ECLI:NL:GHDHA:2014:2247, Gerechtshof Den Haag, 15-07-2014, 200.087.678-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Polis dekking aansprakelijkheidsverzekering. Restitutie risico i.g.v. vernietiging in hoger beroep van het vonnis waarbij de de aansprakelijkheid is vastgesteld.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.087.678/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 334752 / HA ZA 09-1934 
    
    
  
  
    arrest van 15 juli 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    HDI-GERLING Verzekering N.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: HDI,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Kong Hing Supercenter N.V.,
    
      gevestigd te Oranjestad, Aruba,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Kong Hing,
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 16 mei 2011 is HDI in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 23 februari 2011. Bij memorie van grieven met een productie heeft HDI drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis met producties heeft Kong Hing de grieven bestreden en haar eis vermeerderd. HDI heeft een akte bezwaar vermeerdering eis genomen. Bij rolarrest van 4 juni 2013 zijn de bezwaren van HDI tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 26 november 2013 de zaak doen bepleiten, HDI door mr. P.C. Knijp, advocaat te Rotterdam, en Kong Hing door mr. M.B. Esseling, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    
    
      Het hof zal arrest wijzen op het kopie procesdossier dat is overgelegd bij het vragen van pleidooi.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 23 februari 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
      
    
    
      2.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende:
        (i) Kong Hing heeft met ingang van 1 januari 2003 een aansprakelijkheidsverzekering op claims made basis gesloten met HDI met polisnummer V0100056451 (hierna: de verzekering). De verzekering kent een inloopdekking vanaf 9 juni 2000, de zogeheten “retro active date”.
      
      
      
        (ii). De op de verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: de polis voorwaarden) luiden – voor zover thans van belang – als volgt:
        	“(…)
      
    
    
      10
      
        Voorwaarde voor dekking
      
      
        10.1
        Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tot schadevergoeding tijdens 	de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld 	en bij verzekeraars zijn gemeld.
      
      
        10.2
        Aanspraken tot schadevergoeding die voortvloeien uit omstandigheden die 	tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt 	ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en 	bij verzekeraars zijn gemeld. (…).
      
      
        11.8
        
          
            Uitsluiting bekende omstandigheden 
          
          	Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden 	schade voortvloeiende uit omstandigheden indien deze omstandigheden op de op het 	polisblad vermelde ingangsdatum van de verzekering aan de aansprakelijk gestelde 	verzekerde bekend waren.
          	Deze omstandigheden moeten voor de aansprakelijk gestelde verzekerde 	redelijkerwijs aanleiding zijn geweest een aanspraak te verwachten en van dien aard 	zijn dat door verzekeraars met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op 	art. 251 WvK.
          	(…)
        
      
      
        12.1
        
          Schade-melding
        
        
          12.1.1
          Wanneer verzekerde voor de eerste keer aansprakelijk wordt gesteld of kennis 	krijgt van omstandigheden welke voor hem redelijkerwijs aanleiding kunnen zijn 	zulke aansprakelijkheden te verwachten is hij verplicht dit met bekwame spoed te 	melden bij verzekeraars. (…)
        
        
          12.1.4
          Indien een aanspraak, dan wel een omstandigheid welke voor verzekerde 	redelijkerwijs aanleiding kan zijn een aanspraak te verwachten, niet is aangemeld 	binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (…), is verzekerde 	tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan 	lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (…)
        
        
          12.1.5
          
            Indien sprake is van een (of meer) situatie(s) als genoemd in art. 12.1.1 en de 	verzekerde heeft hiervan geen melding gemaakt binnen 3 jaar nadat hij ermee 	bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering.  
            	(…)
          
        
      
      
        12.3
        
          Schadevergoeding
        
        
          12.3.1
          
            Het bedrag van de schadevergoeding die verzekerde gehouden is aan derden 	te betalen krachtens rechterlijke uitspraak (…) wordt (…) door verzekeraars vergoed. 
            	(…)	
          
        
      
    
    
      16
      
        
          Dekking
        
        	Met inachtneming van het bepaalde in art. 10 dekt de verzekering de 	aansprakelijkheid van verzekereden als werkgever voor door ondergeschikten 	geleden schade.
         	(…)”.
      
      
      
        (iii) Op 17 december 2002 heeft Kong Hing een zogenaamde “no-claim verklaring” ondertekend, waarmee zij heeft verklaard dat er binnen het bedrijf op dat moment geen feiten bekend zijn waaruit een reële dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid.
      
      
      
        (iv) Op 23 februari 2001 is een toenmalig werknemer van Kong Hing, de heer C.E. Paidin (hierna: Paidin) op Aruba een auto ongeval overkomen. Paidin heeft bij dit ongeval ernstig letsel opgelopen. Het dienstverband tussen Kong Hing en Paidin is per 20 april 2004 beëindigd.
      
      
      ( v) Bij exploot van 22 juni 2004 is Kong Hing namens Paidin opgeroepen om  te verschijnen op een zitting van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), waarbij Paidin heeft gevorderd dat Kong Hing, als zijn voormalig werkgever, hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de schade die Paidin als gevolg van het ongeval heeft geleden op te maken bij staat. Paidin had Kong Hing niet eerder aansprakelijk gesteld. 
      
      
        (vi) Ondanks dat Kong Hing verweer heeft gevoerd, heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 31 januari 2007 beslist dat Paidin het ongeval onder werktijd en in de uitoefening van zijn beroep is overkomen. 
      
      
      
        (vii) In februari 2007 heeft Kong Hing een schademelding gedaan bij haar assurantietussenpersoon AON, die vervolgens per e-mail van 13 maart 2007 bij HDI aanspraak heeft gemaakt op uitkering krachtens de verzekering.
      
      
      
        (viii) Bij brief van 25 juni 2007 heeft HDI geweigerd dekking te verlenen.
      
      
      
        (ix) Bij vonnis van 21 november 2007 heeft het Gerecht Kong Hing hoofdelijk (met de bestuurder) veroordeeld tot betaling van een nog te laten berekenen bedrag aan Paidin. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zowel Kong Hing als Paidin heeft hoger beroep ingesteld. De procedure in hoger beroep was op het moment van het wijzen van het hier bestreden vonnis nog niet afgerond.
      
      
      ( x) Ter uitvoering van het vonnis van 21 november 2007 heeft Kong Hing aan Paidin op 21 december 2007 een bedrag ad AFL 20.000,-- (zijnde € 7.781,--) betaald en op 25 maart 2008 een bedrag ad AFL 543.806,-- (zijnde € 194.075,66).
      
    
    
      3.
      Kong Hing heeft – samengevat – gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat HDI jegens Kong Hing gehouden is tot het verlenen van dekking uit hoofde van de verzekering voor de aansprakelijkheid van Kong Hing jegens Paidin en/of derden terzake van het ongeval;
      - veroordeling van HDI tot betaling van € 200.884,03, vermeerderd met de wettelijke rente;
      - veroordeling van HDI tot betaling van een bedrag van € 13.879,83, vermeerderd met de    wettelijke rente;
      - veroordeling van HDI in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      4.
      Kong Hing heeft aan haar vordering – kort gezegd - ten grondslag gelegd dat haar aansprakelijkheid jegens Paidin is gedekt onder de verzekering, zodat HDI tot uitkering dient over te gaan. Kong Hing maakt aanspraak op de hiervoor in r.o. 2 (x) vermelde bedragen verminderd met het eigen risico van € 972,63 (in totaal € 200.884,03), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van betaling, en de kosten van verweer die zij in de procedure tegen Paidin heeft moeten maken, welke kosten tot op de dag van de dagvaarding in de eerste aanleg in totaal € 13.879,83 bedragen.
      
    
    
      5.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat op het moment van het sluiten van de verzekering de vereiste subjectieve onzekerheid bij Kong Hing aanwezig was en het terzake door HDI gevoerde verweer verworpen. HDI heeft verder nog aangevoerd dat Kong Hing de schade te laat heeft aangemeld. De rechtbank heeft ook dit verweer – voor zover dit door HDI in de onderhavige procedure nog gevoerd mag worden – verworpen.
      
    
    
      6.
      De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht gegeven. HDI is verder – kort gezegd – veroordeeld om aan Kong Hing een bedrag te betalen van € 214.763,86 vermeerderd met de wettelijke rente als vermeld in het vonnis. HDI is tot slot veroordeeld in de proceskosten  van de eerste aanleg. HDI heeft ter uitvoering van dit vonnis op 5 mei 2011 aan Kong Hing een bedrag betaald van € 251.347,65.
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      7.
      De grieven richten zich tegen de hiervoor weergegeven beslissingen van de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      8.
      
        In de toelichting op deze grieven heeft HDI het volgende aangevoerd.
        Het in de eerste aanleg gevoerde processuele debat is met de (na het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 23 februari 2011) gewezen uitspraak van het gemeenschappelijke Hof van Justitie van 16 augustus 2011 niet meer relevant omdat in laatstgenoemde uitspraak is geoordeeld dat Paidin geen vordering heeft op Kong Hing, daar Kong Hing niet als werkgever (en evenmin anderszins) jegens Paidin aansprakelijk is. Daarmee staat, volgens HDI, vast dat Kong Hing ten onrechte heeft geclaimd onder de verzekering bij HDI en dat HDI onverschuldigd heeft uitgekeerd onder de polis omdat er immers helemaal geen aansprakelijkheid is aan de zijde van HDI. 
      
      
    
    
      9.
      Kong Hing heeft de grieven gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      10.
      In artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden is bepaald dat het bedrag van de schadevergoeding die de verzekerde gehouden is aan een derde te betalen krachtens gerechtelijke uitspraak door verzekeraars wordt vergoed. Vast staat dat Kong Hing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 21 november 2007 door het Gerecht hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een nog te laten berekenen bedrag aan Paidin en dat Kong Hing ter uitvoering van dit vonnis aan Paidin op 21 december 2007 een bedrag van AFL 20.000,-- (zijnde € 7.781,--) heeft betaald en op 25 maart 2008 een bedrag van AFL 543.806,-- (zijnde € 194.075,66). De verplichting van HDI om deze bedragen aan Kong Hing te vergoeden vindt zijn grondslag in het hiervoor genoemde artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden.  
      
    
    
      11.
      Het hof stelt vast dat in dit hoger beroep geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment van het sluiten van de verzekering de vereiste subjectieve onzekerheid bij Kong Hing aanwezig was en evenmin tegen de verwerping van het verweer dat de vordering te laat is ingesteld.
      
    
    
      12.
      De vraag die partijen in dit hoger beroep verdeeld houdt is of het feit dat het Hof van Justitie op 16 augustus 2011 in hoger beroep heeft beslist dat Kong Hing niet aansprakelijk is jegens Paidin meebrengt dat HDI het aan Kong Hing betaalde bedrag (als onverschuldigd) kan terugvorderen. 
      
    
    
      13.
      Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Zoals gezegd was Kong Hing krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van het Gerecht van 21 november 2007 gehouden de door het ongeval veroorzaakte schade aan Paidin te vergoeden en was HDI op haar beurt op de voet van artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden gehouden Kong Hing terzake schadeloos te stellen. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden mee dat in deze situatie het risico dat het slachtoffer geen verhaal biedt indien het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis alsnog in hoger beroep wordt vernietigd bij HDI ligt. Kong Hing heeft in dit verband terecht betoogd dat de hier in geschil zijnde aansprakelijkheidsverzekering een schadeverzekering is en dat indien Paidin geen verhaal biedt Kong Hing nog steeds schade lijdt die valt toe te rekenen aan de in het vonnis in de eerste aanleg van het Gerecht van 21 november 2007 vastgestelde aansprakelijkheid van Kong Hing jegens Paidin. HDI heeft niet betwist dat Kong Hing heeft getracht om de aan Paidin betaalde bedragen terug te krijgen maar dat dit tot op heden niet is gelukt. Gesteld noch gebleken is dat Kong Hing zich in dit verband onvoldoende zou hebben ingespannen. Voor zover HDI nog mogelijkheden tot verhaal op Paidin ziet heeft Kong Hing aangegeven dat zij daarbij aan HDI uiteraard alle medewerking zal verlenen. Het hof merkt tot slot op dat Kong Hing heeft aangevoerd dat indien HDI het door het Gerecht bij vonnis van 21 november 2007 toegewezen bedrag rechtstreeks aan Paidin had vergoed het eventuele restitutierisico ook bij HDI had gelegen. Dat dit het geval was geweest is op zich zelf genomen door Kong Hing niet bestreden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de grieven tevergeefs zijn voorgedragen. Voor zover HDI in haar pleitnota nog nieuwe grieven of bezwaren heeft aangevoerd gaat het hof daaraan als zijnde tardief voorbij. 
      
      
        
          De vermeerdering van eis
        
      
      
    
    
      14.
      Kong Hing heeft bij vermeerdering van eis gevorderd dat HDI voorts wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.123,78, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij – kort gezegd – ten grondslag gelegd zij de declaraties van de advocaat die haar heeft bijgestaan in de procedure tegen Paidin tot en met 23 april 2008 in het geding heeft gebracht. Nadien heeft zij nog meer kosten moeten maken in de procedure tegen Paidin. Deze kosten bedragen tot en met de declaratie van 7 september 2011 AFL 28.196,11 (zijnde € 12.123,78). Deze kosten komen op grond van artikel 12.3.2.2 van de polisvoorwaarden voor rekening van HDI.
      
    
    
      15.
      Bij rolarrrest van 4 juni 2013 zijn de bezwaren van HDI tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard. HDI heeft in haar akte bezwaar vermeerdering van eis geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de bij eisvermeerdering ingestelde vordering. Het hof merkt nog op dat voor zover de stelling in de pleitnota van HDI dat er nooit sprake is geweest van kosten van verweer als bedoeld in artikel 12.2 van de polisvoorwaarden ook geacht moet worden betrekking te hebben op de bij eisvermeerdering ingestelde vordering dit betoog niet opgaat. HDI heeft bij brief van 25 juni 2007 geweigerd dekking te verlenen. In deze procedure is vast komen te staan dat dit ten onrechte is gebeurd. Het is derhalve aan HDI zelf te wijten dat zij niet is betrokken bij de schadeafhandeling als bedoeld in artikel 12.2. Dit betekent dat de bij eisvermeerdering gevorderde kosten van de advocaat die Kong Hing (met succes) in de hoger beroep procedure bij het Hof van Justitie heeft bijgestaan onder de dekking van de polis valt en door HDI aan Kong Hing moet worden vergoed. Het hof zal deze vordering derhalve toewijzen.     
      
    
    
      16.
      HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2011;
      
      
        veroordeelt HDI tot betaling van een bedrag van € 12.123,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.283,63 vanaf 18 februari 2010, over € 5.957,17 vanaf 22 juli 2010, over € 1.026,32 vanaf 12 maart 2012 en over € 2.856,66 vanaf 19 oktober 2012 (telkens) tot aan de dag der algehele voldoening;   
      
    
    - veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Kong Hing tot op heden begroot op € 649,-- aan verschotten en € 9.789,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, I.M. Davids en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.