ECLI:NL:GHARL:2019:3498, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2019, 200.216.624/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overbouw van 91m2 bij bedrijfsgebouw. Bouwer komt een beroep op artikel 5:54 BW toe wegens grove schuld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.624/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/154403 / HA ZA 15-44)
    
    
      
    
    
      
        arrest van 16 april 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Lantinga Autotechniek B.V.,
      gevestigd te Winschoten,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Lantinga,
      advocaat: mr. H.M. Lenting, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Beheermaatschappij Veldpape Projecten Winschoten B.V.,
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Veldpape,
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 april 2015, 16 december 2015 en 4 januari 2017 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 februari 2017 gericht tegen de vonnissen van 16 december 2015 en 4 januari 2017;
      - de memorie van grieven (met producties) d.d. 8 augustus 2017;
      - de memorie van antwoord d.d. 17 oktober 2017 (met producties);
      - het tussenarrest d.d. 10 juli 2018, waarbij een comparitie ter plaatse is bevolen;
      - het proces-verbaal van de op 18 januari 2019 in Winschoten gehouden comparitie van partijen, waaraan zijn gehecht de voorafgaand aan de comparitie door Veldpape toegezonden producties.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier aangevuld met het proces-verbaal van de comparitiezitting.
      
    
    
      2.3
      Lantinga vordert in hoger beroep - samengevat - dat het hof het eindvonnis van 4 januari 2017 vernietigt, de vorderingen van Veldpape alsnog afwijst en bepaalt dat aan Lantinga een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend, dan wel een deel van het perceel van Veldpape aan Lantinga wordt overgedragen, in beide gevallen tegen betaling van een marktconform bedrag.
      
        
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
    
    
      3.1
      Lantinga is sinds 12 juli 2001 eigenares van het kadastrale perceel gemeente Winschoten, sectie I, nr. 391 (groot 20 are en 75 centiare) en het daarop geplaatste bedrijfsgebouw met als adres Transportbaan 23 te Winschoten (gemeente Oldambt). In het bedrijfsgebouw is een groothandel in automaterialen gevestigd.
      
    
    
      3.2
      Het naastgelegen perceel (Transportbaan 24), kadastraal bekend gemeente Winschoten secties I nrs. 3576 en 357 (groot 38 are en 31 centiare), is sedert 7 maart 2014 in eigendom van Veldpape. Daarvoor had Veldpape dit perceel vanaf 2004 gehuurd van Boer Vastgoed. In het op dit perceel geplaatste bedrijfsgebouw exploiteert Royal Christmas B.V., de werkmaatschappij van Veldpape, een groothandel in kerstartikelen.
      
    
    
      3.3
      In 2006 heeft Lantinga een drietal bomen die op de kadastrale grens stonden laten rooien en in of omstreeks 2010 op het terrein voor haar bedrijfsgebouw een parkeerterrein laten aanleggen en in dat kader laten bestraten. Dit parkeerterrein overschrijdt de kadastrale grens met ongeveer 2,60 meter.
      
    
    
      3.4
      In 2011 heeft Lantinga opdracht gegeven tot een forse uitbreiding van haar bedrijfsgebouw, die gereed is gekomen in 2012. Deze uitbouw overschrijdt de kadastrale grens met meer dan 2 meter. In totaal bevindt zich 91 m2 van de uitbouw, die thans als magazijn wordt gebruikt, op het kadastrale perceel van Veldpape. Lantinga heeft deze uitbouw zonder bouwvergunning gerealiseerd.
      
    
    
      3.5
      Samen met de overschrijding van de erfgrens ten behoeve van de parkeerplaats heeft Lantinga 156 m2 van het kadastrale perceel van Veldpape in gebruik genomen.
      
    
    
      3.6
      Veldpape heeft  kort na de aankoop van het perceel van Boer Vastgoed het kadaster verzocht de kadastrale grens uit te zetten. De grensreconstructie heeft plaatsgevonden op 29 april 2014. 
      
    
    
      3.7
      Veldpape heeft op 25 juni 2014 Lantinga gesommeerd de overbouw te laten slopen. Ook heeft Veldpape de het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oldambt (verder: B&W) verzocht om handhavend op te treden tegen Lantinga.
      
    
    
      3.8
      B&W hebben daarop op 15 juli 2014 Lantinga aangeschreven alsnog een bouwvergunning aan te vragen en daarbij het voornemen geuit de uitbouw in dat geval alsnog te legaliseren.
      
    
    
      3.9
      Lantinga heeft aan die aanschrijving voldaan en bij besluit van 4 december 2014 hebben B&W alsnog een omgevingsvergunning verleend aan Lantinga die de aanbouw legaliseert. Tegen die beslissing heeft Veldpape bezwaar gemaakt. De commissie voor bezwaarschriften van de gemeente Oldambt heeft bij advies van 18 mei 2015 B&W geadviseerd dit bezwaar gegrond te verklaren en heeft geoordeeld dat de sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan vergunningverlening in de weg staat.
      
    
    
      3.10
      De bestuursrechtelijke procedure is vervolgens opgeschort in afwachting van de uitkomst van deze procedure, waarvoor de inleidende dagvaarding op 30 januari 2015 is uitgebracht.
      
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Veldpape heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd dat Lantinga wordt veroordeeld om de bebouwing over de kadastrale grens te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en dat Lantinga daarnaast wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      4.2
      In reconventie heeft Lantinga een verklaring voor recht gevorderd dat zij door verjaring eigenaar is geworden van de gehele betreffende strook grond, dan wel in ieder geval van het deel waarop de uitbreiding van haar loods is gerealiseerd. Subsidiair heeft zij met een beroep op artikel 5:54 BW overdracht van het betrokken perceelgedeelte dan wel het vestigen van een erfdienstbaarheid tot behoud van de bestaande toestand gevorderd.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 december 2015 het beroep op verjaring ten aanzien van de strook waarop de uitbouw was gerealiseerd toewijsbaar geacht evenals het beroep op artikel 5:54 BW ten aanzien van de parkeerplaats.  De rechtbank heeft Veldpape bij akte opgedragen zich uit te laten of zij de strook grond waarop het parkeerterrein was aangelegd wilde overdragen aan Lantinga dan wel de voorkeur gaf aan de vestiging van een erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      4.4
      Bij eindvonnis is de rechtbank op deze beslissingen teruggekomen omdat inmiddels was gebleken dat Lantinga de rechtbank onjuist had voorgelicht. De rechtbank heeft het beroep op verjaring alsnog geheel afgewezen. De op artikel 5:54 BW gebaseerde vorderingen van Lantinga heeft de rechtbank eveneens alsnog afgewezen, omdat Lantinga grove schuld kan worden verweten omdat hij lukraak bomen en struiken is gaan rooien zonder zich er van te vergewissen waar de erfgrens liep. Het bestaan van een visuele erfscheiding tussen de beide percelen op grond waarvan Lantinga had mogen veronderstellen dat de kadastrale erfgrens liep conform zijn veronderstelling, achtte de rechtbank niet aangetoond.
      
    
    
      4.5
      De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van Veldpape toegewezen, behoudens de gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het hoger beroep is bij de memorie van grieven beperkt tot het eindvonnis van 4 januari 2017.  Lantinga heeft vier grieven opgeworpen tegen de afwijzing van haar beroep op artikel 5:54 BW. In haar grief 5 voert zij aan dat Veldpape misbruik van haar bevoegdheid maakt door niet akkoord te gaan met een pragmatische oplossing. De afwijzing van het beroep op verkrijgende verjaring staat in hoger beroep niet meer ter discussie. 
      
      
        
          Het beroep op artikel 5.54 BW
        
      
    
    
      5.2
      De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      5.3
      In hoger beroep staat vast dat Lantinga 156 m2 van het kadastrale perceel van Veldpape zonder recht of titel daarop in gebruik heeft genomen.
      
    
    
      5.4
      Op grond van artikel 5:54 BW kan de eigenaar van een gebouw of werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd, van de eigenaar van dat andere erf overdracht van het betrokken perceelgedeelte of de vestiging van een erfdienstbaarheid tot behoud van de bestaande toestand vorderen, zulks tegen schadevergoeding. Deze vordering kan alleen worden ingesteld als de eigenaar van het gebouw of het werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan. Het artikel is onder meer niet van toepassing wanneer de eigenaar van het gebouw of werk kwade trouw of grove schuld kan worden verweten bij de bouw.
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt dat het door Lantinga aangelegde parkeerterrein  niet onder het toepassingsbereik van dit artikel valt. Een parkeerterrein is geen (deel van een) gebouw en dit parkeerterrein - dat uitsluitend bestaat uit door Lantinga aangebrachte klinkerbestrating - valt naar ’s hofs oordeel evenmin aan te merken als een ‘werk’ in de zin van artikel 5:54 BW. Reeds daarop stuiten de grieven van Lantinga af, voor zover die betrekking hebben op de overschrijding van de kadastrale grens bij de aanleggen van het parkeerterrein. 
      
    
    
      5.6
      Bij de het deel van de loods dat op het terrein van Veldpape is gebouwd gaat het in de eerste plaats om het antwoord op de vraag of Lantinga grove schuld kan worden verweten bij de overbouw. Indien daarvan sprake is stuit het beroep van Lantinga op artikel 5:54 BW daarop af.
      
    
    
      5.7
      Vast staat dat Lantinga bij de bouw van de uitbreiding het kadaster niet heeft geraadpleegd. Tussen haar perceel en het perceel van thans Veldpape is na de aanleg van het betreffende bedrijventerrein in Winschoten nooit sprake geweest van een duidelijke erfscheiding. Lantinga heeft aangevoerd dat zij - althans haar directeur [A] die voorheen bij haar bedrijfsgebouw heeft gewoond - ervan uitging dat de perceelgrens ter hoogte van enige bosjes liep die begin deze eeuw aan de voorzijde van de loods van Veldpape stonden en dat de erfgrens in een rechte lijn vanaf deze bosjes naar achter liep. De heer [A] heeft volgens haar altijd het gras tot deze lijn gemaaid. Volgens [A] was deze lijn ook in het terrein zichtbaar en mocht hij ervan uitgaan dat deze lijn samenviel met de kadastrale grens.
      
    
    
      5.8
      Het hof oordeelt dat uit de overgelegde foto’s niet blijkt dat sprake was van een in het terrein zichtbare scheidslijn, afgezien van de door [A] zelf gecreëerde maaigrens. Ook blijkt uit die foto’s (overgelegd als productie 2 bij de memorie van grieven) niet dat deze maaigrens in het verlengde lag van de bosjes aan de voorzijde van het terrein van Veldpape, maar dat deze eerder verder terug naar de zijgevel van de loods van Veldpape lag. Het hof verwerpt dan ook het betoog van Lantinga dat zij de maaigrens dan wel een denkbeeldige lijn in het verlengde van bosjes bij de voorgevel van Veldpape mocht aanmerken als de kadastrale grens. 
    
    
      5.9
      
        Lantinga heeft zich verder beroepen op een bestektekening (onder meer overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven) waaruit zou blijken dat ook de gemeente uitging van het verloop van de perceelgrens zoals Lantinga veronderstelde dat deze liep.
        Het hof kan Lantinga daarin niet volgen. De gemeente verstrekt geen bestektekeningen. Bestektekeningen worden door de aannemer opgesteld en moeten ingediend worden bij de gemeente bij de aanvraag van de benodigde vergunning. Een dergelijke vergunning is nu juist niet aangevraagd voordat de loods werd gerealiseerd. Als er vanuit moet worden gegaan dat dit onderdeel van het bestek van de aannemer - een kleine kaart waarop de situering van het betrokken perceel is weergegeven - al afkomstig is van de gemeente, dan nog geldt deze plattegrond niet als een kadastrale kaart waaraan het juiste verloop van de kadastrale grens in het terrein zou kunnen worden afgeleid. Wat verder ook van de status van deze plattegrond zij, deze kaart biedt naar het oordeel van het hof evenmin steun voor de stelling van Lantinga ten aanzien van zijn veronderstellingen over verloop van de perceelgrens. Al aangenomen dat deze tekening op juiste grootte is gekopieerd, dan bedraagt de afstand tussen de zijgevel van de loods van Veldpape en de perceelgrens op deze kaart ongeveer 4,5 millimeter. De schaal is 1:1000, zodat de perceelgrens dan ongeveer 4,5 meter uit de zijgevel van Veldpape zou lopen. De uitbreiding van Lantinga bevindt zich op een veel korte afstand van deze zijgevel. Dit kaartje spreekt dan ook de stellingen van Lantinga eerder tegen dan dat zij daarvoor steun biedt.
      
      
    
    
      5.10
      Het hof oordeelt dan ook met de rechtbank dat Lantinga geen gefundeerde redenen had om aan te nemen dat de door hem gehanteerde maaigrens samenviel met de kadastrale grens en dat hem grove schuld kan worden verweten door de uitbouw te realiseren zonder enig onderzoek te doen naar het verloop van de kadastrale grens, met als resultaat een overbouw van 91 m2. Het beroep op artikel 5:54 BW stuit hierop dan ook af en de tegen het op dit punt terechte oordeel van de rechtbank gerichte grieven falen. Dat Lantinga een evident groot belang heeft bij het behoud van zijn volledige magazijn maakt dit niet anders. 
      
      
        
          Het beroep op misbruik van recht
        
      
    
    
      5.11
      In de toelichting op grief 5 betoogt Lantinga op zich terecht dat, ook indien een beroep op artikel 5:54 BW faalt, een vordering tot afbraak misbruik van recht kan opleveren en een vordering tot verwijdering wegens overbouw ook met een beroep op artikel 3:13 BW kan worden gepareerd. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002  (ECLI:NL:HR:2002:AE8194).
      
    
    
      5.12
       De bewijslast dat Veldpape zich schuldig maakt aan misbruik van recht, berust bij Lantinga. Lantinga heeft in de toelichting op grief 5 betoogd dat het slechts gissen is welk belang Veldpape heeft bij zijn vordering tot verwijdering van de overbouw. Dit verwijt gaat naar het oordeel van het hof niet op. Veldpape heeft ook in de processtukken in eerste aanleg, behalve op het niet geringe beslag dat Lantinga op haar perceel heeft gelegd, gewezen op problemen met de afwatering van zijn perceel en op de extra risico’s die haar loods loopt in geval van brand in de loods van Lantinga nu de doorgang tussen beide gebouwen te klein is geworden voor bluswerkzaamheden. Dit is volgens Veldpape van invloed op de verzekerbaarheid van de loods van Veldpape tegen brandschade en de hoogte van de verzekeringspremie. Dit alles is door Lantinga onvoldoende gemotiveerd tegengesproken.
      
    
    
      5.13
      Het hof verwerpt dan ook het betoog van Lantinga dat Veldpape geen redelijk belang heeft bij zijn vordering om het door Lantinga ten onrechte in gebruik genomen deel van haar kadastrale perceel terug te geven en de daarop aanwezige bebouwing te verwijderen. 
    
    
      5.14
      Lantinga heeft verder betoogd dat haar belang bij behoud van haar volledige loods veel groter is dan het belang dat Veldpape heeft bij teruggaaf. De kosten van de gehele uitbreiding hebben destijds ongeveer € 300.000,- bedragen. Indien deze uitbreiding gedeeltelijk moet worden afgebroken, kost dat, gelet op de wijze waarop de uitbreiding is gerealiseerd, volgens Lantinga ongeveer hetzelfde bedrag. Daarbij komt nog het belang dat Lantinga heeft om zijn bedrijf in de huidige loods voort te zetten.
      
    
    
      5.15
      
        Het hof oordeelt dat het belang van Lantinga bij handhaving van de thans door haar, onrechtmatig, gecreëerde situatie aanzienlijk is. Het door Veldpape gestelde  belang gelegen in  verminderde afwatering en een groter risico op een overslaande brand is met technische voorzieningen (bijvoorbeeld de aanleg van een extra brandwerende muur) te ondervangen met waarschijnlijk lagere kosten dan de kosten die gemoeid zijn met afbraak van het betrokken gedeelte van de loods van Lantinga. Dit verschil in kosten maakt echter nog niet dat daarmee sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen beider belangen dat Veldpape in redelijkheid het betreffende perceelgedeelte niet meer kan opeisen en genoegen zou moeten nemen met een schadeloosstelling die door Lantinga aanvankelijk is gesteld op de marktwaarde van het betrokken perceelgedeelte (de waarde per vierkante meter van bedrijfsterrein ter plaatse). Het enkel uiteenlopen van de kosten van verwijdering afgezet tegen de marktwaarde van het betrokken perceelgedeelte, als bepalend element voor de vraag of een vordering tot afbraak ten teruggave kan worden toegewezen, zou het eigendomsrecht van degene wiens grond door de buurman onrechtmatig wordt bebouwd te zeer inperken.
        Dat Lantinga thans bereid is om meer dan de ter plaatse geldende m2-prijs te betalen en ook bereid is om voorzieningen als een extra brandwerende muur te voldoen, maakt dan ook nog niet dat de vordering van Veldpape als misbruik van recht moet worden bestempeld. 
      
      
    
    
      5.16
      Ook grief 5 treft geen doel.
      
      
        
          Het bewijsaanbod
        
      
    
    
      5.17
      Het hof passeert het aanbod tot het horen van [A] als getuige voor de juistheid van de stellingen van Lantinga als verder niet ter zake dienend.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.18
      Aangezien de grieven falen zal het hof het vonnis van 4 januari 2017 bekrachtigen. De rechtbank heeft de veroordeling tot verwijdering van het betrokken deel van de loods niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en deze beslissing ook gemotiveerd. Veldpape heeft deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep niet aangevochten en juist geconcludeerd dat het vonnis in eerste aanleg onverkort in stand moet blijven. Het hof zal dan ook deze veroordeling niet alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
    
      5.19
      
        Het hof zal Lantinga als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat van Veldpape betreft te begroten op 2 procespunten naar tarief II. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door Veldpape verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        6. De beslissing
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 4 januari 2017;
        veroordeelt Lantinga in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Veldpape vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
      
      
        verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. K.M. Makkinga en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.