ECLI:NL:HR:1985:AC9145, Hoge Raad, 17-12-1985, 78695
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1985-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. De selectie en waardering van de bewijsmiddelen is aan de feitenrechter.
        2. Toereikend bewijs van het tezamen en in vereniging plegen van poging tot diefstal; het hof heeft het resultaat van de sorteerproef mede redengevend kunnen achten.

Bij vervroeging 
  17 december 1985 
  Strafkamer 
  nr. 78.695 
  GK
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
    
      Arrest
    
    op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 1984 in de strafzaak tegen:
  
  
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [plaats 1] op [geboortedatum 1] 1962, wonende te [plaats 1].
  
  
  
  
    1. De bestreden uitspraak
  
  Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 13 september 1983 - de verdachte ter zake van "poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
  
  
    2. Het cassatieberoep
  
  Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. A.J.N. van Stigt, advocaat te Rotterdam, de volgende middelen van cassatie bij pleidooi voorgedragen:
  1. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, inzonderheid van het bepaalde bij de artikelen 350, 359 en 415 Sv., doordat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien dat requirant het hem telastegelegde feit heeft begaan terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, weshalve 's Hofs arrest niet voldoende met redenen is omkleed.
  
    Toelichting
  
  
    Bij arrest van 17 november 1981, nr. 73191 (N.J. 1983, 84) besliste Uw Raad dat het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen tot het oordeel had kunnen komen, dat de verdachte in die zaak "tezamen en in vereniging met anderen" had gehandeld, waaraan niet kon afdoen dat de bewijsmiddelen niets behelsden waaruit kon volgen dat de verdachte bij de ten laste gelegde wegneming lijfelijk aanwezig was geweest.
    Ook in het onderhavige geval behelzen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niets waaruit kan volgen dat requirant bij de ten laste gelegde "bedreiging met geweld" of bij de feitelijke wegnemingshandeling lijflijk aanwezig is geweest. In casu heeft het Hof voorts niets (nader) overwogen omtrent een zodanig volledige en nauwe samenwerking, dat van medeplegen zou moeten worden gesproken, doch heeft het de gedragingen van requirant zonder nadere motivering aangemerkt als medeplegen.
    Requirant, wil hij kunnen worden aangemerkt als mededader van het ten laste gelegde feit, moet ook aan de wegnemingshandeling, zijnde de uitvoeringsfase van de diefstal, hebben deelgenomen. Uit de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (p .- v. nr. 2688 B/'83) kan evenwel slechts volgen dat requirant zich op het ogenblik van de (poging tot) wegneming in de Ford Granada personenauto bevond, welke aan de achterzijde van de [supermarkt] stond geparkeerd. Niet blijkt uit voormelde verklaring, en evenmin blijkt zulks uit de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, dat requirant zich nog in die auto bevond, toen de uitvoerders van het feit hun delictueuze handeling staakten in verband met het door hen ondervonden verzet. Daarenboven heeft requirant steeds elke bemoeienis met het hem ten laste gelegde feit ontkend.
  
  - De loutere aanwezigheid van requirant in vorenbedoelde auto - mits bewezen verklaard - heeft uitsluitend betrekking op de voorbereidingsfase van het delict, zodat, nu uit geen der overige bewijsmiddelen blijkt dat requirant eveneens in de fase nà de mislukte wegneming handelingen heeft verricht die er op wijzen dat hij het feitelijk gebeuren heeft geleid of daaraan richting heeft gegeven, diens gedragingen niet zijn te construeren, althans niet zonder nadere motivering, als "mede-plegen".
  
  2. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, inzonderheid van het bepaalde bij de artikelen 350, 359 en 415 Sv., doordat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien dat requirant het hem telastegelegde feit heeft gepleegd, weshalve 's Hofs arrest niet voldoende met redenen is omkleed.
  
