ECLI:NL:RBDOR:2010:BO3191, Rechtbank Dordrecht, 03-11-2010, F 04/21
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek ex artikel 69 Fw; verzoeker door rechter-commissaris niet-ontvankelijk verklaard; verzoeker in hoger beroep; beslissing rechter-commissaris door rechtbank bekrachtigd.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    insolventienummer: F 04/21
    
    beschikking van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken van 3 november 2010
    
    in de zaak 
    
    
      de coöperatie Coöperatieve Rabobank Drechtsteden U.A.,
      gevestigd te Dordrecht,
      verzoekster,
      advocaat: mr. M.J. Muller
    
    
    tegen
    
    
      mr. E.R. Butin Bik in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rederij Carolina Beheer B.V.,
      kantoorhoudende te Dordrecht,
      verweerder.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als de Rabobank en de curator.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1.	Op 1 juli 2010 is ter griffie ingekomen een verzoekschrift van mr. M.J. Muller op grond van artikel 69 lid 1 Faillissementswet namens de Rabobank met het verzoek de curator te verbieden een door de curator voorgenomen procedure tegen de Rabobank te entameren.
    
    1.2.	Bij beschikking van 7 juli 2010 heeft de waarnemend rechter-commissaris de Rabobank in haar verzoek niet ontvankelijk verklaard.
    
    1.3.	Bij verzoekschrift van 9 juli 2010, met producties, is namens de Rabobank hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de waarnemend rechter-commissaris.
    
    
      1.4.	Op 20 september 2010 is het hoger beroep ter terechtzitting behandeld, waarbij zijn verschenen mr. M.J. Muller, advocaat te Utrecht, namens de Rabobank  en de curator. 
      Voorafgaand aan de behandeling is door de curator een verweerschrift met producties in het geding gebracht.
    
    
    2.	Vaststaande feiten
    
    2.1.	Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 11 februari 2004 is Rederij Carolina Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.G.J. de Heij als rechter-commissaris, waarvoor inmiddels in de plaats is getreden mr. J.A.M. van den Berk en met aanstelling van mr. E.R. Butin Bik, advocaat te Dordrecht tot curator.
    
    2.2.	  Kort na de faillissementsdatum heeft de Rabobank, althans haar rechtsvoorgangster, in haar hoedanigheid van hypotheekhoudster twee binnenschepen geveild. Van de opbrengst heeft de Rabobank, op verzoek van de curator van 5 augustus 2004, die aldus de belangen behartigde van het UWV als hoger gerangschikte crediteur, inzake de loonachterstand van de bemanningsleden een bedrag van € 46.434,85 aan de boedel overgemaakt.
    
    2.3.	Op 13 oktober 2008 heeft de curator de Rabobank aangeschreven met de mededeling dat de faillissementskosten hoger waren uitgevallen en dat het UWV daarin moest meedelen en dat derhalve haar hoog preferente vordering niet volledig werd voldaan. De curator berekende dat de Rabobank als gevolg hiervan € 29.309,78 aan de boedel moest overmaken.
    
    2.4.	De Rabobank heeft, onder meer bij brief van 15 december 2008, aan de curator bericht dat zij – gelet op artikel 57 juncto 182 Faillissementswet – van mening is dat zij als separatist niet hoeft mee te delen in de faillissementskosten. De Rabobank heeft, als executerend hypotheekhouder, aan haar verplichtingen voldaan door in augustus 2004 het door de curator verzochte bedrag van € 46.434,85 aan de boedel over te maken. Het feit dat de vordering van het UWV mogelijk niet volledig wordt voldaan omdat zij wel moet meedelen in de faillissementskosten acht de Rabobank inherent aan het systeem van de Faillissementswet. 
    
    2.5.	De curator heeft aangekondigd de in zijn opvatting verschuldigde gelden in een procedure van de Rabobank te zullen vorderen. Op grond van artikel 69 Fw heeft de Rabobank een bevel van de rechter-commissaris gevraagd deze voorgenomen handeling aan de curator te verbieden.
    
    2.6.	De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 juli 2010 de Rabobank niet ontvankelijk verklaard. Daarvan is de Rabobank op grond van artikel 67 Fw in hoger beroep gegaan bij de rechtbank.
    
    2.7.	Hangende het hoger beroep is door de rechter-commissaris op 16 augustus 2010 aan de curator toestemming verleend tot het voeren van de in 2.5 bedoelde procedure tegen de Rabobank. Van deze toestemming heeft de Rabobank kennis genomen op 17 september 2010.
    
    2.8.	De Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit geschil op 20 september 2010 verzocht ook de in 2.7 genoemde toestemming te behandelen in onderhavige procedure. De curator heeft dat verzoek gesteund.
    
    3.	Het verzoek
    
    3.1.	De Rabobank heeft de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:
    
    
       1.	De beschikking van de rechter-commissaris d.d. 7 juli 2010 en, gelet op het overwogene in 2.7, ook die van 16 augustus 2010 te vernietigen; en
       2.	Opnieuw rechtdoende bij beschikking de curator te verbieden in het onderhavige faillissement een procedure te entameren tegen de Rabobank tot betaling van enig bedrag aan de boedel uit hoofde van een beweerde vordering van het UWV of andere schuldeiser met gelijke rang.
    
    
    3.2.	De Rabobank heeft hieraan, kort samengevat en voor zover thans van belang, naast de hiervoor onder 2.2 t/m 2.4 vermelde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd. Deze argumenten zijn te beschouwen als evenzovele grieven.
    
    3.3.	In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2010 is de Rabobank niet gekend in de gronden die de curator aan zijn primaire en subsidiaire verweren ten grondslag heeft gelegd. Volgens de Rabobank is hiermee het elementaire rechtsbeginsel van hoor en wederhoor (onder meer) ex artikel 19 Rv geschonden.
    
    3.4.	Rechtsoverweging 3.3. in de beschikking van de rechter-commissaris wordt niet gedragen door de feiten en is kennelijk gebaseerd op een feitelijk onjuiste toelichting van de curator aan de rechter-commissaris. De overweging komt evenmin overeen met de gronden die de Rabobank aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, gestaafd met bescheiden.
    
    3.5.	Anders dan de rechter-commissaris in haar bestreden beschikking overweegt, tracht de Rabobank met haar verzoek geen haar persoonlijk toekomend recht geldend te maken, laat staan rechten te doen gelden op een “bepaald gedeelte van de veilingopbrengst”. Deze overweging is onbegrijpelijk, aangezien de Rabobank – na afdracht aan de boedel ex artikel 57 lid 3 Fw – de gehele haar toekomende veilingopbrengst al in het jaar 2004 heeft ontvangen.
    
    3.6.	Het verzoek van de Rabobank is gelegen in de noodzaak te voorkomen dat de curator het thans nog resterende boedelactief opsoupeert aan een nodeloze procedure, waardoor de crediteuren in het faillissement – waaronder de Rabobank – zich gesteld zullen zien voor een lege boedel en de Rabobank derhalve ook geen verhaal zal kunnen vinden voor een tegen de curator uit te spreken proceskostenveroordeling. Voor de Rabobank staat vast dat de vermeende aanspraken van de curator zonder rechtsgrond zijn en derhalve in de door hem verzochte (bodem)procedure zullen stranden.
    
    3.7.	De in 3.6 genoemde argumenten legt de Rabobank kennelijk ook ten grondslag aan haar beroep tegen de toestemming tot procederen van de rechter-commissaris aan de curator bij beschikking van 16 augustus 2010.
    
    4.	Het verweer
    
    4.1.	De curator heeft het verzoek gemotiveerd weersproken en primair verzocht de Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair haar verzoek af te wijzen. Hij heeft daartoe, kort samengevat en voor zover thans van belang, het navolgende gesteld.
    
    Beginsel hoor en wederhoor is geschonden
    
    4.2.	De rechtbank heeft aan het beginsel van hoor en wederhoor in zijn meest basale vorm voldaan. Beide partijen zijn eenmaal aan het woord geweest (de Rabobank bij haar inleidende verzoekschrift en de curator bij zijn reactie hierop). De regeling van artikel 69 Fw verlangt van de rechter-commissaris dat deze binnen drie dagen een beslissing neemt, waaruit valt af te leiden dat deze korte termijn geen ruimte biedt aan een tweede ronde van reactie op elkaars standpunten. Voorts schrijft artikel 69 Fw ook niet voor dat de verzoekende partij eerst op de hoogte gebracht dient te worden van de toelichting van de curator alvorens de rechter-commissaris tot een beslissing komt. Derhalve heeft de rechter-commissaris geen rechtsbeginsel of rechtsregel geschonden.
    
    Motivering is onjuist en onbegrijpelijk
    
    Primair
    
    
      4.3.	In het onderhavige geval heeft de rechter-commissaris terecht de niet-ontvankelijkheid uitgesproken, nu er wel degelijk sprake is van een geldend maken van een aan de Rabobank persoonlijk toekomend recht in de vorm van “het recht op een bepaald gedeelte van de veilingopbrengst”. Dat de Rabobank de opbrengst reeds in 2004 heeft ontvangen maakt dit niet anders, aangezien het recht op een bepaald gedeelte van de veilingopbrengst twee betekenissen insluit:
      1.	het recht om de opbrengst uitbetaald te krijgen, en
      2.	het recht om te mogen behouden, wat reeds is uitbetaald.
    
    
    4.4.	Slechts de Rabobank, in haar hoedanigheid van hypotheekhoudster, is bij de veilingopbrengst belanghebbende. Derhalve is het mogen behouden van de veilingopbrengst te bestempelen als een aan de Rabobank persoonlijk toekomend recht. De rechter-commissaris heeft terecht overwogen dat de Rabobank met haar verzoek tegen de curator tracht de veilingopbrengst – exclusief het deel dat zij reeds in 2004 op vordering van de curator heeft afgedragen – voor het overige volledig te mogen behouden en is er dus sprake van het ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorleggen van een persoonlijk recht,  waar artikel 69  Fw niet voor bedoeld is.
    
    Subsidiair
    
    
      4.5.	De Rabobank heeft niet weersproken dat de door de curator gewenste toepassing van artikel 57 lid 3 Fw jo artikel 182 Fw jo artikel 3:277 BW kan voortvloeien uit de uitleg van het arrest Verdonk q.q. / Ontvanger. De Rabobank stelt slechts dat het in voornoemd arrest gaat om de toepassing van de specifieke bepaling in artikel 21 lid 2 Invorderingswet en dat deze bepaling niet van toepassing is op artikel 8:821 sub b BW. Hiermee gaat de Rabobank echter voorbij aan het feit dat waar artikel 21 lid 2 Invorderingswet in faillissementen de fiscus tot super preferente schuldeiser maakt, artikel 8:821 sub b BW op vergelijkbare wijze het varend personeel tot super preferente schuldeiser maakt.
      De niet betwiste uitleg van het arrest Verdonk q.q./Ontvanger is daarmee onverminderd van toepassing in het onderhavige geval.
    
    
    4.6.	De uitkomst van deze complexe discussie ligt niet zomaar voor de hand. Het voeren van deze discussie valt buiten de kaders van artikel 69 Fw en dient juist voor een rechter in een bodemprocedure te worden beslecht.
    
    Kosten procedure ten koste van boedelactief en risico lege boedel bij kostenveroordeling curator
    
    4.7.	Kosten voor het voeren van een procedure zijn onontkoombaar. De rechter-commissaris heeft – evenals de curator – bij het nemen van haar beslissing omtrent het opstarten van een procedure de proceskansen en alle voor- en nadelige effecten voor de boedel afgewogen.
    
    4.8.	De Rabobank heeft als schuldeiser met haar bezwaar tegen het kostenaspect geen te respecteren eigen belang bij de beslissing of het boedelactief wordt aangewend voor uitkering aan de crediteuren of aan een te voeren procedure. Vast staat immers dat, bij het niet opstarten van de procedure, het huidige boedelactief geheel zal toekomen aan het UWV en niet aan de Rabobank, terwijl uit andere bron boedelactief niet is te verwachten. 
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Het hoger beroep van de beschikking van 7 juli 2010 is tijdig gedaan. 
    
    5.2.	De rechtbank gaat voorbij aan de grief dat de rechter-commissaris het procesbeginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast, door de Rabobank niet de gelegenheid te geven te reageren op het verweer van de curator. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de Rabobank bij deze grief geen belang heeft.
    
    5.3.	De overige argumenten / grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
    
    5.4.	De regeling in artikel 69 Faillissementswet kan niet worden aangewend om persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Het voorschrift is evenmin bedoeld om een schuldeiser in de gelegenheid te stellen op deze wijze invloed uit oefenen op de behandeling en afhandeling van tegen hem in te stellen of lopende vorderingen en procedures.
    
    5.5.	Gelet op de stellingen over en weer van de curator en de Rabobank stelt de rechtbank vast dat de Rabobank in het onderhavige geval haar eigen belang nastreeft middels een verzoek tot een verbod aan de curator om tegen de Rabobank te procederen. Ongeacht de verschillen in woordkeus waarop de Rabobank zich beroept, streeft zij er immers naar haar rechtspositie tegenover de curator ongewijzigd te houden door een verbod uit te lokken tegen de curator om een vordering tegen de Rabobank in te stellen. Daarvoor is de rechtsgang van artikel 67 Fw niet bedoeld. 
    
    5.6.	Hetgeen onder 5.5 is overwogen wordt niet anders door de stelling van de Rabobank dat zij in het belang van de crediteuren wil voorkomen dat de boedel wordt belast met nodeloos hoge boedelkosten. De Rabobank zelf kan, in haar hoedanigheid van concurrent crediteur, geen enkele aanspraak maken op welk actief dan ook, wat zij ter zitting ook heeft erkend, althans niet heeft weersproken. De Rabobank heeft dan ook geen te respecteren eigen belang bij haar verzoek. De enige schuldeiser die bij dit argument een eigen belang heeft is het UWV, dat heeft laten weten met een procedure van de curator tegen de Rabobank in te stemmen. Het argument van de Rabobank dat zij haar proceskosten niet op de dan lege boedel kan verhalen, gaat alleen op indien de boedel inderdaad ‘leeg’ raakt door de extra boedelkosten voortvloeiend uit het proces én indien de curator in de kosten van de Rabobank wordt veroordeeld. Op geen van beide punten kan in deze beschikking vooruitgelopen worden, reden waarom de rechtbank deze stellingen van de Rabobank passeert.
    
    5.7.	Het voorgaande brengt met zich mee dat de Rabobank in haar ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2010 niet slaagt. 
    
    5.8.	Het voorgaande brengt tevens mee dat de rechtbank ten aanzien van het ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 16 augustus 2010 eenzelfde beslissing als onder 5.6 zou hebben gegeven, ware het niet dat ingevolge artikel 67 Fw een beroepstermijn van vijf dagen geldt te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Deze termijn is van openbare orde. Overschrijding daarvan moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.
    
    5.9.	Hoewel de Rabobank in het ongelijk is gesteld, zal zij niet in de kosten worden veroordeeld, aangezien de wet daartoe geen grondslag biedt.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	bekrachtigt de beschikking van de waarnemend rechter-commissaris van 7 juli 2010;
      -	verklaart de Rabobank niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 16 augustus 2010.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J. Verschoof, voorzitter, B.C. Vink en P.W. van Baal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.