ECLI:NL:GHSHE:2018:715, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-02-2018, 200.120.746_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2015:5306, vernietiging koop aandelen slapende BV wegens bedrog.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.120.746/01
    
    
    
      
        arrest van 20 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , België,
    
      2. Vortex International B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [vestigingsplaats] , Spanje,
    2. New Frío [vestigingsnaam] S.L.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje,
    3. Frío Export S.L.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje,
    
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 december 2015, 3 mei 2016 en 9 mei 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) onder zaaknummer 231572/HAZA 11-993 gewezen vonnis van 15 augustus 2012 en het aanvullend vonnis van 5 juni 2013.
    
    
    
  
  
    
      11Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 3 mei 2016 en 9 mei 2017;
      
      
        het deskundigenbericht van 29 juni 2017;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van Vortex c.s.;
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Frío c.s..
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      12.1.1.
      
        Bij het tussenarrest van 3 mei 2016 heeft het hof mr. drs. P.A. van Steensel te [kantoorplaats] (verder: Van Steensel) tot deskundige benoemd ter beantwoording  van de navolgende vragen:Vortex c.s. heeft in verband met voorgenomen samenwerking met Frío cs. op 29 oktober 2009 aan New Frío [vestigingsnaam] BV 50% van haar aandelen Macro Invest BV overgedragen. Op die datum was Macro Invest niet vrij van schulden (niet leeg ofwel schoon).
        (1) is Macro Invest BV korte tijd na de levering eind oktober 2009 alsnog (grotendeels) leeg gemaakt en zo ja, wanneer en op welke wijze is dat gebeurd?(2) is dat dan niet ten laste van Macro Invest BV gebeurd?
        (3) indien Macro Invest BV toen niet geheel leeg is gemaakt kunt u dan specificeren welk bedrag aan schulden er nog in de vennootschap is achtergebleven en wat voor schulden dat zijn?
        (4) de door Frio c.s. ingeschakelde partijdeskundige [partijdeskundige] heeft over deze vragen rapport uitgebracht (rapport d.d. 7 december 2010, productie 9 bij akte houdende overlegging producties d.d. 25 mei 2011 alsmede aanvullende rapportage d.d. 20 oktober 2011, productie 17 bij conclusie van repliek).Indien uw bevindingen afwijken van die in de rapporten van [partijdeskundige] , wordt u verzocht die verschillen zo mogelijk van commentaar en/of een motivering te voorzien.
        Indien u van oordeel bent dat een in die andere rapporten genoemd aspect niet van belang is, wordt u verzocht dit gemotiveerd aangeven, met vermelding welke gevolgen dit heeft voor de conclusie van die andere rapporten.
        (5) heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
      
      
    
    
      12.1.2.
      In r.o. 3.14 van het tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof overwogen dat en waarom tot de bepaling van dit deskundigenonderzoek werd overgegaan. Het ging, kort samengevat, hierom dat de lege vennootschap (Macro Invest BV) die [appellant] beschikbaar had voor de onderneming waarin Vortex c.s. en Frío c.s. zouden gaan samenwerken (New Frío [vestigingsnaam] BV), op 29 oktober 2009 niet ‘leeg’ was en een negatief eigen vermogen had van € 124.122,69. In hoger beroep voerde Vortex c.s. het verweer dat dit negatieve eigen vermogen kort na de levering van de aandelen op 29 oktober 2009 was geëlimineerd. Het hof overwoog dat, als korte tijd later (vrijwel) geen oude schulden meer in de vennootschap zouden zijn geweest en die schulden zouden zijn voldaan zonder dat dit ten koste is gegaan van de bedrijfsvoering van de nieuwe vennootschap en de daaruit door New Frío [vestigingsnaam] BV te genereren inkomsten, van bedrog (zoals door Frío c.s. aan Vortex c.s. verweten) geen sprake was. Het hof achtte het verweer van Vortex c.s. een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op Vortex c.s. rustte.
      
    
    
      12.1.3.
      De partij-deskundige [partijdeskundige] , naar wiens rapporten in de vraagstelling wordt verwezen, heeft blijkens zijn rapport van 7 december 2010 voor zijn onderzoek onder meer beschikt over een conceptjaarrekening 2009, debiteuren- en crediteurenoverzichten per 31 december 2009 en debiteuren- en crediteurenoverzichten per 30 september 2010. [partijdeskundige] komt in zijn rapport van 7 december 2010 onder meer tot de volgende bevindingen:
      - Op de balans per 31 oktober 2009 stonden nog schulden open uit de periode vóór de samenwerking. (…)  Volgens de intern opgestelde balans bedroeg het eigen vermogen (hof: na storting van de € 10.000 voor de aandelen) € 124.122,69 negatief … Wij zijn de afwikkeling van de verschillende vorderingen en schulden nagegaan en hebben vastgesteld dat deze door de vennootschap zijn voldaan en dat geen aanzuivering door Vortex heeft plaatsgevonden.
      - De openstaande crediteuren bedragen per 30 september 2010 € 293.117,10 (…) Grootste crediteur is Frío ca € 185.000,--. Al deze facturen zijn ouder dan 3 maanden. Van de overige crediteuren (ca € 119.000,--) is ca € 27.000,-- ouder dan 3 maanden. Uit het overzicht blijkt tevens dat de managementfee voor oktober al in september is betaald.
    
    
      12.1.4.
      
        In zijn aanvullend rapport van 20 oktober 2011 heeft [partijdeskundige] een analyse gemaakt van de balansmutaties tussen 31 oktober 2009 en 31 december 2010. [partijdeskundige] heeft daarbij gebruik gemaakt van (a) de jaarrekening 2009 van New Frío [vestigingsnaam] BV d.d. 6 november 2010, welke balans op 26 januari 2011 bij de KvK is gedeponeerd, (b) de balans per 30 september 2010 en de resultatenrekening over de eerste 9 maanden van 2010 zoals op 20 november 2010 aan de aandeelhouders gemaild en (c) de conceptjaarrekening 2010 van New Frío [vestigingsnaam] BV zoals deze door Malcom B.V. op 24 februari 2011 aan New Frío [vestigingsnaam] BV is toegezonden. 
        In zijn aanvullend rapport concludeert [partijdeskundige] onder meer:
      
      
        
          
            Wij constateren dat in de vergelijkende cijfers per 31 december 2009 opgenomen in de conceptjaarrekening 2010 schulden aan derden verrekend zijn met schulden groepsmaatschappijen (rekening-courant). Het is bij ons niet bekend of de schuldeisers met deze verrekening ingestemd hebben. Gesteld dat er intercompany vorderingen van de Vortex-groep “geëlimineerd” zijn, dan brengt dat dus mee dat de balans na verrekening nog steeds een negatief eigen vermogen van ca € 124.000 heeft, met daar tegenover een schuld aan één van de aandeelhouders (Vortex cs) van € 124.000. Om deze bedragen tegen elkaar weg te kunnen “strepen” dient de vordering die Vortex cs heeft, omgezet te worden in eigen vermogen van de vennootschap, met andere woorden de schuld moet worden aangemerkt als een kapitaalstorting (agio). Nergens uit de (concept)jaarrekeningen en de toelichtingen daarop die zijn geanalyseerd blijkt dat dit is gebeurd.
          
        
        
          
            Een van de schuldeisers van vóór 1 november 2009 is de Belastingdienst (omzetbelasting) € 35.969. Volgens de bij ons beschikbare informatie (…) wordt deze schuld op 2 maart 2010 door de New Frío [vestigingsnaam] B.V. betaald. (..) Deze schuld is (…) daadwerkelijk door de vennootschap betaald en zulks pas na 1 november 2009.
          
