ECLI:NL:GHSHE:2003:AF6147, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2003, C0100816-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. LG
      rolnr. C0100816/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 11 maart 2003, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    t e g e n:
    
    
      de GEMEENTE OSS,
      zetelende te Oss,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      op het hoger beroep van appellante (appellante) tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 
      23 februari 2001, onder rolnr. 41560/ HAZA 99-1471 gewezen tussen (de wettelijk vertegenwoordigster van) 
      [appellante] als eiseres (q.q.) en geïntimeerde (de gemeente) als gedaagde.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    In voormeld vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellante] heeft bij exploot van 17 mei 2001 tijdig hoger beroep ingesteld van het vonnis van 23 februari 2001.
      Naar aanleiding van een op 24 augustus 2001 binnengekomen verzoek van [appellante] heeft dit hof bij beschikking van 
      14 november 2001 bepaald dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden ter nadere vaststelling van de feiten in het onderhavige geschil. Op 28 februari 2002 zijn door de bij deze beschikking benoemde raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de raadsman en een vertegenwoordiger van de gemeente, drie getuigen aan de zijde van [appellante] gehoord. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. De gemeente heeft afgezien van contra-enquête.
      [appellante] heeft bij memorie van grieven onder overlegging van producties twee grieven tegen het vonnis van 23 februari 2001 aangevoerd, met conclusie dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
      De gemeente heeft onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
      Tenslotte hebben partijen uitspraak gevraagd en daartoe de stukken aan het hof overgelegd. 
    
    
    3.	De gronden van het hoger beroep
    
    Grief 1 van [appellante] luidt, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 6:174 BW hier niet van toepassing is, en grief 2 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:162 BW ontbreekt en/of dat [appellante] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Het geschil tussen partijen betreft het navolgende.
      Op 19 april 1995 is [appellante], geboren op [geboortedatum] en toen derhalve 12 jaar oud, lopende op het verharde voetpad gelegen tussen de [straatnaam] en [straatnaam] te Oss ten val gekomen ter hoogte van de daar gevestigde praktijk van de fysiotherapeut [fysiotherapeut]. [appellante] woonde daar sinds vijf jaar vlakbij om de hoek. Zij liep in de richting van [straatnaam] aan de voor haar rechterzijde van het pad en was op weg naar dansles.
      Ter hoogte van de genoemde praktijk kwam [appellante] een fietser tegemoet, die zij tevoren niet had gezien. Uit een schrikreactie deed [appellante] een stap opzij naar rechts, waarbij zij met haar linkerbeen over haar rechterbeen heenstapte. Haar linkerbeen kwam daardoor terecht in een kuil op het zanderige gedeelte rechts naast het voetpad. [appellante] verdraaide daarbij haar linkerknie, is gevallen, en zelf weer opgestaan. De linkerknie was direct zeer pijnlijk en gezwollen. [appellante] is strompelend en half hinkelend naar huis teruggegaan.
      [appellante] is na het ongeval volledig rolstoelgebonden geraakt. Op 15 juni 1997 heeft de chirurg-traumatoloog 
      [chirurg] een medisch rapport opgesteld ter beoordeling van de mate van blijvende functionele invaliditeit van [appellante]. [chirurg] is van oordeel dat de door hem vastgestelde klachten en afwijkingen geheel en uitsluitend een gevolg zijn van het ongeval op 19 april 1995. Hij constateert een posttraumatische sympatische reflexdystrofie en acht daarin een relatieve eindtoestand bereikt. Hij acht [appellante] voor 66% blijvend functioneel invalide.
      [appellante] liep zeer regelmatig over het voetpad en kwam dan altijd wel een of meerdere fietsers tegen. Meestal hoefde zij daar niet voor opzij te gaan. 
      Het voetpad bestond in 1995 uit een betegeld pad, zes vierkante stoeptegels breed, afgezet met smalle trottoirbanden, aan de (gezien vanuit de looprichting van 
      [appellante]) rechterkant waarvan een brede strook zandgrond met wat gras - oorspronkelijk een grasveldje - lag. Over het pad en de naastgelegen zanderige grond werd, ondanks het feit dat het hier een voetpad betreft, regelmatig met auto's - waaronder taxi's met patiënten voor de fysiotherapiepraktijk en klanten van de nabijgelegen supermarkt - gereden, geparkeerd en gedraaid, omdat auto's niet verder door konden rijden. 
      [fysiotherapeut] heeft de gemeente sinds 1980 vele malen gebeld en geschreven over het voetpad. Dat betrof aanvankelijk parkeerproblemen en sinds 1983 of 1984 de algemene veiligheidssituatie daar: verlichting, begroeiing, kuilen, en oneffenheden op het voetpad. Vanaf 1985 zijn tussen [fysiotherapeut] en de gemeente een aantal oplossingen aan de orde geweest, maar de plannen zijn om verschillende redenen niet doorgegaan. 
      Bij brief van 9 februari 1983 aan de gemeente heeft [fysiotherapeut], gebruik makend van de geboden mogelijkheid om te reageren op een door de gemeente voorgenomen wijziging van de bestaande situatie rond het voetpad, erop gewezen dat de situatie gevaarlijk is en dat dat opgelost zou kunnen worden door spiegels, borden en het wegkappen van wat groen. 
      [fysiotherapeut] heeft de gemeente op 19 oktober 1993 aangeschreven en gewezen op de gebrekkige situatie rond het pad (gevaarlijk parkeren, te smalle oprit die zowel door auto's, fietsers, als wandelaars wordt gebruikt, gevaarlijke uitrit, geen openbare verlichting).
      Bij brief van 4 november 1994 heeft de gemeente aan [fysiotherapeut] bericht, dat zij de groenstrook ter plaatse zoveel mogelijk wil handhaven en dat zij een onderzoek instelt naar de parkeerdruk daar, dat ter bescherming van voetgangers een voetgangerssluisje geplaatst zal worden om auto's te weren en de doorgang voor fietsers te belemmeren, zodat gebruik van het trottoir door fietsers ontmoedigd wordt, en dat de groenstrook daarna in de oorspronkelijke staat zal worden gebracht, waartoe dit in het uitvoeringsprogramma 1997 is opgenomen.
      Bij brief van 19 september 1995 heeft de gemeente aan [fysiotherapeut] een aanbod gedaan voor een huurovereenkomst van een stuk van de betreffende grond om daar parkeerplaatsen op aan te leggen, met een tegemoetkoming in de kosten daarvan. De gemeente heeft daarvan op 19 februari 1995 een tekening laten maken. De parkeerplaatsen zijn eind 1995 aangelegd en de gemeente heeft toen het door haar zelf in gebruik gehouden deel van het terrein ook opgeknapt (egaliseren, openbaar groen aanleggen, hindernis voor fietsers - en dus ook voor auto's - aanbrengen). 
    
    
    
      4.2. (De wettelijke vertegenwoordigster van) [appellante] heeft de gemeente bij brief van 31 juli 1995 aansprakelijk gesteld voor het ongeval. 
      [appellante] vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval op 19 april 1995 geleden materiële en immateriële schade, en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties.
      Daartoe heeft zij aangevoerd dat, nu zij met haar voet is terechtgekomen in een direct naast het trottoir gelegen kuil in de grondstrook die deel uitmaakt van de openbare weg, althans een duurzaam met de grond verenigd werk vormt, waardoor zij uit balans raakte en ten val kwam met alle gevolgen van dien, de gemeente primair op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk is voor de gebrekkige toestand van het voetpad (openbare weg), althans dat de gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is wegens schending van de verplichting van de gemeente ervoor te zorgen dat de toestand van het wegdek de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt, dan wel wegens schending van de verplichting adequaat te reageren op klachten van omwonenden.
      [appellante] stelt daartoe, dat het voetpad onduidelijk was ingericht en - ten onrechte - ook werd gebruikt door fietsers en auto's, hetgeen tot vergaande oneffenheden heeft geleid. De gemeente heeft een veiligheidsnorm overtreden door te verzuimen onderhoud te verrichten en geen zorg te dragen voor een doeltreffende verkeersregulering. Dat bergt het gevaar in zich van valpartijen en ongelukken; in het geval van [appellante] heeft zich dat gevaar verwezenlijkt, waarmee de aansprakelijkheid van de gemeente is gegeven.
      Subsidiair heeft de gemeente gehandeld in strijd met haar wettelijke plichten uit hoofde van de Wegenwet en de Wegenverkeerswet en de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens [appellante] geschonden door te verzuimen onderhoud te plegen en de inrichting en het gebruik van het pad, waardoor dit in een slechte staat kwam te verkeren en een chaotische verkeerssituatie ontstond, jarenlang niet te verbeteren. Bovendien heeft de gemeente niet gereageerd op klachten van omwonenden. De schade als gevolg van de val moet aan de gemeente worden toegerekend, ook al ligt deze door de zeer ernstige gevolgen buiten de normale lijn der verwachting. Van eigen schuld van [appellante] kan geen sprake zijn nu zij destijds jonger was dan 14 jaar (art. 6:164 BW) en zij zich bovendien als een gemiddelde verkeersdeelnemer heeft gedragen.
    
    
    4.3. De gemeente heeft als verweer aangevoerd dat het voetpad niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW en dat op de naastgelegen grasstrook dit artikel niet van toepassing is. Bovendien ontbreekt volgens de gemeente het causale verband tussen het aan haar gemaakte verwijt en de schade en subsidiair beroept zij zich op eigen schuld van [appellante] in de zin van art. 6:101 BW. De gemeente stelt dat er geen sprake was van een gevaarlijke situatie en dat zij niet in strijd met enige op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld.
    
    
      4.4. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] in het hier bestreden vonnis op beide grondslagen afgewezen. De rechtbank oordeelde dat art. 6:174 BW niet van toepassing is omdat de grondstrook waarin zich de kuil bevond waarin [appellante] met haar voet terecht kwam, niet tot het weglichaam behoort en niet is aan te merken als een met de grond duurzaam verenigd werk. Tegen dat oordeel richt zich grief 1.
      Voorts oordeelde de rechtbank dat [appellante] onvoldoende had gesteld omtrent de slechte staat van de grondstrook (de diepte van de kuil, het niveauverschil) ten tijde van het ongeval, en dat het voetpad zodanig breed was dat de gemeente geen bijzondere verplichting had tot inrichting van de naastgelegen grondstrook. Het gebruik van het pad door auto's achtte de rechtbank niet van belang aangezien bij het ongeval geen gemotoriseerd verkeer betrokken was. Tegen dat deel van het vonnis is de tweede grief gericht.
    
    
    
      4.5. De getuigenverklaringen, die zijn afgelegd in het ten overstaan van het hof gehouden voorlopig getuigenverhoor, hebben nu beide partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd waren, dezelfde bewijskracht als waren zij op de gewone wijze in dit geding afgelegd. Als getuigen zijn gehoord appellante [appellante] en haar moeder, en de fysiotherapeut [fysiotherapeut]. Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor van 28 februari 2002 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
      Voor zover de inhoud van die verklaringen in de memories van grieven en antwoord niet is bestreden, is hetgeen de getuigen hebben verklaard aldus vast komen te staan. Het hof heeft die delen van de verklaringen reeds verwerkt onder de vaststaande feiten in r.o. 4.1. 
    
    
    4.6. Nu [appellante] ten val is gekomen in en door een kuil in de onverharde grond naast het verharde voetpad en niet door een gesteld gebrek aan het voetpad zelf, is de bepaling omtrent risicoaansprakelijkheid van de wegbeheerder als bedoeld in art. 6:174 BW niet van toepassing. Grief 1 faalt mitsdien.
    
    4.7. Wel rust op de gemeente de plicht ervoor te zorgen dat de openbare weg in goede staat verkeert en geen gevaar oplevert voor personen en zaken. Bij schending van deze verplichting handelt de gemeente onzorgvuldig en is zij naar de gewone regels uit onrechtmatige daad aansprakelijk. De onverharde, direct naast het voetpad gelegen grond valt in dit verband onder de "openbare weg" waarvoor de gemeente een zorgplicht heeft (vgl. art. 1 lid 1 sub b Wegenverkeerswet 1994). 
    
    4.8. Bij de beantwoording van de vraag, of de gemeente in dit geval deze zorgplicht heeft geschonden, speelt onder meer een rol of de gemeente minder aan controle en onderhoud heeft gedaan dan in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verwacht, of in de gegeven omstandigheden maatregelen getroffen hadden kunnen en moeten worden, de beschikbare middelen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen, de mate van waarschijnlijkheid dat weggebruikers schade zullen ondervinden, en de te verwachten ernst van die schade. De wegbeheerder dient er daarbij rekening mee te houden dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige voorzichtigheid in acht zullen nemen.
    
    
      4.9.1. Wat betreft de toestand van het pad en de naastgelegen onverharde grond overweegt het hof het volgende.
      Omtrent de kuil waarin zij ten val is gekomen, heeft [appellante] zelf bij het voorlopig getuigenverhoor verklaard:
      "Het was een brede kuil van ongeveer 20 cm diep en er stond water in."
      De getuige [fysiotherapeut] heeft over de algemene toestand van het pad ter hoogte van zijn praktijk verklaard:
      "Het is in het verleden wel meer gebeurd dat daar iemand in een kuil viel of zich verstapte. Er was een behoorlijk hoogteverschil ontstaan tussen het tegelpad en het gras. ....De trottoirbanden zijn in de loop der tijd opzij gezakt en daarnaast ontstonden diepe kuilen. Bij gebrek aan steun dreef het trottoir als het ware uiteen. Ik heb de gemeente ook wel eens aangetekend aangeschreven naar aanleiding van een val van iemand en de gemeente gewezen op haar aansprakelijkheid. " 
      De getuige [getuige], de moeder van [appellante], heeft over het voetpad verklaard:
      "Ik kwam er zelf ook dagelijks. De situatie daar was slecht, er lagen veel losse tegels en het pad werd ook door auto's gebruikt... ...Toen [appellante] is gevallen woonden wij daar vijf jaar. In die vijf jaar is er voor zover ik weet niets aan dat pad gedaan. Soms werden de gaten gedicht, ik weet niet door wie dat gebeurde, maar na een regenbui spoelde het weer weg."
    
    
    
      4.9.2. De gemeente heeft gesteld dat niet van een diepte van 20 cm van de bewuste kuil mag worden uitgegaan nu daarvoor geen ander bewijs voorhanden is dan de verklaring van [appellante] zelf. 
      Verder heeft de gemeente, reagerend op het haar gemaakte verwijt dat zij jarenlang verzuimd heeft ter plaatse onderhoud te plegen, gesteld dat er regelmatig visuele controles hebben plaatsgevonden, waarbij echter geen onvolkomenheden in het wegdek werden geconstateerd die reparatie behoefden.
      Het hof acht daarmee echter onvoldoende weersproken, dat zich op het moment dat - en ter plaatse waar - [appellante] ten val is gekomen aan de rechterzijde vlak naast het pad, waar zij liep, behoorlijke kuilen en oneffenheden bevonden met een aanzienlijk hoogteverschil ten opzichte van de verharding van het pad. Het hof oordeelt dat ruimschoots voldoende is komen vast te staan dat [appellante], toen zij schrok van de tegemoetkomende fietser en een stap opzij zette met haar linkerbeen over haar rechterbeen heen, daarbij met haar linkervoet in een direct naast het pad gelegen kuil - die in elk geval zo diep was dat daarin water stond, waardoor de precieze diepte bovendien niet zichtbaar is - is terechtgekomen, die in elk geval een zodanig hoogteverschil vertoonde met de tegels van het pad, dat [appellante], met haar linkervoet daarin stappend, haar knie verdraaide en ten val kwam. De exacte diepte van de kuil in centimeters kan daarbij in het midden blijven.
    
    
    4.9.3. Verder gaat het hof ervan uit, dat de gemeente jarenlang geen feitelijk onderhoud aan het pad en de naastgelegen zandstrook heeft verricht. Zij heeft immers enkel gesteld dat er regelmatig visuele inspectie plaatsvond. 
    
    
      4.10. De gemeente heeft - in afwachting van overleg over herindeling van het gebiedje - jarenlang de situatie laten voortbestaan, dat van het betreffende voetpad niet alleen door voetgangers, maar ook door (brom)fietsers en zelfs steeds door auto's gebruik werd gemaakt. Daardoor ontstond niet alleen een gevaarlijke situatie van ordeloos door elkaar rijdende, (brom)fietsende en lopende weggebruikers - het risico op ongevallen dáárdoor heeft zich in dit geval niet verwezenlijkt -, maar ook werd de toestand van het pad en de naastgelegen zandgrond steeds meer oneffen en vielen er door het vele draaien en parkeren van auto's ter plaatse, grote en kleine kuilen in de bodem. De gemeente was al geruime tijd van deze situatie op de hoogte en is er door de getuige [fysiotherapeut] zelfs op gewezen dat daar mensen ten val waren gekomen. De gemeente was dus gewaarschuwd dat weggebruikers daar door valpartijen (ernstige) schade konden lijden. Met eenvoudige en weinig kostbare maatregelen, namelijk door het plaatsen van een duidelijk bord "voetpad" en het plaatsen van paaltjes waardoor auto's het voetpad niet meer zouden kunnen gebruiken, en het vervolgens opvullen en egaliseren van de naast het voetpad gelegen grond, had de gemeente het gevaar aanzienlijk kunnen beperken. Daarmee zouden, zoals de gemeente terecht stelt, fietsers nog niet zijn tegengehouden en zou [appellante] ook dan van de haar tegemoetkomende fietser zijn geschrokken en een onhandige stap hebben gezet. De zandgrond naast het pad was dan echter niet zo stuk gereden door auto's en had dan niet een zo groot hoogteverschil met het verharde voetpad vertoond als waardoor [appellante] nu ten val is gekomen.
      Het hof is mitsdien van oordeel dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden door de situatie, waarvan zij de potentiële gevaren kende, te laten voortbestaan en eenvoudige maatregelen om het gevaar aanzienlijk te verminderen achterwege te laten.
    
    
    
      4.11. Dat [appellante] in dit geval een uitzonderlijke en uitzonderlijk grote schade heeft geleden door een op zichzelf niet zeer ernstige val, doet aan de aansprakelijkheid van de gemeente voor de gevolgen van die val niet af. Het causale verband tussen de schending van haar zorgplicht door de gemeente en de schade van [appellante] wordt daardoor niet verbroken.
      Ten overvloede overweegt het hof, dat in het bij conclusie van eis overgelegde en in zoverre niet bestreden medische rapport van [chirurg] de klachten en afwijkingen van [appellante] geheel en uitsluitend worden toegeschreven aan het hier aan de orde zijnde ongeval, waarbij geen andere factoren een rol spelen.
    
    
    
      4.12. Het hof verwerpt het beroep van de gemeente op eigen schuld van [appellante].
      Die eigen schuld zou er in hebben bestaan, dat [appellante], die ter plaatse goed bekend was, voorovergebogen liep en onvoldoende oplettend is geweest zodat zij de fietser te laat opmerkte.
      In de eerste plaats oordeelt het hof dat dit geen onrechtmatige gedraging oplevert en in de tweede plaats is een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW niet op zijn plaats nu het hier een twaalfjarig kind betreft en aan kinderen van die leeftijd hun gedragingen niet als fouten kunnen worden toegerekend (art. 6:164 BW).
    
    
    
      4.13. Grief 2 slaagt derhalve. 
      Het vonnis van 23 februari 2001 zal worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen, met inbegrip van de wettelijke rente over de bij staat op te maken schadevergoeding vanaf 19 april 1995, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    5.	Uitspraak
    
    Het hof: 
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch van 23 februari 2001, onder rolnr. 41560/HA ZA 99-1471 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de gemeente Oss aansprakelijk is voor de door =[appellante] door het haar op 
      19 april 1995 in de gemeente Oss overkomen ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
    
    
    veroordeelt de gemeente Oss de schade en kosten aan [appellante] te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 1995;
    
    veroordeelt de gemeente Oss in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 66,76 voor verschotten en € 780,= voor salaris procureur in eerste aanleg, te voldoen aan de griffier van de rechtbank 's-Hertogenbosch en op € 456,91 voor verschotten - inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor - en € 1542,= voor salaris procureur in hoger beroep, op de voet van art. 243 lid 1 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van 
      Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 maart 2003.