ECLI:NL:GHARL:2018:8555, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-09-2018, 200.178.602
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beperkte rechten. Geen inbezitneming van erfdienstbaarheid.
        Partijen zijn ieder eigenaar van 2 naast elkaar gelegen winkelpanden in de Vijzelstraat in Arnhem. Op de bovenverdieping is in het verleden een doorgang gemaakt van nr. 14 naar nr. 15 in verband met het samentrekken van de winkelruimtes van beide nrs. en het verwijderen van de trap in nr. 15. In het kader van de splitsing van beide winkelruimtes is er in 1990/1991 correspondentie over een erfdienstbaarheid om te komen en te gaan via de bovenverdieping van nr. 14 naar nr. 15. Zo’n erfdienstbaarheid is echter nooit gevestigd. ASR, de huidige eigenaar van nr. 15 vordert in deze procedure dat de eigenaren van nr. 14 medewerken aan inschrijving van zo’n erfdienstbaarheid, stellende dat zij deze erfdienstbaarheid heeft verkregen door inbezitneming en verjaring van de vordering tot beëindiging van de stoornis. Het hof wijst, evenals de rechtbank, de vordering af, omdat onvoldoende duidelijk is geworden, waarom de erfdienstbaarheid destijds niet is gevestigd en dat de reden daarom ook zou kunnen zijn dat de afspraken nadien zijn gewijzigd in een persoonlijk recht om te komen en te gaan over de bovenverdieping van nr. 14.

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN  
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.178.602
      (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/274035)
    
    
    
      
        arrest van 25 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. A. Bergers-Kemp,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats]
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. M.J. Oudman.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 februari 2017 hier over. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
        ■ het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 juli 2017,
        ■ het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 mei 2018.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      2.1
      
        Het hof heeft in zijn tussenarrest van 21 februari 2017 aan ASR de navolgende bewijsopdracht gegeven:
        laat ASR toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
        dat werknemers van Amev, ASR of Schaap & Citroen of bewoners van de bovenwoning van [nummer 15] over een periode van minimaal 20 jaar vanaf 1 januari 1992 regelmatig gebruik hebben gemaakt van de toegangsdeur aan de [adres x] en van het trappenhuis van [nummer 14] om te komen van en te gaan naar de eerste verdieping van [nummer 15] waaruit naar verkeersopvattingen, de rechtsverhouding tussen partijen in aanmerking genomen, een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen, dit op zodanige wijze dat [vader van geïntimeerden] ./ [geïntimeerden] daaruit niet anders hebben kunnen afleiden dan dat Amev/ASR pretendeerde rechthebbende op de erfdienstbaarheid te zijn.
      
    
    
      2.2
      Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft ASR de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] gehoord. [geïntimeerden] hebben in contra-enquête de getuigen de heren [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en mevr. [getuige 9] gehoord.
    
