ECLI:NL:GHARL:2023:1071, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2023, 200.319.055
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Europese aanbesteding van 7 Gelderse gemeenten in het sociale domein. Dit kort geding is gestart door een zorgaanbieder die vindt dat de gemeenten de reële prijs voor de uitgevraagde dienst (Begeleiding Groep) onvoldoende transparant hebben vastgesteld. Zij heeft verschillende klachten geuit tegen de onderdelen van de reële prijs. Het hof oordeelt dat de klachten over de kosten van huisvesting van de dagbestedingslocatie en de energiekosten gegrond zijn, maar de overige klachten niet. Ook de klachten over de voorschriften tot het tegengaan van excessieve winsten en over het verwerken van persoonsgegevens in de rapportages aan de gemeenten zijn ongegrond.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.319.055
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 407413)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 7 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Zorggroep Noordwest-Veluwe Zorg, 
      
      die is gevestigd in Ermelo, 
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres, 
      hierna: de Zorggroep
      advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeente Elburg,
    die is gevestigd in Elburg, 
    2. Gemeente Ermelo,
    die is gevestigd in Ermelo, 
    3. Gemeente Harderwijk,
    die is gevestigd in Harderwijk, 
    4. Gemeente Nunspeet, 
    die is gevestigd in Nunspeet,
    5. Gemeente Oldebroek,
    die is gevestigd in Oldebroek, 
    6. Gemeente Putten, 
    die is gevestigd in Putten,
    7. Gemeente Zeewolde, 
    
      die is gevestigd in Zeewolde, 
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden, 
      hierna: de gemeenten, 
      advocaat: mr. B. Wallage. 
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 20 december 2022 heeft op 17 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
      2.1
      De Zorggroep is een zorgaanbieder met locaties in Ermelo, Harderwijk, Nunspeet en Putten. Zij richt zich met name op ouderen en biedt aan hen onder andere ondersteuning in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015). De gemeenten vormen samen de Inkoopsamenwerking Noord-Veluwe. De gemeenten hebben op 6 april 2022 een openbare procedure met Europese aankondiging voor sociale en andere specifieke diensten gepubliceerd met de titel “aanbesteding Wmo-maatwerkvoorzieningen Begeleiding Groep”. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteit-verhouding. Er zijn twee vraagrondes gehouden en twee Nota’s van Inlichtingen opgesteld. Omdat de Zorggroep niet tevreden was over de antwoorden van de gemeenten heeft zij een klacht ingediend bij het Klachtmeldpunt van de gemeenten. Het Klachtmeldpunt heeft de klacht ongegrond verklaard. Tot zover gaat het om vaststaande feiten.
    
    
      2.2
      Na de ongegrondverklaring van de klacht is de Zorggroep dit kort geding begonnen. Zij vindt dat de gemeenten geen reëel tarief hanteren en dat de bepalingen over maatregelen die de gemeenten treffen als de zorgaanbieder teveel winst maakt en die over het doorgeven van persoonsgegevens aan de gemeenten in het kader van de evaluatie van de behandeling moeten worden geschrapt. 
    
    
      2.3
      De Zorggroep heeft bij de voorzieningenrechter primair gevorderd dat deze de gemeenten gebiedt om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om de eisen met betrekking tot de reële prijs, het redelijke winstpercentage en de evaluatie worden geschrapt en om een deugdelijk kostprijsonderzoek te verrichten. Subsidiair wordt gevorderd dat de voorzieningenrechter een andere voorlopige voorziening treft die zij passend acht. 
    
    
      2.4
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Zij was van oordeel dat de bezwaren van de Zorggroep tegen het onderzoek naar de reële prijs ongegrond zijn, evenals die tegen de bepalingen over een redelijk winstpercentage en de evaluatieverplichting. De bedoeling van de Zorggroep is dat de afgewezen vorderingen in hoger beroep alsnog worden toegewezen. 
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    Beslissing
    
      3.1
      Het hof zal beslissen dat grief 8 over de opslag voor huisvestingskosten (in het bijzonder de component voor energiekosten)gegrond is (zie 3.13-3.15 hieronder) en de overige grieven niet. Het zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Het hof neemt de overwegingen van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis over en maakt deze tot de zijne. Dat geldt niet voor rechtsoverweging 4.21 omtrent de kosten van huisvesting. Het hof neemt dus wel de beslissingen van de voorzieningenrechter naar aanleiding van het verweer van de gemeenten dat de rechten van de Zorggroep zijn vervallen en dat er sprake is van rechtsverwerking (rechtsoverwegingen 4.4-4.5 van het bestreden vonnis) over en maakt deze tot de zijne.
    
    
      3.2
      
        Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. 
        
          De reële prijs
        
      
    
    
      3.3
      De grieven 1 tot en met 10 richten zich tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter over de door de gemeenten vastgestelde tarieven ten behoeve van de voorzieningen (‘producten’) “Begeleiding Groep (meedoen)” en “Begeleiding Groep (meewerken)”. De eerste grief van de Zorggroep is dat de voorzieningenrechter een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd en ten onrechte heeft overwogen dat de reële prijs voor de Wmo-dienstverlening moet worden getoetst aan het proportionaliteitbeginsel en dat de gemeenten de vrijheid zouden hebben reële tarieven naar beneden bij te stellen “zolang de algehele voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd proportioneel blijven” (rechtsoverweging 4.8). Volgens de Zorggroep heeft de reëleprijsnorm naast het proportionaliteitscriterium zelfstandige betekenis en beperkt elk de beleids- en contractsvrijheid van de gemeenten. De vrijheid van de gemeenten is begrensd door de ondergrens van de reële prijs die niet mag worden onderschreden. Daarnaast zijn volgens de toelichting op de grief voor het handelen van de gemeenten in deze kwestie van belang (met name) het transparantiebeginsel, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
    
    
      3.4
      
        Deze grief is niet gegrond. Zoals hierna zal blijken heeft de voorzieningenrechter de reikwijdte van de reëleprijsnorm niet miskend en heeft zij niet geoordeeld dat het proportionaliteitsbeginsel een neerwaartse correctie van die reëleprijsnorm toestaat. Dat de gemeenten de overige door haar genoemde beginselen niet in acht zouden hebben genomen heeft de Zorggroep onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
        
          Proactief handelen van de Zorggroep 
        
      
    
    
      3.5
      
        De Zorggroep maakt er in grief 3 bezwaar tegen dat de voorzieningenrechter haar in de rechtsoverwegingen 4.11, 4.14, 4.16, 4.18, 4.19, 4.20, 4.21 en 4.27 ten onrechte heeft verweten dat zij onvoldoende proactief heeft gehandeld tijdens de consultatierondes en in de fase van de vragenrondes en de Nota’s van Inlichtingen. Die bezwaren zijn niet gegrond. In de eerste plaats kan zo’n verwijt in de meeste door de Zorggroep genoemde rechtsoverwegingen niet worden gelezen. In de tweede plaats verbindt de voorzieningenrechter aan de constatering dat de Zorggroep naar aanleiding van sommige antwoorden van de gemeenten geen verdere actie heeft ondernomen hoogstens als consequentie dat de gemeenten de begrotingen van tarieven die de Zorggroep in dit kort geding ter discussie stelt, kennelijk op juiste aannames hebben gebaseerd. In ieder geval zal het hof hierna de verschillende bezwaren die de Zorggroep in hoger beroep daartegen naar voren heeft gebracht op hun merites beoordelen. 
        
          Onderzoek- en informatieplicht van de gemeenten
        
      
    
    
      3.6
      In grief 4 klaagt de Zorggroep erover dat de voorzieningenrechter de aard en strekking van de onderzoeks- en informatieplicht naar de reële prijs heeft miskend. Volgens de Zorggroep zijn de gemeenten gehouden om alle informatie, inclusief achterliggende bronnen, en afwegingen die hebben geleid tot de vastgestelde tarieven te delen. Zij moeten per parameter toelichten welke bronnen zij in welke mate hebben gehanteerd en waarom die bronnen relevant zijn, opdat zorgaanbieders dan tijdig kunnen beoordelen of de tarieven zorgvuldig tot stand zijn gekomen. Deze informatieplicht vloeit volgens de Zorggroep voort uit het beginsel van gelijke behandeling en om een fair level playing field te creëren. Van belang daarbij is dat de gemeenten de bewijslast hebben voor een reële prijs. Het past daarbij niet dat de gemeenten pas op verzoek de informatie verschaffen. Informatieverschaffing door de gemeenten in deze procedure is te laat. 
    
    
      3.7
      
        De grief is niet gegrond. Een zo vergaande informatieplicht rust niet op de gemeenten. De gemeenten hebben gekozen voor een in beginsel zorgvuldige procedure door onderzoeksbureau HHM opdracht te geven onderzoek te doen naar de reële prijs voor de dienstverlening voor de voorziening “Begeleiding Groep” en door de (voorlopige) uitkomsten in vijf consultatierondes te bespreken met aanbieders van deze zorg (zie de uitgebreidere beschrijving in de rechtsoverwegingen 4.9-4.10 van het bestreden vonnis). In de rapportages van HHM wordt regelmatig verwezen naar bronnen die aan het onderzoek van HHM ten grondslag hebben gelegen en wordt iedere stap op weg naar een reële prijs in beginsel afdoende beargumenteerd. HHM heeft blijkens haar opmerking op blz. 4 van haar rapport “Rapportage tarieven begeleiding groep” (hierna: het rapport) in haar onderzoek “ook gebruik gemaakt van uitkomsten van vergelijkbare trajecten elders in het land” zonder deze trajecten verder te specificeren. Een nadere specificatie is wel gegeven in nr. 4.2.6 van de conclusie van antwoord. Het hof leidt hieruit af dat HHM ook heeft geput uit data die aan haar beschikbaar zijn gesteld bij de uitvoering van andere opdrachten en dat deze kennis mede haar deskundigheid op dit gebied bepaalt. De gemeenten hebben bovendien enkele van deze onderzoeken in deze procedure overgelegd. De Zorggroep heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht niet verdedigd dat de gemeenten bij ontbreken daarvan zelf benchmarkonderzoek hadden behoren te laten verrichten om de reële prijs voor hun specifieke uitvraag vast te stellen. De gemeenten hebben (indirect) gebruik gemaakt van bestaande benchmarks en van de specifieke deskundigheid van de externe adviseur en hebben dit gecombineerd met intensieve consultatierondes met organisaties van wie de gemeenten verwachtten dat zij zullen inschrijven op de opdracht. Daarbij hebben zij presentaties gegeven over verschillende aspecten van het tarief en een second opinion van [de adviseur] van Public Procurement Research Centre verkregen. Deze gang van zaken leidt tot de slotsom dat de gemeenten in beginsel hebben voldaan aan hun verplichting om zelfstandig vast te stellen wat voor de uitgevraagde dienst een reële prijs is. Het is dan vervolgens aan de zorgaanbieder om voldoende specifiek aan te geven op welke facetten het onderzoek van HHM onvoldoende duidelijk is en om door te vragen naar specifieke data die daarbij zijn gebruikt of om aan de hand van eigen data de bevindingen van HHM ter discussie te stellen. Daar kunnen de gemeenten dan op reageren. Daarbij zijn - zo erkent de Zorggroep ook wel - de eigen cijfers van de Zorggroep niet maatgevend, maar die van de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder. In grief 2 wordt er eveneens ten onrechte over geklaagd dat de voorzieningenrechter dat zou hebben miskend. De voorzieningenrechter heeft terecht in rechtsoverweging 4.27 van het bestreden vonnis opgemerkt dat het niet noodzakelijk is dat het tarief in zijn algemeenheid kostendekkend is voor iedere geïnteresseerde zorgaanbieder die mogelijk op de opdracht wil inschrijven. Als de gemeenten in dit kort geding reageren met nadere gegevens op onderwerpen die de Zorggroep in de dagvaarding aan de orde heeft gesteld, is dat ten slotte tijdig. 
        
          SROI-verplichting
        
      
    
    
      3.8
      
        Grief 5 richt zich tegen rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis en betreft de Social Return on Investment (SROI): het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. In bijlage 5 bij het programma van eisen (hierna PvE) is de inspanningsverbintenis van een zorgaanbieder vastgelegd om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten bij de uitvoering van de opdracht. In § 1.4 is vastgelegd dat een zorgverlener verplicht is 5% van de gefactureerde omzet aan te wenden aan SROI-inspanningen; § 1.5 PvE bevat sancties als die norm niet wordt gehaald. In het antwoord op vraag 76 in de Tweede Nota ven Inlichtingen hebben de gemeenten meegedeeld dat § 1.5 niet meer van toepassing is. De voorzieningenrechter heeft daaruit afgeleid dat de bezwaren van de Zorggroep daarmee zijn weggenomen en dat het onderdeel verder niet meer besproken hoeft te worden. De Zorggroep heeft hier in grief 5 tegenin gebracht dat de inspanningsverbintenis om 5% van de gefactureerde omzet met SROI te realiseren nog steeds een eis is en dat die eis kosten met zich meebrengt. De gemeenten hebben hierop aldus gereageerd dat naleving van de inspanningsverbintenis niet zal worden afgedwongen, dat de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt een wens is en dat de zorgaanbieder daartoe alleen hoeft over te gaan als dat voor hem haalbaar is. Uit het schrappen van § 1.5 heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten opmaken dat hij na gunning niet kan worden aangesproken op niet-nakoming van SROI-verplichtingen. Dat rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van het hof tevens dat er voor SROI geen kostencomponent in de reële prijs is opgenomen. Grief 5 is dus niet gegrond. 
        
          Overhead
        
      
    
    
      3.9
      De gemeenten hebben het advies van HHM overgenomen door in de kostprijs rekening te houden met een overheadpercentage van 30%. Dat percentage is ontleend aan de rekentool VGZ en aan de cao’s van de sectoren Verpleeg-, Verzorgingshuizen-, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT), Gehandicaptenzorg (GHZ), Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) en Sociale Werkvoorziening (SW) en aangevuld met een opslag van 2% voor vastgoed. De Zorggroep heeft verdedigd dat de gemiddelde overhead van de vier sectoren uitkomt op 29,52%, zodat het percentage inclusief opslag voor vastgoed uitkomt op 31,52%. De gemeenten hebben toegelicht dat in de weging de overhead in de sector VVT (24,5%) zwaarder is meegewogen, omdat de activiteit Begeleiding Groep van de begeleidingsvormen de minst intensieve is en dat zij daarom het beste aansluit bij de sector VVT. De andere sectoren zien in hoofdzaak op intramurale verblijfsvoorzieningen en sluiten daarom wat betreft de overhead niet goed aan op de uitgevraagde opdracht. Zij kennen hogere overheadpercentages, in elk geval omdat die voorzieningen meer personeel op managementniveau vergen. 
    
    
      3.10
      De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de gemeenten voldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond van welke afwegingen het overheadpercentage van 30% is vastgesteld. Tegen dat oordeel komt de Zorggroep op in grief 6. Volgens de Zorggroep zou de voorzieningenrechter hebben miskend dat er tegenstrijdigheden zitten in het verweer van de gemeenten: eerst gaven de gemeenten aan dat het overheadpercentage het gemiddelde is van de vier cao’s, terwijl later werd verdedigd dat het om een gewogen gemiddelde zou gaan. De Zorggroep betwist verder dat de sector VVT de belangrijkste sector zou zijn en dat de zorg bij Begeleiding Groep minder complex is dan de gemiddelde zorg van de VNG-rekentool. Ten slotte voert zij aan de gemeenten niet hebben onderbouwd dat voor vastgoed een opslag van 2%(-punten) moet worden gehanteerd. Ook in dit kader hebben de gemeenten in strijd met het reëleprijscriterium gehandeld, aldus de Zorggroep.
    
    
      3.11
      
        De grief is niet gegrond. De gemeenten hebben afdoende toegelicht dat hun verweer tegen de stellingen van de Zorggroep niet inconsistent is geweest, maar dat zij met HHM altijd zijn uitgegaan van een nauwere aansluiting bij de sector VVT voor de bepaling van het overheadpercentage. Ook hebben zij afdoende toegelicht dat de mate van aansturing bij de uitvoering van Begeleiding Groep minder intensief is dan die bij de overige vormen van zorg die in de vier sectoren worden aangeboden. Van cherry picking is dan ook niet gebleken (zie ook 3.17 hieronder). Bij gebreke van nadere gegevens is voorshands niet gebleken dat de 2%-opslag voor vastgoed te laag is.
        
          Inschaling
        
      
    
    
      3.12
      
        Grief 7 betreft de salarisinschaling van het zorgpersoneel dat de gemeenten hebben vastgesteld op 93% van de maximumtrede van de betreffende schaal. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis beslist dat de 93% aanvaardbaar is. De Zorggroep klaagt erover dat de gemeenten geen inzicht hebben gegeven in de gehanteerde bronnen. HHM heeft de 93%-norm geadviseerd op basis van raadpleging van een rapport van KPMG uit 2014, dat was gebaseerd op een breed onderzoek bij aanbieders naar de kostprijzen van de dienstverlening. HHM heeft verder opgemerkt dat deze uitkomst nadien in vele andere onderzoeken is bevestigd, met name in door haar zelf uitgevoerde onderzoeken, voor het laatst in een onderzoek voor zeven Limburgse gemeenten en in een onderzoek onder 60 zorgaanbieders. De rapporten van beide onderzoeken zijn in het geding gebracht. Ten slotte hebben de gemeenten verwezen naar een onderzoek van Berenschot uit 2021 dat ook steun bood voor de door haar geadviseerde norm en welk rapport ook in het geding is gebracht. Daarmee hebben de gemeenten aan hun informatieplicht tegenover De Zorggroep voldaan en tevens aangetoond dat de grief niet gegrond is. 
        
          Opslagpercentage voor huisvesting en energie
        
      
    
    
      3.13
      Grief 8 betreft de vraag of in het tarief voldoende rekening is gehouden met de kosten van huisvesting van de dagbestedingslocatie en met de kosten van gas en elektriciteit inclusief de recente stijging daarvan. Wat de kosten van de dagbestedingslocatie betreft heeft HHM geput uit de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa) voor de normatieve huisvestingscomponent (NHC) en de normatieve inventariscomponent (NIC) voor dagbesteding in de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz), meer in het bijzonder voor dagbesteding basis in de sector verpleging en verzorging (productcode H531 (€ 6,51)), verstandelijk gehandicapt 1 & 4 (productcode H900 (€ 7,17)) en geestelijke gezondheidszorg wonen 1 (productcode H001G (€ 8,65)). Het gemiddelde van deze tarieven is € 7,44 per dagdeel van 4 uren. HHM heeft geadviseerd als tarief voor NHC en NIC tezamen € 7,- te nemen en daarop een opslag van € 1,- te doen als vergoeding voor lichte catering, tezamen € 8,-. De Zorggroep heeft gesteld dat HHM in haar advies aan de gemeenten Delft, Midden-Delfland, Rijswijk, Westland en Pijnacker-Nootdorp van april 2022 op basis van dezelfde cijfers heeft geadviseerd een tarief van € 7,50 per dagdeel van 3,5 uren te hanteren, met een opslag voor lichte catering van € 1,-, in totaal € 8,50. De gemeenten hebben in hun memorie van antwoord toegelicht dat de berekeningen voor Delft e.o. waren toegespitst op intramurale zorg en daarom minder goed vergelijkbaar zijn. 
    
    
      3.14
      Het hof neemt in aanmerking dat de opdracht van Delft c.s. aan HHM een ruimere strekking heeft dan slechts vaststelling van de reële prijs voor Begeleiding Groep en meer producten in het sociale domein betreft, maar ook dat de door HHM uitgevoerde specifieke berekening voor dagbesteding geheel gelijk is aan die uitgevoerd voor de gemeenten. Daarmee hebben de gemeenten onvoldoende uitgelegd waarom in hun geval voor het vaststellen van dit onderdeel van het tarief het gemiddelde fors naar beneden is afgerond van € 7,44 naar € 7,00, maar voor Delft c.s. licht naar boven is afgerond naar € 7,50. Dit brengt mee dat grief 8 slaagt als in dit opzicht onvoldoende concreet weersproken gebleven en dat het hof het gevorderde aldus zal toewijzen dat de opslag voor huisvesting inclusief lichte catering € 8,50 bedraagt.
    
    
      3.15
      Wat de energiekosten betreft hebben de gemeenten aanvankelijk verdedigd dat deze waren verwerkt in de opslag NHC. Om tegemoet te komen aan zorgen van zorgaanbieders over de hoogte van de energiekosten die werden geuit tijdens de marktconsultaties, adviseerde HHM om de NHC-component te verhogen met € 0,10. De Zorggroep heeft er vervolgens in de dagvaarding over geklaagd dat dit bedrag niet is onderbouwd. In § 2.4 van hun pleitnota in eerste aanleg hebben de gemeenten opgemerkt dat HHM er aanvankelijk vanuit ging dat de energiekosten niet waren verwerkt in de NHC-component, maar later meende dat dit wel zo was. Verder was er aanleiding om deze component te corrigeren met een opslag van € 0,10 wegens gestegen energiekosten. Nadat de Zorggroep in de memorie van grieven erover had geklaagd dat de energiekosten niet waren opgenomen in de NHC-component van de NZa maar in de component “materiële kosten” van de NZa hebben de gemeenten bij memorie van antwoord toegegeven dat dit standpunt van de Zorggroep juist was en dat zij er tijdens de mondelinge behandeling op terug zouden komen. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de gemeenten desgevraagd toegelicht dat blijkens bijlage 1 bij het rapport van HHM de energiekosten zijn gedefinieerd als onderdeel van de Terrein- en gebouw gebonden kosten, welke kosten weer worden beschouwd als onderdeel van de overhead (p. 9-10 van het rapport). Dat betekent dat de vergoeding van energiekosten volgens de gemeenten is opgenomen in de overhead. De Zorggroep heeft tijdens de zitting er bezwaar tegen gemaakt dat zij op dat moment werd overvallen door deze uitleg en dat zij de consequenties daarvan voor haar standpunt niet onmiddellijk kon overzien en dat de gemeenten dit aangepaste standpunt ook vóór de zitting hadden kunnen overbrengen aan haar. 
    
    
      3.16
      
        Ook in dit opzicht treft grief 8 doel. Door het wisselende standpunt van de gemeenten is onduidelijk gebleven in welke mate de energiekosten en de recente stijgingen daarvan zijn verwerkt in het tarief. Ook is onduidelijk gebleven waarom een opslag van € 0,10 voldoende zou zijn. Het hof ziet onder ogen dat vanwege de geboden spoed partijen en de overige geïnteresseerde zorgaanbieders het meest geholpen zijn als hier de knoop wordt doorgehakt, zodat verder kan worden gegaan met deze aanbesteding. Het zal daarom de NHC-component ten opzichte van het door de gemeenten vastgestelde tarief van € 8,10 naast de al toegekende € 0,50 nog eens met € 0,40 verhogen, zodat deze component uitkomt op € 9,-. Deze correctie zal als vallend binnen het subsidiaire petitum aldus worden toegewezen dat de gemeenten worden bevolen bij de vergoeding van de kosten van huisvesting van de dagbesteding uit te gaan van een tarief van € 9,- per dagdeel. Er bestaat ook in hoger beroep geen aanleiding een of meer onderdelen van het primair gevorderde toe te wijzen. 
        
          Ziekteverzuim
        
      
    
    
      3.17
      
        De Zorggroep klaagt er bij grief 9 over dat de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.25 van haar vonnis ten onrechte akkoord is gegaan met het door de gemeenten vastgestelde ziekteverzuimpercentage van 6,1%. Zij verwijst in de eerste plaats naar wat zij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd. Die verwijzing naar de eerdere stellingen leidt niet tot slagen van de grief, omdat het hof de motivering van de voorzieningenrechter overneemt en tot de zijne maakt. Het bezwaar dat de verzuimcijfers over de laatste vier jaren niet representatief zouden zijn voor de komende jaren, omdat het contract een initiële duur heeft van 2,5 jaar met de mogelijkheid van vier verlengingen van telkens één jaar, is onvoldoende uitgewerkt en wordt verworpen. Dat de gemeenten aan cherry picking doen door bij de vaststelling van de overhead de sector VVT zwaarder te laten meewegen dan die van GHZ, GGZ en SW, maar bij de vaststelling van de verzuimcijfers over de laatste zes jaren (inclusief de coronajaren 2020 en 2021) iedere sector even zwaar mee te wegen, slaagt ook niet. De geïnteresseerde zorgaanbieders zijn werkzaam in alle vier sectoren (blz. 7 van het rapport van HHM (productie 7 Zorggroep)). Dat rechtvaardigt dat de verzuimcijfers van deze sectoren op basis van gelijk gewicht worden gemiddeld. De keuze om de referentieperiode op vier jaren te stellen is, gelet op de duur van de aangeboden contracten, redelijk. Dat het Covid-19 virus in de onmiddellijke toekomst nog steeds zal zorgen voor hogere uitval, is onzeker. Bovendien verliest de Zorggroep uit het oog dat de gemeenten het door hen aanvankelijk vastgestelde percentage van 5,32%, inclusief korting in verband met sturing op verzuimreductie, na gesprekken met de zorgaanbieders in de marktconsultatiefase hebben verhoogd tot 6,1%. Niet gezegd kan daarom meer worden dat het verzuimpercentage geheel of in overwegende mate is gebaseerd op het gemiddelde verzuim in alle sectoren. Grief 9 slaagt niet. 
        
          Opslag sociale lasten
        
      
    
    
      3.18
      Grief 10 verwijt HHM onvoldoende rekening te hebben gehouden met het feit dat de hoge WW-premie niet alleen wordt geheven bij werknemers met een tijdelijk contract, maar ook bij werknemers met een vast oproepcontract. Omdat HHM in haar model uitgaat van een gemiddeld werknemersbestand dat voor 85% een vast contract heeft (met een lage WW-premie) en voor 15% een tijdelijk contract (met een hoge WW-premie), heeft zij over het hoofd gezien dat van die 85% werknemers met een vast contract een deel een oproepcontract heeft waarvoor een hoge WW-premie moet worden betaald, aldus de Zorggroep. 
    
    
      3.19
      
        Het is toelaatbaar dat de Zorggroep dit verwijt pas in haar memorie van grieven aan de orde heeft gesteld, ook al hebben de gemeenten daarmee moeite. Het verwijt van de Zorggroep is op zichzelf gegrond: HHM heeft in haar uitwerking van dit aspect van de reële prijs op blz. 8-9 van de rapportage kennelijk geen rekening gehouden met het feit dat de WW-premie van vaste oproepkrachten in de hoge categorie valt. HHM heeft opgemerkt dat er geen breed onderzoek bekend is waaruit de feitelijke verdeling tussen werknemers met een vast en een tijdelijk contract blijkt. In 3.7 hierboven is opgemerkt dat in zo’n geval de gemeenten niet verplicht zijn een dergelijk breed onderzoek zelf uit te laten voeren. Het is dan aanvaardbaar dat HHM zo goed en zo kwaad als dat kan zo’n onderverdeling schat. HHM heeft een schatting gemaakt die aan de voorzichtige kant is en daarmee (waarschijnlijk) gunstig voor zorgaanbieders, omdat de werkgevers die partij zijn bij de cao’s VVT, GHZ en GGZ zich hebben verbonden te streven naar een aandeel werknemers met een overeenkomst voor onbepaalde tijd van 90%. Ter zitting van het hof is gebleken dat de Zorggroep nog maar een enkele medewerker met een vast oproepcontract inzet op Begeleiding Groep. Dit brengt mee dat voldoende is gebleken dat de door HHM gekozen verdeling van 85%-15% tussen werknemers met een lage WW-premie, respectievelijk een hoge premie reëel is en daarmee dat deze kostencomponent niet te laag is geschat. Grief 10 is niet gegrond. 
        
          Winstnormering
        
      
    
    
      3.20
      Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is. De Zorggroep stelt in grief 11 dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Immers bij grote organisaties kan het zijn dat zij actief zijn op verschillende terreinen, waaronder terreinen die niets te maken hebben met deze opdracht. Het is dan niet proportioneel, zo begrijpt het hof, dat de winsten die op die andere terreinen worden behaald onder de winstnormering in § 13 PvE vallen. Verder stelt de Zorggroep dat in het toezicht op de rechtmatige besteding van Wmo-gelden op publiekrechtelijke wijze is voorzien en dat de door de gemeenten voorgestelde contractuele regeling de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist. 
    
    
      3.21
      De strekking van § 13 PvE is dat het behalen van excessieve winsten met de uitvoering van de opdracht onwenselijk is. Zou het voorkomen dat een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen en dat die winst in overwegende mate is behaald met een andere activiteit dan, in dit geval, de uitvoering van Begeleiding Groep op basis van het contract met de gemeenten, dan volgt uit een objectieve uitleg van § 13 PvE dat er dan geen sprake is van een excessief hoge winst en het niet sober omgaan met Wmo-geld. In zo’n geval zouden de gemeenten niet de in § 13 onder 3 bedoelde sancties (audits, terugvordering van declaraties en beëindiging van het contract) kunnen toepassen. 
    
    
      3.22
      
        De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond. 
        
          Evaluatieverplichting en persoonsgegevens
        
      
    
    
      3.23
      Grief 12 betreft de stelling van de Zorggroep dat de verplichting van zorgaanbieders tot het opstellen en verstrekken van evaluatierapportage, neergelegd in § 3.1 PvE, disproportioneel is omdat het leidt tot een verwerking van persoonsgegevens die in strijd is met de Wmo 2015 en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (2016/679; hierna: AVG). De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.34 van het bestreden vonnis in essentie overwogen dat de artikelen 5.2.2 sub a, 2.3.2 lid 4 en 2.3.9 Wmo 2015 aan gemeenten de door de AVG-wetgeving vereiste grondslag verschaffen om van de zorgaanbieder die een maatwerkvoorziening levert, persoonsgegevens te verlangen voor zover deze noodzakelijk zijn in het kader van het (her)indiceren en dat § 3.1 PvE niet verder gaat dan deze wettelijke regeling. De Zorggroep stelt in grief 12 dat § 3.1 PvE verder gaat dan de wettelijke regeling en daardoor in strijd is met de noodzakelijkheidseis in artikel 5.2.2 sub a Wmo 2015 en kwalificeert als een onrechtmatige gegevensverwerking en in strijd komt met het doelbindingsbeginsel uit de AVG (artikel 5 lid 1 onder c AVG) en het beginsel van minimale gegevensverwerking (artikel 5 lid 1 onder c AVG). 
    
    
      3.24
      
        Het gaat om de navolgende passages uit § 3.1 PvE over het jaarlijkse evaluatieplan:
        
          i	Evaluatieverslag met daarin minimaal:
        
        
          i	Hoe is het doel behaald?
        
        
          ii	Hoe heeft de inzet van het product er concreet uitgezien?
        
        
          iii	Frequentie van de inzet.
        
        
          iv	Duur per keer. 
        
        
          v	Wat werkt wel en wat werkt niet?
        
        
          ii	Door de gemeente bij aanvang gestelde resultaten;
        
        
          iii	Behaald ja/nee; 
        
        
          iv	Indien nee, toelichting.
        
      
    
    
      3.25
      Volgens de Zorggroep gaat deze evaluatieverplichting verder dan artikel 2.3.9 Wmo 2015 (periodieke herbeoordeling van de indicatie) toelaat, omdat zij een zeer gedetailleerd antwoord vereist hoe de ondersteuning aan de cliënt er concreet uit heeft gezien, zowel qua inhoud, duur als frequentie, en waar deze cliënt tegenaan is gelopen. Er moeten daarmee in verregaande mate gezondheidsgegevens (bijzondere persoonsgegevens) over de cliënt aan de gemeenten worden verstrekt die diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de cliënt. Daarmee verkrijgen de gemeenten informatie die op grond van de artikelen 2.3.9 en 2.3.2 Wmo 2015 niet noodzakelijk is, met name omdat de gegevensuitvraag verder gaat dan de onderzoeksverplichting die voor de gemeenten volgt uit artikel 2.3.2 lid 4 Wmo 2015 (onderzoek na eerste melding). 
    
    
      3.26
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de door de gemeenten gevraagde voorziening (Begeleiding Groep) een maatwerkvoorziening is (vgl. § 2.1 PvE (Dagdelen en tarieven): “hierbij gaan we uit van maatwerk”). Op grond van artikel 5.2.2 sub a Wmo 2015 is de aanbieder die een maatwerkvoorziening levert verplicht desgevraagd aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) (bijzondere) persoonsgegevens te verstrekken voor zover dat noodzakelijk is voor onder meer de herbeoordeling van de toegekende maatwerkvoorziening (artikel 2.3.9 Wmo 2015). Bij de herbeoordeling is onder meer artikel 2.3.2 lid 4 Wmo 2015 van toepassing, waarin de onderzoeksverplichting van het college is neergelegd voor een (her)beoordeling aan de hand van een door de cliënt opgesteld persoonlijk plan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever voor ogen stond dat aan het college een beperkte set persoonsgegevens (bsn en contactgegevens en geboden ondersteuning) moet worden verstrekt en bij herbeoordeling die gegevens die nodig zijn om te beoordelen of de geboden voorziening nog adequaat is, waaronder ook de persoonsgegevens omtrent de gezondheid. Als voorbeeld van een noodzakelijke verstrekking van persoonsgegevens wordt genoemd dat de somatische of psychische klachten zodanig verergeren dat de maatwerkvoorziening niet meer adequaat is. Verder wijst het hof nog op het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis:
        
          “Omdat de maatwerkvoorziening door de aanbieder namens het college aan de cliënt wordt geleverd (in opdracht van het college) en de toezichthoudende ambtenaren ten behoeve van het college toezien op de geleverde kwaliteit, wordt de aanbieder de verplichting opgelegd om desgevraagd de persoonsgegevens van de cliënt, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid aan het college en de toezichthouders te verstrekken die deze nodig hebben om hun taken goed te kunnen uitoefenen.”
          
        
      
    
    
      3.27
      
        De gemeenten hebben aangevoerd dat § 3.1 PvE niet verder gaat dan de verplichting die volgt uit artikel 5.2.2 sub a Wmo 2015, dat alleen persoonsgegevens worden opgevraagd die noodzakelijk zijn voor de herbeoordeling en dat § 3.1, zo begrijpt het hof, slechts structuur beoogt te geven aan de rapportage door de zorgaanbieder. Het hof volgt hierin de gemeenten en oordeelt voorshands dat § 3.1 PvE, uitgelegd naar objectieve maatstaven, geen grond geeft voor het verwijt dat meer persoonsgegevens worden gevraagd dan op grond van artikel 5.2.2 sub a Wmo 2015 is toegestaan. Grief 12 is niet gegrond. 
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.28
      Het hoger beroep slaagt deels, zodat onderdeel 5.1 van het dictum van het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De Zorggroep heeft in deze procedure een groot aantal onderwerpen over de reëleprijsnorm en het Programma van Eisen ter discussie gesteld en heeft in hoger beroep op één onderwerp gelijk gekregen. Het hof beschouwt haar daarom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dit betekent dat de proceskostenveroordeling van de Zorggroep in eerste aanleg in stand blijft en dat daardoor de onderdelen 5.2 tot en met 5.4 van het bestreden vonnis in stand kunnen blijven. Het betekent ook dat de Zorggroep in hoger beroep in de kosten van het geding (waaronder ook de nakosten zijn begrepen) zal worden veroordeeld. 
    
    
      3.29
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
    
  
  
    
      4De beslissing
    Het hof:
    
    1. vernietigt onderdeel 5.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 19 oktober 2022 en in zoverre opnieuw recht doende:
    beveelt de gemeenten om bij de vergoeding van de kosten van huisvesting inclusief lichte catering uit te gaan van een tarief van € 9,- per dagdeel.
    
    2. veroordeelt de Zorggroep tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeenten in hoger beroep:
    
      € 783,- aan griffierecht
      € 2.366,- aan salaris van de advocaat van de gemeenten
    
    
    3. Deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en A.A. van Rossum, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023. 
    
    
    
    
  
  
     MvT Kamerstukken II 2013/14 33 841 nr. p. 178-179.