ECLI:NL:HR:2020:1307, Hoge Raad, 17-07-2020, 19/03562
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst docent op grond van verwijtbaar gedrag (art. 7:669 lid 3, onder e, BW). Ontzegging transitievergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid? Art. 7:673 lid 7, onder c, BW.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
    
  
  
    
      Nummer	19/03562
    
      Datum   	17 juli 2020
  
  
    
    BESCHIKKING
  
  
    
    In de zaak van
  
  
    STICHTING [de Hogeschool],gevestigd te [plaats], 
    VERZOEKSTER tot cassatie,
    hierna: de Hogeschool,
    advocaat: M.A.J.G. Janssen,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de docent],wonende te [plaats],
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: de docent,
    advocaat: F.M. Dekker.
    
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      de beschikking in de zaak 6873581 AZ VERZ 18-40 van de kantonrechter te Maastricht van 12 juli 2018;
    
    
      de beschikking in de zaak 200.247.893/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 mei 2019.
    
  
  
    De Hogeschool heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.                   Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De docent heeft verzocht het beroep te verwerpen.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
    De advocaat van de docent heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten 
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.25. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. 
        (i) De docent is in 1989 in dienst getreden van de Toneelacademie (sinds 2001 onderdeel van de Hogeschool) en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer.
        (ii) In 2006 en in 2010 is de docent gewaarschuwd dat hij de didactische aanpak van zijn bewegingslessen moest aanpassen omdat zijn fysieke houdingscorrecties tot verwarring en onduidelijkheid leidden bij met name vrouwelijke studenten. Daarbij zijn afspraken gemaakt met de docent, die schriftelijk zijn vastgelegd in brieven van de directeur van de Toneelacademie aan de docent. In de brief uit 2010 staat als afspraak onder meer dat elke vorm van fysiek contact tussen docent en student bij instructie en houdingscorrectie in de lessen van de docent verboden is. 
        (iii) In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen. 
        (iv) Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd. 
      
      
    
    
      2.2
      De Hogeschool heeft in dit geding onder meer verzocht de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen, zonder toekenning van een transitievergoeding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en daarbij voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.
      
      
        2.3.1
        Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Het heeft de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de wettelijke transitievergoeding te voldoen.
        
      
      
        2.3.2
        Over de verwijtbaarheid van het gedrag van de docent heeft het hof overwogen:
        
        
          “3.8.	(…) In hoger beroep is (…) uitsluitend de vraag aan de orde of [de docent] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door een zogenoemde “biltik” die [de docent] een studente tijdens een les zou hebben gegeven, waarbij hij gezegd zou hebben dat hij dat al langer had willen doen en een massage les die [de docent] tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft gegeven waarbij [de docent] een studente tot tweemaal toe zou hebben onderworpen aan een massage van haar volledige lichaam. 
        
        
      
    
    
      3.9.
      Voldoende is vast komen te staan dat deze voorvallen inderdaad hebben plaatsgevonden. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat [de docent] daardoor verwijtbaar gehandeld heeft in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. (…)
      
    
    
      3.10.	(…)
      vast staat dat [de docent] zijn hand op de billen van meldster 1 heeft gelegd of een tik op haar billen heeft gegeven en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen. 
      
    
    
      3.11.
      Ten aanzien van de massage les staat het volgende vast (…). Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft [de docent] een massage les gegeven. De studenten werkten in tweetallen in het leslokaal, waarbij de een de ander masseerde. De student(e) die werd gemasseerd lag op een matje op de vloer. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid.          [De docent] ‘gebruikte’ meldster 2 om voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. [De docent] en meldster 2 bevonden zich in het midden van het leslokaal. De studenten keken welke handelingen [de docent] ten aanzien van meldster 2 verrichtte en deden die handelingen na. Op die manier werd stap voor stap het hele lichaam gemasseerd. Dat gebeurde tegelijkertijd door zowel de studenten onderling als door [de docent] ten aanzien van meldster 2. Tijdens de massage werden verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft [de docent] meldster 2 nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd. 
      
    
    
      3.12.
      Bij het oordeel dat [de docent] verwijtbaar gehandeld heeft in de zin van artikel 7:669             lid 3 sub e BW heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [de docent] reeds herhaaldelijk was gewaarschuwd. Uit de brief van [de Hogeschool] van 12 juli 2006 blijkt dat er in 2006 en ook in voorgaande jaren signalen van meerdere studenten waren dat de fysieke houdingcorrecties van [de docent] tijdens de bewegingslessen bij met name de vrouwelijke studenten tot verwarring leiden en dat onduidelijk is of het lichamelijk contact als vakmatig dan wel als privé en ongewenst moet worden beschouwd en dat dit het leerklimaat aantast. [De docent] heeft de opdracht gekregen om te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen kunnen worden aangebracht in zijn manier van lesgeven om te voorkomen dat dit weer gebeurt (…). Blijkens de brief van [de Hogeschool] van 7 juli 2010 zijn er in 2010 opnieuw signalen gekomen van meerdere met name vrouwelijke studenten over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van de houdingscorrecties en fysieke instructies van [de docent] tijdens de bewegingslessen.               [De Hogeschool] constateert dat [de] aanpassingen van zijn didactisch handelen in de les naar aanleiding van de brief van 12 juli 2006 onvoldoende zijn geweest en dat dit [de Hogeschool] noopt tot verdergaande afspraken waarbij fysiek contact werd verboden (…). Enkel tijdsverloop maakt niet dat deze waarschuwingen niet langer relevant zouden zijn.
      
    
    
      3.13.
      Het hof onderkent dat [de docent] docent bewegingsleer was op een toneelschool en dat fysiek contact met studenten daarbij kan horen. Tegelijkertijd is juist bij een vak als het bewegingsonderwijs mogelijk grensoverschrijdend gedrag een belangrijk aandachtspunt. [Zijn] verantwoordelijkheid als docent voor een veilige leeromgeving voor de studenten en de afhankelijkheidspositie waarin de studenten ten opzichte van hem verkeren zijn daarnaast omstandigheden die meebrengen dat van [de docent] een meer prudente opstelling verwacht had mogen worden. Uit de verklaringen van meldster 1 en meldster 2 blijkt dat zij de fysieke contacten van [de docent] als onplezierig en ongepast hebben ervaren en dat zij zich er ongemakkelijk onder voelden en erdoor in verwarring raakten. [De docent] heeft zich er onvoldoende rekenschap van gegeven dat zij zijn handelen als zodanig zouden kunnen ervaren. Dat klemt te meer nu [de docent] voor een dergelijke reactie op zijn handelen in de les in het verleden meerdere malen gewaarschuwd was. 
      
    
    
      3.14.
      De “biltik” die [de docent] heeft gegeven diende bovendien geen enkel didactisch doel en had [de docent] alleen al om die reden achterwege moeten laten. Datzelfde geldt voor de daarbij door [de docent] geplaatste opmerking dat hij dat al langer had willen doen. [De docent] heeft aldus onvoldoende professionele distantie in acht genomen. Ook acht het hof het grensoverschrijdend dat [de docent] meldster 2 een massage van haar volledige lichaam heeft gegeven zoals hiervoor beschreven. In elk geval had hij zich ervan dienen te onthouden om meldster 2 nogmaals te masseren. Uit de verklaring van meldster 2 blijkt dat zij dit ook het ergste vond (…). Gesteld nog gebleken is dat [de docent] meldster 2 de keuze heeft gelaten (nogmaals) gemasseerd te worden of niet. In het midden kan blijven of de demonstratie van de massage door [de docent] een didactisch doel diende. 
      
    
    
      3.15.	(…)
      Dat [de Hogeschool] ervan op de hoogte zou zijn geweest dat [de docent] leerlingen weer aanraakte in de les, laat onverlet dat [de docent] als docent een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de wijze waarop dit fysiek contact plaatsvindt en daarmee voor een veilig leerklimaat gedurende zijn lessen.
      
    
    
      3.16.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zowel op zichzelf als in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek van [de Hogeschool] om de arbeidsovereenkomst met [de docent] op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [de docent] te ontbinden, terecht heeft toegewezen. Van [de Hogeschool] kon in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
      
      
        2.3.3
        Over de (verschuldigdheid van de) transitievergoeding heeft het hof overwogen:
        
        
          “3.18.	Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 
        
        
      
    
    
      3.19.
      Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof op grond van de onbestreden inhoud van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW. 
      
    
    
      3.20.
      
        Voor dat oordeel acht het hof met name relevant dat [de Hogeschool] zelf ook een zeker aandeel heeft in het voorgevallene. Uit het onderzoek van de ombudsman (…) komt naar voren dat studenten aan de Toneelacademie onzeker zijn over waar de grenzen liggen van wat wel en niet mag. 
        (…) 
        De ombudsman geeft aan dat het docententeam periodiek een moreel beraad kan invoeren en dat studenten en docenten eveneens een moreel beraad kunnen voeren. De aandacht wordt dan gericht op morele vorming en bewustwording van alle partijen, aldus de ombudsman. Klaarblijkelijk heeft het daar bij [de Hogeschool] aan ontbroken.
        Ook BKS [Hoge Raad: het bureau dat in opdracht van de Hogeschool een onderzoek heeft uitgevoerd] constateert in haar onderzoeksrapport (…) dat [de Hogeschool] geen duidelijke signalen heeft afgegeven naar studenten en docenten over wat wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag. (…)
        Volgens BKS zullen de docenten aan de Toneelacademie ervan doordrongen moeten raken dat de benadering van studenten aan grenzen gebonden is, nu [de Hogeschool] daarover ook naar hen toe onvoldoende duidelijk is geweest. Met het oog daarop doet BKS aan [de Hogeschool] de aanbeveling zorg te dragen voor extra scholing op het gebied van omgangsvormen en integer handelen van het onderwijzend personeel. Het hof merkt op dat [de Hogeschool] er ook in het geval van [de docent] uitsluitend op heeft aangedrongen dat [de docent] zich in vakdidactisch opzicht (bij) zou scholen (…).
      
      
    
    
      3.21.
      Voorts acht het hof van belang dat niet gebleken is dat [de Hogeschool] na het vertrek van directeur (…) in 2013, [de docent] nog verder gemonitord heeft bij het aanpassen van zijn didactiek of lesinvulling. [De Hogeschool] is er daarmee te gemakkelijk van uitgegaan dat bij het uitblijven van nieuwe signalen tussen 2013 en 2017 het wel goed zou zitten.
      
    
    
      3.22.
      Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat bij de hier aan de orde zijnde verwijten bij [de docent] kwade bedoelingen voorzaten.”
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Het middel bestrijdt met een aantal klachten het oordeel van het hof dat de Hogeschool een transitievergoeding verschuldigd is omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de docent. Klacht I van het middel komt erop neer dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van partijen en van de feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat wel sprake is van de ontslaggrond wegens verwijtbaar handelen. De klacht verwijst naar de stellingen dat:
        -	binnen de Hogeschool een integriteitscode geldt;
        -	de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd;
        -	de Hogeschool in 2010 concrete afspraken heeft gemaakt met de docent (geen fysiek contact met studenten);
        -	de docent een grote mate van zelfstandigheid werd toevertrouwd;
        -	door de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze een massageles wordt gegeven;
        -	bij de overige docenten bewegingsleer geen signalen zijn van mogelijk grensoverschrijdend gedrag;
        -	maatregelen zijn getroffen om ongewenst gedrag te voorkomen;
        -	voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond;
        -	en dat er geen signalen waren dat de docent zich niet hield aan de gemaakte afspraken en de nog steeds van kracht zijnde waarschuwingen uit 2006 en 2010; direct nadat deze signalen zijn ontvangen, heeft de Hogeschool maatregelen getroffen.	
      
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft in rov. 3.8-3.16 (zie hiervoor in 2.3.2) in aanmerking genomen dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk was voor een veilige leeromgeving. Het heeft tevens in aanmerking genomen dat ‘de biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Met betrekking tot de massageles oordeelde het hof dat het grensoverschrijdend was om de studente een massage van haar volledige lichaam te geven en dat de docent haar niet de keuze heeft gelaten om gemasseerd te worden of niet. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende, hoewel de Hogeschool had gesteld dat voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond en dat de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze massageles geven. In het licht van het voorgaande en van de overige hiervoor in 3.1 weergegeven stellingen van de Hogeschool, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk. 
      
    
    
      3.3
      Uit de overwegingen van het hof blijkt bovendien niet in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen de Hogeschool bestaat, relevant is voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, gegeven de specifiek tot hem gerichte waarschuwingen van de Hogeschool. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernst van het verwijt dat de docent van deze gedragingen kan worden gemaakt.
      
    
    
      3.4
      Uit het voorgaande volgt dat klacht I slaagt. De overige klachten behoeven geen behandeling.
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2019;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt de docent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Hogeschool begroot op € 869,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de docent deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 17 juli 2020.
    
  
  
     	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1649.