ECLI:NL:RBROT:2011:BW0362, Rechtbank Rotterdam, 28-09-2011, 369369 / HA ZA 10-3744
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Risico-aansprakelijkheid 6:174 BW; Exploitant aansprakelijk 6:181 BW; Geen subrogatie 6:197 lid 2 BW; Schadevaring 8:546 BW; Verjaring 8:1790 BW.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 369369 / HA ZA 10-3744
    
    Vonnis van 28 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap naar vreemd recht 
      GSH1 CHEM-PROD CARRIER I AS,
      gevestigd te Oslo, Noorwegen,
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie,
      2.	de vennootschap naar vreemd recht 
      ASSURANCEFORENINGEN GARD GJENSIDIG AS,
      gevestigd te Arendal, Noorwegen,
      eiseres in conventie,
      advocaat mr. L.H. van Houten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap 
             HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.,
             gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.S. Janssen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde 2],
             gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. N. Hoogeboom.
    
    
    Eiseressen in conventie zullen hierna gezamenlijk GSH1 c.s. genoemd worden en afzonderlijk GSH1 - tevens verweerster in reconventie - en Gard. Gedaagden zullen hierna HbR - tevens eiseres in reconventie - en [gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - dagvaarding d.d. 21 december 2010, met zeven producties;
      - conclusie van antwoord in de hoofdzaak, conclusie van eis in reconventie, met veertien producties, aan de zijde HbR;
      - conclusie van antwoord, met vijftien producties, aan de zijde van [gedaagde 2];
      - tussenvonnis d.d. 25 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - brief van 30 juni 2011, met twee producties aan de zijde van GSH1 c.s.;
      - faxbrief van 1 juli 2011, met een aanvulling op productie 10 aan de zijde van GSH1 c.s.;
      - conclusie van antwoord in reconventie, met één productie;
      - akte na tussenvonnis aan de zijde van HbR;
      - akte na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagde 2];
      - proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2011, opgemaakt op 16 augustus 2011;
      - aantekeningen ter comparitie aan de zijde van GSH1 c.s.;
      - brief van 29 augustus 2011 van mr. Böhmer, met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
    
    
    	Vonnis is bepaald op heden. 
    
    
    
      	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	Omstreeks 23 september 2008 is het aan GSH1 toebehorende en het door Gard verzekerde zeeschip "Chem Marigold" (164,71 x 25,30 x 18,00 m; 33.100 gt; hierna: het schip) in de Rotterdamse haven gearriveerd. Het schip voer onder de Maltese vlag. 
    
    	Bij schrijven van 29 september 2008 heeft de Rotterdamse agent van het schip, Promar Agencies (The Netherlands) B.V. (hierna: Promar), een aanvraag gedaan tot ontheffing voor het (laten) verrichten van reparatiewerkzaamheden aan de hoofdmotor van het schip, waarbij als ligplaats van het schip is vermeld: "2147, WAALH, NZ WESTERSTUW". De Havenmeester van Rotterdam heeft bij schriftelijk besluit de ontheffing verleend; in die ontheffing staat onder meer vermeld: "Ligplaats: Waalhaven NZ Westerstuw". 
    
    	Het schip is omstreeks 30 september 2008 afgemeerd aan de kade bij Westerstuw B.V. (hierna: Westerstuw). De hoofdmotor van het schip was buiten werking. 
    
    	Na een aantal keren te zijn verhaald, lag het schip op 20 november 2008 met de stuurboordzijde langs de wal afgemeerd aan de kade van Westerstuw met vier voortrossen (twee aan stuurboord en twee aan bakboord) aan de meerpaal met bolder met nummer 15 en voorts met twee voorspringen, twee achterspringen en vier achtertrossen op andere bolders. Achter het schip lag het binnenvaartschip "Flava" afgemeerd. 
    
    
      2.5.	De meerpaal met bolder 15 staat iets voor de kade en is geheid in het havenbassin. De meerpaal is met een horizontale verankering in de kademuur bevestigd. 
      HbR is de erfpachter van het havenbassin. De kade en kademuur zijn in erfpacht uitgegeven aan [gedaagde 2]. De kade en kademuur zijn ter beschikking gesteld aan Westerstuw, een (indirecte) dochtermaatschappij van [gedaagde 2].
    
    
    
      2.6.	In de nacht van 20 op 21 november 2008 was de windkracht in de Waalhaven 8-9 Beaufort uit WNW richting. In de ochtend van 21 november 2008 is de verankering in de kademuur van de meerpaal met bolder 15 gebroken, waardoor de meerpaal zelf eveneens brak en de vier voortrossen van het schip losraakten. De verankering was versleten. 
      Het losgeraakte voorschip zwaaide naar bakboord. Het schip heeft zijn boegankers aan bakboord en stuurboord laten vallen. [partij X]. (hierna: [X]) en HbR hebben het schip naar de kant geduwd. 
    
    
    
    
      	De vordering in conventie
      GSH1 c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HbR en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 103.621,- vermeerderd met rente en kosten. GSH1 c.s. stelt daartoe - kort gezegd - het volgende.
    
    
    
      	De verankering van de meerpaal, waaraan het schip met haar voortrossen lag afgemeerd, was in vergaande mate gecorrodeerd, waardoor deze is bezweken. Als gevolg daarvan heeft GSH1 c.s. de navolgende schade geleden:
      (a) het schip is in aanvaring gekomen met de "Flava"; de schade aan de "Flava" beloopt € 30.000,-; GSH1 c.s. heeft de schade aan de "Flava" vergoed;
      (b) [X] heeft hulp aan het schip verleend en heeft aanspraak op hulploon in de zin van artikel 8:561 BW ter hoogte van € 50.000,-;
      (c) GSH1 c.s. heeft expertisekosten moeten maken ad € 20.646,- en in verband met het innen van de vordering buitengerechtelijke kosten ad € 2.975,-. 
    
    
    	HbR en [gedaagde 2] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door GSH1 c.s. geleden schade op grond van artikel 6:174 BW, omdat de meerpaal met bolder nummer 15 is geheid in het aan HbR in erfpacht gegeven havenbassin en duurzaam is bevestigd aan de aan [gedaagde 2] in erfpacht gegeven kade. HbR en [gedaagde 2] hebben derhalve de meerpaal met bolder nummer 15 samen in bezit.
    
    
    
      	Het verweer van HbR
      De conclusie van HbR strekt - kort gezegd - tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van GSH1 c.s. in de kosten, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Daartoe voert HbR - samengevat weergegeven - het volgende aan. 
    
    
    	HbR betwist dat zij de erfpachter is van de meerpaal met bolder met inbegrip van de verankering, omdat dat geheel de aan [gedaagde 2] in erfpacht gegeven kade dient. 
    
    	Ingevolge artikel 6:181 BW is slechts de exploitant van de opstal aansprakelijk. Nu niet HbR, maar Westerstuw de exploitant is van de kade is laatstgenoemde aansprakelijk voor de geleden schade. 
    
    	HbR betwist dat de meerpaal met bolder gebrekkig was. 
    
    	Gard heeft geen vorderingsrecht op HbR, omdat haar vordering is gegrond op gestelde subrogatie in de rechten die GSH1 krachtens artikel 6:174 BW geldend kan maken. De op dat artikel gegronde aanspraken zijn ingevolge artikel 6:197 lid 2 BW niet vatbaar voor subrogatie. 
    
    	Voorts is HbR niet aansprakelijk, omdat het schip zelf schuld heeft. Het schip lag namelijk met vier voortrossen op één bolder afgemeerd, hetgeen in strijd is met de regels van goede zeemanschap. Daarnaast was sprake van slechte weersomstandigheden en was het schip door de loods-/terminalbaas van Westerstuw, de heer [Y] (hierna: [Y]), die ochtend gewaarschuwd dat de paal of de verankering daarvan het zou begeven. Door desondanks de vier voortrossen niet te verdelen over twee of meer bolders, heeft het schip in strijd met de toepasselijke artikelen 1.04 en 7.01 van het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR) gehandeld.
    
    	De op de overeenkomst tussen GSH1 en Westerstuw toepasselijke Rotterdamse Stuwadoorscondities zijn eveneens van toepassing op de rechtsverhouding tussen GSH1 c.s. en HbR. Op grond van de artikelen 8, 9 en 10 van de Rotterdamse Stuwadoorscondities wordt eventuele aansprakelijkheid van HbR uitgesloten. 
    
    	Tussen GSH1 en HbR zijn de algemene voorwaarden van HbR van toepassing. Op grond van die algemene voorwaarden is HbR niet aansprakelijk, nu in artikel 29.5 de indirecte schade en gevolgschade worden uitgesloten en in artikel 31.1 GSH1 verplicht is om HbR te vrijwaren voor aanspraken van derden die stellen schade te hebben geleden, zoals de belanghebbenden bij de "Flava". 
    
    	Het eventuele recht op schadevergoeding door HbR heeft GSH1 c.s. laten vervallen in de zin van artikel 6:89 BW, nu zij niet na het incident bij HbR heeft geklaagd en zij de gestelde schades en hulploon heeft geregeld met derden zonder HbR daarbij te betrekken. 
    
    	HbR betwist dat het schip schade heeft veroorzaakt aan de "Flava". Voorts betwist HbR de gestelde schadeomvang. 
    
    	Op het moment dat het schip was losgeslagen was geen sprake van gevaar, zodat GSH1 ten opzichte van [X] geen hulploon in de zin van artikel 8:551 BW verschuldigd is geworden. Nu desalniettemin een bedrag van € 50.000,- tussen GSH1 c.s. en [X] is overeengekomen, blijft dat bedrag voor de rekening van GSH1 c.s.
    
    	HbR betwist aansprakelijkheid voor de gevorderde expertisekosten, nu niet blijkt dat die kosten zijn aangewend om de oorzaak van de schade vast te stellen. 
    
    	HbR betwist aansprakelijkheid voor de gevorderde wettelijke rente tot aan de dagvaarding. Voorts betwist zij de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    
      	Het verweer van [gedaagde 2]
      De conclusie van [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van GSH1 en Gard in de kosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Daartoe voert [gedaagde 2] - samengevat weergegeven - het volgende aan.
    
    
    	Gard heeft geen op artikel 6:174 BW gegronde vordering op [gedaagde 2], omdat, voor zover Gard een bedrag aan schadevergoeding aan GSH1 heeft voldaan, zij op grond van artikel 6:197 lid 2 BW niet in de rechten van GSH1 is gesubrogeerd. GSH1 heeft terzake evenmin iets te vorderen van [gedaagde 2], omdat zij door Gard schadeloos is gesteld.
    
    	Op grond van artikel 6:181 BW ligt de aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:174 BW bij de exploitant van de opstal. Nu Westerstuw de kade exploiteert is zij als enige aansprakelijk.
    
    	Het vorderingsrecht van GSH1 c.s. is vervallen in de zin van artikel 6:89 BW. Zij heeft [gedaagde 2] pas twee jaar na het incident aansprakelijk gesteld. Voorts heeft zij [gedaagde 2] niet uitgenodigd voor de door haar ingeschakelde experts uitgevoerde onderzoek en heeft zij onderhandeld met en betaling gedaan aan derden zonder [gedaagde 2] te betrekken, waardoor GSH1 heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 BW.
    
    
      	Gelet op het feit dat sprake was van slechte weersomstandigheden en het schip desondanks met vier trossen op één bolder lag afgemeerd en het schip de waarschuwing van [Y] heeft genegeerd, heeft zij de artikelen 1.04 en 7.01 lid 3 van het BPR geschonden. Het schip heeft derhalve zelf schuld aan het ontstaan van de schade. 
      Voorts is niet [gedaagde 2], maar het schip zelf aansprakelijk, nu het schip gebrekkig was afgemeerd en geen actie was ondernomen om het schip beter af te meren, hoewel daar urenlang de tijd voor was. Er is derhalve sprake van een aanvaring door een fout van de bemanning met als gevolg schuld van het schip. 
    
    
    	De "Flava" heeft ook gehandeld in strijd met de artikelen 1.04 en 7.01 lid 3 BPR. Het was immers voor de "Flava" onder de gegeven weersomstandigheden niet onvoorzienbaar dat als het schip zou verwaaien de veiligheid van de "Flava" in gevaar zou komen. De gevorderde schade ten aanzien van de "Flava" dient derhalve verdeeld te worden over het schip en de "Flava". 
    
    	Op het moment dat het schip was losgeraakt was er geen sprake van dat het schip in gevaar verkeerde, zodat GSH1 ten opzichte van [X] geen hulploon in de zin van artikel 8:551 BW verschuldigd is geworden. Voorts betwist [gedaagde 2] dat een bedrag van € 50.000,- aan hulploon aan [X] is betaald. 
    
    	[gedaagde 2] betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    
      	De vordering in reconventie van HbR
      HbR vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht verklaart dat GSH1 aansprakelijk is voor de schade die HbR heeft geleden als gevolg van het verkeerd afmeren van het schip en/of het breken van de meerpaal;
      2. GSH1 veroordeelt tot betaling € 54.740,- en € 1.785,-, beide bedragen vermeerderd met rente, alsmede de proceskosten;
      3. indien de vordering van GSH1 c.s. ter zake van het met [X] overeengekomen hulploon wordt toegewezen, althans indien wordt geoordeeld dat GSH1 c.s. jegens [X] aansprakelijk is voor hulploon, voor recht te verklaren dat GSH1 jegens HbR aansprakelijk is voor een hulploon dat overeenkomt met het aan [X] toekomende hulploon. 
      Daartoe voert HbR het volgende aan.
    
    
    	Het schip heeft gehandeld in strijd met de artikelen 1.04 en 7.01 van het toepasselijke BPR. Het schip heeft derhalve schuld aan het bezwijken van de meerpaal. HbR diende de meerpaal te repareren, althans te vervangen. De kosten daarvan bedragen € 54.740,-. 
    
    	Indien in conventie wordt geoordeeld dat het schip na het losraken in gevaar verkeerde, heeft HbR recht op hulploon. Het hulploon dat HbR toekomt beloopt een bedrag dat minstens zo hoog is als het hulploon dat het schip in redelijkheid verschuldigd zou zijn geweest aan [X], omdat HbR eerder ter plaatse was en hulp verleende.
    
    
    	Het verweer in reconventie
    
    De conclusie van GSH1 strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van HbR in de kosten. Daartoe voert GSH1 - samengevat weergegeven - het volgende aan. 
    
    	Nu het incident heeft plaatsgevonden op 21 november 2008 en GSH1 door HbR voor het eerst aansprakelijk is gesteld bij brief van 15 december 2010, is de vordering ingevolge artikel 8:1790 BW verjaard.
    
    	Voor het geval wordt geoordeeld dat de vorderingen niet verjaard zijn, betwist GSH1 dat het schip schuld heeft. Het bezwijken van de meerpaal met bolder en verankering is een direct gevolg van het feit dat deze niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. 
    
    
      	De beoordeling
      In conventie
    
    
    
      	Gelet op de vestigingsplaatsen van de diverse partijen is sprake van een internationaal kader, zodat de rechtbank het toe te passen recht dient te bepalen. 
      GSH1 c.s. spreekt HbR en [gedaagde 2] aan wegens een gestelde in Nederland ontstane kwalitatieve risico-aansprakelijkheid als erfpachters van de in de kademuur verankerde en in het havenbassin geheide meerpaal. Nu deze gestelde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan op 21 november 2008 (derhalve voordat de Verordening (EG) nr. 864/2007 Rome II van toepassing werd) dient de vraag naar het toepasselijke recht te worden beantwoord aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod). Ingevolge de hoofdregel van artikel 3 Wcod wordt een verbintenis uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van de staat waar de daad plaatsvond. Een rechtskeuze is gesteld noch gebleken. Feiten of omstandigheden die een van de hoofdregel afwijkende regel toepasselijk doen zijn, zijn ook niet gesteld of gebleken. In navolging van partijen concludeert de rechtbank daarom tot toepasselijkheid van Nederlands recht, afgezien van enkele elementen van de schadeomvang.
    
    
    
      	GSH1 c.s. vordert schadevergoeding op geen andere grond dan artikel 6:174 BW.
      Een vordering op grond van artikel 6:174 BW is ingevolge artikel 6:197 lid 2 BW niet vatbaar voor subrogatie. Dat bekent in het onderhavige geval dat Gard niet door subrogatie in de rechten van GSH1 kan (zijn ge-)treden en derhalve geen vorderingsrecht op HbR en [gedaagde 2] heeft.
      GSH1 c.s. stelt echter dat artikel 6:197 lid 2 BW niet van toepassing is, omdat de verzekeringsovereenkomst tussen Gard en GSH1 wordt beheerst door Noors recht en het Noorse recht geen regeling kent als artikel 6:197 lid 2 BW. 
      Dat betoog gaat niet op. De ratio van de in artikel 6:197 BW neergelegde Tijdelijke regeling verhaalsrechten strekt er toe uitsluitend de direct getroffen benadeelde - en dus niet diens verzekeraar - te laten profiteren van de bescherming die de regeling van risicoaansprakelijkheden in boek 6 BW biedt. Die ratio geldt evenzeer ten aanzien van niet door Nederlands recht beheerste verzekeringen (vgl. Hof 's-Gravenhage 17 september 2002, LJN AL8100 en Hof 's-Gravenhage 28 juni 2005, LJN AX9234). 
      Gard moet dus artikel 6:197 lid 2 BW tegen zich laten gelden en heeft daarom geen vorderingsrecht jegens HbR en [gedaagde 2]. De rechtbank zal de vordering van Gard tegen HbR en [gedaagde 2] daarom afwijzen.
    
    
    	Ingevolge artikel 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal aansprakelijk indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Bij erfpacht rust die risico-aansprakelijkheid op de bezitter van het erfpachtrecht, zoals is bepaald in het tweede lid van dat wetsartikel. 
    
    
      	Het standpunt van GSH1 c.s. komt erop neer dat zij de meerpaal met bolder en horizontale verankering in de kademuur aanmerkt als een ondeelbare opstal en dat zij HbR en [gedaagde 2] beide als bezitters c.q. erfpachters van zodanige opstal aanmerkt.
      [gedaagde 2] heeft dit standpunt van GSH1 c.s. niet betwist, zodat de rechtbank in de procedure tussen GSH1 c.s. en [gedaagde 2] als vaststaand aanneemt dat [gedaagde 2] de erfpachter van de meerpaal met bolder en horizontale verankering is. [gedaagde 2] valt derhalve binnen de kring van personen op wie in beginsel de risico-aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW rust. 
      HbR heeft de stelling van GSH1 c.s. ten aanzien van de ondeelbare opstal betwist. De rechtbank kan derhalve nog niet oordelen dat de meerpaal met bolder en de verankering in bezit zijn van HbR c.q. vallen binnen het erfpachtrecht van HbR. 
    
    
    
      	HbR stelt voorts dat ook indien zij binnen de kring van personen valt op wie in beginsel de risico-aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW rust, zij niet aansprakelijk is nu Westerstuw de exploitant van de kade is.
      [gedaagde 2] beroept zich eveneens op de omstandigheid dat Westerstuw de exploitant van de kade is in de zin van artikel 6:181 BW. 
    
