ECLI:NL:RBLIM:2015:7624, Rechtbank Limburg, 04-09-2015, 4248211 AZ VERZ 15-146
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Niet gelukt, ondanks inspanningen daartoe, om werknemer in de door werkgever gevoerde organisatorische structuur een functie aan te bieden die volledig of deels gelijkwaardig is aan die welke werknemer voor de overgang van de onderneming bij de vervreemder vervulde. Een gelijkwaardige functie is niet voorhanden en niet te creëren. Ontbinding arbeidsovereenkomst met toekenning van de door werkgever aangeboden vergoeding waarin het loon verdisconteerd is ter zake de resterende periode van de in art. 10 van het overnameprotocol opgenomen werkgarantie.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 4248211 AZ VERZ 15-146
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 4 september 2015  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SODEXO B.V.
      gevestigd en kantoorhoudend te Capelle aan den IJssel 
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. drs. C.A.H. Lemmens, advocate te Maastricht
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonend te [woonplaats] , aan de [adres]
      verwerende partij
      gemachtigde mr. E.P. Koevoets, advocaat bij de FNV Horecabond te Almere
    
    
    
      Partijen zullen hierna Sodexo en [verweerder] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          een verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 30 juni 2015;
        
        
          een verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2015;
        
        
          de pleitnota aan de zijde van Sodexo;
        
        
          de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 25 augustus 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedag] 1959, is op 1 september 1982 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van APG getreden in de functie van kok (‘chef de partie’) met een arbeidsomvang van 37,12 uur per week. 
      
    
    
      2.2.
      In de brief van 16 december 1996 (bijlage 1 van het verzoekschrift) heeft de bedrijfsarts N.J.G. Kessels van RBB-Abp/USZO geconcludeerd dat [verweerder] blijvend en volledig arbeidsongeschikt was voor zijn functie van kok. [verweerder] is bij die gelegenheid volledig geschikt bevonden voor administratieve werkzaamheden. Vervolgens is [verweerder] de functie van medewerker bedrijfsadministratie bij de Restauratieve Dienst gaan bekleden. 
      
    
    
      2.3.
      
        Waar APG de cateringwerkzaamheden eerst in eigen beheer uitvoerde, heeft zij per 
        1 juni 2011 besloten haar Restauratieve Dienst aan Sodexo uit te besteden. Deze uitbesteding van de cateringwerkzaamheden aan Sodexo moet aangemerkt worden als overgang van een onderneming als bedoeld in Boek 7, titel 10, afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij de werknemers van APG werkzaam bij de Restauratieve Dienst, onder wie [verweerder] , van rechtswege overgegaan zijn naar Sodexo. 
      
      
    
    
      2.4.
      Voorts is door APG en Sodexo in goed overleg een overnameprotocol opgesteld waarin afspraken en toezeggingen staan voor de medewerkers van de Restauratieve Dienst APG in Heerlen die in het kader van de uitbesteding van de cateringdiensten overgegaan zijn naar Sodexo. Daarin is onder meer - voor zover relevant - bepaald in art. 10 (bijlage 2 van het verzoekschrift):
      
      
        
          “Sodexo biedt gedurende 5 jaar alle medewerkers die van APG worden overgenomen, een zoveel mogelijk gelijkwaardige functie aan op de standplaats Heerlen. Mocht Sodexo op enig moment gedurende genoemde periode van 5 jaar geen voldoende werkzaamheden meer voorhanden hebben binnen de huidige standplaats zal Sodexo passend werk aanbieden binnen 25 kilometer van de huidige standplaats.
        
        
          Na deze periode genieten alle overgenomen medewerkers een gelijke rechtsbescherming zoals deze geldt voor iedere Sodexo-medewerker (met inachtname van de overgenomen diensttijd).
        
      
      
      
        
          Bovenstaande neemt niet weg dat het Sodexo altijd is toegestaan om de arbeidsovereenkomst met een medewerker te beëindigen als er sprake is van disfunctioneren of gewichtige redenen, uiteraard na toetsing door de rechter of door het UWV WERKbedrijf.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In het kader van de overgang van onderneming en de daardoor op Sodexo rustende verplichting om [verweerder] een zo veel mogelijk gelijkwaardige functie aan te bieden, heeft Sodexo [verweerder] de functie van cateringmedewerker B aangeboden.
      
