ECLI:NL:RBAMS:2018:4563, Rechtbank Amsterdam, 21-06-2018, 647601 KG ZA 18-442
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding aangespannen door de niet-winnende inschrijver op een aanbesteding door de gemeente Amsterdam.
        Vordering afgwezen omdat de bezwaren in een eerder stadium hadden kunnen worden geuit en omdat voorts niet is gebleken van strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. De gemeente heeft haar beoordeling voldoende objectief laten plaatsvinden.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/647601 / KG ZA 18-442 MV/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1.	de vennootschap onder firma     
      
        
          [eiser sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,2.	[eiser sub 2],wonende te [woonplaats] , 3.	[eiser sub 3] ,wonende te [woonplaats] , 4.	[eiser sub 4], wonende te [woonplaats]
      eisers bij dagvaarding van 8 mei 2018 en bij herstelexploot van 7 juni 2018,
      advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] (in enkelvoud) en de Gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 14 juni 2018 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en herstelexploot. [eisers] heeft haar vordering gewijzigd overeenkomstig de eveneens in kopie aan dit vonnis gehechte akte.
      De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
      Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van [eisers] [eiser sub 2] en [eiser sub 4] met mr. D. van Alst, kantoorgenoot van mr. Schenke; 
      aan de zijde van de Gemeente [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met mr. Van der Hoeven.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen dat is bepaald op 28 juni 2018. Nadien zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat op 21 juni 2018 vonnis wordt gewezen. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Eisers onder 2, 3 en 4 zijn de vennoten van [eiser sub 1]
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het project “ [projectgegevens] ”. In de Aanbestedingsleidraad van 8 januari 2018 is in hoofdstuk 5 opgenomen dat de aanbesteder de economisch meest voordelige inschrijving bepaalt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uitgangspunt hierbij is de fictieve inschrijvingssom die wordt bepaald door de daadwerkelijke inschrijvingssom minus de fictieve korting die wordt verleend op basis van de kwaliteit (de uiterlijke kenmerken van het natuursteen, kleur en structuur). De maximale fictieve korting bedraagt € 100.000,-. Een beoordelingscommissie toetst de esthetische kwaliteit op basis van geanonimiseerde inschrijvingsmonsters en is niet op de hoogte van de inschrijvingsprijzen. De beoordelingscommissie bestaat uit een projectverantwoordelijke, niet betrokken bij dit project, een ontwerper van een openbare ruimte van een andere gemeente, twee vertegenwoordigers uit het projectgebied en een beheerder van openbare ruimte in een grootstedelijk gebied. In bijlage 8 bij de Aanbestedingsleidraad zijn de esthetische specificaties en de beoordelingscriteria esthetische kwaliteit opgenomen. Eveneens op 8 januari 2018 heeft de Gemeente het Beoordelingsprotocol Uiterlijke kenmerken natuursteen opgesteld. De Gemeente heeft deze stukken als productie 8 en 9 in het geding gebracht. Bij het protocol is als bijlage 1 een beoordelingsformulier gevoegd, waarin het volgende is opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      Naar aanleiding van een eerdere mislukte aanbesteding in het voorjaar van 2016 voor de levering van natuursteen voor het [naam plein] te Amsterdam, heeft de Gemeente op 22 november 2017 – dus voorafgaand aan de aanbesteding ten behoeve van de herinrichting [projectgegevens] – een zogenoemde marktconsultatie (in de vorm van een internetenquête) gehouden. Hierbij was een concept van de onder 2.2 genoemde Aanbestedingsleidraad gevoegd. De marktconsultatie is gepubliceerd via een aankondiging op TenderNed. Een afschrift van die aankondiging is tevens verzonden naar alle bij de Gemeente bekende leveranciers van natuursteen, waaronder de inschrijvers op soortgelijke aanbestedingen in 2016 en 2017. De uitkomst van de marktconsultatie is door de Gemeente bekendgemaakt op 8 januari 2018. Die uitkomst komt er – kort gezegd – op neer dat geen principiële bezwaren zijn geconstateerd tegen een aanbesteding zoals beschreven in het hiervoor genoemde concept van de Aanbestedingsleidraad. In het kader van de marktconsultatie heeft de Gemeente de mogelijkheid geboden voor een individueel gesprek. [eisers] heeft hiervan gebruik gemaakt. 
    
    
      2.4.
      
        Op 16 januari 2018 heeft de Gemeente in het kader van de aanbesteding “Natuursteen herinrichting [projectgegevens] ” een informatiebijeenkomst georganiseerd. 
        
          [eiser sub 2] van [eisers] was hierbij aanwezig. 
      
      
    
    
      2.5.
      Als productie 6 heeft de Gemeente drie Nota’s van Inlichtingen in het geding gebracht. 
    
    
      2.6.
      
        [eisers] heeft ingeschreven op de aanbesteding met een inschrijvingssom van € 158.042,95.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 19 april 2018 heeft de Gemeente [eisers] – kort gezegd – medegedeeld dat de opdracht is gegund aan Stone Base B.V. In de brief is opgenomen dat aan Stone Base B.V. een fictieve korting op de inschrijvingsprijs is toegekend van € 100.000,-. Aan [eisers] is een fictieve korting toegekend van € 50.000,-, hetgeen heeft geleid tot een fictieve inschrijvingssom van € 108.042,95. Als motivering voor de fictieve korting van € 50.000,- is in de brief van 19 april 2018 het volgende opgenomen: Het monster wordt beoordeeld door de commissie als het hebben van een voldoende lichte kleur om een licht beeld in de straat te creëren. Wel heeft de beoordelingscommissie de angst dat het monster onvoldoende donker is, waardoor verontreiniging gaat opvallen. De beoordelingscommissie oordeelt dat de kleur en structuur van het monster op een regelmatige wijze terugkomt over de diverse stenen. Hierdoor worden de uitzonderingen op deze regelmaat wel extra benadrukt en dus ook de kans dat onregelmatige verontreiniging gaat opvallen. De diverse stenen worden als heel gelijkvormig ervaren en de hoofdkleur van het monster bevat geen andere kleuren dan de gevraagde wit-zwart-grijs. Door de structuur en kleurenpalet van het monster komt het monster regelmatig over. De trottoirband is in balans met de stenen, waardoor een uniforme en passende uitstraling ontstaat, waar afwijkingen niet in te zien zijn. Het monster heeft wel een duidelijke structuur, maar wordt ook beoordeeld als te egaal, minder uitgesproken en minder sprankelend, waardoor het monster het straatbeeld laat doodslaan. 
      
    
    
      2.8.
      Op 5 juni 2018 heeft [naam beoordelaar] in opdracht van [eisers] een beoordelingsrapport opgesteld van de aanbesteding. [eisers] heeft dit rapport als productie 9 aan haar zijde in het geding gebracht. 
      
    
    
      2.9.
      Ter zitting heeft de raadsvrouw van de Gemeente medegedeeld dat [eisers] als vierde is geëindigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert – kort gezegd en na wijziging van eis – het volgende: primair de Gemeente te gebieden geen uitvoering te geven aan het gunningsbesluit van 19 april 2018 en in plaats daarvan tot heraanbesteding over te gaan, met inachtneming van de voorwaarden die de voorzieningenrechter zal verbinden aan een objectieve(re) esthetische kwaliteitsbeoordeling van de uiterlijke kenmerken van de monsters van alle betrokken inschrijvers;subsidiair de Gemeente te gebieden geen uitvoering te geven aan het gunningsbesluit van 19 april 2018, althans dit besluit op te schorten, en over te gaan tot een objectieve(re) en transparante (her)beoordeling van de inschrijvingen, met inachtneming van de voorwaarden die de voorzieningenrechter daaraan zal verbinden;  
        een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de gunningsbeslissing niet op de juiste wijze tot stand is gekomen. Als gevolg hiervan is haar ten onrechte niet de fictieve korting van € 100.000,- (maar de fictieve korting van € 50.000,-) toegekend. De beoordelingscommissie is niet onafhankelijk omdat (meerdere) leden verbonden zijn aan de gemeente Amsterdam. Ook zijn de leden niet materiedeskundig (het zijn immers leken en eindgebruikers). De toetsingscriteria zijn niet objectief en niet transparant, onder meer omdat de specificaties en criteria zijn toegeschreven naar één steensoort, Azul Noche. In het Beoordelingsprotocol Uiterlijke kenmerken natuursteen van 8 januari 2018  (zie 2.2.) is opgenomen dat wordt gezocht naar een “optimale steen”, kort samengevat: een grijs gemêleerde graniet, niet te licht, niet te donker, niet te effen, niet te druk. Deze omschrijving maakt slechts kenbaar waaraan de steen niet behoort te voldoen, hetgeen leidt tot willekeur en een ernstig gebrek in de aanbestedingsprocedure oplevert.  [eisers] baseert haar standpunt mede op het rapport van 5 juni 2018 van [naam beoordelaar] (zie 2.8.). Uit dit rapport volgt onder meer dat een eenvoudige visuele beoordeling niet toereikend is, dat de inschrijfmonsters onvoldoende representatief zijn en dat de leden van de beoordelingscommissie materiedeskundig moeten zijn. 
    
    
      3.3.
      De Gemeente heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ter zitting heeft de Gemeente onder meer aangevoerd dat zij – na een eerdere mislukte aanbesteding – veel moeite heeft gedaan om de markt te betrekken bij deze aanbesteding. Zij wilde op die wijze input krijgen over met name de wijze van beoordeling van de esthetische kwaliteiten van het benodigde natuursteen. Pas in de dagvaarding die heeft geleid tot dit kort geding heeft [eisers] bezwaren naar voren gebracht tegen de aanbesteding. Volgens de Gemeente is [eisers] hiermee te laat, omdat zij in eerdere stadia van de procedure tal van mogelijkheden heeft gehad die bezwaren te uiten. Er is dan ook sprake van rechtsverwerking, aldus de Gemeente. 
      
    
    
      4.2.
      Van een inschrijver mag redelijkerwijs worden verwacht dat hij zich in een aanbestedingsprocedure proactief opstelt en dat hij zijn bezwaren duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium bij de aanbestedende dienst naar voren brengt. Op die wijze kunnen eventuele onregelmatigheden tijdig en met zo min mogelijk nadelige consequenties voor het verloop van de procedure worden hersteld. In dit geval wordt geoordeeld (tegen de achtergrond dat de opdracht reeds aan een derde is gegund) dat [eisers] te lang heeft gewacht met het naar voren brengen van haar bezwaren. [eisers] is betrokken geweest bij de marktconsultatie en heeft in die fase een concept van de Aanbestedingsleidraad ontvangen. Ook heeft zij in die fase een gesprek gevoerd met medewerkers van de Gemeente. Na publicatie van de Aanbestedingsleidraad op 8 januari 2018 is [eisers] aanwezig geweest op de informatiebijeenkomst van 16 januari 2018. In paragraaf 3.8 van de Aanbestedingsleidraad zijn inschrijvers erop gewezen dat zij de Gemeente op de hoogte dienen te stellen van mogelijke tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Ook in de 1e Nota van Inlichtingen (zie paragraaf 1.1) zijn gegadigden opgeroepen bezwaren tegen de eisen, het gunningscriterium en de inrichting van de procedure te uiten vóór de dag van inschrijving, waarbij is opgenomen dat de Gemeente, mocht er concrete aanleiding toe zijn, bereid is tot het aanbrengen van wijzigingen. Van al die gelegenheden heeft [eisers] geen gebruik gemaakt om haar thans naar voren gebrachte bezwaren te uiten. Hierbij is van belang dat haar thans belangrijkste bezwaar, namelijk dat in de beoordelingscommissie geen materiedeskundigen zitten, eerder had kunnen worden geuit omdat in paragraaf 5.2.2 van de Aanbestedingsleidraad exact is omschreven uit welke leden die commissie bestaat (zie hiervoor onder 2.2). Ter zitting is door [eisers] aangevoerd dat zij haar bezwaren weldegelijk eerder heeft geuit. Dit is echter door de Gemeente betwist en door [eisers] niet nader met stukken (of op andere wijze) onderbouwd, zodat dit standpunt buiten beschouwing blijft. 
      
    
    
      4.3.
      Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat zij beoogt de uitstraling van de [projectgegevens] te verbeteren. Onderdeel van het ontwerp is de keuze voor grijs gemêleerd graniet als bestrating. Met de aanbesteding is beoogd natuursteen te selecteren van een hoogwaardige esthetische kwaliteit. Dit werd belangrijker geacht dan de prijs, reden waarom is gekozen voor het systeem van de fictieve korting op de inschrijfprijs. Omdat ‘mooi’ een subjectief begrip is, heeft de Gemeente naar eigen zeggen haar uiterste best gedaan zo veel mogelijk objectieve en transparante gunningscriteria te hanteren. Ook heeft zij om die reden de procedure ten aanzien van de beoordeling(scommissie) zo ingericht dat de subjectieve elementen zoveel mogelijk zijn geobjectiveerd. 
      
    
    
      4.4.
      Voorshands heeft de Gemeente voldoende gedaan om de beoordeling van de esthetische kwaliteit zoveel mogelijk te objectiveren, zodat het voor de inschrijvers duidelijk was wat van hen wordt verwacht. In bijlage 8 bij de Aanbestedingsleidraad zijn de esthetische eisen en wensen zo concreet mogelijk omschreven. In het Beoordelingsprotocol Uiterlijke kenmerken natuursteen van 8 januari 2018 is de procedure omtrent de kwalitatieve beoordeling uitgebreid omschreven. Daarbij geldt dat aan de beoordelingscommissie de nodige vrijheid moet worden toegekend en dat de voorzieningenrechter haar keuze slechts marginaal kan toetsen. Dat de leden van de beoordelingscommissie niet onafhankelijk zouden zijn, in die zin dat zij banden zouden hebben met een van de inschrijvers, is niet gebleken. Dat zij mogelijk in dienst zijn van de Gemeente vormt voorshands geen reden om aan hun onafhankelijkheid te twijfelen. Hierbij is nog van belang dat de beoordeling zag op anonieme monsters en dat deze heeft plaatsgevonden zonder dat de beoordelaars kennis hadden van de inschrijvingsprijs. Ook is van belang dat is gewaarborgd dat alle monsters onder dezelfde omstandigheden zijn beoordeeld. De stelling dat is toegeschreven naar gebruik van Azul Noche, is alleen al niet houdbaar, omdat dit niet de winnende steen is. Er is al met al niet aannemelijk dat sprake is van strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [eisers] niet kunnen worden toegewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00[eisers] zal tevens in de nakosten worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2018.
      
    
  
  
    type: MV
    coll:  mb