ECLI:NL:GHDHA:2023:517, Gerechtshof Den Haag, 28-03-2023, 200.298.856/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoening van partijen na scheiding van tafel en bed?; art. 1:176 BW (oud); omstandigheden van het geval; samenwonen van partijen is niet doorslaggevend. Gevolgen voor het bezwaren en vervreemden van onroerende goederen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Team Familie
    
    
      zaaknummer			: 200.298.856/01
      zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/587854 / HA ZA 20-130
    
    
  
  
    arrest van 28 maart 2023
    
    
      inzake
    
    
    
      – [appellant 1] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,– [appellant 2] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      appellanten; [appellant 1] , tevens geïntimeerde in incidenteel appel,hierna te noemen: [appellanten] , 
      advocaat: mr. L.E. Huard te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      – [geïntimeerde 1] ,
      wonende te [woonplaats 3] ,
      – [geïntimeerde 2] ,
      wonende te [woonplaats 4] , Suriname,geïntimeerden; [geïntimeerde 1] , tevens appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. A.J. van Steensel te Den Haag
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 juli 2021 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 juni 2021 van de rechtbank Den Haag, gewezen tussen – voor zover in appel van belang – [appellanten] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als verweerders in conventie/eisers in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar blz. 2 van het bestreden vonnis.
    
    
    
      Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] deze grieven weersproken. [geïntimeerde 1] heeft op zijn beurt incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van twee grieven. 
    
    
    
      Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft [appellant 1] deze grieven weersproken.
    
    
    
      Vervolgens hebben [geïntimeerden] bij akte een productie in het geding gebracht. 
    
    
    
      Op verzoek van [appellanten] heeft op 1 september 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen [appellanten] , bijgestaan door hun advocaat, alsmede [geïntimeerde 1] , bijgestaan door zijn advocaat. [geïntimeerde 2] is niet verschenen. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd.
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd op grond van het procesdossier dat door [appellanten] in het geding is gebracht.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. De relevante feiten zijn als volgt. [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] zijn broers en zus van elkaar. [geïntimeerde 2] (hierna ook: de moeder) en de heer [vader] (hierna: de vader) zijn hun ouders. De ouders zijn op [huwelijksdatum] 1977 te [huwelijksplaats] in gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd.
    
    2. Bij vonnis van 11 december 1990 van de rechtbank Den Haag zijn de ouders van tafel en bed gescheiden verklaard. Op 28 februari 1992 is de scheiding van tafel en bed ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Hoewel de vader na de scheiding van tafel en bed elders stond ingeschreven, zijn de ouders een bepaalde periode in hetzelfde huis blijven wonen. 
    
    3. In een notariële akte van 29 juni 1993, waarbij het onroerend goed gelegen aan de [adres 1] te [plaats] werd verdeeld dat eigendom was van de heer [aandeelhouder] (voor de ene helft) en de ouders (voor de onverdeelde wederhelft), staat vermeld dat [geïntimeerde 2] en de vader van tafel en bed gescheiden zijn en dat zij op verschillende adressen wonen.  [aandeelhouder] en [geïntimeerde 2] hebben het aandeel van ieder van hen in het onroerend goed toegedeeld aan de vader.
    
    4. Op 1 maart 1996 is aan de vader geleverd het onroerend goed gelegen aan de [adres 2] te [plaats] . In de leveringsakte staat vermeld dat de vader ongehuwd is. In de hypotheekakte van 1 maart 1996 staat vermeld dat [geïntimeerde 2] en de vader ongehuwd zijn. 
    
    5. Op 8 april 1997 is aan de vader geleverd het onroerend goed gelegen aan de [adres 3] te [plaats] . In de koopovereenkomst, de leveringsakte en hypotheekakte staat vermeld dat de vader ongehuwd is.
    
    6. Op 30 juni 1999 heeft de vader in verband met een hypothecaire geldlening een recht van hypotheek verleend op het onroerend goed aan de [adres 2] . In deze akte is vermeld dat de ouders van tafel en bed gescheiden zijn en dat zij op verschillende adressen wonen.
    
    7. In 2001 en 2003 ontving [geïntimeerde 2] een bijstandsuitkering als alleenstaande. 
    
    8. Sinds 2004 woonde [appellant 1] op de bovenverdieping van het onroerend goed aan de [adres 2] .
    
    9. De vader is op 23 september 2005 te [plaats] overleden. Hij heeft niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt. [geïntimeerde 2] heeft op 10 november 2005 en 20 januari 2006 twee verklaringen van erfrecht laten opmaken, waarin is vermeld dat de vader ten tijde van zijn overlijden zonder huwelijkse voorwaarden was gehuwd met [geïntimeerde 2] , zodat een wettelijke gemeenschap van goederen bestond die door het overlijden van de vader is ontbonden. Verder vermelden de verklaringen van erfrecht dat de vader vier erfgenamen heeft achtergelaten ( [geïntimeerde 2] , [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] ) en dat [geïntimeerde 2] op het moment van overlijden van de vader op grond van de wettelijke verdeling van rechtswege alle goederen van de nalatenschap heeft verkregen.
    
    10. Op 10 januari 2007 heeft [geïntimeerde 2] de bedrijfsruimte aan de [adres 2] verhuurd aan de sportvereniging waarvan [appellant 1] bestuurder is. De sportvereniging is vanaf dat moment een maandelijkse huur gaan betalen aan [geïntimeerde 2] .
    
    11. Op 5 maart 2009 heeft [geïntimeerde 2] het onroerend goed aan de [adres 3] in eigendom overgedragen aan [appellant 1] .  
    
    12. Op 5 april 2011 heeft [geïntimeerde 2] een hypotheekrecht ten behoeve van de ING Bank gevestigd op het onroerend goed aan de [adres 2] .
    
    13. Bij brief van 29 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] bericht dat zij de [adres 2] tijdelijk aan hem in bruikleen heeft gegeven, dat zij de bruikleen opzegt en ervan uitgaat dat [appellant 1] de woning uiterlijk op 1 juli 2019 zal hebben verlaten.
    
    14. Bij brief van 8 mei 2019 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde 2] aan de sportvereniging bericht dat zij de huurovereenkomst met de sportvereniging voor de bedrijfsruimte aan de [adres 2] opzegt tegen 25 februari 2020, met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar, zodat de huurovereenkomst eindigt op 25 februari 2021.
    
    15. Op 8 juli 2019 heeft [geïntimeerde 2] het onroerend goed aan de [adres 2] in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde 1] , die daarop een recht van eerste hypotheek heeft gevestigd ten behoeve van de heer [man] en een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [geïntimeerde 2] .
    
    
      
        Eerste aanleg
      
    
    
    16. In eerste aanleg hebben [appellanten] op grond van artikel 3:27 en 3:29 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) gevorderd:
    ( i) voor recht te verklaren dat het onroerend goed aan de [adres 2] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] ;
    
      (ii) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] geen rechthebbende is of is geweest, omdat zij als van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de vader niet volgens de wet tot zijn nalatenschap was geroepen, dat [geïntimeerde 2] niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om het onroerend goed over te dragen aan [geïntimeerde 1] en om ten aanzien van het onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank;
      (iii) voor recht te verklaren dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 2] door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] nietig is;
      (iv) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van de ING Bank ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
    
    ( v) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
    
      (vi) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van de heer [man] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
      (vii) [appellanten] verlof te verlenen om het te wijzen vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster;
      (viii) (het hof begrijpt:) om [appellanten] verlof te verlenen om de registratie van eigendom van [geïntimeerde 1] in de openbare registers te doen doorhalen.
    
    
    17. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde 1] op zijn beurt in reconventie gevorderd:
    ( i) [appellant 1] te veroordelen om de woning aan de [adres 2] binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis te verlaten, van diens eigendommen te hebben ontruimd, en verlaten en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat hij deze veroordeling niet opvolgt; 
    
      (ii) te bepalen dat [appellant 1] voor het gebruik van de woning aan de [adres 2] aan [geïntimeerde 1] met terugwerkende kracht vanaf 8 juli 2019 althans per datum van betekening van de conclusie van antwoord, een bedrag van € 2.000,- per maand dient te betalen voor iedere maand dan wel een gedeelte daarvan dat hij de woning in gebruik houdt of door derden laat gebruiken;
      
        voorwaardelijk:
      (iii) voor het geval [geïntimeerde 2] geen eigenaar van de woning aan de [adres 2] is geworden, dat [appellant 1] met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2005 tot aan de datum dat hij de woning heeft verlaten aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 700,- per maand dient te betalen als vergoeding voor het gebruik van de woning;
      (iv) voor het geval [geïntimeerde 2] geen erfgenaam is van de vader, te verklaren voor recht dat het onroerend goed aan de [adres 3] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] ;   
    
    ( v) voor het geval [geïntimeerde 2] geen erfgenaam is van de vader, voor recht te verklaren dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] nietig is, [geïntimeerde 1] verlof te verlenen om het te wijzen vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster, alsmede de inschrijving in de openbare registers ten aanzien van de eigendom van [appellant 1] van dit onroerend goed door te halen;
    
      (vi) te bepalen dat [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] dient te betalen 1/3e deel van de huurinkomsten die [appellant 1] sinds de levering van de woning aan de [adres 3] heeft ontvangen, waarbij [appellant 1] op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag aan [geïntimeerde 1] dient te overleggen de volledige administratie inzake de huurinkomsten vanaf de dag van aankoop van deze woning door [appellant 1] ;
      (vii) met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van de procedure.
    
    
    18. Bij vonnis van 30 juni 2021 (verder: het bestreden vonnis) heeft de rechtbank Den Haag, voor zover van belang, als volgt beslist: 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      
        wijst de vorderingen af;
        (…)
      
    
    
      5.4.
      compenseert de kosten van de procedure in conventie tussen [appellant 1] , [appellanten] , [geïntimeerde 1] en de moeder, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [appellant 1] om de woning aan de [adres 2] binnen één jaar na het vonnis te verlaten en van diens eigendommen te hebben ontruimd en verlaten en ontruimd te houden;
    
    
      5.6.
      bepaalt dat [appellant 1] vanaf 20 mei 2020 voor het gebruik van de woning aan de [adres 2] aan [geïntimeerde 1] moet betalen een bedrag van € 600,- per maand voor iedere maand dan wel een gedeelte daarvan dat hij de woning in gebruik houdt of door derden laat gebruiken, voor zover het de toekomstige betalingen betreft telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling onder 5.5. en de bepaling onder 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.8.
      compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] , in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      5.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          Vorderingen in hoger beroep
        
      
      
      19. [appellanten] zijn tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij vorderen in appel dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:
      ( i) de vorderingen in conventie van [appellanten] alsnog toewijst en de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde 1] alsnog afwijst;
      
        (ii) [geïntimeerden] veroordeelt om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
        (iii) [geïntimeerden] veroordeelt in de proceskosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, alsmede de nakosten voor de advocaat daarbij te begroten, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag van het te wijzen arrest aan [appellanten] zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.    
      
      
      20. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellanten] afwijst en het bestreden vonnis voor zover dat ziet op de vorderingen in conventie bekrachtigt, eventueel onder aanvulling van gronden. Voorts heeft [geïntimeerde 1] in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het betreft de vorderingen in reconventie en, opnieuw rechtdoende, [appellant 1] veroordeelt om aan [geïntimeerde 1] te betalen:
      ( i) met ingang van 18 juli 2019 tot en met 29 november 2021, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 2.500,- per maand;
      
        (ii) binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 54.000,-;
        (iii) met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
      
      
      21. In het incidentele appel heeft [appellant 1] geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      ( i) de vorderingen van [geïntimeerde 1] afwijst;
      
        (ii) [geïntimeerden] veroordeelt om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
        (iii) [geïntimeerde 1] veroordeelt in de proceskosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, alsmede de nakosten voor de advocaat daarbij te begroten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na het te wijzen arrest zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
      22. De vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op artikel 3:27 en 3:29 BW. Het hof zal ambtshalve moeten vaststellen of voldaan is aan het in deze bepalingen gestelde vereiste dat de dagvaarding waarbij het rechtsmiddel wordt ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister bedoeld in artikel 433 Rv. Voor zover het hof heeft kunnen vaststellen, hebben [appellanten] het onderhavige hoger beroep niet doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister. Dit leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid. Onder verwijzing naar HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108 met betrekking tot hetzelfde vereiste van inschrijving van het rechtsmiddel op grond van artikel 3:301 lid 2 BW, is het hof van oordeel dat de eis van inschrijving niet geldt in een geval als het onderhavige waarin met het bestreden vonnis geen wijziging is aangebracht aan de voordien bestaande rechtstoestand met betrekking tot eigendom en hypotheek en derhalve de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is.
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
      
      23. De kern van het geschil in hoger beroep betreft de vraag of de vader en [geïntimeerde 2] op het moment van overlijden van de vader van tafel en bed gescheiden waren of niet. Mocht blijken dat zij op dat moment niet van tafel en bed gescheiden waren, dan was [geïntimeerde 2] als langstlevende echtgenote gerechtigd tot de in geschil zijnde onroerende goederen. In dat geval was [geïntimeerde 2] ook bevoegd om deze onroerende goederen te vervreemden en te bezwaren. Mocht blijken dat de vader en [geïntimeerde 2] op het moment van overlijden van de vader wel van tafel en bed gescheiden waren, dan kan [geïntimeerde 2] niet worden aangemerkt als wettige erfgenaam (artikel 4:10 lid 1 sub a BW/artikel 4:13 lid 6 BW), met als gevolg dat zij niet bevoegd was om de in geschil zijnde onroerende goederen te vervreemden en te bezwaren. In dat geval zijn alleen [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] erfgenamen in de nalatenschap van de vader.
      
      24. In hoger beroep gaat het in het bijzonder om de vraag of in de periode tussen 11 december 1990 – de datum van het vonnis waarbij de scheiding van tafel en bed is uitgesproken – en [overlijdensdatum] – de datum van overlijden van de vader – tussen [geïntimeerde 2] en de vader sprake is geweest van verzoening in de zin van artikel 1:176 BW (oud). Indien sprake is geweest van verzoening, geldt dat de scheiding van tafel en bed van rechtswege is komen te vervallen waardoor [geïntimeerde 2] ten tijde van het overlijden van de vader als zijn echtgenote en daarmee als wettige erfgenaam kan worden aangemerkt.
      
      
        
          Uitgangspunten m.b.t. verzoening
        
      
      
      25. Het hof stelt het volgende voorop. Tot 1 juni 2001 bepaalde artikel 1:176 BW dat een scheiding van tafel en bed van rechtswege eindigt door de verzoening van de echtgenoten. Naar het destijds geldende recht was de verzoening vormvrij, zodat voor de werking van de verzoening geen inschrijving nodig was in het huwelijksgoederenregister. Met ingang van 1 juni 2001 is artikel 1:176 BW gewijzigd. Het eerste lid van dit artikel bepaalt sedertdien dat een scheiding van tafel en bed eindigt door de verzoening van de echtgenoten op het tijdstip dat zij op hun eensluidend verzoek in het huwelijksgoederenregister hebben doen inschrijven dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan. 
      
      26. In de onderhavige zaak staat vast dat het huwelijksgoederenregister geen inschrijving bevat van een verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] . Aangezien voor de werking van een verzoening een dergelijke inschrijving vereist is met ingang van 1 juni 2001, kan geen sprake zijn van verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] vanaf 1 juni 2001 (zie ook r.o. 4.9 van het bestreden vonnis). Bij de beoordeling van het hoger beroep neemt het hof derhalve tot uitgangspunt dat een eventuele verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] alleen kan hebben plaatsgevonden op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór 1 juni 2001.
      
      27. Of sprake is van verzoening van de echtgenoten in het tot 1 juni 2001 geldende recht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het – hernieuwde – samenwonen van de echtgenoten een relevante omstandigheid kan zijn (HR 16 januari 1936, NJ 1936/283), evenals de intentie van de echtgenoten en de wijze waarop zij zich naar buiten toe hebben gepresenteerd. Hierbij is van belang dat de verzoening erop is gericht de door de scheiding van tafel en bed in het leven geroepen toestand te beëindigen. De verzoenende echtgenoten beogen daarmee ieder hun echtelijke verplichtingen weer op zich te nemen en zij aanvaarden elkaar aldus weer als echtgenoten in volle rechten. Het hof verwijst hiervoor ook naar Asser/De Ruiter & Moltmaker 1-II 1992/678.
      
      28. De bewijslast ter zake van de verzoening rust op degene die het rechtsgevolg van de verzoening inroept. In het onderhavige geval beroepen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zich op de rechtsgevolgen van de verzoening, zodat zij de bewijslast dragen.
      
      
        
          Standpunten van partijen m.b.t. verzoening
        
      
      
      29. Onder verwijzing naar een grote hoeveelheid ingebrachte getuigenverklaringen en andere bewijsstukken hebben partijen over en weer uitvoerige standpunten ingenomen met betrekking tot de vraag of de vader en [geïntimeerde 2] zich na het vonnis van 11 december 1990  hebben verzoend.   
      
      30. [geïntimeerden] voeren aan dat de scheiding van tafel en bed uitsluitend was bedoeld om een fiscaal voordeel te behalen, ingegeven vanuit de hoge ziektekosten die werden gemaakt voor [appellanten] . Volgens [geïntimeerden] hebben de ouders nimmer daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de scheiding van tafel en bed. [geïntimeerden] betogen dat de ouders na de scheiding van tafel en bed op dezelfde voet hun huwelijk, gezamenlijke gezinsleven en financiële huishouding hebben voortgezet. Zij zijn – tot 2001 – samen als één gezin blijven wonen en hebben de kinderen samen opgevoed. In 2001 zijn [geïntimeerde 2] en de vader in verschillende huizen gaan wonen in verband met de aanhoudende ruzies binnen het gezin die werden veroorzaakt door [appellant 1] . Vanaf 2001 zijn de vader en [geïntimeerde 2] samen gaan werken in het reisbureau aan de [adres 2] . Ook zijn de vader en [geïntimeerde 2] samen (met en zonder de kinderen) meerdere malen op vakantie geweest. Verder zijn de vader en [geïntimeerde 2] gezamenlijk financiële transacties aangegaan. Zo heeft [geïntimeerde 2] in 1996 meegetekend voor de hypothecaire schuld ter aanschaf van het onroerend goed aan de [adres 2] . Op grond van deze feiten en omstandigheden betogen [geïntimeerden] dat de vader en [geïntimeerde 2] zich – onmiddellijk – na de scheiding van tafel en bed – althans in 1993 na een gezamenlijke vakantie – hebben verzoend (zie pleitnota in appel, nr. 22 en 37), zodat de scheiding van tafel en bed daarmee van rechtswege is komen te vervallen.
      
      31. [appellanten] voeren het volgende aan. [geïntimeerden] hebben zich pas in een laat stadium van het geschil beroepen op verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] , hetgeen vragen oproept. Verder wijzen [appellanten] op verschillende transacties met betrekking tot de onroerende goederen gelegen aan de [adres 1] , de [adres 2] en de [adres 3] . Uit de stukken die ten grondslag liggen aan deze transacties blijkt expliciet dat de vader en [geïntimeerde 2] van tafel en bed waren gescheiden. Ook ontving [geïntimeerde 2] een bijstandsuitkering als alleenstaande. Volgens [appellanten] werd het reisbureau door de vader gerund en was de betrokkenheid van [geïntimeerde 2] daarbij gering. De vader en [geïntimeerde 2] hebben na de scheiding van tafel en bed tot 1996 – en niet tot 2001 – uit financiële nood in hetzelfde huis gewoond, maar zij leefden gescheiden, sliepen niet in hetzelfde bed en hadden geen seksuele relatie. [geïntimeerde 2] had in die periode een relatie met een andere man. De gezamenlijke reizen die door [geïntimeerde 2] en de vader zijn gemaakt hadden als doel familiebezoek in Suriname of een vakantie voor de kinderen. Hieruit kan volgens [appellanten] niet worden afgeleid dat de ouders zich hadden verzoend. Ten slotte wijzen [appellanten] erop dat scheiden in de Hindoestaanse gemeenschap, zeker in die tijd, een grote schande is en verregaande consequenties kan hebben voor de vrouw. Dat zou een verklaring kunnen zijn waarom de ouders naar buiten toe liever niet wilden dat bekend zou worden dat zij gescheiden waren.
      
      
        
          Goede procesorde
        
      
      
      32. De memorie van antwoord in het incidentele appel bevat op blz. 2 t/m 7, nr. 3 t/m 17, een ‘nadere toelichting’ van [appellanten] op de in het principale appel aan de orde zijnde vraag of sprake is van verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerden] hebben daartegen bezwaar gemaakt in verband met de twee-conclusie-regel. Aangezien de verzoening niet aan de orde is in het incidentele appel van [geïntimeerde 1] , zal het hof deze ‘nadere toelichting’ – zoals ter zitting besproken – buiten beschouwing laten op grond van strijd met de twee-conclusie-regel. Dat geldt niet voor de in het kader van deze ‘nadere toelichting’ in het geding gebrachte producties 46 t/m 50, ook al hebben deze betrekking op het in het incidentele appel van [geïntimeerde 1] niet aan de orde zijnde vraagstuk van de verzoening. Anders dan mr. Van Steensel aanvoert (pleitnota in appel, nr. 11) bevatten deze producties geen verkapte grief. De goede procesorde verzet zich derhalve niet tegen het toelaten van deze – tijdig overgelegde – producties.
      
      
        
          De grieven in het principale appel
        
      
      
      
        
          Grief 1: onvolledige of onjuiste feiten
        
      
      
      33. In grief 1 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank in r.o. 2.10, 2.15, 2.16 en 4.8 van het bestreden vonnis is uitgegaan van onvolledige of onjuiste feiten. De feiten waarvan [appellanten] blijkens hun grief wensen uit te gaan, zijn door [geïntimeerden] betwist.  Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] niet onderbouwd welk belang zij hebben bij het slagen van deze grief. Indien het standpunt van [appellanten] met betrekking tot de in grief 1 gestelde feiten van belang blijkt te zijn bij de beoordeling van de overige grieven, zal het hof dat standpunt daarbij betrekken.  
      
      
        
          Grief 2: verzoening; maatstaf 
        
      
      
      34. In grief 2 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank blijkens r.o. 4.13 en 4.14 van het bestreden vonnis is uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling of sprake is  van verzoening tussen de vader en [geïntimeerde 2] . Het hof begrijpt deze grief aldus, dat [appellanten] betogen: (i) dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed weer bij elkaar zijn ingetrokken steeds verzoening oplevert (‘Met het samenwonen an sich zijn de gevolgen van het huwelijk (…) weer ingetreden’, r.o. 4.13, laatste volzin), waardoor aan deze omstandigheid ten onrechte beslissende betekenis is toegekend, en voorts (ii) dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de interne verhouding tussen de echtgenoten belangrijker is voor de vraag of de echtgenoten zich hebben verzoend dan het optreden van de echtgenoten naar buiten toe (‘… dat de interne verhouding van de echtgenoten van belang is voor het oordeel of sprake is van verzoening. De rechtbank leidt daaruit af dat het optreden van de echtgenoten naar derden toe niet leidend is voor dat oordeel’, r.o. 4.14). 
      
      35. Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de vader en [geïntimeerde 2] zich hebben verzoend. Of sprake is van verzoening van de echtgenoten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het – hernieuwde – samenwonen van de echtgenoten een relevante omstandigheid kan zijn, evenals de intentie van de echtgenoten en de wijze waarop zij zich naar buiten toe hebben gepresenteerd. Zie r.o. 27 van het onderhavige arrest. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank deze maatstaf miskend door in het bestreden vonnis te overwegen (i) dat ‘de (enige) vraag die moet worden beantwoord is: zijn de echtgenoten weer bij elkaar ingetrokken of niet’ (r.o. 4.13), (ii) ‘dat van verzoening (…) al snel sprake is’, ‘dat de interne verhouding van de echtgenoten van belang is voor het oordeel of sprake is van verzoening’ en ‘dat het optreden van de echtgenoten naar derden toe niet leidend is voor dat oordeel’ (r.o. 4.14), (iii) dat het in dit geval gaat ‘om de interne relatie tussen de echtgenoten en niet om wat de echtgenoten naar buiten uitdragen’ (r.o. 4.20), en (iv) dat ‘(b)ij dit oordeel (…) zwaar mee(weegt) de omstandigheid dat vader en moeder na de scheiding van tafel en bed in hetzelfde huis zijn blijven wonen’ (r.o. 4.18, laatste volzin).
      
      36. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank hiermee te veel nadruk gelegd op – en mogelijk zelfs beslissende betekenis toegekend aan – het voortduren c.q. hervatten van de gezamenlijke samenleving van de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed, en heeft de rechtbank te weinig – en mogelijk zelfs in het geheel geen – rekening gehouden met de intentie van de vader en [geïntimeerde 2] en hoe zij zich naar buiten toe hebben gedragen.
      
      
        
          Grief 2: verzoening; feiten en omstandigheden 
        
      
      
      37. Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de vader en [geïntimeerde 2] zich na de scheiding van tafel en bed op enig moment vóór 1 juni 2001 hebben verzoend, rekening dient te worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Op dit punt liggen de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar. In grief 2 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank een onjuiste afweging heeft gemaakt van de feiten en omstandigheden die relevant zijn in het kader van de gestelde verzoening. Het hof overweegt dat de bewijslast ter zake van de stelling dat sprake is van verzoening rust op [geïntimeerden] . Op basis van wat [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht en de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellanten] , is het hof van oordeel dat niet is vast komen te staan dat de vader en [geïntimeerde 2] zich hebben verzoend in de zin van artikel 1:176 BW (oud). Het hof motiveert dit oordeel als volgt.
      
      38. Partijen zijn het erover eens dat de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed gedurende een bepaalde periode in hetzelfde huis zijn blijven wonen, terwijl de vader elders stond ingeschreven; volgens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] (en de rechtbank) was dat tot 2001, volgens [appellanten] was dat tot 1996. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] betogen dat uit deze samenwoning kan worden afgeleid dat de vader en [geïntimeerde 2] zich verzoend hebben. [appellanten] betogen dat hun ouders uit financiële nood in dezelfde woning – maar feitelijk gescheiden – zijn blijven wonen, en dat zij apart van elkaar zijn gaan wonen toen de vader voldoende financiële middelen had om een andere woning te kopen. Ondanks de uitgebreide stellingen van partijen met betrekking tot de wijze waarop de vader en [geïntimeerde 2] feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de samenwoning na de scheiding van tafel en bed (wel/niet slapen in één bed, wel/geen seksuele gemeenschap, wel/geen gezamenlijke huishouding, etc.), heeft het hof daarvan geen goed beeld kunnen krijgen. Naar het oordeel van het hof is het gegeven dat de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed een periode in dezelfde woning zijn blijven wonen – terwijl de vader elders stond ingeschreven – een omstandigheid om rekening mee te houden, maar anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 4.13 en 4.18 van het bestreden vonnis) komt aan deze omstandigheid geen beslissende of zwaarwegende betekenis toe.
      
      39. Partijen verschillen van mening over welke betekenis moet worden toegekend aan de gezamenlijke vakanties naar het buitenland die de vader en [geïntimeerde 2] met maar ook zonder de kinderen hebben gemaakt na de scheiding van tafel en bed. Naar het oordeel van het hof is deze omstandigheid niet zonder betekenis bij de beoordeling of sprake is van verzoening, waarbij het hof niet uitsluit dat deze vakanties, zoals [appellanten] naar voren hebben gebracht, slechts of voornamelijk bedoeld kunnen zijn geweest voor familiebezoek in Suriname of om de kinderen – en met name [appellanten] die als jong kind met haar gezondheid kampte – een vakantiegevoel te geven. Hoe dan ook, aan deze omstandigheid komt in de beoordeling van het hof geen doorslaggevende betekenis toe.
      
      40. Voorts is tussen partijen in geschil welke betekenis toekomt aan de huwelijkse staat van de vader en [geïntimeerde 2] zoals vermeld in stukken die ten grondslag liggen aan de verschillende onroerend goed transacties in de periode na de scheiding van tafel bed. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in r.o. 4.20 van het bestreden vonnis blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat aan deze informatie ‘geen waarde (kan) worden gehecht aangezien de verzoening van rechtswege plaatshad’. Dat geldt ook voor de daarop volgende overweging van de rechtbank dat het ‘immers (gaat) om de interne relatie tussen de echtgenoten en niet om wat de echtgenoten naar buiten uitdragen’. In r.o. 27 heeft het hof reeds overwogen dat de wijze waarop de echtgenoten zich naar buiten toe hebben gepresenteerd wel degelijk van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van verzoening. De wijze van presentatie naar buiten toe kan immers uiting geven aan de intentie van de echtgenoten met betrekking tot de gestelde verzoening.
      
      41. In dit verband stelt het hof vast dat in de periode na de scheiding van tafel en bed verschillende onroerend goed transacties hebben plaatsgevonden waaruit blijkt dat de vader en [geïntimeerde 2] in officiële stukken (koopovereenkomst, notariële akte) zijn aangeduid als ongehuwd/gescheiden van tafel en bed. Het hof wijst in dit verband op een notariële akte van 29 juni 1993 (waarbij [geïntimeerde 2] haar aandeel in het onroerend goed aan de [adres 1] aan de vader heeft geleverd), een notariële akte van 1 maart 1996 (waarbij aan de vader  het onroerend goed aan de [adres 2] is geleverd), een notariële akte van 8 april 1997 (waarbij aan de vader het onroerend goed aan de [adres 3] is geleverd) en een notariële akte van 30 juni 1999 (waarbij [geïntimeerde 2] aan de vader toestemming heeft verleend voor het vestigen van een recht van hypotheek op het onroerend goed aan de [adres 2] ). Dat roept de vraag op waarom de vader en [geïntimeerde 2] in deze officiële stukken consequent hebben ingestemd met de vermelding van een persoonlijke staat die volgens [geïntimeerde 2] niet in overeenstemming zou zijn met de feitelijke situatie waarin de vader en [geïntimeerde 2] zich zouden hebben verzoend. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hierop geen overtuigend antwoord kunnen geven. Indien de vader en [geïntimeerde 2] zich zouden hebben verzoend, had het voor de hand gelegen dat zij hun huwelijkse staat correct hadden vermeld in voormelde officiële stukken. 
      
      42. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geen betekenis toegekend aan de omstandigheid hoe de vader en [geïntimeerde 2] zich naar instanties toe hebben gepresenteerd (r.o. 4.20, laatste volzin: ‘Ook is voor het antwoord op de vraag of de echtgenoten zich hebben verzoend niet relevant hoe vader en moeder zich naar instanties toe hebben gepresenteerd, zoals ten aanzien van het verkrijgen van subsidies of uitkeringen’). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze omstandigheid wel degelijk van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van verzoening. [geïntimeerde 2] heeft in een bezwaarschrift aan de gemeente Den Haag van 21 juli 2006 verklaard dat zij voor de duur van ongeveer zeven jaar gescheiden was van tafel en bed. Verder is namens [geïntimeerde 2] in een procedure tegen Eneco in 2006 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat [geïntimeerde 2] al vele jaren niet meer met de vader samenwoonde.
      
      43. Verder wijst het hof op een verklaring van [geïntimeerde 2] van 20 november 1999 (overgelegd als productie 3 bij de brief van mr. Huard van 17 januari 2020) met betrekking tot ‘het voorbereiden van mijn crematie’. In deze verklaring schrijft [geïntimeerde 2] onder andere: ‘Ik wil als een weduwe gecremeerd worden. (…) Ik leef nu als een weduwe en zo wil ik ook gecremeerd worden. Mijn kinderen en hun vader mogen mijn crematie niet bijwonen’. Het hof kent geen doorslaggevende betekenis toe aan deze verklaring, maar acht de verklaring wel relevant in het geheel van de overige omstandigheden. 
      
      44. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 4.19 van het bestreden vonnis heeft het hof met [appellanten] (memorie van grieven, nr. 53) niet kunnen vaststellen dat de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed samen financiële verplichtingen zijn aangegaan. Voor zover de rechtbank hiermee heeft gedoeld op de hypotheekakte van 1 maart 1996 waarmee ten behoeve van de bank een hypotheekrecht is gevestigd op het onroerend goed aan [adres 4] , geldt het volgende. [geïntimeerde 2] was weliswaar partij bij deze akte, maar dat kwam, zoals [appellanten] (onder verwijzing naar nr. 30, conclusie van antwoord in reconventie zijdens [appellant 1] ) terecht betogen, doordat de vader ten tijde van het verkrijgen van het onroerend goed aan [adres 4] in algehele gemeenschap gehuwd was met [geïntimeerde 2] . De medewerking van [geïntimeerde 2] was dan ook nodig voor het vestigen van het hypotheekrecht op grond van – het destijds geldende – artikel 1:88 BW. Hetzelfde geldt voor de akte van vestiging hypotheek van 30 juni 1999. Andere financiële verplichtingen die de vader en [geïntimeerde 2] na de scheiding van tafel en bed samen zouden zijn aangegaan, zijn gesteld noch gebleken.
      
      45. Het hof gaat voorbij aan de grote hoeveelheid ingebrachte verklaringen van familie en vrienden van beide partijen, omdat de verklaringen lijnrecht tegenover elkaar staan en deze voor het hof – na een nauwkeurige bestudering van deze verklaringen – geen overtuigende aanknopingspunten bieden voor de juistheid van de over en weer ingenomen stellingen met betrekking tot de verzoening.
      
      46. Alle genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld, is het hof van oordeel dat in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de ouders zich na de scheiding van tafel en bed op enig moment vóór 1 juni 2001 hebben verzoend. De overige door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden, zoals dat de vader en [geïntimeerde 2] in hetzelfde reisbureau hebben gewerkt en dat de kinderen pas in de loop van 2019 zouden hebben geweten dat hun ouders van tafel en bed waren gescheiden, kunnen hier naar het oordeel van het hof niet aan afdoen. 
      
      47. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] (memorie van antwoord, nr. 90), aangezien dit onvoldoende gespecificeerd is door bewijs aan te bieden van alle stellingen met alle middelen rechtens. Weliswaar is vermeld dat dit bewijs kan worden geleverd door de getuigen die in eerste aanleg een verklaring hebben afgegeven, maar over welke stelling welke getuige iets kan verklaren is niets vermeld. Bovendien houdt het bewijsaanbod niet in dat de getuigen meer en anders kunnen verklaren dat zij reeds schriftelijk hebben gedaan.
      
      48. Dit betekent dat het bestreden vonnis ten aanzien van de bevestigende beantwoording van de vraag naar verzoening tussen [geïntimeerde 2] en de vader niet in stand kan blijven. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre dan ook vernietigen.
      
      
        
          Grief 3 en 4; geen belang
        
      
      
      49. De grieven 3 en 4 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] tot, kort gezegd, veroordeling van [appellant 1] tot ontruiming van de woning aan de [adres 2] en tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van die woning. Deze grieven zijn door [appellant 1] aangevoerd onder de voorwaarde dat het hof zal oordelen dat [geïntimeerde 1] eigenaar is geworden van de [adres 2] als gevolg van een rechtsgeldige overdracht door [geïntimeerde 2] (zie memorie van grieven, nr. 59). Nu deze voorwaarde niet is vervuld, ontbreekt het [appellant 1] aan belang bij deze grieven. Zij behoeven dan ook geen bespreking. 
      
      
        
          De grieven in het incidentele appel
        
      
      
      50. [geïntimeerde 1] heeft op zijn beurt incidenteel appel ingesteld tegen het bestreden vonnis onder aanvoering van twee grieven. 
      
      51. In grief 1 heeft [geïntimeerde 1] zijn eis in reconventie met betrekking tot de betaling van een vergoeding door [appellant 1] voor het gebruik van het onroerend goed aan de [adres 2] vermeerderd, in die zin dat hij thans met ingang van 18 juli 2019 een bedrag van € 2.500,- per maand vordert. Zoals hierna zal blijken (r.o. 53), ligt het geschil van partijen als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de vordering in grief 1 hierna bespreken in het kader van de vordering onder (iii) in voorwaardelijke reconventie van [geïntimeerde 1] . Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 64.
      
      52. In grief 2 heeft [geïntimeerde 1] een vordering ingesteld op de grondslag van een onrechtmatige daad. 
      
        [appellant 1] heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij betwist dat [geïntimeerde 1] schade heeft geleden. Indien wel sprake zou zijn van schade, betwist [appellant 1] dat hij schadeplichtig is. Het hof is van oordeel dat deze vordering niet althans onvoldoende is onderbouwd. [geïntimeerde 1] heeft derhalve niet voldaan aan zijn stelplicht. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen. 
      
      
        
          Devolutieve werking van het hoger beroep; het geschil ligt in volle omvang voor 
        
      
      
      53. Nu het principale appel van [appellanten] doel treft en tot vernietiging leidt van het bestreden vonnis, zal het hof, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, het heropende geschil moeten beoordelen aan de hand van de niet uitdrukkelijk prijsgegeven stellingen en vorderingen van partijen in eerste aanleg over en weer. Het geschil tussen partijen, zowel in conventie als in reconventie, ligt in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal hierna allereerst de vorderingen van [appellanten] in conventie bespreken en vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie.
      
      
        
          Vorderingen in conventie van [appellanten]
        
      
      
      54. Bij inleidende dagvaarding hebben [appellanten] in conventie gevorderd: 
      ( i) voor recht te verklaren dat het onroerend goed aan de [adres 2] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] ;
      
        (ii) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] geen rechthebbende is of is geweest, omdat zij als van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de vader niet volgens de wet tot zijn nalatenschap was geroepen, dat [geïntimeerde 2] niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om het onroerend goed over te dragen aan [geïntimeerde 1] en om ten aanzien van het onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank;
        (iii) voor recht te verklaren dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 2] door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] nietig is;
        (iv) het gevorderde onder sub (iv) is ter zitting van het hof ingetrokken;
      
      ( v) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
      
        (vi) het gevorderde onder sub (vi) is in de memorie van grieven ingetrokken;
        (vii) [appellanten] verlof te verlenen om het te wijzen vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster;
        (viii) (het hof begrijpt:) om [appellanten] verlof te verlenen om de registratie van eigendom van [geïntimeerde 1] in de openbare registers te doen doorhalen.
      
      
      
        
          Vorderingen onder (i) t/m (iii)
        
      
      
      55. Bij de beoordeling van deze vorderingen van [appellanten] stelt het hof voorop dat uit de bespreking van het principale appel volgt dat de vader en [geïntimeerde 2] van tafel en bed waren gescheiden en dat daaraan geen einde is gekomen op grond van de door [geïntimeerden] gestelde verzoening. Dit heeft tot gevolg dat [geïntimeerde 2] op het moment van overlijden van de vader niet als zijn wettige erfgenaam gold en, bij gebreke van een testamentaire making ten gunste van [geïntimeerde 2] , krachtens artikel 4:13 lid 6 jo. artikel 4:10 lid 1 sub a BW derhalve niet bevoegd was om over de goederen van de nalatenschap te beschikken. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] de door haar gestelde beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] heeft gebaseerd op een andere grondslag dan de door haar gestelde erfrechtelijke positie als langstlevende echtgenote, geldt dat [geïntimeerde 2] het onroerend goed aan de [adres 2] als beschikkingsonbevoegde heeft overgedragen aan [geïntimeerde 1] . De overdracht van het onroerend goed aan de [adres 2] aan [geïntimeerde 1] was derhalve niet rechtsgeldig.
      
      56. Voor zover [geïntimeerde 1] zich in dit verband zou hebben beroepen op het leerstuk van de verkrijging te goeder trouw (artikel 3:88 BW), faalt dit beroep. Nog daargelaten dat niet is voldaan aan een van de toepassingsvoorwaarden van artikel 3:88 lid 1 BW, te weten dat de onbevoegdheid van de vervreemder ( [geïntimeerde 2] ) voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder, geldt dat [geïntimeerde 1] ten tijde van de overdracht ervan op de hoogte was dat [appellanten] de beschikkingsbevoegdheid van [geïntimeerde 2] in twijfel trokken, zodat [geïntimeerde 1] er rekening mee diende te houden dat hij het onroerend goed kocht van een beschikkingsonbevoegde. 
      
      57. Het voorgaande betekent dat [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] als de wettige erfgenamen van de vader tot zijn nalatenschap gerechtigd zijn, waaronder het onroerend goed aan de [adres 2] . Het hof zal de op grond van artikel 3:27 lid 1 BW gevorderde verklaring voor recht onder (i) dat het onroerend goed aan de [adres 2] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] , dan ook toewijzen. Verder zal het hof ook toewijzen de gevorderde verklaring voor recht onder (ii) dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] geen rechthebbende is of is geweest, omdat zij als van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de vader niet volgens de wet tot zijn nalatenschap was geroepen, en dat [geïntimeerde 2] niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om het onroerend goed over te dragen aan [geïntimeerde 1] en om ten aanzien van het onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank. Eveneens zal het hof toewijzen de gevorderde verklaring voor recht onder (iii) dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 2] door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] nietig is.
      
      
        
          Vorderingen onder (v), (vii) en (viii)
        
      
      
      58. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] geen eigenaar is geworden van het onroerend goed aan de [adres 2] op grond van eigendomsoverdracht door [geïntimeerde 2] en derhalve niet bevoegd was om het onroerend goed te bezwaren met een hypotheekrecht ten behoeve van [geïntimeerde 2] . Dit betekent dat het hof voor recht zal verklaren dat het door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] verleende recht van hypotheek nietig is. Nu [geïntimeerden] niet bereid zijn gebleken een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven met betrekking tot dit hypotheekrecht, zoals bedoeld in artikel 3:28 lid 1 BW, zal het hof de inschrijving van dit hypotheekrecht waardeloos verklaren op grond van artikel 3:29 lid 1 BW. De vordering onder (v) zal in zoverre worden toegewezen. De vordering onder (v) om een bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers af te geven tot doorhaling van dit hypotheekrecht over te gaan, zal het hof niet toewijzen. Uit artikel 3:29 lid 4 BW volgt namelijk dat het onderhavige arrest na inschrijving de bewaarder machtigt tot doorhaling van de waardeloze inschrijving.     
      
      59. De vorderingen onder (vii) en (viii) zal het hof niet toewijzen, omdat het onderhavige arrest [appellanten] op grond van artikel 3:29 lid 4 BW reeds de bevoegdheid geeft om de gevorderde wijzigingen in de openbare registers van het kadaster door te laten voeren.  
      
      
        
          Vorderingen in reconventie van [geïntimeerde 1]
        
      
      
      60. [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
      ( i) [appellant 1] te veroordelen om de woning aan de [adres 2] binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis te verlaten, van diens eigendommen te hebben ontruimd, en verlaten en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat hij deze veroordeling niet opvolgt; [geïntimeerde 1] heeft deze vordering vermeerderd in zijn eerste grief in het incidentele appel (r.o. 51); 
      (ii) te bepalen dat [appellant 1] voor het gebruik van de woning aan de [adres 2] aan [geïntimeerde 1] met terugwerkende kracht vanaf 8 juli 2019 althans per datum van betekening van de conclusie van antwoord, een bedrag van € 2.000,- per maand dient te betalen voor iedere maand dan wel een gedeelte daarvan dat hij de woning in gebruik houdt of door derden laat gebruiken.
      
      61. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vorderingen in de kern toegewezen, omdat zij tot de conclusie was gekomen dat [geïntimeerde 1] rechtsgeldig eigenaar was geworden van het onroerend goed aan de [adres 2] . Nu het hof blijkens het principale appel tot een andere conclusie komt, bestaat er hoe dan ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen in reconventie onder (i) en (ii). [geïntimeerde 1] geldt namelijk niet als rechtsgeldig eigenaar van het onroerend goed aan de [adres 2] op grond van eigendomsoverdracht door [geïntimeerde 2] . Dit betekent dat de vordering van [appellant 1] tot terugbetaling van hetgeen hij mogelijk al ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, voor toewijzing gereed ligt.
      
      62. Verder heeft [geïntimeerde 1] in eerste aanleg vorderingen in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank zou beslissen dat [geïntimeerde 2] geen eigenaar is geworden van het onroerend goed aan de [adres 2] . Nu de rechtbank tot de beslissing is gekomen dat [geïntimeerde 2] wel eigenaar is geworden van het onroerend goed aan de [adres 2] , is de rechtbank niet toegekomen aan de beoordeling van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie. Uit de bespreking van het principale appel volgt dat het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie komt dat [geïntimeerde 2] geen eigenaar is geworden van het onroerend goed aan de [adres 2] . Dit betekent dat de vorderingen in voorwaardelijke reconventie thans wel ter beoordeling voorliggen.
      
      63. De vorderingen van [geïntimeerde 1] in voorwaardelijke reconventie houden in:
      
        (iii) dat [appellant 1] met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2005 tot aan de datum dat hij de woning aan de [adres 2] heeft verlaten aan [geïntimeerde 1] dient te betalen als vergoeding voor het gebruik van de woning een bedrag van € 700,- per maand;
        (iv) een verklaring voor recht dat het onroerend goed aan de [adres 3] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in overdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [geïntimeerde 1] , [appellanten] ;
      
      ( v) een verklaring voor recht dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] nietig is, [geïntimeerde 1] verlof te verlenen om het te wijzen vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster, alsmede de inschrijving in de openbare registers ten aanzien van de eigendom van [appellant 1] van dit onroerend goed door te halen;
      
        (vi) te bepalen dat [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] dient te betalen 1/3e deel van de huurinkomsten die [appellant 1] sinds de levering van het onroerend goed aan de [adres 3] heeft ontvangen, waarbij [appellant 1] op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag aan [geïntimeerde 1] dient te overleggen de volledige administratie vanaf de dag van aankoop van het onroerend goed door [appellant 1] ter zake van deze huurinkomsten;
        (vii) met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van de procedure.
      
      
      
        
          Vorderingen onder (iii) en (vi) 
        
      
      
      64. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] met de vorderingen onder (iii) en (vi) heeft bedoeld dat de gemeenschap ter zake van de nalatenschap van de vader, waarvan [geïntimeerde 1] , [appellanten] deelgenoten zijn, een vordering heeft op [appellant 1] in verband met het gebruik ( [adres 2] ) en verhuur ( [adres 3] ) van de goederen die tot deze gemeenschap behoren. Zo heeft [appellant 1] deze vorderingen ook opgevat (zie nr. 67 e.v., conclusie van antwoord in reconventie). Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde 1] afwijzen, omdat deze vorderingen aan de gemeenschap toekomen terwijl [geïntimeerde 1] uitdrukkelijk vraagt om de veroordeling van [appellant 1] tot betaling van een gebruiksvergoeding en van huurinkomsten aan [geïntimeerde 1] zelf. Het hof verwijst hiervoor naar HR 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2868, r.o. 3.4.
      
      
        
          Vorderingen onder (iv) en (v) 
        
      
      
      65. Kort gezegd voert [geïntimeerde 1] aan dat, wanneer blijkt dat [geïntimeerde 2] geen wettige erfgenaam is van de vader, dit tot gevolg heeft dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] niet rechtsgeldig is, omdat zij daartoe niet beschikkingsbevoegd was. 
      
      66. [appellant 1] voert hiertegen primair aan dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] wel rechtsgeldig is, omdat hij als verkrijger te goeder trouw wordt beschermd door artikel 4:187 lid 1 BW. Hij stelt zich op het standpunt dat hij op basis van de verklaringen van erfrecht ervan is uitgegaan en mocht uitgaan dat [geïntimeerde 2] beschikkingsbevoegd was om het onroerend goed aan hem over te dragen.
      
      67. Het hof volgt [appellant 1] niet in zijn betoog. Indien met [appellant 1] wordt aangenomen dat hij op grond van de verklaringen van erfrecht ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde 2] beschikkingsbevoegdheid was om het onroerend goed aan hem over te dragen, zodat hij krachtens artikel 4:187 lid 1 BW geacht wordt te goeder trouw te zijn, komt [appellant 1] niet de bescherming toe van artikel 3:88 lid 1 BW, nu niet is voldaan aan de voorwaarde van deze bepaling dat de onbevoegdheid van de vervreemder ( [geïntimeerde 2] ) voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Het subsidiaire betoog van [appellant 1] dat sprake is van verkrijgende verjaring nu hij op grond van artikel 3:118 lid 1 BW geldt als bezitter te goeder trouw, faalt op dezelfde grond.
      
      68. Aangezien [geïntimeerde 2] geen wettige erfgenaam is van de vader, heeft dit tot gevolg dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] aan [appellant 1] niet rechtsgeldig is. Uit het bovenstaande volgt dat [appellant 1] niet de door hem ingeroepen bescherming toekomt als verkrijger te goeder trouw. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht onder (iv) dat het onroerend goed aan de [adres 3] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] , dan ook toewijzen. Verder zal het hof ook toewijzen de gevorderde verklaring voor recht onder (v) dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] nietig is.
      
      69. De gevorderde toestemming tot inschrijving van het arrest in de openbare registers van het kadaster en tot doorhaling van de inschrijving van de eigendom van [appellant 1] zal het hof afwijzen, omdat het onderhavige arrest [geïntimeerde 1] op grond van artikel 3:29 lid 4 BW reeds de bevoegdheid geeft om de gevorderde wijzigingen in de openbare registers van het kadaster door te laten voeren.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      70. Net als de rechtbank zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren.
      
      
        
          Hoe nu verder?
        
      
      
      71. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Gebleken is dat partijen verwikkeld zijn in een hevige juridische strijd met betrekking tot – hoofdzakelijk – de onroerende goederen uit de nalatenschap van de vader. Voor het hof is duidelijk dat het onderhavige arrest geen einde maakt aan het geschil tussen de deelgenoten – [appellant 1] , [appellanten] en [geïntimeerde 1] – in de nalatenschap van de vader. Er zijn nog diverse punten die buiten het bereik van het onderhavige hoger beroep vallen en die partijen verdeeld houden. Om te voorkomen dat partijen nog jarenlang verwikkeld raken in slepende en kostbare juridische procedures raadt het hof partijen dringend aan om met behulp van een mediator te trachten de nog openstaande geschilpunten onderling zoveel mogelijk op te lossen.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2021, zowel in conventie als in reconventie, en opnieuw rechtdoende beslist als volgt:
    
    
    
      
        in principaal appel:
      
    
    
    
      – verklaart voor recht dat het onroerend goed aan de [adres 2] [plaats] [kadastrale aanduiding 1] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de heer [vader] en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde 1] ;
      – verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] geen rechthebbende is of is geweest en voorts dat zij niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om dit onroerend goed over te dragen aan [geïntimeerde 1] en om ten aanzien van dit onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank;
      – verklaart voor recht dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 2] door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] nietig is;
      – verklaart voor recht dat het door [geïntimeerde 1] verleende hypotheekrecht aan  [geïntimeerde 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [adres 2] nietig is en dat de inschrijving van dit hypotheekrecht waardeloos is;
      – wijst de vordering om [appellant 1] te veroordelen de woning aan de [adres 2] te verlaten en van zijn eigendommen te hebben ontruimd en verlaten en ontruimd te houden, alsnog af;
      – wijst de vordering om [appellant 1] te veroordelen aan [geïntimeerde 1]  een vergoeding te betalen voor het gebruik van de woning aan de [adres 2] alsnog af;
      – veroordeelt [geïntimeerde 1] tot terugbetaling aan [appellant 1] van al hetgeen [appellant 1] ingevolge de veroordeling in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] tot de dag van terugbetaling, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      – wijst het meer of anders gevorderde af;
      
        
        in incidenteel appel:
      
    
    
    
      – verklaart voor recht dat het onroerend goed aan de [adres 3] [plaats] [kadastrale aanduiding 2] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de heer [vader] en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde 1] ;
      – verklaart voor recht dat de overdracht van het onroerend goed aan de [adres 3] door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] nietig is;
      – wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel: 
      
      
        compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, E.A. Mink en A. Zonneveld, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.