ECLI:NL:GHSGR:2009:BH7002, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2009, 105.004.666-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verhaal loon op personen achter niet bestaande rechtspersoon

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.004.666/01
      Rolnummer (oud)	: C06/454
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 503239/05-12437
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 24 februari 2009
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [X],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J. Roeloff te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE 1],
      voorheen handelend onder de naam LEVEL VISION B.V. i.o.,
      wonende te [Woonplaats],
      niet verschenen in hoger beroep,
      2. [GEÏNTIMEERDE 2],
      handelend onder de naam CLEAR VISION SOLUTIONS,
      wonende te [Woonplaats],
      advocaat: mr. A. Schippers te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] en separaat [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2].
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploten van 6 februari 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 8 november 2005 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis. Tegen [geïntimeerde 1] is verstek verleend. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. [geïntimeerde 2] heeft een memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel genomen en daarbij één productie overgelegd. [appellant] en [geïntimeerde 2] hebben arrest gevraagd en de stukken overgelegd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het hof stelt vast dat [appellant] bij memorie van grieven meer vordert dan in eerste aanleg gevorderd is. De kop van de memorie van grieven vermeldt niet dat daarbij tevens de eis gewijzigd wordt, terwijl dit wel het geval is. In het exploot van 6 februari 2006 is deze eisvermeerdering niet vermeld. Gesteld noch gebleken is dat deze eisvermeerdering aan [geïntimeerde 1] is betekend, art. 130 lid 3 juncto art. 353 Rv. Dit betekent dat de vermeerdering van eis jegens [geïntimeerde 1] is uitgesloten en dat wat hem betreft wordt uitgegaan van de eis als geformuleerd in eerste aanleg en het exploot van 6 februari 2006.
      [geïntimeerde 2] heeft zich niet verzet tegen de eisvermeerdering. Gesteld noch gebleken is dat deze vermeerdering strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde, zodat ten aanzien van [geïntimeerde 2] van de eis als vermeerderd wordt uitgegaan.
    
    
    2. Het hof signaleert ten overvloede dat blijkens de door [appellant] overgelegde verhaalsinformatie d.d. 1 februari 2006 [geïntimeerde 1] op 14 december 2005 gefailleerd zou zijn. Tevens wordt in deze verhaalsinformatie vermeld wie als curator benoemd is. Blijkens het centraal insolventieregister als in te zien op www.rechtspraak.nl is [geïntimeerde 1] inderdaad op genoemde datum failliet verklaard en duurt het faillissement tot op heden voort. Het appelexploot d.d. 6 februari 2006 is niet aan de curator betekend, maar alleen aan [geïntimeerde 1] (in persoon). Dit brengt ingevolge art. 25 lid 2 Faillissementswet mee dat een veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft.
    
    
      3. Tussen partijen staat in hoger beroep het volgende vast.
      a. [appellant] heeft als werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst gewerkt van 18 oktober 2004 tot en met 19 november 2004. In de schriftelijke vastlegging van de arbeidsovereenkomst staat als werkgever vermeld ARC Morgan, gevestigd te Den Haag. Namens ARC Morgan is dit geschrift ondertekend door [geïntimeerde 1]. Bij deze ondertekening waren aanwezig [appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Het overeengekomen bruto maandsalaris bedroeg € 4.500,-- bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een 40-urige werkweek. Mondeling is daarnaast overeengekomen dat ARC Morgan 50% zou bijdragen in de ziektekostenverzekering van [appellant].
      b. [appellant] heeft op 15 november 2004 een bedrag van € 1.197,25 ontvangen. Deze betaling is verricht door [geïntimeerde 2]. De omschrijving luidt: “A.R.C. Morgan salary Oct”.
      c. De onderneming ARC Morgan is niet ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Den Haag. Van rechtspersoonlijkheid van ARC Morgan is niet gebleken.
    
    
    
      4. Kort samengevat vordert [appellant] betaling van achterstallig loon met vakantiegeld, de gemaakte onkosten, 50% van de premie ziektekosten, buitengerechtelijk incassokosten en proceskosten, de uitbetaling van twee vakantiedagen, alsmede een specificatie van de betaling van 15 november 2004. Ten aanzien van het niet betaalde loon en vakantiegeld vordert [appellant] de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW.
      De kantonrechter heeft het gevorderde toegewezen, met dien verstande dat hij geen verhoging met 50%, maar met 10% over het niet betaalde loon en vakantiegeld heeft toegewezen en de onkosten heeft afgewezen.
    
    
    [geïntimeerde 2]
    
    
      5. De grief van [geïntimeerde 2] in incidenteel appel heeft de meest vergaande strekking en zal daarom eerst behandeld worden. 
      [geïntimeerde 2], die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, betoogt dat hij ten onrechte door de kantonrechter veroordeeld is tot betaling van geldbedragen en specificatie, aangezien hij nimmer met [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
       De grief slaagt.
    
    
    
      6. ARC Morgan is geen rechtspersoon. De met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst is getekend door [geïntimeerde 1], niet door [geïntimeerde 2]. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] aanwezig was bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst brengt, op zichzelf beschouwd, niet zonder meer mee dat hij partij bij die overeenkomst was. Feiten of omstandigheden betreffende die bijeenkomst die zulks in dit geval anders zouden kunnen doen maken, zijn gesteld noch gebleken. 
      [geïntimeerde 2] heeft de betaling van 15 november 2004 op eigen naam en van zijn eigen bankrekening gedaan ten behoeve van ARC Morgan. Ingevolge art. 6:30 BW kan een verbintenis worden nagekomen door een ander dan de schuldenaar. Concrete feiten of omstandigheden waaruit een andere intentie zou kunnen worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken. Deze betaling alleen doet derhalve geen rechtsbetrekkingen ontstaan tussen [geïntimeerde 2] en [appellant].
      [geïntimeerde 2] ontkent niet dat hij met [appellant] gesproken heeft over de door hem uitgevoerde werkzaamheden, maar hij betwist dat hij als werkgever [appellant] heeft aangestuurd.
      Naar het oordeel van het hof roept de mailwisseling tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] in november 2004 weliswaar vragen op, maar is deze mailwisseling alleen onvoldoende om betrokkenheid van [geïntimeerde 2] als werkgever aan te nemen. Het hof leidt uit deze mailwisseling af dat [appellant] [geïntimeerde 2] op de hoogte stelt van gemaakte onkosten en informeert waar betaling van eerder gemaakte onkosten blijft. [geïntimeerde 2] zegt toe dit uit te zoeken en wat eraan gedaan wordt. Bankrekeningnummers worden gecontroleerd: “That’s definitely the accountnumber we used.” Voor het overige worden contactpersonen voor het huidige project en een mogelijk toekomstig project summier besproken. Zonder nadere onderbouwing door en toelichting van [appellant] wat de contacten tussen [geïntimeerde 2] en hem concreet hebben ingehouden kan, gezien de betwisting door [geïntimeerde 2], niet worden aangenomen dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht op aanwijzing en instructie van [geïntimeerde 2] dan wel dat [geïntimeerde 2] zich overigens als werkgever gedragen heeft. Dat [geïntimeerde 2] verklaart uit te zoeken hoe het zit met toegezegde betalingen en dat via de mail gecommuniceerd wordt over contactpersonen is onvoldoende om een zodanige rechtsbetrekking aan te nemen.
      Slotsom is dat de door [appellant] ten aanzien van [geïntimeerde 2] gestelde feiten en omstandigheden noch ieder op zich, noch in onderling verband en samenhang bezien voldoende zijn om aan te nemen dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor de vorderingen van [appellant] uit de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      7. Aan bewijslevering door [appellant] wordt niet toegekomen, aangezien er geen concrete stellingen zijn die, indien bewezen, grond geven aan te nemen dat ook [geïntimeerde 2] met [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
      Het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis kan wat [geïntimeerde 2] betreft niet in stand blijven. De vorderingen zijn ten aanzien van [geïntimeerde 2] niet voor toewijzing vatbaar. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 2]. Deze kosten worden wat de eerste aanleg betreft gesteld op nihil, aangezien [geïntimeerde 2] zich toen weliswaar heeft gesteld, maar geen verweer heeft gevoerd en niet is verschenen ter zitting. Inzake de proceskosten in hoger beroep zal het griffierecht ad € 248,-- en het salaris in principaal appel ad € 632,-- worden toegewezen, alsmede wat betreft het incidenteel appel het salaris ad € 312,--.
    
    
    [geïntimeerde 1]
    
    8. De kantonrechter heeft aangenomen op grond van de omstandigheden van dit geval dat [geïntimeerde 1] voor eigen rekening en risico een arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden, zodat daarvan wordt uitgegaan.
    
    
    
      9. De eerste grief in principaal appel richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde onkosten ad € 4.338,78 op de grond dat deze niet gespecificieerd zijn en een rechtsgrond niet gesteld is.
      Deze grief slaagt.
      In een geval als het onderhavige waarin een werknemer in opdracht van zijn werkgever op tijdelijke basis projectmatig werkzaamheden verricht in Engeland (Manchester) is het gebruikelijk en ook redelijk en billijk dat de werkgever de reis- en verblijfkosten alsmede overige onkosten vergoedt. Voorts is het in die situatie niet ongebruikelijk dat de werknemer in de gelegenheid gesteld wordt de weekenden in Nederland door te brengen onder vergoeding van de reis- en onkosten door de werkgever. 
      In eerste aanleg is een excel-sheet met alle gespecificeerde onkosten overgelegd. Dit overzicht is niet betwist en evenmin dat deze onkosten zijn gemaakt in het kader van de uitvoering van de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden. In hoger beroep zijn onderliggende bonnetjes en facturen overgelegd.
      De onkosten waarvan vergoeding gevorderd wordt, zijn gemaakt in de periode waarin [appellant] voor ARC Morgan gewerkt heeft. Zij zijn als niet betwist toewijsbaar.
    
    
    
      10. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke verhoging gesteld dient te worden op 10%. [appellant] heeft 50% wettelijke verhoging gevorderd. [geïntimeerde 1] heeft geen verweer gevoerd en dus ook niet om matiging verzocht. 
      Naar het oordeel van het hof is er in de omstandigheden van dit geval geen grond voor matiging en voor het stellen van de wettelijke verhoging op een lager percentage dan 50%:
      Het gaat om loon voor daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en het loon is door verwijtbaat toedoen van [geïntimeerde 1] niet betaald. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] tijdig in gebreke gesteld. Er is een kort geding gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 28 februari 2005 was [geïntimeerde 1] aanwezig. [geïntimeerde 1] heeft toen de vordering niet weersproken en toegezegd dat deze half maart 2005 voldaan zou worden. Tot op heden is betaling uitgebleven.
      De grief slaagt. Het hof stelt de wettelijke verhoging op 50%.
    
    
    
      11. De derde grief betreft een gewijzigde berekening van het verschuldigde bruto loon en vakantiegeld, die op een hoger bedrag uitkomt dan door de kantonrechter toegewezen. 
      Deze grief, zo al gegrond, kan niet tot toewijzing leiden van hetgeen in hoger beroep gevorderd wordt vanwege de gang van zaken bij de vermeerdering van eis. Bij een verdere behandeling van deze grief heeft [appellant] dan ook geen belang.
    
    
    
      12. In eerste aanleg vordert [appellant] een bedrag van € 1.562,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft terzake een bedrag van € 700,-- toegewezen. Bij memorie van grieven vordert [appellant] een bedrag van € 1.264,--. In de memorie van grieven klaagt [appellant] niet over de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag. Het hof vat het petitum van de memorie van grieven op als een grief inhoudend dat het aldaar vermelde bedrag door de kantonrechter had moeten worden toegewezen. 
      Aangezien [appellant] geen argumenten aangevoerd heeft waaruit volgt dat het door de kantonrechter begrote bedrag te laag is en het door de kantonrechter begrote bedrag het hof  in de specifieke omstandigheden van dit geval redelijk voorkomt, zal € 700,-- worden toegewezen.
    
    
    13. [appellant] vordert nog de afgifte van een Europese executoriale titel inzake het te wijzen arrest. Indien en voor zover hij daar ten aanzien van [geïntimeerde 1] belang bij zou hebben, geldt het volgende. Ingevolge art. 2 lid 4 van de Wet van 28 september 2005, Stb. 485, tot uitvoering van verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen dient een verzoek om waarmerking van een door een Nederlands gerecht gegeven beslissing te worden gedaan in het procesinleidend stuk of in de loop van het geding. In dit geval is het verzoek gedaan bij memorie van grieven. Het verzoek ontbreekt in het exploot van 6 februari 2006. In het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] niet verschenen is, betekent dit dat [geïntimeerde 1] er niet van op de hoogte is dat een zodanig verzoek is gedaan. Dit staat aan toewijzing van deze vordering in de weg. De in art. 2 lid 1 van genoemde wet vermelde mogelijkheid dient derhalve in dit geval gevolgd te worden.
    
    
      14. Slotsom is dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. De vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde 2] worden afgewezen. Wat betreft de proceskosten inzake de procedure tegen [geïntimeerde 2] verwijst het hof naar rechtsoverweging 7. Ten aanzien van [geïntimeerde 1] wordt het in eerste aanleg toegewezene wederom toegewezen plus de gevorderde onkosten en de wettelijke verhoging van 50% over het niet betaalde loon en vakantiegeld. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.
      [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 8 november 2005 voor zover het [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betreft;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wat [geïntimeerde 2] betreft:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden wat de eerste aanleg betreft gesteld op  nihil, en wat het hoger beroep betreft op 
      € 248,-- aan verschotten, op € 632,-- aan salaris voor de procureur in principaal appel en op 
      € 312,-- aan salaris voor de procureur in incidenteel appel;
    
    
    verklaart de veroordeling van  [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde 2] uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wat [geïntimeerde 1] betreft:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
      a. € 3.103,50 bruto loon,
      b. € 347,59 bruto 8% vakantiegeld,
      c. € 413,80 bruto aan twee vakantiedagen,
      d. 50% verhoging over de bedragen onder a tot en met c,
      e. € 4.338,78 aan gemaakte onkosten,
      f. de wettelijke rente over de bedragen onder a, b en c vanaf 20 november 2004 tot aan de dag der voldoening;
      g. € 81,60 bijdrage premie ziektekosten,
      h. € 700,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] een bruto-netto specificatie van de betaling van € 1.197,25 af te geven en over te gaan tot betaling van het resterende bedrag, mocht de betaling blijkens de specificatie niet correct zijn;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 263,93 aan verschotten en op € 600,-- aan salaris voor de gemachtigde, alsmede in hoger beroep op € 319,32 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart de veroordelingen van [geïntimeerde 1] uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, C.G. Beyer-Lazonder en 
      R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.