ECLI:NL:GHARL:2022:2505, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-03-2022, 200.303.626
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats kinderen, 1:253a lid 4 BW. 
        Kinderalimentatie, bijdrage gelijk verdeeld over de kinderen, ambtshalve taak van de rechter is beperkt in die zin dat niet meer kan worden toegewezen als verzocht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.626
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 521320)
    
    
    
    
      
        beschikking van 31 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.C. de Jong te Woerden,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E.M. van Essen te Woerden.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt:
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van 23 september 2021 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder ook: de bestreden beschikking.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 7 december 2021, en
        
        
          het verweerschrift.
        
      
    
    
      2.2
      De hierna nader te noemen minderjarige dochter [de minderjarige3] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 28 februari 2022 plaatsgevonden.
        Aanwezig waren:
      
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. J. van Elk, die haar advocaat vervangt;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        
        
          een vertegenwoordiger namens de raad en
        
        
          twee vertegenwoordigers namens de GI.
        
      
      De persoonlijk begeleidster van de moeder heeft de zitting als toehoorder bijgewoond.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is [in] 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 november 2017 in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      De man en de vrouw zijn de ouders van:
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2005 te [woonplaats1] ,
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2006 te [woonplaats1] , en
        
        
          
            [de minderjarige3] , geboren [in] 2009 te [woonplaats1] .
        
      
      De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.
      
    
    
      3.3
      In het aan de echtscheidingsbeschikking aangehechte ouderschapsplan zijn de ouders overeengekomen dat [de minderjarige1] en [de minderjarige3] hun hoofdverblijf bij de vader en [de minderjarige2] haar hoofdverblijf bij de moeder heeft. Daarbij is vermeld dat dit te maken heeft met fiscale voordelen. Verder wordt in het kader van de verdeling van de verzorging en opvoeding vermeld dat de ouders kiezen voor een 50/50 verdeling van de zorg voor de kinderen.
      
    
    
      3.4
      In het kader van de verdeling van de kosten van de kinderen hebben de ouders in het ouderschapsplan opgenomen dat de kosten van de kinderen in 2017 € 1.068,- per maand bedragen. De ouders hebben hun draagkracht berekend en daaruit volgde dat de vader € 446,- per maand en de moeder € 479,- per maand dient te betalen. De ouders storten dit bedrag op de kinderrekening en beide ouders mogen van die rekening voor de kosten van de kinderen een bedrag van € 410,- per maand onttrekken. Inclusief de kinderbijslag (€ 255,- per maand) blijft dan € 359,- per maand over voor de overige kinderkosten. De alimentatie is onderworpen aan de wettelijke indexering per 1 januari 2018.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 mei 2021, zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI tot 27 mei 2022.
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 februari 2022, is op verzoek van de GI uitvoerbaar bij voorraad de zorgregeling zoals opgenomen in het ouderschapsplan gewijzigd en bepaald dat [de minderjarige3] volledig verblijft bij de vader en contact behoudt met de moeder door op een (vast) dagdeel in de week (nader overeen te komen) bij de moeder te verblijven, waarbij de GI de vrijheid krijgt om hier anders in te bepalen en het contact tussen [de minderjarige3] en de moeder uit te breiden of in te perken, naar de behoefte van [de minderjarige3] .
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover hiervan belang, met wijziging van voormelde echtscheidingsbeschikking van 16 november 2017 en het daaraan gehechte ouderschapsplan en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat:
      
        
          
            [de minderjarige2] voortaan haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft en is de financiële regeling middels de kinderrekening van artikel 8 van het ouderschapsplan beëindigd;
        
        
          de moeder met ingang van 1 mei 2021 een bedrag van € 70,- per kind per maand aan de vader moet betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (verder ook: kinderalimentatie), en
        
        
          de moeder over de periode van 1 februari 2020 tot 1 mei 2021 € 2.395,- te veel van de kinderrekening heeft onttrokken en is de moeder veroordeeld om dit bedrag aan de vader te voldoen.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige3] , de kinderalimentatie en de terugbetalingsverplichting.
        De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat [de minderjarige3] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben, subsidiair dat de moeder gerechtigd is de kinderbijslag voor [de minderjarige3] te ontvangen en de vader in zijn verzoeken tot vaststelling van door de moeder te betalen kinderalimentatie en het door de moeder aan hem te betalen bedrag vanwege onttrekkingen van de kinderrekening niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze verzoeken af te wijzen.
      
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer en verzoekt het hof de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      
        Hoofdverblijfplaats [de minderjarige3]
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
    
    
      5.2
      
        De moeder heeft in eerste aanleg voorwaardelijk, indien de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] wordt gewijzigd naar het adres van de vader, verzocht te bepalen dat [de minderjarige3] haar hoofdverblijfplaats voortaan bij haar zal hebben. Nu de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] bij de vader heeft vastgesteld in de bestreden beschikking is aan die voorwaarde voldaan.
        Het hof stelt vast dat de situatie van [de minderjarige3] de afgelopen maanden is gewijzigd. Sinds medio december 2021 heeft [de minderjarige3] een periode volledig bij de vader verbleven. In verband daarmee heeft de kinderrechter - op verzoek van de GI - het ouderschapsplan ten aanzien van de zorgregeling voor [de minderjarige3] gewijzigd en in overeenstemming met de feitelijke situatie bepaald dat [de minderjarige3] volledig bij de vader verblijft, met de vrijheid voor de GI om hier anders in te bepalen in overeenstemming met de behoefte van [de minderjarige3] .
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de situatie opnieuw is veranderd: in februari is het contact tussen de moeder en [de minderjarige3] hersteld. [de minderjarige3] verblijft in de krokusvakantie vijf dagen bij haar moeder, omdat de vader wat rust nodig heeft. De jeugdbeschermer vanuit de GI heeft dit bevestigd en toegelicht dat [de minderjarige3] op dit moment de regie heeft in het contact met de moeder. Er moet de komende tijd meer vastigheid en duidelijkheid komen op dit punt.
        De raad heeft geadviseerd vanuit het hoofdverblijf van [de minderjarige3] bij de vader met [de minderjarige3] te bezien welk contact met de moeder passend is voor haar, met name vanwege de dynamiek van het gezinssysteem en de druk vanuit de zussen op [de minderjarige3] . Een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige3] bij de moeder gaat nu gepaard met teveel strijd, aldus de raad.
        Het hof is van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige3] - op dit moment - bij de vader moet zijn. Ook al hebben [de minderjarige3] en de moeder weer (meer) contact, de kern van het verblijf van [de minderjarige3] ligt op dit moment nog steeds bij de vader. De financiële redenen die de moeder aanvoert, kort gezegd: meer kindgebonden budget voor de ouders samen, zijn naar het oordeel van het hof in de situatie van [de minderjarige3] niet van doorslaggevend belang.
        De eerste grief van de moeder faalt. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen ten aanzien van de beslissing over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige3] .
      
      
    
    
      5.3
      Het subsidiaire verzoek van de moeder, namelijk te bepalen dat zij gerechtigd is om de kinderbijslag te ontvangen, zal het hof afwijzen. De moeder heeft niet duidelijk gemaakt op welke rechtsgrond zij dit verzoek baseert en de drie kinderen hebben nu hun hoofdverblijf bij de vader.
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          hoogte van de kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      5.4
      De moeder stelt in haar tweede grief dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door een alimentatiebijdrage voor alle drie de kinderen vast te stellen van € 70,- per kind per maand, omdat de vader in eerste aanleg alleen kinderalimentatie voor [de minderjarige2] en [de minderjarige1] heeft verzocht.
      
    
    
      5.5
      De vader heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij stelt dat zijn verzoek in eerste aanleg, te weten een bijdrage voor twee kinderen van € 102,- per maand, per saldo ongeveer evenveel is als drie keer € 70,- per maand. Het staat de rechter vrij om in het kader van de verdeling van de kosten van de kinderen van partijen ambtshalve een andere verdeling ten aanzien van alle drie de kinderen te bepalen.
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt dat de rechter bij de vaststelling van kinderalimentatie ambtshalve dient te oordelen of de bijdrage voldoet aan de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht. Daaronder begrepen is de wijze waarop de draagkracht van een onderhoudsplichtige wordt verdeeld over de kinderen waarvoor deze onderhoudsplichtig is. In beginsel wordt de draagkracht van een onderhoudsplichtige gelijk verdeeld over de onderhoudsgerechtigde kinderen. Nu alle drie de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben, is er naar het oordeel van het hof geen aanleiding om van dit beginsel af te wijken. Het doet ook meer recht aan de feitelijke situatie om voor alle drie de kinderen een gelijke bijdrage vast te stellen. De ambtshalve taak van de rechter is in zoverre beperkt dat de rechter niet meer kan toewijzen dan is verzocht.
      
    
    
      5.7
      
        De vrouw heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de rechtbank haar draagkracht heeft berekend. Haar draagkracht in 2021 is € 212,- per maand. Het hof passeert de stelling van de vrouw dat het onbillijk is om in het geheel geen zorgkorting toe te passen, omdat de financiële “vrije ruimte” van de vader groter is en hij ook het kindgebonden budget en de kinderbijslag ontvangt. Dat de financiële positie van de moeder er op achteruit is gegaan door de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en zij een aanzienlijk bedrag ter zake van teveel ontvangen kindgebonden budget aan de belastingdienst moet terugbetalen, is voor het hof geen reden om af te wijken van de gebruikelijke rekenmethode waarbij de volledige draagkracht van een ouder moet worden aangewend wanneer sprake is van een aanzienlijk tekort om in de maandelijkse kosten van de kinderen te kunnen voorzien. Daar komt nog bij dat de zorgkorting een verrekening behelst van de verblijfskosten van een kind bij de niet verzorgende ouder met de gelijktijdige besparing in die kosten bij de verzorgende ouder. Op dit moment komen [de minderjarige2] en [de minderjarige1] niet bij hun moeder en is er met [de minderjarige3] nog geen structurele regeling. Van kosten aan de zijde van de moeder is derhalve nauwelijks sprake en dientengevolge is er ook geen besparing in die kosten bij de vader.
        De vader heeft bij de rechtbank in totaal € 204,- per maand voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verzocht en de bijdrage voor de drie kinderen tezamen kan daarom niet meer dan dat bedrag kan zijn. Nu de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in totaal € 210,- per maand bedraagt, slaagt de grief van de moeder in zoverre. Het hof zal daarom de beslissing over de kinderalimentatie vernietigen en een bijdrage van € 204,- (€ 68,- per kind) per maand vaststellen. Nu deze verplichting ingaat op een datum voor 1 januari 2022 zal het hof de bijdrage met ingang van 1 januari 2022 verhogen met de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW. 
      
      
      
        
          ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.8
      
        De moeder heeft in haar tweede grief nog gesteld dat zij geen rekening heeft hoeven houden met een ingangsdatum van de kinderalimentatie per 1 mei 2021, omdat de kinderrekening nog bestond en er veel discussie was over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en over de wijze waarop de kosten voor de kinderen moesten worden voldaan.
        De vader stelt dat de moeder geen belang heeft bij haar bezwaar tegen de ingangsdatum van de kinderalimentatie omdat dan de regeling met de kinderrekening had moeten worden voortgezet.
        Het hof is van oordeel dat de grief van de moeder wat betreft de ingangsdatum faalt. De rechter die een alimentatieverplichting oplegt, wijzigt of laat eindigen, heeft (op grond van artikel 1:402 BW) grote vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum. De rechter moet behoedzaam omgaan met deze beslissingsvrijheid als een wijziging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen kan hebben. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de moeder vanaf het moment dat de vader een verzoek tot het vaststellen van kinderalimentatie bij de rechtbank heeft ingediend, te weten 30 april 2021, rekening heeft kunnen en moeten houden met een gerechtelijke vaststelling van kinderalimentatie. Het hof zal daarom net als de rechtbank als ingangsdatum voor de kinderalimentatie 1 mei 2021 hanteren.
      
      
      
        
          vergoeding van de moeder aan de vader voor hetgeen teveel is onttrokken aan de kinderrekening
        
      
      
    
    
      5.9
      
        De moeder stelt in haar derde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat zij over de periode vanaf 1 februari 2020 een bedrag van € 2.395,- te veel heeft onttrokken aan de kinderrekening. De vordering is niet deugdelijk onderbouwd volgens de moeder en de vader had eerder kunnen verzoeken om de kinderrekening te beëindigen en/of om vaststelling van kinderalimentatie kunnen vragen. Uit de door haar in hoger beroep ingebrachte productie 11 blijkt volgens de moeder dat ze na stortingen minus onttrekkingen circa € 2.000,- en de vader circa € 3.600,- op de kinderrekening heeft gestort. Gelet op de verhoudingen in de inkomens van de ouders kan niet worden gesteld dat zij te weinig heeft betaald.
        De vader voert verweer en stelt dat de moeder de berekening van de rechtbank inhoudelijk niet heeft betwist. De rechtbank op volgens hem op goede gronden tot de beslissing gekomen.
      
      
    
    
      5.10
      
        Het hof heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voorgehouden dat zij op basis van de regeling over de kinderrekening die de ouders in het ouderschapsplan zijn overeengekomen voor de kosten van eten en drinken een bedrag van € 225,- per maand mocht gebruiken in de periode dat een co-ouderschapsregeling werd uitgevoerd. Vast staat dat [de minderjarige2] sinds 1 februari 2020 en [de minderjarige1] sinds 1 december 2020 niet meer bij de moeder hebben verbleven en de moeder dus geen kosten voor eten en drinken voor hen heeft gehad. De moeder had moeten begrijpen dat de regeling zou moeten wijzigen in die zin dat de vader dan recht heeft op het deel dat voor eten en drinken voor [de minderjarige2] en (later) voor [de minderjarige1] bestemd is. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof ook voor de component kosten van vakantie en vrijetijdsbesteding en voor de component woonlasten, ook al is de moeder niet kleiner gaan wonen nu de kinderen niet meer bij haar komen. De kosten van bijvoorbeeld het gebruik van water en energie zullen wel zijn afgenomen en bij de vader juist zijn toegenomen. Vast staat dat de moeder door deze bedragen te blijven opnemen van de kinderrekening is gaan afwijken van hetgeen partijen in het ouderschapsplan zijn overeengekomen of hen in elk geval voor ogen stond toen zij deze afspraken maakten.
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank de onttrekking van de kinderrekening terecht heeft verminderd voor de verblijfskosten van de kinderen van in totaal € 410,- per maand met een derde deel vanaf de tijd dat [de minderjarige2] volledig bij de vader is gaan verblijven en later opnieuw met een derde deel vanaf de tijd dat [de minderjarige1] ook volledig bij de vader is gaan verblijven. De moeder heeft de wijze van berekening door de rechtbank voor het overige niet betwist.
        De derde grief van de moeder faalt op grond van het hiervoor overwogene. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen en beslissen als volgt.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 september 2021, wat betreft de beslissing over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige3] en de vergoeding die de moeder aan de vader moet voldoen ter zake van de kinderrekening;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 september 2021, wat betreft de kinderalimentatie, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de moeder met ingang van 1 mei 2021 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen van partijen € 204,- (€ 68,- per kind voor [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ) per maand zal betalen, met ingang van 1 januari 2022 € 207,88 (€ 69,29 per kind) per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover het de bepaling van de voornoemde bijdrage betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, T. Hermans en H. van Loo, bijgestaan door de griffier, en is op 31 maart 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.