ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0870, Gerechtshof Arnhem, 11-04-2011, 24-001464-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Algehele vrijspraak, geen wettig bewijs. Salduz-verweer. Schending cautieplicht. Bewijsuitsluiting. Belastende verklaring van verdachte bij door hem gedane aangifte, dient ook van het bewijs te worden uitgesloten. Gelet op de positie van verdachte in dit bijzondere geval, had verdachte bij die aangifte moeten worden medegedeeld dat hij geen zichzelf belastende verklaring hoefde te geven, alsmede dat hem het recht toekomt op consultatie van een raadsman.

Parketnummer: 24-001464-10 
      Parketnummer eerste aanleg: 07-601168-09
    
    
    
    Arrest van 11 april 2011 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 mei 2010 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1975] te [geboorteplaats],
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
    
    
    niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
    
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, verdachte zal veroordelen tot een werkstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen vervangende hechtenis.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof komt tot een andere beslissing dan de eerste rechter. Daarom zal het vonnis worden vernietigd en opnieuw recht worden gedaan.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    
      1. 
      hij op of omstreeks 19 maart 2009 te [plaats] opzettelijk mishandelend een persoon 
      (te weten [slachtoffer]), eenmaal (met kracht) bij de/om de keel/nek/hals heeft vastgepakt/vastgehouden, waardoor deze pijn heeft ondervonden;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 19 maart 2009 te [plaats] [slachtoffer] heeft bedreigd met enig 
      misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [slachtoffer] dreigend de woorden toegevoegd: "je moet nu echt ophouden met die bedreiging anders krijg je echt een kogel door je kop", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.
    
    
    
      Bespreking gevoerde verweren
      Door de raadsman is aangevoerd dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden nu verdachte bij de politieverhoren niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor een raadsman te consulteren. Bovendien is verdachte voorafgaand aan de politieverhoren niet de cautie gegeven zoals bedoeld in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat, mede in het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof van de rechten van de mens in onder meer de zaak Salduz, de door verdachte afgelegde verklaringen voor de bewijsvoering moeten worden uitgesloten. 
      Anders dan de politierechter heeft geoordeeld, is de raadsman voorts van mening dat de verklaring van verdachte opgenomen in het proces-verbaal van verhoor d.d. 19 maart 2009 - betreffende de aangifte van verdachte - niet kan worden gebruikt voor de bewijsvoering, aangezien die verklaring eveneens geacht moet worden te zijn afgelegd in de hoedanigheid van verdachte. Dat brengt mee dat de verdachte ook bij dat verhoor ten onrechte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan dat verhoor een raadsman te consulteren en ten onrechte niet de cautie is gegeven, aldus de raadsman.
    
    
    Met betrekking tot de jurisprudentie van het Europese hof, waarop door de verdediging een beroep wordt gedaan, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) het volgende overwogen: 
    
    2.5. 	De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. 
    
    2.6. 	Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen.
    
    2.7.1. 	Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
    
    2.7.2. 	Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
    
    2.7.3. 	Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. 
    
    
      Het hof stelt het volgende vast omtrent de feitelijke gang van zaken. 
      - Op 19 maart 2009 melden verdachte en aangeefster [slachtoffer] zich bij het politiebureau. Aangeefster verklaart aangifte te willen doen tegen verdachte ter zake mishandeling en bedreiging. 
      - Verdachte wordt hierop aansluitend om 12.24 uur aangehouden als verdachte. Bij zijn aanhouding legt verdachte een voor hem belastende verklaring af (eerste verhoor). Voorafgaand aan die verklaring is verdachte niet op de hoogte gesteld van zijn recht op rechtsbijstand noch in de gelegenheid gesteld om een raadsman te consulteren en voorts is verdachte niet de cautie gegeven. 
      - Om 14.40 uur wordt verdachte nogmaals als verdachte gehoord (tweede verhoor). In dit verhoor wordt verdachte voorafgaand aan het verhoor de cautie gegeven, maar wordt hij niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te consulteren. In dit verhoor verklaart verdachte dat hij op zijn beurt aangifte wil doen tegen aangeefster [slachtoffer]. 
      - Om 16.26 uur wordt de aangifte van verdachte opgenomen en legt verdachte een voor hem belastende verklaring af. Voorafgaand aan deze aangifte is verdachte niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te consulteren en is hem niet medegedeeld dat hij geen voor zichzelf belastende verklaring hoeft af te leggen. 
      - Om 17.37 uur wordt verdachte nogmaals als verdachte gehoord (derde verhoor). In dit verhoor wordt verdachte voorafgaand de cautie gegeven, maar wordt hij niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te consulteren. Verdachte legt een voor hem belastende verklaring af. De tekst van de aangifte, zoals door verdachte gedaan om 16.26 uur, is integraal als verklaring van verdachte overgenomen in het proces-verbaal van het derde verhoor.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de positie die verdachte innam op het moment dat hij op zijn beurt aangifte deed tegen aangeefster [slachtoffer], niet verschilt van zijn positie als verdachte bij de daaraan voorafgaande verhoren. Immers, zijn aangifte betrof hetzelfde feitencomplex als door aangeefster [slachtoffer] gesteld en dat reeds tot zijn aanhouding en verhoor als verdachte had geleid. Dat kennelijk ook verbalisanten geen onderscheid maakten in de posities die verdachte innam, blijkt uit de omstandigheid dat de tekst van de aangifte van verdachte geheel is opgenomen in het proces-verbaal van het derde, op de aangifte volgende, door hem als verdachte afgelegde verklaring. 
      Een en ander leidt ertoe dat verdachte in dit bijzondere geval erop dient te worden gewezen dat hij in zijn aangifte geen zichzelf belastende verklaring hoeft te geven, alsmede dat hem - voor zover dat in de voorafgaande verhoren nog niet was gebeurd - het recht toekomt op consultatie van een raadsman.
    
    
    Het hof stelt vast dat ten onrechte bij geen van de verhoren en evenmin bij zijn aangifte aan de verdachte de gelegenheid is geboden om voorafgaand een raadsman te raadplegen. Voorts is verdachte bij het eerste verhoor en zijn aangifte niet de cautie gegeven. Derhalve is sprake van vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij zijn belangrijke strafvorderlijke voorschriften of rechtsbeginselen in aanmerkelijke mate geschonden. Verdachte heeft hierdoor nadeel ondervonden doordat hij tijdens zijn verhoren en in zijn aangifte voor hem belastende verklaringen heeft afgelegd. Het hof zal de verhoren en de aangifte dan ook van het bewijs uitsluiten, aangezien dit een passende reactie is op de geconstateerde verzuimen.  
    
    Nu voornoemde verklaringen van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs, resteert in het dossier enkel als bewijsmiddel het proces-verbaal van aangifte d.d. 19 maart 2009 met daarin opgenomen de verklaring van aangeefster [slachtoffer]. 
    
    Gelet op het vorenstaande acht hof niet wettig bewezen hetgeen onder 1 en 2 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter, mr. P.W.J. Sekeris en mr. W. van Houtum, in tegenwoordigheid van mr. M.J. Kuiper als griffier, zijnde mr. W. van Houtum buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.