    
    	Artikel 6:181 lid 1 BW bepaalt dat indien een opstal in de uitoefening van een bedrijf wordt gebruikt, de aansprakelijkheid uit artikel 6:174 lid 1 en lid 2, eerste zin BW rust op degene die dit bedrijf uitoefent. 
    
    
      	GSH1 c.s. heeft niet betwist dat Westerstuw de meerpaal met bolder en horizontale verankering in de uitoefening van haar bedrijf gebruikte, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. 
      In beginsel kunnen HbR en [gedaagde 2] zich beroepen op artikel 6:181 lid 1 BW en zijn zij derhalve niet aansprakelijk voor de door GSH1 c.s. gestelde schade. 
    
    
    
      	GSH1 c.s. betwist, echter, dat HbR en [gedaagde 2] een beroep op artikel 6:181 lid 1 BW toekomt, omdat voor haar bij raadplegen van de openbare registers niet kenbaar was dat Westerstuw de kade in de uitoefening van haar bedrijf gebruikte. 
      De rechtbank stelt voorop dat voor toepassing van artikel 6:181 lid 1 BW niet vereist is dat de exploitant die de opstal bedrijfsmatig gebruikt staat ingeschreven in de openbare registers. Bovendien levert hetgeen vermeld staat in de openbare registers slechts een bewijsvermoeden op. 
      Bij de vraag of GSH1 c.s. wist of behoorde te weten dat de kade werd gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van Westerstuw, neemt de rechtbank de volgende onbetwiste feiten en omstandigheden in aanmerking:
      (i)	de kapitein van de "Chem Marigold" schreef in zijn verklaring die hij op 21 november 2008 opmaakte over het incident: Vsl had been moored to "Westerstuw B.V. #2147" berth";
      (ii)	op de in 2.2 genoemde aanvraag en ontheffing staat telkens als ligplaats van het schip vermeld: Westerstuw;
      (iii)	de naam "Westerstuw" staat met grote letters op de loods die op de betreffende kade staat.
      GSH1 c.s. was derhalve bekend met het feit dat de betreffende kade door Westerstuw werd gebruikt. GSH1 c.s. behoorde die kennis te betrekken bij haar onderzoek naar de aansprakelijke persoon. Het lag daarom op haar weg om, toen haar bij onderzoek in de openbare registers bleek dat (niet Westerstuw, maar) [gedaagde 2] aldaar stond vermeld als erfpachter, navraag te doen naar de persoon die de kade bedrijfsmatig gebruikt. Waar gesteld noch gebleken is dat GSH1 c.s. zodanige navraag heeft gedaan, baat een beroep op de vermelding van [gedaagde 2] in de openbare registers GSH1 c.s. niet als verweer. 
    
    
    
      	Voorts doet GSH1 c.s. een beroep op de tenzij-clausule aan het slot van artikel 6:181 lid 1 BW. Zij stelt dat de geleden schade niet in verband staat met de bedrijfsuitoefening door Westerstuw, maar het gevolg is van een gebrek dat voor rekening en risico van HbR en/of [gedaagde 2] blijft. HbR en [gedaagde 2] hebben deze stelling betwist. 
      Aan Hoge Raad 26 november 2010, LJN BM9757, rov. 3.3.2 ontleent de rechtbank de maatstaf dat voor de toepasselijkheid van deze tenzij-clausule nodig, maar ook toereikend is dat tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de kade met de meerpaal werd gebruikt om schepen te laten afmeren voor de bedrijfsuitoefening van Westerstuw. Voorts hebben gedaagden onbetwist aangevoerd dat Westerstuw de betreffende ligplaats voor de "Chem Marigold" ter beschikking had gesteld. Toen het schip aldus op 21 november 2008 lag afgemeerd is de versleten verankering van de meerpaal in de kademuur gebroken, waardoor de meerpaal zelf eveneens brak en de vier voortrossen van het schip losraakten.
      Met deze vaststaande feiten en omstandigheden is genoegzaam het verband tussen de bedrijfsuitoefening door Westerstuw en het ontstaan van het gebrek, het afbreken van de versleten verankering en daardoor het afbreken van de meerpaal aangetoond, zodat GSH1 c.s. geen beroep op de tenzij-clausule toekomt. 
    
    
    
      	Tot slot stelt GSH1 c.s. dat HbR en [gedaagde 2] naast Westerstuw aansprakelijk zijn ingevolge artikel 6:174 lid 1 en lid 2 BW. 
      Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6:181 BW (Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1003 en Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745) alsmede uit Hoge Raad 1 april 2011, LJN BP1475, rov. 3.3 blijkt het volgende. De regeling van artikel 6:181 BW berust op de eenheid van de onderneming in het kader waarvan de opstal wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De door artikel 6:181 BW bewerkstelligde verlegging van aansprakelijkheid brengt mee dat de risico-aansprakelijkheid rust hetzij op de bezitter, hetzij op degene die de opstal in het kader van zijn bedrijfsuitoefening gebruikt. De wetgever heeft dus gekozen voor concentratie van aansprakelijkheid bij één van beiden.
      Voor het onderhavige geval betekent het vorenstaande dat de risico-aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW geconcentreerd is bij Westerstuw en dat die risico-aansprakelijkheid niet tevens op HbR en/of [gedaagde 2] rust.
    
    
    	De conclusie is dat het beroep van HbR en [gedaagde 2] op artikel 6:181 lid 1 BW opgaat en dat zij derhalve niet aansprakelijk zijn voor de door GSH1 c.s. gestelde schade. De rechtbank zal de vorderingen daarom afwijzen.
    
    
      	De rechtbank zal GSH1 c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van HbR en [gedaagde 2] gevallen proceskosten veroordelen. Het salaris voor de advocaten zal berekend worden op basis van 2 1/2 punt in het toepasselijke tarief V.
      De door HbR gevorderde nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen als hierna vermeld.
      De door [gedaagde 2] gevorderde hoofdelijke veroordeling van GSH1 en Gard in de proceskosten, zal, nu dit niet is betwist, worden toegewezen. 
      Als gevorderd en niet bestreden zal de rechtbank de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
    In reconventie
    
    
      	De rechtbank stelt voorop dat nu de vordering in conventie ter zake van het hulploon aan [X] zal worden afgewezen, de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie ter zake van het hulploon voor HbR is ingesteld niet is vervuld, zodat deze vordering geen beoordeling behoeft. 
      De vordering tot veroordeling tot schadevergoeding is onvoorwaardelijk ingesteld zodat die vordering hierna zal worden beoordeeld.
    
    
    
      	Gelet op de vestigingsplaatsen van HbR en GSH1 is sprake van een internationaal kader, zodat de rechtbank het toe te passen recht dient te bepalen. 
      HbR spreekt GSH1 aan wegens schadeaanvaring in Rotterdam. Nu deze gestelde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan op 21 november 2008 (derhalve voordat de Verordening (EG) nr. 864/2007 Rome II van toepassing werd, terwijl de Wet ipr zeerecht voor schadevaring geen regeling bevat) dient de vraag naar het toepasselijke recht te worden beantwoord aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod). Ingevolge de hoofdregel van artikel 3 Wcod wordt een verbintenis uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van de staat waar de daad plaatsvond. Een rechtskeuze is gesteld noch gebleken. Feiten of omstandigheden die een van de hoofdregel afwijkende regel toepasselijk doen zijn, zijn evenmin gesteld of gebleken. De rechtbank concludeert daarom tot toepasselijkheid van Nederlands recht. 
      	HbR stelt dat het schip schade heeft veroorzaakt aan de meerpaal doordat het schip niet zeemanschappelijk was afgemeerd. HbR vordert terzake schadevergoeding voor het repareren dan wel vervangen van de meerpaal. Kennelijk is de enige rechtsgrond van de vordering een aanvaring in de zin van artikel 8:546 BW.
      Het meest verstrekkende verweer van GSH1 is dat de vordering is verjaard in de zin van artikel 8:1790 BW. Dit artikel bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door een voorval, als bedoeld in afdeling 1 van titel 6, verjaart - zoals een schadevaring in de zin van artikel 8:546 BW - indien zij niet op een overeenkomst is gegrond, door verloop van twee jaren, welke termijn begint met de aanvang van de dag, volgende op de dag van dit voorval. 
    
    
    
      	Tussen partijen staat vast dat het voorval op 21 november 2008 heeft plaatsgevonden. In beginsel zou de vordering derhalve op 22 november 2010 verjaren. 
      HbR heeft haar vordering in rechte geldig gemaakt bij conclusie van eis in reconventie van 4 mei 2011.
      HbR stelt zich op het standpunt dat zij de verjaringstermijn heeft gestuit door middel van haar faxbrief van 24 november 2008. 
      De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of aan het faxbericht van HbR stuitende werking toekomt, omdat gesteld noch gebleken is dat binnen 2 jaren na dat faxbericht enige verdere stuitingshandeling is gevolgd, terwijl zowel de brief van HbR van 15 december 2010 als het instellen van de vordering in rechte bij conclusie van 4 mei 2011 buiten het tijdsbestek van twee jaren valt, zodat de vordering in ieder geval is verjaard.
    
    
    
      	HbR stelt voorts dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid GSH1 geen beroep op verjaring van de vordering toekomt, omdat GSH1 c.s. heeft gewacht met het instellen van de vordering (in conventie) tot vlak voor het moment dat de vordering zou zijn verjaard en HbR daardoor in de waan heeft gelaten dat GSH1 c.s. geen vordering zou instellen en HbR daardoor haar zaak heeft gesloten. 
      De rechtbank is van oordeel dat het instellen van de vordering in reconventie los staat van de vordering in conventie. HbR kon haar vordering op elk moment (vóór het einde van de verjaringstermijn) instellen. Zij was niet afhankelijk van de omstandigheid of GSH1 c.s. een vordering jegens haar zou instellen. HbR kan derhalve niet aan GSH1 tegenwerpen dat zij niet eerder haar vordering heeft ingesteld. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid maken dat oordeel niet anders. 
    
    
    	HbR stelt dat zij de verklaring voor recht slechts vordert met het oog op (a) de mogelijkheid dat geoordeeld wordt dat haar vordering tot schadevergoeding is verjaard en (b) een beroep op verrekening met een eventueel in conventie toe te wijzen vordering van GSH1 c.s. Daarom leest de rechtbank de vordering tot verklaring voor recht als voorwaardelijk ingesteld. Nu in conventie geen van de vorderingen wordt toegewezen, is de betreffende voorwaarde niet vervuld en komt de rechtbank niet aan de vordering tot verklaring van recht toe.
    
    	De rechtbank zal HbR als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van GSH1 gevallen proceskosten veroordelen. Het salaris voor de advocaat zal berekend worden op basis van 1 punt in het toepasselijke tarief IV.
    
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie ten aanzien van de vordering jegens HbR:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt GSH1 c.s. in de aan de zijde van HbR gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op € 3.537,- aan griffierecht en € 3.552,50 aan salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt GSH1 c.s. tot betaling van € 131,- aan nakosten, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval betekening van dit vonnis plaatsvindt; 
    
    verklaart dit vonnis voorzover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in conventie ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 2]:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt GSH1 c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de aan de zijde van [gedaagde 2] gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op € 3.490,- aan griffierecht en € 3.552,50 aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voorzover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af; 
    
    veroordeelt HbR in de aan de zijde GSH1 gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de advocaat. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.		2120/1928