ECLI:NL:RBHAA:2005:AT6432, Rechtbank Haarlem, 30-05-2005, 112422/KG ZA 05-220
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op non-actiefstelling om werknemer te dwingen andere functie binnen het bedrijf te aanvaarden. Inkoper op non-actief gesteld op grond van anonieme beschuldiging van financiële relatie met leverancier. Bij daarop volgend onderzoek blijkt niet van een dergelijke relatie. Tijdens de op non-actiefstelling komt werkgever met een aantal nieuwe verwijten, die voortduring van de op non-actiefstelling in afwachting van het accepteren door de inkoper van een door werkgever voorgestane functiewijziging zouden moeten rechtvaardigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geven die nieuwe verwijten onvoldoende reden om de inkoper middels handhaving van de op non-actiefstelling te dwingen een andere functie te aanvaarden

Zaaknummer:	112422/KG ZA 05-220
       Vonnisdatum:	30 mei 2005
       332/vE
    
     
    
       RECHTBANK TE HAARLEM,
       VONNIS IN KORT GEDING
    
     
     in de zaak van:
     
    
       [eiser],
       wonende te [woonplaats],
       eisende partij,
       procureur mr. M. Middeldorp,
       advocaat mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten te Amsterdam,
    
     
     -- tegen --
     
    
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ALBERT HEIJN B.V.,
       gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,
       gedaagde partij,
       procureur mr. M. Middeldorp,
       advocaat  mr. P.G. Vestering te Amsterdam.
    
     
    
