ECLI:NL:GHSHE:2021:1363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-05-2021, 20/00052
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak van Hoge Raad 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1.
        Belanghebbende en zijn oudtante hebben de schenkingsovereenkomst vernietigd, omdat zij hebben gedwaald met betrekking tot de fiscale gevolgen van de schenking. Belanghebbende heeft daarom verzocht om vermindering van de aanslag schenkbelasting. Het hof is van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst slechts is voorgewend.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 20/00052
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de rechtbank) van 18 januari 2018, nummer AWB 17/2502 in het geding tussen
    
    
    
      de inspecteur,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft de aanslag schenkbelasting over een schenking in 2015 opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar gegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1 (hierna: het verwijzingsarrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest, de Staatssecretaris van Financiën opgedragen aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 128 en de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.050 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      
    
    
      1.6.
      De inspecteur heeft naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie ingediend. Belanghebbende heeft ook een conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingediend en heeft bovendien gereageerd op de conclusie van de inspecteur. De inspecteur heeft ten slotte schriftelijk gereageerd op de conclusie van belanghebbende.
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar belanghebbende.
      
    
    
      1.8.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2021 in ’s-Hertogenbosch door middel van een tweezijdig audiovisueel elektronisch communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’. Deelgenomen hebben belanghebbende en zijn gemachtigde, [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
      
    
    
      1.9.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft op [datum 1] 2015 de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gekocht van [oudtante] (hierna: oudtante). De koopovereenkomst is vastgelegd in een onderhandse akte.
      
    
    
      2.2.
      De notariële akte van levering is gedagtekend [datum 2] 2015. In deze akte is een koopprijs van € 325.000 vermeld. De oudtante heeft belanghebbende toegezegd dat hij de woning voor € 225.000 kon kopen.
      
    
    
      2.3.
      Bij notariële akte van schenking van [datum 3] 2015 heeft belanghebbende een bedrag van € 100.000 geschonken gekregen van zijn oudtante (hierna: de schenking). In deze akte is bepaald dat de verschuldigde rechten en kosten voor rekening van belanghebbende komen.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft op 4 april 2016 van de schenking aangifte gedaan naar een verkrijging van € 100.000 en daarbij geen beroep gedaan op een (bijzondere) vrijstelling.
      
    
    
      2.5.
      De aanslag in de schenkbelasting is opgelegd op 30 augustus 2016, overeenkomstig de aangifte, naar een belaste verkrijging van € 97.889.
      
    
    
      2.6.
      Op 2 september 2016 heeft belanghebbende een e-mail gestuurd aan zijn adviseur. In deze e-mail heeft belanghebbende het volgende vermeld:
      
      
        “In de bijlage de aanslag die ik heb ontvangen.
        Hier had ik even geen rekening mee gehouden.
        Ik had l0K / 12K in gedachte zoals ik toen had door gekregen.
        Zou je er even na kunnen kijken?
        Mevr. [oudtante] is een zus van mijn oma (moeder van mijn moeder de oma)”.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij notariële akte van rectificatie van de schenking van [datum 4] 2016 (hierna: de akte van rectificatie) is de schenking op grond van dwaling omgezet in een lening. In de akte is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        “Partijen verklaarden dat zij eind tweeduizend vijftien hebben gedwaald en dat zij voormelde akte derhalve willen rectificeren. De schenking wordt door hen getransformeerd in een schuldbekentenis met de volgende bepalingen:
        1. Schuldeiser heeft op zeven december tweeduizend vijftien honderdduizend euro (€ 100.000,00) uitgeleend aan schuldenaar die voormeld bedrag heeft ontvangen. De lening is bedoeld voor de aanschaf van een eigen woning.
        2. Partijen zijn overeengekomen dat schuldenaar een rente betaalt van zes procent (6%) per jaar, welke rente uiterlijk éénendertig december tweeduizend zestien, tezamen met de maandelijkse aflossingen (derhalve in de vorm van annuiteiten) in één bedrag aan schuldeiser wordt betaald.
        3. De lening zal in onderling overleg worden afgelost en wordt kwijtgescholden als schuldeiser overlijdt.”.
      
      
      
        De oudtante heeft die lening eind 2017 kwijtgescholden.
      
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft bezwaar ingediend tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar is de aanslag verminderd tot een naar een belaste verkrijging van € 97.889 en met ‘aftrek overdrachtsbelasting’ van € 1.957.
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
        
          Moet de zaak worden teruggewezen naar de inspecteur?
        
        
          Komt belanghebbende in aanmerking voor vermindering van de aanslag?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag tot nihil. De inspecteur concludeert tot handhaving van de uitspraak op bezwaar.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft na verwijzing opgegeven dat hij met toepassing van artikel 53, lid 1, Successiewet 1956 (hierna: SW) verzoekt om vermindering van de aanslag schenkbelasting. Voor dat geval heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest geoordeeld dat het verzoek om vermindering tijdig is gedaan.
      
      
        
          Vraag a: terugwijzing?
        
      
      
    
    
      4.2.
      De inspecteur heeft de vraag opgeworpen of de zaak moet worden teruggewezen naar de inspecteur, zodat hij in staat kan worden gesteld alsnog op het door belanghebbende gedane verzoek te beslissen bij voor bezwaar vatbare beschikking. Dat vloeit volgens de inspecteur voort uit het gesloten systeem van rechtsmiddelen.
      
    
    
      4.3.
      De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een belastingplichtige om toepassing van artikel 53, lid 1, SW verzoekt in het bezwaar of (hoger) beroep tegen de aanslag schenkbelasting. Daarom is er naar het oordeel van het hof geen grond de zaak terug te wijzen naar de inspecteur. De omstandigheid dat de inspecteur niet heeft beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking, doet er niet aan af. Van belang is dat belanghebbende een rechtsingang heeft. Terugwijzing zou een onnodige herhaling van zetten worden.
      
    
    
      4.4.
      Het staat dus ter beoordeling van het hof of belanghebbende recht heeft op vermindering van de aanslag.
      
      
        
          Vraag b: vermindering van de aanslag?
        
      
      
    
    
      4.5.
      Na cassatie staat vast en is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende en zijn oudtante wederzijds hebben gedwaald als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, aanhef en letter c, Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de fiscale gevolgen van de schenking. In geschil is of belanghebbende deze dwaling aan de inspecteur kan tegenwerpen. Bij de beoordeling van dit geschil moet het hof, blijkens het verwijzingsarrest, het volgende in acht nemen:
      
      
        “2.4.4 Het middel is terecht voorgesteld voor zover het ertoe strekt te betogen dat het Hof na de vaststelling (in rechtsoverweging 4.7) dat sprake is van wederzijdse dwaling, niet meer kon beoordelen of belanghebbende heeft voldaan aan de last te bewijzen dat hij die dwaling aan de Inspecteur kan tegenwerpen. Vernietiging van een schenkingsovereenkomst wegens wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, aanhef en letter c, BW, leidt tot vermindering van de aanslag in de schenkbelasting op grond van artikel 53, lid 1, SW, tenzij de bij de schenkingsovereenkomst en het beroep op vernietiging betrokken partijen het beroep op vernietiging slechts hebben voorgewend. Naast deze maatstaf is voor toepassing van artikel 6:228, lid 2, BW geen plaats. Het is aan degene die zich op de vernietiging beroept om voldoende aanknopingspunten voor de gestelde dwaling te verschaffen. Het is aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst slechts is voorgewend.
        (…)
      
    
    
      2.6
      Verwijzing moet volgen. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal partijen de gelegenheid moeten bieden hun stellingen aan het hiervoor overwogene aan te passen. Dat wil zeggen dat belanghebbende de gelegenheid moet krijgen op te geven of hij met toepassing van artikel 53, lid 1, SW vermindering verzoekt, en zo ja, de Inspecteur de gelegenheid moet krijgen aannemelijk te maken dat het verzoek op vermindering berust op een oorzaak die slechts is voorgewend. Opmerking verdient dat indien belanghebbende dat verzoek doet, uit de inhoud van het bezwaarschrift volgt dat de hiervoor in 2.4.2 genoemde termijn van acht maanden niet is overschreden.”.
      
    
    
      4.6.
      Het is aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het verzoek om vermindering berust op een oorzaak die slechts is voorgewend of, met andere woorden, dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst slechts is voorgewend. In dat kader heeft de inspecteur gesteld dat er ‘linksom of rechtsom’ sprake is van een schenking. Ook na het verlijden van de akte van rectificatie is volgens de inspecteur sprake van een schenking. De aanvankelijke schenking is volgens de inspecteur namelijk door de akte van rectificatie omgezet in een lening waarvan het zeker is dat die vervolgens zou worden kwijtgescholden, namelijk ofwel door de oudtante ofwel, na haar overlijden, door haar erfgenamen. Het is volgens de inspecteur van meet af aan de bedoeling geweest dat het bedrag van € 100.000 door de oudtante zou worden geschonken aan belanghebbende. Die bedoeling is volgens de inspecteur na het verlijden van de akte van rectificatie niet veranderd, omdat belanghebbende het bedrag ook daarna niet hoeft terug te betalen aan zijn oudtante. Volgens de inspecteur is het nooit de bedoeling geweest, en is zelfs het ondenkbaar, dat belanghebbende het bedrag van € 100.000 niet zou aanvaarden. Daarom is het volgens de inspecteur dus nooit echt de bedoeling geweest de schenkingsovereenkomst te vernietigen. De inspecteur heeft gesteld dat de enige reden om de schenkingsovereenkomst te vernietigen is gelegen in het bewandelen van de fiscaal gunstigste weg. Met deze fiscaal gunstigste weg was belanghebbende al bekend voordat de schenking plaatsvond. Toen heeft belanghebbende er bewust voor gekozen deze weg niet te bewandelen.
      
    
    
      4.7.
      Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur ten onrechte suggereert dat belanghebbende de vernietiging van de schenkingsovereenkomst in scene heeft gezet, omdat vast staat dat belanghebbende en zijn oudtante hebben gedwaald. Belanghebbende heeft gesteld dat hij de schenkingsovereenkomst niet zou hebben vernietigd, als die vernietiging geen rechtsgevolgen zou hebben.
      
    
    
      4.8.
      Het hof overweegt als volgt. De aanslag is gedagtekend 30 augustus 2016. Drie dagen later, op 2 september 2016, heeft belanghebbende per e-mail contact opgenomen met zijn adviseur (zie 2.6). Uit deze e-mail leidt het hof af dat belanghebbende verbaasd is over de hoogte van de aanslag, omdat hij verwachtte dat het lage tarief van toepassing zou zijn. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft belanghebbende verklaard dat zijn oudtante daarna heeft aangeboden naar de notaris te gaan om de schenking alsnog om te zetten in een lening en dat hij zijn oudtante zelf met de auto naar de notaris heeft gebracht om het te regelen. Op [datum 4] 2016 is de akte van rectificatie verleden door de notaris (zie 2.7). Uit de akte van rectificatie leidt het hof af dat belanghebbende en zijn oudtante hebben beoogd de schenkingsovereenkomst te vernietigen. Met de akte van rectificatie hebben belanghebbende en zijn oudtante de schenking civielrechtelijk rechtsgeldig omgezet in een lening. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst niet is voorgewend.
      
    
    
      4.9.
      Aan het vorenstaande doet niet af dat de lening van € 100.000 later, namelijk in 2017, alsnog is kwijtgescholden en ook niet dat alle betalingen ‘op papier’ hebben plaatsgevonden. Door de door belanghebbende en zijn oudtante bewandelde weg wordt fiscaalrechtelijk het bedrag van € 100.000 niet als schenking in 2015, maar als vrijgestelde schenking in 2017 in aanmerking genomen. Maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat het bedrag van € 100.000 altijd de kwalificatie van schenking heeft gehad. Door de akte van rectificatie is de schenking namelijk civielrechtelijk rechtsgeldig met terugwerkende kracht omgezet in een lening. Door de vernietiging van de schenkingsovereenkomst wordt de schenking geacht niet te hebben plaatsgevonden en is het bedrag van € 100.000 ten titel van geldlening aan belanghebbende uitgeleend. Pas in 2017 is het karakter van het geldbedrag ‘van kleur verschoten’. Het betoog van de inspecteur kan daarom niet worden gevolgd.
      
    
    
      4.10.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot nihil, als de vernietiging van de schenkingsovereenkomst niet is voorgewend. Het hof vermindert daarom de aanslag tot nihil.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.11.
      Hoewel de inspecteur vanuit materieel oogpunt in het ongelijk wordt gesteld, is de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. De rechtbank heeft de aanslag namelijk ten onrechte vernietigd. Het hof vermindert de aanslag tot nihil.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het feit dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht voor het door de inspecteur ingestelde hoger beroep geen plaats.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het hoger beroep bij het gerechtshof 'sHertogenbosch. Weliswaar is het door de inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond, maar vanuit materieel oogpunt wordt belanghebbende in het gelijk gesteld.
      
    
    
      4.14.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming op 2 (punten) x € 534 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.068 voor het hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
      
    
    
      4.15.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming op 1,5 (punten) x € 534 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 801 voor het hoger beroep bij het gerechtshof 'sHertogenbosch.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over het griffierecht en de proceskosten;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag tot nihil;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van € 1.869.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M. Harthoorn, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
     0,5 punt voor de conclusie na verwijzing en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.