ECLI:NL:RBNNE:2016:3692, Rechtbank Noord-Nederland, 10-08-2016, 5230917 \ VZ VERZ  16-22
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Belet bestuurder, zaakwaarneming raad van commissarissen, interim-bestuurder, adviesrecht OR.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 5230917 / VZ VERZ 16-22
    
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 10 augustus 2016
    
    
      inzake
    
    
    de ONDERNEMINGSRAAD VAN CAPARIS N.V.,
    
      gevestigd te Drachten,
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. E.K. Christiaansen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        CAPARIS N.V.,
      
      gevestigd te Drachten,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. E.W. Kingma.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de OR en Caparis worden genoemd.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      De OR heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 13 juli 2016, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te verklaren voor recht dat de benoeming van de heer Lincklaen Arriëns ter advisering aan de OR had moeten worden voorgelegd;
      2. Caparis te gebieden de benoeming van de heer Lincklaen Arriëns in te trekken, zulks onder oplegging van een dwangsom van € 10.000, - per dag;
      3. Caparis in de kosten van deze procedure te veroordelen.
      
    
    
      1.2.
      Caparis heeft geen verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.3.
      
        De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2016, gezamenlijk met het door de OR aanhangig gemaakte kort geding, strekkende tot schorsing van het besluit tot benoeming van de heer Lincklaen Arriëns (bekend onder zaak-/rolnummer: 5211815/
        CV EXPL 16-7896). De gemachtigde van Caparis heeft op voorhand producties in het geding gebracht. Ter gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting heeft de gemachtigde van Caparis het standpunt van zijn cliënte toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. Caparis heeft daarbij als zelfstandig voorwaardelijke tegenverzoek verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. de OR te gebieden om binnen 48 uur na betekening en indiening van de adviesaanvraag ex artikel 30 Wor met betrekking tot de heer P.N. Lincklaen Arriëns, advies te verstrekken en de OR te gebieden binnen die periode van 48 uur beschikbaar te zijn voor een eventueel benodigde overlegvergadering;
      2. de OR te gebieden gedurende de sub 1 genoemde periode van 48 uur te gedogen dat de heer Lincklaen Arriëns het bestuur waarneemt namens de Raad van Commissarissen als bedoeld in artikel 14 lid 8 van de statuten van Caparis.
      
    
    
      1.4.
      Nadat de zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen hebben partijen meegedeeld geen minnelijke regeling te hebben bereikt.
      
    
    
      1.5.
      Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      2.1.
      Caparis is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van acht Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn verenigd in de Gemeenschappelijke Regeling SW Fryslân (hierna te noemen GR). De GR heeft tot doel de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) en de uit deze wet voortvloeiende voorschriften binnen het rechtsgebied van de GR. Caparis is door het bestuur van de GR voor onbepaalde tijd aangewezen voor de uitvoering van de Wsw. De GR en Caparis hebben in verband daarmee een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.2.
      Artikel 14 van de statuten van Caparis luidt (voor zover van belang):
      
      
        1.	De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit een of meer bestuurders, onder toezicht van een raad van commissarissen. (….)
      
      
      
        	7.	De vennootschap stelt de ondernemingsraad in de gelegenheid advies uit te brengen over elk door haar voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder.
      
      
      
        	8.	Ingeval van ontstentenis of belet van een bestuurder is (zijn) de andere bestuurders met het bestuur belast;
        Bij ontstentenis of belet van alle bestuurders wordt het bestuur waargenomen door de raad van commissarissen, die alsdan bevoegd is een of meer personen al dan niet uit zijn midden tijdelijk met het bestuur te belasten. 
      
      
    
    
      2.3.
      Begin 2016 heeft de OR negatief geadviseerd over de voorgenomen benoeming van de heer B. Gerrits (hierna te noemen Gerrits) als statutair bestuurder en algemeen directeur van Caparis.
      
    
    
      2.4.
      De Raad van Commissarissen van Caparis (hierna te noemen de RvC) is, ondanks voormeld advies van de OR, overgegaan tot benoeming Gerrits als statutair bestuurder en algemeen directeur van Caparis. 
      
    
    
      2.5.
      In verband met diverse geschillen heeft de OR op 19 mei 2016 een persbericht uitgebracht waarin het vertrouwen in de RvC is opgezegd.
      
    
    
      2.6.
      Op 21 juni 2016 heeft Gerrits via een WhatsApp-bericht aan het MT van Caparis laten weten dat hij enkele weken 'fysiek afstand neemt' van Caparis. Op 22 juni 2016 heeft Gerrits zich ziek gemeld. Het is onbekend hoelang deze arbeidsongeschiktheid gaat duren.
      
    
    
      2.7.
      Eveneens op 22 juni 2016 heeft de RvC de OR gevraagd nog diezelfde dag vóór 16.00 uur input te leveren voor de profielschets van een interim-bestuurder. De OR heeft de RvC hierop verzocht om een redelijk uitstel, zodat dit binnen de OR kon worden besproken. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 24 juni 2016 heeft de RvC de OR meegedeeld (voor zover van belang):
      
      
        Met betrekking tot de benoeming van een interim-bestuurder verwijzen wij naar artikel 14.8. Er is sprake van ontstentenis van de bestuurder. Aangezien er geen andere statutair benoemde bestuurders zijn wordt het bestuur waargenomen door de RvC. De RvC heeft daarbij het recht uit haar midden, dan wel van buiten iemand te belasten met het bestuur. 
      