    
    
      2.6.
      
        Gelet op de medische beperkingen van [verweerder] heeft Sodexo een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten naar de re-integratiemogelijkheden van [verweerder] . Uit het verslag van het arbeidsdeskundig onderzoek en opgesteld door arbeidsdeskundige P.J.C. Arts van 
        4 juli 2011 blijkt (bijlage 4 van het verzoekschrift):
      
      
      
        
          “(…) 
          Beoordeling arbeidsmogelijkheden van werknemer
        
      
      
      
        
          (…) Beoordeling geschiktheid eigen werk
        
      
      
      
        
          Werknemer is geschikt te achten voor het eigen werk. (…)  
        
        
          Samenvattend kan dus worden gesteld dat de functie van administrateur zoals deze voor 
        
        
          1 juni 2011 door werknemer werd uitgevoerd bij APG als passend kan worden beschouwd.
        
      
      
      
        
          Beoordeling geschiktheid ander passend werk binnen het bedrijf
        
      
      
      
        
          Er is voor werknemer geen ander passend werk binnen het eigen bedrijf.
        
      
      
      
        
          De arbeid binnen Sodexo kan grofweg worden verdeeld in twee delen. Op alle cateringlocaties bestaan alleen maar fysiek uitvoerende functies, zoals cateringmedewerker, (hulp)kok, afwasser, keukenassistent, automatenoperator, cateringmanager, enz. Ook de cateringmanager werkt grotendeels mee in het uitvoerende werk. Op cateringlocaties bestaan geen fysiek minder belastende functies, zoals bijvoorbeeld bureaufuncties. (…)
        
        
          Hiermee is werknemer ongeschikt te achten voor uitvoerend cateringwerk. Dit is reeds in 1996 zo bepaald.
        
      
      
      
        
          Alle kantoorfuncties vallen onder Sodexo Nederland B.V. Dit zijn ondersteunende functies waarbij een middelbaar tot universitair niveau is vereist. Deze functies zijn overwegend beschikbaar op het hoofdkantoor (Capelle a/d IJssel) en de regiokantoren (Hoofddorp, Breda en Nieuwegein). 
        
      
      
      
        
          Zoals aangegeven hebben alle fysiek uitvoerende functies een nagenoeg gelijke belasting als de functie van werknemer. Gelet op de vastgestelde belastbaarheid zijn alle genoemde functies op cateringlocaties ongeschikt voor werknemer en zijn op cateringlocaties geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden. 
        
      
      
      
        
          (…) Op basis van onderstaande reistijden (…) is herplaatsing op het hoofdkantoor, een regiokantoor of bij het onderdeel Altys NIET mogelijk:
        
      
      
      
        
          (…) Samenvattend kan worden gesteld dat er op dit moment geen andere passende arbeid voorhanden is binnen Sodexo. (…)
        
      
      
      
        
          Advies/Plan van aanpak
        
        
          Werknemer is geschikt voor de maatgevende functie van administrateur zoals hij deze verrichtte tot 1 juni 2011 bij APG;
        
        
          Werknemer is ongeschikt voor de reguliere uitvoerende cateringfuncties zoals deze bestaan binnen het functiegebouw van Sodexo;
        
        
          Er is geen andere passende arbeid beschikbaar voor werknemer binnen de organisatie van Sodexo.
        
      
      
      
        
          NB!
        
        
          Er is geen sprake van ziekmelding. Op basis van de reeds bestaande beperkingen kan er ook ziekmelding worden gedaan, werknemer heeft tot 1 juni 2011 zijn werkzaamheden normaal kunnen verrichten. De werkzaamheden zijn niet gestaakt vanwege ziekte of toename van de beperkingen. Wet- en regelgeving mb.t. ziekte en/of De wet Verbeterde Poortwachter zijn dan ook niet van toepassing in deze casus.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 13 juli 2011 heeft Sodexo met [verweerder] de conclusies van voormeld rapport besproken. Sodexo heeft kenbaar gemaakt dat zij binnen haar organisatie op de locatie Heerlen noch in de nabijheid (binnen een straal van 25 kilometer) een administratieve functie zoals [verweerder] deze bij APG vervulde, voorhanden heeft. Sodexo heeft [verweerder] daarom een outplacementtraject aangeboden om te zoeken naar arbeidsmogelijkheden buiten Sodexo. Verder heeft Sodexo aan [verweerder] een aantal losse taken toebedeeld, waardoor hij voor 3,2 uur per dag administratieve werkzaamheden kan verrichten met behoud van zijn volledige loon. 
      
    
    
      2.8.
      Op 18 augustus 2011 heeft [verweerder] bij de Begeleidingscommissie Outsourcing bezwaar ingediend tegen de gang van zaken bij de overgang. Op 10 februari 2012 heeft de Begeleidingscommissie uitspraak gedaan (bijlage 10 van het verzoekschrift):
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            Voor wat betreft het aanbieden van een zoveel mogelijk vergelijkbare functie moet geconcludeerd worden, dat het Overnameprotocol zorgvuldig is toegepast en geprobeerd is voor U een zoveel als mogelijk vergelijkbare functie in de nieuwe werkomgeving te vinden. (…) 
          
        
        
          
            Hoewel niet op de locatie Heerlen/APG kent Sodexo landelijk (op grote locaties met meer dan 5 outlets en complex van aard) wel de functie van administratief medewerker. Door Sodexo is gekeken of wellicht een functie voor U beschikbaar is. Dat is helaas niet het geval gebleken en deze ligt op korte termijn ook niet in het verschiet.
          
        
        
          
            Gegeven uw fysieke beperkingen zijn er geen (en die zullen er vooralsnog op korte termijn ook niet komen) alternatieven binnen Sodexo op de locatie APG noch in de regio (binnen een straal van 25 km) beschikbaar. 
          
        
        
          
            De Commissie acht het alleszins begrijpelijk, dat het creëren van een op de individuele medewerker toegespitste functie niet wenselijk/mogelijk is. 
          
        
        
          
            Duidelijk is, dat U geen andere keus had dan noodgedwongen mee over te gaan naar Sodexo. Niet meegaan in de overgang zou leiden tot boventalligheid bij APG.
          
        
        
          
            Alles overziend is binnen Sodexo blijkbaar geen alternatief voor U voorhanden, ook niet binnen afzienbare tijd. 
          
        
        
          
            Ondanks het ontbreken van een meer gelijkwaardige functie evenals het zicht daarop, is de Commissie echter van oordeel, dat uw overgang naar Sodexo U een aanzienlijk gunstiger perspectief biedt dan het geval zou zijn indien U gekozen had voor boventalligheid bij APG, mede gegeven het gestelde in artikel 10 van het overnameprotocol (werkgarantie van 5 jaar) en het gestelde in artikel 21 (solliciteren als interne kandidaat APG gedurende 2 jaar).
          
        
        
          
            Hoewel naar de mening van de Commissie het overnameprotocol in uw situatie goed en zorgvuldig is uitgevoerd, kan de Commissie zich echter goed voorstellen dat het resultaat door U als teleurstellend wordt ervaren. 
          
        
      
      
      
        
          (…) Gegeven uw specifieke situatie, door de Commissie kortweg samengevat als: ,,geen/nauwelijks alternatieven, beperkt perspectief, fysieke beperkingen” is het plaatsen in “een zoveel als mogelijk gelijkwaardige functie” binnen Sodexo, anders dan nu het geval, niet (beter) mogelijk gebleken. Uitzicht daarop ligt kennelijk ook niet in het verschiet.
        
      
      
      
        
          Dit alles in aanmerking nemend acht de Commissie het alleszins redelijk alle partijen te adviseren in overweging te nemen, in uw specifieke geval te onderzoeken op welke wijze U zo goed mogelijk zou kunnen worden geholpen in het traject van outplacement. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Het outplacementtraject en de verrichte inspanningen hebben niet geleid tot het vinden van een aanvulling op de drie uur per dag die [verweerder] voor Sodexo werkt noch tot het vinden van een volledige passende (administratieve) baan extern. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Sodexo verzoekt thans de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande in een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn dient te eindigen onder toekenning van een vergoeding van € 139.460,08 bruto.
      
    
    
      3.2.
      Ter staving van haar verzoek voert Sodexo - kort weergegeven - aan dat het niet mogelijk is gebleken, ondanks inspanningen daartoe, om [verweerder] in de door haar gevoerde organisatorische structuur een functie aan te bieden die volledig of deels gelijkwaardig is aan die welke [verweerder] bij de vervreemder, APG, vervulde. Een gelijkwaardige functie is niet voorhanden en onmogelijk te creëren. 
      
    
    
      3.3.
      
        Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair 
        - voor het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt - dringt hij aan op toekenning van een billijke vergoeding, te stellen op een aanmerkelijk hoger bedrag dan Sodexo voorstaat doordat hij zich baseert op een te hanteren C-factor 2 waar Sodexo uitgaat van C=1.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat de door [verweerder] aan het adres van APG en/of ABP gerichte verwijten - kort samengevat - dat APG voorafgaand aan en na de overname in haar verplichtingen tekortgeschoten is, Sodexo niet regarderen. APG is in de onderhavige procedure geen partij. Dit brengt met zich dat deze verwijten hier verder onbesproken en buiten beschouwing zullen blijven. 
      
    
    
      4.2.
      Op Sodexo rust de verplichting om ten aanzien van [verweerder] inspanningen te verrichten gericht op het aanbieden van een passende functie die gelijkwaardig is aan zijn functie voor de overgang. In het onderhavige geval staat vast dat [verweerder] zijn oorspronkelijke functie als kok niet meer kan uitoefenen, gelet op de bij hem vastgestelde (fysieke) beperkingen. Verder is niet in geschil dat de door [verweerder] bij APG in de periode van eind 1996 / 1997 tot juni 2011 verrichte administratieve werkzaamheden aangemerkt kunnen worden als passende werkzaamheden. Partijen zijn het er verder over eens dat een dergelijke functie in de organisatie van Sodexo niet voorkomt. Het verrichten van administratieve werkzaamheden betreft een deeltaak, behorend bij de functie van assistent cateringmanager en cateringmanager. Kern van onderhavig geschil is de vraag of van Sodexo in redelijkheid gevraagd kan worden dat zij haar organisatie dusdanig aanpast dat zulke administratieve / passende werkzaamheden gedurende 37,12 uur per week aan [verweerder] aangeboden kunnen worden. Bij de beantwoording van deze vraag neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. 
      
    
    
      4.3.
      
        Gebleken is dat er pogingen ondernomen zijn om intern dan wel extern een passende - gelijkwaardige - functie voor [verweerder] te vinden. Hierin zijn partijen niet geslaagd en niet aannemelijk is geworden dat dit (grotendeels) aan Sodexo is te wijten. Sodexo heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij haar geen mogelijkheden zijn om [verweerder] voor 37,12 uur per week of zelfs meer dan 3,2 uur per dag gelijkwaardig werk aan te bieden. [verweerder] beweert weliswaar het tegendeel, maar hij heeft zijn standpunt in het licht bezien van de overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd. Ook de arbeidsdeskundige en de Begeleidingscommissie oordeelden dat er binnen de organisatie van Sodexo geen passende arbeid beschikbaar is voor [verweerder] . De arbeidsdeskundige achtte [verweerder] ongeschikt voor de reguliere en uitvoerende cateringfuncties zoals deze bestaan binnen het functiegebouw van Sodexo. In dit kader wordt nog opgemerkt dat het arbeidsdeskundige onderzoek zich helaas beperkt heeft tot de onmogelijkheden en dat niet gekeken is naar de mogelijkheden voor [verweerder] . Het standpunt van [verweerder] dat de functie van (assistent) cateringmanager voldoende geschikte en passende - administratieve - werkzaamheden omvat, heeft hij ook al - zonder resultaat - in de bezwaarprocedure bij de Begeleidingscommissie ingenomen. Niet gebleken is dat de administratieve taken die reeds bij de (assistent)cateringmedewerker liggen, van dergelijke - substantiële en structurele - omvang zijn dat bij overheveling van deze taken naar [verweerder] alsnog een volle dagtaak voor hem ontstaat. Sodexo heeft in dit verband gesteld dat er geen enkele medewerker is aan te wijzen die zich in hoofdzaak bezighoudt met het werk dat [verweerder] voor 1 juni 2011 deed en er is ook geen enkele medewerker aan te wijzen die voldoende administratieve taken kan afstoten aan [verweerder] waardoor [verweerder] alsnog een volle dagtaak krijgt. Verder heeft Sodexo aangevoerd dat een groot deel van de administratieve taken op het hoofdkantoor uitgevoerd wordt en slechts een klein deel op locatie en betwist zij de minuten die [verweerder] aan de taken toegerekend heeft. 
        Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook aannemelijk geworden dat ondanks alle inspanningen het redelijkerwijs niet mogelijk geweest is [verweerder] binnen de organisatie van Sodexo dan wel een straal van 25 kilometer een passende functie aan te bieden en/of te creëren die volledig of deels gelijkwaardig is aan die welke [verweerder] bij de vervreemder, APG, vervulde. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Sodexo slechts voor 3,2 uur per dag passende arbeid beschikbaar heeft, welke arbeid [verweerder] voor dit aantal uren ook verricht, en van Sodexo niet verlangd mag worden dat zij meer uren aan passende arbeid beschikbaar maakt, is er sprake van verandering in de omstandigheden die een gewichtige reden vormt van zodanige aard en ernst dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen en wel met ingang van 1 oktober 2015. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter heeft zich op basis van de door Sodexo gegeven informatie ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een collectief ontslag als bedoeld in 
        art. 3 van de Wet melding collectief ontslag (Wmco). Aan de getalsnorm van die wet is immers niet voldaan. Ook van een ander bijzonder opzegverbod is in dit geval geen sprake. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Nu de kantonrechter ertoe zal overgaan de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van verandering in de omstandigheden, ligt de vraag voor of aan [verweerder] ten laste van Sodexo een vergoeding naar billijkheid als bedoeld in art. 7:685 lid 8 BW toegekend dient te worden. 
        Dienaangaande overweegt de kantonrechter dat in het overwogene besloten ligt dat de verandering in de omstandigheden, te weten het niet voorhanden hebben van een gelijkwaardige passende functie binnen en buiten Sodexo, in de risicosfeer van Sodexo als werkgeefster ligt. Sodexo erkent dit ook. Niet gebleken is dat Sodexo niet als goed werkgever gehandeld heeft. Sodexo heeft een outplacementtraject aangeboden om te zoeken naar passende arbeidsmogelijkheden buiten Sodexo. Uit de stukken blijkt dat [verweerder] het aanbod tot het volgen van een opleiding afgewezen heeft. Van [verweerder] had een actievere rol verwacht mogen worden bij het zoeken naar een passende functie. Er zijn geen aanwijzingen in het dossier dat [verweerder] werkzaamheden, aanwijsbare functies dan wel concrete arbeid voor meer uren geclaimd heeft. Weliswaar heeft [verweerder] gesteld daar steeds mondeling op te hebben aangedrongen, maar met de betwisting van Sodexo is dit niet komen vast te staan. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] bij het zoeken naar mogelijkheden om hem in een passende functie te plaatsen, een (veel) te passieve houding aangenomen heeft.  
      
      
    
    
      4.6.
      De door Sodexo in geval van ontbinding aangeboden vergoeding is gebaseerd op de neutrale kantonrechtersformule. Tevens heeft Sodexo daarin het loon verdisconteerd ter zake de resterende periode van de in art. 10 van het overnameprotocol opgenomen werkgarantie tot 1 juni 2016. De kantonrechter is van oordeel dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, de door Sodexo aangeboden vergoeding als redelijk aangemerkt dient te worden, zodat hij overeenkomstig dat aanbod een vergoeding aan [verweerder] zal toekennen. De vergoeding wordt bepaald op een bedrag van € 136.336,01 bruto. 
      
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het vorenstaande kan reeds aanstonds een eindbeslissing gegeven worden.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren en wel zo, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      5.1.
      
        Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 
        1 oktober 2015. 
      
      
    
    
      5.2.
      Kent aan [verweerder] een ten laste van Sodexo komende vergoeding toe van € 136.336,01 bruto.
      
    
    
      5.3.
      Veroordeelt Sodexo - voor zover nodig - tot betaling van dit bedrag aan [verweerder] .
      
    
    
      5.4.
      Compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Type: CJ