ECLI:NL:RBARN:2011:BU9785, Rechtbank Arnhem, 07-12-2011, 210369
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht.
        Eiseres in conventie stelt dat gedaagde in conventie verdere nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt en facturen niet heeft betaald en aldus wanprestatie pleegt. Zij vordert ontbinding van de overeenkomst. In reconventie wordt schadevergoeding gevorderd, eveneens op grond van wanprestatie en ook op grond van onrechtmatig handelen. Zaak naar de rol voor uitlating ter vaststelling van de schade in conventie.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 210369 / HA ZA 11-9
    
    Vonnis van 7 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CTA CONSULTING B.V.,
      gevestigd te Lochem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.M.F. Relouw te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SOUND SIGHT MUSIC B.V.,
      gevestigd te Druten,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N.Y. Wong te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna CTA en Sound Sight genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 april 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	CTA is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het bouwen van databases en het maken van koppelingen tussen databases en websites. De (basis)database waarover zij beschikt is een applicatie voor de verwerking van bedrijfskritische administratieve processen met een geïntegreerde financiële administratie. Deze database vormt de basis voor verder op maat gebouwde databases, voorzien van specifiek voor de betreffende opdrachtgever gecreëerde mogelijkheden. 
    
    2.2.	Sound Sight is een muziekproductiebedrijf dat in 1996 is opgericht door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). [betrokkene] componeert voor opdrachtgevers diverse muziekstukken waaruit de opdrachtgever een keuze maakt. De circa 10.000 afwezen voorstellen heeft Sound Sight gearchiveerd in een (Filemaker-)database. Op enig moment heeft [betrokkene] het plan opgevat om (delen van) deze muziekstukken middels een webshop online aan klanten te koop aan te bieden. Daarvoor was benodigd: 1. een website met backoffice; 2. een op de database van [betrokkene] gebaseerde database; 3. een betalingssysteem; 4. de hosting van de website. [betrokkene] wilde dit project, genaamd ‘Music Skeleton’ bij een bedrijf onderbrengen en kwam op aanraden van een derde partij, Syntens, bij CTA terecht. Op 7 juli 2008 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene] en W. [betrokkene 2], de directeur van CTA.
    
    2.3.	Na dit gesprek heeft Sound Sight bij e-mail van 10 juli 2008 aan CTA geschreven, voor zover hier relevant:
    
    
      ‘(…)
      Gaarne zou ik van uw kant een voorstel krijgen over het opzetten van deze Database, zoals besproken.
      Wellicht kunnen we op die manier tot een samenwerking cq overeenkomst komen om dit hele verhaal tot een succes te maken voor alle betrokken partijen.
      (…)’
    
    
    2.4.	Bij e-mail van 28 juli 2008 heeft CTA een ‘concept voorstel’ voor het project Music Skeleton aan Sound Sight gestuurd. De bijlage bij deze e-mail ziet er als volgt uit:
    
    
      
        Itemlijst
        
          
        
       
    
    
    
    Later hebben partijen besloten dat het ontwerp van de website (item ‘frontoffice design’) door de heer [betrokkene 3] zou worden gedaan.
    
    2.5.	Bij e-mail van 23 augustus 2008 heeft Sound Sight aan CTA geschreven:
    
    
      ‘Bij deze ons akkoord op het opstarten van het eerste traject zoals besproken; 
      Functionele product-specificaties en het vastleggen van concurrentiebeding etc.
      500,-
      Gaarne horen wij van je hoe we hiermee van start gaan.’
    
    
    2.6.	Bij e-mail van 5 februari 2009 heeft een stagiaire/managementassistente van CTA aan Sound Sight geschreven:
    
    
      ‘(…)
      In het bestand Procesflow klant gemaakt door [betrokkene 5] staat een vraag die we graag beantwoord zouden hebben.
    
    
    
      Het betalingsvoorstel zal [betrokkene 2] later naar je opsturen.
      (…)’
    
    
    2.7.	Op 14 mei 2009 heeft CTA drie usernames aan Sound Sight gestuurd teneinde Sound Sight in de gelegenheid te stellen om toegang te krijgen tot de testomgeving.
    
    2.8.	Medio juni 2009 heeft [betrokkene 3] de website aangeleverd in PDS-formaat.
    
    
      2.9.	Op 22 juni 2009 heeft CTA aan Sound Sight een factuur gestuurd voor € 5.652,50 (inclusief btw). Deze factuur bevat de volgende specificatie:
      Projectbegeleiding  20 uur			€	1.000,00 (ex btw)
      Backoffice software incl. support			1.750,00
      Data-ontwerp 10 uur				   500,00
      Programmatuur 20 uur maatwerk			1.000,00
      Functionele specificaties  10 uur			   500,00
    
    
    Vanaf 22 juni 2009 heeft CTA maandelijks facturen aan Sound Sight verstuurd voor het maandelijkse databasegebruik ten bedrage van € 226,10 inclusief btw voor één gebruiker. Sound Sight heeft de facturen van 22 juni 2009 en de daarop volgende facturen niet voldaan.
    
    2.10.	 Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft Sound Sight haar zorg geuit over de voortgang van het project en schrijft zij, voor zover hier relevant, aan CTA:
    
    ‘(…) De vragen die gesteld worden en opmerkingen die ik hoor, geven wat mij betreft aan, dat niet gewerkt wordt met de techniek die vereist is voor dit project. (…)’
    
    2.11.	Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft CTA hierop, voor zover relevant, geantwoord:
    
    
      ‘(…) De vraag gesteld aan [betrokkene 3] (R. [betrokkene 3], toevoeging rechtbank) met CC aan jou was bedoeld om de snelheid er juist in te houden. [betrokkene 3] zal zijn psd document hebben opgebouwd met ‘losse’ plaatjes als basis.
      Indien hij die eenvoudig en snel had kunnen aanleveren (als gif-bestanden) hoefden wij die niet uit de psd file te halen.(…)
      De plaatjes zijn zojuist door een colleage van mij (een andere programmeur) uit de psd gehaald. Wij leveren die intern verder aan op de genoemde wijze.
      De website staat momenteel als simpele file op www.cta-consulting.nl/musicskeleton.html.
      Je kunt het daar bekijken.
      Wij werken momenteel verder aan de html code welke voor de functionaliteit noodzakelijk is, evenals aan de database koppeling welke weer in de html komt.
      De database draait en is bereikbaar. De jongste opmerkingen van jouw worden verder verwerkt in de tabellen. 
      (…)’
    
    
    2.12.	Bij e-mail van 24 augustus 2009 heeft CTA, voor zover hier relevant, aan Sound Sight geschreven:
    
    ‘(…)A.s. woensdag (einde van de dag) verwachten we het prototype van de website ‘online’ te hebben. Dat is de statische versie, waarmee vervolgens een traject van goedkeuring voor de layout kan worden gestart. In dat traject zijn nog modificaties en eventuele aanvullingen mogelijk.
    
    
      Na woensdag wordt de site dynamisch gemaakt en werkt dan samen met de data in de database. In dat traject wordt de functionaliteit getest en definitief vastgesteld.
      Voordat de website live kan moet de database inhoudelijk worden gevuld.
      Zo mogelijk zou het prettig zijn nog deze week een redelijke hoeveelheid (b.v. 30) muziekstukken in hun excelvorm te kunnen ontvangen. We kunnen dan aan de slag om het automatisch inleesprogramma voor jullie als gebruikers te maken en te testen.
      Daarmee kan de database (muziekstukken tabel) op afstand worden onderhouden.
      Vervolgens komen de bijbehorende te beluisteren files aan de beurt en worden de betalingsprogramma’s geïntegreerd.
      (…)’
    
    
    2.13.	Op 25 augustus 2008 heeft Sound Sight per e-mailbericht aan CTA laten weten dat zij het project bij CTA weghaalt. 
    
    2.14.	Op 28 augustus 2009 heeft CTA, voor zover hier relevant, aan Sound Sight geschreven:
    
    
      ‘(…)
      Als wij ergens aan beginnen dan doen wij dat NIET om vervolgens weer opnieuw te beginnen of allerlei wijzigingen door te voeren. Het project kan zich baseren op 80% gereed product (…) 20% wordt door CTA bijgebouwd. Van de 20% mag maximaal 10 % als extra (niet aan de klant doorbelaste of door te belasten) uren worden overschreden.
      (…)
      Ons terugverdienmodel is gebaseerd op een langdurige relatie met de klant. Daarbij kunnen wij de tarieven voor klantspecifiek software laag houden. (€ 50,00 per uur – VIJFTIG EURO!) Dit tarief geeft geen ruimte voor maatwerk meer dan de eerder genoemde 10 procent. Ook mag je hiervoor niet verwachten dat zich alle medewerkers van CTA zich met (uitsluitend) dit project bezighouden.
      (…)’
    
    
    2.15.	Bij brief van 5 september 2009 heeft Sound Sight aan CTA geschreven, voor zover hier relevant:
    
    
      ‘(…)
      Conclusie; door de inhoud van deze mail maak je ons duidelijk een standpunt in te nemen waardoor het voor ons onmogelijk wordt gemaakt om op wederzijds respectvolle wijze dit project te continueren met CTA als partij. Dit mede door het telefoongesprek tussen jou en [betrokkene 3], welk ons vertrouwen in CTA ernstige schade heeft doen oplopen, en het feit dat CTA geen enkele poging heeft ondernomen om dit vertrouwen te herstellen, na aangeven van ons ongenoegen hierover tijdens de vergadering op 30 juli 2009.
      Wij stellen voor om een éénmalige, definitieve betaling van € 750,- te doen toekomen aan CTA, ter afronding en beëindiging van alle wederzijdse werkzaamheden en verplichtingen.
      (…)’
    
    
    2.16.	Bij brief van 11 september 2009 heeft Sound Sight aan CTA geschreven:
    
    
      ‘(…) 
      Refererende aan uw en ons vorige schrijven noteren wij dat onze contacten het beste bestempeld kunnen worden als “voorbesprekingen”. U en wij hebben geen overeenkomst gesloten in de zin het van B.W.
      Wij bevestigen dat wij stoppen met de voorbespreking, aangezien duidelijk is geworden dat u niet voldoet aan onze eisen. Onze bespreking heeft ons geen voordelen opgeleverd, alleen kosten, vertraging en schade door vertraging. 
      Wij beschouwen onze contacten als beëindigd per vandaag.
      (…)’
    
    
    2.17.	Bij brief van 28 oktober 2009 heeft CTA aan Sound Sight onder meer laten weten dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden beëindigd en dat zij nog steeds bereid is de overeenkomst na te komen, onder de voorwaarde dat zijdens Sound Sight de benodigde informatie en bestanden aangeleverd zullen worden en de facturen zullen worden betaald.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie 
      3.1.	CTA vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair:
      - de overeenkomst tussen CTA en Sound Sight te ontbinden met veroordeling van Sound Sight tot betaling aan CTA van een bedrag van € 29.226,40 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      subsidiair:
      - de overeenkomst tussen CTA en Sound Sight te ontbinden met veroordeling van Sound Sight tot betaling aan CTA van een bedrag van € 49.533,75 inclusief btw althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      primair en subsidiair:
      - Sound Sight te veroordelen tot betaling aan CTA van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,- , de kosten van het geding en de nakosten.
    
    
    3.2.	Het primair gevorderde bedrag van € 29.226,40 is als volgt opgebouwd:
    
    
      
        Offerte
        
          
        
       
    
    
    
      3.3.	CTA legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Tussen CTA en Sound Sight is een overeenkomst tot stand gekomen inhoudende dat CTA voor Sound Sight de applicatie Music Skeleton zal bouwen overeenkomstig de offerte van 28 juli 2008, met uitzondering van het grafisch ontwerp van de website. Vlak voordat de eerste versie van de website kon worden opgeleverd, heeft Sound Sight de overeenkomst beëindigd waardoor zij het CTA onmogelijk heeft gemaakt de opdracht te voltooien. Hierdoor en doordat zij de facturen niet heeft betaald, is Sound Sight tekortgeschoten jegens CTA en wenst CTA de overeenkomst te ontbinden. CTA vordert betaling voor het werk dat zij heeft verricht en waarvoor zij, behoudens een bedrag van € 500,--, nog niets betaald heeft gekregen. Uitgaande van de prijzen op de offerte vordert zij als (vervangende en aanvullende) schadevergoeding een bedrag van € 29.226,40. Uitgaande van het redelijk loon dat Sound Sight aan CTA verschuldigd is voor de verrichte werkzaamheden vordert zij subsidiair 
      € 49.533,75 (333 uur tegen een in de branche gebruikelijk tarief van € 125,- per uur).
    
    
    3.4.	Sound Sight voert verweer. Zij stelt dat slechts overeenstemming is bereikt over de eerste fase van de opdracht en dat zij de hiervoor overeengekomen vergoeding van € 500,-- heeft voldaan. Voor het overige is zij niets meer aan CTA verschuldigd aangezien Sound Sight de overeenkomst bij brief van 11 september 2009, althans bij brief van 12 april 2010, heeft ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van CTA. CTA is ondeskundig en onbetrouwbaar gebleken en niet bij machte om de verstrekte opdracht deugdelijk na te komen, aldus Sound Sight. Zij beroept zich op verrekening aangezien zij schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van CTA en zij CTA voor deze schade aansprakelijk houdt. Subsidiair beroept Sound Sight zich op dwaling en vernietigt de overeenkomst aangezien deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Een ongedaanmakingsverplichting aan de zijde van Sound Sight is niet aanwezig nu CTA naar het oordeel van Sound Sight niets heeft geleverd.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    3.6.	Sound Sight vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van CTA tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van CTA tot betaling van de proceskosten, inclusief de nakosten met – zo nodig – de wettelijke rente over de nakosten.
    
    3.7.	Sound Sight stelt dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Zij stelt dat haar project Music Skeleton als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van CTA vertraging heeft opgelopen en dat zij daardoor schade heeft geleden die bestaat uit gederfde omzet. Zij houdt CTA voor deze schade aansprakelijk. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid was geen ingebrekestelling vereist aangezien de ondeskundigheid van CTA duidelijk was gebleken, aldus Sound Sight. Subsidiair houdt zij CTA aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. CTA zou hebben gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door Sound Sight te doen geloven dat zij de expertise in huis had om de website te bouwen. 
    
    3.8.	CTA voert verweer. Voor zover Sound Sight al schade zou hebben geleden, is niet CTA maar Sound Sight zelf hiervoor verantwoordelijk. Doordat Sound Sight telkens wijzigingen voorstelde, moest CTA diverse keren het ontwerp aanpassen. De door Sound Sight ingeschakelde ontwerper van de website heeft de website te laat aangeleverd waardoor CTA niet eerder kon beginnen met de koppeling aan de database. Bovendien heeft CTA zelf vertraging gecreëerd door de overeenkomst met CTA te beëindigen en de opdracht aan een andere partij te geven op het moment dat de website bijna gereed was. Tenslotte is CTA niet in verzuim geraakt, enerzijds doordat Sound Sight geen ingebrekestelling heeft gestuurd, anderzijds doordat Sound Sight reeds in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de overeenkomst met CTA wilde ontbinden.
    
    3.9.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    4.1.	De beoordeling in conventie en die in reconventie zal gezamenlijk plaatsvinden aangezien Sound Sight zich in conventie beroept op verrekening met de in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding en partijen in conventie en reconventie dezelfde stellingen innemen.
    
    Vorderingen en grondslag
    
    4.2.	Primair vordert CTA betaling door Sound Sight van het volledige bedrag dat Sound Sight op grond van de overeenkomst aan haar verschuldigd is. Zij vordert dit als vervangende en aanvullende schadevergoeding. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat CTA niet rept over een ongedaanmakingsverbintenis die ontstaat indien de overeenkomst volledig wordt ontbonden, gaat de rechtbank er vooralsnog van uit dat CTA bedoeld heeft te vorderen: a. nakoming van de betalingsverplichting voor de werkzaamheden die CTA reeds had verricht en b. (vervangende) schadevergoeding voor de prestaties die nog niet waren verricht maar waarvan Sound Sight de nakoming onmogelijk heeft gemaakt. De rechtbank gaat er dan ook vooralsnog vanuit dat CTA bedoeld heeft gedeeltelijke ontbinding te vorderen, te weten ontbinding van de overeenkomst voor zover deze op 11 september 2009 nog niet was uitgevoerd. Daarbij is relevant dat CTA ook geen belang heeft bij ontbinding van het deel van de overeenkomst dat reeds was uitgevoerd nu zij zich op het standpunt stelt dat zij de overeengekomen verplichtingen tot dat moment correct is nagekomen en Sound Sight hiervoor betaling verschuldigd is conform de overeenkomst.
    
    4.3.	Alvorens de vordering van CTA tot (gedeeltelijke) ontbinding en betaling te kunnen beoordelen, dient te worden vastgesteld wat de inhoud van de overeenkomst is nu partijen hierover verschillende standpunten innemen.
    
    De inhoud van de overeenkomst
    
    
      4.4.	CTA stelt dat een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij CTA in opdracht van Sound Sight de applicatie Music Skeleton zou bouwen overeenkomstig de offerte van 
      28 juli 2008, met uitzondering van het grafisch ontwerp van de website (‘Frontoffice design’). De applicatie Music Skeleton hield kort samengevat in dat CTA een database, met daaraan gekoppeld een backoffice systeem, en een betalingssysteem zou verzorgen. De door een externe partij te ontwerpen website zou door CTA worden geprogrammeerd (‘Frontoffice software’) en aan de database worden gekoppeld. Tegelijkertijd zijn partijen een databaseabonnement voor drie gebruikers (inclusief ‘hosting’) overeengekomen voor 36 maanden vanaf de datum van oplevering. In afwijking van dan wel aanvulling op de offerte zijn partijen tevens overeengekomen dat tot het moment van oplevering van de website maandelijks kosten voor databasegebruik voor één gebruiker verschuldigd waren door Sound Sight, aldus CTA. 
    
    
    4.5.	Sound Sight betwist dat zij akkoord is gegaan met de offerte van 28 juli 2008 en stelt dat zij uitsluitend opdracht heeft gegeven voor het maken van de functionele specificaties voor een bedrag van € 500,-. Zij verkeerde daarna in de veronderstelling dat voor de overige werkzaamheden nog nadere prijsafspraken zouden worden gemaakt en dat zij voor elke volgende fase opnieuw opdracht zou verstrekken. Zij stelt mondeling bezwaar te hebben gemaakt tegen de prijzen op de itemlijst, in het bijzonder tegen de maandelijkse kosten die verbonden waren aan het driejarige abonnement. Zij betwist te hebben afgesproken dat CTA al voor de oplevering maandelijke kosten voor datagebruik in rekening kon brengen. Zij erkent dat zij het ‘tweede traject’ is ingegaan zonder dat zij hiervoor haar akkoord had gegeven. Volgens Sound Sight is het tweede traject het traject na het opstellen van de functionele specificaties.
    
    4.6.	De rechtbank oordeelt dat CTA uit de enkele e-mail van 23 augustus 2008 niet heeft mogen afleiden dat Sound Sight ‘groen licht’ had gegeven voor alle geoffreerde werkzaamheden en prijzen aangezien in deze e-mail slechts wordt gesproken over een akkoord voor het opstellen van de functionele productspecificaties voor € 500,-. Dat CTA dat ook niet zo heeft begrepen blijkt uit haar e-mail van 3 september 2008 aan Sound Sight waarin zij bedankt voor de opdracht voor het eerste traject functionele product specificaties en het vastleggen van de samenwerkingsdocumenten. Vervolgens is CTA echter aan de slag gegaan en heeft zij met goedkeuring en medewerking van Sound Sight tevens een aanvang gemaakt met de uitvoering van de resterende werkzaamheden van de offerte. Dit is uit de overgelegde e-mailcorrespondentie genoegzaam gebleken. Zo is CTA in november 2008 begonnen met de bouw van de backoffice en de muziektabellen en is er veelvuldig contact geweest met Sound Sight over zoekcriteria die als velden in het backoffice systeem moesten worden verwerkt. In april 2009 heeft CTA testbestanden toegevoegd aan de backoffice en heeft zij een testruimte voor Sound Sight gereed gemaakt. In juni 2009 zijn voorbereidingen getroffen voor het koppelen van de door [betrokkene 3] aangeleverde website aan de database. De uitvoering van de werkzaamheden was derhalve al geruime tijd het stadium van het opstellen van de functionele productspecificaties gepasseerd. Aangezien Sound Sight hierin is meegegaan en geen blijk heeft gegeven van enig bezwaar hiertegen, heeft CTA mogen concluderen dat Sound Sight impliciet (tevens) haar toestemming had gegeven voor het uitvoeren van de overige werkzaamheden. Anders dan Sound Sight meent, geldt dit eveneens voor het databaseabonnement voor drie jaar aangezien onderaan de itemlijst is vermeld dat de genoemde bedragen voor de werkzaamheden kunnen worden gehanteerd door de gecombineerde contractsduur van 3 jaren. Zoals CTA heeft toegelicht maakt zij met name winst op een dergelijk abonnement waardoor het mogelijk is een laag bedrag in rekening te brengen voor het bouwen van de database en de overige werkzaamheden. CTA stelt ook dat zij om die reden vanaf het begin aan Sound Sight duidelijk heeft gemaakt dat de offerte een ‘package deal’ betrof en dat niet alleen de eenmalige items konden worden aanvaard zonder daarbij het abonnement te aanvaarden. [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij die koppeling op zichzelf geen probleem vond maar dat hij het eerst eens wilde worden over de prijzen. Welke prijzen hebben te gelden tussen partijen wordt hieronder beoordeeld. Dit staat echter los van de vraag welke leveringen en diensten partijen zijn overeengekomen. Voor wat dit laatste betreft moet worden uitgegaan van de op de offerte vermelde leveringen en diensten, met uitzondering van het ontwerpen van de website. Voor wat betreft de aanvullende afspraak dat vanaf juni 2009 maandelijks kosten voor datagebruik in rekening zouden worden gebracht, geldt het volgende. Uit de offerte volgt dit niet terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom reeds vóór de oplevering van de website al kosten voor databasegebruik verschuldigd zouden zijn door Sound Sight. Nu vaststaat dat de website in juni 2009 (en ook bij de beëindiging van de samenwerking in augustus 2009) nog niet was opgeleverd en Sound Sight gemotiveerd heeft betwist dat zij naderhand met deze (aanvullende) kosten heeft ingestemd, had het op de weg van CTA gelegen haar stelling nader toe te lichten en de onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt ervan uitgegaan dat de door CTA gestelde afspraak ter zake van maandelijkse kosten vóór oplevering van de website geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de offerte aangeeft welke werkzaamheden tussen partijen zijn overeengekomen.
    
    
      4.7.	Ten aanzien van de vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden geldt het volgende. CTA heeft gesteld dat Sound Sight de offerte schriftelijk maar ook mondeling integraal heeft aanvaard. Hiervoor is reeds overwogen dat van een schriftelijke aanvaarding van de offerte geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat evenmin kan worden uitgegaan van een mondelinge aanvaarding door Sound Sight van de gehele offerte. Zij leidt dit af uit het volgende. 
      Sound Sight betwist dat zij mondeling akkoord is gegaan met de offerte maar zij laat na te stellen tegen welke bedragen op de itemlijst zij dan bezwaar heeft gemaakt, behoudens de bedragen ter zake van het databaseabonnement. Ook geeft zij geen verklaring voor de omstandigheid dat zij is ‘meegegaan’ in het tweede traject terwijl zij het niet eens zou zijn geweest met de daarvoor geoffreerde prijzen en een alternatief voorstel van CTA uitbleef. Ook heeft Sound Sight niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat van haar zijde een alternatief voorstel is gedaan. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Sound Sight haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd en dient derhalve als vaststaand te worden aangenomen dat Sound Sight mondeling heeft ingestemd met de op de offerte vermelde prijzen voor de eenmalige items. Daarbij speelt tevens een rol dat niet is gesteld of gebleken dat deze prijzen hoger liggen dan de in de branche gebruikelijke prijzen en CTA zelfs onweersproken heeft gesteld dat deze prijzen aanzienlijk lager liggen dan de prijzen die in de branche gebruikelijk zijn voor een soortgelijk project. Zij kon de opdracht echter voor deze prijzen offreren aangezien hieraan een abonnement van drie jaar zou zijn gekoppeld.
    
    
    
      4.8.	Ten aanzien van de prijs voor het databaseabonnement kan een dergelijke instemming van Sound Sight niet worden aangenomen. 
      Sound Sight heeft gesteld dat zij tijdens een bespreking op 20 augustus 2009 in het bijzijn van J. [betrokkene 3], D. [betrokkene 4] reeds heeft aangegeven dat zij het niet eens was met de geoffreerde bedragen, meer in het bijzonder met de maandelijks te betalen bedragen voor ‘backoffice software, incl support’en ‘hosting’ op de itemlijst. Gelet op de door Sound Sight geuite bezwaren tegen voornoemde items heeft zij gevraagd om een nieuw betalingsvoorstel en dit zou ook door [betrokkene 2] zijn toegezegd. Dat had volgens [betrokkene 2] niet veel haast, aangezien de items ‘backoffice software’, ‘support’ en ‘hosting’ het contract betroffen voor drie jaar, aldus Sound Sight in randnummer 13 van haar conclusie van antwoord. Ter ondersteuning van haar stelling dat CTA met een nieuw voorstel zou komen verwijst Sound Sight naar een e-mail van 5 februari 2009 van CTA, waarin een medewerker van CTA schrijft dat [betrokkene 2] ([betrokkene 2]) met een betalingsvoorstel zou komen.
    
    
    4.9.	CTA erkent dat Sound Sight aanvankelijk haar twijfels heeft geuit met betrekking tot de oorspronkelijke maandelijkse vergoeding maar stelt dat Sound Sight heeft ingestemd met de aangepaste maandelijkse vergoeding van één gebruiker in plaats van drie gebruikers (randnummer 29 van haar conclusie van antwoord in reconventie). Deze stelling is niet goed te volgen nu CTA zich op het standpunt stelt dat deze lagere vergoeding alleen geldt voor de periode vóór oplevering van de website en dat de oorspronkelijke vergoeding voor drie gebruikers nog steeds geldt voor de periode na oplevering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de ‘twijfels’ van Sound Sight zouden zijn weggenomen nadat CTA kosten, die niet op de offerte staan vermeld, in het vooruitzicht heeft gesteld. Daar komt bij dat CTA geen plausibele verklaring heeft kunnen geven voor het betalingsvoorstel dat volgens de eerdergenoemde e-mail van 5 februari 2009 nog van haar zijde zou worden gedaan. Met ‘betalingsvoorstel’ kan redelijkerwijs immers niet gedoeld zijn op de toezending van algemene voorwaarden, zoals [betrokkene 2] ter comparitie heeft verklaard. 
    
    
      4.10.	Het voorgaande betekent dat CTA haar stelling inhoudende dat Sound Sight ook heeft ingestemd met de maandelijkse vergoeding voor drie gebruikers, onvoldoende (nader) heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling door Sound Sight. CTA zal om die reden niet tot bewijslevering van haar stelling worden toegelaten.
      Het gevolg van het voorgaande is dat moet worden aangenomen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de maandelijkse vergoeding die CTA bij Sound Sight in rekening mocht brengen na oplevering van de website. Ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW heeft alsdan te gelden dat de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon is verschuldigd. Bij gebreke van concrete aanknopingspunten die het dossier op dit vlak biedt, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van dit loon, zoals hieronder nader wordt besproken.
    
    
    Overeenkomst ontbonden door Sound Sight?
    
    4.11.	Tegen de vorderingen van CTA heeft Sound Sight voorts als verweer gevoerd dat de door Sound Sight verzonden buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de door Sound Sight als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van CTA geleden schade aan toewijzing van de vorderingen van CTA in de weg staan. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vraag of de overeenkomst door Sound Sight rechtsgeldig is ontbonden op 11 september 2009. Voor zover dit niet het geval is, dient te worden beoordeeld of Sound Sight de overeenkomst op grond van dwaling heeft kunnen vernietigen.
    
    4.12.	Voorop wordt gesteld dat de brief van 11 september 2009 niet als een ontbindingsverklaring in de zin van artikel 6:267 BW kan worden aangemerkt aangezien in deze brief wordt gesteld dat partijen geen overeenkomst met elkaar zijn aangegaan en de ‘voorbesprekingen’ worden beëindigd. Op 12 april 2010 zou de overeenkomst (nogmaals) zijn ontbonden door de raadsvrouw van Sound Sight. Deze brief, die Sound Sight overigens niet heeft overgelegd, kan evenmin het beoogde rechtsgevolg hebben gehad nu Sound Sight op dat moment al geruime tijd in schuldeisersverzuim verkeerde vanwege haar weigering om te betalen voor de verrichte werkzaamheden.
    
    4.13.	Zelfs indien de brief van 11 september 2009 in samenhang met de brief van Sound Sight van 5 september 2009 als een ontbindingsverklaring wordt aangemerkt, kan ook deze verklaring niet het beoogde rechtsgevolg hebben gehad. Voor ontbinding is immers noodzakelijk dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij de prestatie blijvend onmogelijk is. De prestatie was echter nog mogelijk en CTA is ten onrechte niet in gebreke gesteld, zoals hierna zal worden toegelicht.
    
    
      4.14.	Sound Sight heeft gesteld dat nakoming door CTA niet meer mogelijk was. Zij heeft echter niet, althans niet duidelijk genoeg, toegelicht waarom CTA niet meer zou kunnen nakomen en niet in staat zou zijn geweest om de website op te leveren. Deze onmogelijkheid school naar het oordeel van Sound Sight in het gebrek aan deskundigheid dat zij CTA verwijt en uit het samenstel van mededelingen van CTA – in het bijzonder de vragen die CTA stelde in de laatste correspondentie over en weer – waardoor Sound Sight er geen vertrouwen meer in had dat CTA haar verplichtingen deugdelijk zou kunnen nakomen. 
      CTA heeft in de correspondentie met Sound Sight en in de onderhavige procedure telkens gemotiveerd en overtuigend betwist dat zij niet over de benodigde deskundigheid zou beschikken en dat haar vragen blijk zouden hebben gegeven van incompetentie. Zij heeft bovendien gesteld dat de vertraging in het project in ieder geval deels dient te worden toegerekend aan Sound Sight zelf nu Sound Sight telkens wijzigingen aanbracht in het databaseontwerp en nalatig was met het tijdig aanleveren van bestanden en informatie. Zo verwijten partijen elkaar over en weer dat zij de vertraging in de hand hebben gewerkt. In het midden kan blijven wie wat dit betreft het gelijk aan haar zijde heeft, nu als onweersproken vaststaat dat geen fatale termijn gold en gesteld noch gebleken is dat Sound Sight op enig moment een redelijke termijn heeft gesteld waarbinnen de website uiterlijk moest worden opgeleverd. Geoordeeld wordt dat Sound Sight meer had moeten stellen dan zij heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat nakoming door CTA niet meer mogelijk was doordat Sound Sight de deskundigheid mist om dit project te voltooien. Gelet ook op haar eigen stelling dat zij op aanraden van een voor Sound Sight kennelijk gezaghebbende partij bij CTA terecht is gekomen en CTA onweersproken heeft gesteld dat zij jarenlange ervaring heeft met het koppelen van websites aan omvangrijke databases, had het op de weg van Sound Sight gelegen om de genoemde stelling te onderbouwen met voldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden. Nu zij dit heeft nagelaten, kan niet worden aangenomen dat CTA op 11 september 2009 niet meer kon nakomen. 
    
    
    4.15.	Voorts heeft Sound Sight ten verweer aangevoerd dat CTA zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt omdat er op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling vereist was. De rechtbank merkt hierbij op dat aan CTA uitsluitend geen beroep op het vereiste van een ingebrekestelling toekomt indien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op de functie van een ingebrekestelling zal niet snel aan dit criterium zijn voldaan. De stelling van Sound Sight dat het zinloos zou zijn geweest om CTA eerst nog aan te manen, gaat er (wederom) van uit dat CTA niet in staat zou zijn geweest de opdracht deugdelijk te voltooien. Zoals hiervoor reeds is overwogen wordt Sound Sight niet gevolgd in dit standpunt en kan niet worden gezegd dat onder de gegeven omstandigheden aan CTA geen beroep op het wettelijke vereiste van een ingebrekestelling toekomt. Nu vaststaat dat Sound Sight geen ingebrekestelling heeft verzonden, is CTA niet in verzuim geraakt en kon Sound Sight de overeenkomst niet ontbinden.
    
    4.16.	Het voorgaande brengt mee dat géén van de door Sound Sight verzonden brieven het beoogde rechtsgevolg, te weten ontbinding van de overeenkomst, tot gevolg heeft gehad. De betalingsverplichting van de zijde van Sound Sight is derhalve blijven bestaan. 
    
    De overeenkomst vernietigd op grond van dwaling?
    
    
      4.17.	Subsidiair heeft Sound Sight de overeenkomst vernietigd op grond van dwaling. Zij heeft daartoe gesteld dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. De onjuiste voorstelling van zaken betreft de onjuiste mededelingen van CTA dat zij expertise bezit om een dergelijke website als die voor Music Skeleton te bouwen. 
      Zoals hiervoor reeds is overwogen kan niet als vaststaand worden aangenomen dat CTA de vereiste expertise om de website te bouwen niet had zodat Sound Sight niet kan worden gevolgd in haar stelling dat CTA onjuiste mededelingen zou hebben gedaan. Het beroep van Sound Sight op dwaling faalt zodat de betalingsverplichting van Sound Sight niet is vernietigd. 
    
    
    De vordering van Sound Sight 
    
    4.18.	Het ontbreken van verzuim aan de zijde van CTA brengt tevens mee dat aan Sound Sight geen schadevergoeding kan worden toegewezen op grond van toerekenbare tekortkoming van CTA. Nog afgezien van de vraag of aan de overige vereisten voor het slagen van een dergelijke vordering is voldaan, geldt voor schadevergoeding immers ook het wettelijke vereiste van verzuim. 
    
    4.19.	Voorts heeft Sound Sight onrechtmatig handelen van CTA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe gesteld dat CTA Sound Sight ten onrechte heeft doen geloven dat zij de expertise in huis had om de website te bouwen en daarin heeft volhard na meermalen daarover te zijn bevraagd. Nog afgezien van de vraag of een dergelijk handelen als onrechtmatig kan worden aangemerkt, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat CTA de vereiste expertise om de website te bouwen niet had, zoals hiervoor reeds is overwogen. Ook deze grondslag kan derhalve niet tot toewijzing van schadevergoeding leiden. Nu Sound Sight geen andere grondslagen heeft aangevoerd, zal de reconventionele vordering van Sound Sight worden afgewezen.
    
    De vorderingen van CTA
    
    4.20.	 Gelet op de omstandigheid dat Sound Sight in augustus/september 2009 aan CTA te kennen heeft gegeven geen vertrouwen meer te hebben in de goede afloop van het project en de samenwerking eenzijdig heeft beëindigd, is het CTA onmogelijk gemaakt de opdracht af te maken. Daarnaast heeft Sound Sight bij de beëindiging van de samenwerking te kennen gegeven dat zij niet tot betaling voor de verrichte werkzaamheden zou overgaan, nadat zij eenmaal een bedrag van EUR 750,- ter finale kwijting had aangeboden. Hieruit heeft CTA moeten concluderen dat Sound Sight haar betalingsverplichting niet zou nakomen en is Sound Sight in verzuim geraakt, voor zover zij dat niet al was na het verstrijken van de op de factuur van 22 juni 2009 vermelde betalingstermijn. Dit brengt mee dat Sound Sight toerekenbaar tekort is geschoten en de gevorderde ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, voor zover CTA haar uit de overeenkomst voortvloeiende prestaties nog niet had uitgevoerd op 11 september 2009. Voor wat betreft het deel dat reeds was uitgevoerd, is de overeenkomst in stand gebleven en voor dit deel is Sound Sight de overeengekomen vergoeding verschuldigd. Voor wat betreft het deel dat nog niet was uitgevoerd is Sound Sight vervangende schadevergoeding verschuldigd. Deze schadevergoeding bestaat uit de vergoeding die hiervoor was overeengekomen minus de besparingen die CTA heeft genoten als gevolg van het feit dat zij de resterende werkzaamheden niet heeft hoeven verrichten. 
    
    4.21.	Al met al betekent het bovenstaande dat ter zake van de eenmalige items van de offerte toewijsbaar is het gevorderde bedrag van € 9.520,- minus de besparingen. Ter zake van het databasegebruik (inclusief ‘hosting’) voor drie gebruikers gedurende drie jaar is de gederfde winst toewijsbaar. Om de gederfde winst te kunnen vaststellen zal allereerst bepaald moeten worden welke vergoeding redelijk is voor een dergelijk abonnement (het redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW), waarbij de hoogte van deze vergoeding in samenhang met de geoffreerde vergoedingen voor de eenmalige items dient te worden bezien. Vervolgens zal ook hierop een bedrag in mindering dienen te worden gebracht gelet op het feit dat CTA deze ‘support’ niet meer hoeft te verlenen en zij hierdoor mogelijk kosten bespaart. Aangezien het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het vaststellen van een redelijke vergoeding voor het databaseabonnement en voor de genoemde besparingen aan de zijde van CTA, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten en zal de zaak met het oog hierop naar de rol worden verwezen. 
    
    4.22.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 januari 2012 voor het nemen van een akte door CTA over hetgeen is vermeld onder 4.21, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.