ECLI:NL:GHARL:2016:8995, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2016, 200.181.811
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot schorsing van   tenuitvoerlegging van vonnis. Incidentele vordering dat aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad van vonnis alsnog wordt verbonden de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld. Bankgarantie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.181.811
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 366179)
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna: ‘ [appellant] ’,
      advocaat: mr. C. van der Mark,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
      advocaat: mr. A. Haan.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 januari 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen voor dit hof van 22 april 2016,
      - de memorie van grieven tevens incidentele memorie tot het treffen van een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv,
      - de memorie van antwoord in het incident.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens is op de rol een antwoordakte in het incident van [appellant] geweigerd. Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft daarop arrest in het incident bepaald.
      
    
  
  
    
      2
      2.	De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      2.1
      Het geschil tussen partijen gaat, kort gezegd, over het volgende. Partijen zijn een maatschap aangegaan waarin een fysiotherapiepraktijk is ondergebracht. Op vorderingen van partijen heeft de rechtbank, na de tussenvonnissen van 11 juni 2014 en 21 januari 2015 te hebben gewezen, bij eindvonnis van 3 juni 2015 de maatschap ontbonden en onder meer de verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap vastgesteld door toedeling van het volledige vermogen van de maatschap aan [appellant] . De rechtbank heeft bij dat vonnis [appellant] wegens overbedeling in verband met voortzetting van de praktijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 30.000,-- uiterlijk op 1 januari 2016 (rechtsoverweging 3.10), € 100.000,-- uiterlijk op 1 januari 2017 (rechtsoverweging 3.11) en € 100.000,-- uiterlijk op 1 juli 2017 (rechtsoverweging 3.12). De rechtbank heeft dat vonnis op die punten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is van de vonnissen in hoger beroep gekomen en vordert in hoger beroep in het incident dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van provisionele voorziening, voor de duur van het geding in hoger beroep:
      a. a) de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de inhoud van de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 van het vonnis van 3 juni 2015 zal schorsen, althans buiten werking zal verklaren, dan wel zal bepalen dat waartoe [appellant] op grond van voornoemde rechtsoverwegingen is veroordeeld in depot op de derdengeldrekening van zijn advocaat dient te worden overgemaakt, dan wel op die van de advocaat van [geïntimeerde] , en daarop in depot zal dienen te blijven staan tot het moment dat bij eindarrest zal zijn beslist onder de bepaling dat het bestuur van de desbetreffende derdengeldrekening uiterlijk binnen 4 weken na eindarrest medewerking dient te verlenen aan de inhoud van het eindarrest (en derhalve tot doorbetaling aan die partij(en) dient over te gaan welke partij daar op grond van het te wijzen eindarrest recht op heeft), althans de uitvoerbaar bij voorraad verklaring ter zake de inhoud van rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 zal matigen tot in totaal (2 x € 25.000,-- =) € 50.000,--,
      b) alles met veroordeling van [geïntimeerde] in al de aan de zijde van [appellant] (het hof begrijpt:) vallende proceskosten in dit incident en, voor het geval voldoening van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de arrestdatum plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf bedoelde termijn tot aan de dag van de algehele voldoening en, onder afgifte van een bevelschrift ex artikel 237 lid 4 Rv, voor nakosten met een bedrag van € 205,-- dan wel, indien betekening van het in deze te wijzen arrest plaatsvindt, voor nakosten ad € 273,--,
      althans zal bepalen zoals het hof in goede justitie meent te behoren.
    
    
      2.3
      Het hof begrijpt dat [appellant] die vordering primair op artikel 351 Rv baseert (schorsing van de tenuitvoerlegging van de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 van het vonnis van 3 juni 2015), subsidiair op artikel 235 Rv (aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt alsnog de voorwaarde verbonden dat zekerheid wordt gesteld) en meer subsidiair eveneens op artikel 351 Rv (gedeeltelijke schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juni 2015, namelijk voor zover de in die rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 genoemde bedragen van € 100.000,-- de € 25.000,-- te boven gaan). 
    
    
      2.4
      Het hof stelt in dat kader het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 235 en 351 Rv.
      ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
      
        (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
        (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
      
    
    
      2.5
      De rechtbank heeft niet een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal daarom beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Het onder (iii) vermelde brengt mee dat het hof in dit incident geen rekening zal houden met wat [appellant] onder verwijzing naar zijn memorie van grieven heeft gesteld om te betogen dat “voldoende aannemelijk is dat de bestreden vonnissen in hoger beroep geen stand zullen houden, in ieder geval niet met betrekking tot de toegewezen (goodwill)vergoeding (wegens overbedeling door het voortzetten van de praktijk).” 
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn belang bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en gevorderde zekerheidstelling gesteld dat, zeker gelet op de aanstaande participatie van [geïntimeerde] in het nieuwe gezondheidscentrum, een groot restitutierisico dreigt. Volgens [appellant] is verhaal (vrijwel) illusoir indien [geïntimeerde] hetgeen [appellant] dient te betalen, aanwendt om te participeren in het nieuwe gezondheidscentrum. Er kan dan weliswaar beslag op het appartementsrecht worden gelegd, maar het zal dan voorzienbaar veel voeten in de aarde hebben om een en ander “contant” te maken, los van de vraag of dit onroerende goed dan voldoende verhaalsmogelijkheid op zal leveren, aldus [appellant] . [appellant] stelt daarbij dat [geïntimeerde] wegens gebrek aan financiële middelen niet in staat is geweest om, zoals door hem gewenst, op zijn zestigste te stoppen met werken en dat [geïntimeerde] kennelijk geen reserves heeft om [appellant] te voldoen. Ter onderbouwing van zijn belang heeft [appellant] ook gesteld dat er voorzienbaar niet voor 1 januari 2017 respectievelijk medio 2017 eindarrest zal zijn gewezen, ten gevolge waarvan [geïntimeerde] tot betekening en executie van het eindvonnis kan/zal overgaan.
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn belang bij ongewijzigde tenuitvoerlegging van het vonnis gesteld dat hij een deel van de door [appellant] aan hem te betalen bedragen nodig heeft, omdat hij zijn praktijk, die hij heeft opgebouwd nadat de maatschap van partijen door het vonnis is ontbonden, verder moet uitbouwen, wil die praktijk zelfstandig kunnen blijven opereren. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij zal participeren in het nieuwe gezondheidscentrum en heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op de door hem overgelegde e-mail van 15 juli 2016 van huisarts [huisarts] , die dat bevestigt. [geïntimeerde] heeft daarnaast betwist dat sprake is van een restitutierisico en heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op de door hem overgelegde e-mail van 1 augustus 2016 van zijn accountant [accountant] , die dat bevestigt. In het kader van het beroep op artikel 235 Rv heeft [geïntimeerde] nog gewezen op het risico dat [appellant] ten tijde van het eindarrest van het hof niet meer in staat zal zijn om aan de veroordeling te voldoen, omdat niet is uit te sluiten dat de nieuwe praktijk van [appellant] niet even succesvol is als toen [geïntimeerde] nog deel uit maakte van de maatschap.
      
    
    
      2.8
      De stelling van [geïntimeerde] dat hij een deel van de door [appellant] te betalen bedragen nodig heeft omdat hij zijn praktijk verder moet uitbouwen, impliceert enig restitutierisico. Daartegenover staat dat het belang van [geïntimeerde] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel is gegeven, omdat - voor zover hier relevant - de beslissing van de rechtbank de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft. Daarbij komt dat [geïntimeerde] kennelijk volgens beide partijen de te betalen geldsom (deels) nodig heeft voor de voortzetting van zijn praktijk op enige wijze. Gelet op een en ander, in het licht van de omstandigheid dat naar verwachting niet vóór 1 juli 2017 eindarrest zal zijn gewezen en gezien de aard van het geschil zoals onder 2.1 samengevat uiteengezet, kan niet worden geoordeeld dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Voor toewijzing van de primaire vordering bestaat daarom geen grond. 
      
    
    
      2.9
      
        Gelet op de aard van het geschil zoals onder 2.1 samengevat uiteengezet, ziet het hof in de omstandigheid dat [geïntimeerde] de te betalen geldsom (deels) nodig heeft voor de voortzetting van zijn praktijk, terwijl in die zin dus wel enig relevant risico bestaat op het verteren van de te betalen geldsom, en de omstandigheid dat naar verwachting niet vóór 1 juli 2017 eindarrest zal zijn gewezen, wel grond om, zoals door [appellant] subsidiair is gevorderd, aan de tenuitvoerlegging van het vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het belang van [appellant] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen een restitutierisico dient in dit geval te prevaleren boven het - in beginsel gegeven - belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door hem verkregen veroordeling zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Wel ziet het hof aanleiding om:- de zekerheidsstelling te beperken tot € 100.000,--;- te bepalen dat de zekerheidsstelling dient plaats te vinden door middel van een bankgarantie als hierna te vermelden, omdat [geïntimeerde] op die wijze (anders dan wanneer het te betalen bedrag wordt gedeponeerd op een derdengeldrekening zoals gevorderd) wel over het te betalen bedrag kan beschikken; en 
        - aan de zekerheidsstelling de nadere voorwaarde te verbinden dat de kosten van de zekerheidsstelling voor rekening worden gebracht van de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij.
        Het hof gaat er daarbij (gezien de memorie van grieven onder 50 en de memorie van antwoord in het incident onder 1.6) van uit dat tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juni 2015 al heeft plaatsgevonden voor zover het de betaling van € 30.000,-- betreft zoals bedoeld onder 3.10 van het dictum van dat vonnis. 
        De subsidiaire vordering is dus deels toewijsbaar. 
      
      
    
    
      2.10
      Voor een gedeeltelijke schorsing van de tenuitvoerlegging, zoals meer subsidiair door [appellant] gevorderd, oordeelt het hof, gezien het onder 2.9 overwogene, geen grond aanwezig. 
      
    
    
      2.11
      De slotsom is dat het hof de incidentele subsidiaire vordering gedeeltelijk zal toewijzen. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Het meer of anders incidenteel gevorderde zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.12
      
        Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde] . Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
        
          3.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident:
        
      
      
      
        wijst de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling gedeeltelijk toe aldus:
      
      
      
        verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 3 juni 2015 de voorwaarde dat [geïntimeerde] , bij aanzegging door de gerechtsdeurwaarder van de executie van onderdeel 3.12 van het dictum van het vonnis van 3 juni 2015 (op grond waarvan [appellant] uiterlijk op 1 juli 2017 € 100.000,-- plus wettelijke rente aan [geïntimeerde] moet betalen), voor de resterende duur van het hoger beroep voor het bedrag van € 100.000,-- een door een Nederlandse bank verstrekte, in het Nederlandse handelsverkeer normaal gebruikelijke bankgarantie stelt, waarvan de kosten gedragen worden door de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij;
      
      
      
        bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af; 
      
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
      
        verwijst de zaak naar de roldatum 20 december 2016 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde] ;
      
      
      
        houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J.H.G. Bronzwaer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.