ECLI:NL:RBLIM:2016:3816, Rechtbank Limburg, 03-05-2016, 4798123 AZ VERZ 16-22
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever verzoekt de tussen haar en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst primair op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel d, BW te ontbinden. Subsidiair verzoekt zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel g, BW. Ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid is komen vast te staan, maar werknemer heeft geen kans gekregen om functioneren te verbeteren. Nog daargelaten of er een ernstige duurzame verstoorde arbeidsverhouding is die ontbinding op de subsidiaire grond rechtvaardigt, oordeelt de kantonrechter dat werkgever door het niet opzetten van een verbetertraject en het reeds in januari 2015 aansturen op een einde van de arbeidsovereenkomst, die (vermeende) verstoring in overwegende mate zelf heeft veroorzaakt. Verzoek wordt derhalve afgewezen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 4798123 AZ VERZ 16-22
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 3 mei 2016  
      
      MD
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        dsm nl services b.V.
        ,
      
      gevestigd en kantoorhoudend te Sittard,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. X.M. Heymann,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
        ,
      
      wonend [adres] ,
      
        [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde mr. L. Tielenius Kruythoff.
    
    
    
      Partijen zullen hierna DSM en [verweerder] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - een verzoekschrift met producties;
      - een verweerschrift met producties;
      - de aanvullende producties van de zijde van DSM;
      - de ter zitting door de gemachtigde van DSM overgelegde pleitnota;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 12 april 2016. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Vanaf 19 maart 2007 is [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , via Manpower Professional bij DSM DIS Accounting House te werk gesteld. In ieder geval vanaf 1 januari 2010 is [verweerder] krachtens arbeidsovereenkomst bij de rechtsvoorgangster van DSM (DSM Limburg B.V.) in dienst getreden als “Accounting-to-Report SPOC Employee” met als standplaats Sittard. In die arbeidsovereenkomst is de CAO DSM Limburg B.V. (hierna: de cao) krachtens incorporatie van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.2.
      Over 2010 heeft er een beoordelingsgesprek met [verweerder] plaatsgevonden, dat schriftelijk is vastgelegd in het formulier “Beoordelen & ontwikkelen van het functioneren”. Die beoordeling heeft als overall beoordelingspredikaat “conform norm” gekregen. De overgelegde beoordeling is niet voor akkoord en/of gezien namens werkgever en werknemer ondertekend. 
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 15 juni 2011 is [verweerder] werkzaam als “Account Manager Financial Reporting” met als standplaats Heerlen. Deze functie heeft [verweerder] laatstelijk vervuld, tegen een jaarloon van € 57.872,00 bruto (inclusief vakantiebijslag en veertiende maand, exclusief “transitietoeslag” en “MyChoice-budget”). [verweerder] was werkzaam in een team van vijf werknemers, waaronder een direct leidinggevende. 
      
    
    
      2.4.
      Over 2012 heeft er een beoordelingsgesprek met [verweerder] plaatsgevonden, dat schriftelijk is vastgelegd in het formulier “Performance & Development Review”. De overall beoordeling van [verweerder] ten aanzien van “DSM Behaviors” is “below standard”. Ten aanzien van de “overall performance assessment” heeft [verweerder] 2 uit 5 gehaald (“partially meets”, waarbij 5 staat voor excellent, 4 voor zeer goed, 3 voor goed, 2 voor te ontwikkelen en 1 voor onvoldoende). Het vakje “employee sign off read and agree” is op het formulier aangevinkt. Het vak “employee comments” is leeg. 
      
    
    
      2.5.
      Op 13 februari 2012 heeft [verweerder] een verkeersongeval gehad. 
      
    
    
      2.6.
      Over 2013 heeft er een beoordelingsgesprek plaatsgevonden, dat schriftelijk is vastgelegd in het formulier “Performance & Development Review”. De overall beoordeling van [verweerder] ten aanzien van “DSM Behaviors” is “below standard”. Ten aanzien van de “overall performance assessment” heeft [verweerder] wederom 2 uit 5 gehaald (“partially meets”). Het vakje “employee sign off read and agree” is op het formulier aangevinkt. Het vak “employee comments” is leeg. 
      
    
    
      2.7.
      Van 2 april 2013 tot en met 17 augustus 2013 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte. 
      
    
    
      2.8.
      Over 2014 heeft er een beoordelingsgesprek met [verweerder] plaatsgevonden, dat schriftelijk is vastgelegd in het formulier “Performance & Development Review”.  De overall beoordeling van [verweerder] ten aanzien van “DSM Behaviors” is “below standard”. Ten aanzien van de “overall performance assessment” heeft [verweerder] wederom 2 uit 5 gehaald (“partially meets”). De vakjes “employee sign off read and agree” en “read” zijn allebei niet aangevinkt. Het vak “employee comments” is leeg. 
      
    
    
      2.9.
      Per 1 april 2014 is een nieuwe cao ingevoerd waarin onder meer een “Performance Improvement Plan” (hierna: PIP) is geïntroduceerd. Deze PIP-regeling is als productie door DSM overgelegd. Het doel van een PIP is om de werknemer intensiever te begeleiden en te ondersteunen in zijn ontwikkeling: een individueel ontwikkeltraject gericht op het verbeteren van de totale performance. Een PIP bestaat uit drie fasen. Fase 1: verbetering in de huidige functie; fase 2: andere functie intern DSM of extern; fase 3: beëindiging van het dienstverband. In het geval van [verweerder] is geen PIP ingezet. 
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 29 januari 2015 heeft DSM aan [verweerder] een aanbod gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [verweerder] heeft daar afwijzend op gereageerd. Vervolgens hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd. 
    
    
      2.11.
      Op 23 februari 2015 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
      
    
    
      2.12.
      Op 13 maart 2015 heeft de bedrijfsarts de probleemanalyse opgesteld.
      
    
    
      2.13.
      Op 22 maart 2015 heeft [verweerder] een plan van aanpak toegezonden aan zijn leidinggevende [naam leidinggevende] (“teamlead FR”). [verweerder] heeft vervolgens deels zijn werkzaamheden hervat. 
      
    
    
      2.14.
      
        Op 3 juni 2015 heeft DSM [verweerder] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en een hernieuwd voorstel gedaan om met wederzijds goedvinden de 
        arbeidsovereenkomst te beëindigen. [verweerder] heeft dit aanbod niet aanvaard.
      
      
    
    
      2.15.
      Per 9 juli 2015 is [verweerder] hersteld gemeld.
      
    
    
      2.16.
      Partijen hebben nadien wederom gesproken over een beëindiging van het dienstverband, maar hebben daartoe geen overeenstemming bereikt. Per 26 augustus 2015 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.17.
      Op 5 februari 2016 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van zijn werkgever. Het UWV heeft op 2 maart 2016 geoordeeld dat zijn werkgever voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.  Ook een arbeidsdeskundig onderzoek en advies van P.A.M. de Bra, register arbeidsdeskundige, d.d. 9 maart 2016 is overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      DSM verzoekt, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, om:
      a. a) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst tegen de kortst mogelijke termijn te ontbinden, en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
      b) aan [verweerder] een transitievergoeding toe te kennen van € 11.464,22. 
      
    
    
      3.2.
      DSM verzoekt de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst primair op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel d, BW (ongeschiktheid tot het verrichten van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer) te ontbinden. Subsidiair verzoekt zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel g, BW (een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Voor een verdere uitwerking wordt verwezen naar het verzoekschrift met producties, de aanvullende producties, de pleitnota en de ter zitting gegeven toelichting. 
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert verweer. Daartoe wordt verwezen naar het verweerschrift met producties en de ter zitting gegeven toelichting. [verweerder] verzoekt:
      a. a) om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen; 
      b) indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden:
      - om aan hem een in goede justitie te bepalen “vergoeding” toe te kennen;
      - een opzegtermijn van ten minste drie maanden te hanteren;
      c) kosten rechtens.
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Opzegverbod
    
      4.1.
      De arbeidsdeskundige oordeelsvorming in het deskundigenoordeel van het UWV van 2 maart 2016 is duidelijk: “uit de aangeleverde informatie mag geconcludeerd worden dat belanghebbende [kantonrechter: [verweerder] ] evident arbeidsongeschikt is voor de maatgevende arbeid.” Alhoewel [verweerder] heeft bepleit dat het onderhavige verzoek verband houdt met zijn arbeidsongeschikt wegens ziekte, kan de kantonrechter op grond van art. 7:671b lid 6, onderdeel a, BW een verzoek tot ontbinding inwilligen indien het verzoek géén verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Dit laatste is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. Het verzoek is immers primair gebaseerd op ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding. Deze gronden staan los van het bijzonder opzegverbod wegens ziekte, vooral ook nu die gronden voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor de ziekmeldingen van [verweerder] op 23 februari 2015 en op 26 augustus 2015. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat er één van de overige in art. 7:670 BW opgenomen bijzondere opzegverboden of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. 
      
    
    
      4.2.
      
        Hierna zal de kantonrechter beoordelen of één van de door werkgever aan de ontbinding ten grondslag gelegde redenen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
        rechtvaardigt.
      
      
      
        
          D-grond?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Deze grond luidt: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”. 
      
    
    
      4.4.
      De schriftelijke beoordeling over 2010 ziet op een andere functie dan de functie waarin [verweerder] met ingang van 15 juni 2011 werkzaam is. Deze beoordeling laat de kantonrechter voor wat zij is. 
      
    
    
      4.5.
      De overgelegde schriftelijke beoordelingen over 2012, 2013 en 2014 zijn consistent en daaruit kunnen enkele rode draden worden ontwaard: vakinhoudelijk acteert [verweerder] op het gewenste niveau, maar op het gebied van communicatie (meer in het bijzonder: het overdragen van werkzaamheden en het doorgeven van zijn afwezigheid aan collega’s) functioneert hij ondermaats. Ook op het gebied van samenwerken ( [verweerder] opereert te solistisch, hij is geen teamplayer) en het halen van deadlines, is zijn functioneren onder de maat die DSM hanteert. Derhalve is genoegzaam gebleken dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan gevolge van ziekte of gebreken.
      
      
    
    
      4.6.
      De volgende vraag die beantwoording behoeft is de vraag of de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. 
      
      
        4.6.1.
        Tussen partijen staat vast dat er in het geval van [verweerder] géén PIP is ingezet. Alhoewel DSM heeft aangevoerd dat er geen verplichting tot het inzetten van PIP bestond, betekent dat nog niet dat er ook geen PIP ingezet kon worden. Juist in het geval van [verweerder] , die meerdere jaren achtereen “partially meets” (2 uit 5) scoorde, was PIP hét aangewezen middel geweest om de hiervoor beschreven punten waarop het functioneren en gedrag van [verweerder] ondermaats was, te verbeteren. Die inzet van PIP had eens temeer mogen worden gevergd, nu uit dat PIP blijkt dat daarin heel duidelijk de verschillende fases worden onderscheiden. Aldus had schriftelijk vastgelegd kunnen worden wat van [verweerder] werd verwacht en wat de gevolgen waren indien – per fase – niet het beoogde resultaat werd bereikt. DSM heeft evenwel nagelaten om in het onderhavige geval PIP in te zetten, hetgeen voor haar risico komt.
        
      
      
        4.6.2.
        
          DSM heeft verder aangevoerd dat [verweerder] heeft laten blijken niet open te staan voor trainingen. Trainingen zijn door DSM aan [verweerder] aangeboden, maar werden door hem resoluut van de hand gewezen omdat hij niet kan en wil veranderen. [verweerder] betwist dit. 
          DSM heeft op geen enkele wijze kunnen concretiseren en onderbouwen welke trainingen (en zo ja: wanneer) zij aan [verweerder] heeft aangeboden. Iedere schriftelijke vastlegging hiervan ontbreekt. Weliswaar heeft DSM gepoogd om deze stelling met verklaringen van leidinggevenden van [verweerder] te staven, maar dat is onvoldoende. De verklaringen van [naam manager financial reporting] (manager financial reporting) en van de hiervoor reeds genoemde [naam leidinggevende] zijn zeer eenzijdig. In de kern komen zij erop neer dat [verweerder] heeft aangegeven niet te willen veranderen en dat trainingen daarom toch geen zin hebben. Ook uit deze verklaringen kan evenwel niet worden afgeleid welke trainingen aan [verweerder] zijn aangeboden. Verder blijkt noch uit deze verklaringen, noch uit de overige producties, dat er in samenspraak met [verweerder] een verbetertraject is opgesteld om diens functioneren te verbeteren. Indien [verweerder] in het kader van een dergelijk verbetertraject blijft volharden in een weigering om daaraan deel te nemen, kan die weigerachtige houding ook arbeidsrechtelijke consequenties hebben. Die weigerachtige houding van [verweerder] is echter niet komen vast te staan, zodat het verwijt dat DSM hier aan [verweerder] maakt geen doel treft. 
        
        
      
      
        4.6.3.
        
          Voorts geeft DSM aan dat zij herhaaldelijk, in niet schriftelijk vastgelegde gesprekken met [verweerder] , laatstgenoemde op zijn gedrag heeft aangesproken en hem op die wijze heeft gecoacht. 
          Ook hier geldt: iedere schriftelijke vastlegging ontbreekt. Er is weliswaar schriftelijk vastgelegd dat het functioneren van [verweerder] ondermaats is, maar niet is komen vast te staan dat er een duidelijk en schriftelijk vastgelegd verbetertraject is opgestart waarin [verweerder] intensief werd begeleid. Zodoende is [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren daadwerkelijk te verbeteren. Het had op de weg van DSM gelegen om ervoor te zorgen dat dit verbetertraject (al dan niet in de vorm van een PIP) van de grond kwam. DSM heeft dit evenwel nagelaten. Sterker nog: reeds op 29 januari 2015 (toen zij het eerste aanbod voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden aan [verweerder] deed) heeft zij eenzijdig het vertrouwen in een verbetering van het functioneren van [verweerder] 
          opgezegd, zonder hem de kans te geven om dat functioneren te verbeteren. 
        
        
        
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat de primair aangevoerde d-grond geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze gebaseerd is op art. 7:669 lid 3, onderdeel d, BW wordt mitsdien afgewezen.
      
      
        
          G-grond?
        
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Als eerste moet de kantonrechter aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dát er sprake van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet. Daarna moet de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning, de werknemer toerekenbaar, geen resultaat opgeleverd heeft. 
      
    
    
      4.9.
      Nog daargelaten of er daadwerkelijk sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, miskent DSM dat zij door het niet opzetten van een verbetertraject en het reeds in januari 2015 aansturen op een einde van de arbeidsovereenkomst, die (vermeende) verstoring in overwegende mate zelf heeft veroorzaakt. Evenmin is gesteld of gebleken welke substantiële en concrete inspanningen DSM heeft verricht om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding op te lossen. 
      
    
    
      4.10.
      
        De conclusie uit het vorenstaande is dat er ook geen redelijke grond voor ontbinding 
        van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel g, BW is.  
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.11.
      Er is geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3 onderdelen d en g BW. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt derhalve afgewezen. Aan een beoordeling van de overige verzoeken die als uitgangspunt nemen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, wordt daardoor niet meer toegekomen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      DSM dient als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [verweerder] tot op heden worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
      
    
    
      5.2.
      wijst het meer of anders verzochte eveneens af;
      
        
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt DSM tot betaling van de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,00.
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.