ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0499, Gerechtshof Amsterdam, 07-03-2012, 200.098.522/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitspraak Ondernemingskamer d.d. 7 maart 2012; 
        OR Stichting Combiwel Amsterdam / Stichting Combiwel Amsterdam

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.098.522/02 OK van:
    
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING COMBIWEL AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERZOEKER,
      advocaat: mr. T.H.S.P. de Jonge, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      de stichting 
      STICHTING COMBIWEL AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J.M.H. Lebouille, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Combiwel.
    
    
      1.2	De ondernemingsraad heeft bij op 9 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van 
      10 november 2011 met betrekking tot “Reorganisatieplan O&O” (hierna: het besluit) en de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, het beroep gegrond te verklaren en bij wijze van voorziening aan Combiwel de verplichting op te leggen het besluit in te trekken en Combiwel te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit, kosten rechtens.
    
    
    1.3	Combiwel heeft bij op 19 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken om een voorziening af te wijzen.
    
    1.4	De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    2.	De feiten 
    
    2.1	Combiwel houdt zich bezig met welzijnswerk in de regio Amsterdam. De welzijnswerkzaamheden (volwassenenwerk, jongerenwerk en O&O, hetgeen staat voor opvoeding en ontwikkeling van jonge kinderen en hun ouders) worden hoofdzakelijk verricht op basis van subsidiegelden die door de stadsdelen van de gemeente Amsterdam aan Combiwel worden verstrekt. Bezuinigingen die door de stadsdelen zijn doorgevoerd voor het welzijnswerk, hebben bij Combiwel geleid tot een vermindering van opdrachten (zo is bijvoorbeeld het beheer van buurthuizen in de stadsdelen Noord en Zuid komen te vervallen) en tot reorganisaties. Combiwel is voorts genoodzaakt in concurrentie met andere welzijnsorganisaties in te schrijven op aanbestedingen, ter verkrijging van opdrachten om welzijnswerk uit te voeren. De veranderingen in de organisatie van Combiwel hebben er toe geleid dat de ondernemingsraad vaker dan in het verleden wordt verzocht te adviseren of in te stemmen.
    
    2.2	Bij e-mailbericht van 2 september 2011 heeft H. Zuiver (hierna: Zuiver), bestuurder van Combiwel, aan de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het reorganisatieplan O&O waarin “voorstellen voor harmonisatie van leidinggevende uren en efficiency op uitvoerend niveau” worden gedaan. In de adviesaanvraag staat dat de bestuurder het plan graag in een overlegvergadering op 26 september 2011 bespreekt en daarna zo spoedig mogelijk het advies ontvangt.
    
    
      2.3	In een brief van 16 september 2011 van I. Grosmann (hierna: Grosmann), voorzitter van de ondernemingsraad, aan Zuiver staat het volgende:
       	“Helaas ziet de ondernemingsraad niet eerder dan maandag 10 oktober aanstaande de kans de lopende advies- en instemmingsaanvragen  (…) en nieuwe adviesaanvragen (O&O, …) te behandelen. Wij kunnen dus niet aan uw verzoek voldoen om genoemde zaken te bespreken tijdens de OV van 26 september aanstaande.” 
    
    
    
      2.4	Bij e-mailbericht van 21 september 2011 heeft Margot Kijlstra (hierna: Kijlstra), bestuursadviseur van Combiwel, namens het bestuur aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven:
       	“De or beschikt over faciliteiten en advies- en instemmingsverzoeken overeenkomstig de WOR binnen redelijke termijnen af te handelen. Die redelijke termijn is voor een aantal van de genoemde onderwerpen inmiddels verstreken. We verwachten dan ook voor 3 oktober een advies cq instemming op de zaken die al enkele maanden bij jullie voorliggen en reeds op een OV aan de orde zijn geweest (…). 
       	Enig uitstel wordt gegund voor de nieuwere onderwerpen. Op de OV vergadering van 3 oktober willen wij deze nieuwere onderwerpen bespreken (BHV beleid, reorganisatie O&O, overname ecosol) en uiterlijk 17 oktober verwachten we hierop dan instemming cq advies. Indien de OR deze termijnen niet haalt, zal de directie haar voorgenomen besluiten als definitief benoemen. De reden waarom zo aangedrongen wordt op voortgang is evident: de bedrijfsvoering van Combiwel komt in het gedrag door de opgelopen vertragingen. Gezien het gezamenlijk belang van OR en bestuur/directie gaan we ervan uit dat jullie dit erkennen.”
    
    
    2.5	De overlegvergadering van 26 september 2011 is niet doorgegaan.
    
    2.6	In het verslag van een overlegvergadering van vrijdag 7 oktober 2011 staat onder 6 “Reorganisatieplan O&O” dat dit agendapunt niet doorgaat, dat de ondernemingsraad er maandag op terugkomt en dat er een reële planning moet komen. 
    
    
      2.7	Op dinsdag 11 oktober 2011 is namens de ondernemingsraad aan Zuiver onder andere het volgende medegedeeld:
      “Vrijdag 7 oktober is afgesproken dat de or aan je doorgeeft wanneer je de adviezen mbt O&O (…) en de overname ecosol (…) kunt verwachten. De OR heeft afgelopen maandag een planning gemaakt. De OR heeft serieus naar de onderwerpen gekeken en zal op 24 oktober beide onderwerpen bestuderen en daarna een advies voorbereiden. We doen dat zoals gebruikelijk in de vorm van een studiedag waarbij onze adviseur/trainer en een bedrijfskundige aanwezig zullen zijn.”
    
    
    
      Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Kijlstra in reactie op het bovenstaande aan de ondernemingsraad onder andere geschreven:
      “Graag ontvangen wij een iets specifiekere planning. Op uiterlijk welke datum kunnen wij de genoemde adviezen precies verwachten? Dit is van belang om te weten omdat de planning van diverse, gerelateerde, processen erop afgestemd moet worden.”
    
    
    Hierop is namens de ondernemingsraad geantwoord dat onder ander het advies inzake O&O op maandag 31 oktober klaar zal zijn.
    
    2.8	Op 24 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad het voorgenomen besluit over de reorganisatie van O&O besproken. De ondernemingsraad is daarin bijgestaan door een deskundige.
    
    2.9	Op 31 oktober 2011 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden, waarbij namens het bestuur T. van Diemen (hierna: van Diemen) aanwezig was. Tijdens de vergadering is blijkens het verslag afgesproken dat agendapunt 5, “Reorganisatie O&O”, schriftelijk wordt afgedaan, dat de vragen schriftelijk worden ingediend en door Van Diemen worden beantwoord.
     
    2.10	In een gemeenschappelijk memo van 1 november 2011 van Grosmann en Zuiver met als onderwerp: “samenwerking OR en bestuur/directie”, gericht aan de medewerkers van Combiwel staat, zakelijk weergegeven, dat er tussen de ondernemingsraad en het bestuur sprake is geweest van miscommunicatie, dat beide partijen de wens hebben om beter met elkaar samen te werken, dat zij afspraken met elkaar hebben gemaakt om tot een constructieve samenwerking te komen. Zij hopen daarmee “de komende tijd tot een goede en snelle besluitvorming te komen en de zware tijden die onze organisatie nog staan te wachten het hoofd te kunnen bieden”.
    
    
      2.11	Van Diemen heeft bij e-mailbericht van 3 november 2011 aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven:
      “Afgelopen overlegvergadering kwam de adviesaanvraag bij de reorganisatie O&O aan de orde, waarbij bleek dat de OR nog vragen had willen formuleren om de adviesaanvraag te kunnen afronden. (…) Op dit moment heb ik noch de vragen noch uw advies mogen ontvangen. Formeel zou het bestuur nu het voorgenomen besluit moeten bekrachtigen. Omdat ik weet dat u a.s. maandag een OR vergadering heeft, hou ik mijn definitieve besluit aan tot 8 november 2011. Als uw advies voor die tijd wordt ontvangen kan ik bij het nemen van het definitieve besluit nog rekening houden met uw advies. Ik verzoek u dan ook dringend het advies uiterlijk 8 november in de ochtend aan te leveren. Indien ik op dat moment het advies niet heb ontvangen, ga ik ervan uit dat u geen gebruik wenst te maken van uw adviesrecht.”
    
    
    2.12	Bij brief van 10 november 2011 heeft Zuiver aan de ondernemingsraad laten weten, zakelijk weergegeven, dat de directie op die dag het voorgenomen besluit omtrent onder andere het reorganisatieplan O&O heeft omgezet in een definitief besluit. In de brief staat voorts dat de door de ondernemingraad toegezegde adviestermijn van 31 oktober 2011, ook nadat tot 8 november 2011 uitstel was verleend, is verstreken en dat de directie het betreurt dat de ondernemingsraad geen gebruik heeft gemaakt van het adviesrecht.
    
    
      2.13	Het verslag van de op 28 en 29 november 2011 gehouden overlegvergadering tussen de ondernemingsraad en de bestuurder houdt onder meer in:
      “(…)wordt echter eerst nog op de zaak O&O ingegaan. De bestuurder geeft aan dat het bestuur in een termijn van 30 dagen geen onomkeerbare besluiten gaat nemen. Dat betekent dus dat de OR desgewenst naar de Ondernemingskamer kan”.
    
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    
      3.1	De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Combiwel bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 10 november 2011 met betrekking tot de reorganisatie O&O. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
      -	de bezetting van de ondernemingsraad was in de loop van 2011 onvoldoende, onder andere wegens ziekte van de ambtelijk secretaris. In die periode werd de ondernemingsraad geconfronteerd met een reeks van adviesaanvragen en instemmingverzoeken;
      -	de bestuurder is regelmatig tekortgeschoten in het verschaffen van informatie;
      -	de adviesaanvraag is niet volledig ten aanzien van de te verwachten gevolgen voor het betrokken personeel. De ondernemingsraad baseert dit op de berichten die hij heeft ontvangen van verontruste medewerkers over hun aanstelling;
      -	de ondernemingsraad heeft geen redelijke termijn gekregen om een advies uit te brengen en plaatst vraagtekens bij de door de bestuurder gevraagde spoed waarmee het advies moest worden uitgebracht;
      -	de adviesaanvraag is op een zodanig tijdstip gedaan (2 september 2011) dat een uit te brengen advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. De bestuurder is voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie;
      -	de samenwerking tussen bestuurder en ondernemingsraad is al geruime tijd gespannen. De ondernemingsraad wantrouwt, de bestuurder, onder andere omdat in januari 2011 geen adviesaanvraag is voorgelegd aan de ondernemingsraad met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, tijdelijk manager O&O;
      -	in strijd met artikel 25 lid 6 WOR is het besluit van 10 november 2011 niet met een maand opgeschort.
    
    
    3.2	Combiwel heeft verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.
    
    3.3	De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
    
    3.4 	Combiwel heeft niet betwist dat in 2011 een intensief beroep is gedaan op de ondernemingsraad doordat aan de ondernemingsraad uiteenlopende onderwerpen ter instemming of advisering zijn voorgelegd die verband houden met een veranderende organisatie in tijden van bezuiniging terwijl de ondernemingsraad onder meer als gevolg van ziekte onderbezet was. Combiwel heeft gesteld dat de ondernemingsraad met het oog op deze belasting en de onderbezetting voor de uitvoering van haar taken steeds gebruik heeft kunnen maken van deskundigen. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vast - ter terechtzitting is dit desgevraagd namens de ondernemingsraad bevestigd - dat ten aanzien van de advisering van het voorgenomen besluit Reorgansiatie O&O aan de ondernemingsraad deskundige bijstand is verleend. Gesteld noch gebleken is dat de onderbezetting van de ondernemingsraad het bestuur van Combiwel moet worden aangerekend. 
    
    3.5	Wat betreft het door de ondernemingsraad aan Combiwel gemaakte verwijt dat zij van onvoldoende informatie is voorzien om tot advisering te kunnen overgaan, overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad sinds de adviesaanvraag op 2 september 2011 niet te kennen heeft gegeven op welke onderdelen informatie zou ontbreken. Ook in deze procedure heeft de ondernemingsraad dat niet duidelijk gemaakt. De brieven die de ondernemingsraad zegt te hebben ontvangen van verontruste medewerkers over de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit, hebben niet geleid tot een concreet verzoek om informatie, noch tot commentaar op de adviesaanvraag of vragen aan de bestuurder. De ondernemingsraad heeft derhalve evenmin haar stelling gestaafd dat de adviesaanvraag incompleet zou zijn. Het standpunt van de ondernemingsraad dat zij om redenen van privacy niet in staat was om bezwaren van medewerkers aan Combiwel voor te leggen, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. Van Combiwel kan immers pas worden gevergd dat zij overgaat tot het geven van nadere informatie dan wel tot het aanpassen van een voorgenomen besluit, op basis van aan haar bekend gemaakte vragen of bezwaren. Die bezwaren en vragen zijn nooit aan Combiwel bekend gemaakt en zijn, zo bleek ter terechtzitting, ook thans niet voor handen.
    
    3.6	Ten aanzien van de vraag of Combiwel aan de ondernemingsraad een redelijke termijn ter advisering heeft gegund, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 2 september 2011 is voorgesteld om het voorgenomen besluit te bespreken in een overlegvergadering van 26 september 2011, waarna op korte termijn advies zou kunnen worden uitgebracht. De ondernemingsraad heeft hiertegen ingebracht dat hij daar niet aan kon voldoen. Vervolgens heeft Combiwel uitstel verleend tot 17 oktober 2011. Daarna heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Combiwel en de ondernemingsraad, waarin de ondernemingsraad heeft aangekondigd het voorgenomen besluit te bespreken tijdens een studiemiddag op 24 oktober 2011. Als concrete datum waarop het advies gereed zou zijn, is toen desgevraagd namens de ondernemingsraad 31 oktober 2011 genoemd. Op die dag is geen advies uitgebracht, maar heeft een overlegvergadering plaatsgevonden waarin is besloten dat er een schriftelijke afhandeling zou komen aan de hand van door de ondernemingsraad aan het bestuur voorgelegde vragen. Op 3 november 2011 is vervolgens aan de ondernemingsraad een uiterste termijn gesteld tot 8 november 2011. De bestuurder heeft na 31 oktober 2011 geen bericht ontvangen van de ondernemingsraad en evenmin een verzoek om nader uitstel. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gesproken van een onredelijke termijn van advisering. Combiwel heeft bovendien een aantal malen medegedeeld (bij e-mail berichten van 21 september en 3 november 2011) dat het voorgenomen besluit als definitief zal worden beschouwd als er geen advies wordt uitgebracht. Daarnaast heeft Combiwel duidelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering van Combiwel in het gedrang zou komen als de besluitvorming zou worden vertraagd. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende grond voor de door de ondernemingsraad geplaatste vraagtekens bij de spoedeisendheid van de advisering. De ondernemingsraad heeft geen argumenten naar voren gebracht op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de adviesaanvraag eerder had kunnen worden ingediend of dat de door de bestuurder gestelde termijn, ook na het bij herhaling verleende uitstel onredelijk zou zijn. 
    
    3.7	De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat er door de ondernemingsraad onvoldoende aanknopingspunten zijn gegeven voor het oordeel dat een mogelijk advies - dat niet is uitgebracht - niet van invloed kon zijn geweest op het gewraakte besluit. De ondernemingsraad heeft in dit verband gewezen op een ter terechtzitting voorgelezen e-mailbericht, gericht aan leidinggevenden binnen O&O van 7  november 2011. Naar Combiwel voldoende aannemelijk heeft gemaakt zien de daarin aangekondigde maatregelen op de invoering van de wet OKE, welke wet voorschrijft dat er met ingang van 1 januari 2012 tenminste twee volledig gekwalificeerde leidsters op een groep staan, hetgeen los staat van het besluit Reorganisatie O&O. De ondernemingsraad heeft zijn stelling dat Combiwel voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds was begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie, niet van nadere voorbeelden voorzien zodat de Ondernemingskamer die stelling passeert.
    
    3.8	De spanningen in de onderlinge samenwerking van Combiwel en de ondernemingsraad en het gebrek aan vertrouwen, waar de ondernemingsraad zich op beroept,   kunnen, wat er ook van zij, niet leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit van 10 november 2011 heeft kunnen komen. Hetzelfde geldt voor het achterwege blijven van een adviesaanvraag met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, welke adviesaanvraag in de onderhavige procedure immers niet als zodanig aan de orde is. De Ondernemingskamer zal de - door de ondernemingsraad ter illustratie voorgelegde - gang van zaken betreffende die opdracht aan H. Rijkenberg derhalve in het midden laten. 
    
    3.9	De ondernemingsraad heeft gesteld dat de termijn van een maand welke door artikel 25 lid 6 WOR wordt voorgeschreven niet in acht is genomen. Daaromtrent overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad bij monde van zijn advocaat desgevraagd meegedeeld dat Combiwel het litigieuze besluit “feitelijk heeft opgeschort”, conform haar mededeling in de overlegvergadering van 28 en 29 november 2011. Bij die stand van zaken kan het beroep op de genoemde bepaling de ondernemingsraad niet baten. Dat eerder wellicht de indruk is gewekt dat Combiwel de bedoelde termijn niet in acht zou nemen, doet daaraan niet af. 
    
    3.10	De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit Reorganisatie O&O heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.
    
    
    4.	De beslissing
    
     	De Ondernemingskamer:
    
    	wijst de verzoeken af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.C. Faber en 
      mr. G.C. Makkink, raadsheren, G.A. Cremers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2012.