ECLI:NL:HR:2019:236, Hoge Raad, 15-02-2019, 17/06021
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht; bestuurdersaansprakelijkheid. Vennootschap kan huurgarantie niet nakomen. Zijn bestuurders persoonlijk aansprakelijk omdat zij hebben bewerkt of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758)? Onbekendheid bestuurders met rechtsregel van HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244; verschil met periode na het arrest van 2013.

15 februari 2019
    Eerste Kamer
    17/06021
    TT/MD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
      
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. H.J.W. Alt,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats], 
      
      2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], 
      
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
      Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nieuwburen en verweerders gezamenlijk als [verweerders]
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
    a.	het vonnis in de zaak 3919898 CV EXPL 15-5516 van de kantonrechter te Amsterdam van 16 juni 2015; 
    b.	de vonnissen in de zaak C/13/590201/HA ZA 15-631 van
    de rechtbank Amsterdam van 9 september 2015 en 30 maart 2016;
    c.	het arrest in de zaak 200.190.762/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 september 2017.
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Nieuwburen beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor Nieuwburen mede door mr. W.A. Jacobs en voor [verweerders] mede door mr. B.M.H. Fleuren.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
      	De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	[verweerder 1] was eigenaar van grond met bedrijfsruimten te Haarlem. In 1999 heeft hij de grond met bedrijfsruimten in gebruik gegeven aan drie garagebedrijven waarvan hijzelf en [verweerder 2] bestuurder waren.
      
        (ii)	In 2002 heeft [verweerder 1] de grond met bedrijfsruimten te koop aangeboden. De aanbiedingsbrief van de verkopend makelaar aan potentiële gegadigden, onder wie Nieuwburen, houdt in:
        “De huurder is een werkmaatschappij van een financieel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd.”
      
      
      
        (iii)	Eveneens in 2002 heeft [verweerder 1] de grond met bedrijfsruimten aan Nieuwburen verkocht en heeft levering daarvan aan Nieuwburen plaatsgevonden. Tegelijk met de levering kwam tussen Nieuwburen als verhuurder en de drie garagebedrijven van [verweerders] als huurders een huurovereenkomst tot stand voor de duur van tien jaar met een huurprijs van € 343.866,-- exclusief btw per jaar.
        (iv)	In art. 9.4.8. van de huurovereenkomst heeft de enig aandeelhoudster van de garagebedrijven, [A] B.V. (hierna: [A]) – van welke vennootschap [verweerders] bestuurder waren – zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de garagebedrijven uit de huurovereenkomst. De tekst van de garantie luidt, voor zover in cassatie van belang:
        “9.4.8. De medeondergetekende [A] B.V., (…) ten deze vertegenwoordigd door één harer directeuren de heer [verweerder 1], verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.”
      
      
      ( v)	In art. 2.1 van de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte volgens het ROZ-model 1994 van toepassing verklaard. Die bepalingen houden onder meer in:
      
        “7.1 Indien huurder (…)
        - in staat van faillissement wordt verklaard;
        (…)
        heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…)
      
      
    
    
      7.3
      Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen (…) alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”
      
      
        (vi)	Bij vonnis van 20 januari 2009 zijn de garagebedrijven failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opgezegd tegen 20 april 2009. [A] heeft ingevolge art. 9.4.8. van de huurovereenkomst de tot die datum verschuldigde huurprijs voldaan. Nieuwburen heeft vervolgens, mede op de voet van het hiervoor onder (v) geciteerde art. 7.3 van de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte, de veroordeling gevorderd van [A] tot vergoeding van schade wegens gemis van de huur over de periode van 21 april 2009 tot en met mei 2009 ten bedrage van € 46.307,29. De toewijzing van die vordering is onherroepelijk geworden en [A] heeft die vordering voldaan.
        (vii)	Nieuwburen heeft per 1 juni 2013 een nieuwe huurder gevonden.
      
      
      
        3.2.1
        In deze procedure vordert Nieuwburen onder meer hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot vergoeding van schade als gevolg van gemis van de huur op de grond dat [verweerders] als bestuurders van [A] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de niet-nakoming van de garantie door [A] na mei 2009 (art. 6:162 BW). De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
          “3.7 Met de vierde grief komt Nieuwburen subsidiair op tegen de hiervoor in rov. 3.4 weergegeven oordelen van de rechtbank, met conclusie dat hen als bestuurders van [A] wel degelijk persoonlijk een ernstig verwijt treft van de niet nakoming door [A] van de garantie. Nieuwburen is daarbij voor beide ankers, gaan liggen, te weten:
          1. [verweerders] zijn namens [A] de garantie-verplichting aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten weten dat [A] niet aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen;
          2. [verweerders] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen uit de garantie niet zou kunnen nakomen.
        
        
      
    
    
      3.8
      Voor zover de grief zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] bij het aangaan van de garantie door [A] geen rekening ermee hoefde te houden dat de garagebedrijven in 2009 zouden failleren, slaagt de grief. Een faillissement van de garagebedrijven moet bij uitstek worden beschouwd als de verwezenlijking van het gevaar waarvoor de garantie was bedoeld, namelijk dat de garagebedrijven hun verplichtingen niet meer zelf zouden kunnen nakomen en geen verhaal meer zouden bieden voor de dientengevolge geleden schade.
      
    
    
      3.9
      Onbekendheid met een bepaalde rechtsregel kan echter van belang zijn voor de mate van verwijtbaarheid van een bestuurder ([verweerders]) voor de niet-nakoming door de vennootschap ([A]) waarvan hij de bestuurder is (ECLI:NL:HR:2015:499). De rechtbank heeft de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] mede doen afstuiten op hun onbekendheid met de regel van [HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, gewezen tussen Nieuwburen en [A]].
      
    
    
      3.10
      Vastgesteld wordt dat Nieuwburen op dit oordeel van de rechtbank in het geheel niet heeft gerespondeerd. Het hof is daarom aan dat oordeel gebonden, in dier voege dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerders] onbekend waren met bedoelde rechtsregel en dat die onbekendheid eraan in de weg staat dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het door [A] onbetaald laten van en geen verhaal bieden voor de gederfde huurpenningen waarvan Nieuwburen in dit geding de betaling vordert. Daarop stuit ook in hoger beroep de op bestuurdersaansprakelijkheid gestoelde vordering af.”
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1.1
      
        Onderdeel 2.3.4 van het middel betoogt dat het [verweerders] na het wijzen van HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 tussen Nieuwburen en [A] duidelijk was dat [A] alsnog een substantiële vordering van Nieuwburen te voldoen had. [verweerders] kunnen als bestuurders van [A] persoonlijk aansprakelijk zijn tegenover Nieuwburen als zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar wettelijke of contractuele plichten niet nakomt. Nieuwburen heeft gesteld dat [verweerders] hebben gemanipuleerd met de resultaten van [A] door zustervennootschappen gelden te laten fourneren, maar er nauwgezet op te letten dat het vermogen van [A] negatief bleef zodat de verhaalsmogelijkheden van de aan [verweerders] onwelgevallige schuldeisers illusoir werden gemaakt. 
        De onderdelen 2.3.3 en 2.3.4 van het middel klagen dat het hof ook acht had moeten slaan op het in rov. 3.7 vermelde verwijt dat [verweerders] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen uit de garantie niet zou nakomen en dat het hof in rov. 3.10 alle grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid over één kam heeft geschoren door tot uitgangspunt te nemen dat [verweerders] en [A] geen rekening met een vordering behoefden te houden. Na het wijzen van het hiervoor genoemde arrest van 15 november 2013 ging dit uitgangspunt niet langer op en moesten [verweerders] rekening houden met een vordering. Als [verweerders] na 15 november 2013 zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] niet aan haar contractuele verplichtingen kon voldoen, kunnen zij daarvoor persoonlijk aansprakelijk zijn. Het hof heeft dan ook ten onrechte in rov. 3.10 de aansprakelijkheidsgrond dat [verweerders] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar wettelijke of contractuele plichten niet is nagekomen, onbehandeld gelaten dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
      
      
    
    
      4.1.2
      
        De onderdelen slagen. In HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/[…]), rov. 3.5, is over de aansprakelijkheid van een bestuurder voor de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering onder meer het volgende overwogen. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
        	Het beroep in deze procedure op de hiervoor onder (ii) aangeduide grond ziet, anders dan dat op de hiervoor onder (i) aangeduide grond, niet uitsluitend op het moment waarop [A] de huurgarantie gaf, maar ook op de periode daarna. Naar de stelling van Nieuwburen bewerkstelligden [verweerders] of lieten zij toe dat [A] haar verplichtingen uit de huurgarantie niet nakwam in de periode na het moment waarop [A] de huurgarantie gaf. Dit deden zij, aldus Nieuwburen, onder meer door het vermogen opzettelijk negatief te houden en selectief gelden binnen de groep van vennootschappen te verdelen. Nieuwburen heeft ter onderbouwing van die stelling gedragingen en omstandigheden aangevoerd uit de periode 2008 tot en met 2014, dus ook uit de periode na het hiervoor in 4.1.1 genoemde arrest van 15 november 2013. Uit de eigen stellingen van [verweerders] volgt dat zij na het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 niet langer onbekend waren met de uit dat arrest voortvloeiende rechtsregel. Zo hebben zij onder meer gesteld dat zij tot aan dat arrest niet erop bedacht behoefden te zijn dat de garantie van [A] tot veel meer zou verplichten dan betaling van een bedrag gelijk aan de huurprijs over de opzeggingsperiode van art. 39 Fw (conclusie van antwoord, in 96 onder c) en dat pas met dat arrest duidelijk werd dat de garantie van [A] tot veel meer zou verplichten dan betaling van een bedrag gelijk aan de huurprijs over die opzeggingsperiode (memorie van antwoord, in 86). Gelet op het voorgaande kon het hof het beroep op de hiervoor onder (ii) genoemde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid niet afdoen op de enkele in rov. 3.10 aangenomen onbekendheid van [verweerders] met de uit het arrest van 15 november 2013 voortvloeiende rechtsregel.
      
      
    
    
      4.2
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
      
    
    
      5.2
      De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 september 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwburen begroot op € 6.665,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwburen begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 15 februari 2019.