ECLI:NL:GHSHE:2009:BI2443, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2009, HD 103.004.029
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dagvaarding met kennelijk onjuiste datum niet nietig. Bewijs van tijdigheid uitbrengen; tegenbewijs.

typ. MT
      zaaknr. HD 103.004.029
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 13 januari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal appel bij exploot van 1 juni 2006,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. O.J.W. Reijnders,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid [Z.] HOLDING BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006 tussen appellanten in principaal appel - nader in enkelvoud te noemen [X.+Y.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - nader te noemen [Z.] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 87099/HA ZA 00-1434) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde von-nissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.+Y.] onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot de afwijzing van de vorderingen van 
      [Z.] in conventie en toewijzing van de vorderingen van [X.+Y.] in reconventie.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis heeft [Z.] onder overlegging van producties de grieven bestreden en - onder de voorwaarde dat het hof de dagvaarding in appel niet nietig verklaart en voorts [X.+Y.] ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep - negen grieven aangevoerd en - kort gezegd - haar in eerste aanleg gewijzigde vordering gehandhaafd, waarbij de vordering nog met wettelijke rente zou moeten worden vermeerderd.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, 
      [X.+Y.] door mr. Reijnders en [Z.] door mr. Schelvis. 
      Tijdens de pleidooizitting heeft het hof partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [X.+Y.] en [Z.] niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid BW. Daartoe is de zaak verwezen naar de rol opdat partijen zich daarover konden uitlaten.
      Beide partijen hebben daarna een memorie na pleidooi genomen. Ten slotte hebben zij gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling van het beroep op nietigheid en niet-ontvankelijkheid
    
    4.1. [Z.] heeft allereerst een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding dan wel op niet-ontvankelijkheid van [X.+Y.] in zijn hoger beroep. Indien dat beroep slaagt behoeft het hoger beroep niet inhoudelijk behandeld te worden, en is vaststelling van de feiten en omschrijving van de vorderingen en het geschil niet nodig. Het hof zal dan ook alvorens tot feitenvaststelling en geschilomschrijving over te gaan, eerst beslissen op dit beroep op nietigheid dan wel niet-ontvankelijkheid.
    
    
      4.2. [Z.] heeft daartoe aangevoerd dat de appeldagvaarding als datum van uitbrengen de datum 1 juni 2006 bevat, terwijl het eindvonnis van de rechtbank - waartegen deze dagvaarding zich mede richt - eerst op 7 juni 2006 is uitgesproken. [Z.] bestrijdt voorts dat de – kennelijk na 7 juni 2006 uitgebrachte - dagvaarding tijdig is uitgebracht.
      [X.+Y.] heeft in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel hiertegenover aangevoerd dat de appeldagvaarding op 1 september 2006 ten kantore van de toenmalige advocaat van [Z.],   Mr. [K.], is betekend, en derhalve tijdig. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft [X.+Y.] correspondentie en een verklaring van de dienstdoende deurwaarder overgelegd.
    
    
    4.3. Desgevraagd heeft mr. Schelvis tijdens het pleidooi verklaard dat het desbetreffende kantoor van de toenmalige procureur van [Z.] geen postregistratiesysteem heeft.
    
    
      4.4. Het hof overweegt als volgt.
      4.4.1. Partijen zijn het erover eens dat de in de dagvaarding opgenomen datum (1 juni 2006) in ieder geval onjuist is. Daarmee is echter deze dagvaarding nog niet nietig. De dagvaarding bevat immers een datum van betekening als bedoeld in artikel 45 Rv - ook al is dat kennelijk een onjuiste datum. Aan het vereiste dat de dagvaarding een datum van betekening bevat is daarmee voldaan. Maar ook als de opgenomen datum niet als zodanig kan worden aangemerkt kan dat [Z.] – nu zij in het geding is verschenen - niet baten. Door deze fout is [Z.], anders dan zij stelt, immers niet onredelijk in haar verdediging benadeeld of anderszins in haar belangen geschaad.
      4.4.2. Indien echter de dagvaarding later dan 7 september 2006 op het kantoor van Mr. [K.] is betekend is weliswaar de dagvaarding niet nietig, maar is het hoger beroep te laat ingesteld, hetgeen er dan toe leidt dat [X.+Y.] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
      4.4.3. [Z.] heeft uitdrukkelijk betwist dat de appeldagvaarding deugdelijk en tijdig door de door [X.+Y.] ingeschakelde gerechtsdeurwaarder is uitgebracht aan het kantoor van zijn procureur. 
      [X.+Y.] heeft in reactie hierop een brief overgelegd van het desbetreffende deurwaarderskantoor [L.] van 27 februari 2007 met als bijlage een aantal schermprints, alsmede correspondentie gevoerd tussen de deurwaarder en Mr. Reijnders, de advocaat van [X.+Y.].
      4.4.4. Aangezien de dagvaarding een kennelijk onjuiste datum bevat, kan niet – zoals gebruikelijk - op basis van die dagvaarding worden bepaald op welke dag de dagvaarding is betekend.
      4.4.5. Uit de door [X.+Y.] overgelegde schermprints van het kantoor van [L.] kan worden opgemaakt dat de betekeningshandelingen met betrekking tot de appeldagvaarding zijn verricht op 1 september 2006. Voorts heeft [X.+Y.] een brief overgelegd van mr. Reijnders aan het deurwaarderskantoor, gedateerd 4 september 2006. In deze brief wordt onder meer het volgende opgemerkt:
      "In bovengenoemde kwestie is door u op 1 september jl. een appeldagvaarding betekend. Bij ontvangst van het originele exploot is mij gebleken dat door de deurwaarder een verkeerde uitbrengdatum is vermeld, namelijk 1 juni 2006. Een van uw medewerkers heeft naar aanleiding hiervan navraag gedaan bij de deurwaarder en wist mij te vertellen dat de deurwaarder wel de juiste datum van 1 september 2006 heeft vermeld op het exploot dat is uitgebracht aan het kantoor van mr. [K.], doch niet op het originele exploot voor indiening bij het Gerechtshof."
      Bij brief gedateerd 5 september 2006 heeft [L.] aan Mr. Reijnders een nieuwe eerste pagina van het exploot toegezonden. Op de bij die brief gevoegde eerste pagina van de dagvaarding is in machineschrift als datum "de eerste september 2006" ingevuld.
      Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat op de dagvaarding die zich in het griffiedossier bevindt in machineschrift eveneens als datum is ingevuld "de eerste september" (van 2006). De dagvaarding is aan het hof aangeboden bij brief van mr Reijnders d.d. 15 september 2006, en blijkens de door het hof aangebrachte datumstempel binnengekomen op 18 september 2006. 
      4.4.6. Op grond van bovengenoemde stukken acht het hof voorshands bewezen dat de dagvaarding op 1 september 2006 (en dus tijdig) is uitgebracht aan (de toenmalige procureur van) [Z.]. 
      Uit de brief van 4 september 2006 kan immers worden afgeleid dat Mr. Reijnders bij het schrijven van die brief al beschikte over het originele (met de datum 1 juni 2006 gestempelde) exploot, zodat dat al vóór dat tijdstip moet zijn uitgebracht, terwijl het registratiesysteem van [L.] en de – gecorrigeerde – versie voor het hof de datum 1 september 2006 bevatten. 
      De stellingen van [Z.] komen erop neer dat de deurwaarder heeft geknoeid (en kunnen knoeien) met zijn administratiesysteem, en dat mr. Reijnders en de deurwaarder hun brieven van 4 respectievelijk 5 september 2006 hebben geantedateerd, terwijl de advocaat van [X.+Y.] deze brieven vervolgens aan het hof als bewijsmiddel heeft voorgelegd. Het hof acht deze gang van zaken volstrekt onaannemelijk.
      4.4.6. [Z.] heeft echter te bewijzen aangeboden dat de dagvaarding te laat is uitgebracht. Dit aanbod omvat daarmee ook het aanbod tot het leveren van tegenbewijs. [Z.] zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de dagvaarding op 1 september 2006 is uitgebracht.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [Z.] toe tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de dagvaarding op 1 september 2006 is uitgebracht;
    
    bepaalt, voor het geval [Z.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 januari 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [Z.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [Z.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.