ECLI:NL:RBNHO:2016:4704, Rechtbank Noord-Holland, 20-06-2016, 5007876
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ oudere werknemer; overgangsregeling 50+; kleine werkgever, transitievergoeding; einde ex b-grond: ziek langer dan twee jaar; 673a lid 2; 673d tijdelijke regeling lagere transitievergoeding kleine werkgever.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5007876 \ AO VERZ  16-152
      Uitspraakdatum: 20 juni 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij  
      verder te noemen: de werknemer 
      gemachtigde: mr. M.P.D. de Mönnink
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever] , 
      gevestigd te [plaats]
      verwerende partij
      verder te noemen: de werkgever 
      gemachtigde: mr. J.W. Ebbink.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werknemer heeft een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 30 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, naast hun overgelegde pleitaantekeningen, ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij brieven van 23 mei 2016 en 25 mei 2016 nog stukken toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1959, is op 17 oktober 1977 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van systeembeheerder met een salaris van € 3.968,57 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag van 8%. In de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Architectenbureaus van toepassing verklaard. Artikel 42 van de cao 2015-2017 bepaalt:
        
          “1. (…) Voor ontslag vanaf 1 juli 2015 geldt de Wet Werk en Zekerheid.
          
          2. Een werknemer die minimaal twee jaar in dienst is geweest heeft recht op een transitievergoeding bij ontslag zoals vastgelegd in deze wet. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 29 oktober 2013 heeft werkgever gesproken met werknemer over de noodzaak om te bezuinigen op automatisering door verval van de functie van systeembeheerder en ontslag van werknemer, of door vermindering van de arbeidsduur van werknemer, of door verval van de functie en vervangend werk voor werknemer. 
      
    
    
      2.3.
      Werknemer heeft zich op 29 oktober 2013 ziek gemeld en is op 1 november 2013 weer aan het werk gegaan. Op 7 november 2013 heeft werknemer zich weer ziek gemeld en is daarna niet meer aan de slag gegaan.
      
    
    
      2.4.
      
        Werkgever heeft op 3 januari 2014 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden. In bijlage 1 over de bedrijfseconomische situatie van werkgever per die datum staat vermeld:
        
          “Constructie adviesbureau
          
          
            [werkgever] is een adviesbureau voor bouwconstructies en is een zelfstandig opererende B.V. die onderdeel uitmaakt van de [Groep] met zelfstandig vestigingen te Haarlem, Amsterdam, Utrecht, Delft en Zwolle. De vestigingen zijn autonoom m.b.t. het personeelsbeleid. (…)”. 
          De verzochte toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is op 25 februari 2014 verleend en was geldig tot 22 april 2014. Er kon niet worden opgezegd met gebruikmaking van deze ontslagvergunning omdat werknemer ziek was.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 14 mei 2014 heeft werkgever bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemer wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Dit verzoek is bij beschikking van 1 juli 2014 afgewezen:
        
          “(…) 1. Het verzoek van [werkgever] is gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden. Het ontbindingsverzoek houdt daarom in beginsel geen verband met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW, tenzij van enig verband met de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] zou (kunnen) blijken. 
          
          2. De omstandigheid dat [werkgever] niet verzekerd is voor de financiële gevolgen van de arbeidsongeschiktheid brengt met zich dat, voor zover zou blijken dat het juist deze gevolgen zijn die van doorslaggevend belang zijn bij de mogelijke noodzaak tot ontbinding, aan het opzegverbod tijdens ziekte wel reflexwerking toe zal dienen te komen. De noodzaak tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is in dat gevel immers direct gelegen in de arbeidsongeschiktheid.
          
          3. Het had in dat licht bezien op de weg van [werkgever] gelegen bij de onderbouwing van de volgens haar aanwezige financiële noodzaak tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst expliciet aandacht te besteden aan de kosten die de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] met zich brengen en in hoeverre deze kosten bijdragen aan de door haar vermeende noodzaak tot ontbinding. Nu zij dit heeft nagelaten heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . Aan het opzegverbod tijdens ziekte dient derhalve thans wel reflexwerking toe te komen.(…)”.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Werkgever heeft op 31 oktober 2015 aan het UWV een ontslagvergunning gevraagd voor werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en op 19 november 2015 heeft het UWV de verzocht toestemming verleend. Op 4 november 2015 is aan werknemer een WIA uitkering toegekend. 
      
    
    
      2.7.
      De arbeidsovereenkomst is door de werkgever bij brief van 15 december 2015 opgezegd per 21 april 2016 met beroep op de b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Werkgever heeft in de eindafrekening geen transitievergoeding opgenomen, ondanks verzoek daartoe van werknemer.
      
    
    
      2.8.
      Op 19 mei 2016 heeft [accountant] , accountant en administratieconsulent, aan werkgever bericht: “Naar aanleiding van uw verzoek ontvangt u hierbij een opgave van het aantal fte’s per 31 december 2015 van [werkgever] :Het aantal fte’s dat per 31 december 2015 op de loonstaat van [werkgever] staat, bedraagt 20,9 (…)”.
      
    
    
      2.9.
      Voorafgaand aan deze procedure hebben de gemachtigden van partijen getracht in der minne tot een oplossing te komen.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen tot betaling van de maximale transitievergoeding van € 76.000,00, bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2016 en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort gezegd – dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 21 april 2016 en dat de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 1 en 2 juncto artikel 7:673a lid 1 BW recht heeft op de maximale transitievergoeding. Omdat het ontslag is gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub b BW kan werkgever zich niet beroepen op de door haar gestelde slechte financiële situatie van haar onderneming. Ook kan werkgever zich niet beroepen op de kleine werkgeversregeling. Omdat werkgever, ondanks herhaald verzoek daartoe, niet uit eigen beweging aan haar wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding heeft willen voldoen is een proceskostenveroordeling op zijn plaats. De werkgever is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW ook de wettelijke rente over de transitievergoeding verschuldigd vanaf 22 mei 2016.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen, subsidiair dat de transitievergoeding dient te worden gematigd. 
      
    
    
      4.2.
      De werkgever voert daartoe – samengevat – aan:
      a. dat de kleine werkgeversregeling van de artikelen 7:673a lid 2 en 7:673d BW op haar van toepassing is en de maximale vergoeding derhalve € 75.363,35 bedraagt;
      b. dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:673 BW de transitievergoeding bestaat uit een ontslagvergoeding en een transitiecomponent om te geraken naar een andere baan en dat de transitiecomponent niet behoeft te worden betaald omdat werknemer niet op zoek is naar ander werk en zelf heeft aangegeven ook niet voornemens te zijn dit te gaan doen;
      c. dat werkgever gedurende de ziekte van werknemer twee jaar lang zijn loon voor 100%  heeft doorbetaald en tijdens die periode werd geconfronteerd met wijziging van de regels door invoering van de WWZ en dat het onbillijk is om in een dergelijk geval van werkgever te vergen de (gehele) transitievergoeding te betalen;
      d. dat gelet op de aard van de procedure een proceskostenveroordeling niet op zijn plaats is.
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 76.00,00.
      
    
    
      5.2.
      
        De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen
        drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.  
      
    
    
      5.3.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Tevens volgt uit artikel 7:673a lid 1 BW dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd en de werknemer 50 jaar of ouder is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘de overgangsregeling 50+’ (met berekeningsfactor 0,5) van toepassing is. Aan de voorwaarden uit beide artikelen is voldaan. Immers, werknemer is ruim 38 jaar in dienst geweest van werkgever, was 56 jaar oud bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst en die arbeidsovereenkomst is blijkens de brief van 15 december 2015 door werkgever opgezegd. De werknemer heeft dus in beginsel aanspraak op een transitievergoeding, doch gelet op het bepaalde in lid 2 van artikel 7:673 BW gemaximeerd tot € 76.000,00.
      
    
    
      5.4.
      
        Werkgever heeft zich beroepen op artikel 7:673a lid 2 BW, stellende dat de overgangsregeling 50+ niet van toepassing is op werknemer. Werknemer heeft daartegenover het standpunt ingenomen dat werkgever niet heeft aangetoond dat zij minder dan 25 werknemers in dienst heeft gehad. De verklaring van [accountant] dat er op 31 december 2015 20,9 FTE in dienst was is daartoe onvoldoende, het gaat immers om het aantal hoofden/personen en niet om FTE’s. Daarbij komt dat als werkgever al minder dan 25 werknemers in dienst heeft, zij onderdeel is van de [Groep] , welke groep zich in de markt en op haar website profileert als een toonaangevend, onafhankelijk ingenieursbureau in constructieadvies met zes vestigingen en 100 projecttekenaars, constructeurs, projectleiders en ontwerpers. 
        Daartegenover heeft werkgever als standpunt ingenomen dat zij met 20,9 FTE een kleine werkgever is en dat er geen sprake is van een groep omdat zij een zelfstandig opererende besloten vennootschap is. Werkgever heeft daartoe aangevoerd dat [Holding] maximaal 50% van de aandelen in de werkmaatschappijen houdt en dat uit de stukken met betrekking tot de ontslagvergunningsprocedure bij het UWV in 2014 eveneens blijkt van het zelfstandig functioneren en autonome beleid van werkgever.  
      
    
    
      5.5.
      Blijkens de tekst van lid 2 van artikel 7:673a BW dient getoetst te worden of de werkgever in de tweede helft van 2015 gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst heeft gehad. Ingevolge artikel 24 lid 4 van de Ontslagregeling dienen ook de eventuele aan de werkgever ter beschikking gestelde payrollwerknemers hierbij te worden meegerekend. Het gemiddeld aantal werknemers dient te worden bepaald door het aantal werknemers op 1 juli 2015 en het aantal werknemers op 31 december 2015 bij elkaar op te tellen en door tweeën te delen. Uit de overgelegde verklaring van de accountant dat er op 31 december 2015 sprake was van 20,9 FTE’s kan niet worden opgemaakt hoeveel werknemers er op 1 juli respectievelijk op 31 december 2015 in dienst waren van werkgever. Ook kan het standpunt van werkgever dat dient te worden uitgegaan van FTE’s in plaats van werknemers niet worden gevolgd. Dit blijkt niet alleen uit de letterlijke tekst van de wet maar ook uit de parlementaire geschiedenis, pagina 853, ‘is in overleg met de sociale partners gekozen voor een grens van 25 werknemers (…) waarbij in dit geval wordt uitgegaan van werknemers en niet van de gemiddelde loonsom’. Nu werkgever geen gegevens heeft overgelegd op basis waarvan het gemiddeld aantal werknemers kan worden berekend, heeft hij niet aangetoond te voldoen aan de criteria van artikel 7:673a lid 2 BW. 
      
    
    
      5.6.
      Werkgever heeft zich voorts beroepen op artikel 7:673d lid 1 BW, kort samengevat als ‘de tijdelijke regeling lagere transitievergoeding kleine werkgevers’. 
      
    
    
      5.7.
      Het beroep van werkgever op deze tijdelijke regeling lagere transitievergoeding van artikel 7:673d BW faalt eveneens. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voldoet werkgever niet aan vereiste a: het zijn van een kleine werkgever en niet aan het cumulatieve vereiste b: het geëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden (a-grond) omdat de opzegging heeft plaatsgevonden met beroep op de b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW.
      
    
    
      5.8.
      Het verweer van werkgever dat zij niet de transitiecomponent van de transitievergoeding hoeft te betalen omdat werknemer niet actief op zoek is naar ander werk en zelf heeft aangegeven ook niet voornemens te zijn om dit te gaan doen faalt eveneens omdat de wet voor een dergelijke zienswijze geen aanknopingspunt biedt. Er bestaat geen verplichting voor een werknemer om de transitievergoeding waarop hij recht heeft aan te wenden voor scholing of begeleiding naar ander werk.
      
    
    
      5.9.
      Verder heeft werkgever nog aangevoerd dat het onbillijk is dat zij nadat er twee jaar lang loon is doorbetaald aan werknemer tijdens ziekte ook nog een transitievergoeding moet worden betaald. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft werkgever verwezen naar het politieke debat dat hierover wordt gevoerd en de brief van minister Asscher van 21 april 2016 waarin gezocht wordt naar oplossingen om de werkgever tegemoet te komen. Die oplossingen lijken thans te zien op verlegging van de betalingsplicht naar het UWV doch leiden niet tot afschaffing van het recht van werknemers op een transitievergoeding. Bij de beoordeling dient de huidige wet als uitgangspunt te worden genomen en die maakt op dit punt geen onderscheid tussen arbeidsongeschikte en andere werknemers. Bij de totstandkoming van de wet is op vragen van de VAAN hierover door de regering geantwoord [Parlementaire Geschiedenis, pagina 827] dat: “Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering van transitie van-werk-naar-werk) bestaat er geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (…) en andere werknemers. (…) De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie (…) niet geheel uitgesloten is”. Ook dit verweer van werkgever treft mitsdien geen doel.
      
    
    
      5.10.
      Tot slot heeft werkgever nog aangevoerd dat de transitievergoeding gematigd dient te worden. Hiervoor is in de wet geen grondslag of aanknoping te vinden. Integendeel, de wetgever heeft enkel in de in de wet genoemde gevallen een matigingsbevoegdheid aan de kantonrechter gegeven. Gelet op het bepaalde in lid 7 van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding enkel niet verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, welke niet-verschuldigdheid wordt begrensd door het onaanvaardbaar zijn van die niet-verschuldigdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hieruit volgt dat aan de kantonrechter terzake van de verschuldigdheid van een transitievergoeding geen gewone matigingsbevoegdheid toekomt.
      
    
    
      5.11.
      Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 22 mei 2016. 
      
    
    
      5.12.
      De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt en voor de bepaling van het salaris per punt zal worden aangesloten bij de tarieven die worden gehanteerd in rolzaken bij zaken met een belang tussen de € 40.000,00 en € 100.000,00.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van een transitievergoeding van € 76.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 mei 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 1.671,00, te weten:
        griffierecht	€	471,00
        salaris gemachtigde	€	1.200,00	;
      
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.S.  Pieters, kantonrechter, en op 20 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. A.H.I. Hoogendam als griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter