ECLI:NL:GHAMS:2014:3692, Gerechtshof Amsterdam, 17-06-2014, 200.137.443/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nauwe persoonlijke betrekking tussen kind en donor.

GERECHSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Uitspraak: 17 juni 2014
      Zaaknummer: 200.137.443/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/15/201913/FA RK 13-1138 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. M.H. Vaandrager te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      […],
    
      wonende te […],
      geïntimeerde sub 1,
      
        2. […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde sub 2,
      advocaat: mr. S. van Andel te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant wordt hierna de man genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden hierna afzonderlijk respectievelijk de biologische moeder en de adoptiemoeder, en gezamenlijk de moeders genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De man is op 20 november 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van         28 augustus 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/201913/FA RK 13-1138.
      
    
    
      1.3.
      De man heeft op 4 december 2013 het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De moeders hebben op 30 december 2013 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De man heeft op 20 februari 2014 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De moeders hebben op 24 februari 2014 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De zaak is op 3 maart 2014 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.8.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeders, bijgestaan door hun advocaat;
      - mevrouw V.A.S. Regout, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De moeders zijn sinds 2005 geregistreerd partners. In verband met hun kinderwens hebben zij een advertentie geplaatst om in contact te komen met een spermadonor. De man  heeft daarop gereageerd. Het contact tussen partijen heeft erin geresulteerd dat de biologische moeder en de man op 8 maart 2006 een donorovereenkomst hebben gesloten, welke overeenkomst ook door de adoptiemoeder is ondertekend.
      
    
    
      2.2.
      Uit de biologische moeder is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2008. De zwangerschap is tot stand gekomen door kunstmatige zelfinseminatie met zaad van de man.
      
    
    
      2.3.
      
        [de minderjarige] is krachtens de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2009 geadopteerd door de adoptiemoeder, met toestemming van de man. Die beschikking is ingeschreven in de daartoe bestemde registers. De moeders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de moeders. 
      
    
    
      2.4.
      De man heeft eerder, te weten op 6 april 2010, een verzoekschrift bij de rechtbank Haarlem ingediend tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] en van een informatieregeling. Dit heeft ertoe geleid dat partijen een mediator hebben ingeschakeld. De mediation heeft erin geresulteerd dat partijen eind 2010 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij de  bezoekdata tussen  de moeders en de man in de jaren 2011 en 2012 zijn overeengekomen. De vaststellingsovereenkomst maakt deel uit van de beschikking van  de rechtbank Haarlem van 25 januari 2011.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in het door hem op  4 april 2013 ingediende verzoek tot – kort gezegd – vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] en van een informatieregeling.
      
    
    
      3.2.
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      3.3.
      De moeders verzoeken het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek heeft een kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Ingevolge het bepaalde in lid 2 van dat artikel stelt de rechter op verzoek van (een van) de ouders of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Ingevolge het bepaalde in lid 3 van dit artikel ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      4.2.
      Aan het hof ligt allereerst voor de vraag of tussen de man en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van genoemd wetsartikel oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bestaat. Voor de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoeken is vereist dat tussen hem en [de minderjarige] een dergelijke betrekking bestaat. De man betoogt dat dit het geval is. De moeders betwisten dat. 
      
    
    
      4.3.
      Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele bestaan van biologische verwantschap onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. De biologische vader dient bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die op grond van artikel 1:377a lid 1 BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek. Die bijkomende omstandigheden moeten zijn gelegen in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. 
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij elkaar in november 2005 hebben leren kennen naar aanleiding van een advertentie van de moeders om in contact te komen met een spermadonor. De man heeft in zijn reactie op de advertentie (bij e-mail van 31 oktober 2005) de moeders onder meer laten weten dat het voor hem belangrijk was om vanaf het begin de mogelijkheid te hebben een band op te bouwen met het kind en dat hij bereid was om, indien daaraan bij de andere partij behoefte was, een ondersteunende rol te spelen, bijvoorbeeld in de vorm van oppassen. De moeders hebben daarop gereageerd (bij e-mail van 1 november 2005) met de mededeling dat het klonk alsof de man dezelfde ideëen over donor/ouderschap had als zij. In de nadien tussen partijen gesloten donorovereenkomst is in artikel 4 lid 4 opgenomen – kort gezegd - dat mede in het belang van het kind de man vanaf het begin bekend zal zijn voor het kind en de ruimte krijgt om een relatie van bekendheid op te bouwen. Die omgang en relatie zal vergelijkbaar zijn met die van een oom of grootouder. Het contact tussen de man en het kind zal gemiddeld eenmaal per maand plaatsvinden, welke frequentie in de toekomst in onderling overleg en afhankelijk van de relatie tussen de man met het kind en de biologische moeder, kan worden aangepast en eventueel uitgebreid, aldus artikel 4 lid 4 van de donorovereenkomst. In artikel 4 lid 3 van de overeenkomst is bepaald dat het contact tussen de man en het kind steeds alleen in overleg met en met goedvinden van de biologische moeder zal plaatsvinden en dat zij dit contact niet zal verhinderen, tenzij zij dit strijdig acht met het belang van het kind. In artikel 3 lid 8 van de overeenkomst is opgenomen dat bij overlijden van de biologische moeder en/of haar partner of onmogelijkheid anderszins van hun kant om voor het kind te zorgen, de biologische moeder of de door haar aangewezen voogden in overleg zullen treden met de man om te kijken in hoeverre het wenselijk is voor het kind dat de man al dan niet samen met de aangewezen voogd(en) de zorg al dan niet gedeeltelijk op zich neemt. Het belang van het kind zal hierbij doorslaggevend zijn, aldus artikel 3 lid 8 van de overeenkomst.
      
    
    
      4.5.
      Voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen vanaf hun eerste kennismaking  tot de geboorte van [de minderjarige] met een zekere regelmaat op vriendschappelijke wijze  contact is geweest, waarbij zij elkaar hebben ontmoet en/of waarbij – tijdens de periode van de zwangerschap - de moeders de man over het verloop daarvan hebben geinformeerd.  De  man heeft [de minderjarige] [in] 2008, een dag na zijn geboorte, in het ziekenhuis bezocht. Als onweersproken staat voorts vast dat er vanaf dat moment tot en met juni 2009 gemiddeld eenmaal per maand contact tussen de man en [de minderjarige] is geweest, in het bijzijn van de moeders, bij de man of bij de moeders thuis en een enkele keer elders. Die contacten duurden, zo blijkt uit het door de man bij zijn appelschrift (produktie 2) overgelegde en door de moeders niet betwiste overzicht, gemiddeld  drie uur per keer. Uit de door de man bij zijn appelschrift overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat de verstandhouding tussen hen in die periode goed was. Daarin is na ommekomst van die periode evenwel verandering gekomen; het contact tussen hen is toen aanmerkelijk verslechterd. Uit de stukken en ter zitting is duidelijk geworden dat dit in belangrijke mate is veroorzaakt door het verschil van mening tussen partijen over de bereidheid en gehoudenheid van de man zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een (tweede) zwangerschap van de moeders, die heel graag een broertje of zusje voor [de minderjarige] wensten. Het contact tussen de man en [de minderjarige] is na juni 2009 aanzienlijk verminderd en na januari 2010 gestopt, hetgeen heeft geleid tot zijn verzoek aan de rechtbank als hiervoor vermeld onder 2.4 en de nadien gestarte mediation tussen partijen. De mediation heeft erin geresulteerd dat het contact tussen de man en [de minderjarige] in september 2010 weer is begonnen en ingevolge de tussen partijen eind november 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst is voortgezet op basis van eenmaal per twee maanden gedurende gemiddeld 2,5 uur, telkens in het bijzijn van (een van) de moeders. Het laatste bezoek vond plaats op 24 februari 2013, waarna de moeders het contact tussen de man en [de minderjarige] hebben verbroken en de man vervolgens de onderhavige procedure is begonnen.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep, kan de bedoeling van partijen naar het oordeel van het hof niet anders worden verstaan dan dat deze vanaf de aanvang van hun contact erop was gericht de man bij [de minderjarige] te betrekken en een plaats in diens leven te geven. Over de wijze waarop en over de betekenis van die betrokkenheid en plaats verschillen partijen thans van mening. Voorts staat vast dat de man met [de minderjarige] na diens geboorte dertig maal contact heeft gehad, meestal gedurende gemiddeld twee en een half à drie uur. Voor zover niet reeds voorafgaand aan de geboorte van [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] is ontstaan, moet in elk geval op grond van dat aantal contacten en de gemiddelde duur daarvan aannemelijk worden geacht dat tussen hen een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. Dat de contacten tussen de man en [de minderjarige], naar de moeders betogen, volgens de donorovereenkomst en de daarin weergegeven bedoeling van partijen uitsluitend erop waren gericht een relatie van bekendheid tussen hen te doen ontstaan, en niet ‘family life’, staat naar het oordeel van het hof aan het feitelijk ontstaan van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a BW niet in de weg. Dat de man aan [de minderjarige] tot op heden niet als diens biologische vader bekend is gemaakt, evenmin. Voor zover de moeders betogen dat de contacten tussen de man en [de minderjarige] feitelijk niet zodanig zijn verlopen dat een nauwe persoonlijke betrekking heeft kunnen ontstaan, moet worden geoordeeld dat zij deze stelling, in aanmerking genomen het aantal contacten en de gemiddelde duur daarvan, onvoldoende hebben onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan.  
      
    
    
      4.7.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de man ontvankelijk is in het door hem verzochte. Ten overvloede overweegt het hof dat, ook als geen sprake zou zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige], de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek om omgang op een andere grond moet worden aangenomen. De man heeft tevens een beroep gedaan op bescherming van zijn recht op ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. De in deze zaak gebleken bijkomende omstandigheden (naast de biologische verwantschap) zoals hiervoor omschreven, zijn naar het oordeel van het hof (ruim) voldoende om op grond daarvan te oordelen dat het contact met en de toegang tot [de minderjarige] een belangrijk deel van de identiteit van de man betreffen en daarmee van zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van de man, zonder inhoudelijk onderzoek van zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] en zonder afweging van alle betrokken belangen, zou in strijd komen met het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven van de man.  
      
    
    
      4.8.
      Het hof komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de man. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a BW is het recht van [de minderjarige] en de man op omgang het uitgangspunt. Dat recht kan de man slechts worden ontzegd, indien sprake is van één van de limitatief opgesomde gronden als vermeld onder 4.1, welke gronden als gemeenschappelijk  kenmerk hebben dat omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige]. Volgens de man doen deze gronden zich niet voor. De moeders betwisten dat. Zij achten contact tussen [de minderjarige] en de man thans niet in het belang van [de minderjarige] vanwege de grote spanningen die daarmee gepaard zullen gaan. Voorts kent [de minderjarige] de man niet als zijn biologische vader en zullen de moeders hem pas statusvoorlichting als hij daar zelf naar vraagt, aldus hun stellingen. Indien het hof van oordeel is dat een onderzoek door de Raad geïndiceerd is, verzoeken de moeders eerst met hun behandelaars te overleggen, temeer omdat de situatie van de biologische moeder precair is.
      
    
    
      4.9.
      De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen. Gelet op de verstoorde verhoudingen tussen partijen acht de Raad op dit moment omgang met de man niet in het belang van [de minderjarige]. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof acht zich in dit stadium onvoldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen over de omgang tussen de man en [de minderjarige], en meer in het bijzonder over de vraag of die omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige]. Teneinde meer zicht te krijgen op de situatie en de belangen van [de minderjarige], is het hof van oordeel dat een onderzoek door de Raad noodzakelijk is. Mede gelet op de noodzaak en het grote belang van dat onderzoek, is onvoldoende gebleken dat de situatie van de biologische moeder zodanig precair is dat het onderzoek daarvoor moet wijken. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan het verrichten van onderzoek in de weg staan. 
      
      
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof zal de Raad verzoeken een onderzoek te verrichten aan de hand van de volgende vragen:
      - Zijn er mogelijkheden voor een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man, en zo ja, welke?
      - Zijn er factoren die de omgang belemmeren? Zo ja, welke? Zijn deze factoren op te heffen? Zo ja, op welke wijze en op welke termijn?
      - Indien omgang tussen de man en [de minderjarige] tot de mogelijkheden behoort, hoe dient daaraan vorm gegeven te worden?
      
      
        Het hof ziet in dit stadium geen aanleiding te bepalen dat er in het kader van het onderzoek proefcontacten zullen worden gerealiseerd, zoals door de biologische vader is verzocht.
      
      
    
    
      4.12.
      Gezien het voorgaande zal het hof iedere verdere beslissing over de omgang, de informatieregeling en de proceskosten pro forma aanhouden tot 19 oktober 2014 en de Raad verzoeken vóór deze datum schriftelijk rapport uit te brengen.
      
    
    
      4.13.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      verklaart de man ontvankelijk in het door hem verzochte;
    
    
    
      verzoekt de Raad onderzoek te verrichten aan de hand van de vragen als omschreven onder 4.11;
    
    
    
      houdt de behandeling van de zaak omtrent de omgang, de informatieregeling en de proceskosten pro forma aan tot 19 oktober 2014, met het verzoek aan de Raad het hof vóór die datum schriftelijk te informeren over de uitkomsten van het onderzoek;
    
    
    
      gelast de oproeping van partijen, hun advocaten en de Raad op een nader te bepalen terechtzitting;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, W.J. van den Bergh en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. S.P.M. van Boheemen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.