ECLI:NL:GHSHE:2018:5184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2018, 200.218.097_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: faillissement stichting (primair onderwijs); aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 2:9 BW jegens stichting voor onbehoorlijk bestuur wegens aangaan van financiële verplichtingen namens de stichting waarvan voorzienbaar was dat deze niet door toereikende inkomsten van de stichting zouden kunnen worden gedekt; aansprakelijkheid van feitelijk bestuurder / medebeleidsbepaler jegens stichting op grond van artikel 6:162 BW; beroep op matiging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.218.097/01
    
    
    
      
        arrest van 11 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. [curator] q.q., i.z.h.v. curator in het faillissement van 
      
      
        de Stichting [stichting 1],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. A.J.C.L. Pals-Rubbens te Breda ,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde sub 1,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. J.M. van Gool,
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde sub 2,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. P.A. Visser,
    
    
  
  
    
      3 [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde sub 3,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] ,
      advocaat: mr. D.D. Versluis	,
    
    
  
  
    
      4 [geïntimeerde 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde sub 4,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 4] , en gezamenlijk met [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 4] c.s.,
      advocaat: mr. P.A. Visser,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , onder zaaknummer C/02/320204/ HA ZA 16-627 gewezen vonnis van 15 maart 2017. Het hof zal de nummering van het tussenarrest hierna voortzetten.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 29 mei 2018 waarbij het hof een datum voor pleidooi heeft bepaald;
    
      
        de bij brieven van 28 september 2018 en 1 oktober 2018 door de curator toegezonden producties 71 tot en met 87, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      
        [geïntimeerde 4] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen door de curator, als productie 59, van de aantekeningen die de advocaat van de curator ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft opgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat deze aantekeningen geen deel uitmaken van de processtukken van de eerste aanleg, maar zij twisten over de vraag in hoeverre de inhoud van deze aantekeningen tijdens de comparitie naar voren is gebracht. Het hof ziet hierin geen grond om deze productie geen deel te laten uitmaken van de gedingstukken in hoger beroep.
    
    
    
      Bij faxbericht van 15 oktober 2018 en op de zitting van 16 oktober 2018 heeft de curator verzocht productie 88 in het geding te mogen brengen, die – gelet op het bepaalde in het landelijk rolreglement – op voorhand niet tijdig is toegezonden. Tegen toelating van deze productie hebben geïntimeerden bezwaar gemaakt. Gelet op het tijdstip van toezending en de aard van de productie, heeft het hof deze geweigerd zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.1.
      In rechtsoverweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven 1 en 1.1 tot en met 1.7 wordt deze vaststelling deels bestreden. Het hof zal thans deze grieven en nog enkele andere feitelijke kwesties bespreken en daarna, met inachtneming van zijn oordelen hieromtrent, de in hoger beroep vaststaande feiten weergeven.
      
    
    
      6.1.2.
      Grieven 1.1 en 1.2 zijn gericht tegen vaststellingen van de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. sub a. en b. Deze vaststellingen zijn, zoals hierna zal blijken bij de behandeling van grieven 3, 4 en 5, niet relevant voor de beoordeling in hoger beroep, zodat de curator geen belang heeft bij behandeling van deze grieven. 
      
    
    
      6.1.3.
      Grief 1.3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.1. sub f. van het bestreden vonnis. De curator stelt dat de gemeenteraad van de gemeente [plaats] de aanvraag van de Stichting [stichting 2] voor opname van haar school in het plan van scholen van de gemeente heeft afgewezen omdat het bestuur geen prognose van het te verwachten aantal leerlingen en geen beschrijving van het voedingsgebied heeft ingediend, geen plaats heeft genoemd waar het onderwijs moet worden gegeven, geen beschrijving heeft gegeven van de bevolking en de te verwachten in- en uitstroom in het voedingsgebied van 0 tot en met 14 jaar en het aantal levendgeborenen, en tot slot geen belangstellingspercentage voor het basisonderwijs van die richting in een vergelijkbare gemeente heeft benoemd, en daarmee niet heeft aangetoond dat de stichtingsnorm voor een school voor primair onderwijs in [plaats] van 257 leerlingen zal worden gehaald. Geïntimeerden hebben dit niet betwist, zodat grief 1.3. slaagt en het hof dit in zoverre zal aanpassen in het hierna volgende feitenoverzicht.
      
    
    
      6.1.4.
      Grief 1.4 is gericht de vaststelling in rechtsoverweging 3.1. sub f. van het bestreden vonnis dat via [concept] ( [concept] ) is getracht om voor de [stichting 2] een experimenteerstatus te verkrijgen om per 1 januari 2014 een bekostiging te ontvangen. Wat in dit verband is aangevoerd in (de toelichting op) grief 1.4 zal gezamenlijk worden behandeld met grieven 3, 4 en 5.
      
    
    
      6.1.5.
      Grief 1.5 is gericht tegen de volgende vaststelling in rechtsoverweging 3.1. sub k. van het bestreden vonnis: “Op basis van de Businesscase heeft Rabobank [plaats] op 13 augustus 2013 aan de [stichting 2] een financieringsvoorstel gedaan dat door de stichting is geaccepteerd. Rabobank [plaats] heeft op grond hiervan een krediet verstrekt van € 50.000,-.” De curator stelt onder meer dat geen sprake is geweest van een krediet maar van een bankgarantiefaciliteit. Nu geïntimeerden dit niet hebben betwist, slaagt grief 1.5. in zoverre en zal het hof deze vaststelling in deze zin aanpassen in het hierna volgende feitenoverzicht. Grief 1.5. zal voor het overige gezamenlijk worden behandeld met grieven 3, 4 en 5.
      
    
    
      6.1.6.
      Grief 1.6. is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. sub n. dat de onderwijsinspectie op 5 november 2013 een positief rapport heeft uitgebracht over de school. Deze vaststelling is, zoals hierna zal blijken, niet relevant voor de beoordeling in hoger beroep, zodat de curator geen belang heeft bij behandeling van deze grief.
      
    
    
      6.1.7.
      Grief 1.7. is gericht tegen de vaststellingen van de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. sub q. en sub u. dat besprekingen hebben plaatsgevonden tussen de Stichting [stichting 1] en Stichting [stichting 3] over een samenwerking/fusie en een concept fusieplan is opgesteld, en dat de Stichting [stichting 3] heeft afgezien van een samenwerking/fusie naar aanleiding van een publicatie in [nieuwsblad] . Wat in dit verband is aangevoerd in (de toelichting op) grief 1.7 zal gezamenlijk worden behandeld met grieven 3, 4 en 5.
      
    
    
      6.1.8.
      Ten aanzien van rechtsoverweging 3.1. sub h. van het bestreden vonnis overweegt het hof dat de rechtbank met de “Businesscase schooljaar 2012-2013” kennelijk bedoeld heeft de “Businesscase schooljaar 2013-2014”, aangezien dit de enige business case is die volgens partijen voorafgaand aan de start van de school is opgesteld.
      
    
    
      6.1.9.
      Ten aanzien van rechtsoverweging 3.1. sub p. waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat “de statutaire naam van de [stichting 2] ” is gewijzigd in “Stichting Primair Onderwijs [stichting 1] ” overweegt het hof dat de rechtbank hiermee kennelijk heeft bedoeld dat de statutaire naam van de Stichting [stichting 2] is gewijzigd in Stichting [stichting 1] zoals vervolgens ook is gesteld, en niet althans onvoldoende gemotiveerd is betwist, in de toelichting op grief 1 (memorie van grieven, par. 10, sub 85, productie 64).
      
    
    
      6.1.10.
      Met inachtneming hiervan zal het hof zal een nieuw overzicht geven van de vaststaande feiten voor zover in hoger beroep van belang.
      
      
        a) In 2012 is [geïntimeerde 4] begonnen met het stichten van een basisschool in [plaats] waarbij het concept van de zogenaamde [stichting 2] -scholen is gehanteerd. Kinderen krijgen daarbij kort gezegd een iPad en meer vrijheid hun eigen lesprogramma samen te stellen. Dit concept, later [concept] genoemd, is in Nederland ontwikkeld door [naam] .
      
      
      
        b) Op 18 januari 2013 is de Stichting [stichting 2] (hierna: de stichting) opgericht.
      
      
      
        c) [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] zijn tot bestuurders van de stichting benoemd. Zij hadden respectievelijk de functie van voorzitter, (tijdelijk) penningmeester en secretaris. [geïntimeerde 4] is als directeur van de door de stichting gehouden [stichting 2] (hierna: de school) aangesteld. 
      
      
      
        d) [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hebben hun werkzaamheden onbezoldigd verricht.
      
      
      
        e) [geïntimeerde 4] heeft een aanvraag voor subsidie bij de gemeente [plaats] ingediend teneinde in het Plan van Scholen 2014-2017 opgenomen te worden en in aanmerking te komen voor rijksbekostiging in de zin van artikel 79 van de Wet op het primair onderwijs (hierna: WPO). Deze aanvraag is door de gemeenteraad van de gemeente [plaats] afgewezen omdat de aanvraag niet voldeed aan de wettelijke vereisten, aangezien het bestuur geen prognose van het te verwachten aantal leerlingen en geen beschrijving van het voedingsgebied heeft ingediend, geen plaats heeft genoemd waar het onderwijs moet worden gegeven, geen beschrijving heeft gegeven van de bevolking en de te verwachten in- en uitstroom in het voedingsgebied van kinderen van 0 tot en met 14 jaar en het aantal levendgeborenen, en tot slot geen belangstellingspercentage voor het basisonderwijs van die richting in een vergelijkbare gemeente heeft benoemd, en daarmee niet heeft aangetoond dat de stichtingsnorm voor een school voor primair onderwijs in [plaats] van 257 leerlingen zal worden gehaald.
      
      
      
        f) Via [concept] is tevens getracht om voor de School de experimenteerstatus op basis van de Wet Innovatieve experimenteerruimte onderwijs te verkrijgen.
      
      
      
        g) Voorafgaand aan de start van de School heeft het bestuur van de school de “Businesscase schooljaar 2013-2014” (hierna: de business case) opgesteld.
      
      
      
        h) De school is op 12 augustus 2013 gestart.
      
      
      
        i) De vrijwillige ouderbijdrage bedroeg € 165,- per jaar.
      
      
      
        j) Rabobank [plaats] heeft op 13 augustus 2013 een financieringsvoorstel gedaan dat door de stichting is geaccepteerd. Rabobank heeft op grond hiervan een bankgarantiefaciliteit verstrekt van € 50.000,-. Door Rabobank [plaats] zijn geen (persoonlijke) zekerheden bedongen.
      
      
      
        k) Op 26 augustus 2013 heeft [naam] meegedeeld dat de school geen experimenteerstatus zou verkrijgen.
      
      
      
        l) [geïntimeerde 3] heeft op 1 oktober 2013 zijn functie als penningmeester van het bestuur van de stichting beëindigd.
      
      
      
        m) In januari 2014 hebben [naam] en [concept] hun steun aan de school ingetrokken.
      
      
      
        n) Dit heeft geresulteerd in een statutenwijziging waarbij de statutaire naam van de stichting is gewijzigd in Stichting [stichting 1] .
      
      
      
        o) Het bestuur van de stichting heeft op 19 maart 2014 een schriftelijke overeenkomst gesloten met bureau Subsidiefonds, gespecialiseerd in het onderkennen van subsidiemogelijkheden en het aanvragen/begeleiden daarvan.
      
      
      
        p) De stichting is op eigen aangifte op 13 mei 2014 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
      
      
      
        
          Het geschil in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.2.1.
      
        In deze procedure heeft de curator, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden om aan de curator, in zijn hoedanigheid, te betalen:
        	a. een bedrag gelijk aan het bedrag van de in het faillissement van de stichting ingediende en ter verificatievergadering erkende vorderingen en boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        	b. een voorschot van € 40.000,- op het onder a. genoemde boedeltekort; en
        	de proceskosten.	
      
      
    
    
      6.2.2.
      Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als bestuurders en [geïntimeerde 4] als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade die de stichting heeft geleden doordat zij de stichting onbehoorlijk hebben bestuurd althans op die wijze onrechtmatig hebben gehandeld jegens de stichting. De curator stelt daartoe dat geïntimeerden verplichtingen zijn aangegaan waarvan bij gebrek aan inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen. De schade die de stichting heeft geleden, is gelijk aan het boedeltekort omdat geïntimeerden alle in het faillissement ingediende schulden te kwader trouw zijn aangegaan. De schade bestaat daarnaast uit de faillissementskosten. 
      
    
    
      6.2.3.
      Geïntimeerden hebben verweer gevoerd.
      
    
    
      6.2.4.
      In het eindvonnis van 15 maart 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
      
      
        
          Het geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.3.1.
      
        De curator heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, deels onderverdeeld in zogenaamde ‘subgrieven’. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, na wijziging van de eis, hoofdelijke veroordeling gevorderd van geïntimeerden tot betaling van:
        	a. een bedrag gelijk aan het bedrag van de in het faillissement van de stichting ingediende en ter verificatievergadering erkende vorderingen en boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een door het hof te bepalen bedrag;
        	b. een voorschot van € 100.000,- op de onder a. genoemde vordering althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente; en
        	de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
        	Geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
    
    
      6.3.2.
      Grief 2 is gericht tegen de weergave door de rechtbank van de grondslag van de vordering van de curator. Het hof is echter van oordeel dat deze weergave juist is. Reeds daarom faalt grief 2.
      
    
    
      6.3.3.
      Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuur van de stichting een onvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen om tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur te concluderen, en dat van onrechtmatig handelen evenmin sprake is. Grief 3 is gericht tegen de overwegingen die de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd. Grieven 1, 1.4, 1.5 en 1.7 zijn gericht tegen een aantal door de rechtbank ten behoeve van deze beoordeling vastgestelde feiten (welke hiervoor deels reeds door het hof besproken zijn). Ten slotte stelt grief 5 de vraag aan de orde of [geïntimeerde 4] feitelijk beleidsbepaler was en op grond van onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatige daad aansprakelijk is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij het hof eerst zal beoordelen of [geïntimeerde 4] kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder.
      
      
        
          Feitelijk bestuurderschap [geïntimeerde 4] 
          
        
      
    
    
      6.4.1.
      
        De curator stelt dat [geïntimeerde 4] als feitelijk bestuurder of medebeleidsbepaler op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die de stichting heeft geleden als gevolg van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen door het bestuur.
        	[geïntimeerde 4] betwist dat hij als feitelijk bestuurder heeft opgetreden of het beleid (mede) heeft bepaald, al dan niet door terzijdestelling van de formele bestuurders. Hij was slechts onbezoldigd schoolleider en heeft hij zich op basis van het aan hem door het bestuur verstrekte mandaat beziggehouden met de uitvoering van het schoolbeleid. Partijen hebben nimmer beoogd dat [geïntimeerde 4] zou fungeren als bestuurder, aldus [geïntimeerde 4] .
      
      
    
    
      6.4.2.
      
        Het hof stelt voorop dat de curator, anders dan [geïntimeerde 4] heeft aangevoerd, al in de memorie van grieven heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 4] als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad (memorie van grieven, par. 135), zodat geen sprake is van een nieuwe grief die pas bij pleidooi in hoger beroep zou zijn aangevoerd. 
        Het hof overweegt verder dat het hier gaat om de eventuele – interne – aansprakelijkheid van bestuurders van een stichting jegens die stichting. Anders dan de artikelen 2:138 en 2:248 BW bepalen ten aanzien van kennelijk onbehoorlijk bestuur, voorziet artikel 2:9 BW voor haar toepassing niet in gelijkstelling van een feitelijk bestuurder met een formele bestuurder. Niettemin kan ook een feitelijk bestuurder aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW, maar dat is dan op grond van alle concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van zijn handelen of nalaten, en niet louter op grond van een gesteld feitelijk bestuurderschap. Ten aanzien van de toerekening van onrechtmatig handelen of nalaten aan een feitelijk bestuurder hanteert het hof evenwel dezelfde verhoogde aansprakelijkheidsdrempel als ware hij formeel bestuurder geweest, namelijk dat hem van dat handelen of nalaten een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De omstandigheid dat een feitelijk bestuurder niet als bestuurder is benoemd, rechtvaardigt immers niet dat hij wat betreft de aansprakelijkheidsdrempel in een nadeliger positie zou verkeren dan wanneer hij wél als zodanig zou zijn benoemd. Wat betreft het gestelde feitelijk bestuurderschap van [geïntimeerde 4] overweegt het hof als volgt.
      
      
    
    
      6.4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het idee voor het stichten van de school afkomstig is van [geïntimeerde 4] . Evenmin is in geschil dat [geïntimeerde 4] , al dan niet gezamenlijk met [geïntimeerde 1] , de contacten met de gemeente [plaats] heeft onderhouden over het stichten van de school en de aanvraag voor opname in het plan van scholen. Op het moment dat bleek dat burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats] de gemeenteraad adviseerden de aanvraag af te wijzen, heeft [geïntimeerde 4] het initiatief genomen om in te spreken bij de vergadering van (de commissie van) de gemeenteraad waarin de aanvraag zou worden besproken. Blijkens de inspraaknotitie heeft [geïntimeerde 4] zich daarbij geafficheerd als initiatiefnemer van de school. Verder blijkt uit e-mails van [geïntimeerde 4] dat hij, vanwege de uitblijvende positieve respons van de gemeente [plaats] , tevens contact heeft gelegd met Tweede Kamerleden en het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap met het doel om steun te verwerven voor de school. Ook voor [concept] was [geïntimeerde 4] de gesprekspartner. Naar het oordeel van het hof gaat het hier steeds om contacten en initiatieven die van strategische betekenis zijn geweest voor de stichting en de school. Uit de desbetreffende e-mails van [geïntimeerde 4] , en zijn berichten daarover aan het bestuur van de stichting, volgt bovendien dat [geïntimeerde 4] hierbij niet slechts als woordvoerder van de stichting heeft opgetreden of anderszins alleen besluiten van het bestuur heeft uitgevoerd, maar dat het initiatief tot het ontplooien van deze voor de toekomst van de school belangrijke activiteiten voornamelijk bij hem heeft gelegen. 
      
    
    
      6.4.4.
      Ook de business case is door [geïntimeerde 4] opgesteld, zoals hij bij pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd. Deze business case – die in de ik-vorm is geschreven – bevat voornamelijk een overzicht van de activiteiten die [geïntimeerde 4] heeft ondernomen ter ontwikkeling van de school, en de visie van [geïntimeerde 4] op richting en inhoud van het onderwijsconcept alsook de wijze van financiering van de school. Weliswaar is de business case vastgesteld c.q. goedgekeurd door het bestuur, maar dat doet er niet aan af dat juist de business case bevestigt dat [geïntimeerde 4] een bepalende invloed heeft gehad op de totstandkoming van het beleid van de stichting ten aanzien van de oprichting en de activiteiten van de school, en de financiering daarvan.
      
    
    
      6.4.5.
      
        [geïntimeerde 4] heeft voorts niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist de stelling van de curator dat hij betrokken is geweest bij vrijwel elke belangrijke beslissing of overeenkomst die namens de stichting is gesloten. Verder heeft [geïntimeerde 4] niet betwist dat, op zijn eigen aanvraag, een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor hem is afgesloten. 
      
    
    
      6.4.6.
      Ten slotte heeft de echtgenote van [geïntimeerde 4] hem samen met de formele bestuurders bij Rabobank opgegeven als uiteindelijk belanghebbende van de stichting, waarmee volgens de instructies van Rabobank naast personen met stemrecht moet worden verstaan personen die een gelijkwaardige controle uitoefenen over de organisatie en onder meer in staat zijn strategische beslissingen te beïnvloeden. Dat [geïntimeerde 4] volgens [geïntimeerde 3] in feite de man was die alle beslissingen nam, welke stelling de curator heeft overgenomen, is door [geïntimeerde 4] niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      6.4.7.
      Op grond hiervan is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 4] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij als feitelijk bestuurder het beleid van de stichting mede heeft bepaald en dat hij van meet af aan binnen de stichting een positie heeft bekleed waarin hij in feite een beslissingsmacht kon uitoefenen en heeft uitgeoefend die gelijkwaardig is aan die van een formele bestuurder. Dat het aan hem verleende mandaat niet in deze mate van betrokkenheid bij het beleid heeft voorzien, is daarbij niet relevant. Hetzelfde geldt voor het feit dat hij zijn werkzaamheden (overigens net als de formele bestuurders) onbezoldigd heeft verricht. Het hof neemt het feit dat [geïntimeerde 4] deze positie binnen de stichting heeft gehad in aanmerking bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] op grond van artikel 6:162 BW. Het bestuur en [geïntimeerde 4] zullen hierna (ten behoeve van de leesbaarheid) gezamenlijk worden aangeduid als het bestuur c.s.
      
      
        
          Onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) en onrechtmatig handelen (6:162 BW)
        
      
      
    
    
      6.5.1.
      Aan de meest verstrekkende betwisting van [geïntimeerde 3] , namelijk dat hij geen bestuurder is geweest van Stichting [stichting 1] omdat dit een andere stichting zou zijn dan de Stichting [stichting 2] , gaat het hof voorbij als zijnde onvoldoende onderbouwd. Uit de statutenwijziging die de curator heeft overgelegd volgt immers dat slechts de naam van de Stichting [stichting 2] is gewijzigd in “Stichting [stichting 1] ” en niet dat de Stichting [stichting 1] een andere stichting is. 
      
    
    
      6.5.2.
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 2:9 lid 1 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is op voet van artikel 2:9 BW vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Deze maatstaf voor aansprakelijkheid vindt ook toepassing bij beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan door een bestuurder bij de vervulling van zijn taak (HR 2 maart 2007, NJ 2007/240 (Holding Nutsbedrijf Westland), ECLI:NL:HR:2007:AZ3535 (https://www.navigator.nl/document/id24220070302c05336hradmusp?anchor=id-fb669299-441f-4635-b0d0-bd5d7b3ad361)).
      
    
    
      6.5.3.
      De onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van het bestuur c.s. bestaat volgens de curator in essentie uit het namens de stichting aangaan van financiële verplichtingen waarvan bij gebrek aan zekerheid of reëel zicht op voldoende inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen.
      
    
    
      6.5.4.
      
        In de eerste plaats stelt de curator daartoe dat het bestuur c.s. in mei 2013 wist of behoorde te weten dat de school niet in aanmerking zou komen voor rijksbekostiging via opname in het plan van scholen van de gemeente.
        Het bestuur c.s. voert aan dat het van plan was een nieuwe aanvraag voor opname in het plan van scholen als bedoeld in artikel 75 WPO in te dienen na inwerkingtreding van het nieuwe artikel 75 lid 2 WPO per 1 januari 2014. Volgens dit nieuwe artikellid dienen burgemeester en wethouders bij de gemeenteraad een voorstel in tot opname van een openbare school in het plan van scholen als, kort gezegd, minimaal 50 ouders verklaren behoefte te hebben aan een dergelijke school. 
      
      
    
    
      6.5.5.
      
        Het hof stelt voorop dat, anders dan [geïntimeerde 4] c.s. en [geïntimeerde 3] hebben aangevoerd, het feit dat de curator bij pleidooi in hoger beroep heeft gereageerd op wat het bestuur c.s. in de memories van antwoord heeft aangevoerd over het nieuwe artikel 75 lid 2 WPO niet maakt dat daarmee sprake is van een nieuwe grief. De stelling dat het bestuur c.s. wist of behoorde te weten dat de school niet in aanmerking zou komen voor rijksbekostiging via opname in het plan van scholen – onder meer op grond van artikel 75 WPO – heeft de curator immers al in de memorie van grieven ingenomen (memorie van grieven, par. 12A en in de toelichting op grief 3).
        Het hof overweegt verder als volgt. Vaststaat dat het bestuur c.s. in mei 2013 door de gemeente [plaats] ervan op de hoogte is gesteld dat de aanvraag voor opname in het plan van scholen, teneinde in aanmerking te komen voor rijksbekostiging in de zin van artikel 79 van de WPO, zou worden afgewezen vanwege het ontbreken van de wettelijk vereiste gegevens (hierboven genoemd in 6.1.10. sub e.) waaronder een prognose van het te verwachten aantal leerlingen. Partijen verschillen van mening over onder meer de vraag of de stichting op basis van plaatsing van de school als openbare school op het plan van scholen in aanmerking had kunnen komen (om op die manier aanspraak te kunnen maken op rijksbekostiging). Tussen partijen is echter niet in geschil, gelet op hun bevestiging daarvan bij pleidooi in hoger beroep, dat een eventuele succesvolle hernieuwde aanvraag in elk geval niet vóór het schooljaar 2014/2015, dat wil zeggen niet vóór 1 augustus 2014, tot daadwerkelijke bekostiging had kunnen leiden. Voor zover het bestuur c.s. heeft betoogd dat het vertrouwen heeft bestaan dat dit tot bekostiging per 1 januari 2014 zou leiden, is dit onvoldoende onderbouwd nu niet is toegelicht waaraan dat vertrouwen concreet werd ontleend. De business case voor het schooljaar 2013-2014, die in april of mei 2013 is opgesteld, houdt overigens ook geen rekening met inkomsten uit rijksbekostiging.
        Het hof is daarom van oordeel dat vaststaat dat het bestuur c.s. in mei 2013 wist dat de stichting in elk geval tot het schooljaar 2014/2015 geen aanspraak kon maken op rijksbekostiging op basis van opname in het plan van scholen van de gemeente [plaats] .
      
      
    
    
      6.5.6.
      
        Wat betreft (rijks)bekostiging hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] voorts aangevoerd dat zij ervan uitgingen dat de school in aanmerking zou komen voor toekenning van een ‘experimenteerstatus’ op basis van de Wet Innovatieve experimenteerruimte onderwijs, waarbij per 1 januari 2013 artikel 176k is ingevoerd in de WPO. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] heeft deze verwachting in elk geval bestaan totdat [naam] op 26 augustus 2013 aan het bestuur c.s. berichtte dat de school geen deel meer uitmaakte van een gezamenlijke aanvraag van een experimenteerstatus door [concept] . 
        De curator weerspreekt dat toekenning van een experimenteerstatus krachtens artikel 176k WPO had kunnen leiden tot bekostiging, althans dat het bestuur c.s. daarop heeft mogen vertrouwen.
      
      
    
    
      6.5.7.
      
        Het hof stelt voorop dat artikel 176k WPO slechts voorziet in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur af te wijken van bepaalde regels van de WPO, wat voor het eerst is gebeurd met het Besluit experiment regelluwe scholen PO/VO van 9 november 2015 dat op 1 januari 2016 in werking is getreden. In het licht hiervan hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij in de periode voorafgaand aan het schooljaar 2013/2014 ervan uitgingen dat de school in aanmerking zou komen voor toekenning van een ‘experimenteerstatus’, nog daargelaten dat zij evenmin voldoende hebben onderbouwd waaraan zij de verwachting hebben ontleend dat een eventuele experimenteerstatus krachtens artikel 176k WPO aanspraak op bekostiging zou geven. Voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben betoogd dat (zij de verwachting hadden dat) toekenning van een experimenteerstatus zou bijdragen aan de kansen van een nieuwe aanvraag tot opname in het plan van scholen, geldt wederom dat dit in elk geval niet gedurende het schooljaar 2013/2014 tot bekostiging had kunnen leiden, zoals overwogen in 6.5.5. 
        Het bestuur c.s. heeft (tevens) aangevoerd dat de gezamenlijke aanvraag van [concept] geen of niet uitsluitend betrekking had op besluiten die op artikel 176k WPO zouden worden gebaseerd, maar (tevens) op een aanvraag voor subsidie bij – naar het hof begrijpt – de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het bestuur c.s. heeft echter geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag op grond waarvan een dergelijke subsidie door [concept] zou zijn aangevraagd. Evenmin heeft het bestuur c.s. een verklaring gegeven waarom de stichting, na het teleurstellende bericht van [naam] op 26 augustus 2013, de desbetreffende subsidieaanvraag niet alsnog zelf heeft gedaan. Het hof gaat daarom voorbij aan deze stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      6.5.8.
      Tussen partijen is verder niet in geschil dat het bestuur van de stichting van meet af aan heeft besloten de school niet te bekostigen met substantiële ouderbijdragen, en slechts een relatief geringe en vrijwillige ouderbijdrage van € 165,- per kind per jaar heeft gerekend. Zelfs bij inschrijving van een behoorlijk aantal kinderen (in de praktijk was slechts sprake van inschrijving van 11 leerlingen bij de start van de school) was te voorzien dat deze bijdrage nooit dekkend kon zijn.
      
    
    
      6.5.9.
      Gelet op het voorgaande is het hof is van oordeel dat het bestuur c.s. het besluit van begin juni 2013 om met ingang van het nieuwe schooljaar te starten met de school heeft genomen in de wetenschap dat in dat schooljaar niet althans onvoldoende zou kunnen worden beschikt over de gebruikelijke wijze van financiering van de primaire activiteit van de school, te weten het geven van onderwijs, door ofwel bekostiging door de overheid ofwel bekostiging door particuliere ouderbijdragen of een combinatie daarvan. Door ondanks het ontbreken van dergelijke financiering toch te besluiten om met de school van start te gaan en de daarvoor noodzakelijke financiële verplichtingen aan te gaan zoals een huurcontract voor het pand en arbeidscontracten met leerkrachten, heeft het bestuur c.s. naar het oordeel van het hof een onverantwoord groot risico genomen dat de stichting deze financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
      
    
    
      6.5.10.
      
        Het bestuur c.s. heeft gesteld dat de verwachting bestond dat inkomsten tijdens het schooljaar 2013-2014 konden worden behaald uit kinderopvang en buitenschoolse opvang (hierna gezamenlijk: kinderopvang) en (onder-)verhuur van delen van het pand. In dit verband zijn in de business case inkomsten begroot op in totaal € 220.500,- in het eerste jaar.
        	De curator heeft weersproken dat het bestuur c.s. heeft mogen vertrouwen op inkomsten uit kinderopvang of verhuur.
      
      
    
    
      6.5.11.
      
        Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat aan (de inkomsten uit) kinderopvang geen (markt)onderzoek naar de behoefte aan kinderopvang ten grondslag heeft gelegen. Verder staat vast dat de stichting in feite geen kinderopvang heeft aangeboden en geen inkomsten uit kinderopvang heeft genoten. Het bestuur c.s. heeft niet althans onvoldoende toegelicht waaraan het de reële verwachting heeft ontleend dat de inkomsten uit kinderopvang zoals begroot in de business case daadwerkelijk zouden worden behaald. Aangezien het hier gaat om inkomsten uit aanvullende activiteiten die niet alleen hoog genoeg moesten zijn om de kosten van de kinderopvang zelf te dekken maar juist ook om de kosten van de primaire activiteit van de school te dekken, had het bovendien op de weg gelegen van het bestuur c.s. om de deugdelijkheid van de business case ook in dit opzicht, gelet op wat de curator heeft aangevoerd, (nader) te onderbouwen. Daarbij valt op dat in de business case wel de inkomsten van de kinderopvang worden vermeld, maar niet de kosten die gepaard gaan met die opvang (zoals personeel en verzorging) zijn opgenomen. Voor zover het bestuur c.s. heeft betoogd dat het (reële) verwachtingen op inkomsten heeft ontleend aan gesprekken over mogelijke samenwerking met kinderopvang [kinderopvang] , overweegt het hof dat het bestuur c.s. niet althans onvoldoende heeft onderbouwd op welke wijze en in welke mate een dergelijke samenwerking had moeten leiden tot de inkomsten in de orde van grootte genoemd in de business case. Immers, gelet op de omzetberekening die is gebaseerd op marktconforme uurtarieven per kind is er in de business case kennelijk vanuit gegaan dat de kinderopvangactiviteiten door de stichting zelf zouden worden ontplooid en niet door een derde. 
        Wat betreft inkomsten uit (onder)verhuur van het pand, terbeschikkingstelling van een expertisecentrum en het geven van workshops, cursussen en trainingen heeft de curator in de eerste plaats onweersproken gesteld dat het de stichting op grond van de huurovereenkomst niet was toegestaan om het pand geheel of gedeeltelijk aan derden te (onder)verhuren of in gebruik te geven. In de tweede plaats ging het bij de begrote inkomsten uit deze activiteiten – die overigens uiteindelijk niet tot noemenswaardige inkomsten hebben geleid – om een relatief klein bedrag ten opzichte van de begrote uitgaven in de business case.
        Op grond hiervan is het hof van oordeel het bestuur c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten tijde van het besluit om te starten met de school en het aangaan van financiële verplichtingen vanaf begin juni 2013 reële verwachtingen mocht hebben dat de kosten daarvan in voldoende mate konden worden gedekt met inkomsten uit aanvullende activiteiten zoals opgenomen in de business case.
      
      
    
    
      6.5.12.
      
        Het bestuur c.s. heeft verder aangevoerd dat Rabobank op basis van de business case een financiering ter hoogte van € 50.000,- aan de stichting heeft verstrekt (waaruit onder meer het vertrouwen van Rabobank in de plannen van de stichting zou kunnen worden afgeleid, wat weer een argument zou zijn in het voordeel van de stichting).
        	Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat het bij deze financiering gaat om een bankgarantiefaciliteit ter hoogte van dit bedrag, en dus niet om geld dat de stichting kon gebruiken voor het doen van uitgaven. In zoverre is het feit dat de stichting over deze bankgarantie beschikte dus niet relevant voor de vraag welke inkomsten het bestuur c.s. redelijkerwijs mocht verwachten. Verder is het hof van oordeel dat het afgeven van de bankgarantie door Rabobank – al aangenomen dat dit op basis van de business case is gebeurd – de bestuurders niet ontslaat van hun zelfstandige verplichting tot behoorlijke vervulling van hun taak en, in dat verband, om geen financiële verplichtingen namens de stichting aan te gaan die de financiële draagkracht van de stichting aanmerkelijk te boven gaan.
      
      
    
    
      6.5.13.
      Naar het oordeel van het hof is voorts niet relevant de stelling van het bestuur c.s. dat het diverse partijen bereid heeft gevonden een sponsorbijdrage te leveren aan de realisatie van de school in de vorm van het kosteloos leveren van producten en diensten, aangezien dergelijke sponsoring geen inkomsten oplevert en ook niet heeft opgeleverd waarmee de financiële verplichtingen die namens de stichting zijn aangegaan hadden kunnen worden voldaan.
      
    
    
      6.5.14.
      De stelling van het bestuur c.s. dat het ervoor heeft gezorgd dat de aangegane verplichtingen pas vanaf 1 januari 2014 tot uitgaven zouden leiden, kan naar het oordeel van het hof niet afdoen aan het feit dat bij het aangaan van de verplichtingen er voor het gehele schooljaar 2013/2014 – dus ook na 1 januari 2014 – geen reëel perspectief op inkomsten was.
      
    
    
      6.5.15.
      
        Ten slotte heeft het bestuur c.s. aangevoerd dat samenwerking of fusie tussen de stichting en Stichting [stichting 3] had moeten leiden tot bekostiging van de school en toekenning van PGB-budgetten voor leerlingen van de school.
        	Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de besprekingen tussen beide stichtingen over beoogde samenwerking of fusie – wat daarvan verder ook zij – niet eerder zijn aangevangen dan in 2014 en dus na het aangaan van de financiële verplichtingen in 2013 waar het in deze zaak om gaat. Daarmee is deze beoogde samenwerking of fusie niet relevant voor de beoordeling van het verwijt dat aan het bestuur c.s. door de curator wordt gemaakt dat het deze financiële verplichtingen is aangegaan terwijl op dat moment geen reëel perspectief bestond op voldoende inkomsten ter dekking daarvan. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde 1] dat het bestuur actief heeft gezocht naar alternatieve geldstromen zoals ESF-subsidies, en daartoe de business case in februari 2014 heeft bijgesteld.
      
      
    
    
      6.5.16.
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het bestuur c.s. vanaf begin juni 2013 namens de stichting financiële verplichtingen is aangegaan terwijl op het moment van aangaan daarvan bekend was dat de school in elk geval in het schooljaar 2013/2014 niet voor bekostiging door de overheid in aanmerking zou komen, en de aangegane verplichtingen wel al in die periode tot grote uitgaven zouden leiden. Inkomsten uit andere bronnen waren bij het aangaan van deze verplichtingen zo zeer onzeker dat het bestuur c.s. daarvan niet de reële verwachting heeft kunnen hebben dat deze in toereikende mate de aangegane financiële verplichtingen zouden dekken. Daarmee was voor het bestuur c.s. voorzienbaar, bij het aangaan van de financiële verplichtingen, dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen. Van het bestuur c.s. had in dit opzicht meer inzicht en een grotere zorgvuldigheid verwacht mogen worden, te meer nu bekostiging door de overheid was misgelopen juist vanwege het ontbreken van een leerlingenprognose en de daarmee gepaard gaande onzekerheid over voldoende instroom. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de aard van de activiteiten van de stichting, te weten het verzorgen van primair onderwijs, zich niet verdraagt met het nemen van grote financiële risico’s zoals het bestuur c.s. deze heeft genomen.
      
    
    
      6.5.17.
      Het hof is daarom van oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur waarvan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW. 
      
    
    
      6.5.18.
      Aan [geïntimeerde 4] kan op dezelfde gronden een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt dat hij heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat het bestuur, waarin hij zelf een voorname rol vervulde als feitelijk bestuurder zoals overwogen in 6.4.7., financiële verplichtingen namens de stichting is aangegaan terwijl op dat moment geen reëel perspectief bestond op toereikende inkomsten ter dekking daarvan. Daarmee heeft [geïntimeerde 4] in strijd gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de stichting, welke onrechtmatig handelen hem kan worden toegerekend. 
      
      
        
          Disculpatie
        
      
      
    
    
      6.6.1.
      
        
          [geïntimeerde 1] heeft een beroep gedaan op disculpatie in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW en daartoe onder meer aangevoerd dat hij actief naar sponsors heeft gezocht en zich actief richting crediteuren heeft opgesteld. 
        Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde 1] genoemde activiteiten onverlet laten dat het bestuur c.s. de genoemde financiële verplichtingen is aangegaan waarvoor [geïntimeerde 1] als voorzitter van het bestuur volledig verantwoordelijk was. [geïntimeerde 1] heeft niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat hem – gelet op een eventuele taakverdeling of anderszins – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat deze verplichtingen zijn aangegaan terwijl geen reëel perspectief bestond op toereikende inkomsten. Het beroep op disculpatie is daarom onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      
      
    
    
      6.6.2.
      
        [geïntimeerde 3] heeft eveneens een beroep gedaan op disculpatie en gesteld dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het onbehoorlijk bestuur en persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen voortvloeiende uit het door [geïntimeerde 4] gevoerde beleid. Daartoe heeft [geïntimeerde 3] in de eerste plaats aangevoerd dat hij slechts uit noodzaak en tijdelijk als penningmeester zou deelnemen in het bestuur, en dat zijn kwaliteiten niet lagen op het financiële vlak. Verder fungeerde [geïntimeerde 4] als spin in het web en behoorde het exclusief tot zijn takenpakket om aanspraak te maken op mogelijke subsidies en om op de hoogte te zijn van de relevante onderwijsrechtelijke wetgeving en ontwikkelingen. [geïntimeerde 3] heeft op basis van de informatie van [geïntimeerde 4] over een toegezegde experimenteerstatus ervan uit mogen gaan dat een gedegen basis aanwezig was voor het starten van de school en dat de begroting sluitend was; een zelfstandig onderzoek naar de begroting was niet mogelijk, aldus [geïntimeerde 3] .
      
    
    
      6.6.3.
      
        Het hof overweegt dat een bestuurder zich er ter disculpatie van onbehoorlijk bestuur niet op kan beroepen dat hij het inzicht en de bekwaamheid miste die van een bestuurder redelijkerwijs kan worden verwacht. De aanvaarding van de positie als bestuurder – ook al is het voornemen om dat slechts tijdelijk te doen – brengt met zich dat de bestuurder er in deze zin voor in staat dat hij op zijn taak berekend is.
        Aan de gestelde exclusieve taak van [geïntimeerde 4] gaat het hof voorbij, nu [geïntimeerde 3] dit onvoldoende heeft onderbouwd door slechts te verwijzen naar diens lidmaatschap van het landelijk partijbestuur van [partij] . 
        Wat betreft het gestelde vertrouwen op informatie van [geïntimeerde 4] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 3] niet concreet heeft gesteld op basis van welke informatie van [geïntimeerde 4] hij heeft aangenomen dat een experimenteerstatus zou worden verleend en – zoals [geïntimeerde 3] kennelijk heeft aangenomen – dat daaraan aanspraak op bekostiging kon worden ontleend. Wat betreft het gestelde vertrouwen in de deugdelijkheid van de door [geïntimeerde 4] opgestelde begroting miskent [geïntimeerde 3] dat van hem als bestuurder, en zeker als penningmeester, verwacht had mogen worden dat hij zich zelfstandig een oordeel vormde over de mate waarin de stichting over toereikende financiële middelen kon beschikken om de beoogde uitgaven te kunnen doen.
        Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde 3] zijn beroep op disculpatie onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit faalt.
      
      
      
        
          Conclusie aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      6.7.1.
      Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:9 BW en [geïntimeerde 4] op grond van artikel 6:162 BW jegens de stichting aansprakelijk zijn voor de schade die de stichting als gevolg van het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen heeft geleden. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Ten aanzien van [geïntimeerde 3] geldt dat hij slechts hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade uit onbehoorlijk bestuur in de periode dat hij bestuurder was van de stichting, te weten tot en met 1 oktober 2013. 
      
    
    
      6.7.2.
      Hieruit volgt dat grieven 4 en 5 slagen. 
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      6.8.1.
      De curator stelt dat de schade die de stichting heeft geleden bestaat uit het boedeltekort waaronder de faillissementskosten.
      
    
    
      6.8.2.
      Wat betreft de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, is het hof van oordeel dat deze niet kunnen worden aangemerkt als schade die de stichting heeft geleden. Anders dan bij een vordering ex artikel 2:138 of 2:248 BW, op grond waarvan bestuurders jegens de boedel aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort, ligt aan de vordering van de curator in deze zaak aansprakelijkheid van het bestuur c.s. jegens de stichting ten grondslag voor schade die de stichting heeft geleden. Faillissementskosten zoals het salaris van de curator zijn geen kosten die de stichting heeft gemaakt noch kosten die de stichting gehouden is te vergoeden aan de curator of aan derden. Van schade geleden door de stichting is in zoverre dus geen sprake.
      
    
    
      6.8.3.
      
        Voor het overige bestaat de schade volgens de curator uit vorderingen van derden op de stichting die resulteren uit financiële verplichtingen die het bestuur c.s. namens de stichting is aangegaan terwijl voorzienbaar was dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen (memorie van grieven, par. 15 en 18). De curator heeft primair verwijzing naar de schadestaat gevorderd. 
        	Het bestuur c.s. heeft het bestaan en de omvang van de vorderingen van derden op de stichting, in voornamelijk algemene termen, betwist.
        Het hof acht zich vooralsnog in staat de schade in deze procedure te begroten zodat verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde is. Daartoe zal eerst de curator in de gelegenheid worden gesteld om het bestaan en de omvang van de schulden die als gevolg van het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen zijn ontstaan bij akte nader te onderbouwen, waarna het bestuur c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij akte te reageren en eventuele betwisting daarvan nader te motiveren.
      
      
    
    
      6.8.4.
      
        Wat betreft hetgeen is aangevoerd over de gestelde vorderingen van [derde 1] , Rabobank en [derde 2] overweegt het hof reeds nu als volgt. 
        	In het licht van het verweer van [geïntimeerde 3] heeft de curator vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat de stichting op 5 juni 2013 een financiële verplichting is aangegaan jegens [derde 1] , en dat de gestelde vordering van Rabobank uitsluitend betrekking heeft op geïnde bankgaranties voor financiële verplichtingen die zijn aangegaan in de periode waarin [geïntimeerde 3] deel uitmaakte van het bestuur, te weten tot en met 1 oktober 2013. Voor zover de vordering van Rabobank betrekking heeft op een bankgarantie die [derde 2] heeft geïnd voor schulden die zijn ontstaan op grond van de overeenkomst tussen de stichting en [derde 2] van 10 december 2013 is dat immers niet het geval.
      
      
    
    
      6.8.5.
      
        [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 2] hebben allen, voornamelijk in algemene termen, een beroep gedaan op matiging van een toe te kennen schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW. Gelet op het voorgaande zullen zij in de gelegenheid worden gesteld om, bij dezelfde akte waarin zij reageren op de akte van de curator met nadere onderbouwing van de gestelde schade, hun beroep op matiging nader te onderbouwen. Daarin zullen zij tevens antwoord moeten geven op de vraag of en voor welk bedrag hun aansprakelijkheid door verzekering is gedekt. Daarna zal de curator de gelegenheid krijgen om op de nadere onderbouwing van het beroep op matiging bij akte te reageren.
      
    
    
      6.9.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2019 voor akte aan de zijde van de curator met het hiervoor in 6.8.3. vermelde doel; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer