ECLI:NL:GHSHE:2015:5141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-12-2015, HD 200.154.689_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: bewijsopdracht in kader procedure kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.154.689/01
    
    
    
      
        arrest van 8 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. S. Kandemir te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Merwestaal Op Maat B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Merwestaal Op Maat,
      advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 oktober 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 14 oktober 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2014;
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        
          
            [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1982 en op 7 januari 2008 voor bepaalde tijd (12 maanden) in dienst getreden van Merwestaal [vestigingsplaats] B.V. Later in 2008 is de snijafdeling van Merwestaal [vestigingsplaats] afgesplitst en verworven door Merwestaal Op Maat, waarbij de rechtsverhoudingen van de snijafdeling, waaronder de arbeidsovereenkomst met [appellant], overeenkomstig de artikelen 2:334a en 2:334j BW, alsmede artikel 7:662 e.v. BW onder algemene titel zijn overgegaan op Merwestaal Op Maat. 
        
        
          Per 7 januari 2009 zijn [appellant] en Merwestaal Op Maat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan.
        
        
          In beide genoemde arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat de te verrichten arbeid bestaat uit snijden, afbramen, stralen, afruimen en alles wat hiermee verband houdt.
        
        
          Op 21 november 2012 heeft Merwestaal Op Maat het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.
        
        
          Bij beslissing van 10 januari 2013 heeft het UWV op grond van artikel 4:1 en 4:2 van het ontslagbesluit ex artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 aan Merwestaal Op Maat toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op grond van bedrijfseconomische redenen op te zegen.   
        
        
          Bij brief van 17 januari 2013 heeft Merwestaal Op Maat de arbeidsovereenkomst van [appellant], met in achtneming van de opzegtermijn, opgezegd per 28 februari 2013.
        
      
      
      
        6.2.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd;
          primair: de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [appellant] te herstellen op grond van artikel 7:682 lid 1 BW.
          subsidiair: Merwestaal [vestigingsplaats] respectievelijk Merwestaal Op Maat te veroordelen om aan [appellant] te betalen een schadevergoeding ten bedrage van 24 maandsalarissen à € 2.170,06 derhalve € 52.081,44.
        
        
      
      
        6.2.2.
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] tegen zowel Merwestaal [vestigingsplaats], onder zaak/rolnummer 760747/CV/13-803 als tegen Merwestaal Op Maat onder zaak/rolnummer 775529/CV/13-2544 afgewezen.
        
      
      
        6.3.1.
        
          
            [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep slechts Merwestaal Op Maat in rechte betrokken. Als besproken op de comparitie na aanbrengen is als gevolg van een kennelijke verschrijving in de dagvaarding het hoger beroep gericht tegen het vonnis in zaak/rolnummer 760747/CV/13-803. De grieven in hoger beroep zijn evenwel allen gericht tegen het vonnis onder zaak/rolnummer 775529/CV/13-2544. Merwestaal Op Maat heeft tegen het voorgaande geen bezwaar gemaakt en haar memorie van antwoord gericht op de grieven tegen het oordeel van de rechtbank in de zaak met nummer 775529/CV/13-2544. Het hof leidt daaruit af dat Merwestaal Op Maat de appeldagvaarding ook aldus heeft begrepen dat deze was gericht tegen het vonnis in de zaak waarin zij als gedaagde was betrokken. Het hof zal het in de appeldagvaarding vermelde zaaknummer van de procedure in eerste aanleg lezen als 775529/CV/13-2544 en in hoger beroep oordelen over het vonnis in die zaak.
          Voor zover [appellant] heeft beoogd zich met de grieven mede te richten tegen het vonnis in de zaak met zaak/rolnummer 760747/CV/13-803 gaat het hof daaraan voorbij, nu Merwestaal [vestigingsplaats] B.V. niet in het hoger beroep is betrokken.
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          In hoger beroep heeft [appellant], kort gezegd en naar het hof met inachtneming van de kennelijke verschrijving begrijpt, gevorderd vernietiging van het vonnis in de zaak onder nummer 775529/CV/13-2544 en veroordeling van Merwestaal Op Maat tot:
          primair:  herstel van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [appellant] op grond van artikel 7:682 lid 1 BW;
          subsidiair: betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van 24 maandsalarissen à € 2.170,06 derhalve € 52.081,44,
          alles met veroordeling van Merwestaal Op Maat in de proceskosten van beide instanties en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
      
      
        6.3.3.
        Aan zijn vordering, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Merwestaal Op Maat de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd, nu deze is geschied onder opgave van een valse reden. In eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij zich niet beroept op het gevolgen criterium. Hij heeft dat standpunt in hoger beroep niet gewijzigd.
        
      
      
        6.3.4.
        Tussen partijen is niet in geschil dat Merwestaal Op Maat op grond van bedrijfseconomische redenen genoodzaakt was om maatregelen te treffen waaronder ontslagen. [appellant] heeft aan zijn stelling dat sprake is van een valse reden ten grondslag gelegd dat Merwestaal Op Maat aan het UWV onjuiste informatie heeft verschaft door de functie van [appellant] aan te duiden als kraner terwijl dit niet de functie van [appellant] was en dat, wanneer voor hem de juiste functie omschrijving zou zijn gehanteerd, hij gezien het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. 
        
