ECLI:NL:RBNHO:2017:291, Rechtbank Noord-Holland, 06-02-2017, 5553049 AO VERZ 16-347
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen (d-, e-, g- en h-grond).

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5553049 \ AO VERZ  16-347
      Uitspraakdatum: 6 februari 2017
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Hightide Surf en Food B.V., 
      gevestigd te Velsen 
      verzoekende partij
      verder te noemen: Hightide
      gemachtigde: mr. R.A.M. Schram
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij 
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. M.A. Hupkes
      (toevoeging nr. 4ME0459)
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Hightide heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 6 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen bij brieven van 2 januari 2017 nog stukken toegezonden. Beide partijen hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Hightide exploiteert een strandtent te IJmuiden. Hightide is opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [betrokkene 1] exploiteert tevens een surfwinkel.
      
    
    
      2.2.
      In het najaar van 2015 zijn partijen overeengekomen dat [werknemer] bij Hightide in dienst zou treden als bedrijfsleider. 
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van december 2015 heeft [werknemer] werkzaamheden verricht in het kader van het opbouwen van de strandtent.
      
    
    
      2.4.
      In de loop van 2016 is [werknemer] in de strandtent gaan wonen.
    
    
      2.5.
      De strandtent is in of omstreeks april/mei 2016 geopend. Vanaf dat moment heeft [werknemer] werkzaamheden verricht als bedrijfsleider.
      
    
    
      2.6.
      Op 19 juli 2016 heeft een inbraak in de strandtent plaatsgevonden, terwijl [werknemer] in de strandtent aanwezig was. [werknemer] heeft aangifte van deze inbraak gedaan.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 19 september 2016 heeft één van de medewerkers van Hightide genaamd [medewerkster 1] aangegeven - kort gezegd - dat het zinvol is om [werknemer] te confronteren met zijn functioneren en dat hij ‘troep’ gebruikt (waarmee volgens Hightide is bedoeld: drugs).
      
    
    
      2.8.
      Op of omstreeks 21 september 2016 is [werknemer] door Hightide aangesproken op vermeend drugsgebruik.  
      
    
    
      2.9.
      Op 20 oktober 2016 hebben partijen een bespreking gehouden over het afgelopen en komende seizoen.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 26 oktober 2016 heeft Hightide [werknemer] medegedeeld dat de arbeidsrelatie tussen partijen is verstoord en heeft zij een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 28 oktober 2016 heeft [werknemer] zich (formeel) ziek gemeld, omdat hij ‘last heeft van de inbraak en de nasleep van alles wat er gebeurt’. Ook heeft [werknemer] bij deze e-mail aangegeven dat geen sprake kan zijn van ontslag.
      
    
    
      2.12.
      Hightide was tot voor kort niet aangesloten bij een arbo-dienst. Op 5 januari 2017 is [werknemer] op het spreekuur van de arbo-arts geweest. Deze oordeelde dat [werknemer] niet arbeidsgeschikt is, maar dat in de toekomst wel mogelijkheden zijn tot hervatting in eigen werk. De arbo-arts heeft voorts geoordeeld dat medische behandeling van belang is en dat mediation kan worden ingezet om te bemiddelen in het tussen partijen ontstane conflict. 
      
    
    
      2.13.
      Bij dagvaarding van 21 november 2016 heeft [werknemer] een kort geding tegen Hightide aangespannen waarin hij een loonvordering heeft ingesteld. Deze loonvordering is gedeeltelijk toegewezen bij vonnis van de kantonrechter in kort geding van 19 december 2016.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Hightide verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] met onmiddellijke ingang te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen e, d, g en h BW, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt Hightide – kort gezegd – het volgende ten grondslag.
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld, zodanig dat van Hightide in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW). Hightide stelt hiertoe, samengevat, dat [werknemer] tijdens werktijd harddrugs heeft gebruikt, heeft getracht andere werknemers ertoe te bewegen harddrugs van hem af te nemen c.q. te gebruiken, harddrugs heeft opgeslagen/bewaard in het strandpaviljoen, zonder toestemming drank tot zich heeft genomen die eigendom was van Hightide en op 26 en 27 oktober 2016 zonder enige reden niet op het werk verschenen.
      
    
    
      3.4.
      Bovendien is sprake van disfunctioneren (waarmee Hightide kennelijk bedoelt: ongeschiktheid van [werknemer] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW). [werknemer] verrichtte immers de inkopen niet goed, stelde roosters niet (goed) op, was tijdens werktijd bezig met privézaken, fooien verdwenen, [werknemer] ruimde vaak niet op, verkoopprijzen klopten niet, prijscorrecties werden door [werknemer] niet doorgevoerd in het kassysteem en initiatieven (zoals het maken van een website) werden door [werknemer] niet afgemaakt. [werknemer] is hier veelvuldig op aangesproken, maar de situatie verbeterde niet. Achteraf is gebleken dat [werknemer] helemaal geen ervaring had in de horeca, zoals hij had voorgespiegeld. 
      
    
    
      3.5.
      Verder is de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord geraakt, dat van Hightide in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW). Hightide stelt hiertoe dat zowel Hightide als het overige personeel geen enkel vertrouwen meer heeft in [werknemer]: Hightide heeft alles gedaan om [werknemer] te helpen toen hij geen werk en huis meer had en vervolgens is gebleken dat [werknemer] Hightide bedriegt en tijdens werktijd harddrugs gebruikt en aanbiedt aan medewerkers van Hightide. Bovendien is er een verschil van mening ontstaan over de wijze waarop [werknemer] de functie van bedrijfsleider moet uitoefenen (in welk verband Hightide verwijst naar de omstandigheden die hierboven onder 3.4 zijn vermeld). Personeelsleden klaagden bij Hightide over het vreemde gedrag en het niet goed functioneren van [werknemer]. De andere personeelsleden willen ook niet meer met [werknemer] samenwerken.
      
    
    
      3.6.
      Tenslotte is sprake van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Hightide in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW). In dat verband voert Hightide aan dat enerzijds het gebruik en aanbieden van harddrugs en anderzijds het verschil van inzicht tussen [werknemer] en Hightide maakt dat het dienstverband tussen partijen niet kan worden voortgezet 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.  
      
    
    
      4.2.
      
        [werknemer] voert daartoe primair aan dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 BW) aan toewijsbaarheid van het verzoek in de weg staat.
      
    
    
      4.3.
      
        Subsidiair voert hij aan dat geen van de voorgestelde ontslaggronden voldragen is.
        
          [werknemer] ontkent drugs te hebben gebruikt, aangeboden of opgeslagen. Hij heeft ook niets gestolen. Het verwijt dat [werknemer] op 26 en 27 oktober 2016 niet kwam opdagen, snijdt geen hout, omdat Hightide op deze dagen gesloten was. Ook van disfunctioneren is geen sprake. [werknemer] is daar ook niet op aangesproken. Overigens had [werknemer] wel degelijk ervaring als bedrijfsleider in de horeca. Van een verstoorde arbeidsverhouding is al evenmin sprake. De door Hightide aangevoerde omstandigheid dat zij [werknemer] een baan en onderdak heeft aangeboden is in dat kader geen argument. Hightide zocht een bedrijfsleider. En het wonen in de strandtent is noodzakelijk geworden doordat Hightide geen salaris aan [werknemer] betaalde. [werknemer] heeft Hightide niet bedrogen. [werknemer] zag er slecht uit doordat hij overwerkt was en het trauma van de inbraak van 19 juli 2016 niet had verwerkt. Voor zover de arbeidsrelatie al verstoord is, is dat aan Hightide te wijten, doordat zij het salaris van [werknemer] niet (tijdig) heeft betaald en door onterechte beschuldigingen te uiten aan zijn adres. Bovendien heeft Hightide geen poging gedaan om tot herstel van de verstoorde arbeidsverhouding te komen. Niet gebleken is dat de arbeidsverhouding met het overige personeel verstoord is geraakt. Hightide heeft pas gesteld dat de arbeidsrelatie verstoord is na de ziekmelding van [werknemer]. Ook van andere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW is gelet op het vorenstaande geen sprake.  
      
      
    
    
      4.4.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 15.000,-, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag. 
      
    
    
      4.5.
      Hightide heeft verweer gevoerd tegen de verzochte billijke vergoeding.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 aanhef en onderdeel a BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer]. Het verzoek is immers -kort gezegd- gebaseerd op vermeend drugsgebruik en disfunctioneren van [werknemer] voorafgaand aan de ziekmelding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Het primaire verweer van [werknemer] zal dan ook worden verworpen.
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.  
      
    
    
      5.4.
      Hightide voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding onder meer is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer], allereerst bestaande uit – kort gezegd – drugsgebruik, het aanbieden van drugs aan andere medewerkers en het opslaan van drugs in de strandtent. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Hightide in dat verband een aantal verklaringen van werknemers overgelegd. Allereerst de verklaring van medewerkster [medewerkster 1] van 19 september 2016, inhoudende - kort gezegd - dat [werknemer] fooien opmaakt aan ‘troep’ die hij gebruikt, dat hij aan de ‘rotzooi’ zit en dat een junk of verslaafde dat niet zal toegeven. Allereerst is deze verklaring naar het oordeel van de kantonrechter te weinig specifiek, nu daarin niet wordt vermeld wanneer en wat voor drugs zouden zijn gebruikt. Bovendien staat vast dat naar aanleiding van deze verklaring op of omstreeks 21 september 2016 tussen partijen over het vermeende drugsgebruik van [werknemer] is gesproken, dat [werknemer] dit heeft ontkend en dat daarop door Hightide geen actie is ondernomen, in die zin dat Hightide niet schriftelijk heeft gewaarschuwd dat zij het bewaren, aanbieden of gebruik van drugs op het werk niet tolereert. Ook in de brief van Hightide van 26 oktober 2016 waarin Hightide een ontbinding met wederzijds goedvinden voorstelt wordt niet over de drugskwestie gesproken. Bovendien heeft Hightide geen aangifte van de drugskwestie gedaan. Een en ander had naar het oordeel van de kantonrechter wel op haar weg gelegen. Vaststaat dat de overige door Hightide overgelegde (ongedateerde) verklaringen pas zijn afgelegd na de ziekmelding van [werknemer]. Niet gebleken is dat deze verklaringen met [werknemer] zijn besproken. Daartegenover staan een aantal door [werknemer] in het geding gebrachte verklaringen, waarin de beschuldigingen van Hightide over drugsgebruik of drugsverslaving van [werknemer] worden tegengesproken. Ook de huisarts van [werknemer] heeft een verklaring van 2 december 2016 afgelegd, inhoudende dat [werknemer] al enkele maanden bij hem onder behandeling is wegens klachten van burn-out, een paniekstoornis en PTSS klachten, dat [werknemer] zich destijds bij hem heeft gemeld met een verhaal over een hoge werkdruk en een inbraak en dat de huisarts geen aanwijzingen heeft dat deze klachten zijn veroorzaakt door een andere ziekte of aandoening. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. De bewijslast betreffende de stellingen inzake de drugskwestie ligt bij Hightide. De kantonrechter komt echter aan het geven van een bewijsopdracht niet toe, nu de betreffende stellingen van Hightide gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende zijn onderbouwd, zodat Hightide niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Ook de stelling van Hightide dat [werknemer] zonder toestemming drank van Hightide tot zich heeft genomen is onvoldoende onderbouwd. Daarover is slechts een niet specifieke verklaring door medewerkster [medewerkster 2] afgelegd en niet gebleken is dat dit verwijt met [werknemer] besproken. Ook is onvoldoende gebleken dat [werknemer] op 26 en 27 oktober 2016 niet op het werk is komen opdagen. Immers uit het als bijlage bij productie D overgelegde rooster blijkt dat de strandtent op de betreffende dagen gesloten was en hiertegen heeft Hightide geen andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit het tegendeel blijkt. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat [werknemer] verwijtbaar laat staan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat geen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW.
      
    
    
      5.6.
      Het gestelde disfunctioneren van [werknemer] levert evenmin een redelijke grond voor ontbinding op. Onder een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW wordt op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Uit de stukken die in deze procedure zijn overgelegd blijkt niet dat de [werknemer] gemaakte verwijten over zijn functioneren terecht zijn en evenmin dat deze verwijten aan [werknemer] zijn medegedeeld. Functioneringsverslagen zijn niet opgemaakt. Evenmin is [werknemer] een verbetertraject geboden. Er is dan ook niet gebleken van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW. 
      
    
    
      5.7.
      De gestelde verstoorde arbeidsverhouding is gestoeld op bedrog/drugsgebruik door [werknemer] en het verschil van inzicht over de uitvoering van de werkzaamheden (in feite dus het disfunctioneren). Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is gebleken dat deze verwijten terecht zijn gemaakt. Weliswaar is de arbeidsverhouding tussen partijen inmiddels verstoord geraakt, maar niet kan worden gezegd dat sprake is van een zodanige verstoring dat van Hightide in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, mede er op gelet dat de verstoring van de arbeidsrelatie in ieder geval deels door de werkgever zelf in de hand is gewerkt door niet (tijdig) en deels pas na veroordeling daartoe in kort geding het loon van [werknemer] te betalen. Er is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW. 
      
    
    
      5.8.
      Ook is geen sprake van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Hightide niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW. Deze zogenoemde ‘h-grond’ dient blijkens de parlementaire geschiedenis immers niet als ‘reparatiegrond’, in die zin dat deze niet dient te worden gebruikt voor het repareren van het op de (bovengenoemde) overige gronden onvoldoende onderbouwde ontslag. Onder deze h-grond kunnen dus niet de verschillende andere gronden, die op zich onvoldoende redelijke gronden opleveren, samengeteld wel een redelijke grond vormen.  
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Hightide zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 
      
      
        
          Het (voorwaardelijke) tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.10.
      Het tegenverzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is ingesteld onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, komt het tegenverzoek niet aan de orde. 
      
      
        
          Mediation
        
      
      
    
    
      5.11.
      Op de zitting heeft [werknemer] (mede ingegeven door het advies van de bedrijfsarts) aangeboden over de geschilpunten een mediationtraject te volgen. Dit aanbod heeft Hightide van de hand gewezen. Omdat de arbeidsovereenkomst (thans) blijft voortbestaan en partijen wederzijdse re-integratieverplichtingen hebben, wenst de kantonrechter in dit verband op te merken dat het wenselijk is dat partijen een manier vinden de onderlinge verstandhouding in zulke banen te leiden dat over de wijze waarop de re-integratie plaatsvindt kan worden overlegd. De kantonrechter voorziet bij een ongewijzigde situatie een langdurige juridische strijd tussen partijen met alle kosten en nadelige gevolgen voor de re-integratie van dien. Mediation zou dan ook uitkomst kunnen bieden en daarom geeft de kantonrechter partijen in overweging mediation te beproeven.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      De proceskosten komen voor rekening van Hightide, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Hightide tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- voor het salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. C.A. van Dijk, kantonrechter en op 6 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter