ECLI:NL:GHSHE:2023:379, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2023, 200.280.355_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door aandeelhouder geleden schade ten gevolge van het tekort schieten jegens hem door de wederpartij wordt door de aandeelhouder als contractspartij in het eigen vermogen geleden, zodat er geen sprake is van afgeleide schade. Dat de schade wordt geleden doordat er minder winst wordt gegenereerd in de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, maakt dat niet anders (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.280.355/01
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.M.W. Rhoe te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Plantenkwekerij [X] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [X] ,
      advocaat: mr. R .A.C.J. van Kessel te Boxtel,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/252813 / HA ZA 18-377 gewezen vonnis van 1 april 2020.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 25 augustus 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen  heeft gelast;
      
      
        de comparitie na aanbrengen d.d. 3 november 2020;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis d.d. 12 januari 2021 met 4 producties (genummerd 24 tot en met 27);
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel d.d. 23 februari 2021 met 10 producties (genummerd 36 tot en met 45);
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 11 mei 2021;
      
      
        de mondelinge behandeling van 30 mei 2022, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij [X] bij akte 8 producties in het geding heeft gebracht (genummerd 46 tot en met 53);
      
      
        de mededeling van partijen op de rolzitting van 14 juni 2022 dat partijen geen regeling in der minne hebben bereikt.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De kern van het geschil
      
    
    
      6.1
      Deze procedure betreft de vaststelling van de schadevergoeding die [X] aan [appellant] dient te voldoen, nadat dit hof bij arrest van 27 december 2016 heeft geoordeeld dat [X] jegens [appellant] schadeplichtig is wegens het niet nakomen van een contractuele verplichting in oktober 2012 tot levering van een tuinbouwbedrijf. Volgens [appellant] heeft hij voor ruim een miljoen euro schade geleden doordat hij ten gevolge van de wanprestatie over een periode van 10 jaar geen aspergeteelten op het tuinbouwbedrijf heeft kunnen uitvoeren. Volgens [X] zou [appellant] de voorgenomen aspergeteelten op het tuinbouwbedrijf verrichten vanuit zijn vennootschap(pen). Daartoe zou [appellant] het tuinbouwbedrijf aan die vennootschappen verpachten. Zijn schade bestaat daarmee volgens [X] niet uit winstderving ten aanzien van de aspergeteelten, maar slechts uit de gemiste pachtinkomsten. Voor zover [appellant] al schade zou hebben geleden door de winstderving, dan is die gederfde winst volgens [X] vele malen kleiner dan [appellant] betoogt.
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      6.2
      Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook het hof gaat daarom uit van die feiten, die hierna voor zover nodig zullen worden aangevuld. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      ( a)  [appellant] is (onder meer) teler van asperges. Hij exploiteert zijn kwekerij zowel vanuit zijn, bij de Kamer van Koophandel geregistreerde, eenmanszaak als vanuit de in 2011 opgerichte vennootschap [Y] B.V. (hierna te noemen: [Y] ). De aandelen in [Y] worden gehouden door [Z] B.V. (hierna te noemen: [Z] ), waarin [appellant] en zijn echtgenote ieder voor de helft de aandelen houden. De teelt van de asperges vindt plaats op percelen gelegen te [vestigingsplaats] (hierna ook te noemen: het moederbedrijf).
      
      ( b)  Bij overeenkomst van 7 september 2012 zijn [appellant] en [X] overeengekomen dat [X] zou trachten om ten behoeve van [appellant] over te gaan tot aankoop van het tuinbouwbedrijf gelegen aan de [adres] (hierna ook te noemen: het tuinbouwbedrijf). Door partijen is de overeenkomst aangeduid als “akte de command” (inleidende dagvaarding, prod. 1) en zij zal hierna worden aangeduid als: de overeenkomst. Het tuinbouwbedrijf omvat de percelen kadastraal bekend [gemeente] , sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] (hierna ook te noemen: de percelen). Op de percelen bevinden zich onder meer een woning en een tuinbouwkas.
      
      ( c)  [X] heeft het tuinbouwbedrijf op 18 september 2012 gekocht en heeft dit op 1 oktober 2012 door de verkoper aan zichzelf laten leveren. Vervolgens heeft [X] overdracht van het tuinbouwbedrijf aan [appellant] geweigerd. Bij eindarrest van dit hof d.d. 27 december 2016 (zaaknummer HD 200.144.420/01) heeft het hof voor recht verklaard dat [X] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof heeft [X] veroordeeld de percelen aan [appellant] te leveren. Voorts heeft het hof [X] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden vanwege het niet-nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, nader op te maken bij staat.
      
      ( d)  Ter uitvoering van het arrest van het hof heeft [X] op 1 mei 2017 de percelen aan [appellant] geleverd.
      
      ( e)  [appellant] heeft, na de levering ervan, de kas met ingang van 1 mei 2017 verpacht, eerst aan Gofruit en daarna aan Ecofresh. Vanaf 1 januari 2018 ontvangt [appellant] van laatstgenoemde onderneming een pachtsom van € 50.000,00 per jaar. 
      
      ( f)  In een publicatie in het vakblad [naam] (editie maart 2014) (conclusie van antwoord, productie 8) is het volgende citaat van [appellant] opgenomen:
      
        “Het komende jaar is de oudste kas aan herplant toe. Dan gaan we toch weer in de grond telen in plaats van in bakken. Dat vergt minder investering.”
      
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
    
    
      6.3
      
        In de procedure bij de rechtbank vorderde [appellant] , zakelijk weergegeven, om [X] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [appellant] van 
        € 1.303. 393 ,57 te vermeerderen met rente en kosten. 
      
      
    
    
      6.4
      Aan die vordering legde [appellant] , zakelijk weergegeven, ten grondslag dat hij door de wanprestatie van [X] schade heeft geleden die bestaat uit winstderving, omdat hij door het verzuim van [X] niet in staat was om begin 2013 over te gaan tot de aanplant van nieuwe aspergeplanten waarmee hij een teeltcyclus van 10 jaar had kunnen realiseren. Zijn schade bestaat dan ook uit de winstderving over die periode van 10 jaar. 
      
    
    
      6.5
      
        [X] heeft verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [appellant] in de kosten. Daartoe heeft zij als belangrijkste grond aangevoerd dat de door [appellant] geleden schade niet gelijk kan worden gesteld met de gederfde winst ter zake van de aspergeteelt, omdat [appellant] de teelt zou gaan laten plaatsvinden vanuit [Y] , aan welke vennootschap hij daartoe de percelen zou verpachten. Vergoeding van de schade die [Y] lijdt door de winstderving kan niet als (afgeleide) schade door [appellant] worden gevorderd. De enige schade die [appellant] leidt, bestaat uit de pachtinkomsten die hij heeft gemist doordat hij de percelen niet aan [Y] heeft kunnen verpachten. Voorts heeft [X] de hoogte van de gederfde winsten betwist.
      
    
    
      6.6
      
        De rechtbank heeft [X] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van 
        € 260.745,67,00 te betalen, vermeerderd met rente en kosten op de wijze als in het bestreden vonnis beslist.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
    
    
      6.7
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Ze zijn genummerd van I tot en met XI en steeds voorzien van een toelichting. Volgens [appellant] dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. Hij vordert, na wijziging van eis in hoger beroep, dat het hof opnieuw rechtdoende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank vernietigt en:
        
          primair:
        
      
      - [X] veroordeelt om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.172.545,10;
      - [X] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 1.433.290,77 over de periode 20 november 2017 tot en met 9 april 2020 en over een bedrag van € 1.172.545,10 vanaf 10 april 2020 tot en met de dag der algehele voldoening;
      - een deskundige benoemt ter vaststelling van de belastingschade en om [X] te veroordelen tot betaling van de belastingschade zoals door de deskundige vastgesteld;
      
        subsidiair:
      
      - een deskundige benoemt die de schade begroot die [appellant] als aandeelhouder heeft geleden en om [X] te veroordelen tot vergoeding van de door die deskundige vast te stellen schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2017;
      
        primair en subsidiair:
      
      - [X] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de gevorderde nakosten alsmede met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest zijn voldaan.
      
    
    
      6.8
      Op de onderbouwing door [appellant] van haar grieven en haar vorderingen zal hierna worden teruggekomen voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.
      
    
    
      6.9
      
        [X] heeft de grieven van [appellant] bestreden. Op hetgeen [X] in dat verband heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. 
      
    
    
      6.10
      In incidenteel hoger beroep heeft [X] drie grieven aangevoerd. Ze zijn genummerd van 1 tot en met 3 en steeds voorzien van een toelichting. Volgens [X] dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.11
      
        [X] heeft zowel in principaal als incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder aanvulling van de motivering ervan en met toewijzing van de grieven van [X] in incidenteel appel en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede tot betaling van de nakosten binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, alsmede de wettelijke rente over de nakosten vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      6.12
      
        [appellant] heeft de grieven van [X] in incidenteel appel bestreden. Op hetgeen [appellant] in dat verband heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling in het incidenteel hoger beroep van belang is.	
      
      
        
          Ten aanzien van de vraag of [appellant] vanuit de eenmanszaak of de vennootschap zou gaan telen
        
      
    
    
      6.13
      De grieven I tot en met IV alsmede (gedeeltelijk) de grieven V en VIII betreffen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [appellant] in zijn privévermogen schade heeft geleden ten gevolge van winstderving over de aspergeteelt ( r .o. 4.6.1. tot en met 4.6.7). Daartoe heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] het aspergebedrijf als eenmanszaak zou gaan exploiteren. De rechtbank gaat er (impliciet) vanuit dat de exploitatie zou hebben plaatsgevonden vanuit [Y] . Daarmee is de schade die een gevolg is van de winstderving doordat geen aspergeteelt heeft kunnen plaatsvinden, schade die is geleden door [Y] . Vergoeding van deze schade kan (als afgeleide schade) niet door [appellant] worden gevorderd, aldus de rechtbank. De omstandigheid dat [appellant] (mede)bestuurder en aandeelhouder is van [Y] brengt volgens de rechtbank op zichzelf nog niet mee dat de schade die deze vennootschap leidt, tevens leidt tot vermogensschade van [appellant] . Ten aanzien van deze grieven oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      6.14
      
        [X] is in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof d.d. 27 december 2016 veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van [X] jegens [appellant] in de nakoming van de overeenkomst. Tussen partijen staat vast dat [appellant] die percelen had aangekocht om daarop asperges te gaan telen en dat die teelt niet heeft kunnen plaatsvinden gedurende de jaren dat [X] in verzuim was met betrekking tot de levering van de percelen. De (eventuele) winstderving over deze jaren levert een schadepost op.
      
    
    
      6.15
      
        [Y] was geen partij bij de overeenkomst, zodat door [X] niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens deze vennootschap. Evenmin is er sprake geweest van onrechtmatig handelen jegens haar. In het geval [appellant] ervoor had gekozen om de teelt vanuit [Y] te laten plaatsvinden (zoals door [X] gesteld), dan zou [Y] in beginsel geen vordering tot vergoeding van (eventueel) door haar geleden schade wegens winstderving jegens [X] hebben gehad. Dat brengt mee dat de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de afgeleide schade – die inhoudt dat in het geval schade wordt toegebracht aan een vennootschap door een jegens die vennootschap begane wanprestatie of onrechtmatige daad, het aan die vennootschap zelf is om vergoeding van die schade te vorderen en dat in dat geval aan houders van aandelen in die vennootschap geen vordering toekomt tot vergoeding van schade bestaande uit vermindering van de waarde van hun aandelen – in dit geval toepassing mist (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, rov. 3.4.3). Dat brengt mee dat [appellant] , indien hij schade zou leiden door het missen van teelten binnen [Y] , bevoegd is om vergoeding van die schade te vorderen.
      
    
    
      6.16
      Het hof is van oordeel dat het mogelijk is dat [appellant] door de wanprestatie van [X] schade lijdt als gevolg van winstderving binnen [Y] in het geval hij ervoor zou hebben gekozen om de teelt vanuit [Y] te laten plaatsvinden. Vast staat immers dat [appellant] en zijn echtgenote samen, ieder voor de helft, de aandelen houden in [Y] . In het geval [appellant] de aspergeteelt op de percelen was gaan uitoefenen vanuit [Y] , dan zouden behaalde winsten – zo is onbetwist door [appellant] gesteld – hebben geleid tot hogere dividenduitkeringen aan [appellant] als aandeelhouder dan wel tot een toename van de waarde van de aandelen die [appellant] in [Y] houdt. Aldus zouden de winsten (indirect) ten goede zijn gekomen aan [appellant] en leidt winstderving binnen [Y] tot schade in het privévermogen van [appellant] (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, rov. 3.5.2). Met [appellant] is het hof dan ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor toewijzing van schadevergoeding in verband met winstderving ter zake van de aspergeteelt, zal moeten vaststaan dat [appellant] die teelt vanuit zijn eenmanszaak zou zijn gaan uitvoeren. Grief I slaagt derhalve, alsmede grief V voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat winstderving binnen [Y] niet leidt tot schade bij [appellant] die voor vergoeding in aanmerking komt (mvg, 42). 
      
    
    
      6.17
      Bij de bespreking van de grieven II, III en IV, waarmee wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de teelt vanuit zijn eenmanszaak zou gaan verrichten, heeft [appellant] (gezien het hiervoor in 6.15 gegeven oordeel) in verband met de beantwoording van de vraag of de gederfde winst al dan niet tot schade in het privévermogen van [appellant] leidt, geen belang meer. Beantwoording van de vraag of [appellant] de teelt van asperges op de percelen vanuit zijn eenmanszaak zou hebben gedaan dan wel vanuit [Y] is wel van belang bij de vaststelling van de hoogte van de schade, aangezien (i) [appellant] niet de enige aandeelhouder is van [Y] en (ii) teelt vanuit [Y] leidt tot een andere belastingheffing (onder meer doordat in dat geval de percelen vanuit de eenmanszaak aan [Y] zouden zijn verpacht), hetgeen wellicht leidt tot een verschil in netto gederfde winst. Het hof zal dit aspect hierna (onder nummer 6.26 e.v.) bespreken. 
      
      
        
          De hoogte van de door [appellant] geleden schade
        
      
    
    
      6.18
      
        Het slagen van grief I (en gedeeltelijk van grief V) brengt mee dat alsnog zal moeten worden vastgesteld of en zo ja, welke schade [appellant] heeft geleden door de winstderving ten aanzien van de aspergeteelt. De grieven VI, VII en VIII betreffen de hoogte van de schade respectievelijk de winstderving en het aanbod van [appellant] om de hoogte vast te stellen door benoeming van een deskundige. [appellant] begroot die gederfde winst op 
        € 1.666.121,00. Daartoe stelt hij het volgende.
      
      
    
    
      6.19
      
        Met een aspergeplant kan een teeltcyclus van 10 jaar worden gerealiseerd. Gedurende de eerste twee jaar is de opbrengst van de planten laag (en kan er ook sprake zijn van een verlies), maar in de jaren daarna behalen de planten hun maximale opbrengst. Als de percelen waren geleverd in 2012, dan had [appellant] tot aan zijn beoogde pensionering in 2022 nog een teeltcyclus van 10 jaar kunnen realiseren. Onder verwijzing naar het rapport van september 2017 van expertisebureau Delphy stelt [appellant] dat hij in dat geval gedurende deze 10 jaar op de teelt in de kas een winst had behaald van € 1.622.796,00 en op de percelen buiten de kas een winst van € 43.325,00, hetgeen bij elkaar een winst oplevert van 
        € 1.666.121,00. 
        Na de levering van de percelen in 2017 heeft [appellant] besloten om geen teeltcyclus meer te beginnen. De reden daarvoor is dat hij in dat geval na zijn beoogde pensionering in 2022 de voorgenomen cyclus van 10 jaar niet had kunnen voltooien. Bedrijfseconomisch was het starten van een teeltcyclus die na 5 jaar niet zou worden voortgezet, niet aantrekkelijk. De kosten voor het aanleggen van een aspergeveld zijn hoog en om die reden wil een teler een veld zolang als mogelijk gebruiken. Bovendien is de opbrengst gedurende de eerste twee a drie jaren laag, zodat ook om die reden het starten van een teeltcyclus voor een periode van 5 jaar niet gunstig is. 
        Om de schade te beperken heeft [appellant] er na de levering van de percelen voor gekozen om de kas te verpachten. Over de jaren 2017 – 2022 levert dit (begrote) pachtinkomsten op van 
        € 281.414,73. De totale schade wegens gederfde inkomsten ter zake van de aspergeteelt kan daarmee begroot worden op € 1.384.706,27.
      
      
    
    
      6.20
      De aldus begrote schade heeft [X] gemotiveerd betwist. Daartoe stelt zij, zakelijk weergegeven, het volgende.
      ( i)  [appellant] had bij een correcte nakoming van de overeenkomst door [X] de percelen nooit eerder geleverd kunnen krijgen dan op 22 oktober 2012. Na het eindarrest van het hof op 27 december 2016 had [appellant] op 12 januari 2017 de beschikking kunnen hebben over de percelen en dus kunnen beginnen met de teelt van asperges. De schade moet dus berekend worden over de periode 22 oktober 2012 tot en met 12 januari 2017 en daarmee maximaal over een periode van 50 maanden. Het is de eigen keuze van [appellant] geweest om na de levering van de percelen in 2017 niet alsnog te beginnen met de teelt van asperges. In dat kader is van belang dat hij op zijn andere percelen (het moederbedrijf) in 2016 nog wel met een nieuwe teelt is begonnen en dat hij in 2017 pas 57 jaar oud was en dus tot aan zijn pensionering nog een teelt van 10 jaar had kunnen doen.
      
        (ii)  Vanaf 2012 wordt er geen winst meer gemaakt in de aspergeteelt. Ook [appellant] zou in werkelijkheid verlies hebben geleden. Dat is ook de reden dat [appellant] in 2017 heeft afgezien van de start met aspergeteelt. De door de deskundige begrote winsten zijn derhalve niet reëel.
        (iii)  De uitgangspunten in het rapport Delphy zijn op de volgende punten onjuist:
      
      - de opbrengst van de buitenteelt is te ruim berekend, omdat is uitgegaan van een te groot oppervlakte van het perceel voor de buitenteelt (5000 m2 in plaats van 1500 m2) en omdat geen rekening is gehouden met de ligging van het perceel tegen de bosrand;
      - de grond in de kassen was voor een groot gedeelte niet geschikt voor de teelt van asperges, zodat ten onrechte geen kosten zijn meegenomen voor het verbeteren van de grond en het geschikt maken voor de teelt;
      - er is in de schadeberekening onvoldoende rekening gehouden met onvoorziene omstandigheden (extreem weer, personeelstekort, ziekte);
      - in de schadeberekening wordt ten aanzien van de maatsortering uitgegaan van onjuiste percentages voor de A en AA kwaliteit die met het ras Backlim kunnen worden geoogst;
      - de berekeningsmethode voor de gemiddelde kiloprijs is inconsistent en de gehanteerde prijzen liggen te hoog;
      (iv) [appellant] houdt 50% van de aandelen in [Y] , zodat de stelling van [appellant] dat de winst alleen aan hem zou toekomen, onjuist is.
      
    
    
      6.21
      Gezien de gemotiveerde betwisting door [X] van de hoogte van de teeltschade, die zij onder meer heeft onderbouwd door verwijzing naar het rapport van bureau Exitus, kan het hof dat onderdeel van de schade thans niet begroten. Zij heeft daartoe behoefte aan de voorlichting door een deskundige, aan wie het hof de vragen zal voorleggen zoals hierna geformuleerd. Dat betekent dat grief VIII slaagt. Omtrent de uitgangspunten van de schadebegroting (en daarmee van het deskundigenbericht) geldt het volgende.
      
    
    
      6.22
      
        [X] dient de schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden over de periode dat [X] in verzuim was. Hoewel partijen niet expliciet stellen op welke datum het verzuim is ingetreden, volgt uit het tussenarrest van het hof van 22 september 2015 (zie onder meer rov. 3.2.2.) alsmede uit de stellingen van partijen dat het verzuim is ingetreden. Het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat [X] in ieder geval in verzuim was sinds 22 oktober 2012, nu door [X] onbetwist is gesteld dat zij niet eerder dan die datum de percelen aan [appellant] had kunnen leveren en zij die datum neemt als ingangsdatum voor de begroting van de schade. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [X] vanaf genoemde  datum schadeplichtig is. De percelen zijn uiteindelijk door [X] aan [appellant] geleverd op 1 mei 2017. Op dat moment nam het verzuim dus een einde en eindigde ook de periode waarover [X] schadeplichtig is. Het hof gaat daarmee voorbij aan de stelling van [X] dat zij vanaf 12 januari 2017 niet langer schadeplichtig zou zijn, omdat het eindarrest van 27 december 2016 uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en [appellant] bij een voortvarende executie op 12 januari 2017 de percelen geleverd had kunnen krijgen. Door [X] is de stelling van [appellant] , inhoudende dat [X] na het wijzen van het eindarrest nimmer expliciet aan [appellant] heeft medegedeeld dat zij in dat arrest zou berusten, niet betwist zodat het hof met [appellant] van oordeel is dat hij in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het verstrijken van de cassatietermijn af te wachten alvorens tot executie van het arrest over te gaan.
      
    
    
      6.23
      Als onbetwist door [appellant] gesteld, neemt het hof als vaststaand aan dat in 2013 met de eerste teelt had kunnen worden begonnen. Dat betekent dat [X] gehouden is om ter zake van de aspergeteelt de schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden doordat hij over de periode 2013 tot en met 1 mei 2017 in totaal vijf teelten niet heeft kunnen uitvoeren. Met dit oordeel verwerpt het hof de stelling van [appellant] dat bij de vaststelling van deze schade ook de gederfde winst over de jaren 2017 tot en met 2022 volledig als schade moet worden meegenomen, omdat [appellant] in redelijkheid in 2017 niet meer met de aanplant van nieuwe aspergeplanten en aldus met een nieuwe teeltcyclus van 10 jaar zou hebben kunnen beginnen. Door [appellant] is geen goede reden gegeven waarom hij de percelen in 2022 niet had kunnen verkopen nadat hij daarop in 2017 een nieuwe aanplant zou hebben gedaan en waarom dus een in 2017 bestaand voornemen om in 2022 tot een bedrijfsbeëindiging over te gaan aan het doen van een nieuwe aanplant in de weg zou staan. De omstandigheid dat het voor een teler lucratiever is om een volledige teelt van 10 jaar te voltooien, zoals door [appellant] betoogd, staat aan een dergelijke verkoop in ieder geval niet in de weg. Grief VI faalt dus.
      
    
    
      6.24
      Het voorgaande neemt niet weg dat bij de begroting van de schade wel een rol speelt dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] bij een tijdige levering van de percelen in 2012 nog zou zijn begonnen met een nieuwe teeltcyclus, dat die cyclus 10 jaar bedraagt (zo ook na eerdere betwisting uitdrukkelijk [X] in de conclusie van dupliek onder nummers  53 e.v.), dat hij deze cyclus (naar verwachting) zou hebben voltooid en dat de opbrengsten gedurende de eerste twee jaren van een cyclus beperkt zijn. Dat betekent dat in geval van een tijdige levering van de percelen aan [appellant] zowel de aanloopkosten van de teeltcyclus als de lagere opbrengst gedurende de eerste twee jaar zouden zijn gecompenseerd door de overige jaren in een volledige teeltcyclus van 10 jaar. Bij de begroting van de schade van [appellant] ter zake van de vijf gemiste teelten over de periode oktober 2012 tot en met 1 mei 2017 zal daarom moeten worden uitgegaan van de gemiddelde winst per teelt die hij in de periode 2012 tot en met 2022 zou hebben behaald in geval hij in die periode een teeltcyclus van 10 jaar had kunnen realiseren. 
      
    
    
      6.25
      Voorts neemt het hof op grond van het partijdebat als vaststaand aan dat [appellant] in de kas zou zijn overgegaan op de teelt op ruggen in de grond en dus niet op teelt in bakken. Daartoe verwijst het hof naar het aanvullende rapport van Delphy d.d. oktober 2020 dat door [appellant] is overgelegd. Uit het overzicht van de kosten voor de aanleg van de teelt in de kas (pag. 2 van het rapport) volgt dat door [appellant] wordt uitgegaan van teelt in de grond en niet in bakken. Ook [X] heeft gesteld dat uit de eigen verklaring van [appellant] in het vakblad [naam] (uitgave maart 2014) volgt dat [appellant] had besloten om met betrekking tot de kassenteelt over te stappen van teelt in bakken naar teelt op ruggen in de grond. Tussen partijen staat voorts vast dat [appellant] op de percelen asperges van het ras Backlim zou zijn gaan telen en dat hij is aangesloten bij de belangenvereniging [bedrijf] , die onder meer asperges ten behoeve van haar leden verkoopt.
      
    
    
      6.26
      Het hof is met inachtneming van het voorgaande voornemens om de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige:
      
      ( a)  Wat zou in de kas op het tuinbouwbedrijf te [adres] , uitgaande van een aanplant begin 2013 en 10 gerealiseerde teelten in de periode begin 2013 tot en met het teeltseizoen 2022, per gemiste teelt de verwachte opbrengst in kilo’s (waarbij zoveel mogelijk ook een differentiatie naar maatsortering wordt aangebracht) zijn geweest? 
      Bij de beantwoording van de vraag kan aansluiting worden gezocht bij de gemiddelde opbrengst per hectare van het ras Backlim die Nederlandse aspergetelers in deze periode bij de teelt in kassen hebben gerealiseerd, en waarbij eveneens kan worden betrokken de gemiddelde opbrengst per hectare van het ras Backlim die [appellant] in deze periode in het moederbedrijf in zijn kas(sen) heeft gerealiseerd.
      
      ( b)  Is het op het tuinbouwbedrijf te [adres] buiten de kas gelegen terrein, gezien de ligging tegen de bosrand, geschikt voor het telen van asperges en zo ja, wat is de omvang van het deel van het terrein dat daartoe geschikt is?
      
      ( c)  Indien teelt buiten op het perceel mogelijk is, wat zou daar, uitgaande van een aanplant begin 2013 en 10 gerealiseerde teelten in de periode begin 2013 tot en met het teeltseizoen 2022, per gemiste teelt de verwachte opbrengst in kilo’s (waarbij zoveel mogelijk ook een differentiatie naar maatsortering wordt aangebracht) zijn geweest? 
      Bij de beantwoording van de vraag kan aansluiting worden gezocht bij de gemiddelde opbrengst per hectare van het ras Backlim die Nederlandse aspergetelers in deze periode bij de teelt in de volle hebben gerealiseerd, en waarbij eveneens kan worden betrokken de gemiddelde opbrengst per hectare van het ras Backlim die [appellant] in deze periode in het moederbedrijf in de volle grond heeft gerealiseerd.
      
      ( d)  Wat zou op het tuinbouwbedrijf te [adres] , uitgaande van de verwachte opbrengst in kilo’s en rekening houdend met de maatsortering, in de kas respectievelijk op het terrein buiten de kas per gemiste teelt gedurende de periode begin 2013 tot en met het teeltseizoen 2022 de bruto opbrengst in euro’s zijn geweest? 
      Bij de beantwoording van deze vraag kan worden uitgegaan van de prijzen die Nederlandse aspergetelers tijdens de achtereenvolgende teelten in de betreffende periode hebben gerealiseerd en waarbij eveneens kan worden betrokken de prijzen die [bedrijf] voor haar leden heeft weten te realiseren. 
      
      ( e)  Wat zou, uitgaande van de beantwoording van de voorgaande vragen, per teelt gedurende de periode begin 2013 tot en met het teeltseizoen 2022 de winst zijn geweest die [appellant] had kunnen realiseren met de teelt in de kas respectievelijk het buiten de kas gelegen terrein?
      Het betreft hier de winst die zou zijn gerealiseerd vóór belastingen. Deze vraag moet worden beantwoord met inachtneming van de uitgangspunten in rechtsoverwegingen 6.24 en 6.25. Bij de vaststelling van de kosten voor het gebruik van de percelen (die als onderdeel van de exploitatiekosten op de bruto-omzet in mindering moeten worden gebracht) dienen de daadwerkelijke gebruikelijke eigenaarslasten ter zake van de financiering, de exploitatie en het onderhoud als kosten op de bruto-omzet in mindering te worden gebracht (en dus geen fictieve pachtsom respectievelijk gebruikersvergoeding).
      
      ( f)  Heeft u overige opmerkingen die voor de vaststelling van de teeltschade dan wel voor de beoordeling van het geschil van belang zijn?
      
    
    
      6.27
      Het hof zal hierna de zaak verwijzen naar de rolzitting van 28 februari 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen, waarin zij zich kunnen uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal deskundigen dat moet worden benoemd alsmede de aard van de deskundigheid. De in nummer 6.26 onder (e) geformuleerde vraag met toelichting impliceert dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel in zoverre slagen dat de gebruikelijke kosten die verband houden met de financiering, de exploitatie en het onderhoud van het tuinbouwbedrijf moeten worden betrokken in de vaststelling van de geleden schade.
      
    
    
      6.28
      Nadat door de deskundige de omvang van de winstderving is vastgesteld, dient vervolgens te worden beoordeeld hoe groot de schade is die [appellant] uiteindelijk door die winstderving heeft geleden. In dit verband is van belang dat door [X] als verweer is gevoerd dat [appellant] niet alle, maar slechts de helft van de aandelen in [Y] houdt, zodat – zo begrijpt het hof dit verweer – in het geval de teelt binnen [Y] plaats zou hebben gevonden, de winst niet alleen aan [appellant] ten goede zou zijn gekomen en zijn schade dus niet zonder meer op het bedrag van de gederfde winst kan worden gesteld. Omtrent dit verweer oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      6.29
      
        Tussen partijen staat vast dat [appellant] en zijn echtgenote ieder voor de helft de aandelen in [Y] Productie bezitten en dat [Y] Productie de enige aandeelhouder is van [Y] . Door [appellant] is niet gesteld dat hij en zijn echtgenote als aandeelhouder niet ieder voor de helft zouden zijn gerechtigd tot de winst die binnen [Y] wordt gerealiseerd. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij ieder gelijkelijk tot de winst zijn gerechtigd en dat, in het geval [appellant] de teelt van de asperges vanuit [Y] had laten plaatsvinden, de winst voor de helft aan hem ten goede zou zijn gekomen. De schade die bestaat uit de winstderving over de periode oktober 2012 tot en met 1 mei 2017 wordt in dat geval dus eveneens door ieder van hen voor de helft geleden. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] bevoegd is om in deze procedure vergoeding te vorderen van de schade die zijn echtgenote als aandeelhouder in [Y] Productie heeft geleden. Dat brengt mee dat, in het geval de teelt zou hebben plaatsgevonden binnen [Y] , door [appellant] slechts de helft van de schade die bestaat uit winstderving zou zijn gedragen en aldus voor vergoeding in aanmerking komt.
        In het geval [appellant] de teelt vanuit zijn eenmanszaak zou hebben verricht, zou de schade door hem als enige exploitant zijn geleden. In dat geval behoort het volledig bedrag van de winstderving als uitgangspunt te worden genomen bij de vaststelling van de door [X] te vergoeden schade.
      
      
    
    
      6.30
      Bovenstaand oordeel brengt mee dat in verband met de begroting van de door [appellant] geleden schade zal moeten worden vastgesteld of [appellant] de aspergeteelt vanuit zijn eenmanszaak zou gaan voeren dan wel vanuit [Y] . In dat verband is het volgende van belang.
      
    
    
      6.31
      Door [appellant] is zowel in de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat hij voornemens was om de aspergeteelt te gaan uitvoeren vanuit zijn eenmanszaak. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellant] verwezen naar facturen en loonaangiftes waaruit volgens hem blijkt dat hij zowel voor de oprichting van [Y] Productie en [Y] in 2011 als daarna vanuit zijn eenmanszaak asperges teelde. Indien [appellant] , zo betoogt hij voorts, voornemens was geweest om de aspergeteelt op de percelen uit te oefenen vanuit [Y] dan had het voor de hand gelegen dat [Y] , en niet [appellant] in persoon, als koper van de percelen was opgetreden. Ook om fiscale redenen is het niet voor de hand liggend om de aangekochte percelen te verhuren aan [Y] , omdat in dat geval:
      - de zelfstandigenaftrek vervalt;
      - de MKB-winstvrijstelling vervalt;
      - geen recht bestaat op investeringsaftrek;
      - de huursom progressief wordt belast bij [appellant] als verhuurder.
      Ten aanzien van de activiteiten binnen [Y] heeft hij gesteld dat deze vennootschap, samen met [Y] Productie, is opgericht op 21 april 2011 en dat bedrijfsactiviteiten van [appellant] via de holding in [Y] zijn ingebracht. De reden voor het naast elkaar exploiteren van de aspergeteelt vanuit een eenmanszaak en vanuit een vennootschap is ingegeven door bedrijfseconomische redenen. Ter zitting heeft [appellant] daaraan nog toegevoegd dat de beslissing om de aspergeteelt op de percelen te exploiteren vanuit de eenmanszaak dan wel vanuit de vennootschap, afhankelijk is van de gerealiseerde winst. Deze opmerking vindt bevestiging in het door [appellant] overgelegde en door ABAB opgestelde bedrijfsplan. Daarin wordt op pagina 13 onder meer vermeld dat de omstandigheid of de aspergeteelt zal worden geëxploiteerd vanuit de eenmanszaak dan wel vanuit de vennootschap, mede afhangt van de winstgevendheid van het bedrijf. Als deze voldoende groot is, zal om fiscale redenen verhuur (van de percelen, zo begrijpt het hof) aan de vennootschap plaatsvinden. In het andere geval zal exploitatie vanuit de eenmanszaak plaatsvinden.
      
    
    
      6.32
      Het hof oordeelt hieromtrent dat tussen partijen vaststaat dat [appellant] de afgelopen jaren niet alleen vanuit [Y] maar ook vanuit zijn eenmanszaak de aspergeteelt heeft geëxploiteerd. Het hof gaat er vanuit dat hieraan, zoals door [appellant] onbetwist gesteld, bedrijfseconomische en fiscale redenen ten grondslag liggen. Ook [X] heeft, op basis van het rapport van ABAB, gesteld dat exploitatie zou gaan plaatsvinden vanuit de vennootschap, mits er voldoende winstgevendheid zou zijn. Uit die stelling van [X] volgt dat ook zij erkent dat bij onvoldoende winstgevendheid zou worden gekozen voor een exploitatie vanuit de eenmanszaak. Om die reden gaat het hof er eveneens vanuit dat [appellant] de beslissing om de aspergeteelt op de percelen vanuit zijn eenmanszaak dan wel vanuit [Y] te exploiteren, zou hebben laten afhangen van de omvang van de gerealiseerde winst. 
      
    
    
      6.33
      Nadat de deskundige de hiervoor onder nummer 6.26 genoemde vragen heeft beantwoord, zal het hof een tweede deskundige benoemen die, met inachtneming van het antwoord dat op vraag (e) is gegeven, het hof zal moeten voorlichten over welke jaren een exploitatie vanuit de eenmanszaak dan wel vanuit de vennootschap voor de hand had gelegen. Deze deskundige zal dan eveneens moeten vaststellen tot welke netto-winstderving (na belastingheffing binnen de eenmanszaak dan wel binnen [Y] ) dat zou hebben geleid. Ook kan die deskundige zich uitlaten over de belastingschade die [appellant] leidt doordat niet de winst over vijf achtereenvolgende jaren wordt belast, maar dat in één jaar de schadevergoeding ineens wordt belast (grief XI). 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.34
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van 28 februari 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de doeleinden zoals in nummer 6.26 is omschreven. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 februari 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de doeleinden zoals omschreven in nummer 6.26;
    
    
    
      houdt alle overige beslissingen aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, Z.D. van Heesen-Laclé en Chr.F. Kroes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer