ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7329, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2005, 1588/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof neemt aansprakelijkheid van bank aan voorzover deze belegger bij een dalende beurs heeft geadviseerd geld bij te lenen om aan zijn dekkingsverplichtingen te voldoen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ACHTSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [A],
      wonend te [Z],
      APPELLANT,
      procureur: mr. H.J. Bos,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [A] en ABN AMRO genoemd.
    
    1.1 Bij dagvaarding van 18 augustus 2004 is [A] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 juni 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 252175/HA ZA 02-2350 gewezen tussen [A] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
    
    1.2 [A] heeft bij memorie tien grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad- zijn oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, met kosten.
    
    1.3 Daarop heeft ABN AMRO geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met –uitvoerbaar bij voorraad- kosten.
    
    1.4 De partijen hebben de zaak op 16 juni 2005 doen bepleiten door hun respectieve procureurs, beiden aan de hand van pleitnotities. 
    
    1.5 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met e, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, alsmede van de feiten die in hoger beroep nog zijn komen vast te staan. 
    
    2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    2.2.1 In 1996 bankierde [A] in privé bij een vestiging van ABN AMRO te Eindhoven, waar hij ook een effectenportefeuille aanhield welke voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen. [A] was toentertijd directeur/grootaandeelhouder van [B]. Ook [B] beschikte over een effectenportefeuille. 
    
    2.2.2 ABN AMRO heeft op 4 oktober 1996 een bankgarantie gesteld van ƒ 400.000,-- (€ 181.512,--) ten behoeve van [B] in verband met eventuele claims op een door [B] overgenomen vennootschap. 
    
    2.2.3 [A] is als klant van de vestiging van ABN AMRO te Eindhoven overgegaan naar haar vestiging te Bladel, (mede) omdat [C] bij die vestiging als beleggingsadviseur werkzaam was. Deze [C] werd de accountmanager van [A]. Tussen partijen bestond een adviesrelatie.
    
    2.2.4 [A] heeft de beleggingsfondsen in zijn effectenportefeuille gaandeweg vervangen door andere waarden, met name uit de IT-sector waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000 is [A] met ABN AMRO een bevoorschottingsregeling overeengekomen, welke onder meer inhield dat hij krediet kon opnemen tot 80 % van de beurswaarde van zijn Nederlandse staatsobligaties en tot 70 % van zijn andere officieel genoteerde effecten. Voorts heeft [A] in maart 2000 de effecten in de portefeuille van [B] overgeboekt naar zijn privé-portefeuille.
    
    2.2.5 Bij brieven van 24 mei 2000, 22 november 2000 en 5 december 2000 heeft ABN AMRO [A] verzocht tekorten van respectievelijk € 371.711,--, € 415.915,-- en € 534.990,-- aan te zuiveren, hetgeen hij ook steeds binnen een betrekkelijk korte termijn heeft gedaan.
    
    2.3 [A] vordert in deze zaak –kort samengevat- (i) verklaring voor recht dat ABN AMRO jegens hem tekort is geschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en (ii) veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
    
    2.4 In r.ov. 4 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [A] zijn beroep op art. 162 Rv niet langer heeft gehandhaafd, en dit verder onbesproken gelaten.
    
    2.4.1 Grief I richt zich tegen deze overweging. Onder verwijzing naar de artt. 22, 162 en 843a Rv betoogt [A] dat ABN AMRO, ook op verlangen van de rechter, gehouden is bescheiden in het geding te brengen.
    
    
      2.4.2 Op grond van de artt. 22 en 162 Rv kan de rechter een partij inderdaad verplichten door hem te noemen bescheiden in het geding te brengen. De rechtbank heeft daar klaarblijkelijk geen aanleiding toe gevonden en het hof ziet daartoe evenmin aanleiding, zodat de grief in zoverre tevergeefs is opgeworpen.
      Dat klemt te meer omdat [A] op grond van art. 843a Rv kan vorderen dat ABN AMRO afschriften van nauwkeurig te benoemen geschriften in het geding brengt. [A] heeft zulks noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gedaan, zodat zijn grief ook daarom niet opgaat.
      Het hof merkt daarbij op dat onvoldoende bestreden is dat ABN AMRO aan [A] regelmatig dagafschriften, marginoverzichten, kwartaaloverzichten en orderbevestigingen heeft gezonden. [A] heeft dit alles kennelijk niet behouden. ABN AMRO heeft gezegd bereid te zijn afschriften daarvan aan [A] af te geven, zij het tegen betaling. Dat [A] daarvan geen gebruik wil maken blijft voor zijn risico, temeer daar niet gezegd kan worden dat ABN AMRO onredelijk handelt door betaling te verlangen voor afschriften van stukken die zij reeds eerder aan [A] ter beschikking heeft gesteld.
    
    
    2.5 Uitgangspunt in deze zaak is dat op ABN AMRO, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [A] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [A] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is. Tegen de achtergrond van dit uitgangspunt zal het hof de verdere grieven van [A] bespreken.
    
    
      2.6 [A] verwijst in de toelichting op zijn grieven een aantal malen naar de artt. 28 en 36 NR. Hij bedoelt daarmee de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 die op 1 februari 1999 in werking is getreden en vanaf 1 september 2001 een aantal malen is gewijzigd. Aangezien de in deze zaak relevante feiten zich hebben voorgedaan in de periode medio 1996 tot medio 2001, is alleen de nadere regeling die tot 1 september 2001 gold (NR99) in dezen van belang.
      ABN AMRO heeft onder meer als verweer gevoerd dat art. 28 NR onverbindend is omdat dit artikel een middellijke en onmiddellijke grondslag in de wet mist.
      NR99 vindt haar grondslag in art. 11 van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte95) en art. 24 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte95). Ingevolge  art. 40 Wte95 en het Delegatiebesluit Wte95 is de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) bevoegd regelgeving als opgenomen in NR99 te geven. 
      Het hof begrijpt het verweer van ABN AMRO aldus dat art. 11 Wte95 een zestal onderwerpen opsomt welke bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader geregeld kunnen worden, maar dat de verplichtingen die art. 28 NR99 oplegt aan effecteninstellingen niet op voormelde onderwerpen zijn terug te voeren en derhalve niet hun grondslag vinden in een wet in formele zin. ABN AMRO miskent echter dat de Wte95 is vastgesteld ter uitvoering van richtlijn 93/22/EEG van de Raad van Europese Gemeenschappen van 10 mei 1993. Die richtlijn beoogt de belangen van beleggers te beschermen en de stabiliteit van het financieel stelsel te waarborgen. De regels die zijn opgenomen in Bte95 en NR99 passen binnen die doelstelling zodat op grond van een richtlijnconforme uitleg van art. 11 Wte95, dat daartoe ruimte biedt, art. 28 NR99 verbindend is. Het verweer van ABN AMRO faalt dus.
    
    
    
      2.7 Onder verwijzing naar art. 25/36 Bte en art. 28 NR betoogt [A] met grief II dat niet is voldaan aan de eis dat een kredietovereenkomst separaat schriftelijk moet worden aangegaan.
      De grief mist doel omdat een zodanige verplichting noch in Bte95 noch in NR99 is opgenomen. Bovendien heeft ABN AMRO in haar brief van 14 februari 2000 waarbij zij bevestigt ten behoeve van [A] een spaarrekening te hebben geopend, meegedeeld dat het mogelijk is op die rekening krediet op te nemen en zij heeft daarbij de voorwaarden vermeld waaronder dat kan geschieden. Dat is in dit geval een genoegzame schriftelijke vastlegging. De grief faalt dus in zoverre.
    
    
    2.8 Met grief III verwijt [A] ABN AMRO dat zij, anders dan art. 28 NR verlangt, niet schriftelijk een risicoprofiel heeft opgesteld. Het hof kan [A] daarin niet volgen omdat het ten deze toepasselijke art. 28 NR99 (nog) niet vereist dat een effecteninstelling de informatie met betrekking tot haar cliënten schriftelijk vastlegt, zodat in zoverre ook deze grief niet doeltreffend is.
    
    2.9 Het hiervoor onder 2.7 en 2.8 overwogene en ook ABN AMRO’s opmerking dat de NR pas vanaf 2001 voor haar ging gelden, nemen niet weg dat reeds in 1996, maar zeker begin 2000 toen ABN AMRO met [A] een bevoorschottingsregeling is overeengekomen, de effectenportefeuille van Matab naar [A] in privé is overgeboekt en [A] een meer avontuurlijke beleggingsstrategie ging volgen, van ABN AMRO mocht worden verlangd dat zij zich (alsnog) een beeld zou vormen van de financiële positie van [A], zijn ervaring in beleggen en zijn beleggingsdoelstelling, om daarop de door haar te geven adviezen te kunnen afstemmen, een en ander in overeenstemming met het hiervoor onder 2.5 aangenomen uitgangspunt. Gesteld noch gebleken is dat ABN AMRO zulks in 1996 of begin 2000 inderdaad heeft gedaan, hetgeen ook wordt bevestigd door de opmerking van de zijde van ABN AMRO ten pleidooie dat zij zich eerst gaandeweg een beeld heeft gevormd van de mogelijkheden van [A] en daar ook naar gehandeld heeft. 
    
    2.10 De enkele omstandigheid dat ABN AMRO noch in 1996 noch begin 2000 een risicoprofiel van [A] heeft opgesteld, brengt wel mee dat zij tekortgeschoten is jegens [A] maar niet dat zij reeds daardoor jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden verliezen. Daarvoor is van belang wat de inhoud was van het risicoprofiel indien dit wel was opgesteld, en of ABN AMRO daarvan bij haar advisering is afgeweken.
    
    
      2.10.1 [A] stelt dat het door hem belegde vermogen dat afkomstig was uit de verkoop van een deel van het door hem gedreven bedrijf dat in halfgeleiders handelde, een pensioenbestemming had. Volgens hem was ABN AMRO daarvan ook op de hoogte doordat zij wist dat hij van echt gescheiden is, waardoor de helft van de door hem opgebouwde pensioenvoorziening aan zijn ex-echtgenote zou toekomen. ABN AMRO had hem daarom een belegging volgens haar risicoprofiel II moeten adviseren, dat wil zeggen 16% aandelen, 4% onroerend goed, 47% obligaties en 33% liquiditeiten in plaats van een belegging van meer dan 100% in aandelen en opties in de IT-sector, aldus [A].
      Ter gelegenheid van het pleidooi daar naar gevraagd heeft [A] bevestigd dat hij aanvankelijk conservatief belegde, maar dat hij gelet op de gunstige resultaten aan het eind van de jaren ’90 van de vorige eeuw een meer avontuurlijk beleggingsbeleid is gaan volgen. Hij meende dat de IT-sector daar bij uitstek geschikt voor was door de bijzondere kennis die hij daarvan had door zijn werkzaamheden. 
    
    
    2.10.2 Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [A] het door hem belegde vermogen in het bijzonder had bestemd als pensioenvoorziening anders dan dat op den duur ieder vermogen daarvoor kan worden benut, waarbij met name van belang is dat hij nog immer kon beschikken over de helft van zijn reeds bestaande pensioenvoorziening, over de omvang waarvan hij in deze procedure geen inzicht heeft gegeven. Uit een en ander leidt het hof af dat indien ABN AMRO met name begin 2000 een risicoprofiel van [A] had opgesteld -zoals van haar mocht worden verwacht- de uitkomst zou zijn geweest dat [A] bereid was tot een avontuurlijk beleggingsbeleid in de IT-sector ten einde ten volle van de daar tot dan toe behaalde gunstige resultaten te profiteren, en daar ook de financiële armslag voor had. 
    
    2.10.3 Ook al zou ABN AMRO [A] niet gewezen hebben op de risico’s van het beleggen met geleend geld -zoals [A] stelt, waarbij hij eraan voorbij gaat dat ABN AMRO in ieder geval op 7 april 2000 indringend met hem heeft gesproken over de risico’s van zijn portefeuille- dan is niettemin voldoende aannemelijk dat [A], die ondernemer is, door het aangaan van de kredietfaciliteiten en het gebruik maken daarvan heeft kunnen onderkennen dat dit extra risico’s met zich meebracht. 
    
    2.10.4 Het verwijt dat ABN AMRO [A] een onevenredig krediet heeft toegestaan gelet op diens verplichtingen en besteedbaar inkomen, zoals uiteengezet onder randnummer 3.11 van de memorie van grieven, is niet doeltreffend omdat de vaststelling van de omvang van dat krediet steeds afhankelijk was van en werd beperkt door de dekkingswaarde van diens portefeuille, zodat [A] in zoverre door de kredietverlening geen onaanvaardbaar risico heeft gelopen. 
    
    2.10.5 De klacht van [A] dat ABN AMRO hem heeft geadviseerd in strijd met zijn risicoprofiel mist derhalve een deugdelijke feitelijke grondslag.
    
    
      2.11 Een verdere klacht van [A] is dat ABN AMRO voortdurend heeft toegelaten dat hij effectentransacties verrichtte ondanks dat de daarvoor benodigde dekking niet aanwezig was.
      ABN AMRO bestrijdt dat. Volgens haar heeft zij telkens zodra een dekkingstekort ontstond [A] daarop gewezen en aanzuivering van dat tekort verlangd, aan welk verlangen [A] ook steeds tegemoet is gekomen.
      Partijen verschillen hierbij van mening over de betekenis van de begrippen marginverplichting en dekkingswaarde. Het hof gaat er van uit dat met de marginverplichting wordt bedoeld de mate van zekerheid die op grond van terzake geldende regels dient te worden aangehouden bij optietransacties. Onder dekkingswaarde verstaat het de waarde die kan worden toegekend aan het door de belegger tot zekerheid van zijn beleggingen ingebrachte vermogen, zoals in dit geval de aandelenportefeuille van [A].
    
    
    
      2.11.1 Partijen verschillen naar de kern genomen slechts over de vraag op welke wijze de dekkingswaarde diende te worden berekend en of de door ABN AMRO ten behoeve van Matab gestelde bankgarantie daarop in mindering diende te komen.
      De wijze van berekening van de dekkingswaarde is vastgelegd in de brief van ABN AMRO van 14 februari 2000. [A] heeft tijdens de looptijd van die rekening nimmer bezwaar gemaakt tegen de wijze van berekening of de overzichten die ABN AMRO terzake heeft opgesteld en aan hem heeft toegezonden, noch is gesteld of gebleken dat deze wijze van berekening in strijd is met daarvoor geldende richtlijnen. Evenmin is gebleken dat ABN AMRO de dekkingswaarde niet telkens met inachtneming van hetgeen is overeengekomen heeft vastgesteld of daarbij ten aanzien van buitenlandse beleggingen geen reële waarde heeft aangehouden. Het hof gaat daarom uit van de door ABN AMRO berekende dekkingswaarde.
    
    
    
      2.11.2 De bankgarantie waarvan [A] rept, is op 4 oktober 1996 afgegeven door ABN AMRO voor al hetgeen Matab schuldig zou blijken te zijn aan het bedrijf [D], tot een maximum van ƒ 400.000,--. Op 18 juni 1998 is [B] met ABN AMRO terzake een obligokrediet overeengekomen met een gelijke omvang. Tot zekerheid van dat krediet heeft Matab een pandrecht aan ABN AMRO verleend op haar effectenportefeuille. Die portefeuille is in 2000 overgeboekt naar [A]. Daarna is een nieuw pandrecht gevestigd op diens effectenportefeuille. Volgens [A] dient de waarde daarvan, omgerekend in euro’s € 181.512,--, als verplichting in mindering te worden gebracht op de dekkingswaarde van zijn portefeuille.
      ABN AMRO bestrijdt dat.
    
    
    2.11.3 Het inroepen van de bankgarantie is een latent risico dat, indien zich dat zou realiseren en indien Matab niet in staat zou blijken te zijn het obligokrediet af te lossen, door uitwinning van het pandrecht zou leiden tot verkoop van (een deel van) de portefeuille van [A]. Alsdan zou die portefeuille een (aanmerkelijk) mindere dekkingswaarde hebben, hetgeen tot het sluiten van door [A] ingenomen posities zou kunnen leiden. In welke mate dit risico diende te worden verdisconteerd in de dekkingswaarde van de portefeuille is in hoge mate afhankelijk van de mogelijkheid dat de bankgarantie ook daadwerkelijk zou worden ingeroepen. Volgens ABN AMRO achtte [A] dat risico zelf bijzonder klein, hetgeen hij niet heeft weersproken. Bovendien staat onweersproken vast dat de bankgarantie per 1 januari 2002 is vervallen zonder te zijn ingeroepen. Tegen die achtergrond kan [A] ABN AMRO dan niet verwijten dat zij bij de opstelling van de dekkingswaarde geen rekening heeft gehouden met de bankgarantie.
    
    2.12 Op grond van het onder 2.9 tot en met 2.11 overwogene falen de grieven II en IV voor het overige en de grieven V, VI en VIII geheel.
    
    2.13 In zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII stelt [A] dat toen ABN AMRO hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [C] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd “ergens geld te vinden” om het tekort aan te zuiveren. [A] heeft dat geld gevonden door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was.
    
    2.13.1 ABN AMRO heeft niet betwist dat [C] zich heeft uitgelaten als door [A] gesteld. Dat advies van [C], die werknemer is van ABN AMRO, is aan de laatste toe te rekenen. Het hof acht dit advies in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.5 als uitgangspunt is verwoord. Wat nu juist van ABN AMRO als professionele effecteninstelling mocht worden verwacht, is dat zij [A] zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft [C], en derhalve ABN AMRO, [A] gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekort geschoten. Zij dient de schade die daarvan het gevolg is derhalve te vergoeden.
    
    2.13.2 Daarbij verdient overweging dat de schade welke is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door [A] ingenomen posities maar het in plaats daarvan (bij)lenen van geld om tekorten aan te zuiveren, mede is ontstaan doordat -zo is niet, althans niet voldoende weersproken- [A] er bij ABN AMRO op heeft aangedrongen hem respijt te gunnen met het aanzuiveren van de tekorten, ondanks dat het hem toen reeds enige tijd duidelijk moet zijn geweest dat zijn beleggingen zich niet gunstig ontwikkelden, met name niet omdat het hier vrijwel louter ging om IT-waarden waarvoor [A] willens en wetens heeft gekozen als vorm van belegging. 
    
    2.13.3 Het hof stelt de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de door [A] geleden schade vast op de verhouding 50:50. Grief VII slaagt dus gedeeltelijk, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.
    
    2.14 Nu uit het voorgaande voorvloeit dat [A] alsnog gedeeltelijk in het gelijk dient te worden gesteld als hierna te doen, dienen partijen ieder de eigen kosten van de eerste aanleg te dragen. Ook grief IX slaagt dus.
    
    2.15 Grief X heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.
    
    3. Slotsom en kosten
    
    Doordat de grieven VII (gedeeltelijk) en IX slagen en de overige grieven falen, moet het aangevallen vonnis worden vernietigd en moet worden beslist als hierna te doen. Het hof passeert het bewijsaanbod van ieder van partijen als niet terzake doende, omdat ook als zij de feiten die zij stellen zouden bewijzen, dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Ook in hoger beroep worden partijen beiden op enige punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan dienen te worden gecompenseerd als hierna te bepalen.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar jegens [A] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren;
    
    veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding van 50 % van de daardoor voor [A] ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. W.H.F.M. Cortenraad en mr. D.J. Cohen Tervaert en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2005.