ECLI:NL:GHDHA:2019:3213, Gerechtshof Den Haag, 26-11-2019, 200.266.735/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Gemeenschappelijke woning. Voorzieningenrechter veroordeelt vrouw tot overname/medewerking aan verkoop en levering van haar aandeel op straffe dwangsom met toepassing art. 3:310 BW. Vordering tot schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hof schorst omdat sprake is van een juridische misslag. Deze ordemaatregel is de facto een wijze van verdelen als bedoeld in art. 3:185 BW. Zulk een verdelingshandeling is voorbehouden aan de bodemrechter. Een zodanig definitieve en ingrijpende beslissing kan niet als een (voorlopige) ordemaatregel worden genomen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel, team familie
    
    
      Zaaknummer			: 200.266.735/01
    
    
    
      Rol-/zaaknummer rechtbank	:C/10/574838 / KG ZA 19-476
    
    
  
  
    arrest in het incident d.d. 26 november 2019
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de vrouw] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E. Hartog te Rotterdam,  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de man] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.I. Dierkx te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      De vrouw is bij exploot van 23 september 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 12 september 2019 van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser, hierna: het bestreden vonnis. 
    
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
    
    
    
      De vrouw heeft in de dagvaarding 8 grieven geformuleerd en tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
    
    
    
      De man heeft een memorie van antwoord tevens antwoordconclusie in het incident genomen.  
    
    
    
      De vrouw heeft gefourneerd en arrest in het incident gevraagd. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Vaststaande feiten
      
    
    
    1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, welke relatie in 2017 is geëindigd. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren, die bij de vrouw wonen. 
    
    2. Partijen waren ongehuwd en hadden geen geregistreerd partnerschap. 
    
    3. Partijen hebben in juli 2012 gezamenlijk en ieder voor de helft een woning aan de [volgt adres] (hierna: de woning) gekocht van Stichting [Verkoper] (hierna: [Verkoper] ). Zij zijn hiertoe gezamenlijk een hypothecaire geldlening aangegaan van € 113.490,-. Aan deze hypothecaire geldlening is een levensverzekering gekoppeld. De waarde van de polis van deze levensverzekering bedroeg in juni 2018 € 10.000,-. 
    
    4. Op de woning is een terugkoopregeling van toepassing. Deze regeling houdt in dat partijen, wanneer zij overwegen de woning te verkopen, gehouden zijn de woning tot terugkoop aan te bieden aan [Verkoper] . [Verkoper] is (in beginsel) gehouden tot terugkoop. 
    
    5. De man heeft in februari 2018 de woning verlaten. Omdat de man niet langer in de onverdeelde gemeenschap wenste te blijven en hij van mening was dat de vrouw geen actie ondernam om tot verdeling van de woning over te gaan, is de man een procedure in kort geding gestart om tot een einde te komen van de onverdeeldheid van de hiervoor genoemde woning. 
    
    
      
        Eerste aanleg
      
    
    
    6. De voorzieningenrechter heeft als volgt beslist: 
    
      5.1
      veroordeelt de vrouw tot het verlenen van medewerking aan het verstrekken aan [Verkoper] makelaars van de opdracht tot het taxeren van de woning gelegen aan de [volgt adres] , opdat de marktwaarde van de woning kan worden vastgesteld, zulks binnen twee weken na de datum van dit vonnis, bij niet-naleving waarvan een dwangsom zal worden verbeurd van € 250,- per dag(gedeelte) tot een maximum van € 50.000,-;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt de vrouw om binnen vier weken na vaststelling van de marktwaarde van de woning als bedoeld onder 5.1 de man schriftelijk te berichten of zij de woning kan overnemen, onder overlegging van bescheiden waaruit blijkt dat zij de gehele financiering van de woning kan dragen, bij niet-naleving waarvan een dwangsom zal worden verbeurd van € 250,- per dag(gedeelte) tot een maximum van € 50.000,-;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man binnen veertien dagen na dit vonnis van het bedrag van € 1.482,71 dat de man in totaal aan [Verkoper] heeft voldaan; 
      
    
    
      5.4
      
        veroordeelt de vrouw, voor het geval zij de man niet tijdig schriftelijk heeft bericht als bedoeld onder 5.2, om binnen twee weken na betekening van dit vonnis haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen teneinde de woning gelegen aan de [volgt adres] zo spoedig mogelijk te verkopen en te leveren aan een [Verkoper] , waaronder dient te worden begrepen dat: 
        - de vrouw daartoe zo spoedig mogelijk de verkoopopdracht geeft aan een door de vrouw aan te wijzen makelaar;
        - de vrouw alle redelijke adviezen van de behandelend makelaar ter zake van de bespoediging van de onderhandse verkoop van de woning opvolgt; 
        - de vrouw alle redelijke adviezen van de makelaar ter zake van de prijsstelling van de woning opvolgt; 
        - de vrouw haar medewerking verleent aan de levering/het transport van de woning aan een derde partij,
        bij gebreke waarvan dit vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking en handtekening van de vrouw die nodig is voor verkoop en levering van de woning; 
      
      
    
    
      5.5
      veroordeelt de vrouw, voor het geval zij de man niet tijdig schriftelijk heeft bericht als bedoeld onder 5.2, tot afgifte van een set sleutels van de woning aan de makelaar binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, bij niet-naleving waarvan een dwangsom zal worden verbeurd van € 250,- per dag(gedeelte) tot een maximum van € 50.000,-;
      
    
    
      5.6
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.7
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      5.8
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
      7. De vrouw vordert dat het dit hof moge behagen de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te bevelen. 
      
      8. De man concludeert tot afwijzing van de (vermeende) vordering in het incident, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incident. 
      
      9. De vrouw is van mening dat haar belang bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis groter is dan het belang van de man bij uitvoering van dat vonnis en voert daartoe het volgende aan. De vrouw stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte een rechtsvaststellend vonnis heeft gewezen dat bovendien na tenuitvoerlegging onomkeerbaar is. Volgens de vrouw hoort een kort geding zich slechts te lenen voor voorlopige maatregelen in afwachting van een definitieve maatregel in een bodemprocedure. De verkoop van de woning aan [Verkoper] kan echter niet meer worden teruggedraaid wanneer het hoger beroep van de vrouw gegrond wordt verklaard. Gelet op de korte termijnen die de voorzieningenrechter heeft bepaald is, zelfs bij behandeling als spoedappel, de kans groot dat pas na verloop van de diverse in het dictum van het bestreden vonnis opgenomen termijnen of zelfs pas na verkoop van de woning aan [Verkoper] de uitspraak van het hoger beroep bekend zal worden. Het verstrijken van de termijnen en daarmee het mogelijk verbeuren van dwangsommen heeft onredelijk grote gevolgen voor de vrouw en voor de kinderen van partijen. Zo lopen de kinderen en de vrouw onder meer het risico dat zij de woning kwijtraken zonder dat de beslissing daarover in hoger beroep is getoetst.
      
      10. De man stelt dat zijn belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij schorsing daarvan en voert daartoe het volgende aan. De man heeft een nieuwe partner met wie hij op [in] december 2018 een kind heeft gekregen. Zijn partner heeft drie minderjarige kinderen uit een vorige relatie die deel uitmaken van het gezin. De partner ontvangt ten behoeve van twee van deze kinderen een maandelijkse subsidie in verband met gezondheidsproblemen en zij ontvangt verschillende belastingtoeslagen van totaal € 950,- per kwartaal. De man heeft op dit moment slechts een postadres bij zijn partner, dat uiterlijk tot 9 januari 2020 kan worden verlengd. Daarna dient de man te zijn ingeschreven volgens het BPR, vanzelfsprekend op het adres van zijn partner. Op dat moment zullen echter de toeslagen en subsidies voor de partner komen te vervallen. De man en zijn partner zijn vanaf dan ook fiscale partners, en omdat de man dan nog steeds mede-eigenaar van de woning is heeft dit negatieve gevolgen voor de partner en het gezin van de man. De partner van de man zit in een schuldhulpverleningstraject en het inkomen van de man is vanaf dat moment bepalend voor het vrij te laten bedrag. Bij dit alles komt nog dat de huidige woning van de man en zijn partner en hun gezin veel te klein is en onderhevig aan schimmelplekken en vochtige plekken. Dit heeft zijn weerslag op de gezondheid van het gezin. De man voert voorts nog aan dat de vrouw een aantal maal de hypotheekrente niet heeft voldaan, waardoor er een groot risico blijft bestaan dat de hypotheeknemer mogelijk toekomstige achterstanden op de man gaat verhalen. Met betrekking tot het rechtsvaststellend vonnis merkt de man op dat het entameren van een bodemprocedure ter zake de verdeling een gepasseerd station is en meer dan een jaar in beslag zou nemen. 
      
      11. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
      
        (I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
        (II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
        (III)	Bij deze afweging moet ervan worden uitgegaan dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt zijn de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
        (IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
        (V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
      
      
      
      
      12. Nu de voorzieningenrechter geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dient het hof te oordelen met inachtneming van het in de vorige rechtsoverweging onder (I)-(III) vermelde. Het hof oordeelt als volgt. 
      
      13. Op de voet van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), vult het hof de rechtsgrond aan in die zin dat naar het oordeel van het hof in deze sprake is van een juridische misslag waarop het bestreden vonnis rust. Het hof oordeelt daartoe als volgt. 
      
      14. Zoals het hof eerder heeft overwogen in zijn arrest van 13 oktober 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3426; besproken in FJR 2019/22 door mr. dr. B. Breederveld) is het hof van oordeel dat een procedure in kort geding zich er niet voor leent om te komen tot verdeling van onroerend goed. Indien een onroerend goed op basis van een vonnis in kort geding aan een derde koper wordt overgedragen, betekent dit dat een overdracht plaatsvindt op basis van een mogelijk aantastbare titel en wel in die zin dat als de bodemrechter anders oordeelt de koop/verkoop alsnog zou kunnen worden teruggedraaid. In het kader van de rechtszekerheid acht het hof dit onwenselijk ter bescherming van derden-kopers. Het is naar het oordeel van het hof niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een ordemaatregel definitief te verdelen. De geëigende weg hiertoe is die van een bodemprocedure. 
      
      15. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis beslist dat de vrouw, indien zij niet in staat is om de woning conform een nieuw uit te voeren taxatie over te nemen, haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking dient te verlenen teneinde de woning zo spoedig mogelijk te verkopen en te leveren aan een derde, te weten [Verkoper] . Het als ordemaatregel bevelen van de verkoop en levering van een gemeenschappelijk goed (aan een derde is de facto een wijze van verdelen als bedoeld in art.3:185 BW. De onderhavige beslissing van de voorzieningenrechter kwalificeert het hof dan ook als  een verdelingshandeling als bedoeld in art 3:185 BW, welke is voorbehouden aan de bodemrechter. Een zodanige definitieve en ingrijpende beslissing kan niet als een (voorlopige) ordemaatregel worden genomen. 
      
      16. Nu sprake is van een juridische misslag, wijst het hof het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      17. Het hof ziet geen aanleiding om, nu het een procedure in de familierechtelijke sfeer betreft, de vrouw te veroordelen in de proceskosten van dit incident en zal deze kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      schorst de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 15 februari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam; 
    
    
    
    
    
    
      compenseert de kosten van dit incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 10 december 2019 voor beraad partijen. 
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en F. Ibili en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.