ECLI:NL:GHAMS:2017:4587, Gerechtshof Amsterdam, 07-11-2017, 200.198.431/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Procedure na verwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:336). Verzwijging. Beroep op art. 251 K (oud). Gevolgen van het beroep op verzwijging worden bepaald door art. 7:929 en 7:930 BW. Opzegging door andere verzekeraar niet gemeld. Vragenlijst-jurisprudentie. Verzekeraar kan zich niet beroepen op feiten waarnaar niet is gevraagd, tenzij opzet tot misleiding (art. 7:928 lid 6 BW). Toelating van verzekeraar tot bewijs van opzet. Als opzet wordt bewezen, moet na tegenbewijslevering door de verzekerde worden beoordeeld of de verzekeraar, als redelijk handelend verzekeraar, de verzekering niet had gesloten als de verzwegen feiten wel waren medegedeeld. Maatstaf redelijk handelend verzekeraar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.198.431/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank ’s-Gravenhage:		408289 / HA ZA 11-2765
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 november 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C. Blanken te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Aegon genoemd.
    
    
    
      In deze zaak is op 26 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:336) door de Hoge Raad een arrest gewezen tussen [appellante] als eiseres in cassatie en onder andere Aegon als verweerster in cassatie. Het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 september 2014 is door de Hoge Raad vernietigd en het geding is naar het hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
    
    
    
      De zaak is op de rol van 20 september 2016 aangebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie na verwijzing van [appellante] ;
    - memorie van antwoord na verwijzing van Aegon, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juni 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      De zaak is enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft na verwijzing haar eerdere conclusie gehandhaafd. 
    
    
    
      Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben na verwijzing een bewijsaanbod gedaan.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Na verwijzing dient van het volgende te worden uitgegaan: 
      ( i)	RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: RVS) heeft naar aanleiding van een schadeclaim van [appellante] van 31 oktober 1999 een onderzoek laten instellen door Areto B.V. (hierna: Areto).
      
        (ii)	Bij brief van 6 juni 2001 heeft RVS aan [appellante] medegedeeld de schadeclaim niet te honoreren en de wegens het onderzoek door Areto gemaakte kosten van [appellante] te zullen terugvorderen. In deze brief heeft RVS zich onder meer beroepen op art. 16 onder b van de polisvoorwaarden, inhoudende dat aan de verzekering geen rechten kunnen worden ontleend indien verzekerde in geval van schade tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. 
        (iii)	Bij brief van 8 juni 2001 heeft RVS aan [appellante] medegedeeld de toen lopende aansprakelijkheidsverzekering particulieren, inboedelverzekering en woonhuisverzekering te beëindigen per uiterlijk 6 augustus 2001. 
        (iv)	[appellante] heeft via zelfstandig tussenpersoon [X] , handelend onder de naam [X] Financieel adviesbureau, per 6 augustus 2001 bij Aegon een opstal-, inboedel en aansprakelijkheidsverzekering gesloten. 
      
      ( v)	[appellante] heeft met het oog op deze verzekering een aanvraagformulier moeten invullen, waarin onder het kopje “Overige mededelingen” onder andere de volgende algemene vraag was opgenomen (hierna: de slotvraag): 
      
      
        “zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen, die in de laatste 8 jaren zijn voorgevallen, of andere feiten ten aanzien van zowel het te verzekeren risico als de belanghebbenden bij een van deze verzekeringen, die voor het beoordelen van de aanvraag van belang kunnen zijn? Zo ja, gaarne hier toelichten:” 
      
      
      
        De ruimte voor opmerkingen bij deze vraag heeft [appellante] opengelaten.
        (vi)	Op 16 april 2010 is in een [appellante] toebehorend houten chalet, dat naast haar woning stond, brand uitgebroken. Het chalet en de daarin aanwezige inboedel zijn door de brand verloren gegaan. 
        (vii)	Bij brief van 7 juli 2010 heeft Aegon aan [appellante] het volgende medegedeeld:
      
      
      
        “Onderzoek I-tek.
      
