ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2095, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-04-2011, 200.025.031-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht: forumkeuze in algemene voorwaarden, lopende handelsbetrekkingen, art. 23 lid 1 onder b EEX-Verordening; litispendentie-regeling art. 27 EEX-Verordening (‘hetzelfde onderwerp’). Toepasselijkheid algemene voorwaarden ex art. 9 Weens Koopverdrag.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.025.031/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 192131 / HA ZA 03-503 
    
    
    
    Arrest d.d. 19 april 2011 
    
    inzake
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      KRUSTANORD S.A.,
      gevestigd te Saint-Laurent-du-Var, Frankrijk,
      appellante,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Krustanord,
      advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
      behandelend advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      IBROMAR B.V.,
      thans handelend onder de naam CULIMER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Ibromar,
      advocaat: mr. W.P. den Hertog te ’s-Gravenhage, 
      behandelend advocaat: mr. M.J.E. Harmsen te Rotterdam.
    
    
    Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.	Bij exploot van 14 januari 2009, hersteld bij exploot van 20 januari 2009, is Krustanord in hoger beroep gekomen van drie vonnissen die door de rechtbank Rotterdam tussen partijen zijn gewezen op respectievelijk 26 januari 2005, 25 januari 2006 en 15 oktober 2008. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft Krustanord vijftien grieven tegen deze vonnissen aangevoerd. Bij ‘memorie van antwoord tevens houdende akte vermeerdering van eis en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep’ (met twee producties) heeft Ibromar de grieven bestreden, haar eis vermeerderd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij zij drie grieven heeft aangevoerd. Vervolgens heeft Krustanord een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens verzet eiswijziging genomen (met één productie) waarin zij de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering heeft betwist. Ibromar heeft hierna een akte houdende uitlating productie genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Feiten en procesverloop
    
    2. 	Het hof gaat van het volgende uit. 
    
    (i)	Na een offerte van Ibromar van 20 september 2002 is op 25 september 2002 tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen (order F0618) voor het door Ibromar aan Krustanord leveren van in totaal 20.000 kg bevroren garnalen, met als land van herkomst Jemen, af te leveren in Frankrijk (verwachte aflevering 1e week van oktober 2002). De partij garnalen was verpakt in 1000 dozen: telkens 10 doosjes met 2 kg garnalen in één grote kartonnen doos (deze dozen worden hierna aangeduid als binnendozen en buitendozen). 
    
    (ii)	Aan deze koopovereenkomst waren in ieder geval drie eerdere soortgelijke overeenkomsten voorafgegaan: in maart/april, mei en juni 2002. In de opdrachtbevestiging voor de koopovereenkomst van 25 september 2002 en in die voor deze twee voorafgaande overeenkomsten stond onder meer: “same product as you received April this year”. De leveranties ingevolge deze overeenkomsten hadden in september 2002 reeds plaatsgevonden. 
    
    (iii)	Op 18 oktober 2002 heeft Ibromar, die nog niets over de uiteindelijke afleverdatum had vernomen, contact opgenomen met Krustanord. Deze stelde vragen over de productiedata van de garnalen. Ibromar heeft de productiedata van de verkochte partij garnalen opgegeven (okt 01, nov 01 en jan 02). 
    
    (iv)	Op 24 oktober 2002 heeft Ibromar - kennelijk in antwoord op vragen van Krustanord - aan deze een nadere uitleg gegeven over de op de verpakking vermelde productiedata en uiterste houdbaarheidsdata, over de verschillen tussen de data vermeld op de buitendozen en op de etiketten op de binnendozen en over met de pen aangebrachte wijzigingen in de data op sommige etiketten op de binnendozen. 
    
    (v)	Op 29 oktober 2002 is de partij garnalen in Vitrolles, Frankrijk, geleverd aan Krustanord, die deze zonder opmerkingen op de CMR-vrachtbrief in ontvangst heeft genomen. 
    
    (vi)	Op diezelfde dag heeft Ibromar aan Krustanord een factuur gestuurd voor de koopsom van de partij ten bedrage van € 335.000,-. Betaling diende te geschieden binnen 30 dagen. Dit bedrag is onbetaald gebleven. 
    
    (vii)	Op 30 oktober 2002 bevestigde Krustanord aan Ibromar de goede ontvangst. Verder deelde zij mee: “Further to labeling problem though, as already specified, we need to relabel the cartons with adequate shelve life. Bearing in mind that shelve life can be up to 24 months from production date, we would need a statement from product supplier in English referring to your delivery with relevant references allowing us to relabel the product with 24 month BBD.” Er heeft tussen partijen telefonisch contact plaatsgevonden. 
    
    (viii)	Op 31 oktober 2002 berichtte Krustanord aan Ibromar dat de etikettering niet in overeenstemming was met de geldende regels: sommige binnendozen vermeldden data - 'shelve life' - die verschilden van de data op de buitendozen. Dit was voor Krustanord niet aanvaardbaar en Ibromar diende het bewuste product terug te nemen en dit te vervangen door een deugdelijk geëtiketteerd product. 
    
    (ix)	Op diezelfde dag antwoordde Ibromar dat het probleem met de etikettering al uitvoerig en duidelijk was besproken vóór de verzending van de partij, maar dat zij wilde proberen een redelijke oplossing te bereiken; Ibromar was van mening dat haar niets te verwijten viel en verwierp elke aansprakelijkheid; zij wilde niettemin zoveel mogelijk meewerken aan een snelle en minnelijke oplossing. 
    
    (x)	Op 4 november 2002 gaf Ibromar aan Krustanord twee mogelijkheden op voor het heretiketteren van dezelfde partij: het heretiketteren van alleen de binnendozen of ook de buitendozen, telkens met een 'expiry' van 24 maanden na de productie. Kennelijk was Ibromar bereid de kosten van het heretiketteren voor haar rekening te nemen.
    
    (xi)	Op diezelfde dag antwoordde Krustanord dat zij bleef bij haar standpunt dat Ibromar de partij moest terugnemen en moest vervangen door een juist geëtiketteerd product; vanwege de verplichtingen jegens haar afnemers, diende deze vervanging uiterlijk de volgende week plaats te vinden; bij gebreke daarvan zou van Ibromar een vergoeding worden verlangd. 
    
    (xii)	Bij faxbrief van 6 november 2002 bevestigde Krustanord – na telefonisch contact – haar standpunt: 
    
    
      “1/Product already delivered 
      As already specified, we cannot possibly keep it due to label problem and would be grateful to you to collect the product back for relabeling of both inner and master cartons in strict accordance with regulations in force. 
    
    
    
      2/Re-delivery of product
      As agreed upon, please make sure to relabel the 3 tons of No. 0 you have in your stock for delivery to us by mid next week latest with correct labels, inner/masters. 
    
    
    As regards the rest of the order, depending on when you can deliver the product back to us, we will confirm whether acceptable to us or not and will state requested arrangements accordingly by then.”
    
    (xiii)	Op 6 november 2002 antwoordde Ibromar dat zij - zoals besproken - een 'equivalent' van de order zou heretiketteren uit haar voorraad, waarbij het zou gaan om niet meer dan 3 mt.
    
    (xiv)	Op 7 november 2002 liet Ibromar weten dat de partij de volgende dag in Vitrolles zou worden opgehaald en terugvervoerd voor heretikettering. Op 14 november 2002 zou Ibromar een geheretiketteerd deel van de order (samen 3.200 kg) aan Krustanord afleveren. 
    
    (xv)	Kennelijk is een en ander ook gebeurd: de eerder geleverde partij is op 8 november 2002 opgehaald, en op 15 november 2002 is een partij van 3.200 kg geleverd, welke partij zonder opmerkingen op de vrachtbrief in ontvangst werd genomen. 
    
    (xvi)	Op 13 november 2002 heeft Ibromar aan Krustanord een factuur gezonden voor de bedoelde deelzending van 3.200 kg ten bedrage van € 53.600,-. Ook dit bedrag is onbetaald gebleven. 
    
    (xvii)	Op 20 november 2002 deelde Krustanord aan Ibromar mee dat zij productmonsters naar haar afnemers had gezonden, doch dat deze afnemers reclameerden dat het 'shelves life' te kort was. Krustanord voegde daaraan toe: "lndeed as discussed on several occasions and as per your fax dated November 11th you were to relabel with 24 months shelf life whereas you only put 18 months which is now again a problem". Partijen zijn het erover eens dat een faxbrief van 11 november 2002 niet is gezonden en dat wordt gerefereerd aan de hiervoor vermelde faxberichten. 
    
    (xviii)	Op 25 november 2002 bood Ibromar - onder voorbehoud van rechten - aan om een geheel nieuwe 'cover' op de dozen aan te brengen om te voorzien in een 'shelf life' van 24 maanden. 
    
    (xix)	Op 25 november 2002 antwoordde Krustanord hierop dat het nu te laat was om het resterende product te leveren daar haar afnemers hun inkoop voor dat jaar hadden beëindigd. 
    
    (xx)	Op 12 december 2002 zond Krustanord aan Ibromar een e-mail waarin werd geklaagd over de kwaliteit van de geleverde garnalen (720 kg size 0). 
    
    (xxi)	Op 20 december 2002 heeft de advocate van Ibromar – na een eerdere faxbericht van 12 december 2002 – aan Krustanord meegedeeld dat de koopovereenkomst (order 618) werd ontbonden. De geleverde en nog niet terugontvangen garnalen dienden te worden geretourneerd en Krustanord was gehouden tot schadevergoeding. 
    
    (xxii)	Op 21 januari 2003 heeft de advocaat van Krustanord aan de advocate van Ibromar meegedeeld dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk werd ontbonden, terwijl tevens aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding. 
    
    
      3. 	Bij exploot van 9 januari 2003 heeft Ibromar Krustanord gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Ibromar terecht is geschied, alsmede veroordeling van Krustanord tot vergoeding van de door Ibromar in dit verband geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Krustanord heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist, de vorderingen bestreden en voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld, strekkende – kort gezegd – tot een verklaring voor recht dat Ibromar wanprestatie jegens Krustanord heeft gepleegd, tot ontbinding dan wel ontbondenverklaring van de overeenkomst en tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 
      De rechtbank heeft zich op grond van artikel 23 EEX-Verordening bevoegd geacht om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar, heeft deze vorderingen toegewezen, en heeft de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Krustanord afgewezen. 
    
    
    
      Beoordeling van het principaal hoger beroep
      Bevoegdheid en litispendentie
    
    
    4.	De grieven I tot en met VI strekken ten betoge dat de rechtbank Rotterdam zich ten onrechte internationaal bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar. Volgens deze grieven is de Nederlandse rechter onbevoegd omdat (i) geen sprake is van een geldige forumkeuze voor de Nederlandse c.q. Rotterdamse rechter, en (ii) reeds een procedure aanhangig was voor de Franse rechter, zodat de Nederlandse rechter op grond van de litispendentie-regeling in artikel 27 EEX-Verordening onbevoegd is en hij de zaak dient te verwijzen naar de Franse rechter, althans de zaak dient aan te houden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    5.	Ten aanzien van punt (i) overweegt het hof als volgt. Ibromar heeft in haar algemene voorwaarden een forumkeuzebeding opgenomen dat de rechter te Rotterdam als bevoegd gerecht aanwijst. De vraag is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze. Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 23 EEX-Verordening. Daarbij merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat deze forumkeuze expliciet – mondeling of schriftelijk – tussen partijen ter sprake is geweest. Voorts merkt het hof op dat partijen met elkaar in het Engels correspondeerden, zodat geen sprake is van een taalbarrière. 
    
    6.	Volgens artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening kan een forumkeuze-overeenkomst worden gesloten “in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden.”  
    
    7.	In dat kader rijst in de eerste plaats de vraag of sprake was van lopende handelsbetrekkingen tussen Ibromar en Krustanord. Vast staat dat in 2002, voorafgaand aan de onderhavige, op 25 september 2002 gesloten koopovereenkomst, drie eerdere soortgelijke koopovereenkomsten zijn gesloten. In hoger beroep spreekt Krustanord zelfs over vijf eerdere overeenkomsten. Onder de overgelegde stukken bevinden zich in ieder geval orderbevestigingen van 3 april 2002, 28 mei 2002 en 28 juni 2002. Daarbij ging het om vergelijkbare partijen ingevroren garnalen. Partijen handelden steeds volgens een vast patroon, zo staat in hoger beroep onbestreden vast: Ibromar zond telkens aan Krustanord een offerte, die door partijen telefonisch werd besproken. Daarna zond Ibromar aan Krustanord een orderbevestiging, en later een factuur. Op grond van dit een en ander kan naar het oordeel van het hof worden gezegd dat sprake was van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen als bedoeld in het kader van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. De stelling van Krustanord dat het eerder om een proefperiode ging, is niet (voldoende) onderbouwd. Overigens blijkt uit de faxbrief van Krustanord aan Ibromar van 25 november 2002, die is geschreven nadat de problemen rond de onderhavige overeenkomst waren ontstaan, eerder het tegendeel (“Taking into consideration our good business relations (…)”; “In any case, please do not hesitate to revert to us with your up dated offers after new fishing season has started.”). 
    
    8.	Vervolgens rijst de vraag of de forumkeuze deel uitmaakte van deze handelsbetrekkingen. In de offertes en de orderbevestigingen van Ibromar aan Krustanord staat in de hoofdtekst telkens vermeld: “subject our general sales conditions” (producties 20 en 21 bij conclusie van repliek). In de facturen van Ibromar aan Krustanord staat onderaan de standaardtekst vermeld: “For the general conditions applicable to the sale and delivery of products by IbroMar BV see the other side” (productie 22 bij conclusie van repliek). Vast staat dat Krustanord de eerdere facturen heeft betaald. In eerste aanleg heeft Krustanord erkend de facturen te hebben ontvangen, maar zij heeft de ontvangst van de algemene voorwaarden betwist. De rechtbank heeft daarom Ibromar toegelaten tot het leveren van het bewijs dat haar algemene voorwaarden zijn vermeld/afgedrukt op de achterzijde van haar facturen. Na een getuigenverhoor heeft de rechtbank dit bewezen geacht. 
    
    9.	Krustanord voert in haar memorie van grieven aan dat zij geen kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden omdat Ibromar de facturen per fax heeft toegezonden, waarbij alleen de voorzijde werd gefaxt en niet de achterzijde, waarop de algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Daarnaast voert zij aan dat de algemene voorwaarden van Ibromar, volgens Ibromar zelf, tussentijds zijn aangepast, en dat niet duidelijk is geworden welke onderdelen daarbij zijn gewijzigd. Bovendien voert Krustanord aan dat de bewijsopdracht van de rechtbank ontoereikend was omdat niet is onderzocht of de algemene voorwaarden waren afgedrukt op de specifiek aan Krustanord toegezonden facturen. 
    
    10.	Naar het oordeel van het hof snijden deze stellingen geen hout. Uit de getuigenverklaringen in de eerste aanleg, in onderlinge samenhang beschouwd, blijkt dat Ibromar steeds de originele facturen, met op de achterzijde haar algemene voorwaarden, (ook) per post aan Krustanord heeft verzonden, alsmede dat de tekst van de algemene voorwaarden sinds 2001 niet is gewijzigd. Krustanord heeft in eerste aanleg in dit verband afgezien van tegenbewijslevering ex artikel 168 Rv., en heeft in hoger beroep geen (gespecificeerd) bewijsaanbod ter zake gedaan. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Ibromar, inclusief het forumkeuzebeding, ter kennisneming van Krustanord zijn gebracht, en dat Krustanord daarvan dus kennis had kunnen nemen. De door Krustanord opgeworpen vraag of de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd, en of naar een dergelijke vindplaats is verwezen, is daarmee in casu niet van belang. 
    
    11.	Uit het voorgaande blijkt dat de algemene voorwaarden van Ibromar steeds bij elke factuur ter kennisneming van Krustanord zijn gebracht, en dat Krustanord vervolgens steeds opnieuw offertes en orderbevestigingen, waarin werd verwezen naar deze algemene voorwaarden, heeft geaccepteerd, zonder te protesteren tegen de algemene voorwaarden en/of de forumkeuze. Voorts is niet gesteld of gebleken dat partijen in het kader van de eerdere overeenkomsten in enig opzicht zijn afgeweken van de algemene voorwaarden. 
    
    12.	Gelet op dit alles moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat de forumkeuze deel uitmaakte van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, en moet Krustanord worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met deze forumkeuze. In deze omstandigheden handelt Krustanord, als ontvanger van de orderbevestiging van Ibromar van 25 september 2002, in strijd met de goede trouw indien zij het bestaan van de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter loochent, zelfs bij het ontbreken van een schriftelijke aanvaarding harerzijds (vgl. HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447 (Segoura), rov. 11). Dit geldt evenzeer indien zou moeten worden aangenomen dat de litigieuze overeenkomst is geannuleerd en vervangen door een nieuwe overeenkomst, zoals Krustanord heeft gesteld.
    
    13. 	 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse c.q. Rotterdamse rechter op grond van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar. 
    
    14.	Ten aanzien van punt (ii), als genoemd in rechtsoverweging 4, betreffende de litispendentie-regeling van artikel 27 EEX-Verordening, overweegt het hof als volgt. Voor de toepassing van die regeling is onder meer vereist dat de in verschillende lidstaten aanhangige vorderingen hetzelfde onderwerp betreffen. Onder ‘onderwerp’ in de zin van deze bepaling moet worden verstaan: het doel van de vordering (HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, NJ 1995, 659 (Tatry)).
    
    15.	Het doel van de in Frankrijk aanhangige vordering van Krustanord was de benoeming van de deskundige. Krustanord heeft bij exploot van 30 december 2002 de president van het Tribunal de Commerce te Marseille immers verzocht om op grond van artikel 145 Nouveau Code de Procédure Civile (‘NCPC’) een deskundige te benoemen met de opdracht om, kort gezegd, de kwaliteit van de partij garnalen te onderzoeken (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Artikel 145 NCPC vermeldt als doel “de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige”. Het doel van de in de onderhavige, Nederlandse procedure aanhangige vorderingen in conventie en reconventie is daarentegen te doen oordelen over de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op grond van wanprestatie alsmede over de aansprakelijkheid voor de door wanprestatie geleden schade. 
    
    16.	De in Frankrijk aanhangige vordering heeft dus niet hetzelfde doel (‘onderwerp’) als de onderhavige in Nederland aanhangige vorderingen. Dat betekent dat artikel 27 EEX-Verordening niet van toepassing is. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 26 januari 2005 is dus juist. 
    
    17. 	Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse c.q. Rotterdamse rechter op grond van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar, en dat de litispendentie-regeling van artikel 27 EEX-Verordening in casu niet van toepassing is. In zoverre falen de grieven I tot en met VI dus. 
    
    Toepasselijke regels
    
    18.	Ten aanzien van de in deze zaak toepasselijke (rechts)regels stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat het oordeel van de rechtbank dat het Weens Koopverdrag 1980 (CISG), op grond van artikel 1 lid 1 onder a van dat verdrag, op de litigieuze koopovereenkomst van toepassing is, en dat deze overeenkomst aanvullend wordt beheerst door Nederlands intern recht (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 25 januari 2006; rechtsoverweging 2.1 onder b van het eindvonnis). In hoger beroep moet hiervan dus worden uitgegaan. 
    
    19. 	De vraag of de algemene voorwaarden van Ibromar van toepassing zijn, dient bijgevolg te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag (vgl. HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517). Naar het oordeel van het hof moet, in aanmerking nemende de in rechtsoverwegingen 5 en 7 tot en met 11 genoemde omstandigheden, op grond van artikel 9 lid 1 Weens Koopverdrag worden aangenomen dat Krustanord is gebonden aan toepasselijkheid van de door Ibromar gebruikte algemene voorwaarden. In het licht van genoemde omstandigheden heeft Krustanord immers, door telkens de facturen van Ibromar te betalen en vervolgens nieuwe offertes en orderbevestigingen (waarop wordt verwezen naar de algemene voorwaarden) te aanvaarden, stilzwijgend ingestemd met toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden, en is deze toepasselijkheid tussen hen gebruikelijk geworden. Dit geldt dus ook ten aanzien van de afspraken die begin november zijn gemaakt, als bedoeld in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis. Het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Ibromar van toepassing zijn – zowel ten aanzien van de overeenkomst van 25 september 2002 als ten aanzien van de voormelde afspraken – is dus juist. De hiertegen gerichte grieven falen. Dit alles geldt evenzeer indien zou moeten worden aangenomen dat de litigieuze overeenkomst is geannuleerd en vervangen door een nieuwe overeenkomst, zoals Krustanord heeft gesteld.
     
    Overige grieven
    
    
      20.	Grief VII klaagt dat in de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.1, en in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis ten onrechte niet helder is aangegeven dat de overeenkomst van 25 september 2002 is geannuleerd en dat vervolgens een nieuwe overeenkomst is aangegaan voor de (op 15 november 2002 geleverde) deelzending. 
      Voor zover de grief klaagt over een onvolledigheid in de feitenvaststelling door de rechtbank kan hij, bij gebrek aan belang, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover de grief bedoelt te klagen dat de rechtbank op grond van genoemd feit tot een andere beslissing had moeten komen, overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde correspondentie, in het bijzonder de faxbrief van 6 november 2002 van Krustanord, blijkt dat de op 29 oktober 2002 geleverde partij werd terugvervoerd om door Ibromar voor Krustanord te worden geheretiketteerd. Van een annulering van de desbetreffende overeenkomst is reeds daarom geen sprake. Dat Ibromar later, op 13 november 2002, een aparte factuur aan Krustanord zond voor de op 15 november 2002 geleverde deelzending (zie rechtsoverweging 2 onder (xvi)), doet daar niet aan af. Voorts is niet gebleken dat de overeenkomst van 25 september 2002 in oktober/november 2002 buitengerechtelijk is ontbonden. In zoverre faalt de grief dus. 
      Voor zover de grief klaagt over toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ibromar, stuit hij af op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 19 is overwogen. 
    
    
    
      21.	Grief VIII klaagt over rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 van het eindvonnis, waarin de rechtbank kort gezegd oordeelde dat de etiketteringsproblemen (de ongerijmdheden in de vermeldingen van de productietijdstippen, en de vermelding van een houdbaarheidstermijn van 18 maanden) geen wanprestatie door Ibromar opleveren in het kader van de overeenkomst van 25 september 2002. De rechtbank overwoog daartoe dat de eerdere leveranties dezelfde etiketteringsproblemen vertoonden, dat Krustanord daarvan kennelijk op de hoogte was, dat partijen hierover toentertijd hebben gecorrespondeerd, en dat Krustanord desondanks geen nadere eisen hieromtrent heeft gesteld, noch bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst op 25 september 2002, noch voorafgaand aan de levering naar aanleiding van correspondentie hierover. Krustanord kon dus verwachten dat de onderhavige levering deze etiketteringsproblemen zou vertonen. 
      De grief komt er op neer dat Krustanord de desbetreffende ongerijmdheden niet kende, en daar dus nooit mee heeft ingestemd. De eerdere leveranties heeft zij namelijk niet onderzocht, maar rechtstreeks doorgezonden aan haar afnemers. Deze grief faalt. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Krustanord reeds in juli 2002 op de hoogte was van etiketteringsproblemen (productie 29 bij conclusie van repliek). Tijdens de op 29 januari 2008 gehouden comparitie van partijen in eerste aanleg is zijdens Krustanord bovendien erkend dat de vragen over de etikettering bij haar “gaandeweg de eerdere leveringen zijn opgekomen”. Nu Krustanord wist of behoorde te weten van etiketteringsproblemen is Ibromar daarvoor niet aansprakelijk, zo volgt uit artikel 35 lid 3 Weens Koopverdrag.  
    
    
    22.	Grief IX keert zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat, nu de etiketteringsproblemen geen wanprestatie door Ibromar opleverden in het kader van de overeenkomst van 25 september 2002, de nader gemaakte afspraken over het terugnemen en heretiketteren van de geleverde partij niet kunnen worden beschouwd als ontbinding van de overeenkomst van 25 september 2002. Volgens de grief is dit onjuist omdat de etiketteringsproblemen wel wanprestatie opleveren. Deze grief bouwt voort op grief VIII, zodat hij diens lot moet delen. 
    
    
      23.	Grief X bestrijdt de laatste zin van rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat niet is gebleken dat is gesproken over het aanpassen van de op de dozen voorgedrukte houdbaarheidstermijn van 18 maanden. Volgens de grief valt dit niet te rijmen met de eerdere overwegingen (in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6) waarin is vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat andere etiketten zouden moeten worden aangebracht met (onder meer) een houdbaarheidstermijn van 24 maanden. 
      Deze grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en faalt mitsdien. In de bestreden zin doelt de rechtbank immers op de houdbaarheidstermijn die op de dozen is voorgedrukt, terwijl in de eerdere overwegingen wordt gedoeld op de houdbaarheidstermijn die op etiketten is vermeld. 
    
    
    
      24.	Grief XI keert zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis. Daarin overwoog de rechtbank dat onbesproken kan blijven of Ibromar wanprestatie heeft gepleegd door de wijze waarop zij uitvoering heeft gegeven aan de nadere afspraken over heretikettering ten aanzien van de op 15 november 2002 geleverde deelzending. Volgens de grief is deze overweging eigenaardig en onbegrijpelijk. 
      De grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en faalt mitsdien. Zoals Ibromar terecht heeft aangevoerd, moet deze overweging immers worden gelezen in samenhang met de daarop volgende rechtsoverweging. Alsdan is duidelijk dat de rechtbank overwoog dat de vraag of sprake is van wanprestatie in het midden kan blijven omdat, gelet op de termijn in artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Ibromar en gelet op artikel 38 Weens Koopverdrag, de op 20 november 2002 ingediende klacht van Krustanord over de heretikettering te laat was ingediend. 
    
    
    25.	Grief XII, die klaagt over het oordeel in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis dat de algemene voorwaarden van Ibromar ook van toepassing zijn op voormelde nadere afspraken, stuit af op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 19 is overwogen. 
    
    
      26. 	Grief XIII is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis dat de klacht over de kwaliteit van de geleverde garnalen in de e-mail van 12 december 2002, te laat is ingediend, en dat het verweer van Krustanord dat zij de garnalen niet heeft kunnen laten beoordelen, onvoldoende is onderbouwd en niet aannemelijk voorkomt. Volgens de grief blijkt uit de rapportage van de door de rechtbank aangestelde expert dat de diepgevroren garnalen onmogelijk op kwaliteitsproblemen konden worden onderzocht, werden de leveranties rechtstreeks doorgezonden aan de afnemers van Krustanord, mocht Krustanord er op vertrouwen dat het om verse hoogwaardige garnalen ging, was er geen aanleiding om de partijen te laten onderzoeken omdat er geen klachten van afnemers waren, is er na klachten wel onmiddellijk gereclameerd, en kan Ibromar zich redelijkerwijs niet beroepen op deze korte klachttermijn. 
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank geen expert heeft aangesteld. Voor zover Krustanord hier doelt op de expert die door het Tribunal de Commerce te Marseille is aangesteld, de heer J-P. Muret, merkt het hof op dat uit diens rapport d’expertise van 18 november 2003 (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie) niet blijkt dat de garnalen onmogelijk op kwaliteitsproblemen konden worden onderzocht. Eerder blijkt het tegendeel: zo wordt bijvoorbeeld geconstateerd dat sprake is van aan elkaar gekleefde garnalen met gebroken staarten, en gebroken of ontbrekende antennes, vormveranderingen en abnormale verkleuring van de garnalen, ijsvorming, druipsporen, en uitpuilende of ontbrekende ogen (blz. 8 en 9). De algemene aanblik is volgens Muret bepaald niet positief: 
    
    
    “(…) l’aspect général fait ressortir le sentiment technique d’une marchandise assez ancienne, ayant subi quelques aléas d’entreposage frigorifique long. Elle manque de fraîcheur.”
    
    
      Daargelaten de oorzaak van deze kwaliteitsproblemen – volgens Ibromar zijn deze problemen opgetreden na levering aan Krustanord – was het dus kennelijk niet onmogelijk deze problemen met het blote oog te constateren. 
      Op grond van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Ibromar was Krustanord gehouden om kwaliteitsproblemen binnen 72 uur na levering te melden “failing which any claim of IbroMar BV will lapse”. Overigens verplicht ook het Weens Koopverdrag de koper tot keuring op een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn, bij gebreke waarvan hij het recht verliest om zich op non-conformiteit te beroepen (artikelen 38 en 39). Dat Krustanord de garnalen niet heeft onderzocht, komt derhalve voor haar rekening. Daarbij merkt het hof op dat de onderhavige klachttermijn niet onredelijk voorkomt gelet op de bederfelijke aard van de producten. De grief faalt derhalve. 
    
    
    
      27.	Grief XIV keert zich tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.11 van het eindvonnis dat Ibromar gerechtigd was om de overeenkomst van 25 september 2002 te ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. Dit oordeel is volgens de grief onjuist omdat (i) deze overeenkomst reeds was geannuleerd, en (ii) Ibromar zelf tekort schoot in de nakoming van de nadere afspraken tussen partijen. 
      Griefonderdeel (i) faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Griefonderdeel (ii) faalt eveneens; dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
      Voor zover het gaat om mogelijke wanprestatie ten aanzien van de op 15 november 2002 geleverde deelzending, geldt dat Krustanord hierover te laat heeft geklaagd. Dit geldt zowel ten aanzien van de heretikettering als ten aanzien van de kwaliteitsproblemen. Over de heretikettering heeft Krustanord immers pas op 20 november 2002 geklaagd, dus vijf dagen na ontvangst van de deelzending; naar het oordeel van het hof is dat, gelet op de artikelen 38 en 39 van het Weens Koopverdrag, in de omstandigheden van het onderhavige geval te laat (er was, naar Krustanord heeft gesteld, haast geboden; Krustanord wist waar zij op moest letten, namelijk de etikettering, en die etikettering kon eenvoudig en direct bij levering worden geïnspecteerd). Over de kwaliteit van de geleverde garnalen heeft Krustanord pas op 12 december 2002, dus ook te laat, geklaagd (zie rechtsoverweging 26). 
      Voor zover het gaat om mogelijke wanprestatie ten aanzien van de rest van de partij, overweegt het hof als volgt. Uit de faxbrief van 6 november 2002 blijkt dat Krustanord zou laten weten of zij akkoord was met de etikettering van de rest van de partij, dat zij eventueel nadere instructies daaromtrent zou geven, en dat partijen in dit verband geen termijn hadden afgesproken (“As regards the rest of the order, depending on when you can deliver the product back to us, we will confirm whether acceptable to us or not and will state requested arrangements accordingly by then.”). Aan deze afspraak heeft Krustanord zich echter niet gehouden, zij heeft Ibromar niet meer de mogelijkheid geboden om de etikettering van de rest van de partij aan te passen: op het daartoe strekkende voorstel van Ibromar van 25 november 2002 heeft zij immers gereageerd met de mededeling dat zij niet meer wenste af te nemen omdat het te laat was. Ibromar kon de overeenkomst dus ontbonden verklaren ingevolge artikel 72 Weens Koopverdrag. 
    
    
    
      28.	Grief XV beklaagt zich over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat het beroep op bedrog of vernietiging – daargelaten de vraag of het Weens Koopverdrag dergelijke vorderingen op grond van nationaal recht toelaat – faalt omdat het onvoldoende is onderbouwd. 
      Blijkens zijn toelichting neemt de grief twee kwesties op de korrel. In de eerste plaats wordt gesteld dat Krustanord aanwijzingen had dat de teruggekomen deelzending andersoortige garnalen betrof van een mindere kwaliteit. Naar het oordeel van het hof heeft Krustanord deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat dit griefonderdeel faalt. In de tweede plaats wordt verwezen naar een exposé in paragraaf 66 tot en met 75 in de conclusie van dupliek, waarin wordt betoogd dat niet was voldaan aan het vereiste ‘individually frozen on board’. Daartoe verwijst Krustanord naar een Europese Verordening met het kenmerk 1999/528/CE. Het hof neemt aan dat Krustanord niet op de Verordening, doch op de Beschikking met dat nummer doelt. Zoals Ibromar heeft uiteengezet in paragraaf 27 van de conclusie van dupliek in reconventie kan uit deze Beschikking echter niet worden afgeleid dat de onderhavige garnalen niet zouden voldoen aan genoemd vereiste. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de partij garnalen niet aan boord was ingevroren. In hoger beroep heeft Krustanord haar stellingen ter zake niet onderbouwd. Ook dit griefonderdeel faalt derhalve. 
    
    
    29.	De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in het principale hoger beroep falen. 
    
    
    Eisvermeerdering Ibromar in hoger beroep
    
    30.	Bij memorie van antwoord heeft Ibromar haar eis vermeerderd in dier voege dat zij ook vergoeding vordert van transport- en advocatenkosten, nader op te maken bij staat, ter zake van het transport begin november 2007, dat was bedoeld om de op 15 november 2002 geleverde partij garnalen op te halen; deze partij was in opdracht van Krustanord nog steeds opgeslagen in het koelhuis van opslagbedrijf Somatref te Vitrolles. Volgens Ibromar heeft Krustanord de teruggave van deze partij gefrustreerd, en is zij aldus tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverplichting, althans heeft zij onrechtmatig jegens Ibromar gehandeld. Krustanord heeft deze vordering betwist. 
    
    31.	In dit verband staat, als door Ibromar gesteld en door Krustanord niet betwist, het volgende vast. 
    
    (i)	Krustanord heeft op 12 oktober 2007 Ibromar gesommeerd om ofwel in te stemmen met vernietiging van deze partij garnalen, ofwel deze partij binnen tien dagen op te halen. 
    
    (ii)	Ibromar heeft daarop aangegeven dat zij niet akkoord ging met vernietiging en dat zij de partij wilde komen ophalen. 
    
    (iii)	Op 1 november 2007 spraken partijen af dat Ibromar de partij op 6 november 2007 zou ophalen bij Somatref. 
    
    (iv)	Ibromar heeft een vrachtwagen naar voornoemd koelhuis van Somatref gestuurd. Bij aankomst heeft Somatref echter geweigerd de partij af te geven. 
    
    (v)	Daarop heeft de advocaat van Ibromar Krustanord bij faxbrief van 7 november 2007 gesommeerd Somatref te instrueren om de partij garnalen die dag alsnog af te geven aan de chauffeur van het transport. 
    
    (vi)	Ook die dag werden de garnalen echter niet door Somatref afgegeven. 
    
    (vii)	Krustanord heeft daarna niet van zich laten horen. De door Ibromar gestuurde vrachtwagen is onverrichter zake vertrokken. 
    
    32.	Volgens Ibromar heeft Somatref afgifte geweigerd omdat zij geen instructies van Krustanord had gekregen. Volgens Krustanord is zij er niet doelbewust op uit geweest om schade toe te brengen, is sprake geweest van miscommunicatie, en is Ibromar te vroeg gearriveerd. Krustanord stelt dat zij de terugname niet heeft gefrustreerd, maar dat het koelhuis kennelijk de afgifte heeft geweigerd in verband met ontbrekende documenten. Daarbij heeft Krustanord een faxbrief overgelegd van haar Franse advocaat aan haar Nederlandse advocaat, gedateerd 2 november 2007. Daarin draagt de Franse advocaat de Nederlandse op om Ibromar te melden dat Krustanord op korte termijn een inspectie van de autoriteiten verwacht in het koelhuis, waaraan wordt toegevoegd: “Once this visit is effected, we will advise IBROMAR of the details of the picking up of the goods.”
    
    33.	Naar het oordeel van het hof heeft Krustanord onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij geen instructies aan Somatref tot afgifte van de partij garnalen aan Ibromar heeft gegeven. Zij heeft enkel volstaan met de stelling dat zij de terugname niet heeft gefrustreerd, maar zij heeft bijvoorbeeld niet een afgifte-instructie aan Somatref in het geding gebracht, hoewel dit wel op haar weg had gelegen. Aangenomen moet dus worden dat Somatref de afgifte heeft geweigerd omdat Krustanord daartoe geen instructie had gegeven. Krustanord is derhalve toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis tot teruggave van de geleverde partij garnalen. Derhalve is zij gehouden tot vergoeding van de dientengevolge door Ibromar geleden bijkomende schade bestaande uit de transportkosten en de in redelijkheid gemaakte advocatenkosten (artikel 6:96 lid 2 onder c BW). Het hof zal de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering dus toewijzen. De faxbrief van 2 november 2007 brengt in dit alles geen verandering. Uit die brief kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de afspraak van 6 november 2007 werd geannuleerd. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze brief of de daarin besloten liggende boodschap, is doorgeleid aan Ibromar. 
    
    
    Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    34.	Nu het principale hoger beroep ongegrond is, behoeft het incidentele hoger beroep, dat is ingesteld indien en voor zover enige grief van Krustanord mocht slagen, geen behandeling. 
    
    Slotsom 
    
    35. 	De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, en de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering zal worden toegewezen. Krustanord zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft, HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv. blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2005, 25 januari 2006 en 15 oktober 2008;
    
    -	veroordeelt Krustanord – naar aanleiding van de vermeerdering van eis van Ibromar in hoger beroep – tot vergoeding van de door Ibromar geleden schade als bedoeld in rechtsoverweging 33, op te maken bij staat; 
    
    -	veroordeelt Krustanord in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ibromar tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.