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], respectievelijk Albert Heijn.
      1. Het verloop van het geding
       Ter terechtzitting van 17 mei 2005 heeft [eiser] zijn vordering verminderd en overigens overeenkomstig de dagvaarding d.d. 2 mei 2005 gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
       Albert Heijn heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
       Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 31 mei 2005 of zoveel eerder als mogelijk.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
       In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
      a. [eiser] is, blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. [datum 1], met ingang van [datum 2] voor onbepaalde tijd bij Albert Heijn in dienst getreden als Category Manager 2. Laatstelijk was [eiser] werkzaam bij de productgroep [productgroep].
      b. De functie van [eiser] behelst onder meer de inkoop, verpakking, voorraadbewaking en communicatie betreffende de tot zijn productgroep behorende artikelen. 
      c. In het evaluatieformulier betreffende de functievervulling van [eiser] in 2003 is het totale functioneren van [eiser] beoordeeld met een C (zijnde “normaal goed; in overeenstemming met de voor de functie vereiste standaard”). In de beoordeling staat onder meer, voorzover van belang: 
      “Besluitvaardigheid 		Zelfstandig en kordaat.			C
      				Overlegd indien nodig.
      				Graag conform nieuwe
      				BOA afspraken 
      				afhandelen in 2004”
      d. Met ingang van 2004 is voor de medewerkers van Albert Heijn de Bill of Authority (hierna: BOA) gaan gelden, die de beslissingsbevoegdheid van de functionarissen regelt. De BOA bepaalt dat een Category Manager 2 bevoegd is tot het afsluiten van contracten voor verkoop- en serviceartikelen, actie- en promotieartikelen tot een bedrag van € 100.000,--. Ten aanzien van het accorderen van betalingen/doorbelastingen vanuit margerekeningen is de Category Manager 2 bevoegd tot een bedrag van € 5.000,--. Ten aanzien van contracten die deze bedragen te boven gaan, is de Unit Manager en/of de Commercieel Directeur beslissingsbevoegd.
      e. Over 2004 is het functioneren van [eiser], blijkens het desbetreffende evaluatieformulier van 7 februari 2005 wederom beoordeeld met een C.
      f. Bij Ahold is een anonieme brief d.d. 20 februari 2005 ontvangen, afkomstig van een gewezen freelancer van een vaste leverancier, Meccano, van Albert Heijn, waarin wordt gesteld dat [eiser] geldelijk voordeel geniet van de samenwerking tussen Albert Heijn en Meccano.
      g. Albert Heijn heeft [eiser], na terugkeer van diens huwelijksreis op 21 maart 2005, met onmiddellijke ingang betaald verlof verleend in afwachting van de uitkomsten van een door Ernst & Young te verrichten onderzoek naar de gegrondheid van de in de anonieme brief geuite beschuldigingen. Deze op non-actiefstelling is bij brief van 23 maart 2005 aan [eiser] bevestigd.
      h. Bij faxbericht van 7 april 2005 heeft Albert Heijn aan de raadsvrouw [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
      “Los van de uitkomst van het onderzoek door Ernst & Young, heeft de heer [X] - die de werkzaamheden van uw cliënt grotendeels waarneemt - tesamen met de heer [Y] inmiddels geconstateerd dat:
      - uw cliënt de interne bevoegdhedenregeling (de Bill of Authority “BOA”) heeft overtreden. (…). Correcte naleving van de BOA is essentieel en gezien de situatie waarin Ahold verkeert, kan men zich op dat punt geen misstappen veroorloven. Uw cliënt is met Meccano financiële verplichtingen aangegaan, die niet door de heer [X] of de heer [Y] waren geaccordeerd. Aan uw cliënt is kenbaar gemaakt dat overtreding van de BOA tot disiplinaire maatregelen kan leiden, waaronder ontslag. 
      - uw cliënt heeft de directeur van Meccano gevraagd om bij een andere leverancier voor hem een tas te regelen, welk verzoek in strijd is met de gedragsregels en welke tas uw cliënt conform die regels niet had mogen aannemen.
      - Meccano veel afhankelijker is van Albert Heijn dan uw cliënt steeds heeft doen voorkomen, hetgeen verregaande financiële en juridische consequenties heeft.
      - Er sprake is van inadequaat voorraadbeheer door uw cliënt, waar Albert Heijn forse financiële schade van ondervindt.
      (…)
      Bovenstaande zaken hebben er toe geleid dat er inmiddels geen vertrouwen meer bestaat in uw cliënt, waardoor Albert Heijn wenst te komen tot een beëindiging van het dienstverband met uw cliënt. Albert Heijn is derhalve niet bereid uw cliënt zijn werkzaamheden te laten hervatten (…). De uitkomst van het lopende onderzoek zal mede de wijze de van afscheid nemen bepalen. (…).”
      i. Het op basis van onderzoek bij [eiser] door Ernst & Young opgemaakte rapport d.d. 9 mei 2005 vermeldt als bevinding:
      “Op basis van de door ons verrichte werkzaamheden is ons niet gebleken dat een financiële relatie bestaat tussen de inkoper en de leverancier zoals gesuggereerd in de brief van 20 februari 2005.”
      j. Bij faxbericht van 12 mei 2005 heeft Albert Heijn aan de raadsvrouw [eiser] als volgt bericht:
      “Zoals ik u reeds eerder kenbaar heb gemaakt, is Albert Heijn niet bereid uw cliënt weer in zijn oude functie toe te laten. Albert Heijn is wel bereid uw cliënt in een andere passende functie tewerk te stellen. 
      Albert Heijn biedt uw cliënt concreet gedurende 6 à 9 maanden de functie van projectmanager aan, binnen de unit non-food. (…). De arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd. Gedurende de loop van het project zal worden gezocht naar een andere passende binnen Albert Heijn.
      Albert Heijn is daarnaast bereid de door uw cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand, tot een maximum van €9000,00 - inclusief BTW - te vergoeden, waarbij u uw rekening op naam van Albert Heijn kunt stellen.
      Ik verneem graag uiterlijk morgenochtend vóór 10.00 uur van u of uw cliënt bovenstaand aanbod accepteert. ()”
      k. [eiser] heeft voormeld aanbod van Albert Heijn niet geaccepteerd.
    
     
    
      3. De vordering en de grondslag daarvan
       [eiser] vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Albert Heijn zal veroordelen om:
    
     
    
      I. onder intrekking respectievelijk ongedaanmaking van de op non-actiefstelling, [eiser] zonder enige belemmering in de gelegenheid te stellen om zijn normale en volledige werkzaamheden en verantwoordelijkheden behorende bij de functie van Category Manager [productgroep] te hervatten en voort te zetten;
      II. aan alle medewerkers op het hoofdkantoor van Albert Heijn in Zaandam, alsmede aan alle leveranciers van de productgroep [productgroep], tegen overlegging van genoegzaam bewijs, schriftelijk, middels een in overleg met [eiser] opgestelde tekst, te berichten dat [eiser] zijn functie als Category Manager [productgroep] heeft hervat;
      zulks binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,--, alsmede € 5.000,-- per dag of dagdeel dat Albert Heijn in gebreke is om aan de onder I en II genoemde geboden, of één daarvan, te voldoen;
      III. aan [eiser] te voldoen wegens kosten rechtsbijstand een bedrag van 
      € 7.617,--, dan wel, indien dit in rechte niet toewijsbaar mocht zijn, wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 4.426,--, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      IV. de kosten van het geding te dragen.
       [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Albert Heijn in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkgeefster door vast te houden aan de op non-actiefstelling van [eiser], terwijl uit het onderzoek van Ernst & Young inmiddels gebleken is dat de beschuldigingen die hebben geleid tot de op non-actiefstelling ongegrond zijn. Daarnaast ontbreekt het Albert Heijn aan voldoende zwaarwegende redenen om te komen tot de door haar gewenste eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst van [eiser]. Mitsdien ontbeert het handelen van Albert Heijn een deugdelijke arbeidsrechtelijke basis.
    
     
    
      4. Het verweer en de slotsom daarvan
       Albert Heijn heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 
    
     
    
      5. De gronden van de beslissing
       Vooropgesteld dient te worden dat voor een ingrijpende maatregel als een op non-actiefstelling slechts grond is, indien er sprake is van dusdanig zwaarwegende omstandigheden, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat hij de werknemer tot de bedongen arbeid toelaat. Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
       Albert Heijn heeft de op non-actiefstelling oorspronkelijk gegrond op de in de anonieme brief  (hiervoor onder 2.1 sub f. genoemd) jegens [eiser] geuite beschuldigingen. De gegrondheid van deze beschuldigingen is evenwel, gelet op de uitkomst van het door Ernst & Young ingestelde onderzoek, niet komen vast te staan, zodat de op non-actiefstelling had moeten worden opgeheven.
       Bij fax van 7 april 2005 is Albert Heijn evenwel met een aantal nieuwe verwijten aan het adres van [eiser] gekomen, die voortduring van de op non-actiefstelling - klaarblijkelijk in afwachting van het accepteren door [eiser] van de door Albert Heijn voorgestane functiewijziging - zouden moeten rechtvaardigen. Deze verwijten, die door  Albert Heijn eerst ter terechtzitting nader zijn toegelicht, betreffen samengevat het volgende: (i) [eiser] verstrekte structureel mondelinge opdrachten aan leveranciers, (ii) [eiser] overschreed diverse malen de BOA-limieten, (iii) leverancier Meccano is veel afhankelijker van Albert Heijn dan [eiser] altijd heeft doen voorkomen, (iv) het voorraadbeheer door [eiser] is inadequaat gebleken. In verband met dit laatste heeft Albert Heijn ook naar voren gebracht dat [eiser] in strijd met de BOA incourante voorraden met korting, onder de inkoopprijs aan Albert Heijn filialen heeft geleverd, waardoor een verlies van ruim € 20.000,-- (derhalve meer dan € 5.000,--) moest worden genomen. Deze misstanden zouden Albert Heijn zijn gebleken toen [eiser] wegens de op non-actiefstelling afwezig was.
       In reactie op deze verwijten heeft [eiser] allereerst ontkend dat hij ooit mondelinge opdrachten aan leveranciers heeft verstrekt. Omtrent de precieze juridische status van de door [eiser] met leveranciers gemaakte afspraken valt binnen het bestek van dit kort geding evenwel onvoldoende duidelijkheid te verkrijgen. Dat is ook niet noodzakelijk, nu Albert Heijn desgevraagd heeft toegegeven dat de regel dat opdrachten slechts schriftelijk mogen worden verstrekt, nergens is vastgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien [eiser] aan deze regel gehouden was, het in de reden had gelegen dat Albert Heijn die regel ook schriftelijk had opgelegd, met verwijzing naar de consequenties van overtreding van deze regel. Nu dit nooit is gebeurd, kan in het al dan niet overtreden door [eiser] van deze regel geen grond worden gevonden voor handhaving van de op non-actiefstelling van [eiser].
       [eiser] heeft toegegeven dat hij bij twee opdrachten de BOA-limieten heeft overschreden. Dat betrof één herhalingsorder aan Meccano ten bedrage van 
      € 104.000,-- en een order aan Meccano ten bedrage van € 110.000,--, die beiden formeel ondertekend hadden moeten worden door de Unit Manager, [X]. Indien Albert Heijn echter zozeer hechte aan de onberispelijke nakoming van de BOA, dan had zij daartoe een controlesysteem in moeten bouwen en had zij nadrukkelijk moeten wijzen op de consequenties van het niet naleven van de BOA. Na geconstateerde overtreding van de BOA had Albert Heijn bovendien eerst moeten waarschuwen en [eiser] de kans op verbetering van zijn gedrag moeten geven. Dat dit is gebeurd, is geenszins aannemelijk geworden. Unit Manager [X] heeft ter terechtzitting verklaard dat van structurele controle op de naleving van de BOA geen sprake was. Weliswaar staat in de verklaring van de Commercieel Directeur, [Y], vermeld dat deze [eiser] in augustus 2004 bij gelegenheid heeft voorgehouden dat de BOA moet worden nageleefd en hem gewezen heeft op de consequenties (“dat deze met mij een groot probleem heeft”), doch dit wordt door [eiser] ontkend. Ook hier had het mitsdien voor de hand gelegen, dat Albert Heijn de inhoud van het gesprek schriftelijk vastgelegd had, hetgeen niet is gebeurd. De verwijzing in het evaluatieformulier over 2003 (“Graag conform nieuwe BOA afspraken afhandelen in 2004”) kan evenmin als een expliciete waarschuwing worden gezien, nu het evaluatieformulier betrekking had op 2003 en de BOA eerst in werking is getreden in 2004. Deze opmerking dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter veeleer gezien te worden als een herinnering dat met ingang van 2004 een nieuwe regeling inwerking zou treden. Het zonder verdere mededeling, controle en geven van een laatste waarschuwing op non-actiefstellen van [eiser] wegens overtreding van de BOA is aldus onredelijk te achten.
       Het voorgaande geldt evenzeer voor het verwijt dat leverancier Meccano te afhankelijk van Albert Heijn zou zijn geworden. Ook hier is niet aannemelijk gemaakt dat Albert Heijn [eiser] heeft laten weten dat Albert Heijn een te grote afhankelijkheid van een leverancier niet wenselijk acht en van haar inkopers verwacht dat deze de mate van afhankelijkheid zelfstandig in de gaten houden. [eiser] had hier ook niet zelf bedacht op hoeven zijn, nu onbetwist is dat Albert Heijn met een andere leverancier, Merison, een contract op basis van exclusiviteit heeft. 
       Het laatste verwijt betreft het inadequate voorraadbeheer van [eiser]. Ook dit verwijt levert onvoldoende grond op voor de voortduring van de op non-actiefstelling van [eiser]. Hiervoor is redengevend dat onbetwist is dat Unit Manager [X] twee tot driewekelijks voorraadlijsten ter controle kreeg toegezonden. [X] heeft evenwel nagelaten deze voorraadlijsten te controleren en heeft [eiser] dus evenmin tijdig gewaarschuwd dat zijn voorraadbeheer in de ogen van Albert Heijn inadequaat was. Ten aanzien van de gestelde overtreding van de BOA-regel omtrent het accorderen van betalingen/doorbelastingen vanuit margerekeningen heeft Albert Heijn onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze regel ook betrekking heeft op de interne doorverkoop van incourante voorraad aan een Albert Heijn-filiaal en als dat al het geval is, of de limiet van € 5.000,-- geldt per product of voor een totale order. Unit Manager [X] merkt immers zelf op in een e-mail van 7 april 2004 dat vanuit de BOA niet duidelijk is wie dergelijke bedragen goed moet keuren. Bovendien geldt ook hier onverkort hetgeen hiervoor onder r.o. 5.5 is overwogen.
       Gelet op de goede beoordeling die [eiser] over 2004 heeft gekregen, kan in de nieuwe verwijten, ook wanneer die in onderlinge samenhang worden beoordeeld, onvoldoende reden gevonden worden om [eiser] middels de handhaving van de op non-actiefstelling te dwingen om een andere functie te aanvaarden. Gelet op het feit dat geen van de nieuw opgekomen verwijten is geconstateerd tijdens de afwezigheid van [eiser] tijdens diens huwelijksreis, doch wel kort na diens op non-actiefstelling, kan de voorzieningenrechter zich bovendien niet aan de indruk onttrekken dat er door Albert Heijn gericht gezocht is naar een stok om de hond mee te slaan. De op non-actiefstelling dient dan ook ongedaan gemaakt te worden en [eiser] moet in de gelegenheid worden gesteld zijn werk als Category Manager [productgroep] te hervatten. Ook de vordering tot het verzenden van een schriftelijke kennisgeving aan medewerkers en leveranciers van Albert Heijn is toewijsbaar. Wel is er aanleiding om de termijn waarbinnen Albert Heijn aan de vorderingen moet voldoen ruimer te stellen, en om de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.
       Tot slot dient Albert Heijn ook de kosten van rechtsbijstand aan [eiser] te vergoeden, nu deze kosten gemaakt zijn in het kader van het behoud van arbeid en de hoogte van de kosten niet is betwist. Gelet op de hiervoor onder 2.1 sub j. geciteerde brief acht Albert Heijn zich bovendien klaarblijkelijk aansprakelijk voor deze kosten.
       Albert Heijn dient als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure te dragen.
      6. De beslissing
      	De voorzieningenrechter:
       Beveelt Albert Heijn om [eiser], binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, onder intrekking respectievelijk ongedaanmaking van de op non-actiefstelling, zonder enige belemmering in de gelegenheid te stellen om zijn normale en volledige werkzaamheden en verantwoordelijkheden behorende bij de functie van Category Manager [productgroep] te hervatten en voort te zetten.
       Beveelt Albert Heijn om, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, aan alle medewerkers op het hoofdkantoor van Albert Heijn in Zaandam, alsmede aan alle leveranciers van de productgroep [productgroep], tegen overlegging van genoegzaam bewijs, schriftelijk, middels een in overleg met [eiser] opgestelde tekst, te berichten dat [eiser] zijn functie als Category Manager [productgroep] heeft hervat.
       Bepaalt dat Albert Heijn een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van 
      € 2.500,-- per dag of dagdeel dat Albert Heijn in gebreke is om aan de hiervoor onder 6.1 en 6.2 gegeven bevelen, of één daarvan, te voldoen, zulks tot een maximum van 
      € 50.000,--.
       Veroordeelt Albert Heijn om aan [eiser] te voldoen wegens kosten rechtsbijstand een bedrag van € 7.617,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2005 tot aan die der algehele voldoening.
       Veroordeelt Albert Heijn in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [eiser] begroot op € 376,60 aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur.
       Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
       Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 30 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.