ECLI:NL:RBMNE:2017:4660, Rechtbank Midden-Nederland, 13-09-2017, C/16/442456 / KG ZA 17-524
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Concurrentiegerichte dialoog. Geslaagd beroep op rechtsverwerking.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/442456 / KG ZA 17-524
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GDD REGIO UTRECHT,
      zetelend te Zeist,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GDD REGIO TWENTE,
      zetelend te Enschede,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJKE GEZONDHEIDSDIENST HOLLANDS NOORDEN,
      zetelend te Alkmaar,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat mr. A. ter Mors te Deventer.
    
    
    
      in welke zaak wenst tussen te komen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] B.V.,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en L.L. Bremmer.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , de GDD en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 12 juli 2017
        
        
          de producties van de zijde van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
        
          de producties van de zijde van de GGD
        
        
          de conclusie tot interventie van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
        
          de brief van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] van 29 augustus 2017
        
        
          de brief van de GGD van 29 augustus 2017
        
        
          de mondelinge behandeling van 30 augustus 2017
        
        
          de pleitnota van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
        
          de pleitnota van de de GDD
        
        
          de pleitnota van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      
        [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en de GGD en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de GGD in dit kort geding, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en de GGD hebben tegen de vordering in het incident geen verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      De primaire incidentele vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en de GGD is op de wet gegrond. [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en de GGD hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      De GGD heeft op 16 februari 2017 - nadat zij eerst een marktconsultatie had gehouden - een aankondiging verzonden voor een Europese aanbesteding volgens een concurrentiegerichte dialoog voor een ‘GGD Digitaal Dossier t.b.v. GGD Hollands Noorden, GGD regio Utrecht en GGD Twente’. Het gaat hierbij onder meer om de ontwikkeling en implementatie van een Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg (DD JGZ)-systeem met koppelvlakken naar andere interne en externe systemen. 
      
    
    
      3.2.
      Deze aanbestedingsprocedure kent drie fasen: een Selectiefase, een Dialoogfase en een Offertefase. De GGD heeft ten behoeve van de aanbesteding op 16 februari 2017 een Selectieleidraad uitgebracht en in de periode van 1 maart 2017 tot en met 16 juni 2017 zes Nota’s van Inlichtingen (hierna ook: NvI). Op 1 mei 2017 is een Programma van Eisen beschikbaar gekomen en op 15 juni 2017 versie 1.1 van het Beschrijvend Document (hierna ook: BD).
      
    
    
      3.3.
      De aanbestedingsprocedure is blijkens hoofdstuk 2.1 van het BD zo ingericht, dat de GGD zeven gegadigden heeft uitgenodigd om deel te nemen aan de Dialoogfase en dat het aantal deelnemers aan het einde van de Dialoogfase wordt gereduceerd tot vier deelnemers. Deze vier resterende deelnemers zullen in de Offertefase een inschrijving kunnen indienen, waarna de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de beste prijs-kwaliteit verhouding aanbiedt.
      
    
    
      3.4.
      In hoofdstuk 2.6 van het BD is vermeld dat, ten behoeve van het reduceren van het aantal deelnemers van zeven naar vier, de deelnemer wordt verzocht uiterlijk 22 juni 2017 zijn definitieve conceptoplossing in te dienen en dat de deelnemer met het indienen van een definitieve conceptoplossing instemt met alle uitgangspunten en voorwaarden zoals beschreven in het Beschrijvend Document. 
      
    
    
      3.5.
      In hoofdstuk 3.4 van het BD is het gunningscriterium Prijs toegelicht. In dit hoofdstuk wordt met betrekking tot subgunningscriterium G1-1: ‘De ontwikkel- en implementatiekosten voor de 3 GGD’en’ vermeld dat het maximaal te behalen aantal punten voor G1-1 100 punten is, dat bij een aanneemsom tussen € 0,- en € 3.375.000,- het maximale aantal punten wordt toegekend en dat bij een aanneemsom tussen € 3.375.000,- en € 5.175.000,-  aan de hand van een kwadratische functie punten worden toegekend. Bij een aanneemsom groter dan of gelijk aan € 5.175.000,- worden 0 punten toegekend. 
      
    
    
      3.6.
      In paragraaf 3.4.4.2 is vermeld dat een deelnemer bij indiening van de definitieve conceptoplossing ook een prijsrange dient op te geven waarbinnen de uiteindelijk op te geven prijs in de Offertefase zal vallen. Een te brede bandbreedte resulteert in een puntenaftrek, zoals weergegeven in de volgende tabel:
      
      
        
          Tabel 1 behorende bij ‘aanneemsom G1-1’
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Verschil tussen hoogste en laagste prijs binnen opgegeven range door Deelnemer
                
              
              
                
                  Puntenaftrek
                
              
            
            
              
                
                  < € 100.000,-
              
              
                0 punten aftrek
              
            
            
              
                > € 100.000,- < € 200.000,-
              
              
                16 punten aftrek
              
            
            
              
                > € 200.000,- < € 300.000,- 
              
              
                32 punten aftrek
              
            
            
              
                > € 300.000,- < € 400.000,-
              
              
                48 punten aftrek
              
            
            
              
                > € 400.000,- < € 500.000,-
              
              
                64 punten aftrek
              
            
            
              
                > € 500.000,-
              
              
                80 punten aftrek
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , die ook aan de marktconsultatie heeft deelgenomen, heeft een verzoek tot deelneming ingediend en is bij selectiebeslissing van 1 mei 2017, tezamen met nog vijf andere gegadigden, uitgenodigd voor de Dialoogfase.
      
    
    
      3.8.
      De zes deelnemers hebben in het kader van de Dialoogfase deelgenomen aan de dialoogrondes op 24 mei 2017 en 13 juni 2017. 
      
    
    
      3.9.
      Vijf deelnemers, waaronder [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , hebben na afloop van de Dialoogfase een definitieve conceptoplossing ingediend. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft daarbij ingeschreven met een substantieel hogere aanneemsom dan € 5.175.000,- en met een bandbreedte die op grond van bovenstaande tabel een aftrek van 32 punten oplevert. 
      
    
    
      3.10.
      De GGD heeft [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] op 30 juni 2017 meegedeeld dat haar Definitieve conceptoplossing als vijfde in de rangorde is geëindigd en dat zij daarom niet wordt uitgenodigd voor deelname aan de Offertefase. 
      
    
    
      3.11.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft tegen dit afwijzingsbesluit bezwaar gemaakt. Op 7 juli 2017 heeft de GGD [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] een aangepast afwijzingsbesluit toegestuurd. Hieruit blijkt dat de GGD voornemens is om de volgende ondernemingen uit te nodigen voor de Offertefase: [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ), [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ), [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). De GGD heeft in het afwijzingsbesluit toegelicht dat de vier hoogst scorende deelnemers ieder op gunningscriterium G1-1 een laagste en hoogste aanneemsom hebben aangeboden die aanzienlijk lager lag dan de door [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] aangeboden laagste en hoogste aanneemsom.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        De vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
      
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair 
        
        I.	de GGD te gebieden om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de beslissing van 7 juli 2017 en de aanbesteding zoals aangekondigd op 16 februari 2017 in te trekken, en, indien de GGD nog steeds een nieuw Digitaal Dossier JGZ wenst, deze opnieuw aan te besteden met inachtneming van het gelijkheids- en transparantiebeginsel;
        
          subsidiair 
        
        II.	de GGD te gebieden om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de beslissing van 7 juli 2017 onder gelijktijdige verzending van een nieuwe beslissing op grond waarvan in ieder geval [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] uitgenodigd wordt een inschrijving te doen in de Offertefase;
        
          meer subsidiair: 
        
        III.	elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ;
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
        IV.	zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van 
        € 100.000,--, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd gebod en/of verbod, te vermeerderen met een bedrag ad € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;
        V.	de GGD te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      De GDD voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          De vorderingen van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] af te wijzen en
      
      
      
      
        
          subsidiair 
        
        af te wijzen, maar voor zover het de GGD wordt geboden terug te komen op de beslissing van 7 juli 2017 dit geschiedt onder gelijktijdige verzending van een nieuwe beslissing op grond waarvan in ieder geval [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] uitgenodigd wordt een inschrijving te doen in de Offertefase;
        
          in alle gevallen
        
        
          [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente.
      
