ECLI:NL:RBLIM:2018:2168, Rechtbank Limburg, 07-03-2018, C/03/240179 / HA ZA 17-480
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 2:248 BW; matiging

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer: C/03/240179 / HA ZA 17-480
    
    
    
      
        Vonnis bij vervroeging van 7 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Charles Léon Jules Raoul Lückers in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Incasso- en Informatiecentrum Heerlen B.V.,
      gevestigd te Heerlen,
      eiser,
      advocaat mr. A.L. Stegeman,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [naam] Incassobemiddeling B.V.,
    
      gevestigd te Heerlen,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2. [gedaagde sub 2],
    3. [gedaagde sub 3],
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. G.E.E.M. van der Heijden.
    
    
    
      Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal hierna BI worden genoemd, gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2] , gedaagde sub 3 [gedaagde sub 3] en gedaagden sub 2 en 3 tezamen [gedaagden]
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de zijdens de curator genomen akte overlegging producties met producties;  
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie gehouden op 5 februari 2018.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1
      De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      
      a. Bij vonnis van deze rechtbank van 6 juni 2017 (productie 1 dagvaarding) is Incasso- en Informatiecentrum Heerlen B.V. (hierna de failliet) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator. Enig aandeelhouder en bestuurder van de failliet was BI. [gedaagde sub 2] was bestuurster en 100% aandeelhoudster van BI (nr. 1 conclusie van antwoord).
      
      b. De laatste jaarrekening die door de failliet openbaar is gemaakt in de zin van art. 2:394 BW, is de jaarrekening over het jaar 2012 geweest. Deze jaarrekening is op 10 juni 2014 openbaar gemaakt. 
      
      c. [gedaagde sub 3] is de echtgenoot van [gedaagde sub 2] en was werknemer van de failliet.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart:
      1. dat gedaagden hun taken als (getrapt) bestuurder, dan wel feitelijk leidinggevende van de failliet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW;
      2. dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden een belangrijke oorzaak van het faillissement van de failliet is geweest;
      3. dat gedaagden voor het tekort in de faillissementsboedel van de failliet aansprakelijk zijn;
      
      
        en gedaagden hoofdelijk, des de ene betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot:
      
      4. betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van de failliet, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      5. betaling aan de curator van een bedrag van € 25.000,- bij wijze van voorschot op de betaling waartoe gedaagden op grond van het voorgaande zullen zijn gehouden;
      6. betaling aan de curator van de kosten van het geding, de kosten van het gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-, althans € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
        De curator voert hiertoe aan dat hij in het pand waar de failliet haar onderneming uitoefende, geen administratie van de failliet heeft aangetroffen die voldeed aan art. 2:10 lid 1 BW en dat ten aanzien van de failliet niet is voldaan aan de verplichting van art. 2:394 BW omdat de jaarrekeningen van 2013 tot en met 2015 niet zijn gepubliceerd. Krachtens art. 2:248 lid 2 BW heeft BI als bestuurster van de failliet haar taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [gedaagde sub 2] is op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk nu zij bestuurster was van BI. [gedaagde sub 3] is aansprakelijk omdat hij moet worden aangemerkt als feitelijk leidinggever. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voeren verweer.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      De vordering tegen [gedaagde sub 3] is gegrond op de stelling dat hij moet worden beschouwd als feitelijk leidinggever. Het is aan de curator om die stelling allereerst met voldoende concrete feiten te onderbouwen. Bij de vraag of de curator voldoende concrete feiten heeft gesteld waaruit feitelijk leidinggeven kan worden geconcludeerd, moet in dit geschil rekening worden gehouden met het feit dat er in de onderneming van de failliet vanaf 2010 nog slechts drie mensen werkzaam waren. Dit waren [naam werkneemster] , die zich in maart 2015 ziek heeft gemeld en daarna niet meer is teruggekeerd, [gedaagde sub 3] zelf en [gedaagde sub 2] . Van belang is verder dat [gedaagde sub 3] in augustus 2015 een hartaanval heeft gehad en vanaf februari 2016 weer langzaam begon met werken en dat er in die tijd langere tijd niemand op kantoor is geweest. De curator heeft aan feiten waaruit moet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] feitelijk leidinggever is geweest, niet meer aangevoerd dan dat [gedaagde sub 3] bevelen heeft gegeven welke facturen moesten worden betaald en dat hij instructies heeft gegeven aan [naam werkneemster] . Uit die feiten, zelfs indien zij vast zouden staan, kan niet genoegzaam worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming en/of mede beleid heeft bepaald. Er werkten vanaf 2010 immers slechts drie mensen bij de failliet, namelijk het echtpaar [gedaagde sub 3] / [gedaagde sub 2] en [naam werkneemster] . Genoemde [naam werkneemster] is wegens ziekte meer dan twee jaar voor de datum waarop de failliet in staat van faillissement is verklaard kennelijk niet meer op de werkplek geweest. Hetgeen [gedaagde sub 3] [naam werkneemster] beweerdelijk heeft opgedragen, moet verder worden bezien in het licht van het feit dat [gedaagde sub 3] werkzaam was als accountmanager (zie nr. 14 conclusie van antwoord). De door [naam werkneemster] beweerdelijk genoemde opdrachten die [gedaagde sub 3] aan haar zou hebben gegeven vallen niet zonder meer buiten het bereik van de werkzaamheden van een accountmanager. Nu geen feiten zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] daadwerkelijk beleid van de onderneming heeft bepaald en/of heeft deelgenomen aan het nemen van beleidsmatige beslissingen, moet de vordering tegen [gedaagde sub 3] worden afgewezen. 
      
      
        4.2.1
        
          De curator heeft aangevoerd dat hij met de sleutel van een (ex-)personeelslid van de failliet kort nadat het vonnis van 6 juni 2017 is uitgesproken, het pand waarin de failliet haar onderneming dreef, heeft betreden. Hij heeft daar aangetroffen, naar eigen zeggen, materiaal dat minimaal zeven jaar oud was, een ordner ABN, een ordner ING met afschriften over de jaren 2016-2017, een personeelsklapper met materiaal tot en met 2015 en enkele pc’s die hij niet kon openen, ook niet met hulp van [gedaagde sub 2] . De door hem aangetroffen administratie was, aldus de curator, niet zodanig dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend.
          
            [gedaagde sub 2] heeft bij conclusie van antwoord in de nrs. 27-29 aangevoerd dat:
          (i) er geen cijfers zijn opgesteld vanaf 2013;
          (ii) er vanaf de jaarrekening 2012 geen aansluiting kon worden verkregen in de administratie;
          (iii) er geen tijd is gestoken in het door een accountant laten opstellen van een jaarrekening;
          (iv) de interne administratie zoveel mogelijk is bijgehouden (nrs. 27-29 conclusie van antwoord).  
        
        
      
      
        4.2.2
        Uit de vorenstaande punten (i) tot en met (iv) bezien in samenhang met de eigen stelling van [gedaagde sub 2] dat zij en [gedaagde sub 3] vanaf medio mei 2017 nauwelijks meer actief zijn geweest op kantoor, dat zij [gedaagde sub 3] heeft ondersteund toen deze in augustus 2015 een hartaanval kreeg en dat er toen langere tijd niemand op kantoor is geweest en haar mededeling tijdens de comparitie na antwoord dat zij de laatste maanden voor het vonnis van 6 juni 2017 niet bedrijfsmatig bezig zijn geweest en tot ongeveer twee maanden voor het faillissement beweerdelijk de post wel in het kantoor hebben gelegd, maar verder daarmee kennelijk niets hebben gedaan, trekt de rechtbank de conclusie dat de administratie van de failliet niet zodanig is geweest dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend. Uit de punten (i) tot en met (iv) in rov. 4.2.1 en de eigen stellingen omtrent de wel verrichte handelingen volgt immers dat de administratie niet conform art. 2:10 lid 1 BW kan zijn gevoerd. Zo al juist is dat op het kantoor moeten hebben gestaan de volgens de curator niet aangetroffen cliënten-dossiers, de financiële administratie en personeelsadministratie en dat de administratie grotendeels geautomatiseerd en opgeslagen zou zijn geweest op computers/servers, is dit niet anders. [gedaagde sub 2] kon immers de curator geen toegang verschaffen tot de computers/servers terwijl voor zover ervan moet worden uitgegaan dat cliënten-dossiers, de financiële administratie en personeelsadministratie er wel waren, uit haar eigen woorden blijkt dat die in elk geval maanden- zo niet jarenlang, niet waren bijgewerkt.  
        
      
      
        4.2.3
        Uit het vorenstaande en uit het uit rov. 2.1 sub b af te leiden vaststaande feit dat de jaarrekeningen over de jaren 2014 en 2015 in strijd met art. 2:394 BW niet openbaar zijn gemaakt vloeit, met inachtneming van art. 2:11 BW, voort dat [gedaagde sub 2] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Gelet op lid 6 van art. 2:248 BW gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat ook de jaarrekening over het jaar 2013 niet openbaar is gemaakt. Op grond van ditzelfde lid 2 van art. 2:248 BW wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.  
        
      
      
        4.3.1
        Het is aan [gedaagde sub 2] om desgewenst het in rov. 4.2.3 genoemde vermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde sub 2] als dergelijke andere feiten of omstandigheden aanwijst de ziekte van werkneemster [naam werkneemster] en de daaruit voortvloeiende verplichting voor de failliet om ziekengeld uit te keren, de ziekte van [gedaagde sub 3] en haar eigen ziekte en de grote werkdruk omdat de heel veel kleine incassodossiers erg arbeidsintensief waren (nrs. 21, 28 en 55 - 58 conclusie van antwoord).
        
      
      
        4.3.2
        De rechtbank stelt voorop dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet alleen weerlegd kan worden doordat [gedaagde sub 2] een van buiten komende, niet aan haar toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248 lid 2 BW dat [gedaagde sub 2] door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van haar, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.
        
      
      
        4.3.3
        Indien de rechtbank er veronderstellenderwijze van uitgaat dat de in rov. 4.3.1 door [gedaagde sub 2] aangevoerde feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest, heeft [gedaagde sub 2] het vermoeden van onbehoorlijk bestuur met deze feiten niet weerlegd. Gesteld noch gebleken is weliswaar dat aan [gedaagde sub 2] kan worden toegerekend dat zoveel bij de onderneming betrokken pesonoen ziek zijn geworden, maar wel kan aan haar als (indirect) bestuurster worden toegerekend dat zij kennelijk geen enkele maatregel heeft getroffen om de gevolgen van die ziektes voor de onderneming te matigen. Zo heeft [gedaagde sub 2] geen tijdelijk personeel in dienst genomen. Verder heeft zij er, naar eigen zeggen, voor gekozen om [gedaagde sub 3] te verzorgen toen hij ziek was en heeft [gedaagde sub 3] de zorg van [gedaagde sub 2] op zich genomen toen zij ziek was. Daarmee is de onderneming, nu ook [naam werkneemster] ziek was, aan haar eigen lot overgelaten, terwijl naar eigen zeggen van [gedaagde sub 2] juist sprake was van een grote werkdruk met arbeidsintensieve dossiers. Geen redelijk denkend bestuurder laat op grond van deze feiten een onderneming aan haar lot over. Dit geldt eens te meer indien, zoals [gedaagde sub 2] zelf aanvoert in nr. 55 conclusie van antwoord, in feite de inkomsten in verhouding te laag waren ten opzichte van de arbeidsintensieve werkzaamheden. Dit betekent dat deze feiten niet kunnen worden aangemerkt als disculperende feiten in de zin van rov. 4.3.2. Daarmee staat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] vast.
        
      
      
        4.4.1
        
          [gedaagde sub 2] heeft subsidiair gewezen op de matigingsbevoegdheid van de rechter zoals vermeld in art. 2:248 lid 4 BW. Art.2:248 lid 4 BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Andere gronden voor matiging kent dit artikel niet. Art. 2:248 lid 5 BW bepaalt dat als de omvang van het tekort nog niet bekend is de rechter al dan niet met toepassing van het vierde lid kan bepalen dat het tekort in een schadestaatprocedure zal worden begroot. 
        
      
      
        4.4.2
        De aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling zijn aanzienlijk. Kort gezegd heeft [gedaagde sub 2] de onderneming in de steek gelaten. Zij heeft niet alleen nagelaten meerdere jaarrekeningen op te maken en te publiceren, maar ook heeft zij er niet voor zorggedragen dat de administratie van de failliet zodanig was dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend. In die situatie heeft zij vervolgens niet alle zeilen bijgezet om deze manco’s te repareren, desnoods door liquidatie van de onderneming in elk geval in overweging te nemen. Zij heeft in feite de onderneming aan haar lot overgelaten in een periode dat de vermogenstoestand van de failliet niet duidelijk was. De rechtbank verwijt haar hierbij niet dat zij de keus heeft gemaakt om haar man te gaan verzorgen. De rechtbank verwijt haar wel dat zij die keus niet vergezeld heeft laten gaan door bijvoorbeeld het aanstellen van een tijdelijk bestuurder/manager. Daarmee zijn de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 2] zodanig ernstig dat er niet op grond daarvan kan worden gematigd.
        
      
      
        4.4.3
        Voldoende duidelijke andere oorzaken voor het faillissement dan de hiervoor genoemde stuurloosheid van de failliet zijn niet aan het licht gekomen. De grote sanering van de failliet was immers al achter de rug en [gedaagde sub 2] zelf is kennelijk van mening dat de onderneming nog steeds levensvatbaar was, maar dan wel met inachtneming van het feit dat de werkdruk hoog zou zijn omdat het afwerken van heel veel kleine incassodossiers erg arbeidsintensief was. 
        
      
      
        4.4.4
        Resteert als mogelijke grond voor matiging de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Wat deze afwikkeling betreft heeft de curator zich kennelijk niet terstond na zijn aanstelling begeven naar het pand waarin de onderneming werd uitgevoerd. Hij heeft zich de sleutel laten geven door een werkneemster waarbij is gesteld noch gebleken dat hij deze werkneemster heeft gevraagd wanneer zij voor het laatst op de werkplek is geweest. De curator heeft kennelijk evenmin nader onderzoek gedaan naar de vraag hoe het mogelijk is dat deze werkneemster, die zich kennelijk wegens ziekte al meer dan twee jaar niet op de werkplek had gemeld, nog in het bezit was van een sleutel. Verder staat vast dat de curator stukken heeft laten vernietigen, zonder dat hij dit eerst met [gedaagde sub 2] heeft besproken. Een naar behoren geïndividualiseerde staat van de door de curator vernietigde stukken is niet door hem opgemaakt. Aldus valt niet uit te sluiten dat [gedaagde sub 2] onder meer in haar bewijspositie is geschaad, in elk geval wat betreft de hoogte van de schulden van de failliet. Zie voor de gevolgen die dit alles moet hebben, rov. 4.5 hierna.
        
      
      
        4.4.5
        
          [gedaagde sub 2] heeft nog gewezen op andere omstandigheden die volgens haar moeten meewegen bij een mogelijke matiging. Zij heeft met name genoemd het feit dat zij nog vele duizenden euro’s aan managementfee’s te goed heeft van de failliet en dat zij duizenden euro’s eigen geld in de failliet heeft gestoken. Die omstandigheden, zo al juist, vallen echter niet binnen het bereik van de matigingsgronden zoals genoemd in art. 2:248 lid 4 BW. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verder wat dit betreft door [gedaagde sub 2] aangevoerde.
        
      
    
    
      4.5
      De curator heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zich inmiddels voor een bedrag van ongeveer € 28.000,- aan preferente crediteuren hebben gemeld. De zich thans aangemeld hebbende concurrente crediteuren hebben in totaal voor ongeveer € 20.000,- aan vorderingen ingediend. De hiervoor in rov. 4.4.4 gegeven redenen maken dat het bovenmatig is om [gedaagde sub 2] , zoals de curator heeft gevorderd, te veroordelen tot betaling van de schulden in het faillissement van de failliet. De rechtbank vermindert dit bedrag tot € 30.000,-. De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen. 
      
    
    
      4.6
      De vordering tegen BI is, met inachtneming van het in rov. 4.5 gegeven oordeel, onrechtmatig noch ongegrond en zal daarom eveneens worden toegewezen tot een bedrag van € 30.000,-.
      
    
    
      4.7
      
        Uit het vorenstaande blijkt dat de curator heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij voor wat betreft zijn tegen [gedaagde sub 3] ingestelde vordering, zodat hij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure tegen [gedaagde sub 3] . Die worden begroot op 50% van het door gedaagden betaalde griffierecht van € 1.924,- en 25% van liquidatietarief IV op basis van 2 punten.
        BI en [gedaagde sub 2] hebben ten opzichte van de curator te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en worden daarom veroordeeld in de kosten van de procedure tussen hen en de curator. Deze worden begroot op € 105,90 kosten betekening dagvaarding, € 596,- aan 
        griffierecht en 2 punten x tarief IV van het liquidatietarief, te vermeerderen met de beslagkosten ad € 1.226,31.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst af de vorderingen van de curator voor zover ingesteld tegen [gedaagde sub 3] ;   
      
    
    
      5.2
      verklaart voor recht dat BI en [gedaagde sub 2] hun taken als (getrapt) bestuurder van de failliet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van BI en [gedaagde sub 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de failliet is geweest;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt BI en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des de ene betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van de failliet, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en tot een maximum bedrag van € 30.000,-;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt de curator tot betaling van de kosten van de procedure voor zover ingesteld tegen [gedaagde sub 3] en tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 3] begroot op € 1.409;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt BI en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des de ene betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de kosten van het tussen hen en de curator gevoerde geding, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 3.716,21 de kosten van het gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-, althans € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening;
      
    
    
      5.6
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken.