ECLI:NL:GHAMS:2015:4937, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2015, 200.166.969/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onbevoegdheid tot het gezag wegens curatele; voorlopige voogdij; geen deskundigenonderzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 24 november 2015
      Zaaknummer: 200.166.969/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/15/222125 / FA RK 15-893 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [A] ,
      
      wonende te [woonplaats] , thans verblijvende te [verblijfplaats] , 
      appellante,
      advocaat: mr. J.P. van Vulpen te Haarlem, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Raad voor de Kinderbescherming,
      
      regio Noord‑Holland, locatie Haarlem,
      gevestigd te Haarlem
      geïntimeerde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Raad genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De moeder is op 25 maart 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 februari 2015, na het horen van belanghebbenden bekrachtigd op 27 februari 2015, van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kinderrechter), met kenmerk C/15/222125 / FA RK 15-893.
      
    
    
      1.3.
      De Raad heeft op 27 mei 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De moeder heeft op 15 april 2015 de processtukken uit de eerste aanleg en op 29 juli 2015 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zaak is op 28 september 2015 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.6.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - mevrouw S. Spook, vertegenwoordiger van de Raad;
      - de heer [x] , de (beweerdelijke) vader van de hierna te noemen [y] (hierna: [x] );
      - een vertegenwoordiger van de gecertificeerde instelling de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna: de GI).
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De moeder en [x] hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren [y] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2015. [de minderjarige] verblijft thans in een pleeggezin.
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord‑Holland van 19 november 2014 (hierna: de opheffingsbeschikking) is, voor zover thans van belang, op het dienovereenkomstige verzoek van de moeder met ingang van de datum waarop deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, de ondercuratelestelling van de moeder opgeheven en een bewind wegens lichamelijke/geestelijke toestand ingesteld over de goederen die haar (zullen) toebehoren, alsmede een mentorschap ten behoeve van haar ingesteld.
      
    
    
      2.3.
      De Raad heeft naar aanleiding van een zorgmelding van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) onderzoek verricht naar de vraag of sprake is van een zodanig ernstig bedreigde ontwikkeling van [de minderjarige] , destijds nog ongeboren, dat een kinderbeschermingsmaatregel in de vorm van een voorlopige voogdij nodig is, en naar de vraag wie het beste met de voorlopige voogdij kan worden belast. De Raad heeft hieromtrent op 11 februari 2015 rapport uitgebracht en verzocht de GI te benoemen als voorlopige voogd over [de minderjarige] , totdat definitief in het gezag is voorzien.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op het dienovereenkomstige verzoek van de Raad, de GI met ingang van 17 februari 2015 belast met de voorlopige voogdij over [de minderjarige] , destijds nog ongeboren, totdat nader zal zijn beslist omtrent de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . Voorts is bepaald dat de maatregel na verloop van drie maanden na laatstgenoemde datum van rechtswege vervalt, tenzij voor het einde van deze termijn om een voorziening in het gezag over [de minderjarige] is verzocht.
      
    
    
      3.2.
      De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, naar het hof begrijpt, het verzoek tot voorziening in de voorlopige voogdij over [de minderjarige] af te wijzen.
      
    
    
      3.3.
      De Raad verzoekt het in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter overwogen dat de curatele voortduurt en de moeder op grond van artikel 1:246 BW nog steeds onbevoegd is tot gezag.
      
    
    
      4.2.
      
        De moeder betoogt dat ten onrechte belang wordt gehecht aan de omstandigheid dat de ondercuratelestelling van de moeder voortduurt, omdat deze bij beschikking van 19 november 2014 is opgeheven en omgezet in een bewind en mentorschap. Voorts voert de moeder aan dat het hoger beroep van de curator in de zaak met zaaknummer 200.164.826/01 niet gericht is tegen de opheffing van de ondercuratelestelling en uitsluitend ziet op de benoeming van de bewindvoerder en mentor en dat dit hoger beroep uitsluitend is ingesteld om de voorlopige voogdij van de GI over [de minderjarige] mogelijk te maken. Onder deze omstandigheden kan volgens de moeder niet worden gesproken van het voortduren van de curatele. De curator maakt misbruik van zijn bevoegdheid door op oneigenlijke gronden hoger beroep in te stellen tegen de opheffingsbeschikking. 
        De moeder betoogt verder dat ten onrechte is gesteld dat zij geen hulp zou accepteren. Zij stelt dat zij bereid is alle noodzakelijke hulp te accepteren en dat zij in staat is om [de minderjarige] met hulp op te voeden. Voorts is ten onrechte geen belang gehecht aan de vooruitgang die zij heeft geboekt en is onvoldoende tegemoetgekomen aan haar belang om [de minderjarige] zelf op te voeden.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De Raad heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat de bestreden beschikking op de juiste gronden is gegeven en deugdelijk is gemotiveerd.
        De Raad stelt dat uit het onderzoek naar een gezagsbeëindigende maatregel ernstige zorgen ten aanzien van de persoonlijke situatie van de moeder zijn gebleken. De moeder bleek dusdanig zorgmijdend te zijn dat haar begeleiders van de [stichting] waar zij destijds woonde, onvoldoende zicht hadden op haar en de destijds nog ongeboren [de minderjarige] en zich grote zorgen maakten. Gelet op het feit dat er niet alleen zorgen waren over de opvoedingssituatie nadat [de minderjarige] zou worden geboren, maar ook zorgen over het functioneren van de moeder, waarbij sprake was van gedrag dat van invloed kon zijn op de nog ongeboren baby, heeft de Raad gemeend al vóór de geboorte van [de minderjarige] te moeten ingrijpen. Aanvankelijk is de Raad er vanuit gegaan dat de curatele over de moeder per 19 februari 2015 zou worden opgeheven. Later bleek dat dit door het ingestelde hoger beroep tegen de opheffingsbeschikking niet het geval was en heeft de Raad verzocht om de voorlopige voogdij uit te spreken, omdat de moeder vanwege haar ondercuratelestelling onbevoegd is het gezag uit te oefenen.
      
      
    
    
      4.4.
      Aan het hof ligt ter beoordeling voor of de gronden voor voorlopige voogdij over [de minderjarige] ten tijde van de bestreden beschikking aanwezig waren en of die gronden ook thans nog aanwezig zijn.
      
    
    
      4.5.
      Blijkens de stukken in het dossier, waaronder het raadsrapport van 11 februari 2015, en het verhandelde ter zitting in hoger beroep zijn er ten tijde van het raadsonderzoek zorgen naar voren gekomen over het persoonlijk functioneren van de moeder en haar vermogen om een kind te verzorgen en op te voeden. De Raad had een zorgmelding ontvangen van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) over de destijds nog ongeboren [de minderjarige] en is naar aanleiding daarvan een onderzoek gestart, aanvankelijk naar een gezagsbeëindigende maatregel. Gedurende het raadsonderzoek is de Raad gebleken dat er op dat moment reeds zorgen bestonden over de nog ongeboren baby, waardoor de Raad heeft besloten een spoedmaatregel te verzoeken. Vervolgens bleek tijdens het raadsonderzoek dat de curator hoger beroep zou gaan instellen tegen de hiervoor onder 2.2 vermelde opheffingsbeschikking, waardoor de Raad er ten tijde van de afronding van zijn rapport en indiening van het inleidend verzoek van uitging dat de onbevoegdheid van de moeder tot het gezag ook na 19 februari 2015 zou voortduren. Zoals ook blijkt uit het verweerschrift van de Raad, heeft de Raad op die grond verzocht de GI met de voorlopige voogdij te belasten, totdat definitief in het gezag is voorzien. Het hof begrijpt het verzoek van de Raad, evenals de kinderrechter, als een verzoek om een voorlopige voogdijmaatregel als bedoeld in artikel 1:241 BW.
      
    
    
      4.6.
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:246 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn onbevoegd tot het gezag minderjarigen, zij die onder curatele zijn gesteld en zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is.
        Ingevolge artikel 1:241 lid 1 BW verzoekt de raad voor de kinderbescherming indien hem blijkt, dat een minderjarige niet onder het wettelijk vereiste gezag staat, of dat dit gezag niet over hem wordt uitgeoefend, de rechter in de gezagsuitoefening over deze minderjarige te voorzien. 
        Ingevolge het tweede lid kan de kinderrechter op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie een gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, belasten met de voorlopige voogdij over de minderjarige indien het dringend en onverwijld noodzakelijk is om in de gezagsuitoefening over de minderjarige te voorzien teneinde de belangen van de minderjarige te kunnen behartigen. 
        Ingevolge het vierde lid vervalt de maatregel na verloop van drie maanden na de dag van de beschikking, tenzij voor het einde van deze termijn om een voorziening in het gezag over de minderjarige is verzocht.
      
      
    
    
      4.7.
      Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de Raad op 12 mei 2015 een verzoek om voorziening in het gezag bij de rechtbank heeft ingediend, derhalve vóór het einde van de termijn als bedoeld in artikel 1:241 lid 4 BW. De maatregel van voorlopige voogdij is daarom thans nog van kracht.
      
    
    
      4.8.
      
        De bij de opheffingsbeschikking uitgesproken opheffing van de ondercuratelestelling van de moeder treedt blijkens die beschikking, zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven, eerst in werking, wanneer die beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Gelet op het tegen de opheffingsbeschikking ingestelde hoger beroep (bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.164.826/01) en gelet op het feit dat de opheffingsbeschikking zelf geen ander tijdstip van opheffing aangeeft, duurde de ondercuratelestelling van de moeder nog voort. Dat het in die zaak ingestelde hoger beroep uitsluitend ziet op de benoeming van de bewindvoerder en mentor en niet op de opheffing van de curatele als zodanig, maakt dat niet anders, nu de wet noch de opheffingsbeschikking daarvoor grond biedt. 
        Uit het voorgaande volgt dat de ondercuratelestelling van de moeder nog zal voortduren, totdat de beschikking van dit hof van heden in de zaak met zaaknummer 200.164.826/01 in kracht van gewijsde is gegaan.
        Daargelaten of dit tot een ander oordeel zou moeten leiden, heeft de moeder haar stelling dat de curator het hoger beroep in die zaak op oneigenlijke gronden heeft ingesteld, onvoldoende onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Nu de ondercuratelestelling van de moeder nog niet is geëindigd en in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 1:246 BW, was de moeder ten tijde van de bestreden beschikking onbevoegd tot het gezag over de destijds nog ongeboren [de minderjarige] en is de moeder ook thans nog onbevoegd om het gezag over [de minderjarige] uit te oefenen.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Vast staat dat [x] niet met het gezag over [de minderjarige] was en is belast. Derhalve stond [de minderjarige] ten tijde van de bestreden beschikking niet onder het wettelijk vereiste gezag en staat hij ook thans, zoals hiervoor onder 4.8 overwogen, niet onder het wettelijk vereiste gezag.
        Op grond van het bepaalde in artikel 1:241 lid 2 BW kan de GI uitsluitend met de voorlopige voogdij worden belast indien het dringend en onverwijld noodzakelijk is om in de gezagsuitoefening over de minderjarige te voorzien teneinde de belangen van de minderjarige te kunnen behartigen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:241 BW, zoals gewijzigd met de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de wet van 12 maart 2014 tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming (Stb. 2014, 130) en de wet van 12 maart 2014 tot aanpassing van overgangsrecht in verband met de herziening van de maatregelen van kinderbescherming (Stb. 2014, 131) en zoals deze bepaling thans geldt, gaat het hier om een gezagsvoorziening in crisisachtige situaties. Met voormelde wetswijziging is de zinsnede “ter voorkoming van ernstig gevaar voor de zedelijke en geestelijke belangen of voor de gezondheid van zulk een minderjarige” komen te vervallen en is de reikwijdte van artikel 1:241 BW verduidelijkt in die zin, dat dit alleen in het geval van een zogenoemd gezagsvacuüm van toepassing is. 
        Indien sprake is van zodanig schadelijk gedrag van de ouders voor de ontwikkeling van het kind dat het ouderlijk gezag beperkt of geschorst dient te worden, is een voorlopige maatregel op grond van artikel 1:257 BW of artikel 1:268 BW aangewezen (zie Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 19 en 20 en Kamerstukken II 2009/10, 32 015, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 27). 
        Ter beoordeling ligt dan ook voor of de voorlopige voogdijmaatregel ten tijde van de bestreden beschikking dringend en onverwijld noodzakelijk was om in de gezagsuitoefening over [de minderjarige] , destijds nog ongeboren, te voorzien teneinde zijn belangen te kunnen behartigen en of dit ook thans nog het geval is. 
        Het hof overweegt dat, gelet op de onbevoegdheid van de moeder tot het gezag en het feit dat [x] evenmin het gezag had en heeft over [de minderjarige] , ten tijde van de bestreden beschikking niet op enigerlei wijze in het wettelijk vereiste gezag over [de minderjarige] was voorzien en daarin ook thans niet is voorzien. Daarbij komt dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat op dat moment nog niet was beslist op het verzoek van de Raad tot (definitieve) voorziening in het gezag. Gelet op het vorenstaande was de door de Raad verzochte maatregel van voorlopige voogdij dringend en onverwijld noodzakelijk, teneinde belangrijke beslissingen over [de minderjarige] te kunnen nemen en zijn belangen te kunnen behartigen, en is die maatregel ook thans nog noodzakelijk. 
      
      
    
    
      4.10.
      
        Het hof begrijpt het verzoek van de moeder in haar brief, ter griffie van dit hof ingekomen op 29 juli 2015, aldus dat zij verzoekt op de voet van artikel 810a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een deskundige van [deskundigheidscentrum] – waar de moeder thans wordt onderzocht – te benoemen, dan wel een door het hof aan te wijzen deskundige te benoemen. 
        Het hof overweegt dat, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, nader onderzoek door een deskundige niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, zolang de ondercuratelestelling van de moeder voortduurt. Dat onderzoek zou immers zien op de ongeschiktheid van de moeder om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te dragen, welke in deze procedure niet aan de orde is. Gelet op de aard van de onderhavige voorlopige voogdijmaatregel verzet het belang van [de minderjarige] zich bovendien tegen nader onderzoek en aanhouding van de zaak.
      
      
    
    
      4.11.
      Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de gronden voor voorlopige voogdij over [de minderjarige] ten tijde van de bestreden beschikking aanwezig waren en ook thans nog aanwezig zijn. De bestreden beschikking zal derhalve worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.12.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mw. mr. M.F.G.H. Beckers, mr. H.A. van den Berg en mr. I.M. Dölle in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.