ECLI:NL:GHARL:2017:8249, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-09-2017, 200.207.680
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Executoriaal beslag uit hoofde van notariële borgstellingsakte. Borgtocht voldoende bepaald.  Geen bijzondere zorgplicht jegens borg. Beroep op dwaling faalt. Uitsluitend toekomstige gebeurtenis. Subsidiaire karakter borgtocht brengt niet met zich dat de schuldeiser eerst rechtsmaatregelen moet treffen jegens de hoofdschuldenaar of dat hij eerst andere zekerheden (onder de hoofdschuldenaar) uitwint.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.207.680
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 193206)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 19 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te Hengelo,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidGevah Invest B.V.,
      gevestigd te Goor,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Gevah,
      advocaat: mr. M.T. Nooijen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 14 juli 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. 
      
    
    
      1.2
      Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 6 september 2017.  
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben na afloop van de comparitie van partijen arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Gevah is de rechtsopvolgster van Van Hal Exploitatie B.V. (hierna: Van Hal)
      
    
    
      2.2
      Op 6 november 2009 heeft [schuldenaar] (hierna: [schuldenaar] ) met Van Hal, bij notariële akte een geldleningsovereenkomst gesloten (hierna: de geldleningsovereenkomst). De geldleningsovereenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
      
      
        “De schuldenaar verklaarde op heden ter leen ontvangen te hebben van en mitsdien schuldig te zijn aan de schuldeiser een som van twee miljoen euro (€ 2.000.000,00).
        (…)
        Schuldenaar moet over genoemde schuld of over het restant daarvan een jaarlijkse enkelvoudige rente betalen van tien procent (10%).
        (…)
        De aflossing van gemelde (restant)hoofdsom dient te geschieden uiterlijk na het verstrijken van drie volle kalenderjaren na heden oftewel uiterlijk éénendertig december tweeduizendtwaalf.
        (…)
        De schuldenaar is in gebreke door het enkel verloop van de hiervoor genoemde termijn of het enkele feit van niet of niet behoorlijke nakoming (…).
        (…)
        Schuldenaar verbindt zich ten behoeve van schuldeiser een eerste hypotheekrecht te vestigen op:
        Het woonhuis met bedrijfsgedeelte, parkeerplaats, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [adres] , (…).”
      
      
    
    
      2.3
      Eveneens op 6 november 2009 heeft [appellant] met Van Hal bij notariële akte een borgstellingsovereenkomst gesloten (hierna: de borgstellingsovereenkomst). De borgstellingsovereenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
      
      
        “(…)
        a. op heden is een akte van geldlening verleden (…) waaruit blijkt dat door Van Hal een geldlening is verstrekt aan (…) [schuldenaar] (…);
        b. de hoofdsom van de Geldlening bedraagt twee miljoen euro (€ 2.000.000,00); partijen zijn voorts genoegzaam bekend met de overige bepalingen van de Geldlening;
        c. Van Hal en [appellant] wensen hierbij overeen te komen dat [appellant] zich jegens Van Hal borg stelt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (…) [schuldenaar] aan Van Hal verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening;
        (…)
        
          [appellant] (de “Borg”) verbindt zich hierbij als borg jegens Van Hal (de “Schuldeiser”) voor de debiteur (…) [schuldenaar] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (…) [schuldenaar] aan Van Hal verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening.
        (…)
        1. De Borg is bekend met de bepalingen van de Geldlening. (…)”
      
      
    
    
      2.4
      De geldleningsovereenkomst was bedoeld voor de aankoop door [schuldenaar] van de onroerende zaak aan [adres] . [schuldenaar] was voornemens het aldaar gelegen pand te verbouwen en daarin een zorgcentrum te vestigen. Daartoe was een bestemmingsplanwijziging nodig.
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] en [schuldenaar] hadden ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de borgstellingsovereenkomst een affectieve relatie met elkaar.
      
    
    
      2.6
      De gemeente heeft tot op heden niet ingestemd met de benodigde bestemmingsplanwijziging voor het realiseren van het zorgcentrum.  
      
    
    
      2.7
      Eind 2009 heeft [schuldenaar] € 31.111,11 en op 23 april 2013 € 10.000 aan Gevah voldaan. [appellant] heeft in de periode van 13 december 2010 tot 22 januari 2013 aan Gevah betaald een bedrag van in totaal € 880.000. 
      
    
    
      2.8
      De executoriale titels van de grossen van de notariële geldlenings- en borgstellingsaktes zijn op 9 augustus 2016 aan [appellant] betekend met de aanzegging om een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten binnen twee dagen te betalen aan Gevah. 
      
    
    
      2.9
      Op 15 augustus 2016 heeft Gevah uit kracht van de grosse van voornoemde notariële aktes ten laste van [appellant] voor een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten, executoriaal beslag doen leggen op aandelen in [B.V.1] en [B.V. 2] en is ten laste van hem derdenbeslag gelegd onder [B.V. 3] en ABN Amro Bank N.V. Het beslag is op 15 augustus 2016 bij exploot aan [appellant] betekend en tevens is aan hem van het gelegde beslag schriftelijk mededeling gedaan.
      
    
    
      2.10
      Het beslag op de aandelen [B.V. 2] is inmiddels vervallen en het beslag onder ABN Amro Bank N.V. is beëindigd door uitbetaling door de bank aan Gevah van een bedrag van € 3.069,47 van de rekening van [appellant] .
      
    
    
      2.11
      Bij beschikking van 18 oktober 2016 heeft de rechtbank Overijssel bepaald dat de aandelen [B.V.1] , gevestigd te Hengelo (O) ter executie zullen worden verkocht. 
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – zakelijk samengevat – gevorderd dat de door Gevah ten laste van [appellant] gelegde executoriale beslagen worden opgeheven, dat Gevah wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 883.069,47 te vermeerderen met rente, dat Gevah wordt verboden verdere executiemaatregelen te treffen en (subsidiair) dat de verdere tenuitvoerlegging van de executie volgens de beschikking van de rechtbank Overijssel van 18 oktober 2016 wordt geschorst, met veroordeling van Gevah in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en daartoe – zakelijk samengevat – overwogen dat sprake is van een geldige borgtocht met betrekking tot zowel de hoofdsom als de rentecomponent van de geldleningsovereenkomst, dat de stelling dat de borgtocht wegens dwaling moet worden vernietigd te laat is aangevoerd, dat Gevah niet eerst haar hypotheekrecht behoeft uit te winnen alvorens de borgtocht te mogen executeren en dat Gevah [appellant] niet schriftelijk behoefde te waarschuwen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het hoger beroep. [appellant] heeft negen grieven aangevoerd.  
      
    
    
      3.2
      Grief 1 richt zich tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld met inachtneming van deze grief, behoeft grief 1 verder geen afzonderlijke behandeling meer. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering door de voorzieningenrechter, wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven.
      
    
    
      3.3
      De grieven 2 tot en met 4 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een geldige borgtocht met betrekking tot zowel de hoofdsom als de rentecomponent van de geldleningsovereenkomst en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.4
      Ingevolge artikel 7:858 BW is, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Dit brengt mee dat hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar — voor de borg kenbaar — moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe te bevorderen dat degene die een particuliere borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust is. 
      
    
    
      3.5
      De hoofdsom van de verbintenis van [schuldenaar] aan Van Hal uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, namelijk € 2 miljoen, stond op het tijdstip van het aangaan van de borgstellingsovereenkomst vast. Dit bedrag was bovendien met zoveel woorden in de borgstellingsovereenkomst vermeld. Daarmee is naar voorlopig oordeel in zoverre aan de vereisten van artikel 7:858 lid 1 BW voldaan. De borgstellingsovereenkomst strekt zich dus in ieder geval uit tot het maximum van de hoofdsom van de geldleningsovereenkomst, namelijk € 2 miljoen euro. Tevens staat voorshands vast dat daarop - afgezien van de vraag of de door [schuldenaar] betaalde bedragen aflossingen op de hoofdsom of betaling van rente betreffen - in totaal in ieder geval niet meer dan € 924.180,58 is ontvangen, zodat aan hoofdsom nog een te executeren bedrag van in ieder geval ruim € 1 miljoen resteert. 
      
    
    
      3.6
      De vorderingen van [appellant] strekken zich er niet toe uit dat in rechte wordt vastgesteld welk bedrag, gelet op de betalingen, onder de borgstellingsovereenkomst van hem kan worden gevorderd, zodat hij bij beoordeling van de grieven 3 en 4 voor het overige belang mist en ook zijn grief (onderdeel van grief 1) dat de voorzieningenrechter niet afdoende gemotiveerd heeft opgenomen tot welk bedrag de executie mag strekken faalt. Daarbij is van belang dat [appellant] niet heeft betwist dat de resterende beslagen, rekening houdende met het voortduren daarvan voor een periode van circa drie jaren, voor niet meer dan een bedrag van circa € 150.000,- doel treffen, hetgeen ruimschoots minder is dan het aan hoofdsom nog openstaande bedrag. 
      
    
    
      3.7
      Gelet op het debat tussen partijen daarover, overweegt het hof ten overvloede dat ook het bedrag van de verbintenis van [schuldenaar] tot betaling van rente (een jaarlijkse enkelvoudige rente van 10% over een maximale periode van drie kalenderjaren), met een eenvoudig te maken berekening, vast stond. [appellant] heeft verklaard bekend te zijn met de bepalingen van de geldleningsovereenkomst, zodat hij daarmee de maximale omvang van het aanvaarde risico kende. Daarmee is naar voorlopig oordeel ook voor wat betreft de rentecomponent over een periode van drie jaren aan de vereisten van art. 7:858 lid 1 BW voldaan. Dat Gevah, naar [appellant] aanvoert, de verschuldigde rente verkeerd heeft berekend en daarbij is uitgegaan van een verkeerde (restant)hoofdsom, en ook bij de rechter onduidelijkheid bestond over wat er nog betaald moet worden, maakt niet dat het maximumbedrag waarvoor de borgstellingsovereenkomst is aangegaan niet vaststaat. Gevah kan voorts op grond van het bepaalde in artikel 7:858 lid 2 BW ongeacht het maximum waarvoor de borgstellingsovereenkomst is aangegaan de overeenkomstig artikel 7:856 BW verschuldigde rente en kosten vorderen. 
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 doel missen.
      
    
    
      3.9
      Met grief 5 heeft [appellant] zijn door de rechtbank afgewezen beroep op dwaling herhaald. Hij voert daartoe in de kern genomen aan dat hij is meegesleurd in het avontuur van [schuldenaar] , dat hij ervan uitging dat de gemeentelijke toestemming voor het realiseren van een zorgcentrum nog slechts een formaliteit was en dat achteraf bleek dat de gemeente niet wilde meewerken. Dit beroep op dwaling gaat niet op. [appellant] heeft immers niet gesteld dat zijn voorstelling van zaken ten tijde van het aangaan van de borgstellingsovereenkomst over de bereidwilligheid van de gemeente om aan bestemmingsplanwijziging mee te werken niet in overeenstemming was met de toen bestaande werkelijkheid. [appellant] heeft juist gesteld dat de kaarten voor de bestemmingsplanwijziging toen nog gunstig lagen, maar dat de gemeente later ineens te kennen gaf aan het plan niet mee te werken (hetgeen voordien niet zo was, zie memorie van grieven onder 34). Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat ongeveer een half jaar na het aangaan van de borgstellingsovereenkomst een andere wethouder is aangetreden en dat met diens aantreden de benodigde bestemmingsplanwijziging van tafel was gehaald. De dwaling waarop [appellant] doelt en onder invloed waarvan hij de borgstellingsovereenkomst is aangegaan, betreft dus een uitsluitend toekomstige omstandigheid, die naar voorlopig oordeel geen grond voor vernietiging van de borgstellingsovereenkomst kan opleveren. Bovendien dient deze dwaling ook overigens voor rekening van [appellant] te blijven. [appellant] wist dat voor het realiseren van het zorgcentrum nog publiekrechtelijke toestemming vereist was. Ook al hebben [schuldenaar] en de gemeente verwachtingen gewekt dat die toestemming nog slechts een formaliteit was, dan nog worden de voor [appellant] nadelige gevolgen van het alsnog achterwege blijven van die toestemming niet beheerst door de regeling betreffende dwaling maar dienen deze gevolgen in de verhouding met Gevah voor zijn rekening te blijven. Grief 5 faalt. Het beroep op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid wegens dwaling behoeft geen behandeling.
      
    
    
      3.10
      Anders dan [appellant] met grief 6 heeft betoogd, heeft Gevah geen plicht geschonden om [appellant] te waarschuwen voor de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s. De positie van Gevah kan niet gelijk gesteld worden met die van een bank of een andere financiële instelling, op welke wegens hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid terzake een bijzondere zorgplicht rust (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679). [appellant] heeft ook niet toegelicht op welke risico’s Gevah hem in het bijzonder had moeten wijzen, behalve de normale risico’s die naar de aard van de borgstellingsovereenkomst daaruit voortvloeien voor het geval [schuldenaar] zou tekort schieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Ook heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan aan Gevah ter zake van het aangaan van borgstellingsovereenkomsten een deskundigheid kan worden toegedicht die op haar in de verhouding tot [appellant] een waarschuwingsplicht zou leggen. Dat had temeer op zijn weg gelegen nu [appellant] niet heeft betwist (en ter comparitie van partijen in hoger beroep heeft erkend) dat hij bij in ieder geval één gesprek met Gevah over het aangaan van de borgstellingsovereenkomst en bij het opmaken en de ondertekening van de borgstellingsovereenkomst bij de notaris werd bijgestaan door zijn financieel adviseur. Grief 6 faalt.
      
    
    
      3.11
      Grief 7 berust op het onjuiste uitgangspunt dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt voordat hij eerst andere zekerheden heeft uitgewonnen. De hoofdregel is dat de schuldeiser vrij is in de volgorde van verhaal en het uitwinnen van zekerheden. De schuldeiser kan weliswaar niet van de borg eisen dat deze betaalt alvorens hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat, maar daarvoor is in beginsel voldoende dat duidelijk is gebleken dat de hoofdschuldenaar niet zal presteren. Niet is vereist dat de schuldeiser eerst rechtsmaatregelen treft jegens de hoofdschuldenaar of dat hij eerst andere zekerheden (onder de hoofdschuldenaar) uitwint. Onder uitzonderlijke omstandigheden kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid iets anders meebrengen, maar daartoe is hetgeen [appellant] heeft gesteld onvoldoende. De omstandigheid dat Gevah ook een recht van hypotheek op de onroerende zaak van [schuldenaar] heeft, is in het licht van voormelde hoofdregel onvoldoende om Gevah het recht te ontzeggen verhaal te zoeken op [appellant] . Dit geldt temeer nu Gevah - onvoldoende betwist - heeft aangevoerd dat indien alsnog wijziging van het bestemmingsplan plaatsvindt, dit tot een hogere waarde van het onroerend goed zal leiden en er dus belang bij bestaat om het daarop rustende hypotheekrecht thans (nog) niet uit te winnen. Grief 7 faalt.
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] mist in het licht van zijn vorderingen belang bij beoordeling van grief 8. Voor de beoordeling van de (kern)vraag of Gevah de executie uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst dient te staken, is de vraag of de door [appellant] gedane betaling aan Gevah is verricht namens [schuldenaar] of uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst niet relevant. Ook deze grief faalt. 
      
    
    
      3.13
      Grief 9, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt het lot van de andere grieven. 
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Gevah zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 5.200
      - salaris advocaat		€ 7.790 (2 punten x appeltarief VII). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 14 december 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gevah vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 7.790 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, J.A.M. van den Berk en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.