ECLI:NL:GHARL:2013:5194, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2013, 200.117.131
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boedelvordering heeft niet het karakter van een "superpreferente" boedelvordering, in die zin dat zij buiten de afwikkeling van de faillissementen en met voorbijgaan aan de aanspraken van de andere (boedel)crediteuren moet worden voldaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.117.131
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 329681)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 16 juli 2013
      
    
    
    
      inzake:
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. H.A. Stein,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [B]
        , 
       zowel pro se als in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van: 
    
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [C] B.V., 
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [D] B.V., 
    - de naamloze vennootschap 
    
      
        [E] N.V., 
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [F] B.V., 
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [G] B.V., 
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [H] B.V., 
    - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [I] B.V., 
    - [J], handelende onder de naam [J], 
    
      (hierna te noemen: ‘de faillissementen’) 
      wonende te [woonplaats 2], gemeente [gemeente], 
      geïntimeerde, 
      hierna: [B], [B],
      advocaat: mr. J.P. de Boer voor [B],
      advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg voor [B].
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 26 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen [A] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [B] en pro se als gedaagde in conventie en [B] als eiser in reconventie heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2012;
        
        
          de conclusie van eis, met producties,
        
        
          een akte aan de zijde van [A], met producties;
        
        
          de memorie van antwoord tevens antwoord-akte aan de zijde van [B], met producties;
        
        
          de memorie van antwoord tevens antwoord-akte aan de zijde van [B];
        
        
          de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest (op één dossier) bepaald. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 26 oktober 2012.
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in beroep
    
    
      4.1
      
        Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende. [K] heeft als curator in de faillissementen in de periode 2000 tot april 2007 onrechtmatig gelden aan de boedel(s) onttrokken. Hij is in 2007 ontslagen als curator en opgevolgd door (eerst) [L] en op 2 september 2008 door [B]. Ter beeindiging van een procedure tussen [L] en [K] is begin 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
        Tussen [A] en [B] is in 2008 een overeenkomst van borgtocht gesloten waarbij onder meer is overeengekomen dat [A] borg zou staan voor de nakoming van de vaststellingsovereenkomst die [B] is aangegaan met de echtgenoot van [A], [K]. 
        Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 is [A] veroordeeld om op basis van de overeenkomst van borgtocht een bedrag van     € 287.465,05 aan [B] te voldoen. Ter uitvoering van dit vonnis heeft [B] ten laste van [A] een tweetal executoriale derden beslagen gelegd. Bij arrest van 4 september 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 vernietigd en [B] onder meer veroordeeld om binnen 2 weken aan [A] te betalen al hetgeen zij naar aanleiding van dat vonnis van de rechtbank aan [B] heeft betaald. [A] heeft vervolgens [B] gesommeerd haar een bedrag van € 90.979,92 als onverschuldigd betaald (terug) te betalen en de gelegde derden-beslagen op te heffen. [B] is niet overgegaan tot de door [A] gevorderde (terug)betaling omdat naar zijn zeggen de van [A] via de genoemde beslagen geïncasseerde bedragen in de boedels van de faillissementen zijn gevloeid, deze boedels alle(n) negatief zijn en hij op grond van het systeem van de Faillissementswet eerst tot uitbetaling, naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, kan overgaan bij de afwikkeling van de faillissementen. Inzet van dit kort geding dat tot het bestreden vonnis heeft geleid, is onder meer de stelling van [A] dat [B] haar vordering uit onverschuldigde betaling buiten de boedel om terstond aan haar moet voldoen en haar stelling dat [B] zowel q.q. als pro se onrechtmatig jegens haar handelt door te weigeren het door haar als onverschuldigd betaalde meteen terug te betalen, waardoor zij schade lijdt. Naar de mening van [A] moet haar vordering worden aangemerkt als “superpreferente” boedelvordering die met voorbijgaan aan de aanspraken van de overige (boedel)crediteuren door [B] aan [A] moet worden voldaan. Door dit te weigeren handelt [B] zowel q.q als pro se onrechtmatig jegens [A]. Voorts legt zij aan haar vordering ten grondslag dat [B] haar tijdens een comparitie bij de rechtbank Utrecht in december 2010 heeft toegezegd dat de ten laste van haar geïnde bedragen zouden worden gesepareerd en buiten de boedel zouden blijven. Om de betaling van haar vordering op de boedels veilig te stellen heeft [A] executoriaal beslag laten leggen ten laste van [B] Van dit beslag vordert [B] in reconventie opheffing, alsmede een verbod op het leggen van nieuwe beslagen.
        Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [A] in conventie afgewezen en de vorderingen van [B] in reconventie toegewezen. De voorzieningenrechter was, zakelijk weergegeven, van oordeel dat, anders dan [A] heeft betoogd, geen sprake is van een “superpreferente” boedelvordering en dat [B] eerst tot (terug)betaling kan overgaan na afwikkeling van de boedel. Van een toezegging van [B] dat de door hem geïnde gelden buiten de boedels zouden blijven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin sprake. Op grond van deze overwegingen heeft zij de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
      