      
      
        Wij kunnen u meedelen dat wij vandaag een passende kandidaat hebben gevonden. De afgelopen dagen hebben we een aantal kandidaten gesproken zowel vrouwen als mannen. Op dit moment zijn we in de afronding van de afspraken met een kandidaat die o.i. voldoet aan de kwaliteit "verbinder" en een stevige C.V. heeft m.b.t. interim klussen in uiterst complexe situaties zowel in het private als in het publieke domein. De kandidaat is beschikbaar vanaf maandag. Wij zullen het MT vooraanstaande maandag 09.00 uur uitnodigen voor een kennismaking en u nodigen wij voor 10.00 uur uit om kennis te maken met de kandidaat.
      
      
    
    
      2.9.
      De OR heeft in reactie hierop d.d. 24 juni 2016 de RvC er op gewezen dat de OR op grond van artikel 30 Wor door de RvC in de gelegenheid dient te worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van een (interim-)bestuurder van de onderneming.
      
    
    
      2.10.
      Op 27 juni 2016 heeft het kennismakingsgesprek tussen de OR en de kandidaat, de heer Lincklaen Arriëns (hierna te noemen Lincklaen Arriëns) plaatsgevonden. Na afloop van dat gesprek heeft de heer H. van Woerden, commissaris, aan de voorzitter van de OR, de heer K. Kalafatis, laten weten dat de OR geen adviesrecht toekomt omdat er sprake zou zijn van het uitoefenen van de bestuurstaken na mandatering door de RvC. 
      
    
    
      2.11.
      De OR heeft bij brief van 27 juni 2016 aan de RvC zijn standpunt over het adviesrecht ex artikel 30 Wor nader toegelicht. De RvC heeft in haar reactie hierop in haar standpunt volhard dat Lincklaen Arriëns niet als bestuurder wordt aangesteld of benoemd, maar dat hij ingevolge artikel 14 lid 8 van de statuten door de RvC, die het bestuur waarneemt, tijdelijk met het bestuur wordt belast. 
      
    
    
      2.12.
      De RvC heeft op 29 juni 2016 een opdrachtovereenkomst met Lincklaen Arriëns gesloten voor de duur van de periode 29 juni 2016 tot 29 september 2016. Gerrits heeft op diezelfde datum een bestuursbesluit genomen waarbij aan Lincklaen Arriëns volmacht is verleend om Caparis in en buiten rechte te vertegenwoordigen (beperkt tot rechtshandelingen met een totale waarde van € 100.000, -).
      
      
      
      
        
          De beoordeling van het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      Artikel 30 Wor bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming van een bestuurder van een onderneming. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of Caparis heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 30 van de Wor, nu zij is overgaan tot het belasten van Lincklaen Arriëns met het bestuur van Caparis zonder het advies daarover te hebben gevraagd van de OR.
      
    
    
      3.2.
      De OR stelt zich op het standpunt dat daarvan sprake is, nu Lincklaen Arriëns volgens de OR een bestuurder is in de zin van artikel 1, eerste lid onder e Wor. Ook bij een tijdelijk bestuurder, zoals in dit geval, dient de OR in de gelegenheid te worden gesteld om advies uit te brengen over de voorgenomen benoeming. De OR acht het van groot belang dat ook het personeel zijn stem kan laten horen over de benoeming van de interim-bestuurder, temeer nu is aangegeven dat Gerrits langdurig afwezig zal zijn en de duur van zijn afwezigheid niet valt in te schatten. 
      
    
    
      3.3.
      Caparis betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 30 Wor. Volgens Caparis is er sprake van een noodzakelijke, tijdelijke waarneming van een bestuurstaak in het kader van een wettelijk voorgeschreven beletregeling in de statuten. 
      
    
    
      3.4.
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt.
        De Wor verstaat onder de 'bestuurder': hij die alleen dan wel te zamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De bestuurder is dus degene die bij de dagelijkse leiding van de arbeid in de onderneming niemand meer boven zich heeft. Het doet daarbij niet ter zake of de bestuurder op zijn beurt zelf ook weer aan aanwijzingen van derden onderworpen is, bijvoorbeeld van de zijde van de eigenaar van de onderneming, van de raad van commissarissen van een NV of een BV of van het bestuur van een vereniging of een stichting. Het begrip bestuurder in de zin van de Wor is dan ook niet te vereenzelvigen met het begrip bestuurder in boek 2 van het BW. 
      
      
    
    
      3.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter dient Lincklaen Arriëns als bestuurder in de zin van de Wor te worden aangemerkt. Lincklaen Arriëns is immers degene die tot eind september 2016 de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid en in belangrijke mate de interne gang van zaken binnen Caparis bepaalt. Door Caparis is niet betwist dat Lincklaen Arriëns de taken en verantwoordelijkheden van Gerrits op zich neemt en dat hij de volledige functie van bestuurder/directeur uitoefent. Ook de opdrachtovereenkomst tussen Caparis en Lincklaen Arriëns legt naar het oordeel van de kantonrechter Lincklaen Arriëns geen beperkingen op. Het door Gerrits op 29 juni 2016 genomen bestuursbesluit (dat overigens is genomen terwijl er sprake was van belet van Gerrits), waarbij Lincklaen Arriëns een (beperkte) volmacht is verleend, doet hier naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af. Lincklaen Arriëns is immers nog steeds degene die de hoogste zeggenschap uitoefent als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e Wor. 
      
    
    
      3.6.
      Dat de benoeming van Lincklaen Arriëns voortvloeit uit het bepaalde in de statuten, doet aan het vorengaande niet af. Artikel 2:134 lid 4 BW bepaalt dat de statuten van een naamloze vennootschap voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van bestuurders. In de statuten van Caparis zijn die voorschriften opgenomen in artikel 14 lid 8, namelijk de bepaling dat bij belet of ontstentenis van alle bestuurders het bestuur wordt waargenomen door de raad van commissarissen, die alsdan bevoegd is een of meer personen al dan niet uit zijn midden tijdelijk met het bestuur te belasten. Dit laat naar het oordeel van de kantonrechter onverlet dat indien de RvC op basis van deze statutaire bepaling voornemens is een derde tijdelijk met het bestuur te belasten, voor die benoeming (in beginsel) advies gevraagd dient te worden aan de OR op basis van het bepaalde in artikel 30 van de Wor. Het betitelen van Lincklaen Arriëns als 'zaakwaarnemer', zoals Caparis heeft gedaan, doet immers aan de feitelijke invulling van de functie van bestuurder door Lincklaen Arriëns niet af. Slechts onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien de benoeming slechts voor zeer korte duur is (waarvan naar het oordeel van kantonrechter in het onderhavige geval geen sprake is), zou er aanleiding kunnen zijn om de onderneming toe te staan het inwinnen van advies bij de ondernemingsraad achterwege te laten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter door Caparis echter niet aangevoerd. 
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat de door de OR verzochte verklaring voor recht dat de benoeming van Lincklaen Arriëns ter advisering aan de OR had moeten worden voorgelegd toewijsbaar is.
      
    
    
      3.8.
      Met betrekking tot het verzoek van de OR Caparis te gebieden de benoeming van Lincklaen Arriëns in te trekken, overweegt de kantonrechter als volgt. 
      
    
    
      3.9.
      Caparis heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, nu volgens haar ingevolge artikel 36 lid 3 Wor een verzoek aan de kantonrechter op grond van de Wor niet-ontvankelijk is indien de verzoeker niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Subsidiair voert Caparis aan dat artikel 36 lid 2 Wor geen grondslag biedt voor hetgeen de OR verzoekt.
      
    
    
      3.10.
      Het primaire verweer van Caparis gaat niet op, nu met de inwerkingtreding op 19 juli 2013 van de 'Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden in verband met wijziging van de financiering van het scholingssysteem voor leden van de ondernemingsraad en enkele andere wijzigingen van deze wet' de verplichte bemiddeling door de bedrijfscommissie is vervallen. De OR is in haar verzoek dan ook ontvankelijk.
      
    
    
      3.11.
      Het subsidiaire verweer van Caparis slaagt. In artikel 36 lid 2 Wor is bepaald dat de ondernemingsraad en de ondernemer de kantonrechter kunnen verzoeken te bepalen dat de ondernemer, onderscheidenlijk de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens de Wor is bepaald. Deze bepaling kan naar het oordeel van de kantonrechter niet dienen als grondslag voor hetgeen de OR verzoekt. Het ontbreken van het advies van de OR maakt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat Caparis bevolen kan worden de benoeming van Lincklaen Arriëns in te trekken. Het benoemingsbesluit als zodanig is immers niet nietig vanwege het niet inwinnen van advies van de ondernemingsraad. De kantonrechter kan op grond van artikel 36 lid 2 Wor slechts bepalen dat Caparis gevolg dient te geven aan hetgeen in de Wor is bepaald, maar een dergelijk verzoek is niet gedaan. Het verzoek van de OR om Caparis te bevelen de benoeming van Lincklaen Arriëns in te trekken ligt dan ook voor afwijzing gereed. 
      
    
    
      3.12.
      De voorwaardelijke tegenverzoeken van Caparis, die zijn ingesteld onder de voorwaarden dat (i) artikel 30 Wor van toepassing is en (ii) artikel 36 lid 2 Wor mogelijk maakt dat Lincklaen Arriëns wordt geschorst, behoeven - nu de tweede voorwaarde niet is vervuld - geen bespreking.
      
    
    
      3.13.
      Caparis zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de OR vastgesteld op € 117,00 aan griffierechten en € 600,00 aan salaris gemachtigde.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de benoeming van Lincklaen Arriëns ter advisering aan de OR had moeten worden voorgelegd;
    
    
    
      veroordeelt Caparis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de OR vastgesteld op 
      € 717,00;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016 door mr. C.M. Telman, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
      c 471.