwegingen. Afgezien van de omstandigheid dat aandelen in de tussentijd geheel of gedeeltelijk zouden kunnen zijn overgedragen aan een ander, hetgeen voor de bestuurder mogelijk niet kenbaar is, brengt artikel 2:8 BW met zich dat een bestuurder ervan uit behoort te kunnen gaan dat door de aandeelhouder de statutaire bepalingen jegens hem worden nagekomen. 
    
    5.10. De rechtbank concludeert dat OPDR ten onrechte artikel 14 lid 3 van de statuten niet heeft nageleefd. Aldus behoeft niet beoordeeld te worden of [eiser] de brief van 8 februari 2012 al dan niet heeft ontvangen omdat de inhoud daarvan strijdig is met de statuten. Evenmin komt de rechtbank toe aan de subsidiair ingebrachte rechtsgronden. De primaire vorderingen van [eiser] worden dan ook grotendeels toegewezen. De rechtbank zal het ontslagbesluit d.d. 28 februari 2012 vernietigen wegens strijd met artikel 2:15 lid 1 onder a BW. Voor een veroordeling van OPDR tot gehengen en gedogen, zoals door [eiser] is geformuleerd, is geen plaats omdat deze beslissing constitutief van aard is; er is geen ontslagbesluit meer. Vernietiging van het ontslagbesluit houdt ook in dat voor recht kan worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 rechtsgeldig in stand is gebleven. Bij een veroordeling tot toelating tot de vertrouwde werkzaamheden en doorbetaling heeft [eiser] in zoverre geen belang meer omdat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2012 voorwaardelijk is ontbonden (voorwaarde is dat het ontslagbesluit onverhoopt nietig wordt geoordeeld) en aan de griffie is medegedeeld door OPDR dat zij het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding niet zal intrekken.
    
    5.11. Voor recht kan voorts worden verklaard dat na 1 juli 2012 door OPDR aan [eiser] het salaris plus emolumenten moet worden betaald tot 1 november 2012. De gevorderde loonbestanddelen, waartegen geen specifieke verweren zijn gevoerd, dienen te worden toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding om ambtshalve de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde vertragingsrente is toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet door OPDR betwist zodat de rechtbank deze zal toewijzen. De rente over de incassokosten wordt niet toegewezen nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] deze kosten reeds aan zijn advocaat heeft betaald.
    
    5.12. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt OPDR in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van OPDR d.d. 28 februari 2012, strekkende tot ontslag van [eiser],
    
    verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van OPDR met [eiser] na 1 juli 2012 in stand is gebleven en voort heeft geduurd tot 1 november 2012,
    
    verklaart voor recht dat OPDR gehouden is over de periode 1 juli 2012 tot 1 november 2012 het reguliere loon met emolumenten aan [eiser] te betalen,
    
    veroordeelt OPDR om aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
    
    
      -	het bruto loon van € 7.140,00 per maand over voormelde periode,
      -	de pro rata delen vakantiegeld en dertiende maand over deze periode,
      -	de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW over de eerste twee posten, met dien verstande dat de wettelijke verhoging over het salaris over de maand oktober 2012 slechts verschuldigd is, voorzover uitbetaling van dat salaris plaatsvindt 13 dagen of meer na 1 november 2012
      -	de wettelijke rente over voormelde drie posten, te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid van elk loonbestanddeel en de wettelijke verhoging,
      -	de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,00,
    
    
    veroordeelt OPDR in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 911,64 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris advocaat,
    
    verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
      1354/1404