      
    
    
      4.2
      
        [A] komt met 13 (door haar ongenummerde) grieven op tegen het bestreden vonnis in conventie en reconventie. Daarnaast doet zij bij akte van 8 januari 2013 nog een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Amsterdam van 4 september 2012, stellende dat [B] inmiddels (op 3 december 2012) cassatie heeft ingesteld tegen dit arrest, maar niet tegen de uit dat arrest voortvloeiende betalingsverplichting voor [B], welke in het onderhavige geschil centraal staat. Met haar grieven en het beroep op het gezag van gewijsde legt [A] het geschil in volle omvang aan dit hof voor. Het hof zal tegen die achtergrond de grieven alsmede het beroep op het gezag van gewijsde gezamenlijk behandelen, mede in het licht van het verweer van [B] tegen het gestelde in de grieven en de genoemde akte.
      
    
    
      4.3
      
        Het hof oordeelt als volgt. 
        Het door [B] ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van hof Amsterdam van 4 september 2012 is gericht tegen het oordeel van het hof in (rechtsoverweging 2.5 van) dat arrest dat de overeenkomst van borgtocht niet is komen vast te staan en dat de daarop gebaseerde vordering van [B] jegens [A] moet worden afgewezen. Mocht dit cassatieberoep slagen dan heeft dit niet alleen consequenties voor bedoelde rechtsoverweging maar naar verwachting eveneens voor het daarop voortbouwende eindoordeel van het hof Amsterdam dat [A] ten onrechte aan [B] heeft betaald op basis van die overeenkomst van borgtocht. Dit betekent voor het onderhavige geschil dat, anders dan [A] heeft bepleit, voorshands niet kan worden uitgegaan van een gezag van gewijsde van de door het hof Arnhem op 4 september 2012 uitgesproken veroordeling van [B] om binnen 2 weken tot terugbetaling van de ten laste van [A] geïnde gelden over te gaan.
        Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het hof Amsterdam van 4 september 2012 brengt wel met zich mee dat de titel die [B] ontleende aan het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 is weggevallen en dat al hetgeen ten laste van [A] door [B] op basis van dat vonnis is geïnd door het wegvallen van de rechtsgrond vooralsnog als onverschuldigd door [A] moet worden aangemerkt. Daarmee heeft [A] een boedelvordering (ter hoogte van de ten laste van haar geïnde bedragen) in de faillissementen gekregen. 
      
      
    
    
      4.4
      
        Anders dan [A] ook in hoger beroep heeft bepleit heeft deze boedelvordering niet het karakter van een “superpreferente” boedelvordering, in die zin dat zij buiten de afwikkeling van de faillissementen en met voorbijgaan aan de aanspraken van de andere (boedel)crediteuren moet worden voldaan. Daarbij overweegt het hof het volgende.
        Is er onvoldoende boedelactief om de boedelschulden integraal te voldoen, dan vindt een verdeling onder de boedelcrediteuren plaats. Deze verdeling vindt in beginsel plaats naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, behoudens daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Onder de kosten van uitwinning en boedelredding alsmede als kosten van executie en vereffening, die vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de “netto-opbrengst” te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden voldaan, vallen in elk geval het salaris en de verschotten van de curator (Hoge raad 28 september 1990, NJ 1991, 305, [partijen 1]).
        Dat kan anders zijn indien een schuldeiser zonder rechtsgrond aan de curator heeft betaald. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de aan de failliet of diens curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling én de situatie waarin de betaling aan de gefailleerde of de curator slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing of een daarmee voor de toepassing van de Faillissementwet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak. Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing (of daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen gevallen) heeft de Hoge Raad, ter vermijding van ongerechtvaardigde verrijking van de (overige) schuldeisers, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (Hoge Raad 5 september 1997, NJ 1998, 437, [partijen 2] en 7 juni 2002, NJ 2002, 147, [partijen 3]).
      
      
    
    
      4.5
      
        De door de Hoge Raad in 1997 en 2002 geformuleerde uitzonderingsregel heeft aldus een beperkte strekking en is toegespitst op gevallen waarin sprake is van een betaling na faillissement ten gevolge van een (onmiskenbare) vergissing en waarin tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf tot betaling.
        Daarvan is in het onderhavige geval géén sprake. Partijen zijn het erover eens dat de betaling door [A] (inning via de ten laste van haar gelegde derden beslagen) niet het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Evenmin is er sprake van een situatie waarin tussen partijen nooit een rechtsgrond voor betaling heeft bestaan. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 16 februari 2011 vormde de rechtsgrond voor de ten laste van [A] gelegde executoriale beslagen en aldus voor de inning van bedragen door [B] Die rechtsgrond is weliswaar met het arrest van het hof Amsterdam op 4 september 2012 komen te vervallen, maar op die situatie ziet de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering niet. De situatie zoals hier ook aan de orde, dat de aan de curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling, wordt door de Hoge Raad in het arrest [partijen 3] nu juist niet als uitzondering aanvaard. Dit betekent dat waar [A] in haar grieven betoogt dat sprake is van een “superpreferente” boedelvordering, die buiten de boedel om aan haar moet worden voldaan, die grieven falen. Dat het hof Amsterdam in het dictum van zijn arrest van 4 september 2012 [B] heeft veroordeeld om het door [A] onverschuldigd betaalde binnen 14 dagen terug te betalen, maakt dat niet anders. Het karakter van de vordering van [A] op [B]/de boedels verandert daardoor immers niet. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat naar zijn voorlopige oordeel de ten laste van [A] door deurwaarder [M] geïnde bedragen in de failliete boedels van de faillissementen zijn gevloeid. Het hof baseert zich daarbij onder meer op de (als productie 9 bij memorie van antwoord door [B]) overgelegde voorlopige financiële eindverslagen, de (als productie 12 bij memorie van antwoord door [B] overgelegde) afschriften van de faillissementsrekeningen en de (als productie 13 bij memorie van antwoord door [B] overgelegde) brieven van deurwaarder [M]. Uit het samenstel van die stukken blijkt, in weerwil van de betwisting daarvan door [A], dat begin september 2012 ten laste van [A] en [K] een (totaal) bedrag van € 84.375,73 door deurwaarder [M] is geïncasseerd. Daarvan was op 4 september 2012 tenminste € 80.950, - en ten tijde van de behandeling van dit geschil in hoger beroep het totaal geïnde bedrag van € 84.375,73 door bedoelde deurwaarder doorbetaald aan het kantoor van [B], de opdrachtgever van de deurwaarder. Dat die doorbetaling niet rechtstreeks op de verschillende faillissementsrekeningen heeft plaatsgevonden, maar via de derdengeldrekening van het kantoor van [B] en (vervolgens) via de faillissementsrekening(en) in het faillissement van [I] doet niet af aan dit oordeel. 
      
      
    
    
      4.6
      
        Ten aanzien van de in de grieven van [A] ingenomen stelling dat haar vordering uit onverschuldigde betaling buiten de boedel om moet worden voldaan omdat [B] jegens haar op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is door gelden ten laste van [A] te innen terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat daarvoor geen rechtsgrond bestond, hij bij een comparitie ten overstaan van de rechtbank Utrecht heeft verklaard dat er voor [A] geen restitutierisico bestond omdat het bedrag bij de curator in depot zou blijven en omdat hij de geïnde gelden (louter) gebruikt om zijn eigen salaris uit het faillissementsboedels te kunnen voldoen, overweegt het hof als volgt.
        Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de (gewone) maatstaven van artikel 6:162 BW (zie HR 19 december 2003, LJN: AN7817, curatoren [partijen 4]). Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatige daad - bestaande uit een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm - die aan de curator kan worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat de onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
      
      
    
    
      4.7
      Ook deze grieven kunnen niet slagen. Nog daargelaten dat de inning ten laste van [A] plaatsvond op een moment dat er wel een rechtsgrond daarvoor bestond (het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank van 16 februari 2011), heeft [B] voorts gemotiveerd betwist dat hij ter gelegenheid van bedoelde comparitie heeft gezegd dat het bedrag bij de curator in depot blijft (in die zin dat hij aldus zou hebben toegezegd dat het vermogen op grond van een depotovereenkomst werd afgescheiden van de boedel(s)). Tot op heden heeft [B] ook geen begroting van zijn salaris gevraagd. Zelfs als zou komen vast te staan dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, zou dat alleen leiden tot een concurrente vordering op de boedels. Deze vordering kan dus evenmin leiden tot een (de door [A] bepleite) “superpreferente” boedelvordering die mee zou brengen dat de vordering buiten de boedel om zou kunnen worden voldaan. Ook in dat geval kan dat niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van [A].
      
    
    
      4.8
      
        Bij de beoordeling van de in de grieven vervatte grondslag van de vorderingen van [A] dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en haar op deze wijze schade heeft berokkend, op grond waarvan zij een voorschot vordert in dit kort geding, stelt het hof het volgende voorop. Met betrekking tot een dergelijke voorziening is terughoudendheid op zijn plaats en dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal in de eerste plaats het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk moeten zijn. Daarnaast moet de eisende partij - ook in hoger beroep - een spoedeisend belang bij toewijzing van de voorziening hebben. Bij de afweging van de wederzijdse belangen zal voorts mede het restitutierisico moeten worden betrokken. 
        Naar de mening van [A] heeft [B] onrechtmatig jegens haar gehandeld door gelden ten laste van [A] te innen terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat daarvoor geen rechtsgrond bestond, hij bij een comparitie ten overstaan van de rechtbank Utrecht heeft verwoord dat er voor [A] geen restitutierisico bestond omdat het bedrag bij de curator in depot zou blijven en omdat hij de geïnde gelden (louter) gebruikt om zijn eigen salaris uit het faillissementsboedels te kunnen voldoen. 
      
      
    
    
      4.9
      Bij de beantwoording van de vraag of [B] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld is het volgende van belang. Als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt in een geval als het onderhavige dat de curator niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (zie HR 19 april 1996, LJN: ZC2047, [partijen 5]). Voor deze aansprakelijkheid is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daarvoor is vereist dat de curator heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (zie HR 16 december 2011, LJN BU4204). Naar het voorlopige oordeel van het hof is tegen die achtergrond in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. [B] heeft gemotiveerd betwist dat hij tijdens de comparitie bij de rechtbank Utrecht zich in de door [A] bedoelde zin heeft uitgelaten en er is voor instructie, zoals bewijslevering, in dit kort geding geen plaats. Voorts heeft [B] aangevoerd, hetgeen onvoldoende is betwist door [A], dat hij in de faillissementen die hier aan de orde zijn de rechtbank nog niet om salarisbepaling heeft verzocht, zodat de stelling van [A] dat het vonnis van 16 februari 2011 alleen is geëxecuteerd voor het salaris van [B] moet worden gepasseerd. Dat [B] een vonnis dat nog niet onherroepelijk was (maar wel uitvoerbaar bij voorraad) heeft geëxecuteerd en in dat kader bedragen ten laste van [A] heeft geïnd is naar het voorlopige oordeel van het hof evenmin zonder meer onrechtmatig. Dat [B] heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien, is het hof niet gebleken, waarbij het hof in aanmerking neemt dat een curator nu eenmaal tegenstrijdige - bij de boedel - betrokken belangen moet afwegen. Bij deze afweging komt de curator een grote mate van vrijheid toe en wordt het in beginsel aan zijn inzicht overgelaten hoe hij naar zijn mening deze belangen het beste kunnen worden gediend. Niet is gebleken dat [B] deze vrijheid heeft overschreden en dat hem daarvan ook nog een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat de grieven ook wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [B] falen. 
      
    
    
      4.10
      De grieven van [A] tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van [B] in reconventie delen het lot van de grieven tegen het bestreden vonnis in conventie, nu daaraan dezelfde stellingen van [A] ten grondslag liggen. Wel zal het hof (naar aanleiding van het gestelde onder randnummer 36 van de memorie van grieven) de opgelegde dwangsom maximeren tot een bedrag van € 300.000,-.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met dien verstande dat de opgelegde dwangsom zal worden gemaximeerd. [A] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2012 in conventie en in reconventie;
    
    
    
      bepaalt dat de onder 5.5 van het vonnis de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2012 in reconventie door de rechtbank opgelegde dwangsom van € 5000, - voor iedere dag dat [A] niet voldoet aan het onder 5.5 van dat vonnis geformuleerde verbod, wordt gemaximeerd op een totaalbedrag van € 300.000,-; 
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 4.835,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief V x 3 punten ) en aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 1.513,- voor verschotten en op € 2682,- (tarief II x 3 punten) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, P.H. van Ginkel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.