ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ9901, Rechtbank Utrecht, 28-07-2004, 175866 FARK04-1611
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2004-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De in art. 1:252 BW getroffen regeling tot vestiging van gezamenlijk ouderlijk gezag van ouders die niet met elkaar zijn gehuwd verdraagt niet dat daarin, met een beroep op art. 8 EVRM, wordt geintroduceerd de mogelijkheid van vervangende toestemming door de rechter in het geval dat de moeder met gezag weigert mee te werken aan aantekening van gezamenlijk ouderlijk gezag in het openbare gezagsregister en deze weigering moet worden opgevat als misbruik van gezag.
        Een redelijke uitleg van art. 1:253c lid 1 BW brengt met zich dat waar de vader bij eenzijdig ingediend verzoek een gezagswijziging ten koste van de moeder kan vragen, hij ook geacht moet worden bij eenzijdig ingediend verzoek het mindere te kunnen vragen, dat wil zeggen gezamenlijk ouderlijk gezag.

Rechtbank Utrecht
    
    
    				BESCHIKKING
    
    
      				van de meervoudige kamer voor de behande-
      				ling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      				[de vader],
      				wonende te [woonplaats],
      				gemeente De Ronde Venen,
      				nader te noemen de vader,
      				procureur: mr. E.S.L. Bos-Veterman,
    
    
    				- t e g e n -
    
    
      				[de moeder],
      				wonende te [woonplaats],
      				gemeente De Ronde Venen,
      				nader te noemen de moeder,
      				procureur: mr. C.C.A. Stallen.
    
    
    
    
    
    1.  Verloop van de procedure
    
    De vader heeft op 23 januari 2004 ter griffie van deze rechtbank een verweerschrift bijdrage kosten verzorging en opvoeding tevens zelfstandig enkelvoudig verzoek tot gezamenlijk gezag ingediend.
    
    Het verzoek van de vader strekt - kort samengevat - tot bepaling dat de ouders per 1 februari 2004 of zo spoedig mogelijk na 1 februari 2004 alsnog gezamenlijk worden belast met het gezag over de hierna te noemen kinderen.
    
    
    Bij proces-verbaal tevens tussenbeschikking d.d. 11 mei 2004 heeft de rechter de volgende tussenbeschikking gegeven:
    
    “De zaken met rekestnummer 165805 FA RK 03-4020 en rekestnummer 175866 FA RK 04-1611 worden gevoegd;
    
    de behandeling van de zaak ten aanzien van de gezagsregeling wordt verwezen naar de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken van deze rechtbank;
    
    de vader heeft bij wijze van proefomgangsregeling, totdat nader wordt beslist, recht op omgang met de minderjarigen en wel vijfmaal bij de Stichting TussenThuis Utrecht, gedurende een aantal uren op de zaterdagmorgen dan wel de zaterdagmiddag, in onderling overleg alsmede in overleg met de Stichting TussenThuis Utrecht nader vast te stellen;
    
    welke beslissing uitvoerbaar bij voorraad is;
    
    de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Utrecht, wordt verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag welke omgangsregeling het meest in het belang van de minderjarigen moet worden geacht.”
    
    Nadien heeft de rechter besloten de behandeling van de zaak ten aanzien van de omgangsregeling PRO FORMA aan te houden tot de terechtzitting van 14 september 2004, met bepaling dat afhankelijk van de dan verkregen informatie over de voortgang van het Raadsonderzoek een nadere zittingsdatum zal worden bepaald.
    
    De moeder heeft op 29 juni 2004 een verweerschrift ingediend tegen het zelfstandig enkelvoudig verzoek tot gezamenlijk gezag van de vader.
    
    De behandeling van de zaak is voortgezet ter (meervoudige) terechtzitting met gesloten deuren van 30 juni 2004.
    
    
    2.  Vaststaande feiten
    
    
      - Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
      - Zij hebben vanaf 26 november 1988 samengeleefd.
      - Zij zijn op 4 december 1992 een samenlevingscontract aangegaan. Dit contract is inmiddels door de vader opgezegd.
      - De vader heeft op 19 oktober 2002 de woning waar hij met de moeder en de kinderen van partijen woonde verlaten.
      - De minderjarige kinderen van partijen zijn:
      [kind 1], geboren op 14 januari 1996 te Amsterdam,
      [kind 2], geboren op 3 januari 1998 te De Ronde Venen,
      [kind 3], geboren op 9 januari 2002 te De Ronde Venen.
      - De vader heeft de voornoemde minderjarigen met toestemming van de moeder erkend.
      - De moeder is op grond van artikel 1:253b lid 1 BW van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over de voornoemde minderjarigen.
    
    
    
    3.  Beoordeling van het verzochte
    
    Tussen partijen is in geschil of er wijziging moet worden gebracht in de gezagsregeling die er nu tussen hen geldt.
    
