ECLI:NL:GHARN:1997:AA1169, Gerechtshof Arnhem, 27-02-1997, 94/0602
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1997-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

G E R E C H T S H O F
          A R N H E M
    
    
    
      BELASTINGKAMER
      Nr. 94/0602
    
    
    Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;
    
    Gezien het beroepschrift van *X, wonende te *Z, ingekomen op 21 maart 1994 en gericht tegen de uitspraak d.d. 10 februari 1994 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting;
    
    Gezien de overige stukken, waaronder de door de gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur overgelegde notities van hun bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooien welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd, processen-verbaal van de op 30 mei 1996 te Enschede door een raadsheer-commissaris gehoorde getuigen *A en *B waarvan afschriften aan deze uitspraak zijn gehecht, en een briefwisseling met partijen naar aanleiding van de gehouden getuigenverhoren ten aanzien waarvan het bepaalde in de artikelen 14, eerste lid, onder 2e, en 16 van de Wet administratie rechtspraak belastingzaken toepassing heeft gevonden; 
    
    Gehoord ter zitting van 20 februari 1996 te Arnhem belanghebbende en zijn gemachtigde *C, bijgestaan door *B, alsmede de inspecteur voornoemd bijgestaan door *D, werkzaam op de eenheid van de inspecteur;
    
    Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ * met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ *, is verminderd tot een berekend naar het belastbare inkomen van ƒ * met inachtneming van dezelfde belastingvrije som en met toepassing van het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1989; hierna: de Wet) op een bedrag van ƒ *;
    
    Overwegende, dat belanghebbende in beroep verdere vermindering van de aanslag verzoekt tot een, berekend met toepassing van het tarief van artikel 57, lid 4, van de Wet op het bedrag van ƒ *, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak;
     
    Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
    
    1.1. Belanghebbende, die is geboren in 1934, en zijn broer *E, geboren in 1921, (hierna: de broer) waren tot 10 september 1986 elk voor 50 percent aandeelhouder in ƒ 100.000,-- nominaal aandelenkapitaal van de te Q* gevestigde *X-E B.V.
    
    1.2. De verstandhouding tussen de broers was duurzaam verstoord. Na vanaf 1980 gevoerde onderhandelingen heeft belanghebbende op 10 september 1986 het aandelenpakket van zijn broer overgenomen tegen een prijs van ƒ *.
    
    
      1.3. Bedrijfsleider van *X-E B.V. was *B. Tussen belanghebbende en *B was afgesproken dat belanghebbende het van zijn broer gekochte aandelenpakket voor een prijs gelijk .
      aan de door belanghebbende betaalde prijs zou doorleveren aan *B.
      In verband met deze overname heeft *B een persoonlijke houdstervennootschap *F B.V. opgericht.
    
    
    1.4. In 1986 heeft *X-E B.V. aan *F B.V. i.o. een lening verstrekt, ultimo 1986 groot ƒ *, met het oog op de aankoop van aandelen *X-E B.V. van belanghebbende.
    
    1.5. In 1989 richtte belanghebbende de persoonlijke houdstervennootschap *G B.V. op.
    
    
      1.6. Eveneens in 1989 richtten *F B.V. en *G B.V. *H B.V. op.
      *F B.V. en *G B.V. houden elk 50 percent van de aandelen van *H B.V.
      Belanghebbende en *B zijn beiden directeur van *H B.V. en *X-E B.V.
    
    
    
      1.7. Op 29 maart 1989 kocht *H B.V. van belanghebbende alle 100 aandelen *X-E B.V. voor ƒ *.
      De koopsom is door *H B.V. voldaan door
      a. omzetting van een gedeelte groot ƒ * van de koopsom in een rentedragende lening van belanghebbende en
      b. overname van de verplichting van belanghebbende tot levering aan *F B.V. van 50 aandelen *X-E B.V., waard ƒ *.
    
    
    
      1.8. Eveneens op 29 maart 1989 kwamen *H B.V. en *F B.V. overeen dat:
      a. Heerster werd ontslagen van de verplichting tot levering van 50 aandelen *X-E B.V. aan *F B.V. en b. *H B.V. de inmiddels tot boven de ƒ * opgelopen schuld van *F B.V. aan *X-E B.V. overnam.
    
    
    
      1.9. Als gevolg van voormelde transacties is de volgende structuur ontstaan:
      Belanghebbende *B
               100%                              100%
           ¦                                     ¦                                     
         *G B.V.                            *F B.V. 
              50%                                  50%
           ¦                                     ¦ 
           +-------------------------------------+ 
                              ¦                   
                         *H B.V.
                         100%                        
                              ¦
                         *X-E B.V.
    
    
    1.10. Met ingang van 1990 bestaat er tussen *H B.V. en *X-E B.V. voor de heffing van de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid.
    
    
      1.11. In de jaren 1986 tot en met 1988 hebben belanghebbende en *F B.V. onderstaande bedragen onderscheidenlijk aan salaris (inclusief tantième) en aan management-fee van *X-E B.V. ontvangen:
      management-    salaris  fee        totaal
    
    
    
      1986               ƒ *   --  --        ƒ  *
      1987      ƒ *     ƒ *                ƒ  *
      1988     ƒ *     ƒ *               ƒ  *
    
    
    
    1.12. In 1989 heeft *H B.V. van *X-E B.V. een management-fee van ƒ *. In 1989 heeft *H B.V. ten titel van management-fee ƒ * aan *G B.V. en ƒ * aan *F B.V. betaald.
    
    
      1.13. In 1990 heeft *X-E B.V. ƒ * dividend aan *H uitgekeerd.
      In de jaren 1986 tot en met 1989 had *X-E B.V. geen dividenden uitgekeerd. *
    
    
    1.14. De rentedragende lening van belanghebbende aan *H B.V. ter zake van de koopsom van de aandelen (1.7. hiervoor) beliep ultimo 1989 ƒ * en ultimo 1993 ƒ *.
    
    
      1.15. Naast de onder 1.13. genoemd dividenduitkering heeft *X-E B.V. in de jaren 1989 tot en met 1993 achtereenvolgens de volgende management-fees aan *H B.V. betaald:
      ƒ *.
    
    
    1.16. Uit de aangiften van *G B.V. en *F B.V. blijkt in de jaren 1989 tot en met 1993 niet van onder de deelnemingsvrijstelling gebrachte uitkeringen van Heerster.
    
    
      1.17. In zijn aangifte voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende verzocht om toepassing van het aanmerkelijk-belangtarief van 20 percent op de met de verkoop van zijn aandelen behaalde winst van ƒ *.
      Nadat bij het vaststellen van de aanslag deze winst tegen het tabeltarief was belast, heeft de inspecteur bij de uitspraak op het bezwaarschrift het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet toegepast;
    
    
    Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vraag betreft of belanghebbende terecht bepleit, dat op het voordeel van ƒ * dat hij bij de vervreemding van zijn oorspronkelijke belang in *X-E B.V. heeft genoten, niet het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, maar van artikel 57, lid 4, der Wet moet worden toegepast;
    
    Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
    
    Namens belanghebbende:
    
    2.1.De uitgekeerde management-fees waren gerichte beloningen over de jaren dat de onderneming goed draaide. Later, toen het bedrijf minder goed liep, zijn deze fees fors verlaagd.
    
    2.2. Het motief voor de gekozen constructie lag in het verkrijgen van een sterk samenwerkingsverband. De verschillen tussen belanghebbende en *B waren al groot genoeg.
    
    Door de inspecteur:
    
    3.1. Hij blijft erbij dat de voordelen van de gekozen constructie lagen bij de aandeelhouders en niet zozeer bij de onderneming.
    
    3.2. Ook blijft hij van mening, dat de vraag of met de gekozen constructie een zakelijk belang wordt gediend, moet worden bezien vanuit de onderneming;
    
    Overwegende omtrent het geschil:
    
    4.1. Door de oprichting van *G B.V. en *H B.V. en de daarop volgende verkoop van de oorspronkelijk door hem gehouden 50 aandelen *X-E B.V. aan *H B.V. is belanghebbende - zij het middellijk - voor een gelijk deel gerechtigd gebleven in *X-E B.V. Het door belanghebbende van zijn broer overgenomen belang kwam vanaf die overname in economische zin aan *B toe.
    
    4.2. Door de onder 4.1. bedoelde verkoop heeft belanghebbende zijn aandeel van de in *X-E B.V. aanwezige reserves uitgekeerd gekregen.
    
    4.3. Zoals blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nummers 25 579 en 26 306 (BNB 1990/290 en 293), moet onder deze omstandigheden de in de koopsom begrepen vergoeding voor de in de vennootschap aanwezige reserves tot de inkomsten uit vermogen worden gerekend als komt vast te staan dat belastingverijdeling de doorslaggevende reden voor de verkoop van de aandelen is geweest.
    
    4.4. Volgens belanghebbende is er geen sprake van handelen in fraudem legis, omdat de rechtshandelingen erop waren gericht belanghebbendes broer uit te kopen en de in het belang van de onderneming noodzakelijke opvolger *B op zakelijk verantwoorde voorwaarden te kunnen laten participeren op voet van gelijkwaardigheid.
    
    4.5. Daartoe was het, aldus belanghebbende, niet mogelijk de aandelen van zijn broer aan *B in privé of aan een door hem opgerichte holding door te verkopen. Dit zou hebben geleid tot te zware financiële verplichtingen voor *B die zelf niet over vermogen beschikte.
    
    4.6. Voorts zouden, aldus belanghebbende, rentelasten en aflossingen gefinancierd moeten worden uit dividenden en management-fees ten laste van *X-E B.V., hetgeen voor *X-E B.V. wellicht niet mogelijk en onaantrekkelijk zou zijn.
    
    4.7. Ten slotte zou volgens belanghebbende directe verkoop van de aandelen van zijn broer aan *B de beide aandeelhouders in een ongelijke positie hebben gebracht. *B was dan aandeelhouder via een persoonlijke holding met weinig eigen vermogen en hijzelf aandeelhouder in privé met veel eigen vermogen. Dit zou aanleiding kunnen vormen voor allerlei conflicten, hetgeen niet in het belang van *X-E B.V. was.
    
    4.8. Naar het oordeel van het hof valt in het algemeen niet in te zien waarom het voor een onderneming ter vermijding van conflicten wenselijk zou zijn, dat beide directeuren in hun positie als aandeelhouder in exact dezelfde positie tot de onderneming staan.
    
    4.9. Goede samenwerking tussen personen binnen een onderneming behoeft niet bij voorbaat afhankelijk te zijn van gelijkheid in aandeelhouderspositie.
    
    4.10. Bovendien is het mogelijk, zoals de inspecteur terecht opmerkt, om door middel van rubricering van aandelen het dividendbeleid af te stemmen op de verlangens van beide aandeelhouders. Hierdoor zou *B naar behoefte kunnen voorzien in door hem te verrichten aflossingen en rentebetalingen, terwijl de winstuitkeringen bij belanghebbende niet zonder meer tot belastingheffing behoefden te leiden.
    
    
      4.11. Ook de omstandigheden,
      a.dat tot in 1986 de onderneming had geleden onder de slechte verstandhouding tussen belanghebbende en zijn broer,
      b. dat *B alleen met belanghebbende wilde samenwerken op basis van gelijkheid in beloning en functie, geen persoonlijke aansprakelijkheid, geen achteruitgang in netto-inkomen en geen risico bij arbeidsongeschiktheid,
      vormen onvoldoende reden om te kunnen spreken van een meer dan bijkomend zakelijk belang bij de gekozen constructie.
    
    
    4.12. Het hof merkt hierbij op, dat ondanks de stellingname van belanghebbende zoals hiervoor onder 4.6. weergegeven, *X-E B.V. blijkens door de inspecteur in diens pleitnota verschafte gegevens (zie 1.15. hiervoor), in de jaren 1989 tot en met 1993 dividend en grotere management-fees dan tevoren aan *H B.V. heeft moeten uitbetalen om de door belanghebbende en *B gekozen constructie betaalbaar te maken.
    
    4.13. In het onderhavige geval is gekozen voor een samenstel van rechtshandelingen, dat erop was gericht in hoofdzaak aan persoonlijke wensen van de aandeelhouders tegemoet te komen.
    
    4.14. Naar het oordeel van het hof was voor de weg welke belanghebbende heeft gekozen om de beschikking te krijgen over zijn aandeel in de aan *X-E B.V. toebehorende middelen, verijdeling van belastingheffing over inkomsten uit vermogen doorslaggevend. Ook uit de afgelegde getuigenverklaringen is het tegendeel niet af te leiden.
    
    4.15. Aan het onder 4.14. geformuleerde oordeel doet niet af, dat belanghebbende zich in het kader van de aanslagregeling voor het onderhavige jaar, bereid heeft getoond alsnog aansluiting te zoeken bij de situatie welke zou zijn ontstaan indien de procedure voorzien in het inmiddels van kracht geworden artikel 40 a van de Wet was toegepast.
    
    4.16. Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat het beroep van belanghebbende niet gegrond is.
    
    4.17. Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken;
    
    Recht doende:
    
    Bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
    
    Aldus gedaan op 27 februari 1997 te Arnhem door mr. Smit, vice-president, als voorzitter, mrs. Röben en Wolt, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Snoijink als griffier.
    
    (W.J.N.M. Snoijink)                      (D.C. Smit)
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
      27 februari 1997