ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0654, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2010, 200.064.465-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoed Kort Geding. Executiegeschil.  Vordering op grond van art. 611d Rv niet voor het eerst in appel. Maatstaf voldoening aan vonnis. Geen misbruik executiebevoegdheid bij innen stevige dwangsom.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ], 
      wonend te [ Z ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M. Bootsma te Haarlem,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ], 
      wonend te [ B ]l,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. R.J. Hoff te Haarlem.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    1.1 Bij dagvaarding van 29 april 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank te Haarlem van 20 april 2010, in deze zaak onder num¬mer 167891 / KG ZA 10-155 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
      1.2 [ Appellant ] heeft twee grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog:
      primair, zal bepalen dat [ Appellant ] heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van (naar het hof begrijpt) 26 november 2009 met het  nummer 162056 / KG ZA 09-573;
      subsidiair, de verbeurde dwangsommen zal opheffen, dan wel matigen, dan wel beperken;
      primair en subsidiair, [ Geïntimeerde ] zal:
      -	veroordelen alle gelegde beslagen op te heffen, met bepaling van een dwangsom;
      -	verbieden op grond van het kortgedingvonnis van 26 november 2009 opnieuw beslagen te leggen, met bepaling van een dwangsom;
      -	verbieden op grond van het kortgedingvonnis van 26 november 2009 voorbereidingsmaatregelen te treffen voor het leggen van beslagen, dan wel het uitvoeren daarvan, waaronder –maar niet uitsluitend- het plaatsen van advertenties in dagbladen;
      -	veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de werkelijk gemaakte advocaatkosten.
    
    
    1.3 Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord en beschei¬den in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof het vonnis waarvan beroep in stand zal laten.
    
    1.4 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat op grond daarvan en van overigens ten processe gebleken feiten in hoger beroep van het volgende kan worden uitgegaan. 
    
    2.1.1 [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] zijn in 1990 gehuwd. Tussen hen golden huwelijkse voorwaarden die inhielden dat partijen bij einde van hun huwelijk door echtscheiding, dienden af te rekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd waren. Hun huwelijk is in 2005 ontbonden door echtscheiding. Zij hebben de gevolgen van de scheiding geregeld in een convenant en een aanvullend convenant. [ Geïntimeerde ] heeft vernietiging van het convenant gevorderd op grond van –onder meer- benadeling voor meer dan een kwart. Bij tussenvonnis van 8 oktober 2008 (nummer 139115 / HA ZA 07-1175) heeft de rechtbank drs. T.C.E. Boringa (hierna: Boringa) tot deskundige benoemd ten einde, kort gezegd, het eindsaldo van het huwelijksvermogen van partijen per 1 april 2005 vast te stellen. 
    
    2.1.2 Boringa heeft bij brief van 24 juli 2009 aan de advocaat van [ Appellant ] verzocht om een kopie van het aangifterapport 2004 waaruit de verschuldigde of te vorderen belasting over 2004 blijkt. Deze heeft Boringa bij brief van 1 augustus 2009 een kopie van de aangifte inkomstenbelasting 2004 doen toekomen. Bij brief van 20 augustus 2009 heeft Boringa, zakelijk weergegeven, geantwoord dat nog geen antwoord is gegeven op de vraag met betrekking tot de belastingpositie en dat hij alsnog de stand en de onderliggende bescheiden betreffende de belastingpositie ultimo 2004 wil ontvangen.
    
    
      2.1.3 Op vordering van [ Geïntimeerde ] heeft de voorzieningen-rechter [ Appellant ] bij vonnis van 26 november 2009 veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening daarvan de volgende informatie te verstrekken:
      a.	de volledige jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 van de maatschap Haarlemmermeer Gerechtsdeurwaarders;
      b.	een opgave van de positie inkomstenbelasting ultimo 2004 van [ Appellant ] inclusief onderliggende bescheiden;
      c.	een specificatie van de aftrekpost premielijfrente in de aangifte inkomstenbelasting 2004 van [ Appellant ] alsmede de onderliggende polissen;
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 25.000,--.
    
    
    
      2.1.4 Voormeld vonnis is op 27 november 2009 aan [ Appellant ] betekend. Op 7 december 2009 heeft diens advocaat diverse stukken aan Boringa en aan [ Geïntimeerde ] gezonden. In de begeleidende brief heeft zij opgemerkt: 
      “Wanneer ik voor a.s. vrijdag (11 december) niets van u heb vernomen, ga ik ervan uit dat u over alle in het kort geding vonnis genoemde stukken beschikt”.
      Bij faxbericht van 5 februari 2010 heeft de advocaat van [ Geïntimeerde ] meegedeeld dat [ Appellant ] niet heeft voldaan aan het vonnis van 26 november 2009 en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd. Op 18 en 19 maart 2010 heeft [ Geïntimeerde ] executoriaal beslag doen leggen op de woning van [ Appellant ] en op de inboedel daarvan.
    
    
    2.1.5 Bij de mondelinge behandeling van de zaak in eerste aanleg op 13 april 2010 heeft [ Appellant ] een definitieve aanslag inkomstenbelasting 2004, gedagtekend 3 juni 2006, overgelegd.
    
    2.2 In eerste aanleg vorderde [ Appellant ] hetgeen hiervoor onder 1.2 onder “primair en subsidiair” is weergegeven. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep die vorderingen van [ Appellant ] afgewezen.
    
    2.3 Bij zijn appeldagvaarding heeft [ Appellant ] zijn vorderingen vermeerderd met hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 1.2 onder “primair” en “subsidiair” is weergegeven.
    
    2.4 De primaire vordering [ Appellant ] houdt in dat het hof zal bepalen dat hij heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 26 november 2009. Deze vordering komt neer op een verklaring voor recht, een constitutieve uitspraak die buiten het kader van in kort geding te treffen voorzieningen valt. Daarbij zij opgemerkt dat deze vordering ook buiten het bestek van artikel 611d Rv valt, op welk artikel hierna wordt ingegaan. De primaire vordering moet daarom worden afgewezen.
    
    
      2.5 De subsidiaire vordering van [ Appellant ] is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 611d Rv. Hij vordert immers dat het hof de verbeurde dwangsommen zal opheffen, matigen, of beperken. Volgens artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd  dat is in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem  de opgelegde dwangsommen opheffen of mitigeren indien het voor de veroordeelde onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 
      Nu [ Appellant ] de subsidiaire vordering, die een geheel ander karakter heeft dan zijn bezwaren tegen de executie van het vonnis van 26 november 2009, voor het eerst in appel heeft geformuleerd, komt deze neer op een verkapte vorm van prorogatie waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Het hof acht de subsidiaire vordering daarom in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat deze vordering –wat daar verder van zij  evenmin toewijsbaar is.
    
    
    2.6 Bij de beoordeling van de overige vorderingen van [ Appellant ] neemt het hof artikel 438 Rv als uitgangspunt, omdat deze vorderingen naar de kern genomen een executiegeschil met betrekking tot het vonnis van 26 november 2009 opwerpen. In dat kader is van belang dat [ Appellant ] aannemelijk dient te maken dat de executie vexatoir is jegens hem of dat [ Geïntimeerde ] haar recht tot executie misbruikt, bijvoorbeeld omdat [ Appellant ] wel aan alle veroordelingen in het vonnis van 26 november 2009 heeft voldaan. Tegen die achtergrond zal het hof de twee grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, beoordelen die [ Appellant ] tegen het vonnis waarvan appel heeft geformuleerd.
    
    
      2.7 [ Appellant ] voert allereerst aan dat hij heeft voldaan aan de veroordelingen in het vonnis van 26 november 2009 zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.1.3 onder a. en c. weergegeven.
      Verder stelt [ Appellant ] dat de veroordeling in dat vonnis onder b. in te algemene zin is geformuleerd. Daardoor was niet duidelijk welke stukken hij aan Boringa moest overleggen opdat deze de belastingpositie ultimo 2004 kon bepalen en was het voor hem onmogelijk aan deze veroordeling te voldoen. 
      Aan de hand van de stukken die hij op 7 december 2009 aan Boringa heeft gezonden kon deze bepalen welk bedrag [ Appellant ] in 2004 heeft moeten betalen. Wanneer naar het oordeel van Boringa nog stukken ontbraken, lag het op diens weg om aan te geven wat hij nog meer wenste te ontvangen, hetgeen deze heeft verzuimd. 
      [ Geïntimeerde ] handelde volgens [ Appellant ] onrechtmatig althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens hem, door nimmer te laten blijken dat zij meende dat hij niet geheel aan de veroordeling had voldaan en dat hij daarom dwangsommen verbeurde. Nu het niet duidelijk was welke stukken [ Appellant ] alsnog diende af te geven en [ Geïntimeerde ] noch Boringa hem er op heeft gewezen dat er meer van hem werd verlangd, maakt [ Geïntimeerde ] misbruik van haar executiebevoegdheid door desondanks dwangsommen te innen.
      Ten slotte wijst [ Appellant ] er op dat hij grotendeels aan de veroordeling in het vonnis van 26 november 2009 heeft voldaan, waardoor er een wanverhouding is ontstaan tussen het gebod en de opgelegde dwangsom.
    
    
    
      2.8 Niet in geschil is dat [ Appellant ] heeft voldaan aan de veroordelingen onder a. en c.
      Onjuist is dat Boringa [ Appellant ] er op had moeten wijzen dat deze niet volledig aan de veroordeling had voldaan. Niet alleen is Boringa geen partij in het geschil tussen [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ], maar bovendien dient een veroordeelde zelf te beoordelen of hij aan een vonnis heeft voldaan. 
      Indien een vonnis niet duidelijk is, kan een veroordeelde daarvan beroep instellen. Indien het volgens hem onmogelijk is aan een veroordeling te voldoen staat de weg van artikel 611d Rv voor hem open. Het een noch het ander heeft [ Appellant ] op juiste wijze gedaan. Bij een executiegeschil als dit kan dat niet meer aan de orde komen. 
    
    
    
      2.9 Voorts is van belang dat Boringa [ Appellant ] bij brief van 24 juli 2009 om stukken heeft verzocht, en hem op 20 augustus 2009 heeft meegedeeld dat wat deze had opgestuurd niet genoegzaam was. Daarna heeft [ Geïntimeerde ] een kort geding geëntameerd om alsnog betere stukken te verkrijgen. De stukken die [ Appellant ] op 7 december 2009 aan Boringa heeft gestuurd waren geen andere stukken dan waar Boringa al over beschikte. In het licht daarvan kon [ Appellant ] niet in gemoede menen dat hij door afgifte van die stukken, aan het vonnis van 26 november 2009 had voldaan. Dat [ Appellant ] wel over meer stukken beschikte is tijdens de zitting van 13 april 2010 gebleken, omdat hij daar eindelijk met de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2004, gedagtekend 3 juni 2006, op de proppen kwam. Hij had die aanslag veel eerder aan Boringa ter beschikking kunnen en moeten stellen. 
      Gelet op deze gang van zaken kan niet worden gezegd dat [ Geïntimeerde ] [ Appellant ] er opmerkzaam op had moeten maken dat volgens haar de door hem opgestuurde stukken niet voldoende waren, alvorens hem de dwangsommen aan te zeggen. Door dat niet te doen heeft [ Geïntimeerde ] noch onrechtmatig jegens [ Appellant ] gehandeld, noch gehandeld in strijd met regels van redelijkheid en billijkheid. 
    
    
    
      2.10 Dwangsommen worden opgelegd als prikkel ter nakoming van een rechterlijk vonnis. Uit dat karakter vloeit voort dat in beginsel een dwangsom ook geheel verbeurd wordt, indien een veroordeling slechts gedeeltelijk niet wordt nagekomen. Dat kan anders zijn indien dit tot een buitensporig resultaat leidt, hetgeen hier niet het geval is. 
      Op 5 februari 2010 had [ Appellant ] het maximum aan dwangsommen verbeurd. Hetgeen daarna tussen partijen is geschied kan daaraan niet meer afdoen. 
      Het mag zo zijn dat de executie van de verbeurde dwangsommen ingrijpend is voor het zakelijk- en privéleven van [ Appellant ], maar dat neemt niet weg dat het [ Geïntimeerde ] vrij staat de verbeurde dwangsommen door executie te innen, nu [ Appellant ] deze niet vrijwillig voldoet. Dat klemt te meer daar gesteld noch gebleken is dat [ Appellant ] niet over de middelen daarvoor beschikt.
      Uit dit een en ander vloeit voort dat [ Geïntimeerde ] geen misbruik maakt van haar recht de verbeurde dwangsommen door executie te innen.
    
    
    2.11 De beide grieven falen dus.
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    De slotsom van al het voorgaande is dat vonnis moet worden bekrachtigd en dat de vorderingen waarmee [ Appellant ] zijn eis in hoger beroep heeft vermeerderd zullen worden afgewezen. In de omstandigheid dat partijen gehuwd zijn geweest vindt het hof –evenals de voorzieningenrechter- aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren als hierna te bepalen.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af hetgeen [ Appellant ] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
    
    bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van het hoger beroep dragen.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mr. M.A. Goslings, mr. G.J. Visser en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.