ECLI:NL:GHSHE:2007:BB8449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2007, C0600070-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grief VI faalt, omdat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht niet overbodig was. Er stonden immers nog onvoldoende feiten en omstandigheden vast om het verweer van [appellant sub 1 c.s.] dat hij zich voldoende had ingespannen, gegrond te achten. Bovendien had [appellant sub 1 c.s.] in zijn conclusie na tussenvonnis zijn verweer mede gebaseerd op de feiten die hem te bewijzen zijn opgedragen. Ten aanzien van de bewijslastverdeling geldt dat de rechtbank [appellant sub 1 c.s.] terecht met het bewijs heeft belast van zijn stelling dat hij zich voldoende had ingespannen en niet [geïntimeerde] met het bewijs heeft belast dat [appellant sub 1 c.s.] zich niet voldoende had ingespannen. Immers, [appellant sub 1 c.s.] beroept er zich tegenover [geïntimeerde] op dat hij bevoegd was de koopvereenkomst vóór 15 september 2003 te ontbinden en op het daaraan verbonden rechtsgevolg dat hij daarna de koopovereenkomst niet meer behoefde na te komen. Die bevoegdheid komt aan [appellant sub 1 c.s.] echter alleen toe indien hij, na het "doen van al het redelijk mogelijke", niet binnen de afgesproken datum een geldlening of het aanbod daartoe van een bank heeft gekregen. Nu [appellant sub 1 c.s.] zich beroept op voormeld rechtsgevolg (hetgeen een bevrijdend verweer oplevert), dient hij te bewijzen dat hij "al het redelijk mogelijke" heeft gedaan.
        4.18.2. Grief VII faalt. Het hof begrijpt dat [appellant sub 1 c.s.] zijn subsidiair verweer handhaaft. Dat verweer houdt in dat, ook al zou [appellant sub 1 c.s.] zich in de periode tot 15 september 2003 voldoende hebben ingespannen, zulks er niet toe zou hebben geleid dat hij een geldlening of het aanbod daartoe zou hebben gekregen. Volgens [appellant sub 1 c.s.] zou, na gebleken afwijzing van de aanvrage door de huisbankier Rabobank, door een andere bank nimmer financiering zijn verstrekt. Dat zou zelfs ondenkbaar zijn, zo stelt [appellant sub 1 c.s.] in de conclusie na niet gehouden enquête (pag. 3, 3de alinea).
        Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1 c.s.] deze - door hem getrokken - vergaande conclusie feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd. De afwijzing door de Rabobank vond plaats op 11 september 2003. De redenen van deze afwijzing heeft de Rabobank in de brief van 12 september 2003 (prod. 8 cva) nader toegelicht. Er zijn door [appellant sub 1 c.s.] geen feiten gesteld waaruit volgt dat op 12 september 2003 objectief duidelijk was gebleken van een situatie dat alle verdere inspanningen zijnerzijds om een financiering te krijgen vergeefs zouden zijn geweest. Dat van een dergelijke situatie sprake was, volgt niet uit de brief van de Rabobank van 27 november 2003 (prod. 10 cva) en ook niet uit de brief van de Postbank van september 2004 (prod. bij pv van comparitie). Het betoog van [appellant sub 1 c.s.] ter comparitie van partijen, waarop hij zich in de toelichting op grief I beroept, leidt evenmin tot dat oordeel. Het hof merkt hierbij op dat, als zich een dergelijke situatie zou hebben voorgedaan, dit bovendien niet noodzakelijk meebrengt dat [appellant sub 1 c.s.] zich daarop, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan beroepen ter ontbinding van de overeenkomst, nu een dergelijke situatie erop wijst dat hij de koopovereenkomst zou zijn aangegaan terwijl hem duidelijk was, althans had behoren te zijn, dat hij het pand onmogelijk kon financieren. Aan het bewijsaanbod van [appellant sub 1 c.s.] op dit punt gaat het hof daarom voorbij als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

typ. CB
      rolnr. C0600070/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 6 november 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1] en
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 19 december 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.J.F. van de Voort,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 28 april 2004, 12 januari 2005, 22 juni 2005 en 9 november 2005 tussen appellanten - in enkelvoud [appellant sub 1 c.s.] - als gedaagden en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129147/HA ZA 04-213) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s.] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], subsidiair tot matiging van de contractuele boete.
      [appellant sub 1 c.s.] heeft voorts terugbetaling gevorderd van hetgeen hij ter voldoening aan het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, verhoogd met de wettelijke handelsrente. 
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte grotendeels heeft toegewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [geïntimeerde] heeft op 15 juli 2003 een pand, gelegen aan [adres] te [plaats], verkocht aan [appellant sub 1 c.s.] tegen een prijs van € 280.000,-. De eigendomsoverdracht was bepaald op 15 september 2003, doch is door partijen nadien bepaald op 1 oktober 2003.
      b. In de koopovereenkomst (prod. 1 inl. dagv.) is in art. 16 een financieringsvoorbehoud opgenomen, luidende als volgt:
      "16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      op 10 augustus 2003 koper voor de financiering van de onroerende zaak geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.
      16.2. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering te verkrijgen.
      Zowel koper als verkoper dienen er voor zorg te dragen dat de mededeling dat zij de ontbinding inroepen, uiterlijk op de tweede werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (....)
      c. De in dit financieringsvoorbehoud opgenomen einddatum van 10 augustus 2003 is nadien door partijen gewijzigd in 15 september 2003.
      d. In de koopovereenkomst is in art. 10 tevens een boeteclausule opgenomen voor het geval de overeenkomst wordt ontbonden op grond van tekortkoming van een partij. De boete is bepaald op € 28.000,-.
      e. Op 12 september 2003 deelt [appellant sub 1 c.s.] bij faxbericht (prod. 7 cva) aan [geïntimeerde] mee geen passende financiering te kunnen krijgen en ontbindt [appellant sub 1 c.s.] de koopovereenkomst.
      f. Op 17 september 2003 stuurt [appellant sub 1 c.s.] - op schriftelijk verzoek van makelaar Staal (prod. 2 inl. dagv.) - aan makelaar Staal de brief van 11 september 2003 van de Rabobank (prod.3 inl. dagv.) waarin de Rabobank de financieringsaanvraag van [appellant sub 1 c.s.] afwijst.
      g. Bij brief van 18 september 2003 (prod. 4 inl. dagv.) deelt makelaar Staal namens [geïntimeerde] aan [appellant sub 1 c.s.] mee dat de koopovereenkomst niet is ontbonden, dat [appellant sub 1 c.s.] de koopovereenkomst dient na te komen en dat [appellant sub 1 c.s.] in gebreke wordt gesteld. Bij brief d.d. 19 september 2003 van de advocaat van [geïntimeerde], mr.  Langenberg, (prod. 5 inl. dagv.) wordt [appellant sub 1 c.s.] nog eens gesommeerd tot nakoming en in gebreke gesteld.
      h. [appellant sub 1 c.s.] heeft niet medegewerkt aan de eigendomsoverdracht op 1 oktober 2003, waarna [geïntimeerde] de koopovereenkomst heeft ontbonden en aanspraak maakt op het overeengekomen boetebedrag.
    
    
    4.2. [geïntimeerde] heeft - voor zover thans nog van belang - in dit geding va22n [appellant sub 1 c.s.] de betaling gevorderd van voormeld boetebedrag en buitengerechtelijke kosten. 
    
    4.3. Bij tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor uitlating door [appellant sub 1 c.s.].
    
    4.4. Bij tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft de rechtbank aan [appellant sub 1 c.s.] een bewijsopdracht verstrekt.
    
    4.5. [appellant sub 1 c.s.] heeft ter uitvoering van die bewijsopdracht geen getuigen doen horen.
    
    4.6. Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de boete geheel en de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten gedeeltelijk toegewezen. 
    
    4.7. Tegen het vonnis van 28 april 2004 heeft [appellant sub 1 c.s.] geen grieven aangevoerd. [appellant sub 1 c.s.] is daarom niet-ontvankelijk in zijn appel tegen dit vonnis.
    
    4.8. Tegen het vonnis d.d. 12 januari 2005 zijn de grieven I tot en met V gericht.
    
    
      4.9. In het tussenvonnis d.d. 12 januari 2005 rov. 3.6. heeft de rechtbank overwogen dat van [appellant sub 1 c.s.] verlangd mag worden dat hij minimaal twee afwijzingen van erkende financiële instellingen kan overleggen ten bewijze dat hij heeft voldaan aan de tussen partijen overeengekomen inspanningsverbintenis om de vereiste financiering te verkrijgen. Voorts overwoog de rechtbank dat, als twee afwijzingen ontbreken, weliswaar omstandigheden denkbaar zijn op grond waarvan de boete niet verschuldigd wordt, maar dat [appellant sub 1 c.s.] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot die conclusie zouden moeten leiden. 
      4.10. Tegen deze oordelen zijn de grieven I en II gericht. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      4.10.1. Vaststaat dat [appellant sub 1 c.s.] op 15 september 2003 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe heeft verkregen. In dat geval kan [appellant sub 1 c.s.] gebruik maken van zijn in art. 16.1. van de koopovereenkomst overeengekomen bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden, mits tevens komt vast te staan hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de financiering te verkrijgen. Immers tot deze inspanning heeft [appellant sub 1 c.s.] zich jegens [geïntimeerde] verplicht in het kader van de hem in artikel 16.1. toegekende bevoegdheid de overeenkomst eventueel te ontbinden.
      4.10.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant sub 1 c.s.] geen toereikende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie wettigen dat de door hem te verrichten inspanning (al aanstonds) beperkt kon blijven tot één financieringsaanvraag, nl. die bij de Rabobank. Ter comparitie heeft [appellant sub 1 c.s.] verklaard: "Ik ben er bij de aankoop vanuit gegaan dat ik zonder probleem financiering zou krijgen op basis van die overwaarde." Daarvan uitgaande ligt het voor de hand aan te nemen dat, wanneer [appellant sub 1 c.s.] zijn financieringsaanvrage tot meer dan één bank had gericht, die aanvrage zou zijn gehonoreerd. Van [appellant sub 1 c.s.] had dan ook mogen worden verwacht dat hij een financieringsaanvraag bij meer dan één bank had ingediend. Daarvan is geen sprake geweest. [appellant sub 1 c.s.] heeft zijn aanvankelijke stelling dat hij medio juli 2003 ook bij de Postbank een aanvraag had ingediend, immers niet gehandhaafd.
      Het hof is voorts van oordeel dat ook niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de redenen op grond waarvan de Rabobank zijn financieringsaanvraag heeft afgewezen reeds voldoende gegevens opleveren om te concluderen dat geen enkele andere bank een financieringsaanvrage van [appellant sub 1 c.s.] zou honoreren. Voor wat betreft de toelichting op dit oordeel verwijst het hof naar rov. 4.18.2.
      De grieven I en II falen dus.
    
    
    4.11. In het tussenvonnis van 12 januari 2005 rov. 3.8. heeft de rechtbank [appellant sub 1 c.s.] de gelegenheid geboden zijn standpunt, dat hij voldoende inspanning had verricht, nader feitelijk te onderbouwen en schriftelijke bewijsstukken over te leggen.
    
    4.12. [appellant sub 1 c.s.] stelt dat de rechtbank al aanstonds had moeten oordelen dat [appellant sub 1 c.s.] voldoende inspanning had verricht en de vordering van [geïntimeerde] had moeten afwijzen, dan wel aan [geïntimeerde] bewijs had moeten opdragen dat, ondanks de afwijzing van de Rabobank, een andere bank een financieringsaanvrage wél had gehonoreerd.
    
    
      4.13. Uit hetgeen het hof onder rov. 4.10.1. en 4.10.2. heeft overwogen, volgt dat [appellant sub 1 c.s.] onvoldoende feiten had gesteld om zijn standpunt (dat wil zeggen zijn verweer) dat hij "al het redelijk mogelijke had gedaan", als vaststaand aan te nemen en op die grond de vordering van [geïntimeerde] aanstonds af te wijzen. Het stond de rechtbank derhalve vrij [appellant sub 1 c.s.] in de gelegenheid te stellen zijn standpunt nader feitelijk te onderbouwen en met bewijsstukken te staven. Voor wat betreft de bewijslastverdeling verwijst het hof naar rov. 4.18.1..
      Grief III faalt.
    
    
    4.14. In het tussenvonnis van 12 januari 2005 rov. 3.10. heeft de rechtbank het beroep van [appellant sub 1 c.s.] op matiging van de boete, indien deze verschuldigd zou zijn, afgewezen.
    
    4.15. De hiertegen gerichte grief IV faalt. Het feit dat [geïntimeerde] het pand op 2 maart 2004 alsnog heeft verkocht met een winst van € 2.500,- levert geen grond op de boete te matigen. Matiging kan immers alleen plaatsvinden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (art. 6: 94 BW) en daarvan is in dit geval geen sprake.
    
    4.16. In het tussenvonnis van 12 januari 2005 rov. 3.12. heeft de rechtbank het beroep van [appellant sub 1 c.s.] op voordeelstoerekening onbesproken gelaten.
    
    4.17. De hiertegen gerichte grief V van [appellant sub 1 c.s.] faalt, nu het voorschrift van voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6: 100 BW niet van toepassing is bij de beoordeling van de vraag of [appellant sub 1 c.s.] de overeengekomen boete verschuldigd is. Het beoordelen van die vraag betreft immers niet "de vaststelling van de te vergoeden schade" als bedoeld in voormeld artikel.
    
    
      4.18. Tegen het tussenvonnis van 22 juni 2005 zijn de grieven VI en VII gericht.
      4.18.1. Grief VI faalt, omdat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht niet overbodig was. Er stonden immers nog onvoldoende feiten en omstandigheden vast om het verweer van [appellant sub 1 c.s.] dat hij zich voldoende had ingespannen, gegrond te achten. Bovendien had [appellant sub 1 c.s.] in zijn conclusie na tussenvonnis zijn verweer mede gebaseerd op de feiten die hem te bewijzen zijn opgedragen.
      Ten aanzien van de bewijslastverdeling geldt dat de rechtbank [appellant sub 1 c.s.] terecht met het bewijs heeft belast van zijn stelling dat hij zich voldoende had ingespannen en niet [geïntimeerde] met het bewijs heeft belast dat [appellant sub 1 c.s.] zich niet voldoende had ingespannen. Immers, [appellant sub 1 c.s.] beroept er zich tegenover [geïntimeerde] op dat hij bevoegd was de koopvereenkomst vóór 15 september 2003 te ontbinden en op het daaraan verbonden rechtsgevolg dat hij daarna de koopovereenkomst niet meer behoefde na te komen. Die bevoegdheid komt aan [appellant sub 1 c.s.] echter alleen toe indien hij, na het "doen van al het redelijk mogelijke", niet binnen de afgesproken datum een geldlening of het aanbod daartoe van een bank heeft gekregen. Nu [appellant sub 1 c.s.] zich beroept op voormeld rechtsgevolg (hetgeen een bevrijdend verweer oplevert), dient hij te bewijzen dat hij "al het redelijk mogelijke" heeft gedaan.
      4.18.2. Grief VII faalt. Het hof begrijpt dat [appellant sub 1 c.s.] zijn subsidiair verweer handhaaft. Dat verweer houdt in dat, ook al zou [appellant sub 1 c.s.] zich in de periode tot 15 september 2003 voldoende hebben ingespannen, zulks er niet toe zou hebben geleid dat hij een geldlening of het aanbod daartoe zou hebben gekregen. Volgens [appellant sub 1 c.s.] zou, na gebleken afwijzing van de aanvrage door de huisbankier Rabobank, door een andere bank nimmer financiering zijn verstrekt. Dat zou zelfs ondenkbaar zijn, zo stelt [appellant sub 1 c.s.] in de conclusie na niet gehouden enquête (pag. 3, 3de alinea).
      Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1 c.s.] deze - door hem getrokken - vergaande conclusie feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd. De afwijzing door de Rabobank vond plaats op 11 september 2003. De redenen van deze afwijzing heeft de Rabobank in de brief van 12 september 2003 (prod. 8 cva) nader toegelicht. Er zijn door [appellant sub 1 c.s.] geen feiten gesteld waaruit volgt dat op 12 september 2003 objectief duidelijk was gebleken van een situatie dat alle verdere inspanningen zijnerzijds om een financiering te krijgen vergeefs zouden zijn geweest. Dat van een dergelijke situatie sprake was, volgt niet uit de brief van de Rabobank van 27 november 2003 (prod. 10 cva) en ook niet uit de brief van de Postbank van september 2004 (prod. bij pv van comparitie). Het betoog van [appellant sub 1 c.s.] ter comparitie van partijen, waarop hij zich in de toelichting op grief I beroept, leidt evenmin tot dat oordeel. Het hof merkt hierbij op dat, als zich een dergelijke situatie zou hebben voorgedaan, dit bovendien niet noodzakelijk meebrengt dat [appellant sub 1 c.s.] zich daarop, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan beroepen ter ontbinding van de overeenkomst, nu een dergelijke situatie erop wijst dat hij de koopovereenkomst zou zijn aangegaan terwijl hem duidelijk was, althans had behoren te zijn, dat hij het pand onmogelijk kon financieren.
      Aan het bewijsaanbod van [appellant sub 1 c.s.] op dit punt gaat het hof daarom voorbij als onvoldoende feitelijk onderbouwd.
    
    
    
      4.19. Tegen het eindvonnis van 9 november 2005 zijn de grieven VIII, IX en X gericht.
      4.19.1. Grief VIII kan geen doel treffen. Bij een bespreking van deze grief heeft [appellant sub 1 c.s.] geen belang, omdat, zoals hierboven in rov. 4.18.2. is overwogen, het subsidiaire verweer van [appellant sub 1 c.s.] geen doel treft. 
      4.19.2. Grief IX faalt op grond van hetgeen het hof hierboven onder 4.18.2. heeft overwogen.
      4.19.3. Grief X faalt, omdat alle voorgaande grieven falen.
    
    
    4.20. Nu alle grieven falen, dienen de vonnissen van 12 januari 2005, 22 juni 2005 en 9 november 2005 te worden bekrachtigd.
    
    4.21. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant sub 1 c.s.] te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 28 april 2004;
    
    bekrachtigt de vonnissen van 12 januari 2005, 22 juni 2005 en 9 november 2005;
    
    veroordeelt [appellant sub 1 c.s.] in de kosten van dit geding, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op €  1.100,- wegens griffierecht en op € 1.158,- wegens salaris van de procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 november 2007