    
      De vader heeft verzocht alsnog gezamenlijk met het ouderlijk gezag te worden belast.
      De vader heeft hiertoe in zijn verzoekschrift aanvankelijk gesteld dat het in het belang van de kinderen is dat beide ouders, gehuwd (geweest) of niet, met het gezamenlijk ouderlijk gezag zijn belast en indien zij dat niet zijn, zij dat alsnog worden. Hij heeft voorts gesteld, zulks onder verwijzing naar de beschikking van het Hof Leeuwarden
      d.d. 5 februari 2003 (NJ 2003/352), dat onder de gegeven omstandigheden (ook) artikel 1:253b BW een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van de vader is en derhalve een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Hij heeft tot slot gesteld dat het ontoelaatbaar is dat de wet voor de vader geen mogelijkheid biedt als de moeder weigert de weg van artikel 1:252 BW te volgen en dat dit ook een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van de vader is en derhalve een schending van artikel 8 EVRM oplevert. 
    
    
    
      De vader heeft ter terechtzitting d.d. 30 juni 2004 verwezen naar artikel 1:253c lid 1 en 2 BW. Hij heeft voorts gesteld dat hij een beroep doet op dit artikel hoewel hij niet met het eenhoofdig gezag wil worden belast, maar gezamenlijk gezag met de moeder wenst.
      De vader heeft voorts ter terechtzitting d.d. 30 juni 2004 zijn verzoek in die zin aange-past dat thans wordt verzocht om de vader vervangende toestemming te geven om namens de moeder een verzoek uit hoofde van artikel 1:252 lid 1 BW te doen. Hiervoor heeft hij verwezen naar de beschikking van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 13 januari 2004 (rekestnummer R200300705).
    
    
    De moeder heeft verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek van de vader af te wijzen.
    
    
    Bevoegdheid
    
    De rechtbank acht zich, gelet op het feit dat het in de onderhavige zaak niet gaat om een geschil als bedoeld in artikel 93 sub c Rv.,  alsmede gelet op de opstelling van partijen terzake, bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige verzoek van de vader.
    
    De rechtbank zal verwijzing van de onderhavige zaak naar de sector kanton van de rechtbank, als bedoeld in artikel 71 lid 2 Rv, op grond van het vorenstaande achterwege laten.
    
    
    Ontvankelijkheid
    
    a. Met betrekking tot het beroep van de vader op artikel 1:252 BW
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat artikel 1:252 BW is geschreven voor een andere situatie dan de situatie waarvan in het onderhavige geval sprake is.
      De rechtbank heeft zich hierbij laten leiden door de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 1:252 BW (TK 1992-1993, 23 012, nr. 3). Blijkens de tekst van de toelichting is met de invoering van artikel 1:252 BW beoogd om de situatie van gehuwde en niet-gehuwde ouders gelijk te trekken wat betreft de verkrijging van het gezamenlijk gezag. Waar in geval van huwelijk het gezamenlijk gezag zonder tussenkomst van de rechter wordt verkregen (indien de ouders geruime tijd na de aanvaarding van het vaderschap van het kind met elkaar huwen of indien deze na de sluiting van het huwelijk plaatsvindt, verkrijgen de ouders automatisch het ouderlijk gezag), dient volgens de wetgever ook aan niet-gehuwden de mogelijkheid te worden geboden om buiten de rechter om gezamenlijk gezag te doen ontstaan. Uitgaande van een goede onderlinge verstandhouding (waarvan niet alleen tussen gehuwden maar ook tussen niet-gehuwden sprake kan zijn), kan door een eenvoudige aantekening in het openbare register van de rechtbank, namelijk door de griffier van de rechtbank na toetsing van een aantal formele weigeringsgronden, gezamenlijk gezag ontstaan. Er is volgens de wetgever alleen reden voor rechterlijke tussenkomst in het belang van het kind als bijzondere omstandigheden daartoe nopen, bijvoorbeeld bij scheiding of in de situatie dat de ouders voor de tweede maal gezamenlijk gezag wensen.
    
    
    Met het voorgaande valt naar het oordeel van de rechtbank niet te rijmen dat in het onderhavige geval -waarin sprake is van een situatie die, nu partijen uit elkaar zijn en van een goede onderlinge verstandhouding geen sprake is, wezenlijk verschilt van de situatie die de wetgever bij invoering van artikel 1:252 BW voor ogen heeft gestaan- met een beroep op artikel 8 EVRM aan de vader vervangende toestemming zou kunnen worden gegeven ingeval de weigering van de moeder om mee te werken aan aantekening in het openbare register niet gerechtvaardigd wordt door het belang van het kind, en derhalve moet worden opgevat als misbruik van bevoegdheid. Een dergelijke materiële toets strookt bovendien niet met de bedoeling en de reikwijdte van artikel 1:252 BW.
    
    In dit verband heeft de rechtbank nog belang gehecht aan het feit dat de wetgever het kennelijk, blijkens het wetsvoorstel wijziging BW o.a. inzake het verkrijgen van gezamenlijk gezag (TK 2003-2004, 29353, nrs. 1-2), niet nodig heeft geacht om artikel 1:252 BW aan te passen, terwijl ten aanzien van artikel 1:253o lid 1 BW wordt voorgesteld om de laatste volzin (“Een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, kan slechts van beide ouders afkomstig zijn.”) te laten vervallen.
    
    De rechtbank acht de vader dan ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dit verzoek is gebaseerd op artikel 1:252 BW.
    
    b. Met betrekking tot het bepaalde in artikel 1:253c BW
    
    De rechtbank acht de vader echter wel ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dit verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c BW, ook al is het op basis van dit artikel, gelet op het bepaalde in artikel 1:253e BW, slechts mogelijk dat de vader eenhoofdig gezag verkrijgt en niet het gezamenlijke gezag met de moeder, en ook al komt artikel 1:253c BW evenmin voor in het hierboven vermelde wetsvoorstel wijziging BW.
    
    De rechtbank overweegt terzake het volgende.
    
    Artikel 6, eerste lid, EVRM omvat het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. Het recht op toegang tot de rechter kan onder bepaalde voorwaarden beperkt worden. Het Hof Leeuwarden heeft in voornoemde beschikking d.d. 5 februari 2003 -met betrekking tot herstel van gezamenlijk gezag na echtscheiding- geoordeeld dat het in artikel 1:253o lid 1 BW genoemd vereiste dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn, een ontoelaatbare inmen-ging in het familie- en gezinsleven is van de niet met het gezag belaste ouder. Het bij de wet voorziene ontvankelijkheidsvereiste is een schending van artikel 8 EVRM omdat het in een democratische samenleving niet noodzakelijk is ter bescherming van de belangen van de kinderen en het belang bij eerbiediging van het family life van de met eenhoofdig gezag belaste ouder en de kinderen. Die belangen worden reeds afdoende beschermd, aldus het Hof, omdat de rechter bij het beoordelen van de inhoud van het verzoek ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen en het recht, gehouden is deze belangen in zijn oordeel te betrekken.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft het criterium waaraan het Hof genoemd ontvankelijkheidvereiste heeft getoetst, evenzeer te gelden voor een situatie waarin de ouders niet met elkaar zijn gehuwd of gehuwd zijn geweest en zij nimmer gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend. Daar komt nog het volgende bij.
    
    Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van de kinderen, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over de kinderen te belasten. Zou een dergelijk verzoek worden ingewilligd, dan leidt dat tot gezagswijziging in die zin dat de ouder die tot dusverre het gezag uitoefende, de moeder, het gezag verliest ten gunste van de vader, zo bepaalt artikel 1:253e BW. 
    
    Een redelijke uitleg van artikel 1:253c lid 1 BW brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat waar de vader bij eenzijdig ingediend verzoek een gezagswijziging ten koste van de moeder kan vragen, hij ook geacht moet worden bij eenzijdig inge-diend verzoek het mindere te kunnen vragen, dat wil zeggen gezamenlijk gezag.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is er geen goede reden aan te voeren waarom het recht van de vader tot toegang tot de rechter in een situatie als de onderhavige beperkt zou moeten worden.
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    Nu de rechtbank van oordeel is dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek om gezamenlijk met de moeder met het gezag over hun kinderen te worden belast, dient het verzoek inhoudelijk te worden beoordeeld.
    
    
      Voor de aan te leggen maatstaf knoopt de rechtbank aan bij de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf met betrekking tot het herstel van het gezamenlijk gezag na echtscheiding.
      Volgens die maatstaf dient onderzocht te worden of er risico bestaat dat de kinderen tussen hun ouders klem of verloren zullen raken, indien de ouders gezamenlijk het gezag over hen uitoefenen, en of het belang van de kinderen het beste gediend is met een gezamenlijke gezagsinvulling.
      De rechtbank acht zich thans onvoldoende geïnformeerd om te beoordelen of aan die maatstaf in het onderhavige geval wordt voldaan.
    
    
    De rechtbank zal de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Utrecht, verzoeken het vermelde (omgangs)onderzoek uit te breiden met de vraag welke gezagsregeling het meest in het belang van de betrokken minderjarigen moet worden geacht, tevens met verzoek om dienaangaande vervolgens ten minste 7 dagen voor de nader te bepalen zittingsdatum schriftelijk te rapporteren en te adviseren. 
    
    
    De rechtbank zal de behandeling van de zaak PRO FORMA aanhouden tot de terechtzitting van 14 september 2004, in afwachting van het door de Raad voor de Kinderbe-scherming uit te brengen rapport en advies.
    
    
    4.  Beslissing
    
    
      4.1
      De rechtbank verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van het verzoek van de vader.
    
    
    
      4.2
      De rechtbank verklaart de vader ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dit is gebaseerd op artikel 1:253c BW.
    
    
    
      4.3
      De rechtbank houdt de behandeling van de zaak, in afwachting van het door de Raad voor de Kinderbescherming uit te brengen rapport en advies, PRO FORMA aan tot de terechtzitting met gesloten deuren van 14 september 2004.
    
    
    
      4.4
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Sijbrandij, voorzitter, en mrs. P.J.G. van Osta en K.A.M. van Hoof, leden, van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, tevens kinderrechters, in tegenwoordigheid van M.E. van den Akker, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2004.