ECLI:NL:GHAMS:2021:2452, Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, 200.294.828/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; toewijzing verzoek; benoeming bestuurder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.294.828/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 augustus 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        Gökhan [A] ,
      
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. P.J.M. Brouwers, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ATLAS HOTEL B.V.,
      
      gevestigd te Valkenburg aan de Geul,
      
        VERWEERSTER, tevens verzoekster,
      advocaat: mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam en mr. R.R.J.W. Delsing, kantoorhoudende te Kerkrade,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      
        
          [B] ,
      
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE, tevens verzoeker,
      advocaat: mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam en mr. R.R.J.W. Delsing kantoorhoudende te Kerkrade,
    
    
    
    
      e n
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ATLAS EUROTEL B.V.
      
      gevestigd te  Spijkenisse,
    
    2. [C] ,
    
      wonende te Valkenburg aan de Geul, 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mr. P.J.T. Austen en mr. K.A.M.J. Horsch, beiden kantoorhoudende te Valkenburg aan de Geul.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker als [A] ;
      
      
        verweerster als Atlas Hotel;
      
      
        belanghebbenden ieder afzonderlijk als [B] , Atlas Eurotel en [C] .   
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij op 21 mei 2021 ingekomen verzoekschrift met producties en de op 10 juni 2021 ontvangen aanvulling op dat verzoekschrift, eveneens met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,  
      
        
          indien dit nodig wordt geacht, een onderzoek te bevelen naar de gang van zaken van  Atlas Hotel en de daarmee verband houdende beslissingen te nemen; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: 
        
      
      
        (i) primair: een zodanige voorziening te treffen dat [B] – en subsidiair mede [A] – wordt uitgesloten van de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur voor wat betreft het al dan niet voeren van verweer tegen de vernietiging, ontbinding resp. ontruiming door de eigenaar/verhuurder en voor wat betreft het eventueel treffen van een minnelijke regeling met de eigenaar/verhuurder;
        (ii) subsidiair: om in plaats van [B] , dan wel beide partijen een derde persoon als bestuurder aan te stellen; 
      
      als eindbeslissing: de vennootschap te ontbinden, 
      althans die beslissingen te nemen die de Ondernemingskamer geraden acht. 
      
    
    
      1.2
      
        Atlas Hotel en [B] hebben bij op 8 juli 2021 ingekomen verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties, eveneens verzocht een onderzoek te gelasten, met dien verstande dat nu nog geen onderzoeker wordt benoemd. Daarnaast concluderen zij tot afwijzing van de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen en tot toewijzing van de door hen verzochte voorzieningen zijnde:
        a. schorsing van [A] als bestuurder;
        b. benoeming van een commissaris, met de bepaling dat alle bestuursbesluiten die betrekking hebben op (1) de rechtsverhouding met Atlas Eurotel B.V. (hierna: Atlas Eurotel) en [C] en (2) de salarisbetalingen en dividenduitkeringen aan [B] en [A] instemming van de commissaris behoeven;
        c. het ten titel van beheer in handen stellen van een door de Ondernemingskamer te benoemen functionaris van alle aandelen die [A] houdt in het kapitaal van Atlas Hotel alsmede één aandeel dat [B] houdt in dat kapitaal;
        subsidiair:
        d. het treffen van die voorzieningen die de Ondernemingskamer in het belang van Atlas Hotel geraden acht. 
      
      
    
    
      1.3
      Naar aanleiding van e-mails van de advocaten van Atlas Eurotel, [D] (hierna: [D] ) en [C] respectievelijk [E] (zus van [C] , advocaat mr. O.J. Hennis) met de strekking dat hun cliënten in deze procedure als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt, heeft de secretaris van de Ondernemingskamer bericht dat dit ter zitting zal worden besproken en zo nodig beslist.
      
    
    
      1.4
      Atlas Eurotel, [D] en [C] hebben bij een op 8 juli 2021 ingekomen reactie op het verzoekschrift te kennen gegeven het verzoek van [A] ten volle te ondersteunen.  
      
    
    
      1.5
      Ter zitting van de Ondernemingskamer van 22 juli 2021 hebben de advocaten – mrs. Austen en Horsch mede namens [D] en mr. Hennis namens [E] – de standpunten van hun cliënten (nader) toegelicht, mr. Endedijk aan de hand van overgelegde aantekeningen. Na beraad, heeft de Ondernemingskamer Atlas Eurotel  en [C] als belanghebbenden toegelaten en [D] en [E] niet als belanghebbenden aangemerkt. Vervolgens zijn de verzoeken behandeld. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, voor wat betreft mr. Brouwers en mr. Endedijk aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.6
      
        [A] en [B] hebben ter zitting hun verzoeken gewijzigd in die zin dat zij thans de Ondernemingskamer gezamenlijk verzoeken om met het oog op het doorbreken van de impasse een onmiddellijke voorziening te treffen in de vorm van de benoeming van een tijdelijk bestuurder van Atlas Hotel.  
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding 
    
    
      2.1
      
        Deze zaak gaat over het Atlas Hotel in Valkenburg aan de Geul. Het pand van het hotel is eigendom van Atlas Eurotel, een vennootschap van de vader van [A] , [C] , en het hotel werd voorheen ook geëxploiteerd door [C] . Vanaf 14 maart 2019 is de exploitatie in handen van Atlas Hotel. De rechtmatigheid van die exploitatie wordt door (de vennootschap van) [C] ter discussie gesteld. Hij stelt zich onder meer op het standpunt dat de overnameovereenkomst en de huurovereenkomst tussen enerzijds hem respectievelijk Atlas Eurotel,  en anderzijds Atlas Hotel onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen omdat hij niet wist dat Atlas Hotel voor 50% in handen was van [B] en hij de exploitatie binnen de familie heeft willen houden. Daarom heeft hij beide overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd. Tussen de bestuurders/aandeelhouders van Atlas Hotel, [A] en [B] , bestaat verschil van inzicht over de vraag of de vennootschap zich hiertegen moet verweren. Mede hierdoor zijn de verhoudingen tussen hen verstoord geraakt.  
        3. Feiten
      
      
    
    
      3.1
      Atlas Hotel is op 14 maart 2019 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in de vennootschap. Zij vormen samen het bestuur van de vennootschap en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Atlas Hotel exploiteert het gelijknamige hotel in Valkenburg aan de Geul. Het hotel is gevestigd in een pand dat eigendom is van Atlas Eurotel, waarvan [C] middellijk enig aandeelhouder en bestuurder is.  
      
    
    
      3.2
      Op 6 februari 2019 heeft Atlas Eurotel, vertegenwoordigd door haar middellijk directeur en aandeelhouder [C] ,  met “Atlas Hotel BV,  (…) vertegenwoordigd door haar directeur (…) [A] ”, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het hiervoor bedoelde pand. In de huurovereenkomst is vastgelegd dat deze ingaat op 1 maart 2019 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, waarbij enkel de huurder de overeenkomst tussentijds kan opzeggen. De maandelijkse huurprijs is vastgesteld op € 5.000 exclusief omzetbelasting. In de huurovereenkomst staat dat deze huurprijs voor onbepaalde tijd vaststaat en nooit op verzoek van de verhuurder kan worden gewijzigd.  
      
    
    
      3.3
      Eveneens op 6 februari 2019 hebben [C] en “Atlas Hotel BV i.o., (…) vertegenwoordigd door haar directeur (…) [A] ”, een overnameovereenkomst gesloten. Met deze overeenkomst heeft [C] voor een bedrag van € 198.000 de inventaris en de exploitatie / algemeenheid van goederen van het tot dan toe door hem gedreven Atlas Hotel per 1 maart 2019 overgedragen aan Atlas Hotel BV i.o.  
      
    
    
      3.4
      
        [C] en Atlas Eurotel hebben, met referte aan een e-mail van 18 juli 2019, bij brief van hun raadsman van 1 april 2021 aan [B] en [A] de huurovereenkomst en de overnameovereenkomst met een beroep op dwaling buitengerechtelijk vernietigd. In de brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
      
      
        “Atlas Hotel B.V. i.o. is wat beide overeenkomsten betreft (…) enkel vertegenwoordigd door [ [A] ]. De heer [B] heeft deze overeenkomsten niet (namens Atlas Hotel B.V. i.o.) getekend – de heer [B] komt in beide overeenkomsten in het geheel niet voor – en cliënten wisten niet dat de heer [B] binnen Atlas Hotel B.V. ook voor de helft aandeelhouder en gezamenlijk bevoegd bestuurder zou worden. 
        
          Op 14 maart 2019 is vervolgens Atlas Hotel B.V. daadwerkelijk opgericht met ineens als gezamenlijk bevoegd bestuurder [ [A] ] èn de heer [B] . 
        
          Indien cliënten dat ten tijde van de contractsluiting hadden geweten – cliënten verkeerden alstoen in de veronderstelling dat de exploitatie enkel door de zoon van cliënt zou worden verricht – hadden cliënten de huur- en overnameovereenkomst nimmer ondertekend c.q. waren zij deze nimmer aangegaan, in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden en condities.
        
      
      
      
        
          Nota bene is een (familiaire) huurprijs afgesproken voor de huur van het hotel van € 5.000,00 exclusief BTW per maand zonder opzegmogelijkheid voor cliënte, met bepaling dat de huurprijs door cliënte nooit gewijzigd kan worden en dat deze voor onbepaalde tijd vaststaat. Dat duidt op het familiaire/ onzakelijke karakter.” 
      
