ECLI:NL:GHSHE:2015:3191, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2015, HD 200.159.945_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. IPR; Toepasselijk recht in verband met het beroep op artikel 1:88 BW. Uitlaten door partijen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.945/01
    
    
    
      
        arrest van 11 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Holgro B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. Hotel [Hotel] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. HB 1970 B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [appellant] ,wonende te [woonplaats] (België),
    
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , en afzonderlijk als respectievelijk Holgro, Hotel [Hotel] , HB en [appellant] ,
      advocaat: mr. M.A. Vles te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek UA,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Rabobank,
      advocaat: mr. R.J.M.C. Rosbeek te Maastricht,
      
        op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van hetvonnis van de rechtbank Limburg van 13 augustus 2014, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en Rabobank als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/182364/HA ZA 13-287)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 13 november 2014,
      
      
        de memorie van grieven (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van navolgende door de rechtbank vastgestelde en met de grieven niet bestreden feiten.
      
        
          
            [appellant] is enig bestuurder van Holgro BV (hierna: Holgro), Hotel [Hotel] BV (hierna: Hotel [Hotel] ) en HB 1970 BV (hierna: HB).
        
        
          Rabobank financierde voor [appellanten] de aankoop van inventaris, en verstrekte in 2008 en 2009 een viertal kredieten (productie 2 en 3 bij conclusie van antwoord), te weten(i) een geldlening van € 150.000, verstrekt bij overeenkomst van 15 augustus 2008;(ii) een geldlening van € 100.000, eveneens verstrekt bij overeenkomst van 15 augustus 2008;(iii) een krediet in rekening-courant van € 150.000, verstrekt bij overeenkomst van 4 augustus 2009;(iv) een krediet in rekening-courant van € 100.000, verstrekt bij overeenkomst van 29 juli 2009.
        
        
          Voor de kredieten onder (i) en (iii)  zijn HB en Holgro hoofdelijk aansprakelijk, voor de kredieten onder (ii) en (iv) Holgro en Hotel [Hotel] .
        
        
          Tot zekerheid voor Rabobank strekt:1. verpanding van voorraden, inventaris en vorderingen op derden, op grond van een onderhandse akte van op of omstreeks 3 september 2008 (productie 6 bij dagvaarding);2. borgstelling bij akte van 4 september 2008 (productie 7 bij dagvaarding) door [appellant] voor al hetgeen Rabobank van Holgro, Hotel [Hotel] en HB te vorderen heeft of mocht hebben. Op de borgtocht zijn blijkens de overeenkomst van toepassing de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2006 en de Algemene Bankvoorwaarden van de Rabobank.
        
        
          Op grond van artikel 5 Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2006 (productie 4 bij dagvaarding) zijn Holgro, HB en Hotel [Hotel] maandelijks een boete verschuldigd bij niet tijdige betaling van de overeengekomen aflossing, rente en kosten.
        
        
          Op grond van artikel 7 van de Algemene voorwaarden voornoemd komen de kosten van gerechtelijke en buitengerechtelijke invordering en de kosten van uitwinning voor rekening van Holgro, HB en Hotel [Hotel] .
        
        
          In september 2010 is [appellanten] door de verhuurder – RDH – uit 6 panden gezet, waarvan er 4 door [appellanten] in exploitatie waren. [appellant] heeft toen zowel oude als nieuwe inventaris uit hotel Bigarré & Housing verwijderd en deels opgeslagen in een aan hem toebehorende pand gelegen aan [het adres] te [vestigingsplaats] en deels vernietigd. Uit het pand aan [het adres] is vervolgens inventaris verdwenen.
        
        
          Bij brief van 14 oktober 2010 (productie 10 bij dagvaarding) heeft Rabobank voornoemde financieringen opgezegd, omdat de hoofdschuldenaren Holgro, Hotel [Hotel] en HB hun (betalings)afspraken niet nakwamen. Rabobank had bovendien vernomen dat er inventaris was verdwenen en er tevens beslag was gelegd door de Belastingdienst. Daardoor waren de verstrekte zekerheden ontoereikend geworden.Op het moment van opzegging bedroeg het totale verschuldigde bedrag € 417.629.
        
        
          In het kader van een herfinancieringsvoorstel heeft Rabobank met [appellant] onderhandeld over de aflossing van voornoemde schuld. De in dat kader op 25 oktober 2012 bereikte overeenstemming is door [appellant] niet ondertekend.Rabobank heeft de termijn voor ondertekening van het financieringsvoorstel verlengd tot 18 februari 2013. [appellant] is ook toen niet tot ondertekening overgegaan.
        
        
          De totale vordering uit hoofde van de schuld bedroeg per 28 februari 2013 € 539.871,71. Deze vordering wordt tot een bedrag groot € 250.000 gedekt door de door [appellant] verstrekte borgtocht.
        
        
          Rabobank heeft [appellant] bij brief van 20 maart 2013 (productie 21 bij dagvaarding) gesommeerd tot betaling binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief. [appellant] is niet tot volledige betaling overgegaan. Wel is door Rabobank per datumopzegging op een door haar gehouden tussenrekening een bedrag ad € 15.747,60 gesepareerd en, na aanschrijving van [appellant] uit hoofde van zijn borgstelling, op 2 mei 2013 verrekend met het door [appellant] verschuldigde bedrag, zodat hij als borg pro resto nog € 234.252,40 verschuldigd was.
        
        
          Het bedrag van de totale vordering uit hoofde van voornoemde schulden gaat het bedrag van € 234.252,40 te boven.
        
        
          Bij brief van 8 december 2014 (productie 3 bij memorie van grieven) heeft de advocaat van de echtgenote van [appellant] aan de Rabobank meegedeeld dat genoemde echtgenote heeft kennis genomen van het vonnis van de rechtbank d.d. 13 augustus 2014, dat zij niet eerder bekend was met de uit dat vonnis blijkende borgtocht noch daarvoor toestemming heeft gegeven en dat bij die brief de nietigheid c.q. vernietiging van genoemde borgtocht wordt ingeroepen.Volgens deze brief woont mevrouw [echtgenote van appellant] "te [woonplaats] , België"
        
      
      
    
    
      3.2
      
        In de onderhavige procedure heeft Rabobank in conventie – kort gezegd – gevorderd:(I) veroordeling van Holgro en HB, hoofdelijk, tot betaling van € 92.500, uit hoofde van de geldlening hiervoor genoemd onder (i) vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten;(II) veroordeling van Holgro en HB, hoofdelijk, tot betaling van € 173.694,41, uit hoofde van de geldlening hiervoor genoemd onder (iii), vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten, (III) veroordeling van Holgro en Hotel [Hotel] , hoofdelijk, tot betaling van € 61.666,59, vermeerderd met contractuele rente, uit hoofde van de geldlening hiervoor genoemd onder (ii);
        (IV) veroordeling van Holgro en Hotel [Hotel] , hoofdelijk, tot betaling van € 136.333,57, uit hoofde van de geldlening hiervoor genoemd onder (iv), vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten;(V) veroordeling van [appellant] tot betaling onder de borgtocht, uitsluitend voor zover de hoofdschuldenaren niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan voornoemde betalingsveroordeling voldoen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;(VI) veroordeling van [appellanten] tot betaling van de kosten van de procedure en de nakosten.
        Aan deze vordering heeft Rabobank in conventie ten grondslag gelegd dat er sprake was van een achterstand bij de leningen en van een overstand bij de rekening-courantvorderingen. Bovendien waren de verstrekte zekerheden inmiddels volstrekt ontoereikend.
        
          [appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.[appellant] heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden en dientengevolge aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, alsook Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat.
      
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Rabobank in conventie toegewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen. In het vonnis verwerpt de rechtbank zowel in conventie als in reconventie de verwijten die door [appellant] in eerste aanleg jegens Rabobank zijn gemaakt. Van enige tekortkoming door Rabobank is volgens de rechtbank niet gebleken, noch van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zodat het beroep van [appellant] op handelen door Rabobank in strijd met de zorgplicht faalt. 
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Rabobank in conventie en toewijzen van zijn vorderingen in reconventie. 
    
    
      3.5.
      Alvorens in te gaan op de door [appellant] aangevoerde grieven overweegt het hof als volgt. [appellant] woont blijkens de door hem uitgebrachte dagvaarding in België en daardoor heeft de zaak internationale aspecten. Derhalve dient het hof – nu in eerste aanleg hieraan in het geheel geen aandacht is besteed, noch door de rechtbank noch door partijen – ambtshalve te bezien welk recht van toepassing is (artikel 10:2 BW). Noch uit de stellingen van partijen noch uit de overgelegde producties kan voorshands worden afgeleid dat partijen een impliciete rechtskeuze hebben gedaan. 
    
    
      3.6
      Ter zake van de vraag welk recht toepasselijk is moet onderscheid worden gemaakt tussen(a) de geldleenovereenkomsten tussen Rabobank en de hotelmaatschappijen en Holgro;(b) de borgtochtovereenkomst van Rabobank met [appellant] ;(c) het beroep dat [appellant] in appel heeft gedaan op artikel 1:88 BW.Het hof zal genoemde punten hierna achtereenvolgens bespreken.
    
    
      3.7
      
        Ad (a): in deze zaak gaat het in feite om meerdere procedures in een, en de vordering van Rabobank jegens de hotelmaatschappijen en Holgro betreft overeenkomsten inzake geldlening en rekening-courant, waarbij alle partijen in Nederland zijn gevestigd. Van een internationaal karakter is dus geen sprake en Nederlands recht is van toepassing.Desondanks acht het hof het gezien de (ook door de rechtbank genoemde) verwevenheid van de procedures geraden behandeling van de procedures tussen Rabobank enerzijds en de hotelmaatschappijen en Holgro anderzijds aan te houden totdat ook inzake de procedure tegen [appellant] kan worden beslist.
    
    
      3.8
      
        Ad (b): de borgtochtovereenkomst is gesloten tussen Rabobank en [appellant] . Het hof neemt voorshands aan dat [appellant] op het moment van het sluiten van de borgtochtovereenkomst in België woonde gelet op het in de overeenkomst opgenomen adres van [appellant] (zie productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). Volgens die tekst woonde [appellant] toen, net zoals ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, aan [het adres] in [woonplaats] (België).De borgtocht dateert van 11 september 2008. Derhalve is van toepassing het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO), en niet de Verordening Rome I (die is volgens artikel 28 van de verordening pas van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009). 
    
    
      3.9
      Daarvan uitgaande geldt het volgende.Het hof is voorshands van oordeel dat bij borgtocht de karakteristieke prestatie als bedoeld in artikel 4 lid 2 EVO wordt verricht door [appellant] als borg, zodat Belgisch recht van toepassing is tenzij een rechtskeuze is gedaan (artikel 3 EVO). Uit de Algemene Bankvoorwaarden toepasselijk op de borgtocht (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) lijkt te volgen dat tussen partijen is overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is (artikel 33 Algemene Bankvoorwaarden).
    
    
      3.10
      
        Ad (c): voor gezinsbeschermende bepalingen (zoals naar Nederlands recht de artikelen 1:88 en 89) geldt een afzonderlijk ipr-regime; het (al dan niet gekozen) recht dat toepasselijk is voor de borgtocht is niet automatisch ook van toepassing voor die gezinsbeschermende bepalingen.Artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (verder: WCHb) bepaalt immers dat de vraag of de handelende echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot wordt beheerst door het recht van de staat waar die andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Deze bepaling, die heeft gegolden van 1 januari 1994 tot 1 januari 2012 en in deze van toepassing is, komt overeen met het thans geldende artikel 10:40 BW.
    
    
      3.11
      
        Op grond van de in rechtsoverweging 3.1 onder m) geciteerde brief van de advocaat van mevrouw [echtgenote van appellant] d.d. 8 december 2014 neemt het hof voorshands aan dat mevrouw [echtgenote van appellant] , echtgenote van [appellant] , toen woonde in [woonplaats] (België). Zoals hiervoor overwogen neemt het hof tevens voorshands aan dat [appellant] zelf zowel bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst als ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep woonachtig was op [het adres] in [woonplaats] . Daarom neemt het hof – mede gelet op het ervaringsfeit dat echtgenoten meestal samenwonen – tevens voorshands aan dat mevrouw [echtgenote van appellant] als echtgenote van [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [appellant] ook in [woonplaats] woonde.
        Daarvan uitgaande is het hof voorshands van oordeel dat gelet op artikel 4 WCHb Belgisch recht van toepassing is, omdat het hof voorshands aanneemt dat mevrouw [echtgenote van appellant] ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in België had.
        Indien die uitgangspunten juist zijn gaat het beroep op artikel 1:88 BW niet op omdat het artikel niet van toepassing is. Mogelijk zijn echter naar Belgisch recht overeenkomstige gezinsbeschermende bepalingen  van toepassing, die overeenkomstige consequenties hebben. Daarover wenst het hof door partijen nader te worden voorgelicht.In dit verband wijst het hof erop dat het materiële bewijsrecht – waaronder de vraag op welke partij de bewijslast drukt – het overigens toepasselijke recht volgt. Ook daarover kunnen partijen zich desgewenst uitlaten.
      
    
    
      3.12
      
        Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over hetgeen hiervoor is overwogen, en over de hiervoor voorshands gegeven oordelen. Het zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen. Partijen zullen zich bij memorie kunnen uitlaten over (A) het op de borgtochtovereenkomst toepasselijke recht (en de feiten en omstandigheden die in dat verband relevant zijn, zoals de vaste verblijfplaats van de heer [appellant] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst), alsmede de eventueel in dat verband gemaakte rechtskeuze;
        (B) de vraag of het op de borgtocht toepasselijke recht (voor zover niet zijnde Nederlands recht) tot andere uitkomsten leidt dan het Nederlandse recht;
        (C) het toepasselijke recht inzake de gezinsbeschermende bepalingen (en de feiten en omstandigheden die in dat verband relevant zijn, zoals de vaste verblijfplaats van de heer en mevrouw [echtgenote van appellant] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst);
        (D) de vraag of naar Belgisch recht gezinsbeschermende bepalingen bestaan overeenkomend met artikel 1:88 en 89 BW, en welke consequenties die voor het onderhavige geval hebben;(E) de vraag hoe naar Belgisch recht de bewijslast wordt verdeeld (voor zover in deze casus van belang).
      
    
    
      3.13
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Derhalve wordt thans beslist als volgt.
    
  
  
    
      4
      4. 	De uitspraak
    
    
      Het hof:
      verwijst de zaak naar de rol van 8 september 2015 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellanten] om zich uit te laten over de rechtsoverweging 3.12 genomede vragen A, B, C, D en E; Rabobank zal daarna in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren; 
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A.C. Metzelaar, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer