ECLI:NL:GHSGR:2003:AF9801, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-06-2003, 01/462
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 5 juni 2003                                                                  
      Rolnummer: 01/462                                                    
      Rolnr. rechtbank: 98/1677                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Justitie)
      zetelend te 's-Gravenhage,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. C.M. Bitter,
    
    
    tegen 
    
    
      1.   [appellante sub 1],
            wonende te [woonplaats], 	 
      2.   [appellante sub 2], 
             wonende te [woonplaats], 
      3.   [appellante sub 3],
            wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. M. Hattinga Verschure.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploten van 10 april 2001 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 januari 2001 door de rechtbank te 's-Gravenhage  gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft de Staat acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [appellanten] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel zijn bestreden. [appellanten] zijn bij die gelegenheid incidenteel in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis onder aanvoering van vijf grieven. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Daarbij heeft hij gevorderd [appellanten] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Staat al ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2001. Partijen hebben vervolgens hun standpunten mondeling voor het hof doen toelichten, de Staat door zijn procureur en  [appellanten] door mr. T. Spronken, advocaat te Maastricht, beiden aan de hand van aan het procesdossier gevoegde pleitnotities.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep in het principale en het incidentele appèl.
    
    1.1 De juistheid van de feiten, zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1. De feiten  is vastgesteld, is tussen partijen niet in geschil. Het hof gaat daarom bij zijn beoordeling van de zaak uit van die feiten die, samengevat, luiden als volgt :
    
    1.2 [appellanten] zijn door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arresten van 4 februari 1991 schuldig bevonden aan deelname aan een gewapende bankoverval en poging tot moord op meerdere personen en  veroordeeld tot gevangenisstraffen van 14 jaren. De cassatieberoepen tegen die veroordelingen zijn door de Hoge Raad bij arresten van 9 juni 1992 verworpen.
    
    
      1.3 Op een klacht van [appellanten] heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens bij uitspraak van 23 april1997 geoordeeld dat bij de veroordelingen is gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder d van het EVRM. Die schending bestond hierin dat  het hof zijn beslissing had gebaseerd op verklaringen van anonieme politieambtenaren. Volgens het Europese Hof waren de belemmeringen die de anonimiteit van die politiegetuigen voor de verdediging opwierpen in deze zaak onvoldoende gecompenseerd door  maatregelen van de justitiële autoriteiten. Het ging daarbij om verhoor door een rechter-commissaris van politieambtenaren in een ruimte, waar zich alleen de rechter-commissaris met de griffier en de verhoorde getuigen bevonden, terwijl [appellanten] en hun raadslieden, noch de advocaat- generaal tot die ruimte toegang hadden en waarbij de communicatie tussen de getuigen en rechter-commissaris met de verdediging (en de aanklager) uitsluitend geschiedde via een  geluidsverbinding.
      Bij uitspraak van 30 oktober1997 heeft het Europese Hof aan [appellanten] billijke genoegdoeningen toegekend van ƒ 25.000,-- tot ƒ 30.000,--. 
    
    
    1.4 [appellanten] zijn op 25 april 1997 in vrijheid gesteld. 
    
    1.5 De Hoge Raad heeft [appellanten] bij uitspraken van 6 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot herziening van het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch. 
    
    2.1 Samengevat vorderen [appellanten] in deze procedure een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de (materiële en immateriële) schade die zij door de onrechtmatige rechtspraak van de nationale rechter hebben geleden; schadevergoeding ten bedrage van ƒ 250,-- voor iedere dag dat ieder van hen in detentie heeft doorgebracht, vergoeding  van de door hen in de dagvaarding aangegeven kosten van rechtsbijstand, alles vermeerderd met de wettelijke rente en tenslotte verwijdering uit de registers van de justitiële documentatiedienst van de gegevens die betrekking hebben op hun strafrechtelijke veroordeling door het hof te 's-Hertogenbosch. 
    
    
      2.2  [appellanten] leggen aan die vorderingen ten grondslag dat  door de uitspraak van het Europese Hof vast staat dat in hun zaak door de Nederlandse rechter fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd en dat de aldus totstandgekomen rechtspraak en de door hen ondergane vrijheidsbeneming onrechtmatig jegens hen is en dat naar analogie van artikel 6 van de Wet op de justitiële documentatie verwijdering van gegevens betreffende hun strafrechtelijke veroordelingen moet volgen.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van - in de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gelegen - onrechtmatige rechtspraak en dat de Staat voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is en zij heeft een deel van de gevorderde schade toegewezen. De door de detentie veroorzaakte schade heeft zij vastgesteld op een bedrag van ƒ 150,-- per dag, voorzover de detentie is ondergaan na de uitspraken van het hof te 
      's-Hertogenbosch, maar de schade door de detentie die aan die uitspraken voorafging heeft zij afgewezen.  Vergoeding van de kosten van rechtsbijstand heeft de rechtbank toegewezen, voorzover die bijstand is verleend in verband met of ter voorkoming van de door het Europese Hof aangenomen schending van het EVRM en zij heeft tenslotte de gevorderde verwijdering van gegevens uit de justitiële documentatie afgewezen, met de aantekening dat zij er van uit ging dat de Staat zou zorgen voor vermelding in het strafregister van met name het gegrond bevinden van de klachten van [appellanten] door het Europese hof. 
    
    
    3.1 In de grieven I tot en met III in het principale hoger beroep komt de Staat op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de beslissing van het Europese Hof volgt dat bij de strafarresten van het hof te 's-Hertogenbosch sprake is van onrechtmatige rechtspraak, dat de Staat voor die schade aansprakelijk is en dat causaal verband bestaat tussen die onrechtmatige rechtspraak en de schade die [appellanten] stellen te hebben geleden door de detentie na de datum van die strafarresten. 
    
    3.2 De Staat  voert daartoe aan dat, wat de detentie in de periode tussen de uitspraak van het hof te 's-Hertogenbosch en de uitspraak van het Europese Hof betreft, niet is voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor onrechtmatige detentie en voorts dat die detentie niet onrechtmatig kan zijn omdat de Staat de verplichting had de bij de strafarresten opgelegde straffen ten uitvoer te leggen. Volgens de Staat is bovendien geen sprake van oorzakelijk verband tussen de door het Europese Hof gewraakte anonieme getuigenverhoren en de door de gevolgde detentie geleden schade, omdat geenszins vaststaat dat [appellanten] niet tot dezelfde straffen zouden zijn veroordeeld, indien die verhoren hadden plaatsgevonden op een wijze die wel aan de eisen van artikel 6 EVRM zou hebben beantwoord. 
    
    3.3 [appellanten] voeren in hun grieven I en II in het incidentele appèl aan dat de rechtbank heeft miskend dat de schade die zij vorderen tengevolge van de (voorlopige) detentie van vóór de uitspraak van het  Bossche hof gevormd wordt doordat hen de mogelijkheid is onthouden op grond van artikel 89 Sv schadeloosstelling te verzoeken en dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de raadkamer van dat hof niet tot toekenning daarvan zou zijn overgegaan. 
    
    
      4.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de uitspraak van het Europese Hof  niet anders kan worden begrepen dan dat het hof te 's-Hertogenbosch door het gebruik van de anonieme getuigenverklaringen van politieambtenaren het door artikel 6, lid 1, eerste zin van het  EVRM beschermde beginsel van fair play heeft geschonden en dat daaruit moet worden geconcludeerd dat de op die getuigenverklaringen gebaseerde veroordelingen tot stand zijn gekomen op zodanige wijze dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van genoemd verdragsartikel. Het hof te 's-Hertogenbosch noch de Hoge Raad konden bij hun beslissingen in deze zaak met de uitspraak van het Europese Hof rekening houden; ook is niet mogelijk gebleken de door het Bossche hof gemaakte fout door het aanwenden van rechtsmiddelen te herstellen. 
      De consequentie van de uitspraak van het Europese Hof is daarom dat  de strafarresten van het Bossche hof moeten worden aangemerkt  als onrechtmatige  rechtspraak en dat de anonieme getuigenverklaringen in deze zaak niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt. 
    
    
    
      4.2 Dat het Europese Hof bij zijn arrest van 23 april 1997 die onrechtmatigheid heeft geconstateerd, wil niet zeggen dat de uitspraken van het hof te 
      's-Hertogenbosch, zoals de Staat onder 2.5  en 2.8 en volgende van de memorie van grieven lijkt te verdedigen, eerst vanaf dat moment onrechtmatig zijn geworden.  
    
    
    4.3 Het argument van de Staat dat onherroepelijke veroordelende beslissingen van de strafrechter moeten worden ten uitvoer gelegd en dat de detentie van [appellanten] daarom niet onrechtmatig is, gaat niet op omdat [appellanten] in deze zaak de Staat niet verwijten dat hij onrechtmatig handelde door de beslissingen van de strafrechter te executeren, maar dat de strafrechter, als orgaan van de Staat,  een onrechtmatige beslissing heeft genomen die tot schade heeft geleid, welke onder andere bestaat in de door [appellanten] ondergane detentie.  
    
    5.1 Reden voor het oordeel van de rechtbank dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige beslissing van de strafrechter en de door [appellanten] geleden schade was, dat volgens de uitspraak van het Europese Hof de getuigenverklaringen onrechtmatig waren verkregen en dat de arresten van het hof te 's-Hertogenbosch "to a decisive extent" gebaseerd waren op die getuigenverklaringen. Volgens de rechtbank moet er van worden uitgegaan dat het Bossche gerechtshof zonder die verklaringen niet tot het bewijs (van de tenlastegelegde feiten) zou zijn gekomen, dat [appellanten] daarom zouden zijn vrijgesproken en geen verdere detentie zouden hebben ondergaan.  Wat de door [appellanten] ondergane (voorlopige) detentie vóór de uitspraak van het hof te 's-Hertogenbosch betreft heeft de rechtbank geoordeeld dat die - ook achteraf bezien -  op voldoende serieuze verdenkingen was gebaseerd. De rechtbank heeft vervolgens de goede en kwade kansen ingeschat van het succes van een eventueel door [appellanten] gedaan verzoek tot vergoeding op gronden van billijkheid op de voet van artikel 89 Sv en heeft geconcludeerd dat een dergelijk verzoek niet zou zijn gehonoreerd.
    
    5.2      De schade waarvan door [appellanten] vergoeding wordt gevorderd kan eerst als gevolg van de in strijd met het EVRM geoordeelde wijze van verhoor aan de Staat worden toegerekend indien ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten] waren vrijgesproken wanneer de fout in de strafprocedure voor het Bossche hof niet was gemaakt en dat zij dan met succes aanspraak op schadevergoeding geldend hadden kunnen maken. 
    
    
      5.3     Het hof te 's-Hertogenbosch heeft besloten om in verband met de veiligheid  van de politiegetuigen niet in te stemmen met het voorstel van de verdediging om die getuigen vermomd ter zitting te doen horen. Dit hof gaat er daarom vanuit dat het Bossche hof het niet verantwoord vond die verklaringen te laten afleggen op een wijze, die wel zou hebben voldaan aan de eisen van artikel 6 EVRM, namelijk met voldoende compensatie voor de nadelen die voor de verdediging voortvloeiden uit de anonimiteit van de getuigen. 
      Strijd met artikel 6 EVRM kon daarom alleen worden vermeden door de anonieme verklaringen niet te gebruiken. 
      De Nederlandse wetgeving biedt geen mogelijkheid de strafzaak na de uitspraak van het Europese Hof opnieuw aan de strafrechter voor te leggen en een  civiele procedure als de onderhavige biedt geen gelegenheid om te beoordelen of andere - door het hof te 's-Hertogenbosch buiten beschouwing gelaten - bewijsmiddelen wel tot een bewezenverklaring hadden kunnen leiden. Daarom kan het hof niet meer doen dan onderzoeken of de overige door het Bossche hof gebruikte bewijsmiddelen voldoende waren voor het bewijs dat [appellanten] de tenlastegelegde feiten hebben begaan. 
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat het Bossche hof zonder gebruik van de gewraakte anonieme getuigenverklaringen niet tot een bewezenverklaring had kunnen komen en dat [appellanten] dus door dat hof waren vrijgesproken, indien de fout niet was gemaakt en aan de door het Europese Hof gestelde eisen was voldaan. 
    
    
    Voor de beantwoording van de vraag of [appellanten] in een civiel geding aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de door hen ondergane detentie hebben geleden onderscheidt het hof evenals de rechtbank tussen enerzijds de schade ten gevolge van de voorlopige detentie, waarvoor [appellanten] vergoeding naar billijkheid hadden kunnen krijgen op grond van de artikelen 89 Sv en volgende, en anderzijds de schade ten gevolge van de gevangenisstraf waarvoor hen in die strafvorderlijke procedure geen vergoeding kon worden toegekend. 
    
    7.1 Wat betreft de schade ten gevolge van de voorlopige detentie overweegt het hof als volgt. Nu de wet niet voorziet in de mogelijkheid om een strafzaak na een uitspraak van het Europese Hof opnieuw aan de strafrechter voor te leggen en omdat ook de artikelen 89 Sv en volgende toepassing missen voor gevallen als  de onderhavige waarin het Europese Hof weliswaar schending van het EVRM heeft geconstateerd in een nationale uitspraak, maar de opgelegde straf in stand is gebleven, zal de civiele rechter moeten inschatten of [appellanten] ten gevolge van de gemaakte fout een kans op vergoeding naar billijkheid hebben gemist en zo ja hoe groot die kans op vergoeding was. 
    
    7.2 Gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het hof te 's-Hertogen-bosch zonder de gemaakte fout [appellanten] had vrijgesproken en dat [appellanten] daarom de mogelijkheid zouden hebben gehad om schadevergoeding langs de strafvorderlijke weg te vragen en dat die mogelijkheid hen door die fout is ontnomen. 
    
    7.3 De kans dat de raadkamer van het Bossche hof een vergoeding naar billijkheid had toegekend voor de ondergane voorlopige hechtenis tot aan de datum van de door dat hof gegeven vrijspraak acht dit hof, anders dan de rechtbank, niet te verwaarlozen. De raadkamer had niet in haar oordeel mogen betrekken dat er na de onherroepelijke vrijspraak nog redenen voor verdenkingen overbleven maar had wel onderzocht of er omstandigheden waren die meebrachten dat de schade die [appellanten] door hun - op zichzelf rechtmatige - voorlopige detentie hadden geleden geheel of gedeeltelijk tot het risico behoort dat in het maatschappelijk verkeer voor hun rekening moet blijven. 
    
    
      7.4 Het hof neemt aan dat de raadkamer van het Bossche hof in de volgende omstandigheden reden had gezien om aan te nemen dat [appellanten sub 2 en3] op zodanige wijze betrokkenheid met de gepleegde overval hadden getoond, dat hun voorlopige detentie op zijn minst voor een deel voor hun risico kwam. Daarbij gaat het om de omstandigheid dat [appellant sub 3] heeft verklaard zijn haar te hebben geverfd om herkenning door de politie te voorkomen en dat een - gestolen - auto die bij de overval, althans bij de vlucht daarna, is gebruikt tevoren bij de [appellanten sub 2 en 3] was gesignaleerd en dat de [appellanten sub 2 en 3] zich onmiddellijk na de overval enige tijd onvindbaar hebben gehouden.
      Met getoonde betrokkenheid van [appellant sub 1] bij de overval biedt het strafdossier, voor zover aan het hof overgelegd, veel minder aanwijzingen. De bewijsmiddelen die het Bossche hof tegen hem heeft gebruikt bestaan voor het leeuwendeel uit de anonieme getuigenverklaringen die rechtstreeks op de tenlastegelegde feiten betrekking hebben. Nu die niet voor het bewijs mochten worden gebruikt, kon de raadkamer daaraan ook bij de beslissing of een vergoeding naar billijkheid moest worden gegeven, geen betekenis hechten, zonder een oordeel te geven over het blijven bestaan van een verdenking, waarvan [appellant sub 1] onherroepelijk was vrijgesproken. 
      De goede en kwade kansen wegend van de uitkomst van een door [appellanten] aangespannen procedure op grond van artikel 89 Sv, schat het hof dat aan [appellanten sub 2 en3] ieder 25 % van hun schade door de voorlopige detentie was toegekend en aan [appellant sub 1] 100%.  Uit de overgelegde processen-verbaal volgt dat die voorlopige detentie tot de uitspraken van het hof te 's-Hertogenbosch voor [appellant sub 1] heeft geduurd vanaf 27 januari 1989 tot en met 4 februari 1991, te weten 738 dagen, voor [appellant sub 3] van 21 februari 1989 tot en met 4 februari 1991, te weten 713 dagen en voor [appellant sub 2] van 22 februari tot en met 4 februari 1991, dus 712 dagen. 
    
    
    7.5 Voor zover [appellanten sub 2 en3] in deze procedure voor de civiele rechter ook het restant van hun door de voorlopige hechtenis geleden schade  wensen te vorderen, omdat die naar hun mening onrechtmatig was, hadden ze moeten stellen en zonodig bewijzen dat zij van hun vrijheid zijn beroofd, terwijl zij onschuldig waren en dat die onschuld uit het strafdossier blijkt. [appellanten sub 2 en3] hebben dat echter niet gesteld en uit de in het geding gebrachte gedeelten van het strafdossier is ook niet gebleken  dat zij aan het tenlastegelegde onschuldig waren. 
    
    
      8.1 Wat betreft de schade ten gevolge van de gevangenisstraf overweegt het hof als volgt. Een ander deel van de vrijheidsontneming van [appellanten] is niet als gevolg van een rechtmatig bevolen voorlopige hechtenis ondergaan, maar op grond van onherroepelijk geworden, naar in dit geding moet worden aangenomen, onrechtmatige uitspraken van het hof te 's-Hertogenbosch. 
      De maatstaf waarnaar de vorderingen bij de civiele rechter voor vergoeding van schade wegens ondergane voorlopige hechtenis, die op zich rechtmatig was bevolen, wordt beoordeeld, te weten dat uit het strafdossier van de onschuld moet blijken, heeft betrekking op de vraag wanneer een rechtmatig opgelegde voorlopige hechtenis achteraf toch onrechtmatig jegens de verdachte was. Voor de detentie die [appellanten] na de strafarresten van het hof te 's-Hertogenbosch hebben ondergaan, geldt dat niet, omdat die berust op een, naar in dit geding moet worden aangenomen, onrechtmatige uitspraak. 
    
    
    8.2    Hiervoor onder 5.3 is overwogen dat het Hof te 's-Hertogenbosch  [appellanten] zonder onrechtmatig gebruik van de afgelegde anonieme getuigenverklaringen zou hebben vrijgesproken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daarmee het causaal verband vast staat tussen de onrechtmatige uitspraken en de schade die door de op grond daarvan ondergane detentie na die uitspraken is geleden en dat de Staat daarom voor die schade aansprakelijk is. 
    
    
      9.   Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met III in het principale appèl falen en de grieven I en II in het incidentele appèl slagen. 
      Samengevat komt de schade die [appellanten] hebben geleden ten gevolge van hun vóór de strafarresten van het Bossche Hof ondergane voorlopige detentie voor vergoeding in aanmerking, voor [appellanten sub 2 en3] tot 25 % en voor [appellant sub 1] tot 100%; voor de schade die [appellanten] hebben geleden  ten gevolge van hun detentie na de arresten van het hof te 's-Hertogenbosch is de Staat voor de volle 100% aansprakelijk.
    
    
    
      10.1 De Staat komt in grief IV op tegen het oordeel van de rechtbank dat de genoegdoening die het Europese Hof aan [appellanten] heeft toegekend, niet bindend is voor de hoogte van de in deze zaak door de Nederlandse rechter vast te stellen schadevergoeding. Volgens de Staat is dat oordeel onjuist om de volgende, ook gezamenlijk te lezen, redenen:
      a) het Europese Hof heeft de vergoeding toegekend na geconstateerd te hebben dat volledig herstel van de verdragsschending niet mogelijk was;
      b) de vergoeding is toegekend op verzoek van [appellanten], die niet tevoren vergoeding van hun schade voor de nationale rechter hadden gevorderd en
      c) het Europese Hof heeft dezelfde schadeposten in zijn beslissing betrokken als waarvan [appellanten] thans voor de nationale rechter vergoeding vorderen. 
    
    
    
      10.2 De grief gaat niet op. Artikel 50 (oud) van het EVRM bepaalt - samengevat - dat zo nodig aan de getroffen partij een billijke genoegdoening wordt toegekend, indien een verdragsschending is vastgesteld en het nationale recht slechts gedeeltelijk rechtsherstel toestaat. Het Europese Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat in het Nederlandse recht een nieuwe strafprocedure ("retrial") voor [appellanten] niet tot de mogelijkheden behoort en heeft - in overeenstemming met de door de Staat  in de procedure voor het Europese Hof genoemde bedragen - aan immateriële schadevergoeding bedragen van ƒ 25.000,-- aan elk van de [appellanten sub 2 en 3] en 
      ƒ 30.000,-- aan [appellant sub 1] toegekend. 
      Het gaat daarbij - zowel gezien de verdragstekst als gezien de door het Europese Hof gegeven samenvatting van zijn beslissing - om een, niet nader gemotiveerde, vergoeding naar billijkheid. In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] volledige vergoeding van de werkelijk door hen geleden schade. Reeds om die reden meent het hof dat het bij de bepaling van de schadevergoeding niet gebonden is aan een door het Europese Hof naar billijkheid bepaald bedrag. 
      Daar komt bij dat de beoordeling van de omvang van (immateriële) schade per Lidstaat in belangrijke mate zal afhangen van de - mogelijk van opvattingen in andere Lidstaten uiteenlopende - opvattingen daarover in die Lidstaat en dat het EVRM op dat punt geen voorschriften bevat. Ook om die reden bindt de vaststelling door het Europese Hof van de hoogte van de door hem aan [appellanten] toe te kennen vergoeding het hof niet bij zijn beslissing om naar Nederlands recht de aan de Staat toe te rekenen schade van [appellanten] vast te stellen die zij hebben geleden als gevolg van  de ook naar Nederlands recht onrechtmatig geachte verdragsschending. 
    
    
    10.3 De constatering door het Europese Hof dat volledige genoegdoening door een "retrial" in Nederland niet mogelijk is, brengt mee dat het Europese Hof een vergoeding naar billijkheid kon toewijzen, maar niet dat de nationale rechter daarna in een civiele procedure geen volledige schadevergoeding meer mag toewijzen. De stelling van de Staat dat [appellanten] voor het eerst voor het Europese Hof om vergoeding van hun schade hebben verzocht en niet tevoren aan de Nederlandse rechter alsmede dat het Europese Hof dezelfde schadeposten in zijn oordeel zou hebben betrokken als ook in de onderhavige procedure aan de orde zijn gaat niet op, omdat er geen regel bestaat die verbiedt om voor de Nederlandse rechter vergoeding van schade te vorderen, waarvan al een deel - te weten een vergoeding naar billijkheid - in een andere procedure voor het Europese Hof is toegekend. 
    
    
    
      11.1 Grief V in het principale appèl van de Staat en grief III van [appellanten] in het incidentele appèl gaan over de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding ad ƒ 150,-- per detentiedag, te rekenen vanaf 4 februari 1991, de datum van het arrest van het hof te 
      's-Hertogenbosch. De Staat meent dat die vergoeding alleen geldt voor schade wegens ondergane voorlopige detentie en [appellanten] stellen dat die vergoeding te laag is in verband met de uitzonderlijk lange duur van de detentie, de ernst van de beschuldigingen en de psychische gevolgen, beperking van toekomstmogelijkheden en aantasting van eer en goede naam. 
    
    
    11.2 Voor wat de schade wegens voorlopige hechtenis betreft, gaat het om de vergoeding die de raadkamer in strafzaken van het hof te 's-Hertogen-bosch  zou hebben toegekend, indien [appellanten] door dat hof zouden zijn vrijgesproken. Het hof gaat ervan uit dat die raadkamer daarbij aansluiting had gezocht bij de algemeen aanvaarde vergoeding van immateriële schade, te weten ƒ 150,-- per dag voorlopige detentie. Het ligt niet in de lijn van de verwachtingen dat die raadkamer om de door [appellanten] genoemde redenen van dat normbedrag zou zijn afgeweken. Dat betekent dat aan [appellant sub 1] een bedrag van 738 maal ƒ 150,-- = ƒ 110.700,--  (€ 50.233,47, afgerond € 50.240,--) toekomt, aan [appellant sub 3] 25 % van 713 maal ƒ 150,-- = ƒ 26. 737,50 (€ 12.132, 95, afgerond € 12.140,--) en aan [appellant sub 2] een bedrag van 25 % van 712 maal ƒ 150,--= ƒ 26.700,-- (€ 12.115,93, afgerond € 12.120,--).
    
    
      12.1 Ook de vergoeding van schade die [appellanten] wegens onrechtmatig doorgebrachte detentie na de strafarresten van het hof te 
      's-Hertogenbosch vorderen heeft betrekking op door hen geleden immateriële schade. De hoogte van  de genoegdoening in geld die de gedurende de tijd van gevangenisschap gemiste levensvreugde moet goedmaken, valt niet nauwkeurig vast te stellen. Het gemis aan vrijheid zal voor de één zwaarder vallen dan voor de ander; de plaats waar de vrijheidsstraf wordt ondergaan is verschillend van karakter en leidt voor de één tot een zwaardere belasting dan voor de ander. Dat soort omstandigheden brengt mee  dat de werkelijk geleden  immateriële schade voor ieder individu anders is en ook dat die werkelijke schade niet echt valt te meten. De rechtspraak heeft daarom terecht globale uitgangspunten voor de vaststelling van die schade ontwikkeld, waarvan in bijzondere gevallen kan worden afgeweken.  
      Die uitgangspunten gelden voor de immateriële schade wegens ondergane voorlopige hechtenis. Het hof neemt ze ook voor de vaststelling van schade wegens ondergane gevangenisstraf als richtlijn, maar neemt daarbij in aanmerking dat ze daarvoor niet automatisch toepasbaar zijn, bijvoorbeeld al niet omdat (doorgaans) het regiem van de detentie na een onherroepelijke veroordeling lichter is en de onzekerheid over de duur van de (nog te ondergane) detentie ontbreekt, terwijl aan de andere kant de defamerende werking van een detentie na onherroepelijke veroordeling zwaarder zal wegen dan die van een detentie waarna een vrijsprak is gevolgd. Ook de duur van de uiteindelijk doorgebrachte gevangenisstraf speelt een rol.   
    
    
    
      12.2 In de onderhavige zaken houdt het hof ermee rekening dat [appellant sub 1] en de [appellanten sub 2 en 3] ieder na de arresten van het hof te 
      's-Hertogenbosch nog geruime tijd in een huis van bewaring hebben doorgebracht, dat zij weliswaar zekerheid hadden dat hun detentie niet langer zou duren dan tot de datum van de voor hen berekende voorlopige invrijheidstelling op grond van de door het hof te 's-Hertogenbosch opgelegde straffen, maar wel in onzekerheid verkeerden over - en ook hoop hadden op - een eerdere beëindiging na welslagen van hun beroepen op de Hoge Raad en het Europese Hof. Wat [appellant sub 1] betreft houdt het hof - evenals het Europese Hof heeft gedaan - rekening met zijn door de detentie veroorzaakte psychische klachten en zijn in verband daarmee doorgebrachte verblijf van tezamen rond 12 maanden in het Penitentiair Selectie Centrum te Den Haag.
    
    
    
      12.3 De schade voor [appellant sub 1] stelt het hof aldus vast op ƒ 300.000,-- (afgerond € 140.000,--) en voor de [appellanten sub 2 en 3] ieder op 
      ƒ 250.000,-- (afgerond € 115.000). 
    
    
    13.1 De Staat stelt in grief VI dat , indien hij al tot schadevergoeding verplicht is, de wettelijke rente daarover loopt vanaf de datum van de uitspraak van het Europese Hof, respectievelijk vanaf de datum, waarop de uitspraken van het hof te 's-Hertogenbosch onherroepelijk werden door de verwerping van de daartegen gerichte cassatieberoepen. 
    
    
      13.2 Het hof heeft hiervoor onder 4.2 overwogen dat het hier gaat om onrechtmatige rechtspraak gelegen in de uitspraak van het hof te 
      's-Hertogenbosch, welke weliswaar door het Europese Hof in 1997 is geconstateerd, maar die zich heeft voorgedaan ten tijde van de uitspraak op 4 februari 1991. 
      Het is juist dat vorderingen wegens onrechtmatige rechtspraak niet kunnen worden ingesteld indien niet van de beschikbare rechtsmiddelen gebruik is gemaakt, maar dat wil niet zeggen dat gevallen van onrechtmatige rechtspraak, indien vastgesteld, zich hebben voorgedaan op het tijdstip van de desbetreffende uitspraken. Op grond van de artikelen 182 en 28 lid 2 Overgangswet Nieuw BW hadden [appellanten] de wettelijke rente moeten aanzeggen op de wijze van artikel 1286 lid 3 BW(oud). Die aanzegging heeft niet plaatsgehad - de aanmaningsbrief van Mr. Spronken van 20 februari 1998 (prod.7 bij conclusie van eis) bevat geen renteaanzegging -, zodat de wettelijk rente over de schadebedragen eerst loopt vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 29 april 1998. 
    
    
    14.1 Grief VII in het principaal appèl van de Staat en grief IV van [appellanten] in het incidenteel appèl hebben betrekking op de door de rechtbank aan [appellanten] toegewezen kosten van rechtsbijstand.  Gelet op het hiervoor onder 3 tot en met 9 gegeven oordeel van het hof dat de schade,  die bestaat in de gemiste kans op toekenning van vergoeding naar billijkheid door de raadkamer van het hof te 's-Hertogenbosch, bestaat in 25 % van de schade van de [appellanten sub 2 en 3] en 100 % van de schade van [appellant sub 1], kunnen [appellanten] aanspraak maken op de gemiste vergoeding die de raadkamer op grond van artikel 591 a Sv zou hebben vergoed en wel in dezelfde percentages als voor de schade wegens voorlopige detentie is aangenomen. 
    
    14.2 Voor zover die kosten zijn gemaakt in verband met het uiteindelijk door het Europese Hof gehonoreerde verweer dat de verhoren van de anonieme politieambtenaren strijdig waren met artikel 6 EVRM komen ze volledig voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft laatstbedoelde kosten geschat op de helft van de door [appellanten] gestelde kosten van rechtsbijstand, zoals gedocumenteerd met afschriften van rekeningen en brieven, overgelegd als bijlagen bij hun memorie voor de behandeling van het schadevergoedingsverzoek  door het Europese Hof (prod. 2 bij conclusie van eis). De Staat heeft - naast zijn stelling dat geen onrechtmatige daad is gepleegd - aangevoerd dat de vergoeding van deze kosten al begrepen is in de door het Europese Hof uitgesproken kostenveroordeling en subsidiair/ meer subsidiair dat het aan de schending van artikel 6 EVRM toegerekende deel van de kosten van de verdediging onvoldoende is onderbouwd en in ieder geval te hoog is. De wettelijke rente, die over deze bedragen is toegewezen is volgens de Staat onjuist berekend. 
    
    14.3 Het hof leidt uit de door [appellanten] aangehaalde overwegingen 11 en 12 van de uitspraak van het Europese Hof van 30 oktober 1997 over de vergoeding van schade en kosten af dat die uitspraak geen betrekking heeft op de door [appellanten] in de nationale procedure gemaakte kosten van rechtsbijstand. Die kosten zijn dus niet al door de tenuitvoerlegging van de uitspraak het Europese Hof vergoed. 
    
    
      14.4 De door [appellant sub 1] betaalde kosten van rechtsbijstand in de nationale procedure zouden door de raadkamer van het Bossche hof voor 100% zijn vergoed, dus inclusief de kosten die betrekking hebben op het "EVRM-verweer", dat wil zeggen ƒ 23.000,-- of €  10.436,94. 
      Wat de kosten van rechtsbijstand die aan de [appellanten sub 2 en 3] voor de Nederlandse strafprocedure in rekening zijn gebracht, is het hof  van oordeel dat thans niet meer precies is vast te stellen welk deel van die kosten op het "EVRM-verweer" betrekking hebben gehad. Het hof zal dat deel daarom schatten. Het hof is met de Staat van mening dat de rechtbank dat deel te hoog heeft geschat, zeker indien in aanmerking wordt genomen dat het verweer voor alle verdachten op dit punt dezelfde inhoud had en het voor de hand ligt dat de verschillende raadslieden hun inspanningen hebben verdeeld. Het hof schat de werkzaamheden ten aanzien van het EVRM-verweer op 20 % van de totale werkzaamheden. De vergoeding voor rechtsbijstand aan de [appellanten sub 2 en 3] wordt daarom bepaald op 20 % van de aan hen in rekening gebrachte bedragen, in verband met de toekenning naar billijkheid op grond van artikel 591 a Sv te vermeerderen met 25 % over het restant, dus tezamen 40%. Dat komt voor [appellant sub 2] neer op ƒ 2.385,-- of €  1.082,27  en voor [appellant sub 3] op 
      ƒ 9.472,96, of € 4.298,64.
    
    
    
      15. Tenslotte komen [appellanten] in grief V in het incidenteel appèl op tegen de afwijzing van de door hen gevorderde verwijdering van hun veroordeling uit de registers van de justitiële documentatiedienst. Zij zijn van mening dat met analoge toepassing van artikel 6 van de Wet op de justitiële documentatie hun strafblad uit het strafregister moet worden verwijderd.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de Wet op de justitiële documentatie geen ruimte biedt om buiten de daarin genoemde gevallen opgelegde en niet vernietigde straffen of maatregelen uit het strafblad te verwijderen. Het hof acht [appellanten] voor de schade die zij lijden door de opname van hun straf in het register bovendien voldoende gecompenseerd door de toezegging van de Staat dat hij in de registers zal laten opnemen dat de klacht van [appellanten] door het Europese Hof gegrond is bevonden en dat [appellanten] daarom na de uitspraak van het Europese Hof in vrijheid zijn gesteld. De Staat heeft die toezegging reeds in de memorie van de Staat bij de schadeprocedure voor het Europese Hof gedaan (prod 3 bij conclusie van eis) en herhaald bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl. 
    
    
    16.1  De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis in het principaal en het incidenteel appèl zal vernietigen. Het zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen, de Staat veroordelen om aan [appellanten] een vergoeding voor immateriële schade te betalen voor de periode die zij (vóór en na de strafarresten van het Hof te 's-Hertogenbosch) in detentie hebben doorgebracht, alsmede voor de gemaakte kosten van rechtsbijstand in de nationale strafprocedure, alles naar de maatstaven die voor ieder van hen in dit arrest zijn weergegeven, het één en ander te verminderen met de door [appellanten] ontvangen vergoeding op grond van de uitspraak van het Europese Hof van 30 oktober 1997 en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de inleidende dagvaarding. 
    
    16.2 De vordering van de Staat tot terugbetaling van het op grond van het bestreden vonnis teveel betaalde dient te worden afgewezen, omdat het bedrag, tot betaling waarvan het hof de Staat veroordeelt, hoger is dan het bedrag dat de Staat ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [appellanten] betaald heeft. 
    
    16.3 Nu de Staat in eerste instantie en in het principale appèl voor het merendeel in het ongelijk is gesteld en elk van partijen in het incidenteel appèl over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling handhaven, de Staat veroordelen in de kosten van het principale appèl en de kosten van het incidentele hoger beroep compenseren. 
    
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    
      Het hof: 
      In het principale en het incidentele hoger beroep:
      -     bekrachtigt het bestreden vonnis voor wat de daarin gegeven proceskostenveroordeling betreft;
      - vernietigt dat vonnis voor het overige en, opnieuw rechtdoende,
      - verklaart voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die voortvloeit uit de onrechtmatig gebleken arresten van het hof te 's-Hertogenbosch van 4 februari 1991;
      -     veroordeelt de Staat aan [appellant sub 1] te betalen een bedrag van 
      € 187.063,53 (€ 50.240,-- plus € 140.000,-- plus € 10.436,94,-- minus 
      € 13.613,41 (ƒ 30.000,--)); 
      aan [appellant sub 3] een bedrag van € 120. 094,13 (€ 12.140,-- plus 
      € 115.000,-- plus € 4.298,64 minus € 11.344,51 (ƒ 25.000,--)); 
      en aan [appellant sub 2] een bedrag van € 116.857,76 (€ 12.120,-- plus 
      € 115.000,--  plus € 1.082,27 minus € 11.344,51 (ƒ 25.000,--)),
      alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      - wijst het anders of meer gevorderde af;
      - veroordeelt de Staat in de kosten van het principale appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 621,28 aan vastrecht en € 10.074,-- aan salaris voor de procureur en compenseert de kosten van het incidentele hoger beroep,  dat wil zeggen dat ieder der partijen daarvan de eigen kosten draagt;
      - verklaart deze uitspraak, wat de daarin gegeven veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, De Brauw en Waardenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2003 in aanwezigheid van de griffier.