    
      Toelichting
    
  
  
    Het Hof heeft het bewijs van het bewezenverklaarde mede doen steunen op een proces-verbaal nr. 2688 B/'83 d.d. 1 augustus 1983, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] voorzover hier van belang, zakelijk weergegeven, luidende:
    " [verdachte] zou in de auto blijven wachten, terwijl wij met z'n drieën naar binnen de winkel in zouden gaan. " [betrokkene 2] deed de deur van de winkel open, waarna ik als eerste naar binnen liep ... ". " [betrokkene 3] kwam achter mij, gevolgd door [betrokkene 2] ",
    zulks ten onrechte, aangezien de verklaring van deze ene getuige, die in zijn eerder tegenover de opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen spreekt over respectievelijk A, B en C (verklaring d.d. 16 juli 1983, proces-verbaal nr. 2688/83, blad 22 e.v.) en [naam 1] en [naam 2] of [naam 3] (verklaring d.d. 17 juli, proces-verbaal nr. 2688/83, blad 30 e.v.), de bewezenverklaring niet vermag te dragen, nu requirant gedurende het gehele onderzoek ter zake van de onderhavige poging tot diefstal heeft ontkend (één der) mededader (s) van deze [betrokkene 1] voornoemd te zijn geweest en de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen noch op zich, noch in onderling verband en samenhang, geacht kunnen worden het hiervoor aangehaalde gedeelte van de verklaring van [betrokkene 1] te steunen.
    Met name is niet redengevend voor het bewijs van het bewezenverkaarde het proces-verbaal nr. 2688/83 van 18 juli 1983, voorzover inhoudende de door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] op 15 juli 1983 afgelegde verklaringen, aangezien deze getuigen de mededaders van [betrokkene 1] niet hebben herkend, weshalve de aanwijzing door [betrokkene 1] van requirant als (één van) zijn mededader (s) niet kan strekken tot het bewijs, zijnde die aanwijzing willekeurig, en met evenveel recht vorenbedoelde [naam 1] en/of [naam 2] of [naam 3] had kunnen (blijven) betreffen.
    Het proces-verbaal d.d. 10 augustus 1983 van [verbalisant 1] , waarin is gerelateerd omtrent de positieve uitslag van een op requirant gehouden sorteerproef, kan evenmin tot het bewijs van het bewezenverklaarde bijdragen, aangezien requirant elke betrokkenheid ter zake van de poging tot diefstal heeft ontkend. Niettegenstaande de omstandigheid dat uit de proces-stukken niet blijkt dat door de raadsman van requirant ter terechtzitting van het Hof van 3 mei 1984 weren zijn gevoerd, had het Hof, gelet op het feit dat [betrokkene 1] in zijn eerder afgelegde verklaringen andere personen als mededader noemt, dienen te motiveren om welke reden het (meer) waarde hechtte aan de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van [betrokkene 1] , dan aan zijn eerder afgelegde verklaringen. Deze eerdere verklaringen zijn immers gelijkluidend aan de als bewijsmiddel gebezigde verklaringen. Slechts voor wat betreft de aanwijzing van de mededader (s) wijken zij daarvan af. Nu voor dit laatste geen steunbewijs aanwezig is, ontbreekt elk inzicht in de gedachtengang van het Hof ter zake van het bewijs van het mededaderschap van requirant.
  
  
  
    3. De conclusie van het Openbaar Ministerie 
  
  De Advocaat-Generaal Remmelink heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
  
  
    4. Bewezenverklaring en bewijsvoering 
  
  
    4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
    hij op 15 juli 1983 in de gemeente Utrecht ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen uit een pand aan de [a-straat] aldaar: geld, toebehorende aan anderen of een ander dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededaders, zulks voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd - door hem, verdachte, en/of (een aantal van) zijn mededaders - met het oogmerk om die voorgenomen diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, tezamen en in vereniging met (een aantal van) zijn mededaders: dat pand is binnengegaan - nadat hij, verdachte, en (een aantal van) zijn mededaders zich hadden voorzien van bivakmutsen en van handschoenen - en slaande bewegingen heeft gemaakt naar de in dat pand aanwezige [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en genoemde [betrokkene 4] opzettelijk dreigend een alarmpistool heeft voorgehouden en opzettelijk dreigend genoemde [betrokkene 4] en genoemde [betrokkene 5] heeft toegevoegd de woorden: "Nog één stap en ik schiet" en "Ga liggen jullie, anders schiet ik", zijnde de uitvoering van dat door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf niet voltooid, uitsluitend ten gevolge van de van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid, dat genoemde [betrokkene 4] en genoemde [betrokkene 5] heftig verzet boden en hem, verdachte, en/of' (een aantal van) zijn mededaders op de vlucht joegen;
  
  
  
    4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
    de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep houdt in:
  
  
    De drie mede-verdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn kennissen van mij. Zij kennen mij onder de naam [verdachte] .
  
  
    een ambtsedig proces-verbaal nr. 2688 B/'83 van 1 augustus 1983 opgemaakt door [verbalisant 5] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats 1] houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
  
  a. als op 21 juli 1983 aan hem afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
  
    Een paar dagen voor de overval kwamen [betrokkene 2] en [verdachte] bij mij. Ze vertelden mij dat er bij de [supermarkt] in [winkelcentrum] een hoop geld te halen viel en dat zij er twee keer geweest waren om de boel af te leggen. De daarop volgende woensdag kwamen zij weer terug.
    Er was toen een jongen bij hen die ik wel van gezicht kende. Hij wordt [betrokkene 3] genoemd. Ik herken hem van de foto die U mij toont. Er werd gesproken over de voorbereiding van de overval op de [supermarkt] . Besloten werd dat [verdachte] zou rijden en dat er bivakmutsen, handschoenen en alarmpistolen moesten komen.
    In de nacht van 14 op 15 juli 1983 zijn [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [verdachte] en ik in de auto van [betrokkene 3] op pad gegaan om een busje te stelen dat bij de overval gebruikt zou worden. In [plaats 4] zagen wij een wit-kleurig bestelbusje. Nadat [verdachte] het portier bij de bestuurdersplaats met een schroevedraaier had geopend en de motor had gestart ben ik samen met hem richting [plaats 1] gereden.
    
      [betrokkene 2] en [betrokkene 3] reden achter ons aan. In de omgeving van de [sporthal] schroefden wij de kentekenplaten van een ander busje en van een personenauto. Die nacht namen wij ook nog een blauwe Ford Granada weg, die wij parkeerden voor de flat aan de [b-straat] . Nadat ik op 15 juli 1983 omstreeks 14.15 uur twee alarmpistolen had gekocht ontmoette ik later in de middag [betrokkene 2] , [verdachte] en [betrokkene 3] bij mijn schuur aan de [c-straat] . We stapten in de Opel van [betrokkene 3] en reden naar de [d-straat] . Daar stapten wij in het door ons ontvreemde bestelbusje waarop wij 's nachts, evenals op de Ford Granada, gestolen kentekenplaten hadden geplakt. [verdachte] reed, terwijl [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en ik -elkaar afwisselend- de achterruit van het busje volspoten met blauwe verf uit een spuitbus. We parkeerden het busje bij [winkelcentrum] aan de achterzijde van de [supermarkt] . Na enige tijd wachten zijn we weggereden en hebben wij het busje neergezet in de buurt van de flat waar de Ford Granada stond. Daarmee reden wij opnieuw in de richting van het winkelcentrum. Onderweg werden er bivakmutsen en huishoudhandschoenen uitgedeeld. [verdachte] , die in de auto zou blijven wachten terwijl [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en ik naar binnen zouden gaan, parkeerde de Ford aan de achterzijde van de [supermarkt] . [betrokkene 2] deed de deur van de winkel open en ik liep als eerste naar binnen, gevolgd door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . In de winkel, waar ik een alarmpistool in mijn handen heb gehad, ontstond een vechtpartij tussen één van de personeelsleden en mij. Ik ben gevlucht maar werd door de politie aangehouden,
  
  
  b. als verklaring van de verbalisant :
  
    "Ik toonde de verdachte een politiefoto van [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum 2] 1959";
    een ambtsedig proces-verbaal nr 2688/'83 van 18 juli 1983 opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie- te [plaats 1] houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
  
  
  a. als op 15 juli 1983 aan verbalisant [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
  
    Op 15 juli 1983 ging ik omstreeks 19.00 uur naar de [supermarkt] aan de: [a-straat] te [plaats 1] , waarvan ik samen met mijn broers [broer 1] en [broer 2] eigenaar/beheerder ben. In de supermarkt aangekomen liep ik naar het kantoor. Terwijl ik daar stond te wachten hoorde ik de achterdeur van het magazijn opengaan en zag drie mannen binnenkomen die bivakmutsen over hun hoofden trokken. Er werd geroepen "Dit is een overval". Ik sprong het kantoor binnen. Daarna zag ik twee van de mannen voor de deuropening van het kantoor staan. Een van hen maakte slaande bewegingen in mijn richting en wilde het kantoor binnenkomen. Ik gaf hem een vuistslag tegen het hoofd waardoor hij achterover viel. Daarop vluchtten beiden, dezelfde weg terug naar buiten. Ik hoorde mijn [broer 1] schreeuwen. Het geluid kwam achter uit de supermarkt, vanuit de richting van de vleeswarentoonbank. Ik ging daarheen en zag mijn broer op de grond liggen. De derde overvaller, die bovenop hem zat, ging bij mijn nadering van hem af, liep enkele passen achteruit, trok een pistool en richtte dat op mij. Ik pakte een kleine steekwagen met de bedoeling die man daar mee te slaan. Hij zei tegen mij "Nog een stap en ik schiet". Ik zei "Kom maar op joh, schiet dan" en liep met de steekwagen opgeheven in zijn richting. Kennelijk geschrokken rende hij daarop via een deur achter de slagerij naar buiten.
  
  
  b. als op 15 juli 1983 aan [verbalisant 2] afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :
  
    Op 15 juli 1983 omstreeks 19.10 uur zag ik plotseling terwijl ik in de [supermarkt] van mijn broers en mij aan de [a-straat] te [plaats 1] bij de vleeswarentoonbank stond een man die een bivakmuts op had, voor mij staan. De man zei tegen mij "Ga liggen, dit is een overval". Met een steekwagen die ik in mijn handen had, begon ik in zijn richting te slaan. Op een gegeven moment kwamen wij beiden op de grond terecht. Ik riep mijn broer [broer 3] om hulp. Toen deze bij ons kwam stond de overvaller op en liep enkele meters achteruit. [broer 3] , die inmiddels het steekwagentje in zijn handen had, liep naar hem toe. Ik zag dat de man een pistool uit zijn zak haalde en dat, terwijl hij op twee à twee en een halve meter afstand van ons stond, met de woorden "Ga liggen jullie, anders schiet ik" op mij en [broer 3] , die toen naast mij stond, richtte. [broer 3] liep echter gewoon door. Daarop sprong de overvaller een gang in tussen de stellingen en rende weg.
  
  
  c. als verklaring van verbalisanten:
  
    Op 15 juli 1983 omstreeks 19.40 uur werd door [brigadier] en [agent] , respectievelijk brigadier en agent van gemeentepolitie te [plaats 1] op het voetpad/rijwielpad tussen de [e-straat] en de [f-straat] te [plaats 1] een personenauto van het merk Ford Granada aangetroffen. De auto was blauw van kleur en voorzien van valse kentekenplaten [001] . Deze waren aangebracht over de originele kentekenplaten [002] . De auto werd voor nader technisch onderzoek veiliggesteld.
  
  
  
    bovengenoemd proces-verbaal nr. 2688 B/'83 van 1 augustus 1983 houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als verklaring van de verbalisant:
  
  
    Op 26 juli 1983 ben ik met de verdachte [betrokkene 1] gaan rijden in de gemeenten [plaats 1] , [plaats 3] en [plaats 4] , teneinde de afgelegde verklaring van [betrokkene 1] te controleren. In [plaats 3] en [plaats 4] wees [betrokkene 1] zonder aarzeling de plaatsen aan waar in de nacht voor de overval de personenauto merk Ford, type Granada, kenteken [002] en de bestelauto, merk Mitsubishi kenteken [003] werden ontvreemd. De door hem aangewezen plaatsen stemden overeen met de aangiftes betreffende de ontvreemding van die auto's;
  
  
  
    een ambtsedig proces-verbaal nr. 2688 C/'83 van 1 augustus 1983 opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie- te [plaats 1] houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als verklaring van verbalisanten:
  
  
    Op 1 augustus 1983 werd met medewerking van verdachte [verdachte] en de speurhondgeleider [verbalisant 1] van de Rijkspolitie te [plaats 2] met zijn speurhond een sorteerproef gehouden. Als sorteermateriaal werd gebruikt de knop van de versnellingspook van de Ford Granada voorzien van het kenteken [002] . Deze knop was door technisch [rechercheur] luchtdicht verpakt ten behoeve van een sorteerproef.
  
  
  
    een ambtsedig proces-verbaal van 10 augustus 1983 van [verbalisant 1] , opperwachtmeester der Rijkspolitie houdt onder meer in als verklaring van verbalisant:
  
  
    Op 1 augustus 1983 heb ik met de [rijksspeurhond] een sorteerproef gehouden op de verdachte [verdachte] [betrokkene 2] [verdachte] , geboren op [geboortedatum 1] 1962. 
    Als uitgangspunt was een versnellingsknop aanwezig en de sorteerproef werd door mij gehouden nabij het hoofdbureau van gemeentepolitie te [plaats 1] .
    Voor het houden van de sorteerproef heb ik aan de verdachte drie en aan drie andere personen ieder twee daarvoor bestemde geheel luchtvrije aluminium buisjes ter hand gesteld.
    Nadat allen deze buisjes ongeveer 10 minuten in hun broekzak hadden gehouden, zodat kon worden aangenomen dat hieraan voldoende menselijke lucht kleefde, heb ik de buisjes van ieder afzonderlijk ingenomen en in niet eerder gebruikte plastic zakjes gedaan.
    Hierna heb ik de buisjes dragende de lucht van de andere personen op een rij gelegd met daartussen gelijktijdig één buisje van de verdachte. De door mij bij de sorteerproef gebruikte buisjes lagen op een onderlinge afstand van ongeveer 50 cm en zijn steeds met een tang aangepakt.
    Vervolgens liet ik de hond lucht nemen van de versnellingsknop. Na lucht opname zocht de hond over de rij uitgelegde buisjes, waarbij hij deze stuk voor stuk berook en apporteerde daaruit het buisje van de verdachte.
    De sorteerproef werd door mij twee keer herhaald, terwijl het buisje van de verdachte steeds op een andere plaats in de rij werd gelegd. Ook deze keren apporteerde de hond het buisje van de verdachte.
  
  
  
    5. Beoordeling van het tweede middel
  
  Het middel faalt aangezien het miskent
  a) dat het Hof vrij was in de selectie en waardering van de bewijsmiddelen zonder gehouden te zijn tot motivering dienaangaande;
  b) dat het Hof de mededelingen van de opperwachtmeester der Rijkspolitie [verbalisant 1] - vervat in het door deze opgemaakte proces-verbaal met betrekking tot het resultaat van de op de verdachte gehouden sorteerproef mede redengevend heeft kunnen achten voor het tezamen en in vereniging handelen van de verdachte met anderen als is bewezenverklaard.
  
  
    6. Beoordeling van het eerste middel
  
  
    6.1. Het Hof heeft het bewezenverklaarde uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. 
    6.2. Uit de verklaring van [betrokkene 1] zoals afgelegd tegenover [verbalisant 5] heeft het Hof - zonder tot een nadere motivering gehouden te zijn - in het bijzonder kunnen afleiden dat de verdachte, [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] handelden volgens een van tevoren beraamd plan en gemaakte afspraak. Het Hof heeft - eveneens zonder tot nadere redengeving verplicht te zijn - kunnen aannemen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen heeft gehandeld als is bewezenverklaard, waaraan niet afdoet dat de bewijsmiddelen niets behelzen waaruit kan volgen dat de verdachte lijfelijk in het pand aan de [a-straat] aanwezig is geweest. 
    6.3. Het middel treft dus geen doel.
  
  
  
    7. Slotsom
  
  Nu geen van beide middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
  
  
    8. Beslissing
  
  De Hoge Raad verwerpt het beroep.
  
  
    Dit arrest is gewezen door de president Moons als voorzitter, de vice-president Van der Ven, en de raadsheren Bronkhorst, Haak en Mout, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mulder, en bij vervroeging uitgesproken op 17 december 1985. Mr. Sillevis Smitt-Mülder is buiten staat dit arrest te ondertekenen.