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
      
        
          Ten aanzien van de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
      
    
    
      5.2.
      De GGD heeft bij brief van 29 augustus 2017 bezwaar gemaakt tegen toelating van de 20 aanvullende producties van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , bestaande uit 581 pagina’s, die zij de dag ervoor had ontvangen. Zij stelt dat zij door de te late indiening van deze complexe en omvangrijke producties in haar verdediging wordt geschaad. [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft ter zitting aangesloten bij dit bezwaar. De voorzieningenrechter heeft vervolgens ter zitting, in overleg met partijen, bepaald dat de stukken in beginsel zullen worden toegelaten en dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , wanneer zij zich op de inhoud van deze stukken beroept, specifiek dient aan te geven op welke passage in de stukken zij doelt. Indien de GGD en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ter zitting tot de conclusie komen dat zij voor een goede verdediging meer tijd nodig hebben om deze stukken te bestuderen, zullen zij om aanhouding van de zaak kunnen verzoeken. Dit laatste is uiteindelijk niet nodig gebleken.
      
    
    
      5.3.
      
        
          [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] stelt primair dat de GGD de aanbestedingsprocedure dient in te trekken, wegens strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel omdat sprake is van:
        i) een niet eenduidige en onvoldoende bepaalbare overheidsopdracht;
        ii) een niet realistische en (daarmee) disproportionele overheidsopdracht;
        iii) niet controleerbare eisen;
        iv) niet toegelaten onderhandelingen over en/of wijziging van de oplever- en acceptatietermijn.
        Gelet hierop is de GGD volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] verplicht de aanbesteding in te trekken en handelt zij jegens onder andere [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] onrechtmatig indien zij gevolg wenst te geven aan het aangepaste afwijzings-/selectiebesluit van 7 juli 2017.
      
      
    
    
      5.4.
      De bezwaren van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tegen de aanbestedingsprocedure komen kort samengevat op het volgende neer. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] constateert dat de opdracht onvoldoende eenduidig en bepaalbaar is, omdat met name de uitgevraagde koppelvlakken onvoldoende zijn gespecificeerd. Zij stelt dat zijzelf als marktleider en gelet op haar ervaring met een reeds eerder door haar ontwikkeld DD JGZ-systeem desondanks in staat is een aanbieding te doen, maar dat zij gezien de ontbrekende specificaties van een aantal koppelvlakken in de aangeboden prijs een risico-opslag heeft moeten opnemen. Volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zijn in ieder geval de drie generieke IT-ontwikkelaars [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] (hierna ook genoemd: de generieke ontwikkelaars) en mogelijk ook [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] niet in staat om binnen de gestelde oplevertermijn van 2 april 2018 deugdelijk op te leveren, omdat deze termijn hiervoor te kort is en als onevenredig moet worden aangemerkt. Deze termijn is in de zesde NvI weliswaar verlengd tot eind mei 2018, maar dit heeft volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] te gelden als een niet toegestane onderhandeling over een minimumeis dan wel een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht, omdat de disproportionele uitvoeringstermijn reden kan zijn geweest voor andere ondernemingen om niet deel te nemen aan deze aanbesteding. Bovendien is ook deze uitvoeringstermijn voor in ieder geval de generieke ontwikkelaars te kort, aldus [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] . Volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] kunnen de generieke ontwikkelaars, omdat zij nog geen ervaring hebben met het ontwikkelen en implementeren van een DD JGZ-systeem in combinatie met de onduidelijke en onbepaalbare specificaties van de opdracht, zich geen goed beeld vormen van de opdracht. Dit blijkt uit de lage prijzen waarmee zij hebben ingeschreven. Hierdoor is van een eerlijke mededinging geen sprake en is bij voorbaat te verwachten dat de opdracht na gunning wezenlijk gewijzigd zal moeten worden om alle onduidelijke en onbepaalde onderdelen gerealiseerd te krijgen. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] stelt voorts dat het gunningscriterium ‘prijs’ onwettig is. Volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft de GGD niet gecontroleerd of de aangeboden prijzen realistisch en niet abnormaal laag, strategisch of manipulatief zijn en is de GGD hiertoe ook niet in staat omdat de opdracht onvoldoende bepaalbaar is.
      
    
    
      5.5.
      De GGD stelt zich primair op het standpunt dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tijdens de aanbesteding te laat en/of te weinig duidelijk heeft geklaagd en dat haar rechten om dat nu alsnog te doen zijn komen te vervallen. De GGD wijst erop dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in het kader van de concurrentiegerichte dialoog alle mogelijkheden heeft gekregen om eventuele bezwaren ten aanzien van de aanbesteding en/of het voorwerp van de opdracht kenbaar te maken. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft er na het doorlopen van de dialoogfase blijk van gegeven dat de voorwaarden van de opdracht haar voldoende duidelijk waren. Zij heeft immers een definitieve conceptoplossing ingediend die zij niet had kunnen indienen als de voorwaarden van de opdracht daadwerkelijk onduidelijk waren. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft bovendien door het indienen van een definitieve conceptoplossing gelet op het bepaalde in hoofdstuk 2.6 van het BD expliciet ingestemd met alle uitgangspunten en voorwaarden zoals beschreven in het BD. 
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter overweegt dat van een potentiële inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt en klachten tegen een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt en zijn vragen over onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken ook in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt. Indien een potentiële inschrijver meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet zou moeten worden voortgezet en zij bereid is haar standpunt in rechte af te dwingen, kan van hem worden verwacht dat hij dit aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt zodat deze desgewenst daarnaar kan handelen. 
      
    
    
      5.7.
      Gezien het voorgaande staat ter beoordeling of [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] haar klachten over de aanbestedingsprocedure tijdig aan de GGD kenbaar heeft gemaakt en of zij dit op een zodanige wijze heeft gedaan dat het de GGD redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zich het recht voorbehield om haar bezwaren na het indienen van haar definitieve conceptoplossing nog in een kort geding aan de orde te stellen en intrekking van de aanbestedingsprocedure te vorderen. Indien dit niet het geval is, leidt dit tot de conclusie dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] haar recht heeft verwerkt om haar klachten nu nog naar voren te brengen.
      
    
    
      5.8.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] stelt zich op het standpunt dat zij tijdig heeft geklaagd. Zij stelt dat zij ter gelegenheid van de inlichtingen en ten tijde van de dialoog meermalen bezwaar heeft gemaakt tegen de niet eenduidige, onbepaalbare eisen van de opdracht. De GGD betwist dit. Zij stelt dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de eerste, tweede en derde inlichtingenronde geen enkele vraag heeft gesteld. In de vierde NvI heeft [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] weliswaar een aantal vragen gesteld, maar deze zijn kennelijk afdoende door de GGD beantwoord nu [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] hierop bij de vijfde en zesde inlichtingenronde niet is teruggekomen en zelfs helemaal geen vragen heeft gesteld. 
      
    
    
      5.9.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft ter zitting nader toegelicht dat zij in de eerste Nota’s van Inlichtingen heeft gevraagd wanneer het beschrijvend document voor de Dialoogfase beschikbaar zou komen en dat zij in de vierde NvI opmerkingen heeft gemaakt over de bepaalbaarheid van de koppelvlakken en om uitgewerkte specificaties heeft verzocht. De voorzieningenrechter merkt hierover op dat dit verzoeken om nadere informatie betreffen. Uit deze vragen blijkt niet dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] de aanbestedingsprocedure dermate gebrekkig vond dat de GGD wat haar betreft tot intrekking van de procedure zou moeten overgaan. 
      
    
    
      5.10.
      Volgens de GGD geldt ook ten aanzien van de dialoogrondes dat er geen sprake is geweest van een duidelijke klacht of waarschuwing van de kant van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , laat staan met een indicatie van mogelijke gevolgen. De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] blijkens het verslag van dialoogronde 2 op 13 juni 2017 meerdere malen heeft opgemerkt dat de gegevens over de koppelingen nog onvoldoende bepaalbaar zijn. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft tegenover de GGD verklaard dat zij om die reden op dat moment geen aanbieding kan doen, omdat het zeer moeilijk is om met betrekking tot de koppelingen een inschatting te maken. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft de GGD geadviseerd hiervoor een budget op te nemen. Zij heeft verklaard dat zij de koppelvlakken kan aanbieden, maar dat zij dan een risico-opslag op het aantal uren zal gaan leggen, waardoor men uiteindelijk wellicht meer betaalt. Op grond van deze mededelingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] was het de GGD redelijkerwijs duidelijk dat de omstandigheid dat de koppelvlakken nog onvoldoende gespecificeerd waren, voor [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] problemen opleverde bij het bepalen van haar prijs. Uit de Nota’s van Inlichtingen en de verslagen van de dialoogrondes blijkt niet dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] andere klachten heeft geuit ten aanzien van het door haar gestelde gebrek aan eenduidigheid en bepaalbaarheid van de opdracht. 
      
    
    
      5.11.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft, ondanks haar bezwaren ten aanzien van de onbepaalbaarheid van de koppelvlakken, op 22 juni 2017 een definitieve conceptoplossing ingediend en heeft zich kennelijk op basis van de beschikbare gegevens in de aanbestedingsstukken toch in staat geacht om een voorlopige inschrijving te doen. Door het indienen van een definitieve conceptoplossing heeft zij gelet op het bepaalde in hoofdstuk 2.6 van het BD ingestemd met alle uitgangspunten en voorwaarden zoals beschreven in het Beschrijvend Document. Gelet hierop hoefde de GGD er geen rekening mee te houden dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] nadien nog, na het bekend worden van de uitslag van de beoordeling van haar definitieve conceptoplossing, in een kort geding intrekking van de aanbesteding zou vorderen omdat de koppelvlakken onvoldoende gespecificeerd zouden zijn dan wel dat de opdracht anderszins onvoldoende eenduidig en bepaalbaar zou zijn. 
      
    
    
      5.12.
      Gelet op de fundamentele bezwaren die [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tegen de aanbestedingsprocedure heeft, lag het op de weg van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] om, toen bleek dat de GGD niet aan haar bezwaren ten aanzien van de koppelvlakken tegemoet kon of wilde komen, ofwel niet in te schrijven ofwel vóór het verstrijken van de indieningstermijn van de definitieve conceptoplossing haar bezwaren in een kort geding procedure aan de orde te stellen. Door dit pas na de uitslag van de beoordelingen van de definitieve conceptoplossingen te doen, wordt de voortgang van de aanbestedingsprocedure te zeer vertraagd. 
      
    
    
      5.13.
      Dit geldt ook voor de klacht van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dat het gunningscriterium ‘Prijs’ onwettig zou zijn omdat de GGD door het gebrek aan bepaalbaarheid van de opdracht niet kan controleren of sprake is van prijzen die realistisch zijn en niet abnormaal laag, strategisch of manipulatief en voor haar klacht dat er als gevolg van het feit dat de opdracht onvoldoende bepaalbaar is, geen sprake kan zijn van een eerlijke mededinging omdat de drie generieke ontwikkelaars geen inschatting kunnen maken van de benodigde manuren en kosten en hierdoor met een onrealistisch lage prijs hebben ingeschreven. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] hierover op een eerder moment heeft geklaagd. Voor zover de bezwaren van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] verband houden met de andere deelnemers, geldt dat niet in geschil is dat het [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] voorafgaand aan het indienen van haar definitieve conceptoplossing al bekend was dat de drie generieke ontwikkelaars geen ervaring hebben met het ontwikkelen en implementeren van een DD JGZ-systeem en dat [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] - in ieder geval in de beleving van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] - nog bezig was een voor de opdracht relevant maar gecompliceerd koppelvlak te ontwikkelen waarmee via het Landelijk Schakelpunt LSP met het RIVM gecommuniceerd kan worden. Gelet op deze kennis had [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] deze bezwaren al voor het indienen van haar definitieve conceptoplossing aan de GGD kenbaar kunnen maken en zo nodig in een kort geding aan de orde kunnen stellen. Nu [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dit niet heeft gedaan, gaat de voorzieningenrechter aan deze bezwaren voorbij. 
      
    
    
      5.14.
      
        Ten aanzien van het bezwaar van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tegen de oplevertermijn van 2 april 2018 - waarbij tussen partijen in geschil is of het hier gaan om een oplevertermijn of alleen een streefdatum - geldt dat uit de zesde NvI blijkt dat de GGD naar aanleiding van het overleg met de deelnemers tot de conclusie is gekomen dat de termijn van 2 april 2018 niet realistisch is en daarom voor verlenging van de termijn tot eind mei 2018 heeft gekozen. 
        Voor wat betreft de klacht van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dat de verlenging van deze termijn het resultaat is geweest van niet toegelaten onderhandelingen met een of meer inschrijvers dan wel dat hier sprake is van een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht, geldt dat uit de door partijen overgelegde stukken niet blijkt dat [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] destijds tegen de verlenging van de termijn heeft geprotesteerd, hoewel dit wel op haar weg had gelegen en door het indienen van een voorlopige conceptoplossing heeft ingestemd met alle uitgangspunten en voorwaarden zoals beschreven in het BD. De voorzieningenrechter gaat daarom aan deze klacht voorbij. Dit geldt ook voor de klacht van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dat de optelsom van alle andere wijzigingen in de zesde NvI als een niet toegestane wezenlijke wijziging moet worden beschouwd. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft daar destijds niet over geklaagd en heeft hierdoor haar recht verwerkt om dat in deze procedure nog te doen. 
      
      
    
    
      5.15.
      Gezien het voorgaande zal de primaire vordering van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tot intrekking van de aanbesteding worden afgewezen.
      
    
    
      5.16.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] stelt ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering om - kort samengevat - toegelaten te worden tot de Offertefase, dat de definitieve conceptoplossingen van in ieder geval [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] terzijde gelegd hadden moeten worden omdat deze niet realistisch zijn. De GGD heeft ter zitting verklaard dat geen sprake is van niet realistische definitieve conceptoplossingen, dat dit is onderzocht door een beoordelingsteam met deskundigen van de drie GGD’en met grote kennis van ICT en de markt en dat hiervoor ook externe expertise is ingeschakeld. De GGD heeft gesteld dat zij als gebruiker al acht jaar ervaring heeft met een soortgelijk DD JGZ-systeem en dat zij vanuit deze ervaring exact weet wat zij als gebruiker wil hebben. De GGD wijst erop dat uitgangspunt is van de procedure van een concurrentiegerichte dialoog dat de aanbestedende dienst een bepaalde behoefte kenbaar maakt zonder al te zeer te specificeren op welke manier in die behoefte moet worden voorzien, en dat het vervolgens aan de inschrijvers is om met een technische oplossing voor de vervulling van deze behoefte te komen. De GGD stelt dat zij van andere deelnemers goede uitgewerkte oplossingen heeft ontvangen. Het enkele feit dat de andere deelnemers met (aanzienlijk) lagere prijzen hebben ingeschreven dan [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] betekent volgens de GGD niet dat zij geen realistisch aanbod hebben gedaan. De GGD licht in dit verband toe dat de andere deelnemers voor andere oplossingen hebben gekozen dan [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , zodat de tijd die [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in het verleden aan de ontwikkeling en de implementatie van haar DD JGZ-systeem heeft besteed en nog zal moeten besteden niet maatgevend is voor het aantal uren die andere aanbieders ten behoeve van de ontwikkeling van het DD JGZ-systeem nodig zullen hebben en de kosten die zij daarvoor zullen moeten maken. 
      
    
    
      5.17.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat er, gelet op de toelichting die de GGD ter zitting heeft gegeven, onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de andere deelnemers hebben ingeschreven met prijzen die niet realistisch zijn en dat zij niet aan de uitvoeringseisen zullen kunnen voldoen. De GGD heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen waarmee is ingeschreven zijn onderzocht door een beoordelingsteam dat daartoe is uitgerust en dat men na onderzoek tot de conclusie is gekomen dat deze prijzen realistisch zijn. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de GGD in het BD een duidelijke indicatie heeft gegeven van de aanneemsom die zij in gedachten heeft, te weten maximaal € 5.175.000,-- en dat de andere deelnemers met hun prijs binnen dit verwachtingskader zijn gebleven. Alleen [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft een prijs aangeboden die het bedrag van € 5.175.000,-- ruim overstijgt. Er is daarom geen aanleiding om de andere ingediende definitieve conceptoplossingen terzijde te leggen omdat deze niet realistisch zouden zijn. 
      
    
    
      5.18.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft voorts gesteld dat zij ernstige twijfels heeft of [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] voldoen aan de geschiktheidseis van paragraaf 3.4.2 van de Selectieleidraad, op grond waarvan de gegadigden ten tijde van de aanmelding gecertificeerd dienden te zijn voor de ISO 27001. Volgens [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] blijkt niet uit de websites van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] dat zij dit over dit certificaat beschikken.
      
    
    
      5.19.
      De GGD stelt zich op het standpunt dat [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] wel aan de geschiktheidseis van paragaaf 3.4.2 van de Selectieleidraad voldoen, omdat de gegadigde op grond hiervan deze dient te beschikken over een ISO 27001 certificering of een aantoonbaar werkend vergelijkbaar systeem. De GGD heeft toegelicht dat zij een verificatieonderzoek heeft doen uitvoeren door het bureau [bedrijfsnaam 4] en dat uit dit onderzoek is gebleken dat zowel [bedrijfsnaam 1] als [bedrijfsnaam 2] beschikken over een aantoonbaar werkend systeem vergelijkbaar met een ISO 27001 certificering. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling verklaringen van [bedrijfsnaam 4] in het geding gebracht. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft naar aanleiding van dit verweer van de GGD haar stelling dat [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] niet aan de geschiktheidseis van paragraaf 3.4.2 van de Selectieleidraad voldoen, niet nader onderbouwd. De voorzieningenrechter gaat daarom aan deze stelling voorbij en acht het op grond van de door de GGD in het geding gebrachte verklaringen van [bedrijfsnaam 4] voldoende aannemelijk dat [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] aan de geschiktheidseis van paragraaf 3.4.2 van de Selectieleidraad voldoen.
      
    
    
      5.20.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft bij dagvaarding nog gesteld dat op [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn, maar heeft in haar brief aan de voorzieningenrechter van 29 augustus 2017 verklaard dat zij dit standpunt inmiddels heeft verlaten. De voorzieningenrechter zal daarom niet meer op deze stelling ingaan. Bij dagvaarding leek [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ook de stelling te betrekken dat [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] niet aan de selectie eisen voldoet, omdat [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] geen Uniform Europees Aanbestedingsdocument van haar dochteronderneming [bedrijfsnaam 5] heeft ingediend. [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft echter ter zitting verklaard dat het niet haar bedoeling was deze stelling in te nemen. Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter ook op deze stelling niet nader in. 
      
    
    
      5.21.
      Gezien het voorgaande zullen ook de subsidiaire vordering en de overige vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] worden afgewezen. 
      
    
    
      5.22.
      
        [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de GGD en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.434,00
      
    
    
      5.23.
      De door de GGD over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zal op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. De door [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de proceskosten zal worden afgewezen, omdat de veroordeling tot betaling van de proceskosten geen verbintenis van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst betreft. In plaats daarvan zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten worden toegewezen.
      
    
    
      5.24.
      De nakosten, waarvan de GGD en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] betaling vorderen, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. De over de nakosten gevorderde wettelijke rente, voor zover dit de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW betreft, zal ook worden toegewezen. 
      
      
        
          Ten aanzien van de vorderingen van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]
        
      
    
    
      5.25.
      Nu in conventie de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zijn afgewezen, kunnen de vorderingen van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] verder buiten bespreking worden gelaten. 
      
    
    
      5.26.
      Aangezien geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken, worden de proceskosten in het geding tussen [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en de GGD gecompenseerd, in die zijn dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tot tussenkomst toe;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de proceskosten van de GGD en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de GGD of [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: