ECLI:NL:RBHAA:2011:BU4330, Rechtbank Haarlem, 10-11-2011, 183078 / KG ZA 11-291
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Appartementsrecht. Tekening ex 4:109 lid 2 BW. Overlast Kinderdagverblijf. 
        Bewoners bovenwoningen vorderen verbod op gebruik tuin als speelplaats voor een (te starten) kinderdagverblijf. Volgt afwijzing verbod. De tuin is geen gemeenschappelijke ruimte, maar behoort tot het privé gedeelte van de appartementsrechten bij de bedrijfsruimte onder de woningen. Verder geeft de benaming ‘tuin’ in de splitsingstekeningen een feitelijke beschrijving, maar geen bestemming weer. Ook het beroep op onredelijke geluidshinder faalt. Niet kan worden vastgesteld dat de vrees voor geluidsoverlast reëel is. Dit mede nu in de vergunning bindende waarborgen zijn opgenomen om die overlast te beperken.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 183078 / KG ZA 11-291
    
    Vonnis in kort geding van 10 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te plaats,
      2.	[B],
      wonende te [plaats],
      eisers,
      advocaat mr. M.C. van Genugten te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[C],
      wonende te [plaats],
      2.	[D],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WERELDKIDS AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Happé te Zaandam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Eisers en Gedaagden genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Eisers
      -	de pleitnota van Gedaagden
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij notariële akte van 22 december 2000 is het gebouw Wagenweg 92 te Haarlem met de daarbij behorende grond gesplist in twee appartementsrechten. Hetzelfde is die zelfde dag gebeurd met het naastgelegen gebouw (Wagenweg 94) met de daarbij behorende grond. 
    
    
    
      2.2.	In de splitsingsakten is het Modelreglement bij Splitsing in Appartementsrechten d.d. 2 januari 1992 (hierna: het modelreglement) van toepassing verklaard. Dat reglement houdt onder meer in:
      “Artikel 17
      1. Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt. 
      (…)
      4. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te geven bestemming.
    
    
    
      Artikel 22
      1. Iedere eigenaar en gebruiker die recht heeft op het gebruik van een privé gedeelte, voor zover bestemd tot tuin, is verplicht deze voor zijn rekening als tuin aan te leggen en te onderhouden met inachtneming van de besluiten van de vergadering en van het bepaalde in het huishoudelijk reglement. Hieronder is begrepen het onderhouden en zo nodig vernieuwen van erfafscheidingen en schuren.”
    
    
    
      2.3.	De splitsingsakten van de gebouwen houden (elk afzonderlijk) onder meer in: 
      	“
      	WIJZIGINGEN EN/OF TOEVOEGINGEN [Voorzieningenrechter: op het modelreglement]
      Artikel 17
      	(…)
      Lid 4: De appartementsrechten mogen uitsluitend worden gebruikt, voor wat betreft het appartement met:
      Index 1. als bedrijfsruimte;
      Index 2. als woonruimte.”
    
    
    2.4.	Van de splitsingsakten van de gebouwen maken deel uit de op de volgende pagina’s weergegeven tekening als bedoeld in artikel 4:109 lid 2 Burgerlijke Wetboek (verder te noemen: “de splitsingstekening” of “de splitsingstekeningen”).
     
    De splitsingstekening van het gebouw Wagenweg 92 is de volgende:
    
     
    De splitsingstekening van het gebouw Wagenweg 94 is de volgende:
    
     
    
      2.5.	[A] heeft (sedert 21 april 2006) als appartementseigenaar van het gebouw Wagenweg 94 het uitsluitend gebruik van het gedeelte in de splitsingstekening van dat gebouw aangeduid met 2 .
      [B] heeft (sedert 1 april 2005) als appartementseigenaar van het gebouw Wagenweg 92 het uitsluitend gebruik van het gedeelte in de splitsingstekening van dat gebouw aangeduid met nummer 2. 
      [C] en [D] hebben (sedert 15 september 2006) als appartementseigenaar het uitsluitend gebruik van het gedeelte in de splitsingstekeningen aangeduid met nummer 1. Zowel [A] als [B] heeft zijn respectievelijk haar appartement in gebruik als woning (verder te noemen: “de woning” of “de woningen”). 
      [C] en [D] hebben hun appartementen in gebruik als (één feitelijk samengevoegde) bedrijfsruimte (verder te noemen “de bedrijfsruimte”). 
    
    
    2.6.	Wereldkids Amsterdam B.V. is huurder van de bedrijfsruimte en is voornemens daarin een kinderdagverblijf te beginnen, waarbij de (eveneens feitelijk samengevoegde) grond achter de bedrijfsruimte (verder ook aan te duiden als “de tuin”) zullen worden ingericht als buitenspeelplaats.
    
    2.7.	De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgermeester en wethouders van Haarlem van 1 juni 2011, inhoudende bouwvergunning voor het inpandig realiseren van voornoemd kinderdagverblijf in de bestaande bebouwing (hierna: het besluit van 1 juni 2011), geschorst (LJN: BR4004). Zijn overwegingen houden onder meer in:
    
    “2.4. Het besluit van 1 juni 2011 is genomen zonder ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan. Het project is niet in strijd met de aan het perceel gegeven bestemming, nu (…) kan worden afgeleid dat een kinderdagverblijf dient te worden aangemerkt als een maatschappelijke voorziening. In de zoneringslijst (…) wordt een kinderdagverblijf echter niet genoemd. Naar voorlopig oordeel betekent dit dat de vestiging van het beoogde kinderdagverblijf in strijd is met (…) de planvoorschriften. Om deze strijdigheid op te heffen had ontheffing van het bestemmingsplan moeten worden verleend met toepassing van artikel 5, tweede lid, hetgeen niet is gebeurd. De voorzitter overweegt dat voor het weigeren van een zodanige ontheffing aanleiding bestaat indien onvoldoende rekening wordt gehouden met de in de zoneringslijst aanbevolen indicatieve afstand tot naastgelegen woningbouw teneinde onevenredige hinder te voorkomen. (…)
    	
    
      3. Beslissing
      (…)
      I. Schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgermeester en wethouders van Haarlem van 1 juni 2011, (…)”
    
    
    2.8.	Het besluit van 1 juni 2011 is bij “Herzien besluit bouwaanvraag” van 20 oktober 2011 (verder te noemen: de beschikking van 20 oktober 2011) door het college van burgermeester en wethouders van Haarlem herzien. De beschikking van 20 oktober 2011 houdt onder meer in:
    
    
      “Milieuzonering
      (…)
      Langs de corridors ofwel doorgaande verkeersroutes, waartoe de Wagenweg behoort, is sprake van een menging van wonen en werken en bedrijven. Hierdoor past op deze woonwerk-as een maximale bedrijfscategorie 3.
      Bij categorie 3 bedrijven wordt een indicatieve richtafstand genoemd van 50 meter. Daarbij worden onder meer de volgende bedrijfstypen genoemd:
      - scholen voor basis/beroepsonderwijs &gt; 2500 m2
      - ziekenhuizen
      - detailhandel &gt; 400 m2
      - bouw- en aannemersbedrijven met werkplaats van 150-300 m2
      - hotel en pension met keuken &lt; 50 bedden
      - warenhuizen / supermarkten &gt; 2500 m2
      (…)
      In deze handreiking worden kinderdagverblijven aangemerkt als categorie 2. 
      (…)
      Daarnaast is overwogen dat de komst van een kinderdagverblijf met 26 kindplaatsen, geen zwaardere belasting voor de omgeving is dan de bedrijven uit categorie 3 die ook in het pand gevestigd kunnen worden; zoals hierboven vermeld. Gezien de bestaande situatie aan de Wagenweg met tal van bedrijven en instelling is de vestiging van een kinderdagverblijf passend waardoor een afwijking van milieuzoneringslijst gerechtvaardigd is.
    
    
    
      Wet milieubeheer/Activiteitenbesluit
      Sinds 1 januari 2010 heft het stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een instelling voor kinderopvang niet meer te worden betrokken bij de toetsing aan geluidsnormen. Dit is geregeld in artikel 2.18 van het Activiteitenbesluit zoals dat is gewijzigd bij Besluit van 9 november 2009. (…) Het belang om kinderopvang (…) in stedelijke omgevingen mogelijk te maken dient (…) gepaard te gaan met inachtneming van maatregelen welke de geluidsbelasting voor omwonenden reduceren.
    
    
    
      Nadere beperking geluidsbelasting
      (…)
      Kindercentrum Wereldkids heeft een beleid Buitenspelen neergelegd waarin maatregelen worden genoemd om geluids beperkende maatregelen vast te leggen. Vermeld wordt dat bij de kinderen op deze locatie kunnen spelen over 2 samengevoegde achtertuinen. De tuinen worden voorzien van geluidsdempende materialen. Zo wordt er een zachte bodem aangelegd (rubberen tegels, kunstgras en zand) en de erfafscheidingen zullen bestaan uit geluidsabsorberende en reducerende schermen. In het belang van de omwonenden beperkt de aanvrager de buitenspeeltijden tot 2 x 1,5 uur per dag. (…)
      Bij een reguliere bezetting (…) zijn er maximaal 16 kinderen welke buiten kunnen spelen. Verder zal er op de buitenspeelplaats geen gebruik gemaakt worden van mechanisch of ander geluidsveroorzakend speelgoed. Personeel wordt het niet toegestaan om buiten te bellen.
      Doordat Wereldkids haar beleid ‘buitenspelen’ op genoemde wijze laat plaatsvinden op deze locatie, neemt het college het standpunt in dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de kinderopvang op deze wijze niet veel meer geluidhinder is te verwachten dan van bijvoorbeeld een onderwijsinstelling, zoals die ingevolge het bestemmingsplan ter plaatse is toegestaan.
    
    
    Het beleid ‘buitenspelen’ is door aanvrager in het kader van de lopende aanvraag om ontheffing en bouwvergunning ingediend en maakt dan ook onlosmakelijk onderdeel uit van de bij deze beschikking behorende gegevens en bescheiden. Indien en voor zover de vergunninghouder zich niet aan deze beleidsregels houdt, kan de beschikking worden ingetrokken.
    
    Gelet op het te dienen maatschappelijk belang om te voorzien voor kinderopvang in het algemeen en de getroffen maatregelen om hinder voor omwonenden met een maximum te beperken, acht het college dat het kinderdagverblijf in het kader van een goede ruimtelijke ordening moet worden toegestaan. Met inachtneming van de belangen voor bewoners en het genoemde algemene belang, wordt gebruik gemaakt van de bepaling uit artikel 5, lid 2 onder b van het bestemmingsplan. Daarbij wordt nogmaals in aanmerking genomen dat het niet aannemelijk is dat het gebruik van het gebouw voor kinderopvang meer ingrijpende ruimtelijke effecten ten gevolge zal hebben dan het gebruik uitgaande van hetgeen op grond van het bestemmingsplan mogelijk is, waarvan hiervoor een opsomming is gegeven.
    	
    
      Belangenafweging
      (…)
      Het college stelt (…) vast dat binnen het betreffende bouwblok in grote mate wordt voldaan aan het inachtnemen van de indicatieve afstand van 10 meter in een ‘gemengd gebied’ ten opzichte van andere woningen.
    
    
    Voor een beperkt aantal woningen is dit niet het geval. Het aanvullend akoestisch onderzoek van het Geluidsburo constateert dat de maximale geluidsbelasting (de piekgeluiden) onder de grenswaarde van 70 dB(A) zal blijven. Het college heeft dit rapport / conclusie, als reactie op de eerder ingediende Peutz rapporten, besluitvorming betrokken (…). Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat ter plaatse van de naastgelegen woningen uit oogpunt van geluidshinder geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat is verzekerd. Het college is van oordeel dat in redelijkheid vrijstelling van de milieuzonering kan worden verleend, zonder dat er sprake is dat de goede ruimtelijke ordening binnen de kaders van het bestemmingsplan onevenredig zal worden geschaad. Daarbij speelt, zoals reeds vermeld, ook het beleid ‘buitenspelen’ van vergunninghouder een rol.
    
    Wij kennen, gelet op voornoemde afwegingen een zwaarder belang toe aan het algemeen sociaal maatschappelijk belang en zien daarom geen reden om naar aanleiding van de ingediende zienswijzen de gevraagde ontheffing en de gevraagde bouwvergunning te weigeren.
    
    
      	BESLUITEN
      Wij besluiten:
      1.	Krachtens artikel 5 lid 2 sub b, ontheffing te verlenen van artikel 5 lid 1 sub a, van het bestemmingsplan Koninginnebuurt, eerste partiële herziening;
      2.	(…) ontheffing te verlenen van artikel 2.5.30 lid 1 van de Haarlemse Bouwverordening;
      3.	(…) ontheffing te verlenen van artikel 3.18 lid 1 en 3.19 lid 1 van het Bouwbesluit tot aan het op de vergunningstekeningen aangegeven niveau;
      4.	de vergunning te verlenen, op voorwaarde dat er gebouwd wordt volgens het Bouwbesluit en de HBV en volgens de gewaarmerkte stukken die bij dit besluit horen, te weten: het aanvraagformulier, twee tekeningen, de ventilatie berekening, de berekening spuiventilatie, een parkeeronderzoek, het protocol woon-werkverkeer, het rapport (inhoudende akoestisch onderzoek, parkeren, parkeer en verkeerssituatie, bakfietsen en aanvullend parkeeronderzoek), het rapport akoestisch onderzoek, het onderzoek verkeersveiligheid Bos en Vaartschool, het beleid buitenspelen en het ontwerp buitenruimte.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Eisers vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
     	Wereldkids veroordeelt om na betekening van dit vonnis de reeds aangevangen bouwwerkzaamheden aan de tuin gelegen achter de bedrijfsruimte aan de Wagenweg 92-94 zwart te Haarlem te staken en gestaakt te houden;
    
     	gedaagden verbiedt om de tuin achter de bedrijfsruimte aan de Wagenweg 92-94 zwart te Haarlem in gebruik te nemen of te geven als kinderspeelterrein ten behoeve van een kinderdagverblijf;
    
    een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat gedaagden in strijd handelen met dit verbod, met een maximum van € 10.000,-; met de bepaling dat de dwangsom door gedaagden 1 en 2 hoofdelijk verschuldigd zal zijn; 
    
    en dat de rechtbank gedaagden – eveneens uitvoerbaar bij voorraad, en voor wat betreft gedaagden 1 en 2 hoofdelijk – veroordeelt in de kosten van de procedure.	
    
    
      3.2.	Eisers leggen - samengevat - het volgende aan hun vordering ten grondslag: 
      		Primair: dat de tuin niet tot de privé gedeelten van de appartementsrechten van Gedaagden behoort, maar tot de gemeenschappelijke gedeelten van de beide gebouwen en Gedaagden om die reden niet gerechtigd zijn tot het uitsluitend gebruik, en daarmee het door hen beoogde gebruik, van die ruimten.
      		Subsidiair: dat het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats in strijd is met de artikelen 17 lid 4 en 22 lid 1 van het modelreglement. Mede blijkens de splitsingstekeningen is de bestemming van de tuin ‘tuin’ en deze mag derhalve niet bedrijfsmatig gebruikt worden als buitenspeelterrein.
      		Meer subsidiair: Ingebruikname van de tuin als dagelijkse speelplaats voor een groot aantal kinderen levert onredelijke/onrechtmatige (geluids)hinder jegens Eisers op.
    
    
    3.3.	Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uit de splitsingstekeningen blijkt zonder meer dat de tuin onderdeel uitmaakt van de appartementsrechten met nummer 1 en derhalve niet tot de gemeenschappelijke ruimten behoort. De primair gestelde grondslag voor de vordering van Eisers kan derhalve niet tot toewijzing daarvan leiden.
    
    
    4.2.	Het beroep op artikel 17 lid 4 van het modelreglement kan evenmin tot toewijzing leiden. De bestemming zoals weergegeven in de splitsingsakte met betrekking tot indexnummer 1 is ‘bedrijfsruimte’. Nu een kinderdagverblijf heeft te gelden als bedrijf, gebruiken Gedaagden dit gedeelte overeenkomstig de daaraan nader gegeven bestemming, zodat zij voldoen aan de door dat artikel gestelde eis. 
    
    4.3.	Voor wat betreft het beroep op artikel 22 lid 1 van het modelreglement is de voorzieningenrechter met Gedaagden van oordeel dat aannemelijk is dat in de splitsingstekeningen met de daarin voorkomende aanduidingen “tuin”, ”badk.”, “slpk.”, “kmr.”, “keuken” een feitelijke beschrijving wordt gegeven van het feitelijk gebruik van die ruimten ten tijde van de splitsing. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geven die aanduidingen niet (tevens) de bestemming van die ruimten weer. Als dat anders zou zijn (die aanduidingen de bestemming van de desbetreffende ruimte zou weergeven), zouden ook de ruimten die in de splitsingstekeningen zijn aangeduid met ”badk.”, “slpk.”, “kmr.”, “keuken” etc. zonder aanpassing van de splitsingsakten geen andere bestemming kunnen krijgen. Het is onaannemelijk dat zulks de bedoeling is geweest bij het tot stand brengen van de splitsing. Op grond het hiervoor overwogene valt voorshands niet te concluderen dat de bij de appartementen van Gedaagden behorende grond - wegens de benaming ‘tuin’ in de splitsingstekening - in de splitsingsakte is bestemd (in de zin van artikel 22 lid 1 van het modelreglement) als ‘tuin’. Om die reden moet voorshands worden geoordeeld dat het beroep van Eisers op de artikelen 17 lid 4 en 22 lid 1 van het modelreglement niet opgaat. Daarbij komt dat het nog maar de vraag is of de bodemrechter, indien geadieerd, hetgeen Gedaagden voornemens zijn met de tuin te gaan doen, en waartoe zij op grond van de beschikking van 20 oktober 2011 expliciet gehouden zijn, niet zal beschouwen als tuin. Immers niet is uitgesloten dat een tuin ook een speelplaats voor kinderen van een kinderdagverblijf kan zijn. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter de subsidiaire grondslag evenmin redengevend om de gevraagde voorzieningen toe te wijzen.
    
    4.4.	Eisers hebben voorts aangevoerd dat sprake zal zijn van onrechtmatige of onredelijke (in de zin van artikel 17 lid 1 van het modelreglement) geluidshinder indien de tuin als buitenspeelterrein van het kinderdagverblijf zal worden gebruikt. Zij beroepen zich daarbij op een toekomstige omstandigheid, zodat voor het toewijzen van de gevraagde voorzieningen voorshands dient te worden vastgesteld dat de vrees voor die onredelijke geluidshinder reëel is (vergelijk Hoge Raad 21 december 2001, LJN: ZC3693). Nu de door partijen ingeschakelde deskundigen van mening verschillen over de te verwachten geluidshinder, kan dat niet buiten twijfel worden vastgesteld. 
    
    4.5.	Die twijfel wordt versterkt door hetgeen het college van B&W in het hiervoor onder 2.10. geciteerde onderdeel van het beschikking van 20 oktober 2011 heeft vastgesteld. De voorzieningenrechter sluit zich voor wat betreft de afweging van de belangen aan bij het oordeel van het college van B&W zoals neergelegd in die beschikking. Voorop staat dat de beschikking van 20 oktober 2011 - tevens inhoudende de vergunning - bindende waarborgen inhoudt tegen mogelijke geluidshinder. Onderdeel van die vergunning zijn (onder meer) ‘het besluit buitenspelen’ en ‘het ontwerp buitenruimte’. Uit dat besluit blijkt onder andere dat de ondergrond van de buitenruimte grotendeels zal worden bedekt met geluidsdempend kunstgras en dat de buitenruimte bij reguliere bezetting steeds tweemaal anderhalf uur per dag door ongeveer 16 kinderen gebruikt zal worden en dat indien en voor zover de vergunninghouder zich niet aan deze beleidsregels houdt, de beschikking kan worden ingetrokken. 
    
    4.6.	Overigens is voor de beoordeling van belang dat Eisers in de binnenstad van een grote stad boven een bedrijfsruimte zijn gaan wonen. Door het college van B&W is overwogen dat Eisers ingevolge de bestemming van de bedrijfsruimte als categorie 3 tevens geconfronteerd hadden kunnen worden met andere (en zwaardere) vormen van bedrijfsvoering en de mogelijk daarmee gepaard gaande overlast. In aansluiting daarop overweegt de voorzieningenrechter dat [A] en [B] zich bij de respectievelijke aankoop van hun appartementen hadden moeten realiseren dat in de ruimten onder hun woningen zelfs een zwaardere vorm van bedrijfsvoering dan een kinderdagverblijf (dat valt in categorie 2) uitgeoefend zou kunnen worden. Van wie boven dergelijke bedrijfsruimte gaat wonen, mag enige aanpassing verwacht worden. Anderzijds mag van Gedaagden verwacht worden dat zij binnen het redelijke proberen de mogelijk door de kinderen te veroorzaken overlast van stemgeluid zoveel mogelijk te beperken. Gedaagden hebben ter terechtzitting toegezegd dat zij dat zullen doen en daaraan invulling gegeven door onder meer voornoemde voorwaarden van de vergunning. 
    
    4.7.	Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat met het te verwachten kinderstemgeluid sprake zal zijn van onrechtmatige of onredelijke geluidshinder, zodat ook de meer subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. 
    
    
      4.8.	De voorzieningenrechter zal de gevraagde voorzieningen derhalve weigeren. 
      Als de in het ongelijk te stellen partij zullen Eisers worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Gedaagden worden begroot op:
      - griffierecht		560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.376,00 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt Eisers in de proceskosten, aan de zijde van Gedaagden tot op heden begroot op € 1.376,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2011.?