ECLI:NL:OGEANA:2009:BH1498, Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, 28-01-2009, EJ 2008/497
Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen — Uitspraak 
Datum: 2009-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Of er sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in beloning kan worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7A: 1614y BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in artikel 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Het uitgangspunt is gelijke beloning voor gelijk werk behoudens objectieve rechtvaardigingsgronden. In het algemeen is het niet toegestaan werknemers die lid zijn van een vakbond beter te belonen dan de niet leden. Maar in dit geval wel. Volgens CDM heeft de vakvereniging een verschil bedongen voor haar leden, en wordt het maken van een verschil gerechtvaardigd doordat de werknemers die geen lid zijn de daaraan verbonden kosten niet maken, terwijl zij wel profiteren van de verbetering van de rechtspositie. In casu gaat het niet om een verschil in het basisloon maar om een verschil in toeslag daarbovenop. Indien het verschil in toeslag substantieel zou zijn, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarvan is volgens het Gerecht in dit geval geen sprake.

Zaaknummer: EJ 2008/497
      Datum beschikking: 28 januari 2009
      HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN 
      zittingplaats Curaçao
    
    
    Beschikkingnummer:
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      Sandy de Palm en 69 anderen, volgens de hieraan in kopie gehechte lijst,
      allen wonende te Curaçao,
      verzoekers, verder ook: de werknemers, 
      gemachtigde: mr. M.F. Bonapart en mr. Z.V.I. Peney-Isenia,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap Curaçaose Dok Maatschappij,
      gevestigd op Curaçao,
      verweerster, verder: CDM,
      gemachtigde: mr. S.E. Thomson.
    
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      Dat blijkt uit:
      - het inleidende verzoekschrift met producties;
      - de pleitnota aan de zijde van verzoekers;
      - de akte zijdens verzoekers van 17 december 2008 waarbij de verzoekers genummerd 62 en 71 hun verzoek hebben ingetrokken;
      - de pleitnota aan de zijde van CDM;
      - de ter zitting overgelegde tekst van de collectieve arbeidsovereenkomst (verder: CAO), gedateerd 23 april 2008; 
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling.
    
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 17 december 2008. Ter zitting zijn aan de zijde van de werknemers verschenen S. de Palm,  E. Specht, I. Wanga en R. Evertsz, bijgestaan door hun gemachtigden, voornoemd. Namens CDM is verschenen J.J. Rodrigues, HMR manager, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd.
    
    Beschikking is bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      A.
      De werknemers in het inleidende verzoekschrift aangeduid met de nummers 1 t/m 49 vorderen:
    
    
    
      te verklaren voor recht dat zij “met terugwerkende kracht” vanaf 1 december 2002 aanspraak hebben op ”hetzelfde loon (…) als de georganiseerde werknemers”, in die zin dat deze werknemers met ingang van 1 december 2002 “moeten ontvangen” 
      a. een eenmalige uitkering;
      b. een vakantietoelage;
      c. een kerstgratificatie,
      “gelijk aan de georganiseerde werknemers”.
    
    
    
      B.
      De werknemers in het inleidende verzoekschrift aangeduid met de nummers 45 tot en met 72 vorderen:
    
    
    CDM “te verplichten” aan de stafleden “inzicht te verstrekken in het inschalingsysteem dat bij de CDM gehanteerd wordt voor deze categorie werknemers”.
    
    CDM heeft de vorderingen bestreden.
    
    
    3. De beoordeling
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
      3.1
      CDM heeft een op 18 april 2000 gedateerde CAO gesloten met de Petroleum Workers Federation of Curaçao (verder ook: PWFC). Deze CAO is gesloten voor de periode van 1 december 1999 tot en met 30 november 2002.
    
    
    
      Artikel 7, lid 4, van die CAO luidt:
      “Partijen komen overeen om alle werknemers bij de ondertekening van deze overeenkomst een eenmalige gratificatie van 2% over het basisjaarloon uit te betalen.”.
    
    
    
      Artikel 12, lid 2, van die CAO luidt:
      “De vakantie- uitkering bedraagt 2,884% van het basisloon van de werknemer.”.
    
    
    
      Artikel 13, lid 1, van die CAO luidt:
      “Bij de salarisuitbetaling van de maand december ontvangt de werknemer, indien hij het hele jaar in dienst van de werkgever is geweest, een gratificatie van 2,884% van het basisloon.”.
    
    
    CDM heeft een op 1 juli 2004 gedateerde CAO gesloten met PWFC voor de periode van 1 december 2002 tot en met 30 november 2005.
    
    
      Artikel 7, lid 4, van die CAO luidt:
      “Partijen komen overeen om alle werknemers die per 1 december 2002 lid waren van de federatie, bij de ondertekening van deze overeenkomst een eenmalige gratificatie van Ang. 500,= uit te betalen.
    
      
    
      Artikel 12, leden 2 en 3 van die CAO luiden:
      “2. Het percentage van de vakantie- uitkeringen bedraagt voor de federatieleden als volgt:
      • Jaar 2003, 3% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2004, 3% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2005, 4,5% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    
    3. Werknemers die geen lid zijn van de Federatie ontvangen jaarlijks een vakantietoelage van 2.884% gedurende de looptijd van deze CAO.”.
    
    
      Artikel 13, leden 1 en 2 van deze CAO luiden:
      1. Bij de salarisuitbetaling van de maand december ontvangt de werknemer die lid is van de Federatie, indien hij het gehele jaar in dienst van de werkgever is geweest, een gratificatie. De percentages van de kerstgratificaties zijn als volgt:
    
    
    
      • Jaar 2002, 3% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2003, 3% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2004, 4,5% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    
    2. Werknemers die geen lid zijn van de Federatie ontvangen jaarlijks een kerstgratificatie van 2.884% gedurende de looptijd van deze CAO.”.
    
    CDM heeft een op 23 april 2008 gedateerde CAO gesloten met PWFC voor de periode van 1 januari 2008 tot met 31 december 2010.
    
    
      Artikel 12, leden 2 tot en met 5 van deze CAO luiden:
      “2. De percentages van de vakantie- uitkeringen bedragen voor de federatieleden als volgt:
      • Jaar 2008: 5% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2009: 5,5% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2010: 6% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    
    3. De percentages van de vakantie- uitkeringen bedragen voor werknemers die geen lid zijn van de Federatie voor 2008 t/m 2010 3% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    4. Uitsluitend werknemers die per 31 december 2007 lid zijn van de Federatie ontvangen een vakantie toelage zoals in lid 2 van dit artikel is aangegeven.
    
    5. Werknemers die zich na 31 december 2007 hebben aangesloten bij de Federatie komen pas in 2009 in aanmerking voor de aangegeven vakantietoeslag percentage in lid 2.”.
    
    
      Artikel 13, leden 1 tot en met 4 van deze CAO luiden:
      “1. Bij de salarisuitbetaling van de maand december ontvangen de federatieleden, indien zij het gehele jaar in dienst van de werkgever zijn geweest, een gratificatie. De percentages van de kerstgratificaties zijn als volgt:	
      • Jaar 2008: 5% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2009: 5,5% van het basisjaarloon van de werknemer;
      • Jaar 2010: 6% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    
    2. De percentages van de kerstgratificatie bedragen voor werknemers die geen lid zijn van de Federatie voor 2008 t/m 2010, 3% van het basisjaarloon van de werknemer.
    
    3. Uitsluitend werknemers die per 31 december 2007 lid zijn van de Federatie ontvangen een kerstgratificatie zoals in het eerste deel van dit lid is aangegeven.
    
    4. Werknemers die zich na 31 december 2007 hebben aangesloten bij de Federatie komen pas in 2009 in aanmerking voor de aangegeven kerstgratificatie percentage.”.
    
    Vordering ad A
    
    
      3.2
      Werknemers 1 tot en met 49 zijn geen lid van PWFC, of zijn daarvan eerst in 2007 lid geworden. 
    
    
    
      3.3
      Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd artikel 3, lid 4 van de collectieve arbeidsovereenkomsten van 18 april 2000, 1 juli 2004 en 23 april 2008 waarin is bepaald dat de werkgever en de federatie geen enkele werknemer, noch sollicitanten zullen discrimineren vanwege - onder meer – hun lidmaatschap van een vakvereniging. Daarbij is voorts bepaald dat de werkgever in geen enkel opzicht het recht van de werknemer om zich bij de federatie aan te sluiten als lid, zal aantasten of beperken. Volgens de werknemers was de CAO zoals deze gold vóór 1 december 2002 daarmee in overeenstemming, maar daarna niet meer.
    
    
    Voorts hebben werknemers aan hun vordering ten grondslag gelegd artikel 26 van het Internationaal Verdrag van New York inzake de burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). In artikel 26 IVBPR is – kort weergegeven - een verbod op de discriminatie van welke aard dan ook vastgelegd. Artikel 7 IVESCR ziet - onder meer - op het waarborgen van een billijke en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde.
    
    
      3.4
      Daartegen heeft CDM, kort weergegeven, aangevoerd dat voormelde bepalingen niet afdoen aan haar bevoegdheid met PWFC de hiervoor aangehaalde bepalingen van de CAO overeen te komen.
    
    
    
      3.5
      Het gaat in dit geding om de vraag of werknemers bij CDM die geen lid zijn van PWFC op grond van het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, NJ 1994, 704, ontleende “algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat” (het zogenoemde “Agfa-criterium”) aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft beloning als de werknemers bij CDM die wel lid zijn van die vakvereniging.
    
    
    
      3.6
      Bij de beoordeling van voormelde vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden.
    
    
    
      3.7
      In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7A: 1614y BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in artikel 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moeten worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, zoals ook bij voormeld arrest is overwogen, “in aanmerking worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel – waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als artikel 26 IVBPR en artikel 7 IVESCR, een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook in het geval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan moet worden gemaakt, een terughoudende toetsing op zijn plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van artikel 6:248, lid 2, BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is (HR 30 januari 2004, NJ 2008, 536 Parallel Entry/KLM).
    
    
    In het collectieve arbeidsrecht geldt meer dan in het individuele arbeidsrecht als uitgangspunt dat gelijkwaardige partijen onderhandelen. Daarmee zal de uitkomst die leidt tot een ongelijke beloning voor gelijke arbeid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder aanvaardbaar zijn dan door de werknemer individueel onderhandelde ongelijke beloning.
    
    
      3.8
      Het gerecht stelt in dit geding vast dat de ongelijkheid in beloning ziet op
      (a) een incidenteel bedrag van NAf 500,-, betaalt in 2002 en
      (b) een structureel bedrag medio het jaar (vakantietoelage) en bij het einde van het jaar (kerstgratificatie).
    
    
    
      3.9
      Volgens de werkgeefster CDM heeft de vakvereniging PWFC een verschil bedongen voor haar leden en heeft zij daarmee ingestemd omdat het maken van verschil wordt gerechtvaardigd. Werknemers die geen lid zijn van deze federatie maken de daaraan verbonden kosten niet, terwijl zij wel profiteren van de verbetering van de rechtspositie die zij bedingt. Het is volgens haar gewenst dat werknemers zijn georganiseerd zodat collectieve onderhandelingen kunnen plaatsvinden hetgeen arbeidsrust ten goede kan komen. Uit dat oogpunt heeft ook de werkgever er belang bij dat werknemers georganiseerd zijn, zodat ook daardoor het maken van verschil tussen leden en niet leden van de federatie gerechtvaardigd wordt, aldus CDM.
    
    
    
      3.10
      Volgens de werknemers is het verschil niet gerechtvaardigd omdat het betrekking heeft op structurele beloning, derhalve op een wezenlijk element van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      3.11
      Bij de eenmalige uitkering van artikel 7 lid 4 van de CAO van 1 juli 2004 (van NAf 500,-) is van een structurele beloning geen sprake. Reeds om die reden is deze beloning voor leden van PWFC die niet leden moeten ontberen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
    
    
    
      3.12
      Wat betreft de structurele beloning wordt voorts het volgende overwogen.
    
    
    
      3.12.1
      CDM heeft er op gewezen dat het gaat om een gering bedrag, een”extraatje” bovenop het basisloon. 
    
    
    
      3.12.2
      De werknemers hebben er op gewezen dat het een structurele looncomponent betreft, hetgeen de kern van de arbeidsovereenkomst raakt.
    
    
    
      3.12.3
      In een geval waarin het om een structurele looncomponent gaat komt aan het criterium gelijke arbeid, gelijk loon, tenzij een verschil in beloning wordt gerechtvaardigd door een objectieve rechtvaardigingsgrond, als toetsing aan de eisen van goed werkgeverschap een zwaar gewicht toe. Maar doorslaggevend is het niet. Bij de beantwoording van de vraag of het maken van het verschil in dit geval onaanvaardbaar is, legt evenzeer veel gewicht in de schaal het feit dat de ongelijke behandeling voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst. Daaraan ligt het zwaarwegende beginsel ten grondslag van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.
    
    
    Waar het in casu niet gaat om het basisloon maar om een toeslag daarbovenop en voorts zowel georganiseerde als niet georganiseerde werknemers die toeslag ontvangen, is die toeslag in dit geval alleen dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien het verschil substantieel is. Daarvan is naar het oordeel van het gerecht geen sprake. Zijdens CDM is onweersproken gesteld dat wat betreft het vakantiegeld het “voordeel” voor leden over de jaren 2003 en 2004 0,116% bedraagt en over 2005 1,616%. Wat betreft de kerstgratificatie gaat het om dezelfde percentages. Van 2008 tot en met 2010 bedraagt het verschil bij zowel de vakantietoeslag als de kerstgratificatie 2%, 2,5% en 3% van het basisjaarloon. Bij het oordeel dat het niet om een substantieel verschil gaat tussen leden en niet leden van PWFC heeft voorts gewogen dat de werknemers die geen lid zijn de kosten van het lidmaatschap van de vakvereniging niet maken. 
    
    
      3.13
      Mitsdien dient de vordering ad A te worden afgewezen.
    
     
    Vordering ad B
    
    
      3. 14
      De werknemers in het inleidende verzoekschrift genummerd 45 tot en met 72 zijn stafleden. Op hen zijn de bepalingen van de CAO sedert 1 december 2002 niet langer van toepassing. Volgens deze werknemers tasten zij over hun arbeidsvoorwaarden in het duister en beogen zij met de vordering ad B helderheid te krijgen omtrent hun rechtspositie.
    
    
    
      3.15
      Aan deze vordering is goedwerkgeverschap als bedoeld in artikel 7A:1614y BW ten grondslag gelegd.
    
    
    
      3.16
      Daartegen heeft CDM aangevoerd dat zij voor stafleden interne richtlijnen (door haar aangeduid als “oriëntatiepunten”) hanteert bij de beloning van stafleden. Zij wil die niet openbaar maken omdat zij niet wil dat stafleden daaraan rechten ontlenen.
    
    
    
      3.17
      Desgevraagd ter zitting is zijdens werknemers erkend dat het de bedoeling is aan de interne oriëntatiepunten rechten te ontlenen.
    
    
    
      3.18
      Volgens CDM is daarvoor vereist dat een samenhangend beloningssysteem wordt ontworpen waartoe moet worden overgegaan door (objectieve en deskundige) waardering van functies en vervolgens het vervaardigen van een samenhangend systeem van beloning.
    
    
    Hieraan is volgens CDM nog geen uitvoering gegeven omdat de huidige directeur tijdelijk is aangesteld en de aandeelhouders voornemens zijn op korte termijn een directeur aan te stellen die de herstructurering van de organisatie ter hand dient te nemen. Zij acht het ongewenst dat de tijdelijk aangestelde directeur daarop vooruit loopt.
    
    
      3.19
      De stafleden kunnen op grond van de individuele arbeidsovereenkomst op de hoogte zijn van hun rechtspositie. De stafleden beogen meer zekerheid te verkrijgen omtrent hun toekomstige loon(sverhoging) en (vakantie en eindejaars-)  toeslagen aangezien CDM hieromtrent geen (gepubliceerd) beleid voert.
    
    
    
      3.20
      Een wettelijke verplichting tot het publiceren van beleid dat een werkgever ten aanzien van groepen werknemers hanteert op het gebied van beloning bestaat niet. Derhalve kan niet spoedig worden aangenomen dat het niet publiceren van dat beleid moet worden aangemerkt als handelen (nalaten daaronder begrepen) in strijd met de maatstaf van artikel 7A:1614y BW. Daarvan kan sprake zijn indien publicatie van dat beleid achterwege wordt gelaten zonder redelijke grond of zonder opgave van redenen.
    
    
    
      3.21
      Daarvan is geen sprake. Bij brief van 11 juli 2008 is zijdens CDM gemotiveerd uiteengezet dat er salarisschalen bestaan die echter intern worden gehanteerd en dat de inschaling afhankelijk is van opleiding, functie en ervaring. Voorst is uiteengezet waarom van een nieuw salarissysteem nog geen sprake is. 
    
    
    De nadere – hiervoor weergegeven – toelichting zijdens CDM in aanmerking genomen - kan niet worden gezegd dat CDM zonder redelijke grond of zonder opgave van redenen de publicatie van haar beloningssysteem voor stafleden achterwege heeft gelaten, zodat ook de vordering ad B. dient te worden afgewezen.
    
    
      3.22
      Derhalve dient te worden beslist als volgt.
    
    
    
    4. De kosten 
    
    Werknemers (met uitzondering van de werknemers in het verzoekschrift aangeduid met de nummers 62 en 71) dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van CDM gevallen, te worden verwezen.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het gerecht:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt de werknemers (met uitzondering van de werknemers in het verzoekschrift aangeduid met de nummers 62 en 71) in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van CDM gevallen en tot op heden begroot op NAf 900,- ter zake van salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.