ECLI:NL:RBBRE:2005:AU2563, Rechtbank Breda, 27-07-2005, 137872 / HA ZA 04-1742
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2005-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Erfdienstbaarheid. Bevrijdende en verkrijgende verjaring met betrekking tot bomen binnen twee meter van de erfafscheiding.

137872 / HA ZA 04-1742	RECHTBANK BREDA
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
      27 juli 2005	Enkelvoudige Kamer
      VONNIS
      in de zaak van:
      1.	[Eiser 1],
      2.	[Eiser 2],
      3.	[Eiser 3],
      allen wonende te Etten-Leur, 
      eisers in conventie bij dagvaarding van 17 april 2003,
      v e r w e e r d e r s  in reconventie,
      procureur: mr. R.A.W. van Oudheusden,
      tegen:
      [Gedaagde],
      wonende te Etten-Leur,
      gedaagde in conventie,
      e i s e r  in reconventie,
      procureur: mr. J.E.J. van Dijk.
      1. Het verdere verloop van het geding.
      Dit blijkt uit de volgende processtukken:
      ? het tussenvonnis van 2 juli 2003 en de daarin genoemde stukken;
      ? de conclusie van antwoord in reconventie, met productie 8 tot en met 11;
      ? het proces-verbaal van de op 4 september 2003 gehouden comparitie van partijen;
      ? de conclusie van repliek in conventie, met productie 12 tot en met 16;
      ? de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie;
      ? de conclusie van dupliek in reconventie;
      ? de akte van gedaagde in conventie, met een productie;
      ? de antwoordakte;
      ? de akte houdende vermeerdering van eis van eisers in conventie;
      ? de antwoordakte vermeerdering eis.
      Partijen worden hierna veelal [Eisers]. en [Gedaagde] genoemd.
      2. Het geschil.
      In conventie vorderen [Eisers]., na vermeerdering van de eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair: [Gedaagde] te veroordelen om alle op zijn perceel aan de [adres] geplante bomen binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding met de percelen van [Eisers]., waaronder derhalve ook de eind 2004/begin 2005 geplante kerstbomen, alsmede de zich op zijn perceel bevindende Canadese populier te verwijderen, althans de Canadese Populier te (doen) snoeien tot een gebruikelijke en voor [Eisers]. aanvaardbare hoogte en omvang met bepaling dat zulks dient te geschieden door een erkend hoveniersbedrijf op kosten van [Gedaagde] en na overleg met [Eisers]., binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 750,-- per dag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [Gedaagde] na afloop van deze termijn daarmede in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, alsmede te bepalen dat indien [Gedaagde] aan de veroordeling niet vrijwillig gehoor geeft [Eisers]. gemachtigd zullen zijn datgene te doen waartoe [Gedaagde] veroordeeld wordt door middel van het inschakelen van een hoveniersbedrijf, zulks voor rekening en risico van [Gedaagde], en met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
      subsidiair: te verklaren voor recht dat [Eisers]. gerechtigd zijn om alle boven hun percelen hangende takken afkomstig van de bomen van [Gedaagde] eigenmachtig te (doen) snoeien en te (doen) verwijderen op kosten van [Gedaagde];
      2. [Gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
      [Gedaagde] vordert in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te verklaren voor recht dat [Gedaagde] door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen ten laste van de percelen gemeente Etten-Leur, sectie L nummers [X], [Y] en [Z] om op zijn perceel gemeente Etten-Leur sectie L nummer [A] bomen aanwezig te hebben binnen de afstand van artikel 5:42 BW tot de grenslijn met de laatstgenoemde percelen en om voorts boven laatstgenoemde percelen takken van op zijn eerstgenoemd perceel aanwezige bomen te laten hangen, in afwijking van artikel 5:44 BW;
      2. gedaagde sub 3 te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een schadevergoeding aan [Gedaagde] te betalen van € 40.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de conclusie van eis in reconventie is genomen, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen tijdstip, tot de dag der voldoening;
      3. [Eisers]. te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de notariële akte ter inschrijving van de erfdienstbaarheid daaronder begrepen.
      Partijen weerspreken de vorderingen over en weer.
      3. De verdere beoordeling.
      in conventie en in reconventie:
      3.1 De vorderingen in conventie en in reconventie worden vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandeld.
      3.2 Partijen zijn het erover eens dat de tijdens de comparitie van partijen op 4 september 2004 gesloten overeenkomst als vervat in het voornoemde proces-verbaal is geëindigd en dat de destijds doorgehaalde procedure met rolnummer 119882/HA ZA 03-735 wederom op de rol is geplaatst teneinde voort te procederen in de stand waarin de procedure zich ten tijde van de doorhaling bevond. De rechtbank zal partijen hierin volgen.  
      3.3 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
      a. [Eisers]. zijn allen woonachtig aan de [adres] te Etten-Leur, op percelen die in het kadaster van de gemeente Etten-Leur zijn geregistreerd als sectie L, nummers [X], [Y] en [Z]. De achtertuinen van [Eisers]. grenzen aan het perceel van [Gedaagde] dat is gelegen aan de [adres] te Etten-Leur, kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie L, nummer [A]. 
      b. [Gedaagde] heeft op zijn perceel, binnen twee meter van de grenslijn van het perceel van eisers sub 1 en 2, een rij esdoorns geplant. Een deel van de esdoorns is door [Gedaagde] in 2000 geplant, een ander deel reeds eerder. Na de comparitie van partijen heeft [Gedaagde] een esdoorn die zich op minder dan twee meter van de erfafscheiding met eiseres sub 2 bevond verwijderd. 
      c. Naast de voornoemde esdoorns bevindt zich op het perceel van [Gedaagde], op een afstand van meer dan twee meter van de erfafscheiding, een Canadese populier. Voorts bevinden zich op het perceel van [Gedaagde] en binnen twee meter van de erfafscheiding van [Eisers]. een aantal kerstbomen die [Gedaagde] daar eind 2004, begin 2005 heeft geplaatst.
      d. Er bestaat geen verordening of een plaatselijke gewoonte op grond waarvan het hebben van bomen op een kleinere afstand dan twee meter van de erfafscheiding is toegestaan.
      e. Bij brief van 25 mei 2000 (niet overgelegd) heeft eiser sub 3 [Gedaagde] aangemaand om overhangende takken te verwijderen en om de bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens bevonden te verwijderen.
      f. Bij brief van 30 september 2000 heeft [Gedaagde] hierop medegedeeld dat de aanwezigheid van de bomen met overhangende takken op zijn perceel niet in strijd is met enige wettelijke bepaling nu te dien aanzien door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. 
      g. Bij brief van 4 oktober 2000 heeft de Vereniging Eigen Woning [Gedaagde] namens [Eisers]. verzocht de overhangende takken te (laten) verwijderen en de door hem binnen een afstand van twee meter van de erfgrens geplaatste bomen te verwijderen. Voorts is medegedeeld dat bij gebreke daarvan niet geschroomd zal worden een procedure tegen hem aan te spannen om hem alsnog te bewegen zijn rechtsplichten na te komen.
      3.4 [Eisers]. gronden hun vordering op onder meer artikel 5:42 BW. Zij stellen dat de esdoorns en de kerstbomen zich binnen de in deze bepaling genoemde verboden zone bevinden en dat zij [Gedaagde] daartoe geen toestemming hebben gegeven. Voorts stellen zij dat hen door de aanwezigheid van de bomen, waaronder de Canadese populier, onrechtmatig hinder wordt toegebracht waardoor het woongenot van [Eisers]. op een meer dan normale wijze wordt aangetast. Volgens [Eisers]. onthouden de bomen hen grotendeels het zonlicht en worden zij door de van de bomen afkomstige bloesem en bladeren geconfronteerd met (dreigende) verstoppingen van de riolering, de afvoerputten en de dakgoten. Voorts ondervinden zij last van ongedierte (bladluis) dat van de bomen afkomt en van het geluid van vogels die in groten getale in de bomen van [Gedaagde] huizen en nestelen, aldus [Eisers]. De populier levert daarnaast een reëel gevaar op doordat er takken afbreken die in hun tuinen terechtkomen, aldus nog steeds [Eisers].      
      3.5 [Gedaagde] voert allereerst aan dat eisers sub 1 en 2 geen belang (meer) hebben bij hun vorderingen nu de esdoorns, na het omhakken van een esdoorn achter het perceel van eiser sub 2, zich slechts nog bevinden binnen twee meter van de erfafscheiding van eiser sub 3 zodat eisers sub 1 en 2 hierdoor ook geen last meer kunnen hebben van de esdoorns of overhangende takken van deze bomen. Bovendien zijn de overhangende takken van de Canadese populier inmiddels verwijderd, aldus [Gedaagde]. [Gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat de rechtsvordering tot verwijdering van de esdoorns op (uiterlijk) 1 januari 1994 is verjaard. Hij stelt dat hij na de voltooiing van de verjaringstermijn op grond van artikel 3:105 lid 1 BW dan wel op grond van artikel 3:99 BW een erfdienstbaarheid heeft verkregen die meebrengt dat [Eisers]. de aanwezigheid van de esdoorns en eventuele overhangende takken moeten dulden. Hij voert daartoe aan dat hij de strook grond waarop de esdoorns zich bevinden in 1972 in eigendom heeft verkregen en dat hij kort daarop, uiterlijk in 1973, een rij van vijf esdoorns heeft geplant om inkijk in zijn woning vanuit de toen nog te realiseren nieuwbouw te verhinderen. Sinds het planten van de esdoorns heeft geen der voormalige buren ooit zijn beklag gedaan over de aanwezigheid van de esdoorns. Ten aanzien van de in 2000 geplante esdoorns (scheuten) beroept hij zich op overeenkomstige toepassing van artikel 3:105 lid 2 BW omdat deze esdoorns door hem zijn geplant ter opvulling van de gaten die waren ontstaan nadat [Eisers]. in 1999 op grove, agressieve wijze de takken van de reeds bestaande esdoorns hadden verwijderd. Als gevolg van deze snoei zien vier van de vijf esdoorns “er niet meer uit” en kwam er veel doorkijk in de rij waardoor hij schade heeft geleden die hij begroot op vervangingskosten van € 10.000,-- per boom, aldus [Gedaagde]. Tenslotte betwist [Gedaagde] dat sprake is van (ongebruikelijke) overlast of gevaar. Volgens hem nemen de esdoorns geen zon weg in de tuinen van eisers nu de bomen ten noordoosten van de tuinen zijn gesitueerd. De Canadese populier bevindt zich niet in een slechte staat en vormt geen gevaar voor [Eisers]., aldus [Gedaagde].
    
    
    
      belang
      3.6 Het verweer van [Gedaagde] dat eisers sub 1 en 2 geen belang hebben bij hun vordering tot verwijdering van de bomen wordt verworpen. Nog afgezien van het feit dat de gevorderde verwijdering tevens betrekking heeft op de door [Gedaagde] geplante kerstbomen, hebben eisers sub 1 en 2 aan hun vordering tot verwijdering van de esdoorns en de populier immers mede ten grondslag gelegd dat [Gedaagde] onrechtmatig hinder toebrengt.
    
    
    
      bevrijdende verjaring rechtsvordering
      3.7 De vordering tot verwijdering van de esdoorns en de kerstbomen is gebaseerd op artikel 5:42 BW, volgens welke bepaling het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven. De rechtbank zal nu eerst ingaan op het verweer van [Gedaagde] dat de vordering van [Eisers]. tot verwijdering van de oude esdoorns is verjaard. Voor zover de stellingen van [Gedaagde] aldus moeten worden verstaan dat ook de vordering met betrekking tot de verwijdering van de overhangende takken is verjaard, is dit onjuist. De bepalingen betreffende de verjaring van rechtsvorderingen in boek 3 BW zien op rechtsvorderingen tot nakoming van vermogensrechtelijke verplichtingen. Het verweer van [Gedaagde] miskent dat artikel 5:44 lid 1 BW niet een zodanige verplichting schept maar iemand het recht geeft om over zijn erf hangende takken te verwijderen.   
      3.8 De vraag of de vordering van [Eisers]. ten aanzien van de oude esdoorns is verjaard dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beoordeeld aan de hand van het huidige recht. De vordering ex artikel 713 BW (oud), waarvoor artikel 5:42 BW in de plaats is gekomen, was immers niet aan verjaring onderhevig nu met ingang van iedere dag dat een door de aanwezigheid van bomen in de verboden zone gecreëerde onrechtmatige toestand aanhield, telkens een nieuwe rechtsvordering tot opheffing van die toestand ontstond (Vgl. HR 4 februari 1949, NJ 1949, 185).
      3.9 Ingevolge artikel 3:306 BW verjaart de rechtsvordering op grond van artikel 5:42 BW door verloop van twintig jaren. [Eisers]. hebben de stelling van [Gedaagde] dat deze verjaringstermijn is voltooid nu hij de esdoorns in 1973, mogelijk al eerder, heeft geplant, betwist. Zij hebben aangevoerd dat de esdoorns nog niet ouder zijn dan twintig jaar, waartoe zij hebben gewezen op een overgelegde kopie van een foto die volgens hen uit 1979 dateert en waarop volgens hen de esdoorns nog niet te zien zijn, alsmede op een verklaring van de hovenier Buiks die schat dat de esdoorns nog niet ouder zijn dan zeventien jaar. De rechtbank acht deze gegevens onvoldoende om op grond daarvan als vaststaand aan te nemen dat de esdoorns niet ouder zijn dan zeventien jaar en de twintigjarige verjaringstermijn nog niet is voltooid. De verklaring van Buiks betreft immers, naar hij ook zelf aangeeft, niet meer dan een schatting, terwijl de datering van de foto en de onzichtbaarheid van de esdoorns daarop door [Gedaagde] zijn weersproken. Anders dan [Eisers]. stellen kan op grond van de hoogte van de in 2000 geplante esdoorns niet een groeisnelheid worden afgeleid die zonder meer op de oude esdoorns kan worden toegepast. Het is een feit van algemene bekendheid dat bomen niet met dezelfde snelheid tot in het oneindige doorgroeien.
      3.10 [Eisers]. hebben niet betwist dat de eerste aanschrijving om de esdoorns en de overhangende takken te verwijderen dateert van 25 mei 2000. Zij stellen zich echter op het standpunt dat de verjaring al eerder is gestuit nu zij en de rechtsvoorganger van eiser sub 3, de heer Dekkers, [Gedaagde] direct na het plaatsen van de esdoorns telkens en jarenlang hebben verzocht en gesommeerd om de esdoorns en de Canadese populier te onderhouden en zich ten aanzien van deze bomen aan de wettelijke voorschriften met betrekking tot de in acht te nemen afstand tot de grens van de naburige erven te houden. Naast een stuiting van de verjaring hebben zij zich hierdoor de mogelijkheid voorbehouden om zich tegen de in het artikel 5:42 BW genoemde strijdige toestand te verzetten, aldus [Eisers]. 
      3.11 Deze stellingen worden verworpen. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW is stuiting door een aanmaning of een mededeling van de schuldeiser slechts mogelijk indien die schriftelijk plaatsvindt, terwijl ook naar oud recht mondelinge aanmaningen of mededelingen geen stuitende werking hadden. Nu [Eisers]. niet hebben weersproken dat de eerste aanschrijving die ziet op de verwijdering van de bomen en de overhangende takken dateert van 25 mei 2000, is de verjaring dan ook niet eerder dan per die datum gestuit. De stelling dat [Eisers]. zich door de gestelde verzoeken en aanmaningen het recht hebben voorbehouden om zich tegen de onrechtmatige toestand te verzetten berust kennelijk op de tekst van artikel 5:42 BW in het Ontwerp-Meijers. In de huidige bepaling komt de mogelijkheid tot dit voorbehoud evenwel niet terug en is deze vervangen door het huidige artikel 5:42 lid 4 BW, volgens welk schadevergoeding kan worden gevorderd indien tot opheffing van de onrechtmatige toestand is aangemaand.
      3.12 Artikel 3:314 lid 1 BW bepaalt dat de verjaringstermijn begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer in een geval als het onderhavige de onmiddellijke opheffing kan worden gevorderd en mitsdien de verjaringstermijn is gaan lopen. [Gedaagde] beroept zich op een door de Hoge Raad op 18 december 1992 gewezen arrest (NJ 1993, 152) waarin de Raad naar oud recht besliste dat bij de verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid tot het hebben van een of meer bepaalde hoog opschietende bomen binnen de door artikel 713 BW (oud) bepaalde afstand, de termijn begint te lopen vanaf het moment waarop die bomen worden geplant. Ter motivering daarvan heeft de Hoge Raad overwogen dat het verbod van artikel 713 BW (oud) is gegeven teneinde de bezwaren te voorkomen die de op een erf staande bomen meebrengen voor het naburige erf, waaronder dat van onttrekking van voedsel en vocht aan de grond van het naburige erf. Dit bezwaar is niet pas aanwezig wanneer de bomen reeds hoog opgeschoten zijn, doch reeds op het moment dat de betreffende bomen worden geplant en daarmee voor hun uitgroei mede afhankelijk worden van voedsel en vocht dat hun wortelstelsels ook aan de grond van het naburige erf onttrekken, aldus de Raad.
      3.13 Met [Eisers]. is de rechtbank van oordeel dat volgens huidig recht in beginsel anders moet worden geoordeeld indien sprake is van een scheidsmuur tussen de erven. Thans kan de nabuur zich immers op grond van artikel 5:42 lid 3 BW niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen die zich weliswaar binnen de verboden zone bevinden maar niet hoger reiken dan deze scheidsmuur, zodat alsdan – in de woorden van artikel 3:314 lid 1 BW – geen opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. De ratio daarvoor is volgens de Parlementaire Geschiedenis (Boek 5, p. 190) de omstandigheid dat bomen die (nog) niet boven de scheidsmuur uitkomen geen licht, lucht of uitzicht wegnemen. Aangenomen moet daarom worden dat het onttrekken van voedsel en vocht aan de grond van het naburige erf thans van secundair belang worden geacht ter rechtvaardiging van het in artikel 5:42 lid 1 BW neergelegde verbod. Op grond van het voorgaande begint de verjaringstermijn naar huidig recht in beginsel eerst te lopen op het moment dat de bomen hoger reiken dan de scheidsmuur. Dit is evenwel anders, in die zin dat de verjaringstermijn wel een aanvang heeft genomen op het moment dat de bomen zijn geplant, ingeval tussen de erven geen scheidsmuur aanwezig is. In dat geval bestaat de mogelijkheid om opheffing van de onrechtmatige toestand te vorderen immers reeds vanaf het moment waarop de bomen zijn geplant. 
      3.14 Voor de beantwoording van de vraag of de vordering van [Eisers]. is verjaard, is gelet op het voorgaande niet slechts van belang dat komt vast te staan wanneer [Gedaagde] de esdoorns heeft geplant maar mogelijk tevens wanneer de tussen de erven bestaande scheidsmuren zijn opgericht. Indien de esdoorns op het moment dat de scheidsmuren werden opgericht reeds hoger waren dan deze muren, bestond de mogelijkheid om opheffing van de onrechtmatige toestand te vorderen reeds vanaf het moment waarop de bomen zijn geplant en is in die situatie met de oprichting van de scheidsmuren geen verandering gekomen. Reikten de reeds geplante esdoorns niet hoger dan de later opgerichte muren dan is de verjaringstermijn eerst daarna aangevangen. 
      3.15 Op [Gedaagde] rust de bewijslast van zijn stelling dat de rechtsvordering van [Eisers]. is verjaard en mitsdien ook van het moment waarop de verjaringstermijn is aangevangen. Nu [Gedaagde] bewijs van zijn stelling door getuigen heeft aangeboden, zal hij tot bewijsvoering worden toegelaten. 
      3.16 Niet uit te sluiten valt dat met betrekking tot de ouderdom van de esdoorns en de snelheid waarmee deze groeien voorlichting door een deskundige noodzakelijk is. In verband hiermee is van belang dat uit de stellingen van [Gedaagde] kan worden afgeleid dat hij beschikt over een esdoorn die is omgehakt waarvan de jaarringen kunnen worden geteld. Partijen zullen zich omtrent de noodzaak van deskundigenonderzoek bij conclusie na al dan niet gehouden enquête kunnen uitlaten, alsmede over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. Partijen worden verzocht dienaangaande een zo mogelijk eensluidend voorstel aan de rechtbank te doen.
    
    
    
      verkrijgende verjaring         
      3.17 De rechtbank zal thans ingaan op de door [Eisers]. betwiste stelling van [Gedaagde] dat hij door verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen inhoudende de last van de erven van [Eisers]. om de aanwezigheid van de esdoorns binnen de in artikel 5:42 BW genoemde verboden zone en de overhangende takken van de esdoorns en de Canadese populier te dulden. Evenals naar huidig recht (art. 3:99 BW) kon volgens oud recht (HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501) een erfdienstbaarheid ontstaan na verloop van een bepaalde tijd waarin iemand het recht van erfdienstbaarheid te goeder trouw bezat. Daartoe is vereist dat de bezitter zich als rechthebbende van de erfdienstbaarheid beschouwde en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Degene die bomen binnen een afstand van twee meter van een erfgrens plant, mag er in beginsel niet van uitgaan dat hij zonder inschrijving in de openbare registers een zakelijk recht van erfdienstbaarheid verkrijgt. Vaststaat dat [Gedaagde] de esdoorns zelf heeft geplant terwijl geen inschrijving in de daartoe bestemde registers heeft plaatsgevonden. Van bezit te goeder trouw is mitsdien geen sprake, zodat [Gedaagde] op grond daarvan geen erfdienstbaarheid heeft verkregen. 
      3.18 [Gedaagde] beroept zich voorts op artikel 3:105 lid 1 BW, waarin is bepaald dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dit goed verkrijgt, ook indien zijn bezit niet te goeder trouw was. [Gedaagde] stelt dat hij het recht van erfdienstbaarheid bezit vanaf het moment waarop hij de oude esdoorns heeft geplant. Volgens hem dient dit bezit vóór 1992 te worden meegeteld bij het bepalen van de verjaringstermijn van 20 jaar (artikel 3:306 BW), waartoe hij verwijst naar de artikelen 68a en 73 Overgangswet.  
      3.19 Op grond van artikel 3:306 jo. artikel 3:105 lid 1 BW is ter verkrijging van een erfdienstbaarheid een onafgebroken bezit gedurende twintig jaren vereist. [Eisers]. hebben allereerst betwist dat [Gedaagde] een recht van erfdienstbaarheid bezit. De rechtbank overweegt dat ter vaststelling van dit bezit, bij gebreke van een inschrijving in de openbare registers, feiten of omstandigheden aanwezig dienen te zijn waaruit een naar buiten blijkende wil tot het uitoefenen van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid blijkt. Of sprake is van een zodanige wilsuiting dient te worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvattingen. Omdat zodanige wilsuiting evenwel verstrekkende consequenties kan hebben dient bij het aannemen daarvan terughoudendheid te worden betracht. De maatstaf is dat de mededelingen of gedragingen van [Gedaagde] voor [Eisers]. dan wel voor hun rechtsvoorgangers zo duidelijk moeten zijn (geweest) dat zij daaruit niet anders hebben kunnen afleiden dan dat [Gedaagde] een recht van erfdienstbaarheid pretendeerde. 
      3.20 De rechtbank is van oordeel dat [Gedaagde] tegenover de betwisting van het bezit door [Eisers]. onvoldoende heeft gesteld om op grond daarvan aan te nemen dat hij in de periode voorafgaande aan zijn brief van 30 september 2000 aan eiser sub 3 een recht van erfdienstbaarheid ten aanzien van de oude esdoorns bezat. Eerst in deze brief heeft [Gedaagde] expliciet laten weten dat hij dit recht pretendeerde. De enkele aanwezigheid van de esdoorns binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding is onvoldoende voor het aannemen van bezit, ook indien kenbaar is dat de esdoorns bedoeld zijn om inkijk te voorkomen, zoals [Gedaagde] heeft gesteld. Immers kan daaruit wel de wil van [Gedaagde] worden afgeleid om de esdoorns in strijd met het verbod van artikel 5:42 BW ter plaatse te hebben, maar is niet zonder meer duidelijk dat hij daarmee een zakelijk recht beoogde. Dat [Eisers]. of hun rechtsvoorgangers deze esdoorns hebben geduld en een van de vorige buren [Gedaagde] heeft verzocht de esdoorns vooral niet te verwijderen omdat deze zo mooi werden gevonden, zoals [Gedaagde] heeft gesteld, is voor het bezit van een erfdienstbaarheid eveneens onvoldoende.  
      3.21 Op grond van het voorgaande dient te worden geoordeeld dat [Gedaagde] geen recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen op grond waarvan [Eisers]. de oude esdoorns binnen de verboden zone en de overhangende takken van deze esdoorns of van de Canadese populier moeten dulden. Waar dit geldt voor de oude esdoorns, is evident dat dit tevens geldt voor de in 2000 geplante esdoorns. De stelling van [Gedaagde] dat te dien aanzien artikel 3:105 lid 2 analoog dient te worden toegepast, behoeft dan ook geen nadere bespreking. Bij een te wijzen eindvonnis zal de reconventionele vordering sub 1 worden afgewezen.
    
    
    
      vordering ex art. 5:44 lid 1 BW
      3.22 Ingevolge artikel 5:44 lid 1 BW kan de eigenaar van een erf over zijn erf hangende takken van een eigenaar van een aangrenzend erf verwijderen indien de eigenaar van het aangrenzende erf, ondanks aanmaning, nalaat deze overhangende takken te verwijderen. Niet betwist is de stelling van [Gedaagde] dat de over de percelen van eisers sub 1 en 2 hangende takken inmiddels zijn verwijderd, zodat zij thans geen belang meer hebben bij hun vordering. Ervan uitgaande dat deze takken nog wel hangen over het erf van eiser sub 3 is met de vaststelling dat [Gedaagde] geen erfdienstbaarheid heeft verkregen op grond waarvan hij deze overhangende takken moet dulden terwijl [Gedaagde] tot verwijdering van de takken is aangemaand, deze vordering in beginsel toewijsbaar. Eiser sub 3 wordt verzocht bij conclusie na al dan niet gehouden enquête aan te geven of, en zo ja welke takken, (nog) over zijn erf hangen.
    
    
    
      vordering schadevergoeding 
      3.23 [Eisers]. hebben de stelling van [Gedaagde] dat zij de esdoorns zonder toestemming van [Gedaagde] tot een hoogte van vier meter van takken hebben ontdaan betwist. Voorts betwisten zij dat schade aan de esdoorns is ontstaan, waartoe zij hebben gewezen op een verklaring van de hovenier Buiks die oordeelt dat de esdoorns op correcte wijze en derhalve niet gewelddadig zijn gesnoeid. Bovendien verklaart Buiks dat hij eind juni 2003 heeft geconstateerd dat de esdoorns weer “voluit uitgegroeid” zijn, waardoor een zeer dichte erfafscheiding is ontstaan. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [Gedaagde] slechts aangevoerd dat de esdoorns weliswaar weer enigszins zijn uitgeschoten maar lang zo mooi niet meer zijn als voor de gestelde agressieve snoei door [Eisers]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Gedaagde] daarmee zijn stelling dat [Eisers]. onherstelbare schade aan de esdoorns hebben toegebracht onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. De door [Gedaagde] gevorderde schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      onrechtmatige hinder
      3.24 De door [Eisers]. gestelde hinder heeft mede betrekking op de esdoorns die zich in de door artikel 5:42 BW verboden zone bevinden. Nu de verjaring van de vordering tot verwijdering van de esdoorns onderwerp is van bewijsvoering zal de rechtbank iedere beslissing met betrekking tot die gestelde hinder aanhouden.
      3.25 Het door [Eisers]. gestelde door de populier veroorzaakte gevaar van afbrekende takken kan onderwerp zijn van het eerder genoemde deskundigenonderzoek. Partijen zullen zich bij conclusie na de al dan niet gehouden enquête kunnen uitlaten over de noodzaak daarvan.
      3.26 [Eisers]. hebben nog niet kunnen reageren op het verweer van [Gedaagde] met betrekking tot de gevorderde verwijdering van de in 2004/2005 geplaatste kerstbomen. Zij zullen daartoe bij de voornoemde conclusie in de gelegenheid worden gesteld. Opdat [Gedaagde] daarop weer zal kunnen reageren, wordt bepaald dat [Eisers]. als eersten na al dan niet gehouden enquête zullen concluderen.      
      3.27 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      4. De beslissing.
      De rechtbank:
      in conventie:
      draagt [Gedaagde] op te bewijzen dat de door [Eisers]. op grond van artikel 5:42 BW ingestelde rechtsvordering is verjaard; 
      beveelt, indien [Gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, een getuigenverhoor en bepaalt dat het verhoor zal plaatshebben voor het lid van deze rechtbank mr. Louwerse, die daartoe zitting zal houden in een van de kamers van het gerechtsgebouw aan het Cosunpark 20 te Breda op een op verzoek van [Gedaagde] nog nader te bepalen dag en uur;
      bepaalt, dat de procureurs van partijen binnen veertien dagen na heden, bij brief overeenkomstig bijlage B bij het landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken, aan de griffie van de sector handelsrecht opgave zullen doen van de verhinderdagen aan hun zijde op donderdagen voor de periode van vijf maanden vanaf de dagtekening van die brief en bepaalt verder dat de procureur van [Gedaagde] opgave zal doen van het aantal en zo mogelijk de namen van de te horen getuigen;
      verstaat, dat bij de oproeping van de getuigen de in artikel 170 Rv voorgeschreven formaliteiten in acht zullen worden genomen, waarbij de in dat artikel bedoelde oproepingsbrieven aangetekend zullen worden verzonden;
    
    
    
      in conventie en in reconventie:
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit vonnis is gewezen door mr. Louwerse en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 juli 2005.