ECLI:NL:RBALK:2009:BJ5645, Rechtbank Alkmaar, 20-08-2009, 111778
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding van architectendiensten ten behoeve van de herinrichting van het centrum van Den Burg. De aanbestedende dienst dient de afgebroken aanbestedingsprocedure te hervatten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van de overwegingen van het vonnis.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      NB / EvdM
    
    
    
      KG nummer: 111778 / KG ZA 09-238 
      datum: 20 augustus 2009
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap TEAM 4 ARCHITECTEN B.V.,
      statutair gevestigd en kantoor houdende te Groningen,
      EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 26 juni 2009,
      advocaten  mrs E.F.A. Dams en A.J. van Heeswijck te Groningen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE TEXEL,
      zetelende te Den Burg,
      2. de besloten vennootschap O.P.P. ONTWIKKELINGS- EN PARTICIPATIEBEDRIJF PUBLIEKE SECTOR B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Den Haag,
      GEDAAGDEN IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. O. Laan te Zeist.
    
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "Team 4", "de gemeente" respectievelijk "OPP".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 10 augustus 2009 heeft Team 4 gesteld overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, alsmede haar eis gewijzigd. 
    
    De gemeente en OPP hebben de (gewijzigde) vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Team 4 de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 De gemeente en OPP zijn een samenwerkingsverband aangegaan in het kader van de herinrichting van het centrum van Den Burg. Daartoe hebben zij de vennootschap Centrumplan Den Burg C.V. (i.o.) [hierna: CDB] opgericht.
    
    2.2 Op 3 april 2009 heeft CDB de niet-openbare aanbesteding "Architectenselectie Centrumplan Den Burg, Texel" aangekondigd, voor het verrichten van architectendiensten, bestaande uit het vervaardigen van het schetsontwerp, voorlopig ontwerp en definitief ontwerp ten behoeve van de bouw van een appartementencomplex met ondergrondse parkeergarage ter plaatse van het huidige gemeentehuis. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [Bao] van toepassing verklaard. Bij de aanbesteding werd CDB bijgestaan door Grontmij Nederland B.V. [hierna: Grontmij].
    
    2.3 In het selectiedocument staat aangegeven dat maximaal vijf gegadigden zullen worden uitgenodigd een inschrijving te doen. Omdat twee gegadigden in de selectiefase een gelijke score hadden behaald, heeft CDB zes gegadigden tot de gunningsfase toegelaten. Dat is bij brief van 14 mei 2009 aan de geselecteerden, waaronder Team 4, kenbaar gemaakt.
    
    2.4 Uit de gunningleidraad blijkt dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, dat is onderverdeeld in de subgunningscriteria visie op het project als geheel (15%), beeldkwaliteit (20%), milieu en duurzaamheid (20%), verkoopbaarheid (15%), organisatorische aspecten (15%) en prijsopgave (15%).
    
    2.5 In de gunningleidraad is (onder meer) het volgende bepaald:
    
    
      "3.2.1 Inschrijvingen
      (...) Onder een 'inschrijving' wordt in dit verband verstaan:
      * (...)
      * een prijsaanbieding voor de in bijlage 1 van deze gunningleidraad gespecificeerde architectendiensten (demarcatielijst), inclusief de verschotten. Deze prijsaanbieding dient op de volgende wijze te worden gespecificeerd;
      * kosten voor vervaardigen schetsontwerp, uitgesplitst in uren en uurtarieven;
      * kosten voor vervaardigen voorlopig ontwerp, uitgesplitst in uren en uurtarieven;
      * kosten voor vervaardigen definitief ontwerp, uitgesplitst in uren en uurtarieven;
      * kosten voor aanpak organisatorische / logistieke aanpak (o.a. ontwerpteamvergaderingen, één en ander op basis van de omschreven visie op dit onderdeel), uitgesplitst in uren en uurtarieven. 
    
    
    
      3.2.3Beoordeling van visies op de ontwerpopgave
      (...)
      In een plenaire vergadering bepaalt de commissie in onderling overleg en per criterium de volgorde van de gegadigden. De gegadigde die voor een bepaald criterium als beste wordt beoordeeld, krijgt 5 punten. De gegadigde met de laagste beoordeling krijgt één punt voor het betreffende criterium. De scores per criterium worden vermenigvuldigd met de wegingsfactoren die voor de verschillende criteria zijn vastgesteld, waardoor een gewogen score per gegadigde en per criterium ontstaat.
      3.2.4 Bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding
      De economisch meest voordelige aanbieding wordt bepaald door de combinatie van de scores voor de visies op de ontwerpopgave en de prijsopgave, zoals aangegeven in de beoordelingstabel die is opgenomen in hoofdstuk 3 van deze Gunningleidraad. Deze tabel toont onder andere de verschillende kwaliteitsaspecten waarop de visies op de ontwerpopgave zullen worden beoordeeld inclusief de wegingsfactoren die van toepassing zijn. De wegingsfactoren zijn uitgedrukt in de vorm van percentages.
    
    
    Behalve de kwaliteitsaspecten weegt ook de prijsopgave mee bij de beoordeling van de economisch meest voordelige aanbieding. De tabel laat zien dat de prijs voor 15 % meeweegt in de totaalscore. De laagste inschrijver behaalt voor de prijsopgave een score van 5 punten; de hoogste inschrijver scoort één punt.
    
    Door per gegadigde de gewogen scores per criterium en voor de prijsopgave bij elkaar op te tellen, ontstaat een totaalscore per gegadigde. De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige aanbieding gedaan. (...)"
    
    2.6 Alle zes geselecteerde ondernemingen hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven. 
     
    2.7 Bij brief van 12 juni 2009 heeft Grontmij aan Team 4 bericht dat CDB voornemens is de opdracht te gunnen aan Leenders Architecten B.V. [hierna: Leenders]. Uit de daarbij gevoegde uitslag blijkt dat Leenders een totaalscore heeft behaald van 4,038, dat Op ten Noord Blijdenstein Architecten en Adviseurs [hierna: Op ten Noord] als tweede is geëindigd met 4,027 punten en Team 4 als derde met 4,000 punten. Uit de scoretabellen van de verschillende inschrijvers blijkt dat op het onderdeel "Prijsopgave" aan Team 4 en Op ten Noord vijf punten (gewogen 0,75) zijn toegekend en aan Leenders vier punten (gewogen 0,6).
    
    2.8 Team 4 kon zich daarmee niet verenigen en heeft aangekondigd een kort geding aanhangig te maken, waarbij is gevraagd wie als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Grontmij heeft aan de advocaat van Team 4 bericht dat de gemeente en OPP de aanbestedende dienst zijn. Team 4 heeft de gemeente en OPP op 26 juni 2009 gedagvaard.
    
    2.9 Bij brief van 25 juni 2009, door de gemeente ontvangen op 26 juni 2009, heeft Op ten Noord diverse bezwaren geuit over de aanbestedingsprocedure, waarbij zij tevens heeft aangekondigd dat uit kostenoverwegingen wordt afgezien van een kort geding.
    
    2.10 Vervolgens heeft vanaf 3 juli 2009 een correspondentiewisseling plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen. In die correspondentie hebben de gemeente en OPP het standpunt ingenomen dat het bezwaar tegen de toepassing van het subgunningscriterium prijsopgave, Team 4 niet kan baten.
    
    2.11 Bij brief van 31 juli 2009 heeft Grontmij aan Team 4 bericht dat CDB heeft besloten om de aanbesteding in te trekken. Als reden daarvoor is aangegeven dat de aanbestedingsprocedure een aantal onherstelbare gebreken bevat, die met name zijn gelegen in de gunningscriteria die niet op ondubbelzinnige en precieze wijze zijn geformuleerd, alsmede de rekenmethodiek waardoor niet meer kan worden gesproken van een procedure die voldoende objectief en transparant is en waarin een gelijke behandeling van de inschrijvers is gewaarborgd.
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Na wijziging van eis vordert Team 4 bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair de gemeente en OPP op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opdracht aan Team 4 te gunnen; 
      - subsidiair de gemeente en OPP op straffe van verbeurte van een dwangsom te  verbieden de opdracht, geheel of gedeeltelijk, aan een ander dan Team 4 te gunnen;
      - meer subsidiair de gemeente en OPP op straffe van verbeurte van een dwangsom te  verbieden de opdracht, geheel of gedeeltelijk, te heraanbesteden;
      - uiterst subsidiair iedere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Team 4;
      - in alle gevallen de gemeente en OPP hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    3.2 Daartoe heeft Team 4, verkort en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. De punten voor het onderdeel prijsopgave zijn niet conform het bepaalde in de gunningleidraad vastgesteld. De punten worden tussen de één en vijf toegekend, terwijl er zes gegadigden zijn. Dat betekent dat de punten niet in ronde getallen, maar op getallen achter de komma toegekend dienen te worden. Aan zowel Team 4 als Op ten Noord  is echter de maximale score toegekend, terwijl Team 4 met een lagere prijs heeft ingeschreven. Dat betekent dat aan Team 4 vijf punten had moeten worden toegekend, aan Op ten Noord 4,2 punten en aan Leenders 3,4 punten. Bij een dergelijke verdeling van de punten zou Team 4 als winnaar uit de bus zijn gekomen. Volgens Team 4 staat het de gemeente niet vrij de aanbesteding in te trekken, nu geen sprake is van een ondeugdelijk beoordelingssysteem.
    
    3.3 De gemeente en OPP hebben verweer gevoerd. Daarop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.
    
    4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    4.1 Nu CDB de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken, is allereerst aan de orde de vraag of CDB gerechtigd is de aanbestedingsprocedure af te breken en tot heraanbesteding over te gaan. Bij de beoordeling van deze vraag geldt dat in beginsel noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase waarbij de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van de inschrijvingen, kunnen het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er echter aan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. Het omgekeerde kan zich voordoen indien er bij de aanbestedingsprocedure dermate wezenlijke fouten zijn begaan, dat voortzetting van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    4.2 De gemeente en OPP hebben zich op het standpunt gesteld dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure gerechtvaardigd is, omdat de procedure dermate ernstige gebreken bevatte dat niet op transparante wijze een winnaar kon worden gekozen. Team 4 heeft dit standpunt bestreden. De voorzieningenrechter zal hieronder de door de gemeente en OPP gestelde gebreken bespreken.
    
    4.3 De gemeente en OPP hebben aangevoerd dat in strijd met hetgeen in het selectiedocument staat vermeld, niet vijf maar zes gegadigden zijn uitgenodigd om een inschrijving te doen. Reeds op 14 mei 2009 is aan alle zes geselecteerde gegadigden bericht dat zes in plaats van vijf gegadigden zijn geselecteerd. Gesteld noch gebleken is dat een van de gegadigden zich daarover in dat stadium van de procedure heeft beklaagd. De gemeente en OPP kunnen dit bezwaar dan ook nadat de gunningsfase is gestart niet met succes aan het intrekkingsbesluit ten grondslag leggen.
    
    4.4 De gemeente en OPP hebben voorts aangevoerd dat volgens de gunningleidraad de punten voor de verschillende subgunningscriteria dienen te worden verdeeld tussen één en vijf, terwijl uiteindelijk zes gegadigden zijn toegelaten tot de gunningsfase. Omdat er is gewerkt met de toekenning van ronde getallen, hebben er steeds twee gegadigden een zelfde puntenaantal per onderdeel gekregen. In dit verband heeft Team 4 betoogd dat het enkele feit dat zes in plaats van vijf inschrijvers meedingen naar de opdracht, niet in de weg staat aan het verdelen van de punten één tot en met vijf. Dit betoog slaagt. In paragraaf 3.2.3 (over de visies op de ontwerpopgave) van de gunningleidraad staat dat de gegadigde die voor een bepaald criterium als beste wordt beoordeeld, vijf punten krijgt en dat de gegadigde met de laagste beoordeling één punt krijgt voor het betreffende criterium. In paragraaf 3.2.4 (over de prijs) is vermeld dat de laagste inschrijver voor een prijsopgave een score van vijf punten behaalt en de hoogste inschrijver één punt. Deze bepalingen zijn op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige geformuleerd, zodat een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook na wijziging van het aantal gegadigden in de selectiefase - deze bepalingen niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat de toe te kennen punten van één tot en met vijf zouden worden verdeeld over de zes inschrijvers. Dat betekent dat degene met de hoogste beoordeling respectievelijk laagste prijs dient te worden beloond met vijf punten, en de in rangorde daaropvolgende inschrijvers met respectievelijk 4,2, 3,4, 2,6, 1,8 en 1 punten. Door alleen maar ronde getallen toe te kennen en derhalve per onderdeel aan twee inschrijvers hetzelfde puntenaantal te geven, heeft CDB een onjuiste toepassing gegeven aan de beoordelingssystematiek die in het gunningleidraad is voorgeschreven. 
    
    4.5 In afwijking van hetgeen in paragraaf 3.2.3 over de visies op de ontwerpopgave is bepaald, is voor de subgunningsciteria die daarop zien niet een rangorde van de inschrijvers gemaakt, maar het gemiddeld door de selectieleden toegekende puntenaantal in de totaalscore verwerkt. Ook op dit punt is derhalve op een onjuiste wijze toepassing gegeven aan de beoordelingssystematiek. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat een juiste toepassing van de voorgeschreven beoordelingssystematiek met betrekking tot de subgunningscriteria die zien op de kwaliteit, tot een andere uitkomst van de aanbesteding leiden.
    
    4.6 Ten slotte heeft de gemeente naar voren gebracht dat niet alle inschrijvers zich hebben gehouden aan de specificatievereisten voor de prijsopgave, waardoor het onmogelijk is gebleken op dat punt een vergelijking tussen de inschrijvers te maken. In dit verband is van belang of het betreffende subgunningscriterium zodanig is geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn dit criterium op dezelfde wijze te interpreteren. Uit paragraaf 3.2.1 van de gunningleidraad blijkt dat de prijsaanbieding inclusief verschotten moest worden opgegeven en diende te worden gespecificeerd op de in die paragraaf vermelde wijze. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hieruit niet anders geconcludeerd worden dan dat een inschrijver uiteindelijk één totaalprijs dient op te geven, die gespecificeerd moet worden weergegeven op de voorgeschreven wijze. Kennelijk zijn er inschrijvers geweest die daaraan niet hebben voldaan, bijvoorbeeld doordat er gewerkt is met verrekenprijzen en / of stelposten. Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de gunningleidraad, dienen in beginsel echter ongeldig te worden verklaard. Niet in geschil is dat Team 4 correct heeft ingeschreven, zodat een onjuiste inschrijving van andere gegadigden niet aan haar kan worden tegengeworpen.
    
    4.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hiervoor genoemde gebreken in de aanbestedingsprocedure er niet toe hoeven te leiden dat de aanbestedingsprocedure wordt afgebroken en moet worden heraanbesteed. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 is overwogen, moet CDB in staat zijn op basis van de door de gegadigden ingediende stukken en gehouden presentaties met de juiste toepassing van de beoordelingssystematiek de gunning opnieuw plaats te laten vinden. Bij de huidige stand van zaken kan evenwel niet worden geoordeeld dat de opdracht aan Team 4 gegund dient te worden, omdat thans onduidelijk is of zij bij een juiste toepassing van de beoordelingssystematiek als winnaar uit de bus komt. Een en ander betekent concreet dat de selectieleden hun reeds gegeven beoordeling met inachtneming van het vorenstaande dienen aan te passen en dat CDB ten aanzien van de prijsopgave dient te bekijken welke inschrijvingen ongeldig zijn en de juiste punten dient toe te kennen. Op deze wijze kan alsnog worden bezien aan welke inschrijver de opdracht behoort te worden gegund, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is.
    
    4.8 Gelet op het vorenstaande is de uiterst subsidiaire vordering van Team 4 toewijsbaar, zoals hierna te melden. De voorzieningenrechter zal geen dwangsom aan de veroordeling verbinden, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente en OPP dit rechterlijk oordeel niet zullen naleven.
    
    4.9 De gemeente en OPP worden als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen veroordeeld in de proceskosten. Voor een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten is bij gebrek aan onderbouwing geen plaats.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - gebiedt de gemeente en OPP om de afgebroken aanbestedingsprocedure te hervatten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.8 is overwogen;
    
    - veroordeelt de gemeente en OPP in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Team 4 begroot op euro 347,98 aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat; 
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorzieningen.
    
    Gewezen door mr. E.J. van der Molen, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2009 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.