ECLI:NL:GHDHA:2013:541, Gerechtshof Den Haag, 12-03-2013, 200.075.385-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opbouw vakantie-uren bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
  
  
    Afdeling Civiel Recht
  
  
    Zaaknummer	: 200.075.385/01
  
  
    Rolnummer Rechtbank	: 963359 CV EXPL 09-1402 / 968632 CV EXPL 09-1828 
  
  
    
      Arrest van 12 maart 2013
    
  
  
    inzake:
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats],appellante in het principaal appel
    geïntimeerde in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,
    hierna te noemen: [appellante],
    advocaat:  mr. ir. H.H. Veurtjes te Rotterdam,
  
  
    tegen: 
  
  
    
      
        [geïntimeerde], h.o.d.n. […] ,
    wonende te [woonplaats],
    geïntimeerde in het principaal appel,
    eiser in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,
    hierna te noemen: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. M.C.W. de Beer te Eindhoven.
  
  
    
      Het geding
    
  
  
    
      in het principaal en in het voorwaardelijk ingestelde appel 
    
  
  1. Bij exploot van 4 oktober 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de (beide) op 
  3 september 2010 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam  (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis (met producties) zijn vier grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel (ook met producties) zijn bestreden. [appellante] heeft daarop geantwoord. [geïntimeerde] heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. 
  3. Samengevat gaat het om het volgende. 
  - [appellante], geboren [in] 1952, is op 4 december 2000 bij Wishful B.V. 
  
      in dienst getreden in de functie van parttime verkoopster/hulpkracht een en ander tegen een 
      salaris van ƒ 16,56 bruto per uur (excl. 8% vakantietoeslag). 
  
  - Wishful B.V. (vertegenwoordigd door[geïntimeerde]) exploiteert een klein kaartenwinkeltje in 
    Maassluis.
  - Aanvankelijk was [appellante] werkzaam voor ongeveer 20 uur per week, later (vanaf 2003) is 
    het aantal uren uitgebreid tot ongeveer 25 per week.
  - Tussen partijen is overeengekomen dat de vergoeding voor vakantiedagen 9,25% (= ƒ 1,40 
    bruto per uur) bedraagt en inbegrepen is in voormeld salaris.
  - Op 17 december 2005 heeft [appellante] een - niet arbeidsgerelateerd - ongeval gehad. Per 
    genoemde datum heeft [appellante] zich arbeidsongeschikt gemeld. 
  
    
      Per 1 juli 2006 is de betaling van de vergoeding ad 9,25% voor vakantiedagen gestopt.
    
    
      Na in het kaartenwinkeltje op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden te hebben   
    
  
  
      verricht, is [appellante] met ingang van 1 augustus 2007 arbeidsgeschikt verklaard voor 40%, 
      waarna zij per 20 augustus 2007 voor 60% arbeidsgeschikt is verklaard en voor 3 x 5 
      uur per week in een aangepaste functie in genoemd winkeltje is gaan werken. 
  
  - Bij beslissing van 7 november 2007 heeft het UWV op de voet van art. 7:629, lid 11 aanhef 
  
      en sub c BW Wishful B.V. een loonsanctie van 52 weken opgelegd omdat er naar het    
      oordeel van het UWV met betrekking tot [appellante] onvoldoende re-integratieactiviteiten 
      “2e  spoor” waren ontwikkeld.
  
  - [appellante] is verder nog volledig arbeidsongeschikt geweest over de periode van 30 november 
  
      2007 tot 4 december 2007, terwijl zij van 4 december 2007 tot 14 januari 2008 voor 60% 
      procent arbeidsgeschikt was. [appellante] heeft zich per 14 januari 2008, als gevolg van een 
      verdraaiing van de knie bij het traplopen, weer volledig arbeidsongeschikt gemeld. [appellante] 
      is arbeidsongeschikt gebleven tot het einde van de arbeidsovereenkomst.
  
  
    
      De loonbetaling aan [appellante] is per 18 december 2008 gestaakt. 
    
    
      Na op 5 februari 2009 verkregen toestemming van UWVWERKbedrijf heeft [geïntimeerde] (namens 
    
  
  
      Wishful B.V.) bij brief van 10 februari 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd 
      tegen 31 maart 2009.
  
  - [appellante] heeft bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsrelatie geen (financiële) 
    vergoeding ontvangen.
  
    
      Verder in het principaal appel
    
  
  4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellante] in eerste aanleg vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld zoals in de dagvaardingen van 12 februari 2009 en 10 maart 2009, beide nader gewijzigd bij conclusie van repliek van 19 mei 2009, weergegeven. 
  5. De kantonrechter heeft op beide vorderingen separaat, maar wel op dezelfde datum, beslist. Beide vordering zijn door de kantonrechter afgewezen. 
  6. [appellante] kan zich met die uitspraken van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom zij daarvan in hoger beroep gekomen is en vernietiging vordert van genoemde vonnissen. Tevens vordert [appellante] in hoger beroep betaling van een bedrag van:
   a. € 3.090, bruto ter zake van loonbetaling over de periode van 18 december 2008 tot 
  1 april 2009, vermeerderd met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging;
  b. € 22.212,-- ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging,    
      vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2009 tot de voldoening;
  c. 9,25% over het minimum brutoloon over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 april 2009
      vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
  d. betaling van € 3.600,-- wegens niet genoten vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke  
      verhoging en de wettelijke rente.
  7. Het hof zal de grieven die [appellante] in hoger beroep geformuleerd heeft, gezamenlijk behandelen. In dat kader beoordeelt het hof de vordering van [appellante] zoals in appel aan de orde. 
  
    
      8ad a
    
    
      8.1
      
        Nadat [appellante] op 17 december 2005 arbeidsongeschikt geworden was en daardoor de
        bedongen arbeid niet meer kon verrichten, was haar werkgever op grond van art. 7:629 BW gehouden gedurende 104 weken minimaal 70% van het bedongen loon aan [appellante] te voldoen en voor de eerste 52 weken tenminste het voor haar geldende minimumloon. Normaliter zou, op grond van voormelde bepaling, de verplichting [appellante] loon te voldoen geëindigd zijn op 18 december 2007, echter vanwege de door het UWV opgelegde loonsanctie is in deze zaak die loonbetalingsverplichting doorgelopen tot 18 december 2008. Vanaf die datum was er ingevolge de wettelijke bepalingen geen loon meer aan [appellante] verschuldigd. Door het tussentijds gedeeltelijk arbeidsgeschikt zijn van [appellante] is geen nieuwe termijn van 104 weken als bedoeld in art. 7:629 BW ingegaan. 
      
      
    
    
      8.2
      
        
          [appellante] heeft in de periode na 18 december 2008 geen werkzaamheden meer verricht. [appellante] was arbeidsongeschikt voor het eigen werk en binnen het kleine kaartenwinkeltje waren er voor [appellante] ook geen andere passende werkzaamheden voor handen. Dat [appellante] zich (dan toch) voor de bedongen arbeid beschikbaar heeft gehouden en dat de arbeidsovereenkomst na 18 december 2008 is doorgelopen (tot 1 april 2009) doet aan het voorgaande niet af. Evenmin is relevant dat [appellante] zelf nog wel mogelijkheden zag om (met behulp van een zitkruk) haar werkzaamheden op zinvolle wijze te kunnen uitoefenen, nu die opvatting niet door medische stukken onderbouwd wordt (art. 7:629a BW). Uit de overgelegde medische en arbeidsdeskundige rapporten blijkt voorts dat re-integratie in de eigen of aangepaste werkzaamheden bij Wishful niet mogelijk is.
        Niet gezegd kan worden dat het niet verrichten van arbeid door [appellante] na 18 december 2008 in redelijkheid voor rekening van haar werkgever behoort te komen. De stelling van [appellante] dat, nu voor afloop van de periode van 104 weken en de verlengde periode van 52 weken de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, het recht op betaling van loon in beginsel in stand is gebleven, wordt door het hof niet onderschreven. 
      
    
    
      8.3
      De conclusie van vorenstaande moet zijn dat [appellante] geen aanspraak op loonbetaling heeft na 18 december 2008, zodat onderdeel a. van de door [appellante] in hoger beroep ingestelde vordering aan [appellante] moet worden ontzegd. Grief I waarin bepleit wordt dat [appellante] die aanspraken wel heeft wordt verworpen.
      