        
        
          
            De afwikkeling van crediteuren (ca € 48.000) en de kruisposten (ca € 40.000) vindt zowel in 2009 als in 2010 voor een belangrijk deel middels verrekening in rekening-courant met de verschillende Vortex vennootschappen plaats. Daaruit kan worden afgeleid dat deze bedragen (alsnog) door zusterbedrijven betaald zijn. Op de conceptbalans per 30 september 2010 zijn deze allen betaald, dan wel verrekend. Men zou dan verwachten dat de schuld (exclusief de omzetbelastingpost) aan Vortex cs op dat moment ca € 88.000 zou bedragen. De voorlopige balans geeft echter een schuld van € 16.000 weer (..) Uit de beschikbaar gestelde administratie blijkt dat ca € 10.000 door New Frío [vestigingsnaam] B.V. aan crediteuren is betaald. Daarnaast is voor de groepsmaatschappijen voor ca € 62.000 aan betalingen (of verrekeningen) verricht, zonder dat deze bedragen aan New Frío [vestigingsnaam] B.V. zijn terugbetaald. Kortom: uit de beschikbare gegevens, inclusief het grootboek, blijkt dat er na 1 november 2009 door de vennootschap schulden zijn betaald die vóór deze datum zijn ontstaan, zonder dat deze bedragen zijn aangezuiverd door de oude aandeelhouder.
          
        
        
          
            Conclusies: 1. De balansen van 1 november 2009 en 31 december 2009 in conceptjaarrekening 2010 (…) stemmen niet overeen met de eerder door de heren [appellant] en [naam] overgelegde balansen, die wij met hen op 1 december 2010 hebben besproken. (..) 2.(…) dat er volgens het grootboek wel degelijk betalingen zijn verricht door de vennootschap, zowel aan derden als aan Vortex-vennootschappen, na 1 november 2009 ter zake van schulden van vóór 1 november 2009.
          
        
      
      
    
    
      12.2.1.
      De door het hof benoemde deskundige Van Steensel heeft in zijn rapport van 29 juni 2017 bevestigd dat het vermogen van Macro Invest BV (later genaamd New Frío [vestigingsnaam] BV) op 31 oktober 2009 € 124.123 negatief was. Van Steensel geeft aan dat dit tekort nadien is aangezuiverd met een drietal doorbelastingen aan a. Vortex Logistics BV van € 30.200,=, b. Vortex Transport van € 37.500,= en c. Sporttrans Beheer BV van € 56.422,69. Van Steensel verwijst hiervoor naar een twee memo’s van Macro Invest BV aan Vortex Logistics BV en Vortex Transport en een factuur van Macro Invest BV aan Sporttrans Beheer BV (prod. 5 bijlage 8 bij het rapport) die gedateerd zijn op resp. 31 oktober 2009, 31 oktober 2009 en 5 januari 2011. Op de memo’s staat vermeld, samengevat, dat Macro Invest B.V. heeft verzuimd autofinancieringen en aanbetalingen door te belasten aan Vortex Logistics BV en Vortex Transport, en dat Macro Invest BV daarom de rekeningen-courant van deze vennootschappen alsnog met de betreffende bedragen heeft belast. Op de factuur aan Sporttrans Beheer BV staat onder meer vermeld ‘Wij belasten u zoals overeengekomen voor de afwikkeling’ en ‘Verrekening via rek.courant vortex group’.
      
    
    
      12.2.2.
      Van Steensel schrijft in zijn rapport met betrekking tot voormelde doorbelastingen verder:
      - Partij [appellant] heeft mij voor deze doorbelastingen, deels, documentatie aangereikt. (…) Ik ben uitgegaan van deze doorbelastingen. In het kader van mijn opdracht ben ik niet nagegaan of deze doorbelastingen voldoende zijn onderbouwd (p. 4 en 5 rapport).
      
        
          
            Partijen zijn het er over eens dat beide doorbelastingen van (..) € 37.500 en € 30.200 hebben plaatsgevonden nadat de heer [partijdeskundige] RA bij [appellant] is geweest, dat wil zeggen na december 2010 en nadat de cijfers over 2009 op 26 januari 2011 voorlopig zijn gedeponeerd zoals door de heer [partijdeskundige] geconstateerd.
            
            De definitieve cijfers over 2009, waarin de drie genoemde doorbelastingen zijn verwerkt, zijn op 29 april 2011 ter deponering aan de Kamer van Koophandel gezonden. Deze zijn volgens het stempel van de Kamer van Koophandel op 3 mei 2011 ontvangen.
            
            De datum van 31 oktober 2009 op de betreffende memo’s is te beschouwen als administratieve datum van boeking, niet de datum waarop de memo’s zijn gemaakt.
            
            Ik heb daarom geen oordeel over het tijdstip waarop de doorbelastingen hebben plaatsgevonden (….)
            
            (rapport p. 5) 
        
        
          
            Van belang is verder het antwoord op de vraag of de doorbelastingen, groot € 124.123 exclusief BTW, volwaardig zijn. Zijn deze vorderingen betaald door de betreffende vennootschappen of zijn ze verrekend omdat de betreffende vennootschap schulden heeft voldaan van New Frío [vestigingsnaam] B.V.?
            
            (…) Ik ben niet van alle crediteuren betalingen nagegaan of ze aansluiten op de basisbescheiden zoals inkoopfacturen en bankbescheiden. Wel blijkt uit dit overzicht dat vorderingen en schulden met andere tot de Vortex groep behorende vennootschappen onderling zijn verrekend. Tot een bedrag van € 50.954,61 zijn deze vorderingen verrekend met kostenfacturen. (…) Tot slot merk ik op dat op 31 december 2011 van de oorspronkelijke vordering van € 124.123 excl. BTW nog € 26.450 te vorderen was van Sporttrans B.V. (rapport p. 5 en 6). 
        
      
      
    
    
      12.2.3.
      Van Steensel komt hiermee tot de volgende beantwoording van de vragen 1 en 4:
      
        
          
            Vraag 1. (…) Rekening houdend met het voor gestelde ben ik van mening dat Macro Invest B.V. alsnog leeg is gemaakt. Of dit “korte tijd na levering” is geschied, is ter beoordeling van het Gerechtshof. Ik verwijs naar het hiervoor gestelde (rapport, p. 5).
        
        
          
            Vraag 4. (..) De heer [partijdeskundige] heeft zich gebaseerd op de in december 2010, de periode waarin [partijdeskundige] zijn onderzoek verrichtte, voorhanden zijnde informatie. Desgevraagd heeft partij [appellant] verklaard dat eerst na zijn bezoek de hiervoor genoemde doorbelastingen zijn opgevoerd en verantwoord. (…) De uiteindelijke beginbalans van New Frío [vestigingsnaam] B.V. werd daardoor wezenlijk anders waardoor het uitgangspunt een geheel andere is geworden. Het is daarom niet mogelijk en ook niet zinvol op het rapport van [partijdeskundige] in dit rapport te reageren.
            
            Vaststaat dat het vermogen van Macro Invest B.V. niet is aangezuiverd middels een agiostorting maar doordat ten gunste van Macro Invest B.V. posten zijn doorbelast aan andere tot de Vortex Groep behorende vennootschappen (rapport p. 7).
        
      
      
    
    
      12.2.4.
      Naar het oordeel van het hof kan in de bevindingen van Van Steensel onvoldoende  steun worden gevonden voor het bevrijdend verweer van Vortex c.s. dat Macro Invest BV kort na de levering van de aandelen op 29 oktober 2009 de vennootschap alsnog vrij heeft gemaakt van de daarin ten tijde van de levering aanwezige schulden. Uit de bevindingen van Van Steensel blijkt slechts van, door Vortex c.s. bewerkstelligde, veel latere boekhoudkundige aanpassingen - van na december 2010 en de deponering van de eerdere cijfers over 2009 op 26 januari 2011 - die ten grondslag zijn gelegd aan een herziening van de aanvankelijke cijfers over 2009. Enige aanzuivering van het op 29 oktober 2009 aanwezige negatieve vermogen door een daadwerkelijke ter beschikking stelling van gelden, heeft ook volgens Van Steensel niet plaatsgehad. Het verweer van Vortex c.s., dat Macro Invest BV kort na 29 oktober 2009 alsnog is ‘leeggemaakt’, dient te worden verworpen. 
      
    
    
      12.2.5.
      Met het voorgaande zijn de antwoorden van Van Steensel op de vragen 2 en 3 verder niet relevant. Door de antwoorden op die vragen – waarvoor het hof kortheidshalve verwijst naar het rapport van Van Steensel – wordt niet de conclusie van [partijdeskundige] weerlegd dat de van de oude schulden deel uitmakende schuld wegens omzetbelasting van € 35.969 op 2 maart 2010 door New Frio [vestigingsnaam] BV is betaald (aanvullend rapport [partijdeskundige] p. 3 bovenaan). En ook voor de overige in de vennootschap op 29 oktober 2009 aanwezige schulden kan uit de latere boekhoudkundige doorbelasting niet worden geconcludeerd dat die schulden niet door en uit New Frío [vestigingsnaam] BV zijn voldaan. Het hof kan uit het antwoord van Van Steensel op vraag 2 niet afleiden dat de boekhoudkundige aanpassingen hebben geleid tot een alsnog leeg van schulden gemaakt zijn van de vennootschap zonder dat dit ten laste van de vennootschap is geschied. In tegendeel: geconcludeerd moet worden dat i) de oude schulden per 29 oktober 2009 zijn voldaan door de vennootschap zelf uit de bedrijfsvoering van de “nieuwe” vennootschap (New Frío [vestigingsnaam] BV), dat ii) van een aanzuivering door de oude aandeelhouder niet is gebleken en dat iii) evenmin is gebleken dat de latere boekhoudkundige doorbelasting van bedragen aan andere Vortex vennootschappen gepaard is gegaan met een ter beschikking komen van gelden van die omvang aan de “nieuwe” vennootschap. In zijn rapport vermeldt Van Steensel dat van het bedrag van € 124.123 nog € 26.450 te vorderen was van Sporttrans Beheer BV en dat de andere doorbelaste bedragen zijn verrekend met kostenfacturen ten bedrage van € 50.954,61. In de rapportage van Van Steensel ziet het hof geen enkel punt waardoor afbreuk wordt gedaan aan de hierboven in r.o. 12.1.4 gerelateerde gemotiveerde bevindingen en conclusies van [partijdeskundige] in diens aanvullende rapportage. 
      
    
    
      12.2.6.
      Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt. Macro Invest BV was geen ‘lege’ vennootschap zoals Frío c.s. deze mochten verwachten. De vennootschap bevatte oude schulden van meer dan een beperkte omvang. Daarbij ging het om schulden aan derden en niet om eenvoudig te elimineren intercompany schulden en/of om een negatief eigen vermogen dat door de oude aandeelhouder kort na de aandelenoverdracht alsnog is aangezuiverd. Het hof verwerpt als onjuist het standpunt van Vortex c.s. dat Frío c.s. van de door Vortex c.s. aangeboden bestaande BV, bij gebreke van enige andersluidende mededeling daaromtrent, van Vortex c.s. niet zou hebben mogen verwachten dat die BV vrij van schulden zou zijn.  Daarbij neemt het hof in aanmerking de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat het ging om een ‘slapende’ BV die in de plaats zou komen van een nieuw op te richten BV - Het hof acht het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.3.1 van het beroepen vonnis van 15 augustus 2012 juist. 
      
    
    
      12.3.1.
      In haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft Frío c.s. terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest van 22 december 2015 aan het slot van r.o. 3.10 abusievelijk heeft geconcludeerd dat grief 1 faalt. Blijkens de verdere inhoud van voormelde rechtsoverweging slaagt die grief. Gezien hetgeen hierna nog zal worden overwogen, leidt dat op zichzelf verder niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 15 augustus 2012. 
      
    
    
      12.3.2.
      In het tussenarrest van 22 december 2015 verwierp het hof verder al grief 7 (gericht tegen het aanvullend vonnis van 5 juni 2013), zodat thans alleen nog dient te worden ingegaan op de grieven 3, 4, 5 en 6. 
      
    
    
      12.3.3.
      Grief 3 faalt in het kielzog van grief 2. Vortex c.s. heeft voor grief 3 geen andere gronden aangevoerd dan de in grief 2 verworpen grond dat van bedrog geen sprake is geweest. 
      
    
    
      12.4.1.
      Met grief 4 komt Vortex c.s. op tegen de door de rechtbank onder B. IV van het bestreden vonnis van 15 augustus 2012 uitgesproken verklaring voor recht dat, indien [geïntimeerde 1] (hof: geïntimeerde onder 1) binnen een maand na de datum van het vonnis ontslag zal hebben genomen als bestuurder van Frío (Nederland) BV (hof: daarmee wordt New Frío [vestigingsnaam] BV bedoeld), hij door Vortex c.s. als zijnde de direct of indirect aandeelhouders en bestuurders van voormelde vennootschap is gedechargeerd voor de gehele duur van zijn bestuurdersschap.
      
    
    
      12.4.2.
      De rechtbank heeft met deze verklaring voor recht beoogd de in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder IV geformuleerde vordering van Frío c.s. beperkt toe te wijzen. In zoverre is – nog afgezien van het feit dat Frío c.s. haar vordering in hoger beroep in die zin heeft gewijzigd - van een toewijzing ultra petitum geen sprake.
      
    
    
      12.4.3.
      Het hof deelt wel het standpunt van Vortex c.s. een kwijting die dient te worden verleend namens een rechtspersoon en die de interne rechtsverhouding betreft tussen die rechtspersoon en haar bestuurder, zich niet leent voor een verklaring  voor recht in een procedure waarin de rechtspersoon niet als partij is betrokken. Om dezelfde reden valt niet in te zien dat [geïntimeerde 1] bij een dergelijke verklaring van recht een voldoende belang heeft in een procedure als de onderhavige. Dit geldt temeer nu een dergelijke verklaring van recht nog niet meebrengt dat [geïntimeerde 1] daardoor wordt gevrijwaard van vorderingen van derden op het bestuur van de vennootschap.Het hof acht grief 4 om voormelde reden gegrond en zal het vonnis van de rechtbank van 15 augustus 2012 vernietigen ten aanzien van de onder B. IV uitgesproken verklaring voor recht. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, die vordering alsnog afwijzen bij gebrek aan voldoende belang van Frío c.s. bij die vordering. 
      
    
    
      12.5.1.
      Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.6 (5.6.1 t/m 5.6.6) over de persoonlijke aansprakelijkheid van Vortex International en [appellant] als (direct respectievelijk indirect) bestuurders van Frío (Nederland) BV voor het onbetaald gebleven zijn van facturen van Frío Export SL tot een totaalbedrag van € 197.554,46.  
      
    
    
      12.5.2.
      De rechtbank heeft voor de beoordeling van die vordering terecht de maatstaf tot uitgangspunt genomen zoals die in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 in de zaak Ontvanger/Roelofsen (NJ 2006/659) uiteen is gezet. In dit arrest heeft  de Hoge Raad als hoofdlijnen en daarbij behorende maatstaven aangegeven: 
      a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld: persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
      b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt: de bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 
      
    
    
      12.5.3.
      De rechtbank oordeelde dat het openstaande factuurbedrag vaststond  op grond van de specificatie van het bedrag door Frío c.s. aan de hand van overgelegde facturen en een onvoldoende gemotiveerde betwisting door Vortex c.s. van de gestelde schuld. De rechtbank overwoog dat aan Vortex International en [appellant] ter zake deze schuld onrechtmatige betalingsonwil kan worden verweten, dat Vortex c.s. de selectieve betaling heeft erkend en dat deze door [partijdeskundige] in zijn rapportage is vastgesteld.
      
