ECLI:NL:RBDHA:2018:15437, Rechtbank Den Haag, 14-12-2018, 7245253 RP VERZ 18-50530
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding opzegverbod wegens ziekte, afweging tussen opzegverbod wegens ziekte en reeds voldragen e en/of g grond.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      HvB
      Zaaknr.: 7245253 RP VERZ 18-50530
      Uitspraakdatum: 14 december 2018
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De besloten vennootschap BSA SCHADEREGELING B.V., 
      gevestigd te Zoetermeer,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: de werkgever dan wel BSA,
      gemachtigde: mr. C. I. van Gent,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verwerende partij,
      verder te noemen: de werknemer dan wel [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. A.P.J. van Beurden en mr. L. van der Vaart.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      BSA heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 28 september 2018, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 13 november 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de heer [betrokkene] namens BSA, en [verweerder] in persoon, bijgestaan door hun gemachtigden. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 
        Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog diverse producties overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        BSA is een juridisch dienstverlener en heeft ongeveer 35 personen in loondienst.
        
          [verweerder] is geboren op [geboortedag] 1964. Hij is sinds 1 december 1997 in dienst bij BSA, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € 4.786,27  bruto per maand, exclusief vakantietoeslag van 8%, een eindejaarstoeslag van 8% en winstdelingsregeling.
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de periode december 2014 tot in elk geval april 2016 heeft [verweerder] zich tegen over een ondergeschikte in zijn team, die 26 jaar jonger is dan hij, gedragen op een wijze die zij als seksueel intimiderend en ongepast heeft ervaren.
        Deze medewerkster heeft ontslag genomen met ingang van 1 september 2017.
        Toen BSA volledig op de hoogte raakte van deze gang van zaken heeft haar directie het gedrag van [verweerder] als seksueel intimiderend en ongepast bestempeld.
        Bij mail bericht van 25 augustus 2017 heeft deze medewerkster aan de directie van BSA meegedeeld dat zij haar collega’s binnen haar team op de hoogte had gesteld van haar vertrek.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 28 augustus 2017 heeft het hele team, waaraan [verweerder] op dat moment leiding gaf een gesprek aangevraagd met de directie van BSA. Dit gesprek heeft die dag ook plaatsgevonden. Meerdere teamleden hebben toen aangegeven klachten te hebben over het gedrag van [verweerder] . [verweerder] was daarbij niet aanwezig.
      
    
    
      2.5.
      Nog diezelfde dag, 28 augustus 2017, heeft buiten het bedrijf van BSA een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de directie van BSA en is aan [verweerder] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd vrijgesteld van zijn werkzaamheden.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 28 augustus 2017, 22.15 uur heeft [verweerder] zich ziekgemeld.
        Die ziekmelding is op 29 augustus 2018 geregistreerd.
        De bedrijfsarts heeft op 12 september 2017 geconstateerd dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt was en daarna op 9 oktober 2017 geconstateerd dat [verweerder] weer beperkt belastbaar was voor tenminste 4 uur per dag.
        Inmiddels is bij [verweerder] de diagnose sarcoïdose gesteld.
      
      
    
    
      2.7.
      Op advies van de bedrijfsarts is gewacht met het starten van een mediation tussen partijen tot mei 2018. Die mediation is op 22  september 2018 afgerond op zonder dat partijen een oplossing hebben weten de bereiken.
      
    
    
      2.8.
      Eind september 2018 heeft BSA een aanvraag van [verweerder] op grond van de winstdelingsregeling afgewezen omdat hij niet aan de voorwaarden van die regeling had voldaan.
      
    
    
      2.9.
      
        [verweerder] heeft buiten medeweten van BSA een belangrijke opdrachtgever van BSA, te weten IAS, op de hoogte gesteld van het arbeidsgeschil tussen BSA en hem. Begin augustus 2018 heeft BSA de bedrijfsaccount van [verweerder] afgesloten. [verweerder] heeft daartegen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.10.
      
        In het kader van de re-integratie van [verweerder] hebben partijen gepoogd om [verweerder] bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor) te laten re-integreren. Omdat er geen afspraken konden worden gemaakt met deze andere werkgever is dat niet doorgegaan.
        Ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak waren partijen nog steeds aan het onderzoeken of re-integratie via het tweede spoor tot de mogelijkheden behoort.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel onderdeel g BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt BSA ten grondslag dat sprake is van -kort gezegd- ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder]  en/of een verstoorde arbeidsverhouding onder omstandigheden die zodanig zijn dat van BSA redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing daarvan heeft BSA het volgende naar voren gebracht.
        
          [verweerder] heeft zich in zijn functie als [functie] jegens de medewerkers van zijn team en jegens de directie van BSA op ontoelaatbare wijze gedragen. Er is sprake geweest van pestgedrag, agressie, seksueel geweld en intimidatie.
        Na zijn ziekmelding heeft [verweerder] buiten medeweten van BSA aan IAS mededelingen gedaan omtrent het bestaan van een arbeidsgeschil tussen BSA en [verweerder] .
        Door het optreden van [verweerder] en zijn optreden zowel voor als na zijn ziekmelding is de arbeidsverhouding inmiddels zodanig verstoord geraakt dat die verstoring onherstelbaar is, daarom rest volgens BSA nog slechts ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        
          [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
        Allereerst voert [verweerder] aan dat het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid onder a BW van toepassing is omdat er sedert zijn ziekmelding nog geen periode van twee jaar is verstreken. Dit betreft, aldus [verweerder] een absoluut opzegverbod. Ook houdt zijn ziekte verband met het ontbindingsverzoek.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In dit geval geldt een opzegverbod omdat [verweerder] zich op 28 augustus 2017 heeft ziekgemeld en er sedertdien nog geen periode van twee jaar is verstreken.
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      
        De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen is in het gedrag van [verweerder] zowel voor als na zijn ziekmelding 
        De door BSA in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren thans echter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel onderdeel g BW. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
      
    
    
      5.4.
      
        Niet weersproken is dat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van een reële ernstige ziekte. De diagnose sarcoïdose is gesteld.
        Daarom is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] is “gevlucht” in ziekte toen hij op 28 augustus 2017 door BSA werd geconfronteerd met de gebeurtenissen als vermeld onder 2.4. teneinde op die manier een mogelijke beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te bemoeilijken.
        In de door [verweerder] overgelegde stukken met betrekking tot de symptomen waarmee sarcoïdose gepaard gaat staan ook vermeld vermoeidheid en een psychiatrisch beeld. Daarbij is een gevalsbeschrijving overgelegd van een patiënt met een manische psychose als eerste uiting van neurosarcoïdose.
        
          [verweerder] heeft bij de mondelinge behandeling gemeld dat hij ook onder behandeling is bij een psycholoog.
        Helemaal uit te sluiten is dus niet dat er tussen het gedrag van [verweerder] en zijn ziekte enig verband is.
      
      
    
    
      5.5.
      Duidelijk is dat het gedrag van [verweerder] zoals vermeld onder 2.3 en 2.4 niet door de beugel kan en dat herplaatsing van [verweerder] binnen een relatief klein bedrijf met 35 werknemers als BSA niet meer mogelijk is. De zogenoemde e. dan wel g. grond waren na 28 augustus 2017 in beginsel dan ook voldragen.
      
    
    
      5.6.
      Hier moet dus in verband met de mogelijkheid dat er géén verband is tussen de ziekte van [verweerder] en zijn gedrag ook een afweging plaatsvinden tussen het belang van BSA bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in beginsel absolute ontslagbescherming van [verweerder] .
      
    
    
      5.7.
      De omstandigheden van dit geval kenmerken zich door het feit dat [verweerder] zich thans in zijn tweede ziektejaar bevindt en partijen onderzoeken of hij via het zogenoemde tweede spoor bij een andere werkgever herplaatst kan worden.
      
    
    
      5.8.
      Niet valt in te zien waarom BSA nu op de datum van het indienen van het verzoek tot ontbinding, te weten 28 september 2018, een zodanig zwaarwegend belang bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft dat niet meer gewacht kan worden totdat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] wegens ziekte ten minste twee jaar heeft geduurd.
      
    
    
      5.9.
      
        De beoordeling van de vraag of partijen over en weer voldoende doen en hebben gedaan om [verweerder] te re-integreren is daarbij in eerste instantie aan het oordeel van de kantonrechter onttrokken en kan pas aan de kantonrechter worden voorgelegd indien het UWV na twee jaar een ontslagvergunning weigert.
        Dan pas komt ook de vraag aan de orde of BSA in de omstandigheden van dit geval een transitievergoeding verschuldigd zal zijn.
      
      
    
    
      5.10.
      
        Nu is het oordeel dat in de omstandigheden van dit geval de ontslagbescherming van [verweerder] als zieke werknemer zwaarder weegt dan de belangen van BSA bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, al dan niet met de verplichting om [verweerder] bij ontbinding een transitievergoeding te betalen.
        Niet is uit te sluiten dat de situatie na 28 augustus 2019 anders komt te liggen.
      
      
    
    
      5.11.
      Het verzoek van BSA wordt dus afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzochte ontbinding af.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter en op 14 december 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier						De kantonrechter