ECLI:NL:GHAMS:2024:1070, Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2024, 200.312.821/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakomen contractuele zorgplicht. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen om onder meer te onderzoeken of geïntimeerde erin geslaagd zou zijn om vóór de voor appellant cruciale datum (30 juni 2021) een goed werkende front-end te realiseren en zo nee: wat daarvan de oorzaken zijn.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.312.821/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/319676 /HA ZA 21-464
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ON AIR B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      appellante,
      advocaten: mrs. M.P. Loth te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        TRIPLE IT B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      geïntimeerde,
      advocaten: mrs. S.C.M.J.V.L. Kloppers te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna On Air en Triple IT genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan Triple IT in opdracht van On Air volgens de zogenaamde agile/scrum methode een front-end zou ontwikkelen voor het live events product van On Air. Triple IT heeft werkzaamheden voor On Air verricht en twee facturen aan On Air verzonden. On Air heeft deze facturen niet betaald, omdat de verrichte werkzaamheden volgens haar niet aan de in de overeenkomst genoemde voorwaarden voor betaling voldoen en omdat Triple IT haar contractuele (zorg)verplichtingen niet is nagekomen. Het hof ziet aanleiding om een deskundige te vragen om nadere voorlichting en te laten onderzoeken of  Triple IT erin geslaagd zou zijn om vóór de voor On Air cruciale datum (30 juni 2021) een goed werkende front-end te realiseren en zo nee: wat daarvan de oorzaken zijn.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      On Air is bij dagvaarding van 15 juni 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 16 maart 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Triple IT als eiseres en On Air als gedaagde. 
      
    
    
      2.2
      Bij tussenarrest van 26 juli 2022 is een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie heeft op 14 november 2022 plaatsgevonden en heeft niet tot een minnelijke regeling tussen partijen geleid.
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord met producties.
      
    
    
      2.4
      Op 7 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen:
      - namens On Air: [naam 1] (COO; hierna: [naam 1] )) en [naam 2] (CEO; hierna: [naam 2] ), bijgestaan door mrs. Loth en Lensink voornoemd,
      - namens Triple IT: [naam 3] (partner [functie 1] ), [naam 4] ( [functie 2] ) en [naam 5] (commercieel [functie 3] ; hierna: [naam 5] )), bijgestaan door mrs. Kloppers en Schmaal voornoemd.
      De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen en de door partijen overgelegde spreekaantekeningen maken deel uit van de stukken. 
      
    
    
      2.5
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
    
      2.6
      On Air heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 16 maart 2022 zal vernietigen en alsnog, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, het door Triple IT in eerste aanleg gevorderde af zal wijzen en Triple IT zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan (een bedrag van € 177.492,79 met rente), met beslissing over de proceskosten.
      
    
    
      2.7
      Triple IT heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van On Air en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
      
    
    
      2.8
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 maart 2021 onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten komen - aangevuld door het hof - neer op het volgende. 
      
    
    
      3.2
      Triple IT houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van software.
      
    
    
      3.3
      
        On Air houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en exploitatie van een
        online video- en uitzendplatform. Via haar platform biedt zij online evenementen aan.
      
      
    
    
      3.4
      
        In oktober 2020 heeft On Air besloten een nieuwe `front-end' voor haar live events
        product te laten ontwikkelen. Bij deze dienst kan de gebruiker tegen betaling via een
        website of applicatie uitzendingen van live events, zoals concerten, bekijken.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 19 januari 2021 heeft Triple IT aan On Air een presentatie gegeven over haar
        manier van softwareontwikkeling en over de uitvoering van een mogelijke opdracht van On
        Air. Vervolgens heeft Triple IT de "Quotation Frontend Development On Air Events dated 27 January 2021 version 1.0” (hierna: de Offerte) aan On Air gestuurd. Hierop zijn de General
        Terms & Conditions van Triple (hierna: de Algemene voorwaarden) van toepassing
        verklaard. 
      
      
    
    
      3.6
      In een concept versie van de Offerte van 4 februari 2021 zijn door partijen over en weer opmerkingen bij de door Triple IT voorgestelde tekst geplaatst. Voor zover relevant gaat het hierbij om de volgende opmerkingen bij de voorgestelde tekst:
      
      
        
          “(….
          ) 2.2	PLANNING
        
        
          We aim to have shippable release before the end of Q1 2021. This means that we have a development window from March till the end of June. (…)
        
      
      
      
        
          Met opmerkingen [JK3): Please define. If we are supposed to have an shippable product by end Q1 how does March till end of June work?
        
        
          Met opmerkingen [HvdH4R]: This should be February and march. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        BUDGET
      
      
      
        
          As discussed, we investigated the budget indications based on a development team of two and three developers per development line.
        
        
          Both parties agree that the requirements listed in this contract serve only as a starting point and are subject to modification throughout the project. (…)
        
      
      
      
        
          Met opmerkingen [JK5]: What are the requirements? What can change? This is not clear, so no agreement until clarified.
        
        
          Met opmerkingen [HvDH6R5] Together we agreed on the scope listed below. Based on our experience in similar projects we made an estimate on what it should cost to deliver these functionalities. Since the functionalities are not set-in stone on how they should behave and to what extend they should behave we need to state that the contract serves as a starting point rather than a contract to deliver everything with a carte blanche.
        
      
      
      
        
          Often, we see an exponential growth of argumentative scope and functionality during development. Triple cannot fall back on a scope that is described in detail., so we will help On Air actively to make the “wise” choices in keeping all the functionalities within the set estimate.”
        
      
      
      
        
          (….) 
        
      
      
    
    
      3.3
      
        INVOICING
      
      
      
        
          Final project costs are not projected or guaranteed, a result of the agile software development approach that allows for changing requirements, methods and designs throughout the project. Invoicing of the work will be on a Time & Material (T&M) basis. Triple will invoice On Air Events on a monthly basis for actual hours spend. On air will receive a monthly invoice for services rendered during the previous month, accompanied by a detailed breakdown of hours utilized by each member of the Triple project team.
        
        
          Up front, On Air Events will be informed when exceed the budget cap. In the monthly review, this topic will be discussed. On Air Events is in full control on hours spend so there will be no surprises. (…)
        
      
      
      
        
          Met opmerkingen [JK9]: This should be adjusted and should be split on a monthly basis into number of sprints. Each sprint will have a takeover process that would determine if On Air is taking over the work in the sprint as finished and can be considered as working as per specification. Please amend accordingly. Please let’s define a takeover protocol which needs to be enforced after each sprint. Part of this should also be a requirement for full documentation of the software otherwise the fee will not be payable as the works will not be complete.
        
        
          Met opmerkingen [HvdH10R9]: I agree, we took the approach from an invoicing point of view here. In scrum we will take accountability of what we deliver in each sprint and if we have met the set velocity. If documentation is very important, we can incorporate that in our definition of done and in the acceptance criteria. Those two will act as takeover protocol. Still, the product owner will set the priority in consultation with the stake holders, so Triple cannot be made responsible if not al acceptance criteria are met due to decisions outside our span of control. (….)”
        
      
      
    
    
      3.7
      In de offerte worden de Algemene Voorwaarden (hierna: AV) van Triple IT van toepassing verklaard, met vermelding van enkele uitzonderingen. Aan die uitzonderingen voegde [naam 2] twee punten toe waarop [naam 5] (BvdB) heeft gereageerd:
      
      
        
          If On Air discovers substantial amount of errors at acceptance of each sprint, and these are not fixed within a satisfactory time period at no extra charqe as part of guarantee, On Au reserves the right to terminate the agreement immediately and be financially liable only for works that have been formally accepted.
        
      
      
      
        
          Met opmerkingen [BvdB2]: Please delete this bullet we solve this in the deleting article 12.1.
        
      
      
      
        
          Article 12.1 of the General terms and conditions (the Triple T&Cs) does not applv
        
      
      
      
        
          Met opmerkingen [BvdB3]: This is okay, then the above bullet is not necessary Because you can stop with Triple any moment you like, when we made substantial amount of errors for example.
        
      
      
    
    
      3.8
      Op 5 respectievelijk 15 februari 2021 hebben partijen de uiteindelijke tekst van de Offerte ondertekend. Hiermee is tussen partijen een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen.
      
    
    
      3.9
      In paragraaf 2.1 van de Offerte/Overeenkomst wordt het volgende vermeld met betrekking tot de manier waarop partijen de software zullen ontwikkelen:
      
      
        
          “(…) 2.1  INTRODUCTION
        
        
          On Air Events and Triple decided to work agile scrum based, with development sprints. One of the key benefits of agile software development is an insistence of a fluid development cycle that allows outside input and project changes during every phase of the project. As a result we do not offer completion dates. Instead, we focus on completing each phase during the project as quickly as possible, while maintaining a strong focus on design and technical excellence. 
        
      
      
      
        
          The following aspects are important for working agile scrum:
        
        
          • On Air events provides the product owner and is responsible for his/her availability,
        
        
          • the product owner is in the lead and decides the business priority and stories per   
        
        
            sprint,
        
        
          • jira is the leading environment for prioritizing and planning the stories and tasks,
        
        
          • the agility of scrum enables On Air to deal with new (business) developments and 
        
        
            insights,
        
        
          • the velocity, the amount of work that can be done by the team, will become more 
        
        
            clear during the first sprint,
        
        
          • the development team will work in close corporation with the On Air events IT team
        
        
             to make sure that the necessary data and API connections are available per sprint,
        
        
          • we will work in sprints of two weeks, including planning, refinement, retro & 
        
        
            standups, 
        
        
          • the review and reports on status and financials are in sync with the sprint rhythm. (…)”
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Partijen zijn aldus overeengekomen om te werken volgens de agile/scrum-aanpak.
        Hierbij werkt een multidisciplinair team in korte periodes (sprints) onderdelen van het
        project uit. Het multidisciplinaire team bestaat uit: (1 ) de product owner, in dit geval [naam 6] (hierna: [naam 6] ), product [functie 1] van On Air, (2) de scrum master, in dit geval [naam 7] (hierna: [naam 7] ), [functie 4] van Triple IT, die de uitvoering van de ontwikkelingswerkzaamheden faciliteert
        en (3) (de rest van) het ontwikkelteam. Dit team bestond uit medewerkers van Triple IT en van
        On Air. Naast [naam 6] was [naam 8] , media solutions [functie 1] van On Air, betrokken om dagelijkse werkzaamheden in het kader van het project te beoordelen en desgewenst bij te
        sturen.
      
      
    
    
      3.11
      Wat betreft de planning en (een indicatie van) het benodigde budget is in de Offerte/Overeenkomst het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…) 
          2.2	PLANNING
        
        
          		We aim to have shippable release before the end of Q1 2021. (…)
        
        
          The planning will be as follows:
        
        
          Feb 1st, 2021		Signature
        
        
          Feb 8th , 2021		Start of first sprint
        
        
          March 26th, 2021	End of sprint 3 (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        
          BUDGET
        
        
          		(…)
        
        
          		Both parties agree that the requirements listed in this contract serve only as 
        
        
          a starting point and are subject to modification throughout the project.
        
        
          (…)
        
        
          budget for 3 development sprints		€ 82.800,--
        
      
      
    
    
      2.5
      
        
          SPRINT AND MONTHLY REPORTS
        
        
          To keep an overview of the work and the commitment speed of the team, 
        
        
          we will send the product owner sprint reports per sprint. Based on the sprint’s rhythm, we report hours spend and progress of the product.
        
        
          The monthly overview gives insight into the invoicing / spent budget per month. We discuss the monthly overview in person in order to be able to adjust the roadmap resources etc, if necessary. (….)”
        
      
      
    
    
      3.12
      Met betrekking tot de facturering is in de Offerte/Overeenkomst het volgende vermeld: 
      
      
        
          “(….)	
          3.1	INTRODUCTION
        
      
      
      
        
          Pricing calculations for Triple’s design & development efforts are based on a flat hourly rate. This rate has been set at € 115,= per hour (excluding VAT) 
        
        
          (….)
        
      
    
    
      3.3
      
        
          INVOICING 
        
        
          Final project costs care not projected or guaranteed as a result of the agile software development approach that allows for changing requirements, methods and designs throughout the project.
        
        
          Invoicing of the work will be on a Time & Material (T&M) basis. Tripple will invoice On Air Events on a monthly basis for actual hours spend. On Air will receive an monthly invoice for services rendered during the previous month,  accompanied by a detailed breakdown of hours utilized by each member of the Triple project team.
        
        
          Up front, On Air Events will be informed when exceed the budget cap. In the monthly review, this topic will be discussed. On Air events is in full control on hours spend so there will be no surprises. Each sprint can only be invoiced upon a complete handover confirmed in written by On Air. (….)” 
        
      
      
    
    
      3.13
      Op de overeenkomst zijn de AV van Triple IT van toepassing verklaard met enkele uitzonderingen waaronder artikel 12.1. In die AV is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Artikel 7: Acceptatie
        
      
    
    
      7.1
      
        
          In geval van ontwikkeling van software is de klant gehouden het geleverde te testen binnen veertien dagen na aflevering, waarbij de klant toetst of de afgeleverde software beantwoordt aan de tussen partijen schriftelijk overeengekomen functionele of technische specificaties. Tijdens de testperiode is het de klant niet toegestaan de
        
        
          software voor operationele of productieve doeleinden te gebruiken. De klant zal de testresultaten schriftelijk, overzichtelijk en begrijpelijk aan Triple rapporteren.
        
      
    
    
      7.2
      
        De software zal tussen partijen gelden als geaccepteerd:
      
      
        a. op de eerste dag na de testperiode, dan wel
      
      
        b. indien Triple vóór het einde van de testperiode het testrapport als bedoeld in artikel 7.3 ontvangt: op het moment dat de in dat testrapport genoemde fouten zijn hersteld.
      
      
        In afwijking hiervan zal de software, indien klant daarvan enig gebruik voor productieve of operationele doeleinden maakt, gelden als geaccepteerd vanaf de aanvang van dat gebruik.
      
    
    
      7.3
      
        
          Indien gedurende de acceptatietest blijkt dat de software fouten bevat, zal de klant Triple niet later dan op de laatste dag van de testperiode hiervan op de hoogte stellen door middel van een schriftelijk en gedetailleerd testrapport. Triple zal zich naar beste vermogen inspannen om deze fouten binnen een redelijke termijn te
        
        
          herstellen.
        
      
    
    
      7.4
      
        
          De klant mag acceptatie van de software niet onthouden 1) op gronden die geen verband houden met de schriftelijk tussen partijen overeengekomen specificaties of 2) wegens het bestaan van fouten die operationele of productieve
        
        
          ingebruikname van de software niet in de weg staan, onverminderd de garantieverplichting van Triple op grond van artikel 4 van deze Algemene Voorwaarden. Acceptatie van software en/of designs mag voorts niet worden onthouden in verband met eigenschappen die enkel subjectief kunnen worden beoordeeld, zoals esthetische
        
        
          aspecten en vormgeving van gebruikersinterfaces.
        
      
    
    
      7.5
      
        Bij levering van software in delen of fases, laat de niet acceptatie van een onderdeel en/of een bepaalde fase een eventuele acceptatie van een ander onderdeel en/of eerdere fase onverlet.
      
    
    
      7.6
      
        Met acceptatie van de software is Triple gekweten voor de nakoming van haar verplichtingen betreffende de ontwikkeling en levering van de software, onverminderd haar  verplichtingen op grond van de garantieregeling in artikel 4 van deze Algemene Voorwaarden.
      
      
      
        
          (…)
        
      
    
    
      12.3
      
        
          Elk der partijen kan de overeenkomst slechts ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst indien zij de andere partij schriftelijk in gebreke heeft gesteld met een zo gespecificeerd en volledig mogelijke omschrijving van de tekortkoming, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld ter zuivering van
        
        
          de tekortkoming en deze redelijke termijn is verstreken en de andere partij blijft tekortschieten in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Indien in het geval van ontbinding op grond van dit artikel de klant reeds prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, dan zullen deze prestaties en de daarmee
        
        
          samenhangende betalingsverplichting geen voorwerp van ongedaanmaking zijn voor zover deze prestaties voldoen aan de overeenkomst.
        
      
      
    
    
      3.14
      Op 8 februari 2021 is Triple IT gestart met de werkzaamheden.
      
    
    
      3.15
      
        Per e-mail van 17 februari 2021 heeft [naam 7] van Triple IT aan [naam 2] ,
        
          [naam 6] en [naam 1] van On Air doorgegeven wat de stand van het budget is:
      
      
      
        
          “(…) Hereby I send you the weekly budget update. The original estimated is based on 3 x 2-weeks sprints but the first sprint officially will start 22nd of February. This will cause the initial budget to change.
        
      
      
      
        
          Initial budget		€ 82.800,00
        
        
          Used budget		€   9.947,50  (86,5 hrs)               
        
        
          Remaining		€ 72.852,50   (….)”
        
      
      
    
    
      3.16
      
        Vervolgens heeft Triple IT wekelijks dit soort e-mails aan On Air gestuurd. Per e-mail
        van 2 maart 2021 heeft Triple IT On Air geïnformeerd dat de initiële indicatie van het budget
        van € 82.800,00 onvoldoende was en dat er € 21.160,00 extra benodigd was.
      
      
    
    
      3.17
      
        Op 14 april 2021 heeft Triple IT de eerste factuur (nr. 21200743) van € 100.188,00
        inclusief btw met als omschrijving "On Air – Fase 1" verstuurd. De factuur ziet op de tot
        dan toe uitgevoerde werkzaamheden voor de sprints 0 t/m 3.
      
      
    
    
      3.18
      
        Via een WhatsApp-bericht van 21 april 2021 heeft  [naam 5]
        (commercieel [functie 3] van Triple)  [naam 1] geschreven dat het tarief voor fase 1 zal
        uitkomen op € 129.346,00.
      
      
    
    
      3.19
      
        Per e-mail van 30 april 2021 heeft  [naam 7] On Air een toelichting gegeven
        op de werkzaamheden per sprint. Daarnaast is vermeld dat de kosten van fase 1 zijn
        opgelopen tot € 122.590,00. Dit is dus € 39.790.00 meer dan het bedrag dat initieel was
        begroot. Bij deze e-mail is een urenspecificatie gevoegd van de door Triple van 8 februari
        tot en met 30 april 2021 aan het project bestede tijd.
      
      
    
    
      3.20
      
        Per e-mail van 4 mei 2021 heeft  [naam 2] aan  [naam 5] en
        
          [naam 7] geschreven dat hij tevreden is over de samenwerking en hiermee graag verder wil,
        maar dat er wel een aantal aandachtspunten zijn. Hij is ontevreden over het tijdpad van de
        oplevering van de designs. Onder andere omdat Triple onvoldoende mensen inzet en de
        output veel fouten bevat vreest hij dat de front-end niet op tijd af komt.
      
      
    
    
      3.21
      
        Per e-mail van 8 mei 2021 heeft  [naam 5] On Air verzocht te
        bevestigen dat de factuur zal worden betaald.
      
      
    
    
      3.22
      
        Vervolgens hebben partijen verschillende e-mails aan elkaar gestuurd. Triple IT heeft
        onder andere geschreven dat zij haar werkzaamheden pas zal voortzetten als On Air
        bevestigt dat zij de factuur zal betalen. On Air heeft onder andere geschreven dat zij pas na
        goedkeuring van de facturen tot betaling zou overgaan. Hiervoor diende Triple IT eerst het
        (eind)product over te dragen, waarna dit zou kunnen worden getest.
      
      
    
    
      3.23
      
        Op 11 mei 2021 heeft Triple IT de tweede factuur (nr. 21200881) ter hoogte van € 57.851,31 inclusief btw met als omschrijving “On Air – Sprint 4 en 5 Uren tot 08-05-2021”
        verstuurd.
      
      
    
    
      3.24
      
        Triple IT heeft On Air op 21 mei 2021 en op 25 mei 2021 aangemaand om het bedrag
        van de eerste factuur te betalen.
      
      
    
    
      3.25
      Per e-mail van 4 juni 2021 heeft On Air aan Triple IT het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “(…) We have now given Triple sufficient time to remedy any issues listed in my previous emails and to deliver to us the remaining items for acceptance.
        
      
      
      
        
          Due to your failure to adhere to you Terms and Conditions, we do not consider any of the Sprints finished and we consider all invoices invalid. (…)”
        
      
      
    
    
      3.26
      
        Per brief van 25 juni 2021 heeft de advocaat van Triple IT On Air een laatste
        mogelijkheid gegeven om de facturen uiterlijk 2 juli 2021 te betalen.
      
      
    
    
      3.27
      On Air heeft de facturen onbetaald gelaten.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        vordering tot nakoming Triple IT 
      
    
    
      4.1
      Triple IT heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank On Air zal veroordelen tot betaling van de facturen met nummers 21200743 (€ 100.188,00) en 21200881 (€ 57.851,31), dan wel On Air zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 158.039,31 aan redelijk loon. Volgens Triple IT is On Air tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst. Triple IT heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd en On Air moet betalen voor de door haar bestede tijd. De betalingstermijn van beide facturen is verstreken zonder dat er betaling heeft plaatsgevonden, zodat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden (artikel 6:81 jo 6:83 (a) BW). Daarnaast is het verzuim ook ingetreden omdat Triple IT uit de e-mail van On Air van 4 juni 2021 mocht afleiden dat On Air tekort zou schieten in de nakoming van haar betalingsverplichting (artikel 6:80 (b) BW), aldus Triple IT. 
      
      
        
          verweren On Air wegens tekortkomingen
        
      
    
    
      4.2
      On Air heeft hiertegenover aangevoerd dat zij de facturen niet hoeft te betalen omdat niet is voldaan aan de afgesproken voorwaarden voor facturering (opeisbaarheid) en omdat Triple IT niet aan haar contractuele- en zorgverplichtingen heeft voldaan. Triple IT heeft On Air onvoldoende op de hoogte gehouden van de voortgang van het project, de status en de financiën van het project. Daarnaast heeft zij niet maandelijks gefactureerd en geen urenspecificaties bij haar facturen verstrekt. Ook heeft zij On Air niet op de juiste wijze geïnformeerd over budgetoverschrijdingen en heeft zij op geen enkel moment (delen van) de front-end opgeleverd en ter acceptatie en/of goedkeuring voorgelegd aan On Air, aldus On Air. Subsidiair heeft On Air nog aangevoerd dat de Overeenkomst is ontbonden omdat Triple IT is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst en meer subsidiair dat de Overeenkomst door On Air is opgezegd. 
      
      
        
          vonnis
        
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van Triple IT toegewezen en heeft On Air veroordeeld tot betaling van respectievelijk € 100.188,00 en € 57.851,31 met rente, alsmede in de proceskosten. 
      
      
        
          omvang hoger beroep
        
      
    
    
      4.4
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt On Air met elf grieven op. 
      - In grief 1 stelt On Air zich op het standpunt dat de voorwaarden voor facturering afwezig zijn. 
      - Grief 2 houdt in dat On Air zich op opschorting kon beroepen. 
      - Triple IT is haar rapportageverplichting per sprint niet nagekomen, aldus On Air in haar derde grief.
      - Voorts heeft Triple IT nagelaten om maandelijks een gespecificeerde factuur toe te sturen, zo wordt in grief 4 naar voren gebracht.
      - In grief 5 wordt betoogd dat On Air niet akkoord is gegaan met de budgetoverschrijdingen.
      - On Air geeft in grief 6 aan dat zij vaak heeft geklaagd over gebrekkige informatie over de voortgang, waarvan zij bewijs aanbiedt.
      - In grief 7 werpt On Air op dat tussentijdse beëindiging van de overeenkomst niet reëel was.
      - On Air is verder van oordeel dat Triple IT niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en dat zij tekort is geschoten in haar zorgplichten, zo volgt uit grief 8.
      - Volgens On Air in grief 9 is de overeenkomst tussen partijen ontbonden, althans verzoekt zij ontbinding wegens de tekortkomingen van Triple IT.
      - On Air doet in grief 10 een beroep op de redelijkheid die aan een betalingsverplichting zou derogeren.
      - Grief 11 is een veeggrief.
      Ten slotte heeft On Air verweer gevoerd tegen de subsidiaire vordering van Triple IT tot betaling van redelijk loon.
      
      
        
          geen goed opdrachtnemer/tekortkoming zorgplicht (grief 8)?
        
      
      
        4.5.1
        Het hof zal eerst ingaan op het verwijt van On Air dat Triple IT niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en haar zorgplicht jegens On Air heeft verzaakt.
        
      
      
        4.5.2
        Ingevolge artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Aangezien Triple IT als ontwikkelaar van software deskundig wordt geacht op dit terrein, dient Triple IT als opdrachtnemer te voldoen aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam software-ontwikkelaar verwacht mag worden.
        
        
          
            oplevering uiterlijk 30 juni 2021
          
        
      
      
        4.5.3
        
          On Air voert aan dat de voormalig IT-leverancier van de front-end van het platform van On Air had aangegeven dat zij de front-end die zij aan On Air leverde vanaf 30 juni 2021 niet langer zou leveren, De front-end is het deel van de omgeving waarmee de klant in contact komt. Via de front-end koopt de klant onder meer een kaartje voor een optreden en krijgt hij toegang tot een opname of livestream (conclusie van antwoord, nr. 10). On Air zag zich hierdoor genoodzaakt om een nieuwe ontwikkelaar te vinden om een front-end te bouwen. De front-end moest vóór 30 juni 2021 gereed zijn. Als er op dat moment geen nieuwe werkende front-end zou zijn, zou On Air geen kaartjes meer kunnen verkopen en geen toegang tot optredens kunnen bieden. Dit zou een onmiddellijk risico opleveren voor de bedrijfscontinuïteit van On Air, omdat zij dan geen inkomsten meer zou genereren, haar verplichtingen ten aanzien van klanten en artiesten niet langer zou kunnen nakomen en ook op de langere termijn klanten en aangesloten artiesten zou kunnen verliezen (conclusie van antwoord, nr. 11).
          On Air voert verder aan dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst herhaaldelijk aan Triple IT heeft laten weten dat de opleverdatum van 30 juni 2021 voor On Air van cruciaal belang was (memorie van grieven 2.60.1). Triple IT wist dat een tijdige afronding van het project van essentieel belang was voor de bedrijfscontinuïteit van On Air, aldus On Air (memorie van grieven nr. 2.69). 
        
        
      
      
        4.5.4
        Triple verweert zich door erop te wijzen dat in de overeenkomst staat dat de tijdslijnen slechts een inschatting betreffen op basis van de bij Triple bekende informatie en dat deze tijdslijnen afhankelijk waren van de medewerking van de andere IT-leveranciers van On Air (memorie van antwoord, nr. 88). Bovendien merkt Triple IT op dat de ontwikkeling van de front end met name lager duurde dan verwacht vanwege de steeds veranderende wensen van On Air en de gebrekkige en vertraagde medewerking van On Air's IT leveranciers (memorie van antwoord, nr. 90).
        
      
      
        4.5.5
        Het hof stelt vast dat de overeenkomst geen expliciete uiterste opleverdatum bevat en dat over de te volgen werkwijze in paragraaf 2.1 van de Offerte/Overeenkomst het volgende is bepaald: “On Air Events and Triple decided to work agile scrum based, with development sprints. One of the key benefits of agile software development is an insistence of a fluid development cycle that allows outside input and project changes during every phase of the project. As a result we do not offer completion dates. Instead, we focus on completing each phase during the project as quickly as possible, while maintaining a strong focus on design and technical excellence”. Weliswaar brengt deze aanpak mee dat er niet een nauwkeurig omschreven eindproduct tegen een vooraf afgesproken datum zou worden geleverd, maar dit neemt niet weg dat het wel het streven van beide partijen was om een bepaald eindresultaat te behalen, in dit geval een goed werkende front-end. Triple IT was er ook mee bekend dat het voor On Air van belang was op 30 juni 2021 over een goed werkende front-end te kunnen beschikken, omdat de toenmalige leverancier van de front-end van On Air er op die datum mee zou stoppen. 
        
      
      
        4.5.6
        
          Triple IT heeft aangevoerd dat zij ruim vóór 30 juni 2021 de front-end op had kunnen leveren als On Air niet geweigerd had om de ingediende facturen te betalen (pleitnota rechtbank, nr. 3.12). Triple IT heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de op 25 april 2021 uitgevoerde Friends & Family-test een succes was en dat zij half mei een complete, werkende front-end had kunnen opleveren. 
          On Air heeft dit betwist en  gesteld dat de Friends & Family-test een mislukking was en dat eind april het duidelijk werd dat Triple IT niet meer zou kunnen leveren. De front-end die Triple IT op 26 maart 2021 verwachtte te leveren, was op dat moment, een maand na de deadline nog verre van gereed, aldus On Air. In haar e-mail van 4 mei 2021 geeft zij aan dat het standpunt van Triple IT dat met sprint 4 het systeem voor 90% klaar was niet klopt. In de staat waarin het systeem zich op dat moment bevond, was het volgens On Air slechts voor 60-70% gereed. Volgens On Air is Triple IT daarmee haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en haar zorgplichten niet nagekomen.  
        
        
        
        
      
      
        4.5.7
        Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op On Air de last om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Triple IT is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. On Air heeft, daarnaar gevraagd tijdens de mondelinge behandeling, aangegeven dat de door Triple IT uitgevoerde werkzaamheden in de vorm van door haar gemaakte codes nog beschikbaar zijn voor onderzoek. Gelet op de hiervoor weergegeven standpunten van partijen ziet het hof aanleiding om een deskundigenonderzoek te gelasten naar de vraag of Triple IT gegeven de door haar tot 4 mei 2021 verrichte werkzaamheden en de daarna nog te verrichten werkzaamheden redelijkerwijs in staat zou zijn geweest een werkende website, met de door On Air gewenste functionaliteiten, uiterlijk op 30 juni 2021 tot stand te brengen. In het geval de deskundige meent dat dit niet het geval was, of dit betwijfelt, wil het hof weten wat de deskundige kan zeggen over de oorzaken van de vertraging, in het bijzonder in welke mate die zijn gelegen in de externe afhankelijkheden zoals de medewerking van de door On Air zelf gekozen leveranciers dan wel in (ernstige) fouten of tekortkomingen van Triple IT of de inzet van te weinig of te veel wisselend (deskundig) personeel.  
        
        
          
            Overige vragen
          
        
      
    
    
      4.6
      
        Daarnaast heeft het hof op een aantal andere punten behoefte aan nadere voorlichting. Dit ten behoeve van een goed begrip van de door partijen gevolgde procedure en met het oog op de beoordeling van de door partijen gemaakte afspraken en de bij hen levende verwachtingen. Het hof wenst van de deskundige te vernemen welke betekenis er binnen de branche gebruikelijk toekomt aan door de partijen gehanteerde terminologie zoals agile/scrum, front-end, sprint en “done”. De deskundige zal worden verzocht om voor een goed begrip van de zaak de gebuikte terminologie (jargon) te definiëren. 
        Voorts wenst het hof van de deskundige te vernemen of het in de branche bij een agile/scrum ontwikkeling van software als de onderhavige (een front-end) mogelijk en ook gebruikelijk is dat wordt gewerkt met deel(op)leveringen (sprints), wat deze deel(op)leveringen dan inhouden en of (en zo ja: hoe) deze tussentijdse leveringen door de opdrachtgever plegen te worden aangeleverd, gekeurd en aanvaard. Verder wil het hof graag weten hoe deze leveringen en keuringen zich dan verhouden tot de tickets zoals die in deze zaak per sprint werden uitgevoerd, beoordeeld en al dan niet werden afgesloten met de kwalificatie “done” en met de door partijen gehouden Friends & Family test. 
      
      
    
    
      4.7
      
        Het hof meent dat met de benoeming van een (1) deskundige kan worden volstaan. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te nemen akte zelf vragen aan de deskundige voor te stellen en om zich uit te laten over de door het hof in overweging 4.5.7 en 4.6 voorgenomen vraagstelling, over de persoon, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. 
        Het hof is voornemens om de kosten van het voorschot van de deskundige ten laste van beide partijen, On Air en Triple IT ieder voor de helft, te brengen.
        Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
      
      
    
    
      4.8
      Het hof merkt nog op dat het er in de kern om gaat dat Triple IT werkzaamheden voor On Air heeft verricht en of On Air de door Triple IT verzonden facturen met nummers 21200743 (€ 100.188,00) en  21200881 (€ 57.851,31) aan Triple IT (geheel of gedeeltelijk) moet voldoen. Mede gelet op de kosten die het vervolg van de procedure meebrengt, daaronder begrepen de kosten van de deskundige, geeft het hof partijen in overweging om alsnog te trachten de zaak door middel van een minnelijke regeling af te doen. 
      
    
    
      4.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 21 mei 2024 voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig als bedoeld in 4.7 van dit arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en O.L. Nunes en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.