ECLI:NL:RBAMS:2013:6471, Rechtbank Amsterdam, 24-07-2013, HA ZA 11-2442
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 'Peeters/Gatzen-vordering'. Voortzetting kredietverlening, tegen nadere zekerheden, aan kredietnemer in financiële moeilijkheden. 'Oude' en 'nieuwe (mede)schuldeisers. 'Geregisseerd(e)' faillissement en doorstart.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 498775 / HA ZA 11-2442
    
    
    
    
      
        Vonnis van 24 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    
      2.	[eiser 2],
      in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Bentex Nederland B.V.,
      eisers,
      advocaat mr. J.H. van der Meulen te Joure,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna curatoren en ING Bank genoemd worden. De gefailleerde zal hierna Bentex genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 januari 2012;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2012.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bentex is opgericht op 2 februari 1987. Het geplaatste kapitaal bedroeg NLG 40.000,00 (EUR 18.151,21), verdeeld in 400 aandelen van elk NLG 100,00. Eerste houder van die aandelen was Incor Investments B.V. (hierna: Incor).
      
    
    
      2.2.
      Bentex exploiteerde een winkelketen in textiel (kleding) en aanverwante artikelen.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 21 augustus 2002 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan onder andere Bentex en Incor geschreven:
      
      
        Naar aanleiding van de terzake gevoerde besprekingen berichten wij u, dat wij aan Incor (…) en Bentex (…) allen onder hoofdelijke aansprakelijkheid, graag de volgende kredietfaciliteit ter beschikking stellen:
      
      
      
        A	een rekening-courant krediet (…) ad EUR 2.750.000,--
        B	een rentevastlening (…) ad EUR 450.000,--
      
      
      
        Voor de kredietfaciliteit gelden de volgende bepalingen:
      
      
      
        
          A.	Rekening-courant-krediet
        
      
      
      
        
          Doel: Financiering werkkapitaal.
      
      
      
        
          Kredietnemer: * Bentex (…) * Incor (…) beiden onder hoofdelijke aansprakelijkheid.
      
      
      
        
          Kredietlimiet: EUR 2.750.000,-- (…). De limiet wordt met ingang van 1 december 2002 verlaagd met EUR 37.500,-- per kwartaal tot een limiet van EUR 2.000.000,-- is bereikt. De kredietlimiet wordt jaarlijks bezien aan de hand van de jaarcijfers.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          B.	Rentevastlening
        
      
      
      
        
          Doel: Financiering van uw aktiva.
      
      
      
        
          Kredietnemer: * Bentex (…) * Incor (…) beiden onder hoofdelijke aansprakelijkheid.
      
      
      
        
          Hoofdsom: EUR 450.000,-- (…).
      
      
      
        
          Looptijd lening: 24 maanden
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Aflossing: De lening wordt als volgt afgelost: EUR 56.250,-- per kwartaal, voor het eerst op 01 december 2002.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Voor de kredietfaciliteiten geldt voorts:
      
      
      
        
          Zekerheid: Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en voor al hetgeen de kredietnemer ons schuldig mocht zijn, zullen de volgende zekerheden gelden:
      
      
      
        
          NIEUW TE VESTIGEN:
        
      
      - Verpanding van de bedrijfsuitrusting inclusief de transportmiddelen, bedrijfsvoorraden en boekvorderingen door de kredietnemer;
      - Compte-joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst te tekenen door Incor (…) en Bentex (…);
      - Non-onttrekkingsverklaring zolang de solvabiliteit lager is, danwel deze lager wordt door onttrekking dan 35% te tekenen door Denim Holding B.V.;
      - Non-onttrekkingsverklaring, tot 1 september 2004, te tekenen door Denim Holding B.V.;
      - Hoofdelijke medeschuldenaarsstelling te tekenen door Denim Holding B.V.;
      - Borgstelling ad EUR 1.150.000,-- af te geven door [naam 1].
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Overige bepalingen: Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als het aan deze offerte gehechte Clausuleblad. Voor zover deze offerte en het Clausuleblad niet is afgeweken, zijn op de kredietfaciliteit de Algemene Voorwaarden, opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken, van toepassing.
      
      
      
        Incor, Bentex en Denim Holding B.V. hebben die brief voor akkoord getekend, [naam 1] heeft die brief voor gezien getekend.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 22 september 2004 heeft Incor aan Ter Stal Textiel B.V. (hierna: Ter Stal), net als Bentex exploitant van  een winkelketen in textiel (kleding), tot 14 oktober 2004 het recht verleend de aandelen in het kapitaal van Bentex te kopen voor EUR 1,00.
      
      
        Artikel 9 van de ter zake opgemaakte “overeenkomst optieverlening aandelen” luidt, voor zover hier van belang:
      
      
      
        Indien volgens de gebruikelijke maatstaven van accountantskantoor Berk te Almelo blijkt dat bij een financiële injectie in Bentex (…) van maximaal twee miljoen en vijfhonderdduizend euro de door Bentex gedreven onderneming geacht moet worden weer levensvatbaar te zijn, is Ter Stal gehouden de optie in te roepen.
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 27 september 2004 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex en Incor geschreven:
      
      
        Middels deze brief leggen wij het onderhoud van 21 september 2004 alsmede het telefonisch onderhoud met u en uw adviseurs (…) vast. Tevens bevestigen wij u de beëindiging van onze kredietverlening aan u.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Op grond van het weggevallen vertrouwen hebben wij u in de bespreking medegedeeld dat uw dossier van onze afdeling Begeleiding binnen Intensief Beheer is overgedragen aan de afdeling Afwikkeling (…).
      
      
      
        Tevens hebben wij mede, doch niet uitsluitend, op grond van deze feiten u de verstrekte kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang opgezegd. Uw kredietlimiet in rekening-courant werd hierdoor per onmiddellijk teruggebracht tot nihil.
      
      
      
        Onze vordering wordt hiermee direct opeisbaar en wij verzoeken (…) u dit bedrag integraal (…) te voldoen.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 28 september 2004 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex en Incor geschreven:
      
      
        Op 24 september 2004 hebben wij de situatie besproken die is ontstaan nu het krediet aan uw onderneming mondeling was opgezegd en betalingen zijn gestaakt.
      
      
      
        U overlegde een liquiditeitsprognose voor de komende vier weken, evenals enige andere financiële gegevens over uw ondernemingen. U deelde mede dat u in onderhandeling bent met een derde partij over de overname van alle winkels. In die situatie zal de koper de balansposities normaliseren door een kapitaalinjectie, terwijl ING zal worden gevraagd de financiering voort te zetten.
      
      
      
        Ter gedeeltelijke compensatie van het verminderen van dekkingswaarde in de gevestigde hypotheek van € 2.000.000,- door de gebleken inschrijving van € 1.000.000,- door de Rabo Bank, hebt u ons daags na onze bespreking op eigen initiatief een eerste hypotheek van € 250.000,- aangeboden op een onbelast winkelpand van die waarde in [plaats 1]. Op basis van de gevestigde hypotheek en de nu nog te vestigen aangeboden hypotheek verzoekt u ons te assisteren bij de huidige liquiditeitsnood van uw bedrijf.
      
      
      
        Op grond van de genoemde hypotheken zijn wij bereid om u éénmalig een gecompenseerd debetsaldo in rekening courant toe te staan van € 2.150.000,- uiterlijk tot vrijdag 1 oktober 2004, zodat u de belangrijkste betalingen kunt doen. De prioriteit van de betalingen dient u zelf te stellen.
      
      
      
        Na 1 oktober 2004 zullen wij een maximaal debetsaldo toestaan van € 2.000.000,-.
      
      
      
        Bij het maken van deze beslissingen zijn wij van het volgende uitgegaan:
      
      
      
        • Uiterlijk 7 oktober 2004 is er duidelijkheid met betrekking tot de voorgenomen verkoop van uw bedrijven en onze positie in die transactie.
        • U houdt ons stipt op de hoogte van alle relevante ontwikkelingen met betrekking tot uw bedrijven.
        • Alle omzet van de winkels zal over de rekeningen bij ING Bank worden geleid.
      
      
      
        Na 7 oktober 2004 wordt, tenzij wij andere afspraken maken, het maximaal toegestane debetsaldo teruggebracht tot nihil.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Deze brief behelst het uitstellen van de opeising van het saldo naar aanleiding van de kredietopzegging. Wellicht ten overvloede merken wij op dat de kredietopzegging zelf hiermee niet ongedaan is gemaakt.
      
      
      
        De beslissing of en op welke wijze en op welk niveau wij de financiering zullen willen voortzetten als Bentex (…) van eigenaar zal zijn gewisseld, is afhankelijk van de nieuwe eigenaar en de toetsing van de kredietnemer in de nieuwe situatie aan de bancaire normen betreffende solvabiliteit en rentabiliteit.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Wij behouden ons het recht voor om op basis van nieuwe ontwikkelingen, nieuwe informatie of het uitblijven daarvan, het thans opgenomen standpunt direct bij te stellen.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 8 oktober 2004 heeft Incor de aandelen Bentex voor EUR 1,00 verkocht en geleverd aan Ter Stal.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 11 oktober 2004 heeft Berk Accountants en Belastingadviseurs, voor zover hier van belang, aan Ter Stal geschreven:
      
      
        Inzake uw opdracht om een due-diligence onderzoek in te stellen naar de financiële situatie bij Bentex (…) hebben wij hedenmorgen onze voorlopige bevindingen gerapporteerd, die u als bijlage bij deze brief aan treft.
      
      
      
        Op basis van deze bevindingen ontraden wij u ten zeerste op dit moment risicodragend kapitaal (in welke vorm dan ook) in Bentex (…) in te brengen.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 12 oktober 2004 heeft Ter Stal de aandelen Bentex voor in totaal EUR 1,00 verkocht en geleverd aan Twellaar Beheer B.V. (380 aandelen) en Pinkaarts Beheer B.V. (20 aandelen).
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 19 oktober 2004 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex geschreven:
      
      
        Naar aanleiding van ons schrijven van 28 september 2004, de ontwikkelingen sinds die tijd, en de gesprekken daarna waaronder ons onderhoud van 14 oktober 2004, waarbij de vennootschap werd vertegenwoordigd middels uw adviseur [naam 2], bevestigen wij u de volgende afspraken.
      
      
      
        ING is bereid vooralsnog de kredietverlening, onder dagelijkse opzegbaarheid, voort te zetten onder de navolgende condities en voorwaarden:
      
      
      ( i) limiet maximaal € 2.000.000,-;
      
      
        (ii) het eerder overlegde liquiditeitsoverzicht met betrekking tot de komende weken zal worden geactualiseerd en gedetailleerd. Die nieuwe versie wordt ons uiterlijk op 22 oktober 2004 overlegd;
      
      
      
        (iii) per dezelfde datum zal door de nieuwe investeerders in Bentex (…) een ons conveniërende bankgarantie worden gesteld ter grootte van minimaal € 350.000,-;
      
      
      
        (iv) uiterlijk 17 november 2004 ontvangen wij een uitgewerkt ons conveniërend reorganisatieplan terzake Bentex (…), waarin in elk geval opgenomen de financieringsbehoefte, de rentabiliteits-, alsmede liquiditeitsprognoses;
      
      
      ( v) Onder verwijzing naar uw verplichting daartoe, zullen aan ING als extra zekerheid de navolgende activa door kredietnemer worden verpand (nader juridisch te preciseren):
      a. a) de handelsnaam Bentex
      b) de rechten/waardes u.h.v. door Bentex gesloten huurcontracten waaronder de verpanding van “sleutel-gelden”, alsmede verpanding handelsvorderingen, beiden middels wekelijkse inzending van borderellen (…)
      
      
        Op basis van het uitgewerkte reorganisatieplan zullen wij de kredietverlening aan de ondernemingen opnieuw bezien.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 8 november 2004 zijn Bentex (als huurder) en MPV Investments B.V. (hierna: MPV) een “overname overeenkomst huur winkelpanden” met elkaar aangegaan.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 25 november 2004 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex geschreven:
      
      
        Met onze brief van 19 oktober 2004 hebben wij eerder gemaakte afspraken bevestigd die hebben geleid tot opschorting van de kredietopeising. Aan verschillende voorwaarden is voldaan, maar aan een tweetal niet:
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Middels deze brief willen wij nogmaals uitspreken dat wij ons zorgen maken over de ontwikkelingen bij Bentex. Dit wordt onder andere ingegeven door het beslag dat is gelegd op de bodemgoederen door de fiscus; het vooralsnog niet geheel duidelijke, maar blijkbaar wel forse crediteurensaldo en de faillissementen van verschillende vennootschappen, waarmee een concernrelatie bestaat of bestond.
      
      
      
        Wij zullen, tenzij tussentijdse ontwikkelingen ons noodzaken tot het nemen van andere maatregelen, de situatie aanzien tot uiterlijk 15 december 2004. Op die datum zullen wij het genoemde reorganisatieplan hebben ontvangen naar aanleiding waarvan wij ons een nader oordeel zullen vormen.
      
      
      
        Indien aan het bovenstaande niet binnen de gestelde termijnen wordt voldaan, zullen wij de inmiddels opgezegde kredietfaciliteit onmiddellijk opeisen.
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 15 december 2004 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex geschreven:
      
      
        Wij refereren hier aan onze brieven van 28 september, 19 oktober en 25 november 2004.
      
      
      
        Naar aanleiding van deze brieven hebben wij met uw adviseur, [naam 2], de stand van zaken besproken. Hierbij kwam naar voren dat het gevraagde reorganisatieplan dat op 15 december 2005 (de rechtbank begrijpt: 2004) zou worden gepresenteerd, nog altijd niet gereed is.
      
      
      
        In onze laatste brief van 25 november 2004 hebben wij onze bezorgdheid over de gang van zaken al tot uitdrukking gebracht en herhalen deze hier.
      
      
      
        Omdat aan de overige voorwaarden, die wij in genoemde brief hebben gesteld, wel is voldaan en het liquiditeitverloop gunstiger is dan verwacht, zijn wij bereid om de ontvangst van het reorganisatieplan nog één maal uit te stellen tot medio januari 2005.
      
      
      
        Het maximale debetsaldo zullen wij vanaf heden beperken met € 150.000,- tot € 1.850.000,-.
      
      
      
        U dient er rekening mee te houden dat verder uitstel dan tot 15 januari 2005 niet zal worden gegeven.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 18 januari 2005 heeft ING Bank, voor zover hier van belang, aan Bentex en Incor geschreven:
      
      
        Met verwijzing naar onze correspondentie van 27 september, 28 september, 19 oktober, 25 november en 15 december 2004, alsmede de diverse besprekingen met uw adviseur, [naam 2], berichten wij u het volgende.
      
      
      
        Na ontvangst op 17 januari 2005 en bestudering van het door uw adviseur, [naam 2], overlegde reorganisatieplan hebben wij tot onze spijt moeten vaststellen dat de financiële positie van Bentex (…) dermate is verslechterd, dat reorganisatie en mogelijke redding van het bedrijf slecht mogelijk is met een zeer forse uitbreiding van ons kredietbelang, waartoe wij niet bereid zijn. (…)
      
      
      
        Mede, doch niet uitsluitend, op basis van bovenstaande constateringen zijn wij helaas genoodzaakt u de verstrekte kredietfaciliteiten bij dezen en met onmiddellijke ingang op te zeggen. Uw kredietlimiet in rekening-courant wordt hierdoor per heden teruggebracht tot nihil.
      
      
      
        Onze vordering wordt hiermee direct opeisbaar en wij verzoeken (…) u dit bedrag integraal (…) te voldoen.
      
      
      
        Zolang u onze vordering niet volledig hebt voldaan (…) is de bank bevoegd afgifte van de aan haar verpande inventaris, machines en wagenpark (in de ruimste zin des woords) en (handels-)voorraad te vorderen en de genoemde zaken te gelde te maken. (…)
      
      
      
        Indien integrale aanzuivering zoals hiervoor bedoeld achterwege blijft, dient u ermee rekening te houden dat wij ons genoodzaakt zullen zien alle zekerheden, waaronder die welke reeds hierboven zijn genoemd, te gelde te maken.
      
      
    
    
      2.15.
      Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 januari 2005 is Bentex in staat van faillissement verklaard en zijn curatoren als zodanig aangesteld.
      
    
    
      2.16.
      Op 27 januari 2005 zijn curatoren en Houdstermaatschappij Resine B.V. (hierna: Resine) een “contract overdracht activa, alsmede verplichting tot indienstnemen van personeel” met elkaar aangegaan. Resine heeft de activa van Bentex gekocht voor EUR 1.716,500,00, waarvan EUR 475.000,00 te voldoen aan curatoren en EUR 1.241.500,00 te voldoen aan ING Bank. Resine heeft zich voorts verplicht de gehele schuld van Bentex aan ING Bank over te nemen.
      
    
    
      2.17.
      Kort daarna heeft Ter Stal de aandelen Resine verworven en is de statutair bestuurder van Ter Stal tevens statutair bestuurder van Resine geworden.
      
    
    
      2.18.
      Curatoren treden in de onderhavige procedure op met machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement van Bentex.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Curatoren vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      
      - voor recht verklaart dat ING Bank jegens (de failliete boedel van) Bentex onrechtmatig heeft gehandeld en op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade welke de failliete boedel heeft geleden;
      
      - ING Bank veroordeelt tot betaling van de schade die (de failliete boedel van) Bentex heeft geleden (het tekort in het faillissement van Bentex) ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vervolgens vereffend dient te worden volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - ING Bank veroordeelt in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Curatoren leggen hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat ING Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de (overige) schuldeisers van Bentex. ING Bank heeft, in nauw overleg met Bentex en met name ook Ter Stal, toegewerkt naar een overname, na faillietverklaring van Bentex, van het bedrijf van Bentex door Ter Stal. Van die – daadwerkelijk gerealiseerde – overname heeft slechts één schuldeiser van Bentex geprofiteerd: ING Bank. De overige schuldeisers van Bentex hebben door toedoen van ING Bank schade geleden, aldus curatoren.
      
    
    
      3.3.
      ING Bank voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de (overige) stellingen en verweren zal hierna (nader) worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat kredietgevers als ING Bank in beginsel vrij zijn zakelijke kredieten te verlenen, te wijzigen en te beëindigen op de door hen verkozen wijze en onder de door hen verkozen voorwaarden. Dit uitgangspunt geldt ook in gevallen waarin de kredietnemer in financiële moeilijkheden verkeert of geraakt. Ook in die gevallen is de kredietgever in beginsel vrij naar believen op te komen voor zijn belangen.
      
    
    
      4.2.
      De bedoelde vrijheid vindt in geval van een (naderend) faillissement van de kredietnemer haar grenzen allereerst in de bepalingen van de Faillissementswet (Fw), bijvoorbeeld de artikelen 42 en 47. Curatoren doen, naar zij ter comparitie hebben bevestigd, geen beroep op die bepalingen.
      
    
    
      4.3.
      Curatoren baseren hun vorderingen uitdrukkelijk alleen op het bepaalde in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Zij stellen aldus een zogeheten ‘Peeters/Gatzen-vordering’ in, vernoemd naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983, LJN: AG4521.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in dat arrest heeft beslist dat een curator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een vordering jegens derden in te stellen, op basis van onrechtmatige daad, ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt, omdat hij bij de benadeling was betrokken.
      
      
        4.5.1.
        Curatoren formuleren in onderdeel 16 van de dagvaarding hun verwijten aan ING Bank. De rechtbank zal die verwijten achtereenvolgens behandelen en beoordelen.
        
      
      
        4.5.2.
        Het eerste verwijt luidt dat ING Bank de bestaande kredietfaciliteit per 19 oktober 2004 (zie hiervoor onder 2.10) heeft gehandhaafd terwijl ‘objectief’ werd toegewerkt naar een mede door haar geregisseerde verkoop van het bedrijf van Bentex na faillissement (dagvaarding, onder 16.3). De enkele handhaving van een kredietfaciliteit in dergelijke omstandigheden kan echter niet als onrechtmatig jegens de (overige) schuldeisers worden gekwalificeerd. In abstracto is goed voorstelbaar dat handhaving van een kredietfaciliteit in dergelijke omstandigheden, uiteindelijk, juist (mede) in het voordeel is van de (overige) schuldeisers.
        
      
      
        4.5.3.
        In het verlengde hiervan mist ook het tweede verwijt (ING Bank heeft in het kader van de handhaving van de kredietfaciliteit nadere zakelijke zekerheden genomen, terwijl zij wist dat geen sprake was van een serieus bedoelde financiële herstructurering; dagvaarding, onder 16.1) een genoegzame toelichting en onderbouwing. Ook hier is in abstracto goed voorstelbaar dat de uitkomst (mede) in het voordeel van de (overige) schuldeisers is. Curatoren lichten tegen die achtergrond niet voldoende concreet toe op welke wijze en in hoeverre de overige schuldeisers van Bentex in dit specifieke geval als gevolg van het door ING onder voorwaarden handhaven van het verstrekte krediet daadwerkelijk zijn benadeeld en waarom het handhaven van het krediet jegens de overige schuldeisers van Bentex onrechtmatig is. De nadere zakelijke zekerheden zijn ook onderwerp van het vierde verwijt en worden hierna onder 4.5.5 besproken.
        
      
      
        4.5.4.
        Het derde verwijt luidt dat ING Bank, waar eerder de beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit was aangekondigd (zie hiervoor onder 2.5), door het handhaven daarvan de schijn heeft opgewekt dat het bedrijf van Bentex zou doordraaien en derhalve levensvatbaar zou zijn, terwijl de faillietverklaring van Bentex onontkoombaar en gepland was (dagvaarding, onder 16.6). Dit verwijt stuit af op de aard van de ‘Peeters/Gatzen-vordering’. De curator ontleent de bevoegdheid tot het instellen van een dergelijke vordering aan artikel 68 Fw. In geval van benadeling van slechts één schuldeiser of een bepaalde groep schuldeisers (in het onderhavige geval: de ‘nieuwe’ schuldeisers, dat wil zeggen de na 19 oktober 2004 opkomende schuldeisers van Bentex) is de curator niet bevoegd om op te treden; dit valt buiten zijn wettelijke beheers- en vereffeningstaak (HR 16 september 2005, LJN: AT7797, De Bont/Mr. Bannenberg q.q.). Dit geldt ook indien de curator, zoals curatoren in het onderhavige geval, voornemens is de opbrengsten in de boedel te laten vallen (HR 14 januari 2011, LJN: BN7887, Mr. Butterman q.q./Rabobank). De verhaalsmogelijkheden van de ‘oude’ schuldeisers van Bentex mogen door het opkomen van ‘nieuwe’ schuldeisers beperkt zijn, hun schuldeiserschap heeft niets uit te staan met welk handelen van ING Bank dan ook.
        
      
      
        4.5.5.
        Het vierde verwijt luidt dat het nemen van de nadere zakelijke zekerheden in strijd is met artikel 47 Fw omdat Bentex en ING Bank hebben samengespannen met het oog op een bewuste benadeling van de overige schuldeisers. Naar de rechtbank begrijpt - curatoren doen immers uitdrukkelijk geen beroep op vernietiging - menen curatoren dat ING Bank daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld. Niet voldoende gesteld of gebleken is echter dat (ook) bij Bentex het oogmerk heeft voorgezeten ING Bank boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor de overige schuldeisers zijn benadeeld (HR 24 maart 1995, LJN: ZC1676, Mr. Gispen q.q./De Factorij). Uit de processtukken komt veeleer naar voren dat het voor Bentex, wier voortbestaan op het spel stond, slikken of stikken was. 
        
      
      
        4.5.6.
        Curatoren verwijten ING Bank tot slot dat zij meegewerkt heeft aan de verkrijging van de zekerheid in de vorm van de huurwaarden/locatiewaarden (zie hiervoor onder 2.10, onder (v) b). Mede daardoor hadden curatoren, zo stellen zij, niet of nauwelijks andere mogelijkheden dan te verkopen aan de van meet af aan beoogde kandidaat, Resine oftewel Ter Stal. Curatoren weerleggen echter niet, althans niet voldoende, het verweer van ING Bank dat zij met de totstandkoming van de overeenkomst tussen Bentex en MPV (zie hiervoor onder 2.11) op zichzelf geen bemoeienis heeft gehad. Overigens geldt ook dat curatoren onvoldoende hebben gesteld – en ook niet zonder meer aannemelijk is - dat en, zo ja, op welke wijze zij bij een verkoop aan een ander dan Resine (of Ter Stal) een hogere opbrengst voor de boedel zouden hebben kunnen realiseren, zodat ook hier niet is gebleken dat het handelen van ING de overige schuldeisers in het faillissement van Bentex heeft benadeeld. 
        
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat geen van de door curatoren daartoe aangevoerde gronden de vorderingen kan dragen. Het gevorderde zal om die reden worden afgewezen. De overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling. Curatoren zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden begroot EUR 560,00 aan verschotten en EUR 904,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief II), in totaal EUR 1.464,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt curatoren in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van ING Bank begroot op EUR 1.464,00;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.
    
    
    
    
  
  
    type: AAJW
    coll: