ECLI:NL:GHARL:2018:9687, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-11-2018, 200.243.626
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vorderingen niet-ontvankelijkheid vanwege niet bestaande (rechts)persoon, weigeren vervroeging procedure, houden voorlopig getuigenverhoor dan wel deskundigenbericht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.243.626
    
    
    
      
        arrest in de incidenten van 6 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        
          [appellant]
        , 
      gevestigd te [kantoorplaats] ,
      eiseres in de procedure tot herroeping,eiseres in het incident,hierna: de stichting,
      advocaat: mr. J.M.R. Vlaar,
    
    
    
      tegen:
      
        
        
          [geïntimeerde]
        ,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,gedaagde in de procedure tot herroeping,verweerder in het incident,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. J.J.P.T. van Summeren.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.157.460
    
    
      Voor het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.157.460 verwijst het hof naar de inhoud van het tussen de curator als appellant en de stichting als geïntimeerde door dit hof gewezen arrest van 21 juni 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding tot herroeping
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding tot herroeping van 10 juli 2018, met producties;- het anticipatie-exploot van 27 juli 2018;- de conclusie van antwoord, met producties;
      - de akte, inroepen een vijfdeling incident voor aanvang van het feitelijk geding, met producties:- een aanvullende akte zijdens de stichting, met producties;- de antwoordconclusie in incident, met producties.
    
    
      2.2
      
        Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        
          3.	De motivering van de beslissing in de incidenten
        
      
      
    
    
      3.1
      De curator heeft in een eerder gevoerde bodemprocedure tussen partijen – samengevat – primair een verklaring voor recht gevorderd dat de verkoop en de levering van de woning, die aan [gefailleerde] toebehoorde, aan de stichting buitengerechtelijk zijn vernietigd, met veroordeling tot teruggave van de woning ex artikel 51 Fw, dan wel subsidiair de stichting te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van [gefailleerde] . Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen van de curator afgewezen. Bij arrest van 21 juni 2016 (in de zaak met nummer 200.157.460) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft voor recht verklaard dat de tussen [gefailleerde] en zijn echtgenote gemaakte afspraken, waaronder de levering van de woning door [gefailleerde] aan de stichting, nietig zijn en dat de verkoop en de levering van de woning aan de stichting geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en dat [gefailleerde] eigenaar van de woning is gebleven. Het incidenteel appel van de stichting heeft het hof verworpen.
      
    
    
      3.2
      De stichting vordert in de hoofdzaak (het hof leest:) herroeping van de procedure in hoger beroep. Na het uitbrengen van de dagvaarding tot herroeping heeft de curator de stichting bij exploot vervroegd opgeroepen tegen de roldatum van 7 augustus 2018. Op die roldatum is de zaak bij het hof aangebracht en heeft de curator een conclusie van antwoord in de hoofdzaak genomen. De stichting heeft op diezelfde roldatum incidentele vorderingen ingesteld. Het hof leidt uit de akte een vijftal incidentele vorderingen af.1. primair: niet ontvankelijkheid van [geïntimeerde] als niet bestaande (althans niet benoemd in dit faillissement) curator;subsidiair: het vorderen van [geïntimeerde] ex artikel 21 van bewijs inzake zijn identiteit, die van [geïntimeerde] en het voldoen van beide aan de kwaliteitseisen voor curatoren;2. tevens primair: te bepalen dat zowel het vonnis als het arrest lijden aan nietigheid dat daaraan derhalve geen rechtsgevolgen verbonden kunnen worden vanwege schendingen van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid; tevens te bepalen dat herstel mede niet toegestaan is omdat de niet ontvankelijkheid van de procespartij [geïntimeerde] bij de rechters en raadsheren al bekend moet zijn geweest;3. subsidiair: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad inzake deze nietigheid;4. meer subsidiair: dat de vervroeging afgewezen dient te worden totdat [gefailleerde] als voormalig bestuurder van Syanora voldoende in staat is gesteld zijn bewijs verder te onderbouwen en dat [gefailleerde] daartoe een termijn wordt gesteld om het verzoek getuigenverhoor en/of deskundigenbericht via een akte te onderbouwen;5. dan wel meer subsidiair: dat het gerechtshof het van belang oordeelt voor dit geschil dat een deskundigenbericht wordt opgesteld inzake het kennelijk doen failleren van Eurocommerce en de aanhangende ondernemingen, alsmede onderzoek naar de Mort-civiel van de familie [gefailleerde] en de rol van de betrokken autoriteiten in dit geheel;met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident.
      
    
    
      3.3
      De curator heeft verzocht de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele vorderingen, althans deze af te wijzen en haar te veroordelen in de integrale proceskosten, die door de curator worden begroot op € 3.750,-, althans op een bedrag dat het gerechtshof in goede justitie geraden voorkomt, althans een nader op te maken bedrag op het moment dat het arrest in de hoofdzaak wordt gewezen.3.4	De vorderingen onder 1, 2 en 3 berusten op de stelling dat sprake is van een niet bestaande persoon of rechtspersoon en dat daarom sprake is van een nietig anticipatie-exploot en dat het vonnis en het arrest die onderwerp zijn van deze herzieningsprocedure aan nietigheid lijden. De stichting heeft hiertoe aangevoerd dat de curator in de benoemingsbeschikking tot curator en in de voorgaande procedures is optreden onder de naam [geïntimeerde] , terwijl de curator in deze procedure als [geïntimeerde] is verschenen, zoals opgenomen in het anticipatie-exploot. Artikel 45 Rv e.v. geeft regels over de vereisten waaraan een exploot dient te voldoen en bepaalt in lid 3 aanhef en onder b dat het exploot ten minste de naam bevat van degene op wiens verzoek de betekening van het exploot geschiedt. Indien het exploot niet aan de vereisten van artikel 45 lid 3 Rv voldoet, kan het zijn dat het exploot lijdt aan een gebrek dat met nietigheid is bedreigd. Het hof oordeelt dat in de onderhavige zaak voor iedereen duidelijk is wie er wordt bedoeld met [geïntimeerde] dan wel [geïntimeerde] . Dit blijkt uit de feiten en omstandigheden en de onderliggende processtukken. Om die reden missen de vorderingen al grondslag. Er bestaat geen redelijke twijfel over de identiteit van de curator, in wiens naam het anticipatie-exploot is betekend. [geïntimeerde] is, dat heeft de stichting niet in twijfel getrokken, als advocaat verbonden aan het kantoor Stellicher Advocaten en treedt in deze procedure op in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] . Het betoog van de stichting dat de identiteit van de curator niet duidelijk is, omdat de naam van de curator bij de benoeming van hem als curator en in een voorgaande procedures met ‘y’ en in de onderhavige procedure met ‘ij’ is geschreven, is onvoldoende voor de conclusie dat daadwerkelijk twijfel kan bestaan over de vraag of de tot curator benoemde [geïntimeerde] dezelfde persoon is als [geïntimeerde] . Bij de wijziging van schrijfwijze van de naam van [geïntimeerde] in het anticipatie-exploot gaat het dus om een verbetering van een voor de onderhavige procedure niet ter zake doende achterhaalde wijze van aanduiding van deze procespartij en niet om een wijziging in de persoon van die procespartij (vergelijk Hoge Raad 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8367 en Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668). Er is dan ook geen sprake van een niet bestaand persoon of rechtspersoon of een nietigheid in het anticipatie-exploot. Daarop stuiten de vorderingen onder 1, 2 en 3 af. Het hof zal [geïntimeerde] in het vervolg aanduiden met ‘ij’ (en heeft dat ook reeds in de kop van dit arrest gedaan).
    
    
      3.5
      De stichting betoogt voorts dat zij meer tijd nodig heeft om bewijs te vergaren in de hoofdzaak en dat om die reden de behandeling van de procedure in de hoofdzaak niet bij vervroeging dient plaats te vinden. In artikel 126 lid 1 jo artikel 385 Rv is bepaald dat de gedaagde (in de onderhavige procedure: de curator) de roldatum, zoals vermeld in het exploot van de dagvaarding tot herroeping, kan vervroegen door aan de eiser (in de onderhavige procedure: de stichting) bij exploot een vervroegde roldatum aan te zeggen. Het hof stelt vast dat de curator met het exploot van 27 juli 2018 van deze bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt en dat hij de in lid 2 van dat artikel genoemde termijn in acht heeft genomen doordat de aanzegging met meer dan een week tussen de dag van de aanzegging en de aangezegde vervroegde datum is geschied, hetgeen op straffe van nietigheid is vereist. De curator heeft daarmee op een juiste wijze van zijn bevoegdheid in de zin van artikel 126 Rv gebruik gemaakt. Dat de stichting bewijs wil vergaren, doet niet af aan de mogelijkheid van de curator om gebruik te maken van de hiervoor genoemde bevoegdheid. De vordering onder 4 dient daarom ook te worden afgewezen.
      
    
    
      3.6
      Voorts overweegt het hof dat de incidentele vorderingen van de stichting niet kunnen worden aangemerkt als een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv e.v., dan wel een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv e.v. nu deze niet aan de daarvoor in de wet gestelde vereisten voldoen. De vraag of het hof een deskundigenbericht zal bevelen, zal in de hoofdzaak beoordeeld dienen te worden. De vordering onder 5 wordt afgewezen.
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof de incidentele vorderingen van de stichting afwijst. De stichting zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. Het hof zal niet, zoals door de curator gevorderd, een integrale proceskostenveroordeling toewijzen, maar begroot de kosten aan de zijde van de curator conform het liquidatietarief op € 1.074,- voor salaris advocaat (1 punt x appeltarief II). Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2366) blijkt, is  een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar in buitengewone omstandigheden, waarbij gedacht dient te worden aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft in het arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) overwogen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Het is niet gebleken dat aan de voornoemde maatstaf is voldaan om een volledige vergoedingsplicht betreffende de proceskosten te rechtvaardigen.
    
    
      3.8
      Het hof verwijst de hoofdzaak naar de rol voor het nemen van een conclusie van repliek aan de zijde van de stichting. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
      veroordeelt de stichting in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 4 december 2018 voor het nemen van een conclusie van repliek aan de zijde van de stichting;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.