ECLI:NL:GHSGR:2005:AU8564, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-11-2005, 03/397
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen samenloop van CAO's.

Uitspraak: 25 november 2005 
      Rolnummer: 03/397
      Rolnummer rechtbank:  02-2
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEEMSTER],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. P. de Casparis,
    
    
    tegen 
    
    
      EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ ZWEMBAD 't AQUARIUM B.V.,
      gevestigd te Bruinisse,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: 't Aquarium,
      procureur: mr. P.S. Kamminga.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    Bij exploot van 20 januari 2003 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 november 2002 door de rechtbank te Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee, gewezen tussen partijen. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [werkneemster] vier  grieven tegen het vonnis aangevoerd. 't Aquarium heeft geen memorie van antwoord genomen. 
    
    Tenslotte heeft [werkneemster] de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1a en 1b van het tussenvonnis van 11 juni 2002 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      - 't Aquarium exploiteert een zwembad, dat onderdeel is van het Recreatiepark Aquadelta (verder het Recreatiepark), waarvan Aquadelta Beheer BV II (verder Beheer BV) de eigenaresse is.
    
    
    - Tot 1 juli 1993 werd het zwembad geëxploiteerd door de stichting Recreatie-centrum Aquadelta (verder de Stichting). Nadat aan de Stichting surséance van betaling was verleend, heeft 't Aquarium de exploitatie per 1 juli 1993 overgenomen.
    
    
      - [werkneemster] is in januari 1992 in dienst getreden van de Stichting. Door de overgang van onderneming is zij op 1 juli 1993 in dienst gekomen van 
      't Aquarium. Zij is op 1 november 2001 uit dienst getreden.
    
    
    - [werkneemster] vordert veroordeling van 't Aquarium tot betaling van € 9806,62 bruto aan achterstallig loon, € 4903,31 aan wettelijke verhoging, een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. De grondslag van de vordering is dat [werkneemster] vanaf 1 september 1995 tot en met 31 maart 1999 recht had op loonbetaling op basis van de algemeen verbindend verklaarde Cao Sport-, Recreatie- en Ontspan-nings-centra (verder Cao SRO), eerder geheten de Cao Zweminrich-tingen, behoudens enkele tussengelegen perioden, waarin geen algemeen verbindendverklaringen van de Cao SRO van kracht waren.
     
    - De rechtbank heeft de vordering afgewezen met als motivering, samengevat, dat toepassing van de Cao SRO zou leiden tot een niet geoorloofde ongelijke (betere) behandeling van [werkneemster] ten opzichte van de werknemers in dienst van Beheer BV, terwijl alle werknemers inclusief [werkneemster] werkzaam zijn ten behoeve van de voorzieningen van het Recreatiepark en er sprake is van het verrichten van gelijke arbeid.
    
     3.1. Grief 1 luidt: "Ten onrechte komt de kantonrechter tot de conclusie dat de CAO SRO gedurende de periode vanaf 1 september 1995 tot 1 juli 1996 niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en  Aquarium."
    
    3.2.  [werkneemster] voert in de toelichting aan, dat de rechtbank de vraag of de Cao SRO (of de voorganger hiervan) in voornoemde periode van toepas-sing was niet expliciet beantwoordt, maar slechts overweegt dat het beginsel van gelijke be-han-deling zich er tegen verzet dat de werknemers van 't Aquarium overeen-komstig een gunstiger cao beloond zouden worden dan de werknemers van Beheer BV. [werkneemster] is van mening dat de rechtbank eerst had moeten on-derzoeken of de Cao SRO van toepassing was op haar arbeidsovereen-komst met 't Aquarium, hetgeen volgens haar het geval is. 't Aquarium is een zelfstan-dige onderneming, die een zwembad met een oppervlakte van meer dan 125 m² beheert en als zodanig door de werkings-sfeer van artikel 1 van de Cao SRO wordt bestreken. Naar het oordeel van [werkneemster] kan het gelijkheids-begin-sel niet meebrengen dat de algemeen verbindend verklaarde Cao niet doorwerkt in haar arbeidsovereenkomst. Er is immers geen sprake van gelijke gevallen dan wel gelijke arbeid, daar de zwemactiviteiten bij een andere rechtspersoon zijn ondergebracht dan de andere faciliteiten en de werkzaamheden van het zwembadpersoneel bovendien van andere aard zijn dan die van de personeels-leden in dienst van Beheer BV, aldus [werkneemster].
    
    
      3.3. Het hof overweegt als volgt. 
      [werkneemster] kan zich blijkens haar toelichting op deze grief verenigen met de rechtsoverweging in het vonnis van 12 no-vember 2002 inhoudende dat de Cao Verblijfsrecreatie pas op 1 juli 1996 algemeen verbindend is verklaard en dat de algemeen verbindend verklaarde Horeca-cao volgens partijen niet van toepas-sing was op 1 juli 1993, de datum van overgang van de onder-neming, en in de periode daarna tot 1 juli 1996, zodat zich gedurende de periode vanaf 1 septem-ber 1995 tot 1 juli 1996 niet de situatie voordeed dat na overgang van de onder-neming een reeds toepasselijke verbindend verklaarde cao van toepassing bleef totdat die cao was geëxpireerd en er geen sprake is geweest van samenloop van twee ver-schil-lende cao's. Derhalve is het voorgaande uitgangspunt bij de beant-woording van de vraag op basis waarvan [werkneemster] in genoemde periode moest worden betaald. 
    
    
    
      3.4. Artikel 1 van de Cao Zweminrichtingen 1994/1999 luidt als volgt:
      "A. In deze overeenkomst wordt, tenzij in een artikel van deze overeenkomst van het tegendeel blijkt, verstaan onder:
      1. zweminrichting: iedere privaatrechtelijke onderneming of afdeling van een dergelijke onderneming waarin gelegenheid tot zwemmen en/of baden wordt gegeven voor zover het zwembad in de onderneming of afdeling groter is dan 125 vierkante meter; 
      2. werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon die in enige vorm een zweminrichting als bedoeld in het voorgaande lid, exploiteert;
      3. werknemer: de persoon, niet hebbende de status vaan ambtenaar in de zin van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet, die een arbeidsovereenkomst met de onder 2 bedoelde werkgever heeft aangegaan en één van de functies vervult als bedoeld in artikel 4 van deze overeenkomst; (…)"
    
    
    
      Artikel 2 luidt:
      "De werkgever en de werknemer zijn verplicht tijdens de duur van deze collectieve arbeidsovereenkomst de in de navolgende artikelen omschreven arbeidsvoorwaarden in acht te nemen."
    
    
    
      Artikel 4 luidt:
      (…)
      "lid 2. Voor de functie van zwemonderwijzer C, zwemonderwijzer B en zwemonderwijzer A, alsmede die van hoofd zwemzaken B en hoofd zwemzaken A komen slechts in aanmerking werknemers, die minimaal  in het bezit zijn van het diploma zwemonderwijzer of een ander daarmee gelijk te stellen diploma."
    
    
    3.5. Vast staat dat 't Aquarium de werkgeefster van [werkneemster] was en dat 't Aqua-rium een rechtspersoon is die in de vorm van een privaatrechtelijke onderneming een zwembad groter dan 125 vierkante meter exploiteert. Tussen partijen is niet in geschil dat [werkneemster] tot het zwembadpersoneel behoorde. In hoger beroep heeft [werkneemster] onbetwist gesteld dat zij over alle noodzakelijke diploma's beschikte. Daarmee is zowel aan werkgevers- als aan werknemers-zijde aan alle voorwaarden van deze cao voldaan. Nu deze cao in 1995 en (deels) in 1996 algemeen verbindend was verklaard, is de cao van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen partijen in genoemde periode.
    
    3.6. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat het zwembad een van de voorzie-nin-gen van het recreatiepark vormt dan wel vormde, maakt, dat niet volgens de Cao Zwem-in-rich-tingen betaald zou moeten worden. Verzelfstandiging van een bedrijfsonderdeel leidt er veelal toe dat (al dan niet na enige tijd) een andere cao van toepassing wordt. Deze weg wordt door ondernemers wel bewandeld om tot lagere loonkosten te komen. In het onderhavige geval hebben aan de verzelfstandiging andere beweegredenen - het uit de onderneming lichten van een noodzakelijke doch verliesgevende voorziening -  ten grondslag gelegen, waarbij kennelijk niet is gedacht aan het van toepassing worden van een "duurdere" cao. Van ongelijke behandeling is geen sprake, aangezien de niet mee overgegane werknemers niet onder de Cao Zweminrichtingen zijn komen te vallen. Nu deze cao van toepassing is, dient ook op deze basis loon te worden betaald. De grief slaagt.
    
    4. 1. Grief 2 luidt: "Het is niet juist dat zowel de CAO Verblijfsrecreatie als de CAO SRO van toepassing kunnen zijn op de arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en 't Aquarium in het tijdvak vanaf 1 juli 1996 tot en met 31 maart 1999 (rechts-overweging  6 van het eindvonnis)."
    
    4.2. In de toelichting betwist [werkneemster] de toepasselijkheid van de Cao Verblijfs-recreatie. 't Aquarium exploiteert een zwembad en geen voorziening die bestaat uit het bieden van gelegenheid tot overnachting, zodat de conclusie moet luiden, dat 't Aquarium niet onder de werkings-sfeer van deze cao valt.
    
    4.3. Tot 1998 gold de Cao Zweminrichtingen en daarna de Cao SRO. De wer-kings-sfeer van deze laatste Cao wijkt niet af van die in de Cao Zweminrichtingen. De per 1 juli 1996 algemeen verbindend verklaarde Cao Verblijfsrecreatie ver-meldt onder artikel 2, dat de bepalingen van deze Cao van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst die is gesloten tussen de werkgever in de verblijfsrecreatie en de werknemer. Voor zover een werkgever een bedrijf exploiteert dat niet in hoofdzaak activiteiten verricht die tot de verblijfsrecreatie behoren, is de Cao alleen van toepassing op de werknemers die activiteiten verrichten op het terrein van de verblijfsrecreatie, tenzij deze werknemers reeds onder de werkingssfeer van een andere Cao vallen. Een bedrijf wordt geacht in hoofdzaak activiteiten in de verblijfsrecreatie te verrichten, indien de omzet uit verblijfsrecreatie meer dan 50% van de totale omzet uitmaakt, aldus artikel 2.
    
    4.4. [werkneemster] heeft in hoger beroep onbetwist gesteld dat 't Aquarium alleen een zwembad exploiteert en geen voorziening die bestaat uit het bieden van gelegen-heid tot overnachten. In eerste aanleg is gesteld noch gebleken dat zulks anders zou liggen. 't Aquarium heeft in eerste aanleg gesteld dat [werkneemster] naast het werk in het zwembad ook in voorzieningen die onder Beheer BV vallen, werd ingezet, hetgeen door [werkneemster] is betwist. Indien dit toch het geval zou zijn geweest, dan valt de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] volgens de hierboven weergegeven inhoud van de Cao Verblijfsrecreatie niet onder die laatste Cao, omdat al een andere Cao van toepassing is. Van samenloop is derhalve geen sprake en evenmin van een niet geoorloofde ongelijke behande-ling. Ook grief 2 slaagt. 
    
    5. Grief 3 is alleen voorgesteld voor het geval het oordeel van het hof luidt dat de twee cao's gelijktijdig van toepassing zijn. Gezien het gegeven oordeel behoeft deze grief geen bespreking.
    
    6.1. Met grief 4 komt [werkneemster] op tegen de afwijzing van haar vordering. Wat die vordering betreft heeft [werkneemster] aansluiting gezocht bij de functiebeschrijving in de Cao SRO passend bij zwemonderwijzer B, omdat haar takenpakket bij die omschrijving aansloot. Daarbij wijst zij er op dat 't Aquarium haar blijkens de schriftelijke arbeidsovereenkomst die haar met ingang van 1 januari 2000 werd aangeboden, wordt aangemerkt als zwemonderwijzer B, terwijl zij vanaf haar indiensttreding in 1992 tot haar uitdiensttreding in 2001 altijd hetzelfde werk is blijven doen.
    
    6.2. In eerste aanleg heeft 't Aquarium slechts betoogd dat het nieuwe aanbod per 1 januari 2000 geen enkel bewijs vormt dat ook voor 1 januari 2000 aan-spraak kan worden gemaakt op de desbetreffende salarisschaal. Nu 't Aquarium niet inhoudelijk op de functievereisten is ingegaan en niet heeft aangegeven welke functiebeschrijving naar haar mening van toepassing op [werkneemster] zou kunnen zijn, is deze betwisting onvoldoende om [werkneemster] niet onder de functieomschrijving passend bij zwem-onderwijzer B te laten vallen, zodat van het daarbij behorende salaris kan worden uitgegaan. Met betrekking tot de berekening van de vordering heeft 't Aquarium aangevoerd dat deze, gebaseerd op door [werkneemster] bijgehouden overzichten, volstrekt oncontroleerbaar zijn. En voorts dat [werkneemster] geen rekening heeft gehouden met aan haar reeds uitbetaalde vergoedingen dan wel de genoten vrije tijd op basis van de compensatieregeling vrije tijd.
    
    
      6.3. Het hof is van oordeel dat 't Aquarium als (voormalig) werkgeefster zelf over de overzichten van werktijden en dergelijke dient te beschikken of in had moeten gaan op het aanbod van [werkneemster] de complete inroostering over de jaren die betrekking hebben op de vordering in het geding te brengen, deze te vergelijken met de over-gelegde overzichten en van inhoudelijk commen-taar te voorzien. 
      't Aquarium heeft dit nagelaten, zodat uitgegaan zal worden van de opstelling van [werkneemster].
    
    
    
      6.4. Blijkens de conclusie van repliek heeft [werkneemster] bij het opstellen van haar vordering rekening gehouden met reeds ontvangen toeslagen (op basis van 50%) voor het werken op feestdagen. Aangezien de Cao SRO de toeslag echter op 100% stelt, is in de vordering uitgegaan van een niet betaalde toeslag van 50%. Wat de eventueel genoten compensatie in vrije tijd geldt ook hier dat 
      't Aquarium voor een genoegzame betwisting in had moeten gaan op de over-zichten dan wel daar om had moeten vragen.
    
    
    6.5. Het voorgaande betekent dat de hoofdsom van € 9806,62 bruto voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof acht termen aanwezig de wettelijke verhoging te beperken tot 10%, zodat dit deel van de vordering in beperkte mate zal worden toegewezen. Wat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 998,32,-- betreft, geldt dat 't Aquarium deze post niet heeft betwist. Dit bedrag wordt bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderd ter betaling aan de toenmalige eisers, drie totaal, zodat het redelijk is aan [werkneemster] hiervan een derde, te weten een bedrag van € 333,--, toe te wijzen. [werkneemster] vordert de wettelijke rente over voorgaande bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid, maar ze geeft niet aan welke dag dat naar haar mening is. Het hof zal daarom de wettelijke rente toewijzen met ingang van de dag van de dagvaarding in eerste aanleg. Grief 4 gaat ook op.
    
    
      7. De uitkomst is dat het bestreden vonnis, voor zover [werkneemster] betreffend, zal worden vernietigd. 't Aquarium zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en die in hoger beroep.
      De beslissing
    
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee, van 12 november 2002 voorzover gewezen tussen 't Aquarium en [werkneemster];
    
    
      - veroordeelt 't Aquarium tot betaling aan [werkneemster] van het bedrag van 
      € 9.806,62 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met 10% aan wettelijke verhoging en de somma van € 333,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, dit alles te vermeer-deren met de wettelijke rente vanaf 27 november 2001 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    - veroordeelt 't Aquarium in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [werkneemster] tot 12 juni 2002 begroot op € 227,89 aan verschotten (dagvaarding € 75,89; griffierecht € 152,--) en op € 675,-- aan salaris van de gemachtigde en in hoger beroep tot op deze uitspraak bepaald op € 286,16 aan verschot-ten (dagvaarding € 81,16; griffierecht € 205,--) en op € 894,-- aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.J.M.E. in 't Velt-Meijer, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2005 in aanwezigheid van de griffier.