      
    
    
      3.5
       In verband met (onder meer) deze brief heeft op 9 en 28 april 2021 een algemene vergadering van aandeelhouders van Atlas Hotel plaatsgevonden. Daarbij is discussie ontstaan over de vraag of de vennootschap zich tegen de vernietiging van de overeenkomsten moet verweren. Tot besluitvorming op dit punt is het niet gekomen. [A] heeft tijdens de laatste vergadering vervolgens kenbaar gemaakt dat hij voornemens is een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer in te dienen. 
      
    
    
      3.6
      Vervolgens heeft [B] op 3 mei 2021 een kort geding aanhangig gemaakt tegen [A] met  – kort gezegd – als doel betrokkenheid van [A] bij de besluitvorming over de aanpak van de problematiek die is ontstaan door de vernietiging van de huurovereenkomst en de overnameovereenkomst te beletten, althans om hem te verplichten mee te werken aan het voeren van verweer hiertegen.  Bij vonnis van 27 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg de hierop gerichte vorderingen van [B] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen dat [B] zijn vorderingen niet van een zodanige feitelijke onderbouwing heeft voorzien dat evident is dat zijn standpunten juist zijn en dat zonder bewijslevering – waartoe een bodemprocedure noodzakelijk is – niet valt vast te stellen wie van partijen het gelijk aan zijn zijde heeft. 
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      Ter zitting is discussie ontstaan over de vraag of  mrs. Endedijk en Delsing bevoegd zijn als advocaten voor Atlas Hotel op te treden. De Ondernemingskamer laat dit punt hier rusten, nu zij in ieder geval bevoegd zijn namens [B] op te treden en [A] en [B] ter zitting hun verzoek hebben gewijzigd in een gezamenlijk verzoek.
      
    
    
      4.2
      Zowel [A] als [B] hebben aan hun verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Atlas Hotel en dat de toestand van de vennootschap vereist dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.  Zij zijn het erover eens dat als gevolg van hun verschil van inzicht over de vraag of tegen de vernietiging van de huurovereenkomst en de overnameovereenkomst door Atlas Eurotel en [C] en de daarmee verband houdende aangekondigde rechtsmaatregelen (zonder meer) verweer moet worden gevoerd, een impasse is ontstaan in het bestuur van Atlas Hotel, zij het dat zij de verantwoordelijkheid voor het ontstaan daarvan bij de ander leggen. Zij  verwijten elkaar dat zij zich in deze kwestie, maar ook in andere kwesties, vooral laten leiden door hun persoonlijke (tegenstrijdige) belangen (en die van familieleden) en niet door het belang van de vennootschap.    
      
    
    
      4.3
      De Ondernemingskamer is het met [A] en [B] eens dat reeds de gebrekkige wijze waarop het bestuur van Atlas Hotel op dit moment functioneert (constructief overleg en behoorlijke besluitvorming zijn door de over en weer gemaakte verwijten niet meer mogelijk) een gegronde reden is om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Atlas Hotel te twijfelen en een onderzoek rechtvaardigt. De Ondernemingskamer zal, zoals ter zitting is besproken, de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de verzochte en door de Ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Wanneer het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. 
      
    
    
      4.4
      Zoals ter zitting is besproken is de buitengerechtelijke vernietiging van de huurovereenkomst  en de overnameovereenkomst door Atlas Eurotel en [C] en de (mogelijke) gevolgen daarvan op dit moment de meeste belangrijke en meest urgente kwestie. Het bestaansrecht van de vennootschap is in hoge mate afhankelijk van die overeenkomsten. De besluitvorming daarover stagneert echter. Dit betekent dat de toestand van Atlas Hotel vergt dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen gericht op adequate besluitvorming door het bestuur van Atlas Hotel over onder andere deze kwestie. De Ondernemingskamer zal, conform het gezamenlijk verzoek van partijen, dan ook een derde als bestuurder benoemen. Aan deze bestuurder komt in het bestuur van Atlas Hotel – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toe en hij/zij is zelfstandig bevoegd Atlas Hotel te vertegenwoordigen en zonder deze bestuurder kan Atlas Hotel niet vertegenwoordigd worden. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 
      
    
    
      4.5
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer  voorlopig geen aanleiding. 
      
    
    
      4.6
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Atlas Hotel B.V.
      
    
    
      4.7
      De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Atlas Hotel B.V. over de periode vanaf 14 maart 2019;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 4.3 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Atlas Hotel B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor aanvang van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten –  een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Atlas Hotel B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Atlas Hotel B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Atlas Hotel B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Atlas Hotel B.V. en bepaalt dat Atlas Hotel B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en  mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Imthorn, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. M.M.M. Tillema op 10 augustus 2021.