ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4635, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2005, C0500057
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplichting tot starten openbare Europese aanbestedingsprocedure.

typ. ML
      rolnr. KG C0500057/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 18 oktober 2005, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING AMPHIA,
      gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
      appellante,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SORTRANS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. C.J.G.M. Bartels,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Breda onder rolno. 137513/KG ZA 04-486 gewezen vonnis van 30 november 2004 tussen appellante - hierna: Amphia - als gedaagde en geïntimeerde - hierna: Sortrans - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij de appeldagvaarding heeft Amphia producties overgelegd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Sortrans.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Sortrans onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Amphia door haar advocaat en Sortrans door haar procureur, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Amphia heeft daarbij tevens bij akte producties 29 tot en met 32 in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 3.1. van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep - kort samengevat - om het volgende.
    
    
      4.2.1. Amphia is een stichting ontstaan uit een fusie van rechtspersonen die drie ziekenhuizen exploiteerden. De akte van fusie van 31 december 2002 vermeldt, voor zover thans van belang, onder artikel 2.2. het navolgende:
      'De stichting heeft ten doel het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.'
    
    
    
      4.2.2. In april 2002 heeft Amphia besloten een nieuwe productiekeuken te bouwen. Voor het vervoer van het aldaar bereide voedsel wenst Amphia gebruik te maken van voedselverdeelwagens. Met de aanbesteding is een bedrag gemoeid dat het in artikel 5, lid 1 sub a Europese Richtlijn Leveringen (93/36 EEG, gewijzigd bij 97/52 EEG) genoemde drempelbedrag overschrijdt. De bepalingen van deze richtlijn zijn letterlijk in de Nederlandse regelgeving geïmplementeerd. Bij brief van 18 juni 2002 heeft de projectgroep (Stuurgroep nieuwe Voedingseenheid) van Amphia vijf leveranciers van voedselverdeelwagens, waaronder Sortrans, Temprite International B.V. en Electro Calorique Holland B.V., uitgenodigd een bedrijfspresentatie te houden.
      Bij brief van 18 juli 2002 zijn zij uitgenodigd voor een selectietest op locatie.
    
    
    4.2.3. Bij brief van 30 september 2002 zijn vier van de vijf leveranciers toegelaten tot de tweede ronde. Bij brief van 15 december 2002 heeft de Stuurgroep aan twee leveranciers, te weten Sortrans en Electro Calorique meegedeeld dat zij het bestuur van Amphia heeft geadviseerd met hen prijsonderhandelingen aan te gaan. Sortrans heeft hierna meerdere offertes aan Amphia verstrekt.
    
    
      4.2.4. Op 2 maart 2004 heeft de projectgroep van Amphia aan Sortrans meegedeeld testen uit te voeren met voedselverdeelwagens van Temprite, die gekoeld werden middels het zeolietsysteem. Temprite was als leverancier in een eerdere ronde afgevallen.
      Op 10 juni 2004 heeft Sortrans op eigen initiatief een nieuwe offerte afgegeven aan Amphia. Amphia heeft bij brief van 3 augustus 2004 meegedeeld geen gebruik te zullen maken van deze offerte. In de brief van 20 juli 2004 deelt Amphia aan Sortrans mee reeds op 7 mei 2004 te hebben besloten om door te gaan met het zeolietsysteem van Temprite en dat zij dit reeds op 10 juni 2004 in het gesprek met Sortrans heeft meegedeeld. Bij brief van 
      3 augustus 2004 deelde Amphia tevens mee dat alleen het falen van de testen met het zeolietsysteem, die in het najaar van 2004 zullen plaatsvinden, haar besluit kan wijzigen.
    
    
    
      4.2.5. Sortrans heeft in het onderhavige kort geding primair een verbod gevorderd om de opdracht aan een ander dan Sortrans te gunnen en Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen.
      Subsidiair vorderde Sortrans om Amphia op straffe van een dwangsom te gelasten een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van voedselverdeelwagens.
    
    
    4.2.6. Na door Amphia gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering toegewezen.
    
    4.3.1. Alvorens tot beoordeling van de aangevoerde grieven over te kunnen gaan, dient het hof ambtshalve na te gaan of ook thans in hoger beroep een spoedeisend belang bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de verzochte voorzieningen aanwezig is.
    
    
      4.3.2. Het hof is van oordeel dat voornoemd spoedeisend belang ontbreekt. In confesso is dat Amphia de door de voorzieningenrechter gelaste Europese aanbestedingsprocedure heeft opgestart middels Europese publicatie op 
      12 januari 2005. Vervolgens heeft zij Temprite als meest gerede kandidaat aangemerkt en beoogt zij om uiterlijk 
      12 juli 2005 de opdracht aan Temprite te gunnen. Sortrans heeft meegedeeld - ondanks haar bezwaren - zich bij deze uitkomst neer te leggen.
      Hieruit volgt dat bij een beoordeling in hoger beroep van de door de voorzieningenrechter gelaste voorlopige voorzieningen geen spoedeisend belang meer is gediend. Weliswaar hebben beide partijen tijdens het pleidooi verklaard in zijn algemeenheid belang te hebben bij de verkrijging van duidelijkheid omtrent de beantwoording van de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, maar dit is geen belang dat behandeling van die rechtsvraag in het onderhavige kortgeding rechtvaardigt. 
    
    
    
      4.3.3. Amphia is echter in eerste aanleg veroordeeld om op straffe van een dwangsom uitvoering aan de veroordeling te geven. Voorts heeft zij in haar negende grief erover geklaagd dat zij ten onrechte in de proceskosten van de kort gedingprocedure in eerste aanleg is veroordeeld. 
      Deze belangen nopen het hof zich een oordeel te vormen over de vraag of de voorzieningenrechter de in eerste aanleg gevorderde subsidiaire voorlopige voorziening terecht heeft toegewezen en of hij terecht Amphia als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld. 
    
    
    4.4.1. Met de eerste zes grieven en de achtste grief komt Amphia op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Amphia als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 aanhef en onder b. van de Richtlijn Leveringen dient te worden aangemerkt. 
    
    
      4.4.2. Ingevolge genoemd artikel wordt onder een procesrechtelijke instelling verstaan: "iedere instelling die:
      - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in   
        behoeften van algemeen belang andere dan die van indus- 
        triële of commerciële aard, 
      - rechtspersoonlijkheid heeft, en
      - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de   
        Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke 
        instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is 
        onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de 
        leden van de directie, de raad van bestuur of de raad 
        van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de 
        territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke in-   
        stellingen zijn aangewezen."
    
    
    
      4.4.3. Voor het moment van de beoordeling of Amphia aan de in de Richtlijn voor een aanbestedende dienst opgenomen criteria voldoet, is de voorzieningenrechter van het  peiljaar 2004 uitgegaan. Amphia heeft aangevoerd dat dit peiljaar 2005 zou dienen te zijn. Het hof volgt Amphia hierin niet. Als peiljaar dient te worden uitgegaan van het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. De facto liep de aanbestedingsprocedure reeds vóór 2005. De stelling van Amphia dat zij ook op het moment van het kort geding nog slechts in een marktverkenningfase verkeerde, wordt verworpen. Van de vijf geselecteerde leveranciers waren er immers al vier afgevallen. Amphia was voornemens om aan de laatste leverancier (Temprite) de opdracht te gunnen mits de testen in het najaar van 2004 niet ongunstig zouden uitvallen. Onder deze omstandigheden stelt Amphia zich ten onrechte op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure eerst in 2005 wilde opstarten. Ten onrechte stelt zij dan ook dat van de kengetallen en de regelgeving van 2005 moet worden uitgegaan. Het hof zal de daarop betrekking hebbende stellingen om die reden verder onbesproken laten.
      Nu het beroep van Amphia op het peiljaar 2005 faalt, dient het door de voorzieningenrechter vastgestelde peiljaar van 2004 ook voor het hof tot uitgangspunt.
    
    
    4.4.4. Gelet op artikel 2.2. van haar statuten is Amphia opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang. Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen. Niet in geschil is dat de behoeften niet van industriële aard zijn.
    
    4.4.5. Vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit zodat ook aan het tweede criterium is voldaan.
    
    4.4.6. Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.10. heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer.
    
    
      4.4.7. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat Amphia voorshands in het peiljaar 2004 als aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen dient te worden aangemerkt. Hetgeen Amphia overigens heeft aangevoerd, brengt het hof voorshands niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter heeft onder r.o. 3.12. derhalve terecht overwogen dat de subsidiair door Sortrans gevorderde voorlopige voorziening kon worden toegewezen. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter terecht Amphia als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld.
      Dit brengt met zich dat de eerste zes grieven en de achtste en negende grief falen.
    
    
    4.5. Het hof acht geen termen aanwezig prejudiciële vragen te stellen, zodat ook de zevende grief faalt.
    
    
      4.6. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen. 
      Amphia wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. bekrachtigt het beroepen vonnis;
    
    5.2. veroordeelt Amphia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Sortrans tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 288,= aan verschotten en E 2.682,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Keizer en Van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 oktober 2005.