    
      2.3
      De op verzoek van ASR gehoorde getuigen hebben, voor zover voor de beoordeling van de vordering van ASR relevant, samengevat het volgende verklaard. Getuige [getuige 1] heeft verklaard de bovenwoning van [nummer 15] met haar man te hebben gehuurd van Schaap & Citroen vanaf 1993-1995 tot december 1999. Uit het door ASR overgelegde uittreksel uit de Basisregistratie Personen van de gemeente [woonplaats] volgt dat de heer [oudbewoner] en [getuige 1] vanaf september/oktober 1993 ingeschreven hebben gestaan op het adres [nummer 15] (zie rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest), zodat de verklaring van [getuige 1] met dat bewijsstuk kan worden gepreciseerd. [getuige 1] had toegang tot de woning via de voordeur van [nummer 14] in de [adres x] . Zij heeft een foto van de voordeur laten zien, waarop een naamplaatje en een bel waren te zien bij deze voordeur. De post werd bezorgd via de brievenbus van deze voordeur. Zij maakte met haar man dagelijks gebruik van de doorgang door [nummer 14] naar [nummer 15] . Daarnaast maakten de medewerkers van Schaap & Citroen een keer in de 6 à 8 weken gebruik van de voordeur en de trap. [getuige 1] verklaart ook dat de woning vóór haar was verhuurd aan een vrouw. Getuigen [getuige 3] en haar dochter [getuige 4] hebben verklaard dat [getuige 4] met haar toenmalige vriend de bovenwoning van [nummer 15] van Schaap & Citroen heeft gehuurd van begin 2000 tot 2002, dat deze dagelijks gebruik maakten van voordeur en trap van [nummer 14] en dat de post werd bezorgd via de brievenbus van [nummer 14] . Volgens [getuige 3] lagen op de bovenetage van [nummer 15] etalagemateriaal, winkeluitrusting, administratie en verpakkingsmateriaal, ging winkelpersoneel van Schaap & Citroen ongeveer wekelijks via de voordeur en de trap van [nummer 14] naar de bovenetage, vooral om administratie te brengen, beschikte het over een sleutel van de voordeur van [nummer 14] en de tussendeur naar [nummer 15] , nam de frequentie van de bezoeken aan de bovenetage af vanaf 2002 tot eens in de 2 à 3 weken en is de bovenwoning na vertrek van haar dochter en haar toenmalige vriend niet meer verhuurd. Volgens [getuige 4] was de frequentie van de bezoeken van winkelpersoneel aan de bovenetage ongeveer eenmaal in de maand, soms vaker. Getuige [getuige 2] die van 1982 tot 1985 vestigingsmanager van Schaap & Citroen voor de vestiging aan de [nummer 14/15] was en van 2001 tot 2010 manager operations voor het rayon, waarin de [woonplaats] vestiging viel, heeft verklaard dat in de jaren 90 [getuige 1] en de dochter van [getuige 3] de bovenetage hebben gehuurd, dat deze vanaf 2001 werd gebruikt als opslag en dat voor de toegang tot de bovenetage gebruik werd gemaakt van de voordeur en de trap van [nummer 14] . Hij heeft verder verklaard dat hij zich niets kan herinneren over de afspraak over het gebruik van de voordeur en de trap van [nummer 14] . De getuigen hebben allen in verschillende bewoordingen verklaard dat namens de eigenaar van [nummer 14] nimmer is geprotesteerd tegen het gebruik van de deur en trap, maar ook dat zij de eigenaar nooit zijn tegengekomen.
    
    
      2.4
      
        De op verzoek van [geïntimeerden] gehoorde getuigen hebben, voor zover voor de beoordeling van de vordering van ASR relevant, samengevat het volgende verklaard. De getuigen [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 9] waren in de periode van 2007 tot 2014 huurders van de bovenappartementen van [nummer 14] van [geïntimeerden] , [getuige 6] van september 2009 tot december 2013, [getuige 7] van 2007 tot 2009 en [getuige 8] en [getuige 9] van maart 2009 tot januari 2014. Zij hebben allen verklaard dat de deur altijd dicht was, waaraan [getuige 7] heeft toegevoegd dat hij niemand heeft gezien die via [nummer 14] door de tussendeur naar [nummer 15] is gegaan. Volgens de getuigen [getuige 6] , [getuige 8] en [getuige 9] , is de deur slechts eenmaal open geweest, toen bouwvakkers in 2013 werkzaamheden uitvoerden op de bovenetage van [nummer 15] , die een desolate indruk maakte: vogelpoep, geen dakbeschot en gaten tussen de dakpannen. Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat hij met zijn vader omstreeks 1985 heeft onderhandeld met Schaap & Citroen bij gelegenheid van de samenvoeging van de winkelruimte van nummers [nummer 14] en [nummer 15] . en dat Schaap & Citroen toen heeft verklaard niet geïnteresseerd te zijn in verhuur van de bovenetage als woonruimte. Verder heeft [getuige 5] als volgt verklaard:
        
          “Schaap & Citroen heeft op enig moment gevraagd aan mij of zij via [nummer 14] naar de bovenetages van [nummer 15] konden gaan, of er een deur zou kunnen worden gemaakt op de eerste etage tussen [nummer 14] en [nummer 15] . Zo zou zij een toegang krijgen om naar haar dak te kijken. Voor mij was zeer duidelijk dat Schaap & Citroen op de zolder van [nummer 15] geen woning zou willen inrichten. Ik heb toestemming gegeven aan Schaap & Citroen om die deur te plaatsen op hun kosten. Zij betaalde een mooie huur en ik wilde hierover niet moeilijk doen. Ik heb erbij gestaan toen de werklui de deur uittekenden. Mijn makelaar, Slingenberg Bekkering, zei toen dat Schaap & Citroen ook het recht moest krijgen om door [nummer 14] naar de zolder van [nummer 15] te gaan. Deze afspraak is op schrift gesteld en zij hebben de sleutel gekregen van [nummer 14] . Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik in het dossier een brief daarover gevonden van Slingenberg Bekkering. U toont mij productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Op het eerste gezicht is het niet de brief waaraan ik dacht, maar als ik er langer over nadenk, dan is het toch de brief die ik bedoelde. Ik ben dyslectisch en daarom kost het mij moeite om brieven te lezen. Slingenberg Bekkering was al vanaf de jaren 70 mijn makelaar en mijn steun en toeverlaat ook in rechtskundige zaken. Ik lees in de brief dat de deuropening op de zolderverdieping zal worden dichtgemetseld. Dat zou ook logisch zijn als de winkelruimtes weer worden gescheiden, maar er was nog steeds geen opgang van [nummer 15] naar de bovenverdiepingen. Verder lees ik in de brief over een zakelijk recht van overpad en een reglement. U vertelt mij dat deze brief is geschreven toen er afspraken werden gemaakt over het herstellen van de scheidingsmuur tussen beide winkelruimtes. De onderhandelingen daarover heeft mijn vader zonder mij gedaan. Ik kan mij daar in elk geval niets meer over herinneren. U vraagt mij of er misschien twee deuropeningen op twee verschillende etages tussen beide nummers waren, ik antwoord dat dat niet zo is.
        
        
          Voor ons was essentieel dat Schaap & Citroen de bovenetage van [nummer 15] wilde bereiken om het dak te inspecteren. Als wij hadden geweten dat zij de bovenetage wilde gebruiken als te verhuren woonruimte, hadden we nooit toestemming verleend voor het maken van een tussendeur. Ik denk dat daarom de afspraak nooit notarieel is vastgelegd.”
        
      
    
    
      2.5
      Het hof acht ASR niet geslaagd in het bewijs van haar stelling omtrent het bezit van de erfdienstbaarheid om via [nummer 14] te komen en te gaan naar de bovenetage van [nummer 15] . Het hof maakt een onderscheid tussen enerzijds het gebruik dat winkelpersoneel van Schaap & Citroen maakte van de bovenetage van [nummer 15] en anderzijds het gebruik dat onderhuurders van Schaap & Citroen van deze bovenetage maakten. 
    
    
      2.6
      Uit de verklaring van [getuige 5] volgt dat hij op enig moment namens zijn vader, die toen eigenaar was van [nummer 14] , een afspraak heeft gemaakt met Schaap & Citroen dat zij een deur tussen de bovenverdiepingen van [nummer 14] en [nummer 15] mochten aanleggen en ook dat de afspraak met Schaap & Citroen is gemaakt om via de bovenverdieping van [nummer 14] naar die van [nummer 15] te gaan, een en ander om het dak van [nummer 15] te inspecteren en te onderhouden. Hoewel [getuige 5] dat niet heeft verklaard, had deze afspraak er kennelijk mede betrekking op dat winkelpersoneel ook via [nummer 14] naar de bovenetage van [nummer 15] mocht gaan om etalagemateriaal, winkeluitrusting, administratie en verpakkingsmateriaal te brengen of te halen. [geïntimeerden] hebben immers aangevoerd dat de afspraak ook inhield dat de bovenetage werd gebruikt voor opslag van materialen (zie bijv. nr. 27 van de conclusie van antwoord). Vermoedelijk is de afspraak over de aanleg van de tussendeur eerder gemaakt dan de afspraak over het komen en gaan naar de bovenverdieping van [nummer 15] , omdat Schaap & Citroen tot 1991 als hoofdhuurder van [nummer 14] het gebruik van de bovenverdieping van [nummer 14] had en dus geen behoefte had aan een afspraak over het komen en gaan naar de bovenverdieping van [nummer 15] (zie nr. 2 van de conclusie van antwoord mede in verband met de correspondentie tussen Schaap & Citroen en de advocaat van [vader van geïntimeerden] . van 7 januari 1988 en 25 januari 1988, die als productie 1 bij die conclusie is overgelegd en nr. 7 van de memorie van grieven). Dat de bevoegdheid om de doorgang door [nummer 14] te gebruiken berust op een afspraak tussen de [vader van geïntimeerden] en Schaap & Citroen wordt niet tegengesproken door getuige [getuige 2] , van 1982 tot 1985 vestigingsmanager van [nummer 15] , die heeft verklaard zich niets te herinneren over afspraken over het gebruik van de doorgang door [nummer 14] . 
    
    
      2.7
      Waarom de erfdienstbaarheid, waarover in 1990/1991 is gecorrespondeerd bij einde van de huur van [nummer 14] door Schaap & Citroen (zie rechtsoverwegingen 3.7-3.8 van het tussenarrest) niet is gevestigd, is niet duidelijk geworden. [getuige 5] houdt voor mogelijk dat ASR de bovenetage wilde gebruiken als te verhuren woonruimte maar zijn verklaring geeft hierover geen uitsluitsel. In dit verband komt wellicht betekenis toe aan de passage in nr. 5 van de brief van Amev aan Schaap & Citroen van 28 februari 1991 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) over “het te vestigen zakelijke recht van erfdienstbaarheid ten laste van het belendende perceel en ten gunste van ons gebouw ten einde de mogelijkheid te creëren om te komen en te gaan naar de boven uw winkel [dat is dan in [nummer 15] , hof] gelegen woning” (in de brief van Bekkering van 30 oktober 1990 wordt overigens ook gerefereerd aan de “bovenwoning van het aanpalend “Amevpand””). Dat de vestiging ten behoeve van een bovenwoning zou zijn, heeft mogelijk geleid tot een wijziging in het standpunt van [vader van geïntimeerden] ., omdat blijkens de verklaring van [getuige 5] een erfdienstbaarheid ten behoeve van een woning niet wenselijk werd geoordeeld. Het kan ook zijn dat de vestiging van de erfdienstbaarheid vergeten is, maar [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat in ieder geval een deel van de andere afspraken (het opstellen van een reglement en het delen van de kosten van onderhoud van het trappenhuis) ook niet zijn uitgevoerd (nr. [nummer 15] van de conclusie van antwoord). Een en ander zou er op kunnen wijzen dat de afspraken na de bedoelde correspondentie zijn afgezwakt tot het verlenen van een persoonlijk recht. Omdat hierover tijdens het getuigenverhoor onvoldoende opheldering is gekomen, is niet komen vast te staan dat niet een persoonlijk recht van winkelpersoneel van Schaap & Citroen om voor inspectie en onderhoud van het dak en voor het brengen en halen van materialen de voordeur en de trap van [nummer 14] te mogen gebruiken tot stand is gekomen, maar dat er sprake is geweest van inbezitneming van een erfdienstbaarheid van die strekking. Een dergelijke erfdienstbaarheid is daarom wegens het ontbreken van het vereiste bezit niet door verjaring ontstaan. Het hof deelt dan ook de conclusie van [geïntimeerden] dat aan dat persoonlijke recht een einde is gekomen toen de huurovereenkomst van Schaap & Citroen met ASR afliep en dat [geïntimeerden] zich kunnen verzetten tegen gebruik van de voordeur en trap van [nummer 14] door ASR. 
    
    
      2.8
      Hoewel [geïntimeerden] hebben aangevoerd onbekend te zijn geweest met bewoning van de bovenetage van [nummer 15] en ook nimmer klachten te hebben gekregen van hun toenmalige huurder [toenmalig huurder] dat de voordeur en de trap werden gebruikt door bewoners van [nummer 15] , is door de getuigenverklaringen van met name [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 4] vast komen te staan dat de bovenetage van [nummer 15] van 1993 tot 2002 als woning verhuurd is geweest en dat de huurders dagelijks gebruik maakten van de voordeur en de trap van [nummer 14] om te komen en te gaan naar de bovenetage van [nummer 15] en ook dat er bij de voordeur van [nummer 14] een bel en een naambordje voor hun woning waren aangebracht en de post via de brievenbus in die voordeur werd bezorgd. Uit de verklaring van [getuige 1] kan worden afgeleid dat een vrouw de bovenetage huurde, voordat zij ( [getuige 1] ) die in 1993 huurde. Die enkele terloopse opmerking in de getuigenverklaring van [getuige 1] is te summier om daaruit iets te kunnen afleiden over het gebruik van de voordeur en de trap van [nummer 14] door deze onbekende huurster. Het hof gaat er daarom vanuit dat de bovenetage van [nummer 15] als woning is verhuurd van september/oktober 1993 tot 2002, derhalve een periode van ongeveer 9 jaar.
    
    
      2.9
      In het midden kan blijven of ASR en/of haar rechtsvoorgangers of Schaap & Citroen of de onderhuurders in die periode bezit hebben gekregen van een erfdienstbaarheid om (ten behoeve van bewoners van de bovenetage van [nummer 15] ) via de voordeur en de trap van [nummer 14] te komen en te gaan naar de bovenetage van [nummer 15] . Uit de verklaringen van de door ASR voorgedragen getuigen volgt dat dit bezit weer is prijsgegeven met het einde van de huurovereenkomst met [getuige 4] en haar toenmalige vriend in 2002. De getuigen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 2] hebben verklaard dat de bovenetage na 2002 niet meer is verhuurd. Ook [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat als er al bezit van een erfdienstbaarheid is geweest, dit na het aflopen van de huur met [getuige 4] kennelijk weer is prijsgegeven (nr. 5 spreekaantekeningen comparitie van partijen van 17 april 2015 en nr. 6 van de memorie van antwoord), dat daardoor het volledige bezit van de onroerende zaak weer bij hen is teruggekeerd of geacht wordt door [geïntimeerden] te zijn aanvaard en dat er daarom van verjaring van de rechtsvordering van de eigenaar tot opheffing van de stoornis geen sprake is. Het zou niet stroken met de strekking van de artikelen 3:111 en 3:117 BW om de continuering na 2002 van de al van vóór 1993 daterende afspraak tussen [vader van geïntimeerden] . en Schaap & Citroen tot incidenteel bezoek aan de bovenetage van [nummer 15] te zien als de voortzetting van het bezit van de erfdienstbaarheid van de huurders van de bovenetage. Daarvoor verschillen de frequentie van de uitoefening (incidenteel tegenover dagelijks) en de aard van de aanspraak (toegestaan tegenover een inbreuk op het eigendomsrecht) te zeer van elkaar. Maar als er al sprake zou zijn van zo’n voortzetting van het bezit, dan blijkt uit de getuigenverklaringen van [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 9] dat van enige bezitsuitoefening als hier bedoeld vanaf 2007 geen sprake meer is geweest en vanaf die datum kennelijk is prijsgegeven. Omdat het gestelde bezit van de erfdienstbaarheid in ieder geval geen 20 jaar heeft geduurd, is van verjaring geen sprake en heeft de rechtbank de vordering van ASR terecht afgewezen. 
    
  
  
    
      3Slotsom
    
      3.1
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven ongegrond zijn. In rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest is al beslist dat het beroep van ASR op artikel 5:57 lid 1 BW niet slaagt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
    
    
      3.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ griffierecht	€  	311,-
        ■ getuigentaxen	€  	105,-
      
      
        totaal verschotten	€	416,-, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        2,5 punten x tarief II	€  	2.685,-.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 juni 2015;
      veroordeelt ASR in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 416,- voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L.F. Wiggers-Rust en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.