ECLI:NL:RBOBR:2019:904, Rechtbank Oost-Brabant, 18-02-2019, SHE 19/216
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Biomassakachel
        Er is een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een biomassakachel om aspergebedden te verwarmen, zeer dicht bij een Natura 2000 gebied. Uit een spoed-advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak blijkt dat de stikstofdepositie van de kachel hoger is dan is toegelaten in de toepasselijke provinciale beleidsregel. De voorzieningenrechter schorst daarom de vergunning. Verzoeker heeft ook aangevoerd dat de regeling over de programmatische aanpak stikstof onverbindend is. De voorzieningenrechter wacht echter de uitspraken van de Afdeling over de houdbaarheid van het PAS af.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
    
      zaaknummer: SHE 19/216
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 februari 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker,
    (gemachtigde: mr. O.V. Wilkens),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder
    (gemachtigden: mr. J.A.M. Hermans en J.G.F.W. Latour).
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: 
    
    
      
        
          
            [vergunninghouder]
          , te [vestigingsplaats] , vergunninghouder, gemachtigde: mr. T. Pothast,
      
      
        
          het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (GS),
      
    
    	gemachtigde: mr. A. Speekenbrink.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 18 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen, afwijken van het bestemmingsplan en handelingen met gevolgen voor beschermde natuurgebieden voor het tijdelijk plaatsen (acht jaar) van een opslagsilo en zeecontainer ten behoeve van een biomassakachel aan de Duinweg (ongenummerd), kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [letter] , nummer [nummer] (de projectlocatie). GS heeft hiertoe op 15 oktober 2018 een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) afgegeven.
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het verzoek is behandeld op 1 februari 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door 
      ir. A.K.M. van Hoof als waarnemer van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Na behandeling van de zaak heeft de voorzieningenrechter de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) met spoed ingeschakeld. De StAB heeft op 11 februari 2019 gereageerd. Partijen hebben hier op 14 februari 2019 op gereageerd. Daarna heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. De projectlocatie bevindt zich op een open perceel. Dit perceel grenst aan de noordzijde en de oostzijde direct aan het Natura 2000 gebied Loonse en Drunense Duinen & Leemkuilen (het Natura 2000 gebied). Het Natura 2000-gebied ligt ook op enige afstand ten westen van het perceel en ten zuiden van het perceel. Verzoeker woont direct ten noordwesten van de projectlocatie op een perceel dat aan drie zijden direct grenst aan het Natura 2000-gebied. Het perceel is gelegen in het geldende bestemmingsplan “Heusden Buitengebied” en “Heusden Buitengebied, derde herziening”. Het perceel heeft de bestemming “Agrarisch” zonder bouwvlak. 
      
    
    
      1.2
      Vergunninghouder teelt asperges op de projectlocatie. Hij heeft daarvoor aspergebedden geplaatst. Om het aspergeseizoen te vervroegen heeft vergunninghouder een mobiele biomassakachel aangeschaft. De biomassakachel verwarmt een leidingensysteem door de bedden. In 2017 heeft vergunninghouder zonder vergunning de biomassakachel gebruikt. in 2018 is de biomassakachel niet gebruikt. De aanvraag dateert van 29 januari 2018 en ziet op het plaatsen van de biomassakachel op de noordwestelijke hoek van de projectlocatie voor een periode van acht jaar. Omdat de aspergeplanten steeds voor 10 jaar aangeplant worden en dit veld al twee jaar gestoken is, wordt de afwijking voor acht jaar gevraagd. Het bouwplan is niet toegestaan op grond van de planregels, omdat uitsluitend één bouwwerk geen gebouw zijnde is toegestaan van maximaal 10 m² en 3 m hoog.  Het bouwplan betreft twee bouwwerken met een gezamenlijke oppervlakte van circa 37 m². Daarnaast is de silo en de pijp hoger dan 3 meter. 
      
    
    
      1.3
      Het ontwerpbesluit heeft ter inzage gelegen. Verzoeker heeft tegen het ontwerpbesluit zienswijzen kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.1
      Het bestreden besluit ziet op bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)., afwijken van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o, van de Wabo, met gevolgen voor beschermde natuurgebieden als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo en artikel 2.2aa van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Hiervoor heeft verweerder een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) gevraagd bij GS. Op 15 oktober 2018 hebben GS de vvgb verstrekt. Er wordt ontwikkelruimte toegekend van 2,88 mol per hectare per jaar ten aanzien van het natuurgebied Loonse en Drunense Duinen & Leemkuilen, meer specifiek voor de habitattypen [nummer] Oude eikenbossen en [nummer] Zandverstuivingen. 
      
    
    
      2.2
      Aan de verleende omgevingsvergunning zijn meerdere voorschriften verbonden, onder meer het voorschrift dat de complete installatie (opslagsilo en zeecontainer) alleen in de periode vanaf februari tot en met april aanwezig mag zijn.
      
    
    
      3.1
      Verzoeker wijst in de eerste plaats op de stikstofdepositie vanwege de biomassakachel op het Natura 2000-gebied. Hij is van mening dat de vergunning is verleend in strijd met de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant (Beleidsregel) waar volgens hem een maximale depositie van 2 mol per hectare per jaar aan ontwikkelingsruimte in segment 2 per programmaperiode in het Programma Aanpak Stikstof (PAS) is toegelaten. Hij denkt daarnaast dat de stikstofdepositie hoger is dan 2 mol, zelfs hoger dan 3 mol. Hierbij voert verzoeker onder meer aan dat bij de berekening van de stikstofemissie ten onrechte de meetonnauwkeurigheid is afgetrokken van de gemeten emissie. Hij verwacht op basis van eigen berekeningen een depositie van meer dan 3 mol per hectare per jaar
      
    
    
      3.2
      Volgens verweerder gaat verzoeker uit van de verkeerde versie van de Beleidsregel. Verweerder heeft nog aanvullende berekeningen van de emissie verricht en ter zitting overgelegd en komt zelfs uit op een lagere emissie, ook als de meetonnauwkeurigheid niet wordt afgetrokken.
      
    
    
      3.3
      Vergunninghouder heeft ter zitting verklaard dat het de bedoeling is medio februari 2019 de kachel te gaan stoken. Op 14 maart worden de eerste asperges gestoken. De kachel draait eerst vier weken vol vermogen tot 18 graden. Daarna moduleert de kachel. Eind juni is het aspergeseizoen voorbij. 
      
    
    
      3.4
      Omdat het Natura 2000 gebied in de directe leefomgeving van verzoeker is gelegen, is geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
    
    
      3.5
      De Beleidsregel is op 5 september 2018 gewijzigd vastgesteld. In artikel II van de Beleidsregel is bepaald dat op aanvragen of verzoeken als bedoeld in artikel 1.2, ingediend voor de inwerkingtreding van deze regeling, paragraaf 1 van toepassing blijft zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van deze regeling. Ingevolge artikel 1.3 van de Beleidsregel delen GS bij een toestemmingsbesluit niet meer dan 2,00 mol stikstof per hectare per jaar toe aan ontwikkelingsruimte, indien uit een overgelegd plan blijkt dat de in de aanvraag opgenomen maatregelen, wat stikstofdepositie betreft, in samenhang bekeken met andere afwegingsfactoren, het beste alternatief zijn. In de voorgaande beleidsregel was (kort samengevat) bepaald dat GS bij een toestemmingsbesluit niet meer dan 3 mol per hectare per jaar aan ontwikkelingsruimte toebedelen.
      
    
    
      3.6
      Vergunninghouder heeft zijn aanvraag ingediend vóór 5 september 2018. De voorgaande versie van de Beleidsregel is van toepassing op deze aanvraag. Dan is vervolgens de vraag hoeveel stikstofdepositie door de biomassakachel per jaar wordt veroorzaakt. Dit heeft de voorzieningenrechter door de StAB laten onderzoeken.
      
    
    
      3.7
      De StAB stelt vraagtekens bij de door GS gehanteerde parameters rookgassnelheid en pijpdiameter en daarmee ook bij het door GS berekende rookgasdebiet voor de stikstofemissie. De StAB neemt hierbij in aanmerking dat de biomassakachel de eerste vier weken na ingebruikname op vollast zal draaien en daarna modulerend (wisselend) naar gelang de temperatuur. De door GS berekende emissie komt waarschijnlijk niet overeen met de nominale en modulerende belasting maar met een lagere belasting. Met andere woorden, de StAB sluit niet uit dat de jaarlijkse stikstofemissie en depositie hoger is. Overigens mag bij de vergunning geen correctie voor meetonzekerheid worden toegepast.
      
    
    
      3.8
      Verzoeker heeft op basis van het StAB advies berekend dat vermoedelijk een stikstofdepositie van 4,4 mol per hectare per jaar zal optreden. Vergunninghouder stelt geen twijfels te hebben bij de bevindingen van de StAB. Verweerder heeft op basis van de verklaring van vergunninghouder dat de biomassakachel eerst vier weken op vollast draait en daarna modulerend berekend dat een depositie van 3,66 mol per hectare per jaar op het Natura 2000-gebied zal optreden. Dat is in strijd met de beleidsregel. 
      
    
    
      3.9
      De voorzieningenrechter is op basis van het StAB-advies en de reacties van partijen van oordeel dat het bestreden besluit berust op een verkeerde grondslag en berekening en dat de natuurtoestemming is verleend in strijd met de toepasselijke Beleidsregel en niet in stand kan blijven. Anders dan verweerder en GS stellen, hadden zij in het bestreden besluit moeten nagaan wat het door vergunninghouder voorgenomen gebruik van de biomassakachel was en hier zo nodig aanvullende voorschriften moeten stellen. Zo vreemd is het niet dat vergunninghouder in een koud jaargetijde van plan is om de biomassakachel vol te stoken om de aspergebedden te verwarmen. Nu de natuurtoestemming onlosmakelijk is verbonden met de overige toestemmingen kan het bestreden besluit in de huidige vorm niet in stand blijven.
      
    
    
      4.1
      Verzoeker voert aan dat GS de vvgb niet hadden mogen baseren op het PAS en de daarbij behorende passende beoordeling, omdat hierin maatregelen worden betrokken, waarvan de verwachte voordelen ten tijde van de beoordeling niet vaststaan. De passende beoordeling van het PAS biedt geen zicht op het bereiken van de kritische depositiewaarde (KDW) of een lager niveau, ook niet op (langere) termijn, maar zelfs geen zicht op het in de toekomst beëindigen van een matige tot sterke overbelasting. De uit het PAS betrokken totale hoeveelheid stikstofdepositie is niet verenigbaar met de instandhoudingsdoelstellingen. Nu de conclusie dat de natuurlijke kenmerken niet worden aangetast berust op een ondeugdelijke passende beoordeling, had de vvgb en de vergunning niet verleend mogen worden. 
      
    
    
      4.2
      In een uitspraak van 7 november 2018 (ECLI:EU:C2018:882) heeft het Europese Hof van Justitie antwoord gegeven op de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in de uitspraken van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260) gestelde prejudiciële vragen. De voorzieningenrechter geeft in deze uitspraak geen voorlopig oordeel over de houdbaarheid van het PAS en zal om deze reden evenmin uitspraak doen in de beroepszaak, maar de uitspraken van de Afdeling afwachten.
      
    
    
      5.1
      Verzoeker voert aan dat niet kan worden afgeweken op grond van artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Bor omdat de bouwwerken zich niet bevinden op een perceel waarop zich een hoofdgebouw bevindt. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat in het bestreden besluit abusievelijk is vermeld dat vergunning is verleend met toepassing van artikel 4, eerste lid, van Bijlage II van het Bor. Bedoeld is vergunning te verlenen met toepassing van artikel 4, elfde lid, van Bijlage II van het Bor. 
      
    
    
      5.3
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder wel bevoegd is om vergunning voor de biomassakachel te verlenen met toepassing van artikel 4, elfde lid, van Bijlage II van het Bor, maar overigens inderdaad niet met toepassing van artikel 4, eerste lid, van Bijlage II van het Bor. 
      
    
    
      6.1
      Verzoeker is van mening dat het plaatsen van de biomassakachel in strijd is met een goede ruimtelijke ordening omdat hij wordt geplaatst op gronden die tevens zijn bestemd voor het behoud en het herstel van de visuele openheid met landschappelijke waarde (artikel 3.1, onder p, van de planregels). Hij mist de maatwerkvoorschriften ter voorkoming van geurhinder in het bestreden besluit.
      
    
    
      6.2
      Verweerder heeft bij de vergunningverlening betrokken dat de biomassakachel niet het hele jaar op het perceel staat. De maatwerkvoorschriften zijn opgelegd in een apart besluit. 
      
    
    
      6.3
      Het besluit om maatwerkvoorschriften op te leggen is een apart besluit. Hier is het verzoek om voorlopige voorziening niet op gericht. De maatwerkvoorschriften zaten niet bij de stukken van het geding zodat de voorzieningenrechter niet kan beoordelen of deze maatwerkvoorschriften ook een goede ruimtelijke ordening bewerkstelligen. Verweerder heeft zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op het standpunt kunnen stellen dat de bouwwerken geen onevenredige afbreuk doen aan de landschappelijke waarde van de projectlocatie. De bouwwerken staan aan de rand en gedurende slechts enkele maanden op het perceel.
      
      7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit is geschorst tot de uitspraak op het beroep
      
      8. De voorzieningenrechter heeft partijen in overweging gegeven te overleggen over een andere locatie voor de biomassakachel. Inmiddels heeft vergunninghouder een andere locatie in gedachten die zal leiden tot een lagere depositie op het Natura 2000-gebied. Nu de voorzieningenrechter niet tevens uitspraak doet in de hoofdzaak staat het verweerder vrij een besluit te nemen waarin de vergunning wordt gewijzigd. Na een dergelijk besluit kan worden verzocht om opheffing van de voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter laat nu in het midden of een wijziging van het besluit al dan niet een ingrijpende wijziging is (die noodzaakt tot het doen van een nieuwe aanvraag dan wel een nieuwe terinzagelegging van het ontwerpbesluit). Wel raadt de voorzieningenrechter partijen aan om over de nieuwe locatie te overleggen voordat een nieuw besluit wordt genomen. 
      
      9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 
      € 1.530,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een deskundigenadvies). 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - schorst het bestreden besluit tot de uitspraak op het beroep;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan verzoeker te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.530,-, te betalen aan verzoeker.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2019.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.