ECLI:NL:GHAMS:2006:AY5294, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2006, 320/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering. Ondragelijke toestand.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 29 juni 2006 in de zaak met rekestnummer 320/06 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens [de vader], wonende te [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika), 
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Centrale Autoriteit genoemd. [...], voor wie de Centrale Autoriteit optreedt, wordt hierna de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 24 februari 2006 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 februari 2006 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 06-35/332666.
    
    1.3. De zaak is op 20 maart 2006 ter zitting behandeld. Van deze behandeling is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. De zaak is pro forma aangehouden tot 1 mei 2006. Door de voorzitter is proces-verbaal van bevindingen opgemaakt van hetgeen na de behandeling ter zitting op 20 maart 2006 heeft plaatsgevonden. Dit proces-verbaal bevindt zich tevens bij de stukken. 
    
    1.4. mr. A. van Traa, advocaat te Groningen, heeft namens de vrouw bij brief van 26 april 2006 stukken aan het hof gezonden. De Centrale Autoriteit heeft daarop bij brief met producties van 1 mei 2006 gereageerd. Vervolgens heeft de Centrale Autoriteit het hof bij brief van 4 mei 2006 bericht, waarna mr. Van Traa een brief met productie van 8 mei 2006 heeft ingediend. Bij brief met bijlage van 9 mei 2006 heeft de Centrale Autoriteit het hof nader bericht, waarop mr. Van Traa bij brief met bijlage van 16 mei 2006 heeft gereageerd. Ten slotte heeft de Centrale Autoriteit het hof op 6 juni 2006 nog stukken doen toekomen. 
    
    1.5. De behandeling is op 9 juni 2006 ter zitting voortgezet.
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is [...] (hierna: de minderjarige) geboren [in] 2002. De minderjarige is door de vader erkend op 12 juli 2002. De moeder heeft de Nederlandse, de vader de Amerikaanse nationaliteit. De minderjarige heeft zowel de Nederlandse als de Amerikaanse nationaliteit.
    
    
      In oktober 2002 zijn de vader, de moeder en de minderjarige van Amsterdam naar [plaats B] (Verenigde Staten van Amerika) verhuisd. De vader en de moeder zijn [in] 2003 te [plaats B] (Verenigde Staten van Amerika)  gehuwd, waarna zij op 29 november 2003 zijn verhuisd naar [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika).
      Op 24 januari 2004 heeft de moeder met de minderjarige de voormalig echtelijke woning te [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) verlaten.
    
    
    2.2. De Family Court of the Third Circuit, State of [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika), heeft op 8 juni 2005 - op verzoek van de vader - een Temporary Restraining Order (hierna: TRO) afgegeven, waarin - kort gezegd - het de moeder verboden wordt de minderjarige buiten de staat [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) te verplaatsen en de vader belast wordt met de tijdelijke voogdij over de minderjarige.
    
    De moeder heeft op 30 januari 2004 getracht met de minderjarige [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) te verlaten, maar is op grond van de TRO tegengehouden.
    
    
      Op 8 juni 2005 heeft de bovengenoemde rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en onder meer bepaald dat:
      - beide ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige verkrijgen;
      - partijen zullen doorgaan met de (sedert februari 2004 geldende) regeling waarbij de minderjarige beurtelings vier dagen bij de ene ouder en vier dagen bij de andere verblijft;
      - partijen de minderjarige niet buiten [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) mogen verplaatsen, tenzij met toestemming van de rechtbank, of met wederzijds goedvinden van partijen;
      - de ouder die [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) definitief zou verlaten een omgangsregeling met de minderjarige zal krijgen.
    
    
    Bij een tweede beschikking van dezelfde datum (hierna: stipulation) heeft de Family Court of the Third Circuit, State of [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) de moeder toestemming verleend om met de minderjarige van 13 juni 2005 tot 3 juli 2005 (met uitloop tot 5 juli 2005) voor familiebezoek naar [plaats in Nederland] te gaan. Op grond van deze stipulation is de moeder met de minderjarige naar [plaats in Nederland] vertrokken. De minderjarige is sindsdien niet meer naar [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) teruggekeerd.
    
    Vanaf februari/maart 2004 tot aan het vertrek van de minderjarige van [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) op 13 juni 2005 deelden de vader en de moeder de feitelijke zorg over de minderjarige in die zin dat de minderjarige in beginsel de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder verbleef.
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is op het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader de teruggeleiding van de minderjarige naar [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) bevolen zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 23 februari 2006 en ingeval daaraan op voornoemde datum niet is voldaan zonodig met behulp van de sterke arm. 
    
    3.2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de Centrale Autoriteit en de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun inleidend verzoek althans dit verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
    
    3.3. De Centrale Autoriteit heeft namens de vader ter zitting in hoger beroep verzocht het verzoek van de moeder af te wijzen.
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. De moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika), maar Nederland is, zodat van kinderontvoering in de zin van het (Haags) Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb, 1987, nr. 139 (hierna: het Verdrag) geen sprake is. Verder is volgens haar onvoldoende rekening gehouden met de voorwaarden die aan een Significant Public Benefit Parole (hierna: SPBP) zijn verbonden en betwist zij dat zij hiervoor zonder meer in aanmerking komt. Zij stelt dat zij, bij teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten, wel degelijk van de minderjarige zal worden gescheiden, hetgeen uiterst schadelijk is voor de geestelijke gezondheid van de minderjarige en een beroep op artikel 13, eerste lid aanhef en onder b van het Verdrag rechtvaardigt. Tot slot voert zij aan dat de vader niet in staat zal zijn de minderjarige op dezelfde wijze te onderhouden als hij deed voor de minderjarige naar Nederland vertrok en betwist zij dat de vader van plan is zich met de minderjarige op [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) te vestigen, zodat de grondslag voor teruggeleiding naar [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) ontbreekt.
      De Centrale Autoriteit heeft de stellingen van de moeder namens de vader betwist.
    
    
    4.2. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam, heeft geadviseerd het verblijf van de minderjarige bij de moeder te bestendigen. 
    
    4.3. Het hof stelt vast dat de in artikel 11, tweede lid van het Verdrag vermelde termijn van zes weken sedert het door de vader ingediende appelschrift weliswaar is overschreden, doch dat deze overschrijding direct samenhangt met het feit dat partijen ter zitting van 20 maart 2006 zijn overeengekomen de behandeling aan te houden in afwachting van een visumaanvraag door de moeder.
    
    
      4.4. Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen. Een en ander dient in beginsel plaats te vinden binnen een civielrechtelijk kader.
      Met de rechtbank overweegt het hof dat bij de beoordeling van de rechtsvragen omtrent het Verdrag de belangen van het kind als bedoeld in artikel 3 IVRK weliswaar de eerste overweging vormen, maar dat dit niet met zich brengt dat in het onderhavige geval dient te worden beoordeeld wat in het belang van de minderjarige is, doch dat het Verdrag in het licht van de belangen van de minderjarige dient te worden gelezen.
    
    
    
      4.5. Het hof is van oordeel dat de minderjarige, onmiddellijk voor haar overbrenging naar Nederland, haar gewone verblijfplaats in [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) had, nu gebleken is dat de minderjarige sedert eind november 2003 tot juni 2005 in [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) heeft gewoond: aanvankelijk bij de vader en de moeder tezamen en vervolgens afwisselend bij de vader en de moeder. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de vader, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat de moeder met de vader zou hebben afgesproken dat zij met de minderjarige naar Nederland kon terugkeren, indien haar verblijf op [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika) niet zou bevallen. De omstandigheid dat de minderjarige inmiddels ruim een jaar in Nederland woont, doet aan het vorenstaande niet af, aangezien er tussen de overbrenging van de minderjarige en het tijdstip van indienen van het inleidend verzoekschrift door de Centrale Autoriteit minder dan een jaar is verstreken.
      Nu vaststaat dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval dan ook sprake van ongeoorloofde overbrenging van een kind in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Het hof zal vervolgens beoordelen of er sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag. 
    
    
    4.6. Ter zitting van 20 maart 2006 is de moeder in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of zij in aanmerking komt voor een visum op grond waarvan zij in de Verenigde Staten kan verblijven. Uit het verhandelde ter zitting van 9 juni 2006 is gebleken dat de moeder een visumaanvraag bij het Amerikaanse consulaat (hierna: het consulaat) heeft ingediend. Naar eigen zeggen is haar bij het consulaat medegedeeld dat zij bij aankomst in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd wegens child abduction. Voorts heeft zij verklaard sedert haar aanvraag geen reactie meer te hebben vernomen van het consulaat. Een en ander is door de Centrale Autoriteit betwist. 
    
    
      4.7. Hoewel de vader zijn aanklacht wegens child abduction in de Verenigde Staten voorwaardelijk heeft ingetrokken, staat blijkens de door de Centrale Autoriteit ter zitting van 9 juni 2006 overgelegde verklaring van de Deputy Prosecuting Attorney te [plaats A] (Verenigde Staten van Amerika), niet zonder meer vast dat de moeder in de Verenigde Staten niet zal worden vervolgd, dan wel gearresteerd. Weliswaar ziet het Verdrag op de onmiddellijke teruggeleiding van het kind, doch gezien de zeer jeugdige leeftijd van de minderjarige en het gegeven dat de minderjarige reeds meer dan een jaar door de moeder wordt verzorgd, acht het hof teruggeleiding alleen dan gerechtvaardigd als met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat bij teruggeleiding de minderjarige niet langdurig van haar moeder gescheiden zal worden.
      Vaststaat dat de moeder tot op heden nog geen visum heeft gekregen. Zelfs indien zij niet in aanmerking zou komen voor een visum, maar wel voor een Special Public Benefit Parole, op grond waarvan zij gedurende een jaar in de Verenigde Staten kan verblijven en waarop zij volgens de Centrale Autoriteit aanspraak kan maken, blijft het risico bestaan dat zij in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd en dat de minderjarige, mogelijk langdurig, van haar moeder zal worden gescheiden. De Centrale Autoriteit heeft in dit verband onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.
    
    
    Het hof heeft geconstateerd dat naar aanleiding van de aangifte van de vader in Nederland na afloop van de zitting van 20 maart 2006 een arrestatieteam op grond van een bevel van de officier van justitie terzake van overtreding van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht heeft opgetreden om de moeder toen zij het Paleis van Justitie verliet te arresteren. De vader had ter zitting van 20 maart 2006 geen melding gemaakt van deze aangifte. Op grond van de overeengekomen regeling is na ingrijpen van het hof de aanhouding van de moeder uiteindelijk voorkomen. Voorts is gebleken dat na een vakantie de moeder met de minderjarige aan de Oostenrijkse grens is aangehouden en zowel de moeder als de minderjarige zijn gevisiteerd, hetgeen door de Centrale Autoriteit niet is betwist. Ook dit moet geacht worden het gevolg te zijn van het strafrechtelijk initiatief dat de vader - buiten medeweten van de Centrale Autoriteit - heeft genomen. Door juist in de periode dat partijen langs civielrechtelijke weg op de voet van het Verdrag, hun conflict over de teruggeleiding van de minderjarige aan de rechter hebben voorgelegd, tegelijkertijd de moeder bloot te stellen aan het risico van arrestatie als gevolg van zijn aangifte, handelt de vader zeer in strijd met de belangen van de minderjarige, voor wie haar ervaring aan de Oostenrijkse grens, evenals de nog net voorkomen arrestatie van haar moeder in het Paleis van Justitie zou zijn geweest, een zeer traumatische ervaring heeft opgeleverd. Door dit handelen stelt de vader naar het oordeel van het hof zijn eigen belang zozeer boven dat van de minderjarige, dat er een ernstig risico bestaat, dat de minderjarige als gevolg van een gelijksoortig handelen door de vader in de Verenigde Staten, in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in artikel 13, lid 1, aanhef en onder b van het Verdrag. 
    
    4.8. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
     5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader alsnog af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Wigleven, J.A.M. de Wit en M.J. van Zutphen in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2006 door de rolraadsheer.