    
  
  
    
      9ad b
    
    
      9.1
      
        Doordat de loonverplichting zoals hiervoor onder 8.1 al aan de orde, was gestopt, is de arbeidsovereenkomst van partijen een lege huls geworden, voortzetting daarvan dient geen redelijk doel. Waar de verplichting [appellante] loon door te betalen is geëindigd, heeft [appellante] ook geen belang meer bij voortzetting van het dienstverband, uit niets blijkt dat [appellante] binnen een redelijke tijd haar werkzaamheden zal kunnen hervatten en op zinvolle wijze aan haar dienstverband invulling kan geven. Dat [appellante]’ werkgever jegens haar nog gehouden zou zijn een re-integratietraject (2e spoor) te doorlopen blijkt uit niets. Met de verlenging van de doorbetalingsverplichting met een jaar, afgezet tegen de duur van het dienstverband, de duur van de ziekte en het karakter van de zaak is, Wishful voldoende gesanctioneerd. De toestemming van het UWVWERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen geeft ook aan dat er aan de kant van de werkgever geen verplichtingen meer zijn die aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg zouden staan.
        Beëindiging van de lege huls door opzegging is niet kennelijk onredelijk, te minder nu de terugval in inkomen aan de kant van [appellante] het gevolg is van de (niet arbeidsgerelateerde) arbeidsongeschiktheid van [appellante] en niet het gevolg van het haar gegeven ontslag. [appellante] ontving immers de laatste maanden van de arbeidsovereenkomst al geen loon meer. Van door het ontslag ontstane schade (en vergoeding daarvan) kan dan ook geen sprake zijn. 
      
      
    
    
      9.2
      De slotsom van vorenstaande is dat [appellante] geen aanspraak heeft op een schadevergoeding uit kennelijk onredelijke opzegging, zodat ook onderdeel b. van de door [appellante] in hoger beroep ingestelde vordering aan haar moet worden ontzegd. Grief II en grief III waarin anderszins bepleit wordt, worden eveneens verworpen.
      
    
  
  
    
      10ad c en d
    
    
      10.1
      
        Het hof beoordeelt de onderdelen c en d van de door [appellante] ingestelde vordering tezamen. Beide onderdelen worden bestreken door grief IV. In dat kader stelt het hof voorop dat het de ten tijde van de voorliggende zaak geldende wetgeving zal toepassen, ook al strijdt die wetgeving met art. 7, lid 1 van de richtlijn 2003/88/EG. Van een rechtstreekse werking van de richtlijn is geen sprake. Anticiperende toepassing op de nieuwe wetgeving is niet aan de orde.
        Voorts overweegt het hof het volgende.
        De stelling van [appellante]’ werkgever, onder verwijzing van art. 7:635, lid 4 BW zoals dat destijds gelding had, dat [appellante] over de periode van 17 december 2005 t/m 
        31 maart 2009 slechts gedurende een periode van zes maanden vakantie heeft opgebouwd, behoeft nuancering. De stelling gaat namelijk uit van een volledige arbeidsongeschiktheid gedurende de gehele periode. Daarvan is in dezen geen sprake, nu er in genoemd tijdvak periodes waren dat [appellante] slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Het gaat daarbij om het volgende:   
        17-12-2005; ziekmelding;01-08-2007; 40% hersteld verklaard voor werkzaamheden;20-08-2007; 60% hersteld verklaard voor werkzaamheden30-11-2007; geheel arbeidsongeschikt;04-12-2007; 60% hersteld verklaard voor werkzaamheden;14-01-2008; geheel arbeidsongeschikt;31-03-2009; datum waartegen rechtsgeldig is opgezegd.
      
      
    
    
      10.2
      
        
          [appellante] heeft over de periode 17-12-2005 tot 01-08-2007 gedurende (de laatste) zes maanden vakantiedagen van 100% opgebouwd. Over de periode van 01-08-2007 tot 
        20-08-2007 zijn vakantiedagen/rechten van 40% opgebouwd, terwijl over de periode van 
        20-08-2007 tot 30-11-2007 vakantiedagen van 60% opgebouwd zijn.
        Nu er na de laatste periode van arbeidsongeschiktheid een onderbreking is geweest van meer dan een maand (het betreft de periode dat [appellante] gedeeltelijk arbeidsgeschikt was), is de zes maanden termijn van art. 7:635, lid 4 BW opnieuw begonnen en heeft [appellante] over de periode van 30-11-2007 tot 04-12-2007 vakantiedagen/rechten van 100% opgebouwd. 
        Over de periode van 04-12-2007 tot 14-01-2008 zijn vakantiedagen/rechten van 60% opgebouwd en tot slot zijn over de periode van 14-01-2008 tot en met 31-03-2009 gedurende 6 maanden vakantiedagen van 100% opgebouwd. In principe betreft dit de laatste 6 maanden. (Ook hier is er weer sprake van een onderbreking van meer dan een maand, waardoor er per 14 januari 2008 wederom een termijn van zes maanden als bedoeld in art. 7:635, lid 4 BW is gaan lopen).
      
      
    
    
      10.3
      
        De conclusie van vorenstaande is dat [appellante] nog recht heeft op uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantierechten, dit tegen een percentage van 9,25 % van het [appellante] toekomende bruto loon. Met enkel de uitbetaling van een vergoeding voor vakantierechten voor de duur van een half jaar, zoals gebeurd is, kan niet worden volstaan. 
        Het hof overweegt nog dat het geen reden ziet om op grond van art. 6:248, lid 2 BW de afspraak waarbij is overeengekomen dat de vergoeding voor vakantiedagen ad 9,25 % is inbegrepen in het uit te betalen salaris, terzijde te stellen. [appellante] heeft daarvoor onvoldoende aangevoerd. 
      
      
    
    
      10.4
      
        Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om [appellante] in de gelegenheid te stellen om met in achtneming van dit arrest een herberekening te maken van de aanspraken vakantierechten. [geïntimeerde] mag op een door [appellante] te nemen akte reageren. 
        Iedere verdere beslissing in het principaal appel wordt aangehouden.
      
      
      
        
          Verder in het (voorwaardelijk ingesteld) incidenteel appel
        
      
      
      11. In incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] er over dat de kantonrechter in beide vonnissen voorbij gegaan is aan het feit dat [appellante] bij Wishful B.V. (en niet bij hem in privé) in dient getreden is. Volgens [geïntimeerde] bestaat er tussen hem en [appellante] geen dienstverband, zodat [appellante] ter zake ook geen aanspraken op hem heeft en [appellante] haar vordering dient te worden ontzegd. 
      
      12. [appellante] betoogt in reactie op de incidentele grief dat het onder die grief aangevoerde eerst in hoger beroep door [geïntimeerde] naar voren wordt gebracht. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], aldus [appellante], niet uitdrukkelijk betwist dat hij haar werkgever was en gehouden kon worden het verzochte aan haar te betalen. [appellante] stelt zich op het standpunt dat hetgeen [geïntimeerde] in incidenteel appel aanvoert is te beschouwen als een exceptief verweer dat bij conclusie van antwoord naar voren gebracht had moeten worden. Nu dat niet is geschied leidt dit volgens [appellante] tot verval van de niet aangevoerde exceptie en kan dat niet in hoger beroep voor het eerst worden gedaan.
      
      13. Hoewel de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld nog niet in vervulling is gegaan, overweegt het hof reeds thans, dat ook als zou blijken dat de voorwaarde alsnog in vervulling gaat, de gevoerde grief geen doel treft. Met [appellante] is het hof van oordeel dat het hier een verweer betreft dat - op zich - op de voet van art. 128, lid 3 Rv. bij conclusie van antwoord naar voren gebracht had moeten worden. Niettemin biedt het hoger beroep de mogelijkheid gemaakte fouten te herstellen, doch dat geldt niet voor een principaal verweer als hier aan de orde, waarbij nog van belang is dat dat verweer reeds vanaf het begin opgeworpen had kunnen worden. Alle in deze procedure relevante stukken zijn opgesteld door of gericht aan Wishful B.V. [geïntimeerde] had dit naar aanleiding van de inleidende dagvaarding aanstonds naar voren kunnen en moeten brengen, maar heeft dit tot aan het incidenteel voorwaardelijk appel niet gedaan. Aan [geïntimeerde] komt als gevolg van zijn eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het stadium waarin de procedure zich inmiddels bevindt, niet meer het recht toe zich er op te beroepen dat de verkeerde partij gedagvaard is. Een dergelijk verweer is, gegeven de omstandigheden van het onderhavige geval, ook in strijd te achten met de eisen van een goede procesorde (zie ook HR 10 maart 1995, NJ 1996/299). 
      
      14. De (verdere) beoordeling van het incidenteel appel zal ter hand worden genomen als op het principaal appel is beslist. 
      
      15. Het hof beschikt reeds over een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, en zal dit onder zich houden, zodat, na de te nemen aktes (opnieuw) overlegging daarvan niet nodig is.
      
      
      
        
          Beslissing:
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          In het principaal appel
        
      
      
      
        
          verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 23 april 2013 om [appellante] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als hiervoor onder rechtsoverweging10.4 bedoeld; [geïntimeerde] mag een antwoordakte nemen;
        
        
          houdt iedere verdere beslissing aan.
        
      
      
      
        
          In het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel
        
      
      
      - houdt iedere (verder) beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.