      
      
        Inmiddels hebben wij het onderzoeksrapport van I-Tek ontvangen. Uit dit rapport blijkt onder meer dat uw vorige verzekeraar RVS Schadeverzekering N.V., op 6 augustus 2001 uw verzekeringen heeft opgezegd in verband met een frauduleuze claim. (…) U heeft op het aanvraagformulier geen melding gemaakt van de opzegging door RVS in verband met een frauduleuze claim. U had redelijkerwijs kunnen weten dat dit gegeven voor ons van belang was om het aangeboden risico te kunnen beoordelen. Zeker gezien de korte periode tussen het royement van RVS en de nieuwe aanvraag bij onze gevolmachtigde. U wist door de opzegging van RVS immers dat een frauduleuze claim voor een verzekeraar aanleiding is om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. U had hier ook uit kunnen concluderen dat een verzekeringsovereenkomst met een frauderende klant voor een verzekeraar een onacceptabel risico is.
      
      
      
        Polisdekking
      
      
      
        Als u het aanvraagformulier naar waarheid had ingevuld had Florius uw aanvraag in 2001 niet geaccepteerd. In dat geval was de verzekering ook niet van kracht geweest ten tijde van de brand. Wij kunnen de brandschade van 16 april 2010 dan ook niet vergoeden.” 
      
      
      
        In deze brief van 7 juli 2010 wordt voorts melding ervan gemaakt dat Aegon de persoonsgegevens van [appellante] heeft opgenomen in het incidentenregister en haar interne verwijzingsregister en deze heeft aangemeld voor registratie in het externe verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS en het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars. 
        (viii)	Bij brief van 15 juli 2010 is namens Aegon de polis “per ingangsdatum” beëindigd. Tevens heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle in de periode 2001 tot 2010 door haar aan [appellante] uitgekeerde schadebedragen (€ 15.562,76), alsmede op vergoeding van door Aegon gemaakte expertisekosten (€ 4.384,64).
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1.
      In deze zaak heeft [appellante] bij de aanvraag van de verzekering niet aan Aegon medegedeeld dat RVS in het verleden verzekeringen had opgezegd naar aanleiding van een door [appellante] ingediende claim. De voorliggende vraag is of Aegon op grond daarvan een beroep op verzwijging kan doen en wat daarvan de gevolgen zijn.
      
    
    
      3.2.
      De verzekering met Aegon is gesloten vóór 1 januari 2006, zodat het beroep van Aegon op verzwijging bij het aangaan ervan op grond van artikel 221 lid 1 Overgangswet NBW (hierna: Ow NBW) wordt beheerst door artikel 251 (oud) WvK. Aangezien Aegon zich na 1 januari 2007 op schending van de in die bepaling neergelegde mededelingsplicht heeft beroepen, worden de gevolgen van een eventuele schending beheerst door de artikelen 7:929 en 7:930 BW (artikel 221 lid 2 Ow NBW).
      
    
    
      3.3.
      Het hof Den Haag is tot het oordeel gekomen dat op het aanvraagformulier geen vraag voorkomt die rechtstreeks betrekking heeft op een opzegging in het verleden door een andere verzekeraar. Bij gebreke daarvan is naar het oordeel van het hof Den Haag beslissend of [appellante] heeft begrepen, althans heeft behoren te begrijpen, dat zij bij de slotvraag melding had moeten maken van de redenen die voor RVS in juni 2001 aanleiding waren over te gaan tot de beëindiging van de destijds lopende verzekeringen, en met name van de mededeling van RVS in de brief van 6 juni 2001, inhoudende dat [appellante] omtrent het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. 
      
    
    
      3.4.
      De Hoge Raad heeft de overwegingen van het hof Den Haag aldus verstaan dat het hof Den Haag in het voorliggende geval – terecht – voor een geslaagd beroep op artikel 251 (oud) WvK als voorwaarde heeft gesteld dat [appellante] moet hebben gehandeld met het opzet Aegon te misleiden (r.o. 3.3.4.). Meer in het algemeen heeft de Hoge Raad in dit opzicht overwogen dat indien een verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, de verzekeraar zich niet erop kan beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (zoals thans is bepaald in artikel 7:928 lid 6 BW). Daaronder moet worden verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij bij kennis van de niet meegedeelde feiten in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het is aan de verzekeraar die zich op deze uitzondering beroept om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, waaruit dat opzet kan worden afgeleid. (r.o. 3.3.3).
      
    
    
      3.5.
      Het hof Den Haag is tot het oordeel gekomen dat [appellante] heeft gehandeld met het opzet Aegon te misleiden. De daartegen gerichte motiveringsklacht heeft de Hoge Raad gegrond bevonden. Het hof Den Haag heeft naar het oordeel van de Hoge Raad niet vastgesteld uit welke door Aegon aangevoerde feiten en omstandigheden opzet tot misleiding voortvloeit. Het kon daartoe niet volstaan met de verwerping van het verweer dat [appellante] tot 2010 niet wist dat zij bij Aegon verzekerd was en dus ook geen kennis had van het acceptatiebeleid van Aegon.
      
    
    
      3.6.
      De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat onderdeel 2.6 van het cassatiemiddel terecht is voorgesteld, onder meer inhoudende dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bij memorie van grieven onder 61 en 62 gedane aanbod te bewijzen dat Aegon, althans een andere verzekeraar, [appellante] zou hebben geaccepteerd indien de gegevens van de RVS-kwestie met die verzekeraar zouden zijn gedeeld. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal eerst opnieuw de vraag behandelen of het niet-mededelen van de opzegging door RVS kan worden aangemerkt als handelen van [appellante] met het opzet Aegon te misleiden (r.o. 3.8 e.v.). Vervolgens zal het hof ingaan op het genoemde bewijsaanbod van [appellante] (r.o. 3.13 e.v.).
      
    
    
      3.8.
      Aegon heeft in eerste aanleg gesteld dat [appellante] de opzegging door RVS bewust niet heeft gemeld en zich zodoende schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke verzwijging. Ter onderbouwing daarvan heeft zij aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is, ook voor [appellante] , dat een eerdere opzegging voor een verzekeraar van belang is bij de beoordeling van een aanvraag. Desondanks heeft [appellante] de eerdere opzegging niet vermeld op het aanvraagformulier. De rechtbank is in het betoog van Aegon meegegaan.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep bestreden dat zij de opzegging door RVS niet heeft medegedeeld met de bedoeling om Aegon te bewegen tot het aangaan van de verzekering. Zo heeft zij onder meer erop gewezen dat de tussenpersoon de aanvraag voor de verzekering regelde. De tussenpersoon heeft het aanvraagformulier ingevuld. [appellante] heeft het formulier slechts ondertekend. Zij had geen kennis van verzekeringszaken. Het aanvraagformulier bevatte geen vragen over een eerdere opzegging van een verzekering door een verzekeraar. Ten tijde van de aanvraag van de verzekering bij Aegon heeft [appellante] zich de relevantie van de opzegging door RVS in het geheel niet gerealiseerd. Zij en haar echtgenoot waren het bovendien niet eens met de opzegging door RVS. Zij gingen ervan uit dat die opzegging op een groot misverstand berustte, zodat die opzegging voor niemand relevant zou zijn.
      
    
    
      3.10.
      Aegon heeft hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd bij memorie van antwoord bestreden. De redenering van Aegon gaat uit van de veronderstelling dat [appellante] wist van de opzegging van de verzekeringen door RVS, de daarvoor opgegeven reden en dat die reden verregaande consequenties had voor de beslissing van de verzekeraar om al of niet met [appellante] een verzekeringsrelatie te onderhouden. Daarvan uitgaande moest [appellante] volgens Aegon ten tijde van de aanvraag van de verzekering zich bewust zijn geweest van het belang van Aegon om geïnformeerd te worden over de opzegging door RVS, omdat dit een reden kon zijn om geen verzekering te sluiten.
      
    
    
      3.11.
      De door Aegon gestelde omstandigheden zien op de voorwaarden voor een beroep op verzwijging: het kennisvereiste (het verzwegen feit was bekend bij [appellante] ) en het kenbaarheidsvereiste (het behoorde [appellante] bekend te zijn dat het verzwegen feit relevant was voor de acceptatiebeslissing van Aegon). Deze omstandigheden zijn echter niet voldoende om opzet tot misleiding te kunnen aannemen. In aanmerking moet worden genomen dat het hier gaat om een uitzondering op de regel dat de verzekeraar zich niet erop kan beroepen dat feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld. Voor opzet zijn bijkomende omstandigheden nodig, anders zou een enkele verzwijging reeds tevens opzet tot misleiding kunnen zijn. Op grond van bijkomende omstandigheden moet kunnen worden aangenomen dat [appellante] de opzegging door RVS niet heeft gemeld met de bedoeling om Aegon te misleiden. Dat is: de bedoeling Aegon te bewegen een verzekering aan te gaan die zij bij kennis van het niet meegedeelde feit niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. In de door Aegon gestelde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, ligt geen opzet in die bedoelde zin besloten.
      
    
    
      3.12.
      In de memorie van antwoord heeft Aegon bewijs aangeboden. Het hof begrijpt dat het bewijsaanbod mede is bedoeld om [appellante] als getuige te horen over haar kennis en bedoelingen ten tijde van het indienen van de verzekeringsaanvraag bij Aegon. Het desbetreffende bewijsaanbod is ter zake dienend. Aegon zal tot bewijslevering worden toegelaten.
      
    
    
      3.13.
      Als na bewijslevering komt vast te staan dat [appellante] bij de aanvraag van de verzekering heeft gehandeld met het opzet Aegon te misleiden, kan Aegon zich erop beroepen dat [appellante] de opzegging door RVS niet heeft medegedeeld, ondanks dat Aegon voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering geen daarop gerichte vraag heeft gesteld. Alsdan zal voor een geslaagd beroep op artikel 251 (oud) WvK nog moeten worden onderzocht of Aegon, naar zij stelt, de verzekering niet had gesloten als zij van de reden voor de beëindiging van de eerdere verzekeringen op de hoogte was geweest.
      
    
    
      3.14.
      Het hof Den Haag is tot het oordeel gekomen dat aannemelijk is dat Aegon, evenals een redelijk handelend verzekeraar, de verzekering zou hebben geweigerd. Niet is gebleken dat Aegon een van een redelijk handelend verzekeraar afwijkend acceptatiebeleid hanteerde. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat [appellante] ten onrechte niet is toegelaten te bewijzen dat Aegon [appellante] zou hebben geaccepteerd indien de gegevens van de RVS-kwestie met haar zouden zijn gedeeld.
      
    
    
      3.15.
      Na verwijzing dient opnieuw, rekening houdend met eventuele bewijslevering door [appellante] , te worden vastgesteld wat Aegon had gedaan in de fictieve situatie waarin [appellante] Aegon wel had geïnformeerd over de opzegging door RVS. Het hof neemt daarbij het volgende tot uitgangspunt. In het Hotel Wilhelmina-arrest van 19 mei 1978 (ECLI:NL:HR:1978:AC6258) heeft de Hoge Raad overwogen dat het beroep van de verzekeraar op (het toen geldende) artikel 251 WvK slechts kan slagen indien hij, als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Uit dit arrest kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat deze beoordeling in algemene zin geheel of gedeeltelijk moet worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de desbetreffende verzekeraar (daar ging het betreffende geschil ook niet over), maar wel dat bij de beoordeling van het optreden van een verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht. Niet is gebleken dat de wetgever iets anders heeft willen regelen bij de invoering van de artikelen 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW. (Zie ook hof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1195)
      
    
    
      3.16.
       Op Aegon rust de bewijslast van haar stelling dat zij in de genoemde fictieve situatie de verzekering niet zou hebben gesloten. In het kader van die beoordeling komt met name betekenis toe aan de reden die RVS heeft aangevoerd om de verzekeringen op te zeggen. RVS was van mening dat [appellante] over het schadegeval van 1999 tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [appellante] heeft dat bestreden. Zij meent dat haar ter zake van het schadevoorval van 1999 geen blaam treft en dat zij niet heeft gefraudeerd, zodat Aegon in het kader van de acceptatie van de verzekering aan de opzegging door RVS geen gevolgen had kunnen verbinden. 
      
    
    
      3.17.
      In het licht van de reden die RVS voor de opzegging van de verzekeringen heeft aangevoerd, gaat het hof voorshands ervan uit dat Aegon als redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met die opzegging de verzekering niet zou zijn aangegaan. Het hof zal [appellante] tot het door haar aangeboden tegenbewijs toelaten als komt vast te staan dat zij bij het invullen van het aanvraagformulier heeft gehandeld met het opzet Aegon te misleiden.
      
    
    
      3.18.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Aegon toe tot bewijslevering zoals in r.o. 3.12 is vermeld; 
    
    
    
      bepaalt dat indien Aegon getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. J.W. Hoekzema, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Aegon alsdan uiterlijk 21 november 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode van januari 2018 tot en met maart 2018 aan het enquêtebureau van het hof dient te verzoeken een datum voor het getuigenverhoor te bepalen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M. Jurgens en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.