    
    
      12.5.4.
      Het hof overweegt dat het openstaande factuurbedrag van in totaal € 197.554,46 facturen van Frío Export SL betreft tot en met 15 juni 2010 en dat de oudste facturen in dit bedrag al dateren vanaf 31 december 2009. In het licht van die gegevens heeft Vortex c.s. ook in hoger beroep voor de welbewuste selectieve niet-betaling van de facturen van Frío Export SL geen afdoende rechtvaardiging gegeven. Vortex c.s. beroept zich wel op problemen in de samenwerking en verwijst daarvoor naar schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] (prod. 3 en 4 mvg) van 15 oktober 2012 en 31 december 2012. Echter, uit die verklaringen noch uit iets anders blijkt dat dit ooit heeft geleid tot enige sommatie aan Frío Export SL en enig daaraan verbonden beroep van New Frío [vestigingsnaam] BV op een opschortingsrecht. In tegendeel, het is juist Frío Export SL die in juni 2010 vanwege de wanbetaling van New Frío [vestigingsnaam] BV heeft geweigerd verdere opdrachten te aanvaarden. 
      
    
    
      12.5.5.
      Het hof stelt vast dat Vortex c.s. daarmee ook in hoger beroep de door [partijdeskundige] klip en klaar geconstateerde selectieve niet-betaling van Frío Export SL onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zoals [partijdeskundige] in zijn rapport van 7 december 2010 concludeerde waren ten tijde van zijn onderzoek vrijwel alle facturen ouder dan drie maanden door Vortex c.s. voldaan behalve die van Frío Export SL. De onrechtmatige intentie van Vortex c.s. als (indirect) bestuurders tot die selectieve wanbetaling, wordt voorts geaccentueerd door het feit dat de managementfee voor oktober al in september is betaald. Een managementfee die bovendien volgens Frío c.s. nooit is afgesproken en buiten hen om en onnodig door Vortex c.s. is bepaald en waardoor onnodig € 10.000 per maand aan New Frío [vestigingsnaam] BV werd onttrokken ten behoeve van Vortex c.s. De vooruitbetaling van de managementfee klemt temeer indien in aanmerking wordt genomen dat uit de hiervoor genoemde verklaring van [getuige 1] kan worden begrepen dat hij zelf bij Vortex Logistics op de loonstaat stond en dat zijn kosten werden doorbelast aan Vortex Transport die ze weer door belastte aan New Frío [vestigingsnaam] BV. Die verklaring geeft bovendien steun aan de stelling van Frío c.s. dat van een afspraak voor een vaste managementvergoeding geen sprake is geweest.  
      
    
    
      12.5.6.
      Naar het oordeel van het hof kan Vortex c.s. als (indirect) bestuurders van New Frío [vestigingsnaam] BV in de gegevens omstandigheden van de selectieve niet-betaling van Frío Export SL persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Zeker in de situatie dat in New Frío [vestigingsnaam] BV een oude schuldenlast van niet geringe omvang aanwezig was waarvoor de met behulp van de werkzaamheden van Frío Export SL gegenereerde inkomsten werden aangewend en gelet op het feit dat uit die inkomsten maandelijks direct een bedrag van € 10.000 aan New Frío [vestigingsnaam] BV werd onttrokken, hadden [appellant] en Vortex International er ernstig rekening mee moeten houden dat hun selectieve wanbetaling tot schade van Frío Export SL zou leiden. Aan hen valt ernstig onzorgvuldig handelen te verwijten. 
      
    
    
      12.5.7.
      Het hof verwerpt het verweer van Vortex c.s. dat aan hen geen onrechtmatig handelen als bestuurders zou kunnen worden verweten omdat niet [appellant] doch [getuige 1] degene was die de dagelijkse gang van zaken binnen New Frío [vestigingsnaam] BV regelde. Het enkele feit dat de dagelijkse gang van zaken wellicht in handen van [getuige 1] is geweest, laat onverlet dat [appellant] de bestuurder was van de vennootschap. Bij gebreke van – door Vortex c.s. niet, althans onvoldoende gestelde – aanwijzingen voor een ander oordeel, mag worden aangenomen dat een selectieve wanbetaling niet anders dan op instructie van de bestuurder plaatsvindt.
      
    
    
      12.5.8.
      Op grond van het voorgaande faalt ook grief 5. 
      
    
    
      12.6.
      Grief 6 is gericht tegen de veroordeling van Vortex c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg. Deze grief faalt, nu gezien het falen van de grieven 2, 3 en 5, Vortex c.s. door de rechtbank terecht als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt.   
      
      
        12.7.1.
        Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep van 15 augustus 2012, voor zover in hoger beroep aan de orde (de beslissing onder B) zal worden vernietigd ten aanzien van de onder IV toegewezen vordering. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, die vordering alsnog afwijzen. Voor het overige zal het vonnis van 15 augustus 2012 ten aanzien van de beslissing onder B worden bekrachtigd.
        
      
      
        12.7.2.
        Grief 7 had betrekking op het aanvullend vonnis van 5 juni 2013. Met deze in hun  akte van 3 september 2013 geformuleerde grief heeft Vortex c.s. ook het aanvullend vonnis van 5 juni 2013 tijdig in het hoger beroep betrokken. Nu het hof die grief ongegrond heeft bevonden, zal ook dit aanvullend vonnis worden bekrachtigd. 
        
      
      
        12.7.3.
        Vortex c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep, met inbegrip van die van het in hoger beroep bevolen deskundigenonderzoek, worden verwezen. De kosten van de deskundige Van Steensel zijn al voorshands door Vortex c.s. voldaan, zodat deze bij de begroting van de door Vortex c.s. aan Frío c.s. te vergoeden kosten niet zullen hoeven te worden betrokken. Het hof zal Vortex c.s., zoals door Frío c.s. gevorderd, hoofdelijk in die kosten veroordelen. De door Frío c.s. mede gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskosten van het hoger beroep. 
        
      
      
        12.7.4.
        Aan het door Vortex c.s. op pagina 32 van de memorie van grieven gedaan bewijsaanbod wordt als niet relevant voorbijgegaan nu dat aanbod geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit geldt ook voor het aanbod tot bewijs van de gestelde mededeling bij de levering van de aandelen ten kantore van de notaris van ‘(de mogelijkheid van) een negatief vermogen en/of nog af te wikkelen posten bij Macro Invest BV’ nu een dergelijke mededeling geen mededeling betreft die bij het aangaan van de koopovereenkomst is gedaan. Bovendien heeft het hof de mogelijkheid van ten tijde van de levering aanwezige oude schulden die kort nadien zouden zijn geëlimineerd bij de beoordeling betrokken en door het deskundigenonderzoek Vortex c.s. tot bewijs van het verweer van die strekking in de gelegenheid gesteld.  
        
        
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 15 augustus 2012 voor wat betreft de in het dictum van dat vonnis onder B. IV gegeven beslissing, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het door Frío ter zake gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 15 augustus 2012 voor wat betreft het dictum onder B voor al het overige;
    
    
    
      bekrachtigt het aanvullend vonnis van 5 juni 2013;
    
    
    
      veroordeelt Vortex c.s. hoofdelijk in de proceskosten en nakosten van het hoger beroep, de kosten van het deskundigenonderzoek in hoger beroep daaronder begrepen, en begroot die kosten aan de zijde van Frío c.s. tot op heden op € 4.961,= aan verschotten en op € 6.526,= aan salaris advocaat en de nakosten op € 131,- indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien wel betekening van dit arrest dient plaats te vinden;
    
    
    
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan over deze bedragen  de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, P.M. Arnoldus-Smit en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari  2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer