ECLI:NL:RBDHA:2019:11877, Rechtbank Den Haag, 22-10-2019, 7470438 RL EXPL 19-1384
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Luchttransport duiven van NL naar Thailand. Vogelgriep; transport geannuleerd en opdracht niet uitgevoerd. Komt opdrachtnemer beroep op overmacht toe (ivm FENEX-vw)? Zorg van goed opdrachtnemer.

RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB
      Rolnr.: 7470438 RL EXP 19-1384
      22 oktober 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Crossborder Animal Services B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Meterik (gem. Horst aan de Maas),
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: CAS,
      gemachtigde: mr. A.M.M. Deneer (I.A.N. Factoring),
      
        tegen
      de besloten vennootschap Paloma Shipping B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Paloma,
      gemachtigde: mr. A. Schippers (Haagrecht Advocaten).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 10 januari 2019 met 23 producties (nrs. 1 tot en met 23);
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie van 21 maart 2019 met vijf producties (nrs. 1 tot en met 5);
        
        
          de brief van de gemachtigde van CAS van 17 mei 2019 met een USB-stick met daarop een geluidsopname, waarvan productie 24 de uitgetypte versie is;
        
        
          de brief van de gemachtigde van Paloma van 22 mei 2019 met een aanvullende productie (ongenummerd);
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van 28 mei 2019 met producties (nrs. 24 tot en met 27);
        
        
          de akte uitlating in conventie en in reconventie aan de zijde van CAS van 30 juli 2019 met drie producties (nrs. 28 tot en met 30);
        
        
          de akte uitlaten aan de zijde van Paloma van 24 september 2019.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 28 mei 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij zijn namens CAS de heer. [betrokkene 1] en de gemachtigde van CAS verschenen en zijn namens Paloma de heer [betrokkene 2] en de gemachtigde van Paloma verschenen. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Een schikking is niet bereikt.
      
    
    
      1.3
      Uiteindelijk is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Omstreeks december 2017 heeft Paloma aan CAS een tweetal opdrachten gegeven voor het vervoer door de lucht van 382 respectievelijk 449 (wedstrijd)duiven van Amsterdam/Schiphol naar Bangkok (Thailand).
      
    
    
      2.2
      Het eerste transport van 382 duiven is op 8/9 december 2017 uitgevoerd. CAS heeft Paloma hiervoor een bedrag van € 6.966,00 gefactureerd (factuurnummer: INV-0261), welk bedrag Paloma onbetaald heeft gelaten.
      
    
    
      2.3
      Het tweede transport van 449 duiven is op de dag dat de duiven van Schiphol zouden vertrekken geannuleerd, terwijl de duiven al vanuit Meterik naar Schiphol waren vervoerd. Het transport stond gepland voor 15 december 2017. Na annulering van het transport zijn de duiven terug vervoerd naar Meterik. Voor dit transport heeft CAS Paloma een bedrag van € 8.902,00 (exclusief btw) of € 10.771,42 (inclusief btw) gefactureerd (factuurnummer: INV-0263), welk bedrag Paloma eveneens onbetaald heeft gelaten.
      
    
    
      2.4
      De waarde van de betreffende 449 duiven bedraagt ongeveer € 2 miljoen.
      
    
    
      2.5
      Op beide transporten zijn de voorwaarden van CAS van toepassing, alsmede de Fenex-voorwaarden.
      
    
    
      2.6
      Paloma heeft de duiven vervolgens via Roemenië naar Thailand laten vervoeren. De kosten van dit transport, inclusief extra quarantaine tijd en overige kosten van derden bedragen € 25.094,75, waarvan Paloma (€ 25.094,75 -/- € 8.902,00 =) € 16.192,75 aan CAS in rekening heeft gebracht. CAS weigert dit bedrag aan Paloma te betalen.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in conventie en in reconventie
    
    
      3.1
      In conventie vordert CAS bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Paloma te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan haar te betalen de som van € 12.500,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Paloma in de kosten van het geding, waaronder het salaris gemachtigde en de nakosten.
      
    
    
      3.2
      Aan deze vordering in conventie legt CAS ten grondslag dat zij van Paloma opdracht heeft gekregen om twee zendingen duiven van Nederland naar Thailand te verzorgen, waarvan er een zonder problemen is uitgevoerd en de andere op het laatste moment is geannuleerd in verband met het intrekken van de invoervergunning voor Thailand als gevolg van een uitbraak van vogelgriep in Nederland. CAS beroept zich daarbij op overmacht en stelt dat met een beroep op de Fenex-voorwaarden dat de kosten van het transport voor rekening van Paloma zijn.
      
    
    
      3.3
      In reconventie vordert Paloma om CAS – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Paloma te betalen een bedrag van€ 18.721,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.192,75 vanaf 21 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van CAS in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.4
      Aan haar reconventionele vordering legt Paloma ten grondslag dat CAS toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht om de duiven naar Thailand te verzenden. Als gevolg van die tekortkoming heeft Paloma de duiven via Roemenië naar Thailand moeten vervoeren. Paloma vordert de extra kosten van dat transport van CAS.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      Beide partijen voeren verweer, Paloma tegen de vordering van CAS in conventie en CAS tegen de vordering van Paloma in reconventie. Voor zover relevant zullen de verweren hierna besproken worden.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Uitgangspunt voor de kantonrechter bij de beoordeling van zowel de vordering in conventie van CAS als de vordering in reconventie van Paloma is ook hetgeen beide partijen als uitgangspunt nemen, namelijk dat Paloma aan CAS een tweetal opdrachten heeft gegeven om in totaal 831 duiven van Nederland naar Thailand te vervoeren. Partijen zijn het er daarbij over eens dat de eerste zending van 382 duiven daadwerkelijk is uitgevoerd, de tweede zending is niet uitgevoerd. CAS stelt zich daarbij op het standpunt dat het transport is verhinderd door overmacht. Op grond van de toepasselijke Fenex-voorwaarden meent CAS dat Paloma toch de transportkosten verschuldigd is. Volgens Paloma is CAS echter (toerekenbaar) tekort geschoten in haar verplichtingen, waardoor CAS ten opzichte van haar schadeplichtig is geworden. Omdat de vordering in conventie en die in reconventie samenhangen, zullen beide vorderingen gezamenlijk behandeld worden.
      
    
    
      5.2
      Waar partijen in ieder geval niet van mening over verschillen is dat het eerste transport zonder problemen op 8/9 december 2017 is uitgevoerd. Omdat CAS wat dit transport betreft aan haar verplichtingen heeft voldaan is het aan Paloma om ook haar tegenprestatie te voldoen, namelijk het betalen van de factuur voor dit transport met nummer INV-0261 voor een bedrag van € 6.966,00. Tot dat bedrag zal Paloma in conventie worden veroordeeld, niettegenstaande de mogelijkheid dat, mocht de vordering van Paloma in reconventie worden toegewezen, er een recht op verrekening zal kunnen ontstaan.
      
    
    
      5.3
      De tweede zending betrof, overigens net als de eerste zending, een transport van Nederland naar Thailand van 442 (wedstrijd)duiven. De totale waarde van deze partij duiven lijkt ongeveer € 2 miljoen te zijn. Daarmee wordt tegelijkertijd het wezenlijke belang van deze procedure aangegeven.
      
    
    
      5.4
      Het was de bedoeling dat deze 442 duiven op 15 december 2017 met een KLM-toestel van Amsterdam naar Bangkok zouden worden vervoerd. Voorafgaand aan dit transport  waren de duiven al opgehaald in Meterik en vervoerd naar Schiphol. In Meterik waren de duiven op 14 december 2017 nog veterinair gekeurd. Uit het Gezondheidscertificaat met nummer 4520905 2 van die dag (productie 1 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit de duiven had goedgekeurd om naar Thailand te vervoeren.
      
    
    
      5.5
      Het transport op 15 december 2017 van Amsterdam naar Thailand is op het laatste moment geannuleerd, naar zeggen van CAS omdat juist op die dag Thailand haar grenzen sloot voor vogels afkomstig uit Nederland in verband met geconstateerde besmetting(en) met vogelpest. Partijen wijzen naar elkaar met betrekking tot de vraag wie het transport van de duiven heeft geannuleerd, maar naar het oordeel van de kantonrechter is niet van belang wie het transport heeft geannuleerd. Van belang is slechts de vraag of CAS zich kan beroepen op overmacht in verband met het feit dat zij haar opdracht (tot het vervoeren van de duiven van Nederland naar Thailand) niet heeft uitgevoerd.
      
    
    
      5.6
      Paloma betwist dat Thailand haar grenzen had gesloten voor de betreffende duiven, omdat zij op 27 december 2017 van de Veterinaire Dienst van Roemenië een certificaat (productie 2 bij conclusie van antwoord) had verkregen, waarmee de duiven zonder problemen via Roemenië naar Thailand zijn vervoerd. CAS trekt de wijze waarop Paloma dit Roemeense certificaat heeft verkregen in twijfel, omdat het melding maakt van een ‘niet-commerciële’ zending van vogels, terwijl er, mede gelet op de waarde van de duiven van omstreeks € 2 miljoen, duidelijk sprake was van een commerciële zending.
      
    
    
      5.7
      
        Wat daar ook van zij, voor het voorliggende geschil is slechts relevant of CAS voldoende kan aantonen, dat op 15 december 2017 de grens van Thailand gesloten werd voor duiven vanuit Nederland. Immers, uit productie 29 bij de akte van CAS van 30 juli 2019 blijkt dat het Thaise Department of Livestock Development op 13 november 2019 een invoervergunning had verleend om 449 duiven vanuit Nederland in Thailand in te voeren. Deze invoervergunning luidt als volgt:
        
          This is to certify that Mr. [betrokkene 3] is granted to import 449 heads of pigeon from The Netherlands into Thailand through port of Suvamabhumi Airport Quarantine Station.
        
        
          (…)
        
        
          This permit is subject tot amendment or cancellation should any dangerous communicable animal disease break out at the place of origin or may be revoked before the expiration date if the interest of the government so requires.
        
        
          This permit is valid for 60 days for one consignment only.
        
      
      
    
    
      5.8
      Omdat de importvergunning betreft de invoer van duiven vanuit Nederland naar Thailans is niet relevant welke route het transport, rechtstreeks van Nederland naar Thailand of via een tussenstop in (bijvoorbeeld) Roemenië, heeft gevolgd. In dat licht kan van CAS niet verwacht worden dat zij alternatieven onderzoekt, waarbij de indruk wordt gewekt, al dan niet legaal, dat de duiven niet uit Nederland afkomstig zouden zijn.
      
    
    
      5.9
      Op 10 december 2017 heeft de Nederlandse overheid een informatiebulletin (productie 30 bij akte van 30 juli 2019) uitgegeven, waaruit blijkt dat op 7 december 2017 een uitbraak van vogelgriep met het H5N6 virus in Biddinghuizen is gemeld, welke uitbraak op 8 december 2017 is bevestigd. Met deze bulletin heeft de Nederlandse overheid als lid van de OIE (de World Organisation for Animal Health) deze uitbraak aan de internationale gemeenschap gemeld.
      
    
    
      5.10
      
        Uit de als productie 28 bij akte van 30 juli 2019 overgelegde brief van de Division of Veterinary Inspection and Quarantine van hetThaise Department of Livestock Development van 1 juli 2019 blijkt het volgende:
        
          (…) the World Organisation for Animal Health (OIE) reported the outbreak of Highly pathogenic avian influenza (HPA1) serotype H5N6 in the Netherlands dated 10 December 2017. (…..) Therefore this permit (bedoeld wordt: de vergunning van 13 november 2017) was cancelled because dangerous communicable disease broke out at the place of origin.
      
      
    
    
      5.11
      Paloma stelt dat uit deze verklaringen niet afgeleid kan worden dat sprake was van een vervoersverbod. Daarnaast betwist Paloma de juistheid van de verklaringen. De kantonrechter heeft echter geen aanleiding aan de echtheid en de inhoud van de verklaring in de brief van 1 juli 2019 te twijfelen.
      
    
    
      5.12
      Op zich heeft Paloma gelijk dat er geen sprake was van een vervoersverbod. Het enige dat blijkt is dat de invoervergunning van 13 november 2017 werd ingetrokken. Dat betekent niet meer dan dat de duiven niet langer vanuit the place of origin (Nederland) in Thailand mochten worden ingevoerd. Strikt genomen had CAS niet meer verplichtingen op zich genomen dan het verzorgen van de luchtvracht en de transportdocumenten, met inbegrip van de douaneformaliteiten in Nederland, zo blijkt uit de offerte van CAS aan Paloma van 2 november 2017 (productie 2 bij dagvaarding). Uit de bewoording van de offerte blijkt dat de verplichtingen van CAS ophielden bij aankomst van de duiven op de luchthaven van Bangkok. CAS was alleen verantwoordelijk voor de douaneformaliteiten in Nederland, waaruit afgeleid kan worden dat het inklaren van de duiven in Thailand geen verantwoordelijkheid van CAS was. Het zou juist de invoer van de duiven (na aankomst) geweest zijn, die door het vervallen van de invoervergunning onmogelijk zou zijn geworden. Het is hoogst waarschijnlijk dat de duiven niet zouden worden teruggestuurd naar Nederland, maar ter plaatse zouden worden afgemaakt.
      
    
    
      5.13
      Omdat er geen sprake was van een vervoersverbod had CAS er strikt genomen ook voor kunnen kiezen de duiven op transport te stellen naar Thailand, maar daarmee zouden de belangen van Paloma niet gediend zijn geweest. De vraag is daarom thans aan de orde hoe de beslissing van CAS om de duiven niet op transport te stellen geduid moet worden in het licht van de tussen partijen geldende voorwaarden. De gevolgtrekking moet zijn dat CAS zich niet kan beroepen op overmacht in de zin van artikel 12.1 van de Fenex-voorwaarden, omdat, zoals hiervoor is overwogen, CAS haar verplichtingen jegens Paloma had kunnen nakomen, maar met het afmaken van de duiven tot waarschijnlijk gevolg. Omdat er geen sprake is van overmacht kan CAS zich niet beroepen op artikel 13.2 van de Fenex-voorwaarden als grondslag voor haar vordering in conventie. Deze bepaling zegt namelijk dat kosten van overmacht ten laste van de opdrachtgever komen. Is er geen sprake van overmacht dan is deze bepaling niet van toepassing. De vordering van CAS in conventie voor wat betreft de factuur met nummer INV-0163 zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.14
      Daarmee komt de kantonrechter toe aan de vordering in reconventie van Paloma.
      
    
    
      5.15
      Door Paloma is niet weersproken dat de duiven met een zekere mate van waarschijnlijkheid bij aankomst in Thailand vanuit Nederland, al dan niet via Roemenië, vernietigd zouden zijn, gelet op het vervullen van de voorwaarde van de invoervergunning, genoemd in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.7. Het is niet voor niets dat Paloma ervoor koos om de duiven via Roemenië, waar zij lokaal een gezondheidscertificaat, zonder vermelding van Nederland als place of origin van de duiven, gebruikte om de duiven toch naar Thailand te vervoeren.
      
    
    
      5.16
      Dat CAS onder deze omstandigheden ervoor koos, meer in het belang van Paloma dan van haarzelf, om de duiven niet op transport naar Thailand te zetten, levert naar het oordeel van de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van CAS op. Van CAS kan niet verwacht worden dat zij ten behoeve van Paloma op zoek gaat naar alternatieven, de op gespannen voet met de werkelijkheid staan. Daar komt nog bij dat het feit dat CAS de duiven niet heeft laten vertrekken is te beschouwen als het voldoen aan de verplichting, die CAS op grond van artikel 7:401 BW heeft, namelijk dat zij de opgedragen werkzaamheden met de zorg van een goed opdrachtnemer heeft uit te voeren. Onder die verplichting kan naar het oordeel van de kantonrechter ook geschaard worden de beslissing van CAS om onder de gegeven omstandigheden de opdracht niet uit te voeren. In de afweging van de betrokken belangen leek het verstandig de duiven op de betreffende 15 december 2017 niet naar Thailand te zenden. Dat vervolgens Paloma besluit de duiven toch via Roemenië naar Thailand te zenden is een beslissing die Paloma als afzender van de duiven uiteraard mag nemen, maar het feit dat Paloma aldus besloten heeft levert geen toerekenbare tekortkoming van CAS op. CAS is dan ook ten opzichte van Paloma niet toerekenbaar tekort geschoten. De vordering van Paloma in reconventie zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.17
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Paloma worden veroordeeld in de kosten van zowel de conventie als reconventie, zoals hierna in het dictum vermeld. 
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          In conventie
        
      
      
      - veroordeelt Paloma om tegen bewijs van kwijting aan CAS te betalen de som van€ 6.966,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - veroordeelt Paloma in de proceskosten aan de zijde van CAS tot op heden begroot op € 1.022,37, waarvan € 360,00 vanwege salaris gemachtigde;
      
      - verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      - wijst de vorderingen van Paloma af;
      
      - veroordeelt Paloma in de proceskosten aan de zijde van CAS tot op heden begroot op€ 360,00 vanwege salaris gemachtigde;
      
      - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.