ECLI:NL:RBOVE:2017:415, Rechtbank Overijssel, 30-01-2017, 5586472 \ HA VERZ  16-164 en 5586697 \ HA VERZ 16-165
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft voor zijn verzoeken de verkeerde rechtsingang gekozen. Bij beschikking geeft de kantonrechter de gelegenheid om van spoor te wisselen en verder te procederen volgens de regels van de dagvaardingsprocedure

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer(s)	: 5586472 \ HA VERZ  16-164 en 5586697 \ HA VERZ 16-165
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 30 januari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [plaats],
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker],
      gemachtigde: mr. W.F. Seijbel, toegevoegd onder nummer 2FK0778,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING HUMANITAS VOOR DIENSTVERLENING AAN MENSEN MET EEN HULPVRAAG,gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      verwerende partij, hierna te noemen Humanitas,
      gemachtigde: mr. J.A. Venema. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 15 december 2016, een verzoek gedaan (zaaknummer 5586472 HA VERZ 16-164) alsmede een incidenteel verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (zaaknummer 5586697 HA VERZ 16-165). 
      
    
    
      1.2
      Op 16 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Bij deze zitting is gelijktijdig het verzoekschrift van Humanitas behandeld (zaaknummer 5573492 HA VERZ 16-157).  De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      1.3
      Ten slotte is zitting bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      
        [verzoeker], geboren op 23 oktober 1982, is op 10 oktober 2016 bij Humanitas in dienst getreden in de functie van ambulant begeleider voor gemiddeld 24 uur per week tegen een maandsalaris van € 1.800,76 bruto exclusief vakantiegeld. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 10 oktober 2016 tot en met 31 maart 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Gehandicaptenzorg van toepassing.
      
    
    
      2.2
      
        In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
        
          De werknemer verklaart zich in het verleden nimmer schuldig te hebben gemaakt aan strafrechtelijk relevante misdragingen. Voorts maakt de werknemer kenbaar dat er op korte termijn een verklaring van goed gedrag zal worden afgegeven. Deze arbeidsovereenkomst wordt in verband met het bovenstaande door partijen daarom nadrukkelijk aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van het niet verkrijgen van bedoelde verklaring van goed gedrag en/of het blijken van feiten en omstandigheden waaruit gevoeglijk kan worden afgeleid dat werknemer relevante strafrechtelijke misdragingen heeft gepleegd. De arbeidsovereenkomst eindigt wegens deze op zich al gewichtige redenen direct derhalve op het moment zoals wordt aangeduid in de voorgaande volzin en kan voor zover vereist ter ontbinding aan de kantonrechter worden voorgelegd.
      
      
    
    
      2.3
      Voor zijn werkzaamheden bij ‘Futureforce’(vluchtelingenwerk) en bij ‘Frion’(gehandicaptenzorg) heeft [verzoeker] op of omstreeks respectievelijk 21 oktober 2016 en 31 oktober 2016 een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) ontvangen 
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 27 oktober 2016 schrijft Humanitas aan [verzoeker]:
        
          Hierbij delen wij je mede dat de arbeidsovereenkomst per 26 oktober 2016 is beëindigd, vanwege de ontbindende voorwaarde, het niet kunnen overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag, zoals beschreven in artikel 10 van je arbeidsovereenkomst. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] verzoekt in de hoofdzaak,
        
          Primair
          ,
        
      
      - Vernietiging van de opzegging/beëindiging ex artikel 7:681 BW lid 1 sub a;
      - [verzoeker] weer toe te laten tot zijn werkzaamheden als ambulant begeleider op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag; 
      - betaling van het brutoloon met emolumenten vanaf 26 oktober 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt;
      - de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris;
      - de wettelijke rente over voornoemde bedragen;
      
        Subsidiair
        ,
      
      - veroordeling van Humanitas tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW ad € 9.294,25;
      - alsmede voldoening van het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 10 BW;
      - het opmaken van een eindafrekening per 26 oktober 2016 binnen 5 dagen na betekening van het vonnis en over te gaan tot betaling van hetgeen op grond van de eindafrekening nog aan loonbestanddelen aan [verzoeker] verschuldigd is;
      
        
          Primair en subsidiair,
        
        Veroordeling van Humanitas in de kosten van de procedure met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] verzoekt voorts bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv:
        Veroordeling van Humanitas tot betaling van het brutoloon met emolumenten vanaf 26 oktober 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente,onder veroordeling van Humanitas in de kosten van de voorlopige voorziening en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.3
      Kort samengevat legt [verzoeker] aan zijn vorderingen ten grondslag dat zijn dienstverband met Humanitas in strijd met artikel 7:671 BW is beëindigd. Daarom maakt hij op grond van artikel 7:681 BW aanspraak op herstel van het dienstverband en toelating tot de overeengekomen werkzaamheden met betaling van het bijbehorende salaris. Subsidiair, wanneer herstel van het dienstverband niet plaats zou vinden, maakt hij aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW en op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, nu ten onrechte geen opzegtermijn in acht is genomen.  
      
    
    
      3.4
      Humanitas heeft voor alle weren tegen het verzoek aangevoerd dat [verzoeker] een verkeerde rechtsingang heeft gekozen. Nu beëindiging van het dienstverband niet op grond van de bepalingen uit Titel 10 afdeling 9 van Boek 7 BW heeft plaatsgevonden, is de verzoekschriftprocedure niet de juiste rechtsingang. Humanitas heeft de beëindiging van het dienstverband gegrond op het intreden van de ontbindende voorwaarde uit de arbeidsovereenkomst.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] zijn verzoeken dan wel vorderingen heeft gebaseerd op de wettelijke bepalingen uit Titel 10 afdeling 9 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek. Daarvan uitgaande en gelet op artikel 7:686a BW, moet [verzoeker] in zoverre ontvankelijk worden geacht in het verzoekschrift dat door hem is ingediend.
      
    
    
      4.2
      Voorts overweegt de kantonrechter dat aan de beëindiging van het dienstverband met Humanitas geen opzegging als bedoeld in artikel 7:671 BW vooraf is gegaan. Daarentegen is er wel sprake van het inroepen van een ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW. Om daartegen op te komen, is een dagvaardingsprocedure aangewezen. Een beëindiging wegens het inroepen van een ontbindende voorwaarde valt immers niet onder de gedingen bedoeld in artikel 7:686a lid 2 BW. Nu [verzoeker] zijn vorderingen in een zelfstandig en afzonderlijk verzoekschrift heeft ingediend, is evenmin sprake van de situatie bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. Dit brengt mee dat [verzoeker] met indiening van zijn verzoekschrift niet de juiste rechtsingang heeft gekozen. 
      
    
    
      4.3
      In deze situatie zal de kantonrechter gelegenheid geven voor een zogenaamde spoorwissel als bedoeld in artikel 69 Rv. [verzoeker] wordt in de gelegenheid gesteld om zijn inleidende processtuk te verbeteren en/of aan te vullen met het oog op de te volgen dagvaardingsprocedure. De zaak wordt in verband daarmee verwezen naar de rolzitting van kantonrechter bij deze rechtbank (Rechtbank Overijssel, team kanton- en handelsrecht, locatie Zwolle) van 14 februari 2017. [verzoeker] dient van dit processtuk tevens een afschrift aan Humanitas te doen toekomen. 
      
    
    
      4.4
      Humanitas is in zoverre in deze procedure tussen partijen reeds opgeroepen en verschenen, doordat zij op de mondelinge behandeling van 16 januari 2017 mondeling heeft gereageerd. Zij behoeft daarom niet meer bij exploot in deze procedure te worden opgeroepen om te verschijnen. Zij zal wel na indiening van het verbeterde inleidende processtuk van [verzoeker] in gelegenheid worden gesteld om nader inhoudelijk op de eis te antwoorden.
      
    
    
      4.5
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1
      beveelt dat [verzoeker] op zijn kosten overgaat tot verbetering en/of aanvulling van het inleidende processtuk en stelt [verzoeker] daarbij in de gelegenheid om zijn stellingen zo nodig aan te passen op de voor de dagvaardingsprocedure toepasselijke procesregels;
      
    
    
      5.2
      verwijst de zaak hiertoe naar de rolzitting voor kantonzaken van deze rechtbank van  14 februari 2017 om 9.30 uur;
      
    
    
      5.3
      beveelt [verzoeker] om een afschrift van dat processtuk te doen toekomen aan Humanitas;
      
    
    
      5.4
      beveelt dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt, zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure;
      
    
    
      5.5
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2017. (ap)