        
          
            Grieven 1 tot en met 6 valse reden
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        Het hof stelt voorop dat het aan [appellant] is om feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan te bewijzen die een oordeel rechtvaardigen dat sprake is van de door hem aangevoerde valse reden en dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst op die door hem gestelde grond kennelijk onredelijk is.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [appellant] stelt dat zijn arbeidsovereenkomst bij de bepaling van zijn functie leidend is en dat, nu zijn arbeidsovereenkomst niets omtrent de functie van kraner vermeldt, hij niet als kraner kan worden aangemerkt. Na zijn indiensttreding heeft hij voornamelijk de functie van afschuiner gehad. De omstandigheid dat in het formulier beoordelingsgesprek, d.d. 15 december 2011, als functie van [appellant], kraner en reserve brander plasma is vermeld zegt niets over zijn werkzaamheden in de laatste jaren. [appellant] stelt dat hij voor 80 % afschuiner was, voor 10 %  bikker en voor 10% kraner. Eerst de 3 tot 4 maanden aan de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst voorafgaande is hij voor 40% werkzaam geweest als kraner, voor 30 % als snijder en voor 30% als afschuiner, terwijl hij laatstgenoemde werkzaamheden als kraner heeft verricht omdat hij voor een zieke collega moest invallen, aldus [appellant]. Op de salarisstrook van [appellant] staat als functie omschrijving metaalbewerker. De functie kraner is, zo stelt [appellant], voor het eerst achter zijn naam gezet op de lijst die Merwestaal Op Maat aan de ontslagaanvraag bij het UWV heeft toegevoegd. 
        
      
      
        6.4.3.
        Merwestaal Op Maat heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Zij heeft betoogd dat in de arbeidsovereenkomst met [appellant] alle werkzaamheden die in de fabriek voorkomen zijn beschreven. De feitelijke situatie was, aldus Merwestaal Op Maat, evenwel zo dat [appellant] elke dag als kraner werkzaam was en de gehele dag van ’s-ochtends tot ’s-avonds die kraan bediende, tenzij hij (hetgeen slechts incidenteel gebeurde) moest invallen bij de plasma-snijploeg. Dat [appellant] kraner was volgt ook uit de functieomschrijving in het formulier beoordelingsgesprek, d.d. 15 december 2011 en uit de omstandigheid dat [appellant] ten tijde van het beoordelingsgesprek over 2015 heeft gezegd dat hij liever wilde werken als  afschuiner. Dat op de salarisstrook van [appellant] metaalbewerker staat zegt niets, nu deze omschrijving voor iedere medewerker op de salarisstroken wordt gebruikt, aldus Merwestaal Op Maat.
        
      
      
        6.4.4.
        
          Aan [appellant] kan worden toegegeven dat in zijn arbeidsovereenkomst niet met zoveel woorden de functie van kraner is genoemd. Naar het oordeel van het hof geldt dit evenwel ook voor de functie van afschuiner ten aanzien van welke functie [appellant] stelt dat hij deze, voor het grootste deel van zijn werkzaamheden, uitoefent. [appellant] heeft het betoog van Merwestaal Op Maat dat de omschrijving van de te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst, als toen bij Merwestaal Op Maat gebruikelijk, ruim is, zodat feitelijk alle functies die bij de fabriek voorkomen zijn beschreven, niet betwist. 
          Het voorgaande brengt mee dat het er voor moet worden gehouden dat bij de bepaling van de functie die wordt uitgeoefend de tekst van de arbeidsovereenkomst niet leidend is. De vraag welke functie wordt uitgeoefend dient gezien de standpunten van beide partijen te worden beantwoord aan de hand van de feitelijk verrichte werkzaamheden. [appellant] stelt dat hij voor 80% afschuiner is nu zijn werkzaamheden voor 80% deze functie betreffen, voor 10 % bikker en voor 10% kraner nu zijn werkzaamheden voor 10% op iedere van laatst genoemde functies zijn gericht.   
          Merwestaal Op Maat heeft betoogd dat [appellant] kraner is, nu [appellant] feitelijke elke dag als kraner werkzaam was en de gehele dag van ’s-ochtends tot ’s-avonds die kraan bediende. 
        
        
      
      
        6.4.5.
        Nu Merwestaal Op Maat de stelling van [appellant] dat hij feitelijk voor 80% de werkzaamheden van afschuiner verrichtte gemotiveerd betwist, zal het hof [appellant], op wie de bewijslast rust van het bestaan van de valse reden, overeenkomstig diens bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling.
        
      
      
        6.4.6.
        In afwachting van bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen dat hij feitelijk voor 80% de werkzaamheden van afschuiner verrichtte;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het schriftelijk bewijs dat hij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy,  R.J.M. Cremers en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer