ECLI:NL:GHARL:2020:509, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, 200.217.070/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Heeft makelaar onjuiste/onvolledige gegevens over de oppervlakte en de gebruiksbeperkingen van een appartement verstrekt?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.217.070/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/190526 / HA ZA 16-372)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 januari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Zuidzijde Makelaars B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Zuidzijde,
      advocaat: mr. D.W.N. Brand, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde1],
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde2] ,
    
      wonende te [A] ,
      gevoegde partij in hoger beroep aan de zijde van Knoppers,
      hierna: [geïntimeerde2],
      gezamenlijk aangeduid als: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. R. Everwijn, kantoorhoudend te Austerlitz.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Bij tussenarrest van 16 april 2019 is een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 19 september 2019. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. De zaak is verwezen voor arrest. 
      
      
      
    
    
      1.2.
      Bij brief van 14 oktober 2019 heeft Zuidzijde opmerkingen gemaakt over de inhoud van het proces-verbaal. Bij brief van 11 oktober 2019 heeft [geïntimeerden] c.s. opmerkingen gemaakt over de inhoud van het proces-verbaal. Indien en voor zover deze opmerkingen relevant zijn voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep, zal het hof daarop ingaan.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft onder rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het vonnis van 8 februari 2017 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling heeft Zuidzijde (voorwaardelijk) gegriefd. Met inachtneming van die grief zal het hof de feiten opnieuw vaststellen.
      
    
    
      2.2.
      Het appartement gelegen aan [a-straat 1] te [B] (hierna te noemen: het appartement) is een woning gelegen op de derde woonlaag van een appartementencomplex uit de jaren zestig. Het appartement was eigendom van (wijlen) mevrouw [C] (hierna te noemen: [C] ). Zuidzijde heeft van haar op 8 april 2013 opdracht gekregen om het appartement te verkopen. 
      
    
    
      2.3.
      
        Het appartement wordt voor een vraagprijs van € 135.000,- te koop aangeboden op Funda. In de omschrijving van het appartement op de website van Funda is onder meer het volgende opgenomen: 
        "Dit ruime 3-KAMER HOEKAPPARTEMENT van maar liefst 88 m2 woonoppervlakte (...). 
      
      
      
        
          Oppervlakten en inhoud
          
          Gebruiksoppervlakten
        
        
          Wonen (= woonoppervlakte)		88 m2
        
        
          Gebouwgebonden buitenruimte	7 m2
        
        
          Externe bergruimte			6 m2" 
      
      
    
    
      2.4.
      
        De verkoopbrochure van het appartement vermeldt - voor zover relevant - het volgende:
        "Dit ruime 3-KAMER HOEKAPPARTEMENT met balkon aan de voor en achterzijde, van maar liefst 88m2 woonoppervlakte, (…)" 
      
      
      
        en aan het slot:
        "Documentatie en informatie De gegevens, zoals die zijn verstrekt, zijn met grote zorgvuldigheid samengesteld. Toch is het mogelijk dat de gegeven informatie of tekeningen enigszins afwijkt van de werkelijkheid. Wij verzoeken u dan ook zelf de juistheid van de gegeven informatie te controleren! Wij kunnen hiervoor niet aansprakelijk gesteld worden." 
      
      
    
    
      2.5.
      
        [in] 2014 overlijdt [C] . Haar dochter, [D] (hierna te noemen: [D] ), is enig erfgenaam en neemt de verkoop van het appartement over. 
      
    
    
      2.6.
      Op woensdag 15 oktober 2014 bezichtigt [geïntimeerde1] , vergezeld door zijn dochter [E] (hierna te noemen: de dochter) en broer [F] (hierna te noemen: de broer), het appartement. Namens Zuidzijde is mevrouw [G] (hierna te noemen: [G] ), assistent-makelaar, daarbij aanwezig. 
      
    
    
      2.7.
      
        Na de bezichtiging stuurt Zuidzijde op verzoek van [geïntimeerde1] de VvE-stukken. Vervolgens vraagt [geïntimeerde1] om de splitsingsakte en het reglement. Die stukken (inclusief de aanvulling op de splitsingsakte) stuurt Zuidzijde op 17 oktober 2014 per email op. In artikel 20 en 20a van de aanvulling op de splitsingsakte is onder meer het volgende opgenomen: 
        ''Artikel 20 
      
      
        1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte met inbegrip van het mede gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen na voorafgaande toestemming van de vergadering en na ondertekening van een in de duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring, dat hij het reglement en het huishoudelijk reglement, (...) zal naleven. 
      
        (...) 
        
          Artikel 20a 
        
        (...) 
      
      
        3. Weigering van de gegadigde zal slechts mogen plaats vinden, indien (…) b. naar redelijkheid en billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de gegadigde(n) in hun midden opnemen; c. niet voldaan is aan het bepaalde in de artikelen 20 en 21." 
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde1] brengt diezelfde dag - 17 oktober 2014 - telefonisch een bod uit van € 118.000,- zonder financieringsvoorbehoud. De volgende dag, op 18 oktober 2014, doet Zuidzijde namens [D] een tegenvoorstel van € 125.000,-. [geïntimeerde1] doet opnieuw een voorstel en dit betreft tevens een eindvoorstel van € 120.000,-. [D] accepteert het bod van [geïntimeerde1] . Op 20 oktober 2014 neemt Zuidzijde daarover telefonisch contact met hem op. 
      
    
    
      2.9.
      
        In een telefoonnotitie van Zuidzijde is het volgende opgenomen: 
        "Morgen 2e bez  nog even meten  wil koper graag 
        (...) 
        
          Koopsom € 120.000,- 
        
        (...) 
        
          Datum overeengekomen 20-10-2014 
        
        (...) 
        
          Meneer koopt voor zijn dochter en vriendin. Gewezen op toestemming VVE benodigd. Koper heeft contact met VVE gehad, geen bezwaar." 
      
      
    
    
      2.10.
      Op dinsdag 21 oktober 2014 vindt een tweede bezichtiging plaats. [geïntimeerde1] wordt daarbij vergezeld door zijn echtgenote [geïntimeerde2] . Namens Zuidzijde is mevrouw [H] (hierna te noemen [H] ), directeur-eigenaar van Zuidzijde, aanwezig. 
      
    
    
      2.11.
      Op 24 respectievelijk 27 oktober 2014 tekenen partijen de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst is onder artikel 6.3 opgenomen dat de onroerende zaak bij de juridische overdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als "woonhuis". Onder artikel 6.11 is opgenomen dat een verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte aan geen der partijen enig recht verleend. Onder artikel 19.2 is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat de koopovereenkomst door ieder van de partijen kan worden ontbonden, indien uiterlijk op 20 november 2014 (zijnde de oorspronkelijk beoogde leveringsdatum) de Vereniging van Eigenaars aan koper geen toestemming heeft verleend om de onroerende zaak zelf met de zijnen in gebruik te nemen, als deze toestemming op grond van het reglement is vereist. 
      
      
    
    
      2.12.
      Op 13 november 2014 vindt de levering van het appartement aan [geïntimeerde1] plaats. Voorafgaand aan de levering bij de notaris vindt een derde, zogenaamd inspectiebezichtiging aan het appartement plaats. [geïntimeerden] c.s. en [G] zijn daarbij aanwezig. 
      
    
    
      2.13.
      Per 1 december 2014 gaan de dochter en drie medestudenten het appartement bewonen. Op deze eerste dag van bewoning wordt [geïntimeerden] c.s. door de dienst Handhaving van de gemeente Zwolle benaderd en wordt hem gemeld dat gebruik voor studentenhuisvesting in strijd is met het bestemmingsplan. Naar het oordeel van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Zwolle (hierna te noemen: het College van B&W) zijn vier studentes die samen een woning delen niet één huishouden, zoals vereist krachtens het bestemmingsplan, en is sprake van onzelfstandige bewoning. 
      
    
    
      2.14.
      
        Op 1 december 2014 dient [geïntimeerde1] een '''aanvraag afwijking bestemmingsplan Helene Swarthstraat zodat appartement voor onzelfstandige woonruimte kan worden gebruikt" in. Als opmerking vermeldt hij het volgende: 
        "Na aanschaf en aanpassing van dit appartement werd mij meegedeeld dat er een vergunningplicht geldt voor het bewonen van dit pand door mijn dochter met een aantal medestudenten. Deze aanvraag is dus min of meer een verzoek achteraf. Gunningsplicht voor een dergelijk gebruik is blijkbaar niet bekend bij de Zwolse makelaars, waarvan ik er diverse heb gesproken en woningen mee heb bezocht." 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij besluit van 23 februari 2015 verleent het College van B&W een omgevingsvergunning voor het realiseren van vier onzelfstandige woonruimtes in het appartement. Tegen dit besluit maakt onder meer mevrouw [I] (hierna te noemen: [I] ), een buurvrouw, bezwaar. 
      
    
    
      2.16.
      In bezwaar meet de gemeente het appartement op en concludeert dat het oppervlak 83,18 m² is. 
      
    
    
      2.17.
      
        Op 11 juni 2015 neemt [geïntimeerde1] contact op met Zuidzijde. In zijn e-mail schrijft hij: 
        "Op 20 oktober j.l. heb ik via uw makelaardij het appartement (...) gekocht. (...) De reden voor aankoop van het appartement was om er mijn dochter en een aantal medestudenten te huisvesten. Deze informatie is met u gedeeld en een "Geen bezwaar" hiervoor vanuit de VVE was randvoorwaarde voor het doorgaan van de koop. 
      
      
      
        
          Kort na het passeren van de leveringsacte van het appartement werd ik er door een mede-eigenaar in het appartementencomplex op geattendeerd dat een dergelijk gebruik, "studentenbewoning", formeel aangeduid als onzelfstandige bewoning, binnen de gemeente Zwolle vergunningplichtig is, aangezien dit ter plaatse in strijd is met het bestemmingsplan. 
        
        
          Vergunning wordt door de gemeente verleend indien het pand voldoet aan een aantal door de gemeente gestelde (minimum-)eisen; de benodigde toestemming kan worden verkregen door indiening van een aanvraag bij de gemeente om af te wijken van het bestemmingsplan. 
        
        
          Volgens de "Beleidsregel voor onzelfstandige woonruimte" van de gemeente Zwolle wordt een afwijking van het bestemmingsplan vergund als de woning een "Gebruiksoppervlakte wonen" heeft van minimaal 85 m2. De inmeting van de gebruiksoppervlakte moet gebeuren op basis van de "Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580". Volgens de gemeente Zwolle voldoet het appartement niet aan deze eis.
        
      
      
      
        
          De door de gemeente Zwolle gebruikte meetinstructie is dezelfde als welke NVM-makelaars verplicht zijn te hanteren bij het opmeten van het woonoppervlak van de door hen aangeboden woonruimtes. Volgens uw opgave heeft het appartement (...) een woonoppervlak van 88 m². De woning zou op grond daarvan wel voor de benodigde vergunning in aanmerking moeten komen. 
      
      
      
        
          Graag zou ik de meetgegevens ontvangen op grond waarvan geconcludeerd mag worden dat het "Gebruiksoppervlakte wonen" van het appartement gelijk is aan de door u opgegeven 88 m². 
        
      
      
      
        
          Zou ik van u mogen vernemen?" 
      
      
    
    
      2.18.
      
        Zuidzijde antwoordt [geïntimeerde1] per e-mail van 25 juni 2015 als volgt: 
        "Wij zijn u uiteraard niet vergeten. In ons digitale dossier zien wij geen plattegrond. Dit betekend dat ik het originele dossier moet opzoeken dat ergens in het archief ligt bij de stapels van vorig jaar. Het kan zijn dat de verkoper niet in het bezit was van een plattegrond en dat wij daarom de woning zelf hebben ingemeten. Maar dat kan ik nu niet bevestigen. 
      
      
      
        
          U geeft aan dat u de berekening nodig heeft om naar de Gemeente te onderbouwen dat de woning voor een vergunning in aanmerking komt. Ik zag in het gemeentearchief dat uw aanvraag dateert van begin december 2014. Deze dient vergezeld te gaan van een plattegrond voor zover wij weten. Daarnaast zie ik in de agenda dat u in het voortraject van de aankoop (op 21 oktober 2014) een afspraak heeft gehad voor een tweede bezichtiging met ons kantoor om ter plaatse diverse maten op te nemen. Als het goed is beschikt u derhalve over een plattegrond en/of de juiste afmetingen. 
        
      
      
      
        
          Ik probeer echter even mee te denken... 
        
      
      
      
        
          Ik heb zojuist op Funda gekeken er zijn er op dit moment diverse dezelfde appartementen in verkoop (...) waar collega NVM makelaars woonoppervlaktes opgeven tussen de 85 en 90 m2. Het lijkt me gek dat wij het allemaal niet goed hebben berekend. Het komt overeen en zit in ieder geval boven de 85 m2 grens. Is dit niet voldoende om de gemeente te overtuigen? NVM makelaars werken overigens met een afgeleide van de NEN 2580. Dat betekend bijvoorbeeld dat wij ook dragende muren en leidingenkokers en dergelijke meenemen in de berekening. Zou dat een verschil kunnen verklaren? 
        
          Daarnaast weet ik dat er in diverse complexen in deze wijk studenten zijn gevestigd in appartementen met dezelfde woonoppervlakten. Hoe is het daar geregeld? Dat zou ik wel graag willen weten van de Gemeente. Alleen een rondje langs de brievenbussen is voldoende om te weten dat er studenten wonen (…)."
      
      
    
    
      2.19.
      
        In zijn reactie op 29 juni 2015 schrijft [geïntimeerde1] onder meer het volgende: 
        "Als u de meetgegevens weer boven tafel kunt krijgen waaruit blijkt dat het appartement inderdaad de opgegeven 88 m2 is, dan zou ik die heel graag ontvangen. 
        
          De verkoper (...) was niet in het bezit van een plattegrond. Ik herinner me dat ik daar op uw kantoor naar gevraagd heb en als antwoord kreeg dat er geen plattegrond beschikbaar was. Ik heb die uiteindelijk zelf gereconstrueerd aan de hand van foto's op Funda en informatie die ik van vergelijkbare appartementen kon vinden. 
        
          Als het goed is hebt u dus de woning zelf ingemeten en ik zou graag deze meetgegevens ontvangen. (...) 
        
          Het is mij bekend dat NVM makelaars met een afgeleide van de NEN 2580 werken. Dat is "Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN2580" waar ik in mijn eerdere schrijven naar verwees. Dragende muren e.d. zijn in de meting, zoals door de gemeente Zwolle uitgevoerd, al mee genomen. Ook dan lijkt het appartement niet aan de oppervlakte-eis te voldoen. De gemeente Zwolle komt uit op 83,18 m2. (...)" 
      
      
    
    
      2.20.
      Op 3 juli 2015 zendt Zuidzijde aan [geïntimeerde1] een tekening met de berekening van de woonoppervlakte toe. 
      
    
    
      2.21.
      
        Op 30 juli 2015 neemt het College van B&W een beslissing op bezwaar. In die beslissing is onder meer het bezwaar van [I] gegrond verklaard, het bestreden besluit herroepen en de aangevraagde omgevingsvergunning alsnog geweigerd. Daarbij overweegt het College van B&W onder meer het volgende: 
        "In heroverweging is het college tot de conclusie gekomen dat de woning waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd een gebruiksoppervlakte wonen van minder dan 85 m2 heeft. Dit betekent dat de omgevingsvergunning, gelet op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, onder c, van de "Beleidsregels voor onzelfstandige woonruimte binnen de in het vigerende bestemmingsplan vastgelegde woonbestemmingen" (...) moet worden geweigerd." 
      
      
    
    
      2.22.
      In het besluit licht het College van B&W, in reactie op het subsidiaire betoog van [geïntimeerde1] dat de gebruiksoppervlakte onjuist zou zijn berekend, toe dat het College van B&W op basis van de Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580 (hierna te noemen de Meetinstructie) tot een gebruiksoppervlakte wonen van het appartement van 83,18 m2 is gekomen. Het woonoppervlak is als volgt berekend:
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.23.
      
        Bij email van 3 augustus 2015 bericht [geïntimeerde1] aan [H] van Zuidzijde het volgende: 
        "Afgelopen vrijdag (31 juli) ontving ik bericht van de gemeente Zwolle dat de vergunning voor onzelfstandige bewoning van het door mij via makelaardij Zuidzijde aangekochte appartement (...) geweigerd is. Als reden wordt aangegeven dat het appartement niet voldoet aan de eis dat de 'gebruiksoppervlakte wonen' minimaal 85 m2 moet zijn. Na bezwaar van één van de andere bewoners van het appartementencomplex is de gemeente Zwolle zelf het appartement op komen meten op basis van de "Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580”. De gemeente Zwolle komt daarbij uit op 83,18 m2. 
        
          Volgens uw opgave zou het appartement op basis van dezelfde meetinstructie een gebruiksoppervlakte wonen' van 88 m² hebben. De woning zou op grond daarvan wel voor de benodigde vergunning in aanmerking zijn gekomen. Het opgegeven woonoppervlak van 88 m² blijkt onjuist te zijn. (...) 
        
          In mijn eerdere email van j.l. 10 juli heb ik al een voorstel gedaan voor telefonisch contact. (...) Ik stel voor dat we in de loop van volgende week, als u weer terug bent van vakantie, contact hebben om de thans ontstane situatie verder met elkaar te bespreken. 
        
          Kunt u voorafgaand aan dit gesprek aangeven wanneer u hiervoor beschikbaar bent?" 
      
    
    
      2.24.
      
        [geïntimeerde1] stelt beroep in bij de rechtbank tegen de beslissing op bezwaar van het College van B&W. Daarbij stelt hij onder meer de berekening van de gebruiksoppervlakte ter discussie. Bij uitspraak van 18 januari 2016 is het beroep van [geïntimeerde1] ongegrond verklaard. [geïntimeerde1] gaat in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij beslissing van 12 april 2017 verklaart de Afdeling het hoger beroep ongegrond. 
      
    
    
      2.25.
      Op 30 september 2015 stelt [geïntimeerde1] Zuidzijde aansprakelijk. Zuidzijde wijst de aansprakelijkheid bij brief van 23 oktober 2015 af, waarna nog enige correspondentie volgt.
      
    
    
      2.26.
      In opdracht van [geïntimeerde1] heeft EN Vastgoed Vision op 24 oktober 2017 een 'NEN2580 meetrapport' ten aanzien van het appartement opgesteld. In dat rapport komt EN Vastgoed Vision tot de volgende oppervlakten van het appartement:
      
      
        
          
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde1] heeft gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat Zuidzijde jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem er niet op te wijzen dat het door hem beoogde gebruik van het appartement binnen de gemeente Zwolle vergunningplichtig is en/of door een onjuiste en niet op de Meetinstructie gebaseerde opgave te doen van de gebruiksoppervlakte wonen van het appartement waardoor bij hem ten onrechte de indruk werd gewekt dat het beoogde gebruik van het appartement niet vergunningplichtig en realiseerbaar was, en/of door anderszins jegens hem te handelen en/of na te laten zoals omschreven in de dagvaarding, en voor recht te verklaren dat Zuidzijde aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen en/of nalaten van gedaagde heeft geleden en zal lijden en deze schade moet vergoeden; 
      - veroordeling van Zuidzijde tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, en de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep: 
      
        
          voor recht verklaard dat Zuidzijde jegens [geïntimeerde1] onrechtmatig heeft gehandeld door hem er niet op te wijzen dat het door hem beoogde gebruik van het appartement binnen de gemeente Zwolle vergunningsplichtig is;
        
        
          voor recht verklaard dat Zuidzijde aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen en/of nalaten van Zuidzijde heeft geleden en zal lijden en deze schade moet vergoeden;
        
        
          Zuidzijde veroordeeld tot het vergoeden van voormelde door [geïntimeerde1] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          Zuidzijde veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde1] tot op heden begroot op € 1.293,82 en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Zuidzijde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
        
        
          het vonnis tot zover, behoudens de beslissingen sub 1 en 2, uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
        
        
          het meer of anders gevorderde afgewezen.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De grieven en de beoordeling van de grieven
    
    
      
        De eisvermeerdering van [geïntimeerde1]
      
    
    
      4.1.
       heeft zijn eis in hoger beroep bij memorie van antwoord gewijzigd en/of vermeerderd, in die zin dat hij:
      - een verklaring voor recht vordert dat Zuidzijde jegens [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door 
      a. hem er niet op te wijzen dat het beoogde gebruik van het appartement [a-straat 1] te [B] binnen de gemeente Zwolle vergunningplichtig is en/of 
      b. door een onjuiste en niet op de Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580 gebaseerde opgave te doen van de gebruiksoppervlakte wonen van het appartement waardoor bij [geïntimeerden] c.s. ten onrechte de indruk werd gewekt dat het beoogde gebruik van het appartement niet vergunningplichtig en realiseerbaar was en/of waardoor [geïntimeerden] c.s. een appartement met een (veel) kleiner woonoppervlak heeft gekocht en geleverd gekregen dan hem door Zuidzijde werd aangeboden, en/of door 
      c. anderszins jegens [geïntimeerden] c.s. te handelen en/of na te laten zoals in de memorie van antwoord  is omschreven en onderbouwd, en 
      - voor verklaring voor recht dat Zuidzijde aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] c.s. als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen en/of nalaten van Zuidzijde heeft geleden en zal lijden en deze schade moet vergoeden; 
      - veroordeling van Zuidzijde tot het vergoeden van voormelde door [geïntimeerden] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data waarop de diverse geleden schadeposten zijn ontstaan, althans vanaf in goede justitie te bepalen data tot aan de dag der algehele voldoening; 
      - met veroordeling van Zuidzijde in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep en in beide instanties alsmede in de nakosten, conform liquidatietarief.
      
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de eisvermeerdering waarbij ‘ [geïntimeerde1] ’ wordt gewijzigd in ‘ [geïntimeerden] c.s.’ refereert Zuidzijde zich aan het oordeel van het hof. Met betrekking tot de eisvermeerdering inhoudende dat tevens een verklaring voor recht wordt gevorderd dat Zuidzijde onrechtmatig heeft gehandeld doordat [geïntimeerden] c.s. een appartement is geleverd dat (veel) kleiner zou zijn dan opgegeven, stelt Zuidzijde dat deze eiswijziging niet dient te worden toegestaan. Volgens Zuidzijde heeft [geïntimeerde1] ter comparitie in eerste aanleg afstand gedaan van de vordering die hiermee verband houdt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Zuidzijde naar sub 4.10 van het vonnis waarvan beroep, waarin wordt overwogen dat [geïntimeerde1] ter comparitie heeft verklaard dat hij niet wist "dat hij van de gemeente toestemming moest hebben voor bewoning door meerdere studenten bij appartementen met een oppervlak onder de 85 m2" en dat "een juiste opgave van het oppervlak zou dan niet tot een andere gang van zaken hebben geleid." Verder voert Zuidzijde aan dat deze eiswijziging en -vermeerdering moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde1] niet heeft aangetoond dat voldaan is aan de vereisten van artikelen 6:162 en 6:163 BW. De eisvermeerdering ten aanzien van de wettelijke rente is volgens Zuidzijde prematuur omdat de toewijzing van de wettelijke rente pas aan de orde komt in de schadestaatprocedure. 
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit de geciteerde overweging van de rechtbank noch uit het proces-verbaal van de comparitiezitting bij de rechtbank waarnaar Zuidzijde verwijst, dat [geïntimeerde1] afstand doet van een vorderingsrecht. Voor zover Zuidzijde stelt dat niet is voldaan aan de vereisten van de artikelen 6:162 BW en 6:163 BW, geldt dat dit is aan te merken als (inhoudelijk) verweer tegen de vorderingen en niet tegen de gevorderde wijziging en vermeerdering van eis. Voor zover daartoe aanleiding bestaat, zal het hof de stellingen van Zuidzijde op dit punt in de beoordeling van de overige grieven betrekken. Ook het bezwaar tegen de eisvermeerdering inzake de wettelijke rente kwalificeert als inhoudelijk verweer tegen de vordering en zal het hof dan ook bij de beoordeling van de grieven beoordelen. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorstaande en aangezien het hof voor het overige geen omstandigheden aanwezig acht die maken dat de wijziging en vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof de eisvermeerdering en -wijziging toelaten. Ten aanzien van de wijziging van ' [geïntimeerde1] ' in ' [geïntimeerden] c.s.’ geldt dat ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde2] , die zich in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] heeft gevoegd, met deze wijziging kan instemmen. Onder deze omstandigheden is toelaatbaar dat de ingestelde (en gewijzigde) vorderingen ook op haar betrekking hebben. 
      
      
        
          In het principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      4.5.
      
        Zuidzijde heeft in het principaal hoger beroep twaalf grieven aangedragen. [geïntimeerde1] heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven aangedragen. Met deze grieven in principaal en incidenteel hogere beroep wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen zonder de grieven, die met elkaar samenhangen, afzonderlijk te bepreken.
        
          De feitenvaststelling door de rechtbank
        
      
    
    
      4.6.
      Zuidzijde heeft gegriefd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Omdat het hof de feiten zelf met inachtneming van de grief opnieuw heeft vastgesteld, behoeft de grief geen verdere beoordeling meer. Het hof merkt in dit verband nog op dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij een grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter gebiedt alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden.
      
      
        
          Exceptio plurium litis consortium
        
      
    
    
      4.7.
      
        Zuidzijde voert aan dat niet alle noodzakelijke partijen, te weten [geïntimeerde2] , in het geding zijn betrokken zodat [geïntimeerde1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [geïntimeerde2] heeft echter voeging in de zin van artikel 217 Rv gevorderd. De vordering tot voeging van [geïntimeerde2] heeft het hof bij tussenarrest van 
        20 februari 2018 toegewezen, waarna [geïntimeerde2] zich ook daadwerkelijk als partij aan de zijde van [geïntimeerde1] heeft gevoegd. Als gevolg van deze voeging is de vraag of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding niet meer aan de orde. Het beroep op het beginsel 'exceptio plurium litis consortium' slaagt dan ook niet.
      
      
      
        
          De klachtplicht
        
      
    
    
      4.8.
      Zuidzijde betoogt dat [geïntimeerde1] te laat hebben geklaagd en dat zij gelet op artikel 6:89 BW hun rechten heeft verwerkt. Dit betoog miskent dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW niet ziet op een vordering uit onrechtmatige daad, tenzij de vordering is gericht tegen de schuldenaar en gebaseerd is op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Die uitzondering doet zich hier - waarin [geïntimeerden] c.s., kopers,  Zuidzijde, de makelaar van de verkoper, aanspreken - niet voor.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen
        
      
    
    
      4.9.
      
        [geïntimeerde1] stelt dat Zuidzijde het woonoppervlak van het appartement onjuist en niet met inachtneming van de meetinstructie heeft gemeten. Verder heeft Zuidzijde hem er niet op gewezen dat het door hem beoogde gebruik van het appartement, te weten het huisvesten van de dochter en drie medestudenten, vergunningplichtig was en dat deze vergunning alleen zou worden verleend indien het appartement een minimaal woonoppervlak had van 85 m2. Zuidzijde heeft hierdoor niet gehandeld conform de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht. Beide feitelijke grondslagen kwalificeren afzonderlijk dan wel gecombineerd als een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde1] c.s.
      
    
    
      4.10.
      Het hof overweegt als volgt. De vraag of een makelaar van de verkopende partij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kopende partij wegens schending van een zorgplicht dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 17 februari 2012 en ECLI:NL:HR:2012:BV616217 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2987). 
    
    
      4.11.
      In dit geval heeft Zuidzijde bij de verkoop van het appartement het woonoppervlakte vermeld en aangegeven dat het woonoppervlakte 88 m² is. Volgens [geïntimeerde1] is dit oppervlaktecijfer onjuist. 
      
    
    
      4.12.
      Op Zuidzijde als NVM-Makelaarskantoor rust de verplichting bij het bepalen van een woonoppervlakte de NVM-Meetinstructie in acht te nemen. Kopers van woningen mogen er in beginsel op vertrouwen dat de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte met inachtneming van die  NVM-meetinstructie is bepaald. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten, of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar (Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). 
      
    
    
      4.13.
      
        [geïntimeerde1] betoogt dat de meetinstructie niet leidt tot een oppervlakte van 88 m², zodat Zuidzijde het door haar gestelde woonoppervlak van het appartement van 88 m2 niet heeft gemeten met inachtneming van de meetinstructie. Dat Zuidzijde de meetinstructie wel in acht zou hebben genomen, blijkt volgens [geïntimeerde1] niet uit de door Zuidzijde overgelegde schets. [geïntimeerde1] verwijst in dat kader naar de (ongedateerde) meetrapportage van de gemeente Zwolle en de meetrapportage van EN Vastgoed Vision van 24 oktober 2017. Deze meetrapportages zijn wel tot stand gekomen met inachtneming van de meetinstructie en komen tot een lager woonoppervlak (van circa 83,1 m2), aldus [geïntimeerde1] . Zuidzijde stelt daarentegen, onder verwijzing naar haar schets van het appartement en de daarop vermelde berekening van het woonoppervlak, dat zij wel degelijk de meetinstructie heeft gevolgd. Aan de meetrapportages van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision kan volgens haar geen waarde worden toegekend.
      
    
    
      4.14.
      Anders dan Zuidzijde ziet het hof geen aanleiding om aan de juistheid van de metingen van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision te twijfelen. [geïntimeerde1] heeft gesteld, en dat is door Zuidzijde onvoldoende weersproken, dat beide metingen zijn verricht conform de meetinstructie. Zuidzijde wijst er weliswaar op dat EN Vastgoed Vision een versie van de meetinstructie heeft gehanteerd die op moment van verkoop van de woning nog niet beschikbaar was (januari 2016), maar zij heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat gebruikmaking van deze versie in plaats van de versie die gold ten tijde van het te koop zetten van het appartement tot een andere uitkomst heeft geleid. De stelling van Zuidzijde dat de metingen van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision is uitgevoerd na de verbouwing van het appartement, mist relevantie. Bij een meting op basis van de meetinstructie wordt immers geen rekening gehouden met de binnenmuren en indeling van de woning. Met betrekking tot de argumenten van Zuidzijde in (met name) de conclusie van antwoord, waaruit zou volgen dat de meting van de gemeente Zwolle niet van belang is, overweegt het hof dat deze argumenten geen concreet aanknopingspunt geven om te concluderen dat de meting onjuist is.
      
    
    
      4.15.
      Het hof stelt verder vast dat uit de door Zuidzijde overgelegde schets en berekening niet blijkt dat bij het meten de meetinstructie is gevolgd. Zuidzijde heeft volstaan met de stelling dat zij de meetinstructie heeft gevolgd, maar niet toegelicht waaruit de juistheid van die stelling zou blijken. Zuidzijde heeft ook niet kunnen verklaren waarom de uitkomst van haar meting afwijkt van de uitkomsten van de metingen van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het door Zuidzijde gemeten woonoppervlak van het appartement niet is verricht aan de hand van de meetinstructie, althans niet op correcte wijze is toegepast. Dit betekent dat de meting van Zuidzijde niet kan worden gebruikt voor het vaststellen van het woonoppervlak van het appartement, in tegenstelling tot de meetrapportages van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision. Omdat beide uitkomen op een woonoppervlak van (circa) 83,1 m2, neemt het hof verder als vaststaand aan dat het woonoppervlak van het appartement 83,1 m2 bedraagt. Zuidzijde is ten onrechte uitgegaan van een woonoppervlak van 88 m2. 
      
    
    
      4.16.
      Zuidzijde voert in dit kader nog aan dat [geïntimeerden] c.s. niet hadden mogen afgaan op het op de website van Funda en in de verkoopinformatie vermelde woonoppervlak, gelet op de waarschuwing in de verkoopbrochure. Het hof passeert dit betoog. De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat aan de daarin opgenomen informatie - kort gezegd - geen rechten kunnen worden ontleend, is onvoldoende. De passage betreft een standaardmededeling, die op zichzelf niet specifiek genoeg is om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat een aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het verplichte karakter van de meetinstructie mag ontlenen (vgl. Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, r.o. 3.4.6). Ook het beroep van Zuidzijde op artikel 6.11 van de koopovereenkomst en artikel 7:17 lid 6 BW slaagt niet. Deze bepalingen hebben niet betrekking op de wijze waarop een makelaar informatie dient te geven omtrent het woonoppervlak van een woning, maar ziet op de vraag welke betekenis koper en verkoper jegens elkaar mogen hechten aan de vermelding van de grondoppervlakte van de (gehele) onroerende zaak in verband met de conformiteitseis van artikel 7:17 lid 1 BW (vergelijk Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, r.o. 3.4.7). 
      
    
    
      4.17.
      
        Het hof is echter van oordeel dat het niet-meten conform, althans het niet correct toepassing van de meetinstructie en het vermelden van een onjuist woonoppervlak in het onderhavige geval op zichzelf bezien niet tot toewijzing van een van de vorderingen van [geïntimeerde1] leidt. [geïntimeerde1] heeft immers verklaard dat als hij had geweten dat het appartement een woonoppervlak had van 83,1 m², dit op zich de aankoopbeslissing niet had beïnvloed. Zuidzijde heeft ook onweersproken aangevoerd dat het verschil tussen haar meting en de metingen van de gemeente Zwolle en EN Vastgoed Vision gering is en dat dezelfde appartementen met een verschillend woonoppervlak worden aangeboden (tussen de 85 en 
        90 m2). Dit laat echter onverlet dat het niet-meten conform de meetinstructie en het vermelden van een onjuist woonoppervlak omstandigheden zijn die wordt meegenomen in de verdere beoordeling, nu [geïntimeerde1] deze omstandigheden ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        [geïntimeerde1] heeft verder aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Zuidzijde hem er niet op heeft gewezen dat het door hem beoogde gebruik van het appartement, te weten het huisvesten van de dochter en drie medestudenten, vergunningplicht was en dat deze vergunning alleen zou worden verleend indien het appartement een minimaal woonoppervlak had van 85 m2. 
      
    
    
      4.19.
      Naar het oordeel van het hof mag, anders dan Zuidzijde als uitgangspunt neemt, van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verkoopmakelaar worden verwacht dat hij op de hoogte is van (in ieder geval) de voor het gebruik relevante regelgeving betreffende de door hem aangeboden objecten. Dit betekent in dit geval dat van Zuidzijde mag worden verwacht dat zij wetenschap heeft van de vergunningplicht voor 'onzelfstandige bewoning' en de in dat kader gestelde minimumeis van 85 m² aan woonoppervlak, voortvloeiende uit het bestemmingsplan en de Beleidsregel voor onzelfstandige woonruimte van de gemeente Zwolle. De omstandigheid dat de Beleidsregel in werking is getreden op 28 maart 2014, oftewel nadat het appartement in de verkoop is gezet, maakt dat niet anders. In dat kader wijst het hof er op dat de Beleidsregel reeds een half jaar gelding had op het moment dat het eerste contact tussen [geïntimeerden] c.s. en Zuidzijde plaatsvond. 
      
    
    
      4.20.
      Vervolgens ligt de vraag voor of Zuidzijde als verkopend makelaar [geïntimeerden] c.s. had moeten informeren over de omstandigheid dat het door [geïntimeerden] c.s. beoogde gebruik van het appartement vergunningplichtig was en dat deze vergunning op grond van de hiervoor genoemde regelgeving alleen zou worden verleend indien het appartement een minimaal woonoppervlak had van 85 m². Het hof is van oordeel dat op een verkopend makelaar niet een algemene adviesplicht rust jegens een aspirant-koper. De verkopend makelaar behartigt immers de belangen van de verkopende partij. Voor zover [geïntimeerde1] betoogt dat Zuidzijde hem hoe dan ook had moeten wijzen op de vergunningplicht (en het voor een vergunning minimaal vereiste woonoppervlak van 85 m2), faalt dit betoog dus. 
      
    
    
      4.21.
      Maar, zoals hiervoor is overwogen is Zuidzijde ten onrechte uitgegaan van een woonoppervlak van het appartement van 88 m² en had zij, indien zij het woonoppervlak had gemeten met inachtneming van de meetinstructie, geweten dat het woonoppervlak minder dan 85 m² bedraagt. Indien komt vast te staan dat Zuidzijde op de hoogte was van het door [geïntimeerde1] c.s. beoogde gebruik, had Zuidzijde moeten en kunnen weten dat dit beoogde gebruik in het geheel niet mogelijk was. In die situatie had Zuidzijde naar het oordeel van het hof [geïntimeerde1] c.s. wel moeten wijzen op de vergunningsplicht, en meer specifiek op de onmogelijkheid van studentenhuisvesting in het appartement als gevolg van het voor een vergunning minimaal vereiste woonoppervlak van 85 m2. 
      
    
    
      4.22.
      Ten aanzien van de stelling dat Zuidzijde op de hoogte was van het door [geïntimeerden] c.s. beoogde gebruik van het appartement, heeft [geïntimeerde1] het volgende aangevoerd. [geïntimeerde1] heeft het appartement op 15 oktober 2014 samen met zijn broer en dochter voor het eerst bezichtigd. Tijdens die bezichtiging heeft hij aan [G] meegedeeld dat het appartement werd aangekocht als studentenwoning, dat één muur eruit moest en twee nieuwe muren zouden worden geplaatst zodat er vijf kamers zouden ontstaan (vier slaapkamers en een woonkamer). [geïntimeerde1] heeft in bijzijn van [G] globaal opgemeten hoe groot de kamers zouden worden, om te kijken of de studenten daar met goed fatsoen in zouden passen. Tijdens die eerste bezichtiging heeft de dochter eveneens met [G] gesproken en haar medegedeeld dat het appartement door vier studenten zal worden bewoond, zoals blijkt uit haar verklaring. Verder heeft [geïntimeerde1] tijdens een tweede bezichtiging op 21 oktober 2014 een tekening van het appartement meegebracht waarop vijf kamers waren ingetekend. Tijdens die bezichtiging heeft [geïntimeerde1] meer in detail gemeten, heeft [geïntimeerde1] met [H] het voornemen tot verbouwing besproken en haar onder meer gevraagd of de bestaande muur met de kastenwand eruit kon. 
      
    
    
      4.23.
      Zuidzijde betwist dat [geïntimeerde1] heeft medegedeeld dat het appartement door vier studenten zou worden bewoond. Volgens Zuidzijde is haar verteld dat het appartement bewoond zou gaan worden door de dochter en een vriendin. Dit zou [geïntimeerde1] aan [G] hebben medegedeeld tijdens een telefoongesprek op 20 oktober 2014. Ter onderbouwing heeft Zuidzijde een telefoonnotitie van dat gesprek overgelegd. Zuidzijde erkent dat het uitbreken van de bestaande muur met de kastenwand met haar is besproken, maar zij betwist dat er is gesproken over het aantal kamers dat zou worden gerealiseerd. Ook heeft [geïntimeerde1] tijdens de eerste en/of tweede bezichtiging geen tekening laten zien van hoe het appartement er na de verbouwing uit zou zien, aldus Zuidzijde. Er was voor haar dus ook geen aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerden] c.s. voornemens waren om vier studenten in het appartement te laten wonen, aldus Zuidzijde.
      
    
    
      4.24.
      Het hof zal [geïntimeerde1] in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat [G] en/of [H] tijdens de eerste en/of tweede bezichtiging van het appartement op respectievelijk 15 en 21 oktober 2014 is medegedeeld dat vier studenten in het appartement zouden gaan wonen. 
      
    
    
      4.25.
      Indien het bewijs wordt geleverd, zal het hof moeten oordelen over de gevorderde verklaringen voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure. In dat verband ziet het hof aanleiding voor de volgende overwegingen.
      
      
        
          Schade en condicio sine qua non-verband
        
      
    
    
      4.26.
      Indien en voor zover komt vast te staan dat Zuidzijde onrechtmatig heeft gehandeld, betwist Zuidzijde dat [geïntimeerden] c.s. schade hebben geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatig handelen door Zuidzijde en de gestelde schade (het zogenaamde conditio sine qua non-verband). Zuidzijde voert daartoe onder meer aan dat [geïntimeerden] c.s. uitdrukkelijk erop is gewezen dat het gebruik van het appartement als studentenwoning mogelijk niet zou worden toegestaan op privaatrechtelijke gronden door de VvE, dat [geïntimeerden] c.s. dit risico voor lief heeft genomen door niet de vereiste toestemming aan de VvE te vragen en door niet de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst in te roepen en dat de VvE deze toestemming niet zou hebben verstrekt. Volgens Zuidzijde dienen de vorderingen om die reden te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.27.
      Het hof stelt voorop dat, verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. Die vordering is toewijsbaar indien [geïntimeerden] c.s. de mogelijkheid van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Zuidzijde voldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.28.
      
        [geïntimeerde1] heeft in dit kader aangevoerd dat hij en zijn echtgenote, indien Zuidzijde wel op de vergunningsplicht en het minimaal vereiste woonoppervlak had gewezen, het appartement niet hadden gekocht maar een andere woning die wel voor studentenbewoning in aanmerking kwam. Deze stelling is door Zuidzijde niet, althans onvoldoende betwist. Naar het oordeel van het hof is hiermee de mogelijkheid van schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen door Zuidzijde voldoende aannemelijk. Hiermee is in zoverre voldaan aan de eisen die worden gesteld voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. 
      
    
    
      4.29.
      De inhoudelijke beoordeling van de stellingen van Zuidzijde inzake het ontbreken van het oorzakelijk verband is verder mede afhankelijk van de concreet door [geïntimeerde1] te vorderen schade. 
      
      
        
          Toerekenbaarheid
        
      
    
    
      4.30.
      Zuidzijde betwist dat voldaan is aan artikel 6:163 BW. Volgens Zuidzijde moet de relativiteit worden bezien in het licht van de koopovereenkomst en de leveringsakte en is dat bewoning/woonhuis. Voor zover al op Zuidzijde een zorgplicht rustte ten aanzien van de bestemming, dan heeft zij daaraan voldaan. Zij heeft [geïntimeerden] c.s. immers gewezen op de benodigde toestemming van de VvE voor bewoning door een ander dan [geïntimeerden] c.s., zijn dochter en een vriendin. 
      
      
      
    
    
      4.31.
      
        Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de zorgplicht van Zuidzijde jegens [geïntimeerden] c.s. niet beperkt is tot het wijzen op de noodzakelijke toestemming van de VvE 
        voor bewoning door een ander dan [geïntimeerden] c.s. Het verweer faalt alleen om deze reden al.  Het hof kan echter in de onderhavige procedure niet beoordelen of ten aanzien van de 
        specifieke schadeposten is voldaan aan de vereisten van artikel 6:163 BW. Die beoordeling dient te gebeuren in de schadestaatprocedure.
        
          Eigen schuld
        
      
    
    
      4.32.
      Zuidzijde stelt in het kader van haar beroep op eigen schuld dat [geïntimeerden] c.s. een eigen onderzoeksplicht hadden. Omdat [geïntimeerden] c.s. kennelijk een specifiek gebruik voor ogen had waarbij het woonoppervlak van belang zou zijn geweest, had het op hun weg gelegen daar nader onderzoek naar te doen, aldus Zuidzijde. 
      
    
    
      4.33.
      
        Op grond van vaste jurisprudentie kan de rechter, gelet op artikel 612 Rv, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, al in de hoofdprocedure beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband en eigen schuld (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229 en 
        HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2774). Voor zover Zuidzijde anders betoogt, faalt dit dus. Het hof stelt vast dat het beroep op eigen schuld niet ziet op concrete schadeposten. Het beroep kan dan ook nu al worden beoordeeld. 
      
      
    
    
      4.34.
      
        Op Zuidzijde, als de aangesprokene die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht, rusten de stelplicht en bewijslast van de feiten die zij daartoe aanvoert (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733).
        Het hof is - net als de rechtbank - van oordeel dat in het algemeen heeft te gelden dat een onderzoeksplicht pas ontstaat als aan de informatie- en mededelingsplicht is voldaan. Verder geldt in dit geval dat het [geïntimeerden] , die geen vastgoedspecialist of semiprofessioneel koper is, ten tijde van de koop niet duidelijk was welk belang het woonoppervlak van het appartement had gelet op het door hem beoogde gebruik van het appartement, juist omdat hij - veronderstellenderwijs aannemend dat Zuidzijde van het voorgenomen gebruik door [geïntimeerden] c.s. op de hoogte was - door Zuidzijde niet was geïnformeerd over de geldende regelingen. Het hof passeert in zoverre dan ook het beroep van Zuidzijde op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. 
      
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      4.35.
      
        [geïntimeerde1] voert aan dat in het geval komt vast te staan dat Zuidzijde onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade en Zuidzijde wordt veroordeeld tot het vergoeden van de schade op te maken bij staat, de rentevordering eveneens voor toewijzing gereed ligt. 
      
    
    
      4.36.
      De vaststelling van de diverse schadeposten, waaronder de wettelijke rente, vindt plaats in de schadestaatprocedure. Het apart vorderen van wettelijke rente bij schadestaat op te maken schade is dan ook overbodig. Daarbij komt dat Knoppersin deze procedure niet heeft geconcretiseerd welke schadeposten hij vergoed wenst te zien en wanneer die schade zou zijn ontstaan. De vordering inzake de wettelijke rente is dan ook in deze procedure niet toewijsbaar.
      
      
      
        
          Conclusie
          4.37.	Het hof zal [geïntimeerde1] opdragen te bewijzen dat [G] en/of [H] tijdens de eerste bezichtiging op 15 oktober 2014 dan wel tijdens de tweede bezichtiging op 21 oktober 2014 van het appartement is medegedeeld dat er vier studenten in het appartement zouden gaan wonen.
      
    
    
      4.38.
      Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing omtrent de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep, aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep en voordat het verder beslist:
    
    
    
      5.1.
      draagt [geïntimeerde1] op te bewijzen dat [G] en/of [H] tijdens de eerste bezichtiging op 15 oktober 2014 dan wel tijdens de tweede bezichtiging op 21 oktober 2014 van het appartement is medegedeeld dat er vier studenten in het appartement zouden gaan wonen;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde1] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
      
    
    
      5.4.
      
        bepaalt dat [geïntimeerde1] het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 
        
          18 februari 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
      
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat [geïntimeerde1] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. G. Kattenberg, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
        21 januari 2020.