ECLI:NL:GHARL:2014:5482, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-07-2014, 200.128.547
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Prorogatie. 
        Uitleg van bepalingen in koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van huurgarantie en koopsomcorrectie (Haviltex).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.547
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 8 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NSI Kantoren B.V.,
      gevestigd te Hoorn,
      eiseres bij prorogatie,
      advocaat: mr. S. van der Kamp,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1mr. P.F. Schepel,
    kantoorhoudend te Deventer,
    2. mr. A.A.M. Spliet,
    kantoorhoudend te Deventer,
    3. P. Miedema RA,
    
      kantoorhoudend te Zwolle,
      allen in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van Ferdinand Stinger Holding B.V. en Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,
      gedaagden bij prorogatie,
      advocaat: mr. N.P.M. Haas.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding 
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 1 oktober 2013. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. 
    
    
      1.2
      De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 8 januari 2014. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 
    
    
      1.3
      Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.  
    
  
  
    
      2De wijziging van eis
    Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft NSI haar eis gewijzigd in die zin dat voor recht wordt verklaard dat NSI recht heeft op een bedrag van € 328.300,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans wettelijke rente vanaf 1 december 2003, althans per 1 april 2006, te voldoen uit het ten behoeve van NSI bij de notaris uitstaande depot. De bedoeling van deze eiswijzing is om buiten discussie te stellen dat de vordering geen voldoening van een verbintenis uit de boedel van Eurocommerce betreft. Partijen zijn het daarover eens en wensen duidelijkheid over de vraag aan wie het in depot staande bedrag toekomt. De curatoren hebben ingestemd met de eiswijziging. Ook het hof gaat ervan uit dat de eis zoals thans geformuleerd geen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft maar uitsluitend betrekking heeft op de vraag aan wie het in depot staande, buiten de failliete boedel vallende, bedrag toekomt. Het hof zal op de gewijzigde eis recht doen. 
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Tussen partijen staan de volgende feiten vast.  
    
      3.1
      NSI heeft in 2003 een kantoorpand (‘Le Beaufort’, hierna: het pand) gekocht van Eurocommerce. Partijen hebben daartoe in januari 2003 een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de koop-/aannemingsovereenkomst) ondertekend. De koop-/aanneemsom bedroeg € 8.898.837,- (v.o.n., excl. BTW). 
    
    
      3.2
      In de koop-/aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
      
      
        “Huurgarantie.
        
          Artikel 7.
        
        Eurocommerce Robex Groep b.v. geeft als garantstelling voor de huurinkomsten een garantstelling af aan de verkrijger. Ter zake van deze huurgarantie is tussen partijen een zogenaamde huurgarantieovereenkomst afgesloten. Deze huurgarantieovereenkomst maakt een integrerend bestanddeel uit van de koop-/aannemingsovereenkomst en dient zowel door Eurocommerce Robex Groep b.v. als de verkrijger gelijktijdig met deze koop-/aannemingsovereenkomst ondertekend te worden.
      
      
      
        
          Overige voorwaarden en garanties ondernemer.
        
        
          Artikel 8.
        
        (…)
        
          3.	De huurovereenkomst(en) worden volgens de standaard R.O.Z.-huurovereenkomst of het Eurocommerce-model opgesteld. Er zal worden verhuurd conform hetgeen is vastgelegd in de aangehechte huurgarantieovereenkomst.
        
          4. 	De verkrijger wordt volledig op de hoogte gehouden inzake verhuur van de objecten en krijgt inzage in de huurovereenkomsten alvorens deze worden gesloten met huurders.
        (…)
        
          10. Er zijn/worden geen verplichtingen aangegaan met derden anders dan de te sluiten huurovereenkomsten.
      
      
      
        
          Meeropbrengst jaarhuur/correctie koopsom.
        
        
          Artikel 9.
        
        a. Indien bij verhuur de gerealiseerde huur lager is dan de basishuur volgens de aangehechte huurgarantieovereenkomst, dan zal een verlaging als correctie op de koopsom worden toegepast volgens de navolgende rekenmethodiek, factor 12,25 x het verschil tussen de gerealiseerde huur en de basishuur.
      
      
      
        b. Indien bij verhuur de gerealiseerde huur hoger is dan de basishuur volgens de aangehechte huurgarantieovereenkomst, dan zal de verkrijger aan de ondernemer een correctie op de koopsom vergoeden overeenkomstig de navolgende rekenmethodiek (…)
      
      
      
        De basishuur is heden vastgesteld op € 638.064,-- voor de kantoorruimte, zijnde 3.376 m2 v.v.o. à € 189,--/m2 en € 88.500,-- voor de parkeerplaatsen (…).”
      
    
    
      3.3
      Eveneens in januari 2003 hebben partijen een Huurgarantie-overeenkomst Kantoorruimte (hierna: de huurgarantieovereenkomst) ondertekend, met NSI als verhuurder en Eurocommerce als huurder.  
    
    
      3.4
      In de huurgarantieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        “Duur, verlenging en opzegging
      
    
    
      3.1
      
        	Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 7,5 jaar, ingaande datum oplevering doch niet eerder dan na notarieel transport. Bij gedeeltelijke verhuur zal de overeengekomen en gegarandeerde jaarhuurprijs worden verlaagd met het bedrag van de nieuw gesloten (deel)huurovereenkomst. (zie ook artikel 4.2 en 9)
        (…)
      
    
    
      4.1
      
        De betalingsverplichting bestaat uit:
        
          	- de huurprijs
        
          	- de vergoeding voor de bijkomende leveringen en de diensten met de daarvoor         verschuldigde omzet belasting.
      
    
    
      4.2
      
        	De huurprijs bedraagt op jaarbasis € 726.564,= excl. B.T.W. per jaar
        	(…)
        (…)
        
          Huurgarantie
        
        
          9.	Deze huurovereenkomst is tot stand gekomen als huurgarantie-overeenkomst tussen huurder (zijnde de verkoper) en verhuurder (zijnde de koper) van onderhavig object.
        Huurder zal het object derhalve niet feitelijk in gebruik gaan nemen. De intentie van huurder is om zo spoedig mogelijk een gebruiker voor onderhavig object te vinden, die een nieuwe huurovereenkomst aangaat. (…) Verhuurder is verplicht in te stemmen met een door huurder geadviseerde kandidaat voor de nieuwe huurovereenkomst indien:
        a. 	Het een kandidaat-huurder betreft die te goeder naam en faam bekend staat, van wie verwacht mag worden, dat zij aan haar financiële verplichtingen voldoet gedurende de nieuwe huurovereenkomst met een looptijd van minimaal 5 jaar, mits de te realiseren gemiddelde looptijd van 7,5 jaar van de huurovereenkomsten per pand nog haalbaar is. (…)
        b. 	De aanvangsjaarhuur minimaal € 726.564,=, verhoogd met de jaarlijkse aanpassing volgens artikel 4.3. sedert de datum van oplevering, zal bedragen. 
        (…)”
      
    
    
      3.5
      Het pand is op 1 december 2003 aan NSI geleverd. In de leveringsakte van die datum is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 1: Koopprijs
        1. (…)
        2. De koopprijs kan – indien de gerealiseerde huur anders is als de basishuur conform de huurovereenkomst – worden aangepast conform het gestelde in de koop-/aannemingsovereenkomst.”
      
    
    
      3.6
      Begin 2006 heeft Eurocommerce Apeldoorns Bewegings Centrum B.V. (hierna: ABC) voorgedragen als huurder voor een gedeelte van het pand. NSI heeft deze huurder goedgekeurd en op 28 februari 2006 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen NSI en ABC. Met ABC is een huurprijs afgesproken van in totaal € 130.000 (te vermeerderen met BTW) op jaarbasis. Deze prijs kwam overeen met het in artikel 9 van de koop-/aannemingsovereenkomst vastgestelde bedrag ad € 189,-- per m2.
    
    
      3.7
      In verband met de verhuur aan ABC hebben partijen een nadere overeenkomst (onder de naam ‘garantstelling’) gesloten ten aanzien van de huurgarantie. Deze overeenkomst (hierna: garantstelling) luidt onder meer als volgt:
      
      
        “NSI Kantoren B.V. (…) en Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (…) 
      
      
      
        
          zijn, in aanmerking nemende dat: 
        
      
      
      
        - 	Met ingang van 1 april 2006 een huurovereenkomst is afgesloten met het Apeldoornse Bewegings Centrum B.V. voor ca. 726 m2 b.v.o kantoorruimte in het gebouw “Le Beaufort” aan De Linie 500-518 te Apeldoorn. 
      
      
      
        - Per 1 april 2006 eindigt derhalve voor deze ca 726 m2 b.v.o. kantoorruimte de huurgarantie-overeenkomst van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. met NSI Kantoren B.V. met betrekking tot het gebouw “Le Beaufort” te Apeldoorn.
      
      
      
        
          het navolgende overeengekomen:
        
      
      
      
        - Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. blijft garant staan voor het stipt nakomen van de verplichtingen van het Apeldoornse Bewegings Centrum B.V.
      
      
      
        - Derhalve zal, indien het Apeldoornse Bewegings Centrum B.V. in gebreke blijft met het stipt voldoen van de huurpenningen of in faillissement en/of surseance komt te verkeren, de hierboven genoemde huurgarantieovereenkomst herleven tot de in de overeenkomst vastgelegde einddatum 1 juni 2011.”
      
    
    
      3.8
      
        Tussen Eurocommerce en ABC zijn aanvullende afspraken gemaakt, vastgelegd in een brief van Eurocommerce aan ABC van 17 februari 2006. Daarbij hebben Eurocommerce en ABC het volgende afgesproken:
        “Betreft: aanvullende afspraken huurovereenkomst kantoor “Le Beaufort” te Apeldoorn
      
      
      
        
          Huurkorting
        
        Gedurende de looptijd van de huurovereenkomst (tot en met 31 maart 2011) zal Eurocommerce aan Apeldoorns Bewegingscentrum B.V. een jaarlijkse huurkorting beschikbaar stellen ter grootte van € 26.800,-- (…) exclusief B.T.W.. Deze korting zal aan het begin van ieder huurjaar verrekend worden. 
      
      
      
        
          Afbouw/stelposten
        
        De ruimte zal door en voor rekening van Eurocommerce worden voorzien van een compleet inbouwpakket (…). Voor deze afbouwcomponenten is een totale stelpost beschikbaar ter grootte van € 95.000,-- exclusief B.T.W.. Meer- en minderwerk wordt verrekend.”
      
    
  
  
    
      4De verdere motivering van de beslissing 
    
      4.1
      Het geschil spitst zich allereerst toe op de uitleg van artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst. NSI heeft haar vordering primair - kort samengevat - erop gebaseerd dat als gevolg van de aanvullende afspraken van 7 februari 2006 tussen Eurocommerce en ABC de daadwerkelijk huursom voor ABC “onder de streep” lager ligt dan de tussen Eurocommerce en NSI overeengekomen basishuur en dat NSI daarom op grond van het bepaalde in artikel 9a van de overeenkomst recht heeft op verlaging van de koopsom. Eurocommerce heeft dit betwist. 
    
    
      4.2
      De vraag hoe artikel 9a van de overeenkomst moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van enkel een (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van de tussen partijen gemaakte afspraken. Bij de uitleg van de afspraken tussen partijen komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-norm). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Indien, zoals in dit geval, sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt bij de uitleg aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht toe. Voorts geldt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. De uitleg van de overeenkomst enerzijds en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid anderzijds behoeven niet altijd scherp te worden onderscheiden en kunnen in elkaar overlopen als het gaat om de bepaling van de uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeiende rechtsgevolgen. 
    
    
      4.3
      Ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van artikel 9a van de overeenkomst, heeft NSI aangevoerd dat de koopsom van een kantoorpand wordt bepaald door de huurwaarde daarvan. Omdat er op het moment van de koop nog geen huurder bekend was, hebben partijen, aldus NSI, de huurwaarde geschat (aangeduid als basishuur of theoretische jaarhuur) en afgesproken dat zodra er een huurder/gebruiker gevonden zou zijn, aan de hand van de met de huurder overeengekomen huur de koopprijs herberekend zou worden. Het gaat daarbij om de huur die de huurder daadwerkelijk bereid is te betalen; dat bepaalt immers de waarde van het pand. De huur die ABC in dit geval daadwerkelijk bereid was te betalen was, aldus NSI, de huursom minus de daarop door Eurocommerce aan ABC verleende huurkorting. Op basis van die daadwerkelijke huurwaarde dient de koopsom te worden gecorrigeerd.  
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat uit de tekst van de koop-/aannemingsovereenkomst, meer in het bijzonder de daarin opgenomen bepalingen over huurgarantie en correctie van de koopsom, kan worden afgeleid dat voor partijen de met het pand te realiseren huurinkomsten van groot belang zijn geweest bij het aangaan van de koop-/aannemingsovereenkomst en de bepaling van de koopsom. Dat ligt ook voor de hand nu algemeen bekend is, de curatoren hebben dat op zichzelf ook niet bestreden, dat de koopprijs van kantoorpanden in belangrijke mate wordt bepaald door, en gerelateerd is aan, de te realiseren of redelijkerwijs te verwachten huurinkomsten op korte en langere termijn, waarbij ook de hoedanigheid en financiële gegoedheid van de huurder(s) van belang is. Ten tijde van het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst waren er nog geen huurders bekend. In verband met het belang van NSI om in ieder geval voor enige termijn zekerheid te hebben over het ontvangen van huurinkomsten, zijn partijen de huurgarantieovereenkomst aangegaan. Daarin garandeert Eurocommerce niet alleen dat NSI gedurende een bepaalde periode in ieder geval de basishuur ontvangt, maar is ook de intentie uitgesproken een (daadwerkelijke) huurder voor het pand te vinden. Het was dus uitdrukkelijk de bedoeling van partijen om tot een reële verhuur anders dan aan Eurocommerce (die weliswaar als huurder werd aangemerkt maar het pand niet daadwerkelijk gebruikte) te komen. 
    
    
      4.5
      Daartoe hebben partijen zich evenwel niet beperkt. Partijen hebben ervoor gekozen niet alleen een huurgarantie af te spreken, waardoor NSI over een afgesproken periode verzekerd zou zijn van (huur)inkomsten, maar ook om een correctie van de koopsom overeen te komen voor het geval bij verhuur (anders dan aan Eurocommerce) de gerealiseerde huur (hoger of) lager zou uitvallen dan de basishuur. Het betreft verhuur aan een of meer derde(n) binnen de garantieperiode, zonder dat als factor van belang is opgenomen op welk tijdstip in die garantieperiode de huurovereenkomst met die derde(n) gesloten zou worden. Deze afspraak kan bezwaarlijk anders worden bezien dan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over het belang van NSI om tot reële verhuur te komen, waarbij de (ook op termijn) te realiseren huurinkomsten in verhouding zouden staan tot haar investering (de koopsom), en dat naar de in artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst overeengekomen maatstaf (rendementseis). Zo bezien is voor de uitvoering van de koop-/aannemingsovereenkomst niet alleen van belang welke huurinkomsten NSI de facto ontvangt, maar ook of dat de huur is die daadwerkelijk door of namens de huurder wordt betaald en die deze huurder, naar verwachting, ook gedurende langere tijd bereid en in staat is te betalen. Dat is immers, zoals NSI op goede gronden aanvoert, hetgeen de daadwerkelijke huurwaarde bepaalt, de waarde van het pand (de koopsom) beïnvloedt en waarop de in artikel 9a overeengekomen maatstaf is gebaseerd. 
    
    
      4.6
      De curatoren hebben aangevoerd dat de met ABC bij brief van 17 februari 2006 afgesproken huurkorting niets anders is dan een gebruikelijke incentive of welkomstpremie. Dat laat evenwel onverlet dat de daadwerkelijk door ABC betaalde huurprijs lager is dan de basishuur. De door Eurocommerce aan ABC gegeven korting betreft in feite een aanvulling op de door ABC daadwerkelijk betaalde huurprijs tot de tussen NSI en Eurocommerce overeengekomen basishuur. Daarmee deed Eurocommerce feitelijk niet anders dan invulling geven aan de garantie dat NSI in ieder geval gedurende de in de huurgarantieovereenkomst overeengekomen periode de basishuur zou ontvangen, al dan niet door middel van een aanvulling op het bedrag van een nieuw gesloten huurovereenkomst (zie artikel 3.1 en 4.1/4.2 van de huurgarantieovereenkomst, in samenstel met artikel 7 van de koop-/aannemingsovereenkomst). Maar de afspraken tussen partijen gingen nu juist, zoals hiervoor overwogen, verder dan dat en behelsden ook een aanpassing van de koopsom indien de basishuur - op grond waarvan de koopsom was vastgesteld - te hoog ingeschat zou blijken te zijn. 
    
    
      4.7
      De afspraak de koopsom te corrigeren indien de te realiseren huur lager zou uitvallen dan de basishuur zou, naast de gegeven huurgarantie, zinledig zijn indien partijen de bedoeling hadden dat Eurocommerce - in de vorm van het verlenen van een huurkorting, incentive of welkomstpremie - de door de huurder te betalen huurprijs zou kunnen aanvullen tot de basishuur. Die door de curatoren voorgestane uitleg ziet voorbij aan het kennelijke belang van NSI om een koopprijs te betalen die is gerelateerd aan de daadwerkelijke huurwaarde van het pand en juist niet een koopsom die uitsluitend is gerelateerd aan de geschatte huurinkomsten en aan hetgeen Eurocommerce ingevolge de huurgarantieovereenkomst gehouden was te betalen. In de uitleg van de curatoren zou, ook al was sprake van verhuur aan een andere huurder dan Eurocommerce, artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst nimmer tot uitvoering komen, zolang Eurocommerce er maar voor zou zorgdragen dat NSI gedurende de garantieperiode de overeengekomen basishuur zou ontvangen. Dat verdraagt zich niet met een redelijke uitleg van de overeenkomst, bezien in het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten en de daaruit blijkende bedoelingen van partijen. Dat deze door de curatoren voorgestane uitleg niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest, laat zich ook illustreren aan de hand van artikel 9b van de koop-/aannemingsovereenkomst, waarin de mogelijkheid is opgenomen dat NSI als correctie op de koopsom een bedrag aan Eurocommerce zal vergoeden indien de gerealiseerde huur hoger blijkt te zijn dan de basishuur. In de uitleg van de curatoren van het begrip ‘gerealiseerde huur’ zou dit ertoe kunnen leiden dat ingeval Eurocommerce met een gebruiker een hogere huur dan de basishuur had bedongen terwijl zij deze gebruiker jaarlijkse kortingen zou geven waardoor de gebruiker feitelijk minder dan de basishuur zou betalen, NSI niettemin - indien zij, onwetend van de kortingen, met de huurder had ingestemd - gehouden zou kunnen zijn om een hogere koopsom te betalen. Daarmee zou de vraag in hoeverre de koopsom voor correctie in aanmerking komt, in vergaande mate buiten medeweten van NSI door Eurocommerce beïnvloed kunnen worden. Dat partijen dat hebben bedoeld, is zo onwaarschijnlijk dat het hof deze uitleg zonder nadere toelichting, die Eurocommerce niet geeft, niet kan volgen. 
    
    
      4.8
      In de omstandigheid dat in artikel 9 sub d. van de huurgarantieovereenkomst erin is voorzien dat de kosten verbonden aan wederverhuur aan derden (zoals inrichtings- of verbouwingskosten, bijdragen aan inrichtingskosten en toegezegde huurvrije perioden) voor rekening van Eurocommerce komen, kan het hof evenmin voldoende steun vinden voor de door de curatoren voorgestane uitleg van artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst. Dergelijke directe kosten, eenmalige investeringen of bijdragen aan investeringen bij aanvang van de huurovereenkomst betreffen naar hun aard andere uitgaven dan een jaarlijkse contante huurkorting gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst (vijf jaren). Dat laatste kan bezwaarlijk nog als een (door partijen voorziene) welkomstpremie of incentive worden aangemerkt. Ook het verweer van Eurocommerce dat de maandelijkse huurkorting in wezen niets anders is dan het bij aanvang van de huur aan ABC aangeboden “inbouwpakket”, mist om die reden doel. Of bij een eenmalige contante vergoeding onder een andere benaming (bijvoorbeeld “verhuispremie”) NSI geen aanspraak zou kunnen maken op koopprijsreductie is, anders dan de curatoren suggereren, niet zonder meer gegeven. Ook dat is een kwestie van uitleg waarbij, indien die vergoeding geen verband zou houden met daadwerkelijke kosten, de conclusie zou kunnen zijn dat in wezen sprake is van een korting op de huurprijs. Dat behoeft evenwel thans geen verdere beoordeling, nu Eurocommerce niet (alleen) voor een dergelijke eenmalige vergoeding maar (ook) voor het verlenen van een jaarlijkse huurkorting heeft gekozen. 
    
    
      4.9
      Op grond van het voorgaande dient artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden zo te worden uitgelegd dat de gerealiseerde huur de huurprijs betreft die de huurder daadwerkelijk heeft betaald, derhalve na aftrek van de door Eurocommerce aan de huurder gegeven korting. Bij die uitleg heeft NSI recht op de door haar gevorderde correctie (verlaging) van de koopsom. Door de curatoren zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere conclusie aanleiding zouden kunnen geven. 
    
    
      4.10
      Niet valt in te zien waarom bij deze correctie van de koopsom en de dientengevolge door Eurocommerce (de curatoren) verschuldigde teruggave, rekening gehouden zou moeten worden met de door Eurocommerce aan ABC uitbetaalde huurkortingen. De overeenkomst biedt daarvoor geen grondslag en de betalingen door Eurocommerce aan ABC regarderen NSI in zoverre niet. Eurocommerce had zelf belang om een gebruiker voor het pand te vinden aangezien zij in dat geval op grond van de huurgarantieovereenkomst zelf minder aan NSI behoefde te betalen. Dat zij daartoe aan ABC kortingen heeft gegeven kan Eurocommerce niet aan NSI tegenwerpen. Bovendien geldt dat, zoals hierboven reeds overwogen, de uitbetaalde kortingen in feite een aanvulling betreffen van de door ABC betaalde huur tot de tussen Eurocommerce en NSI overeengekomen basishuur (of: theoretische jaarhuur). Indien Eurocommerce aan ABC geen huurkortingen zou hebben betaald maar er met ABC een navenant lagere huurprijs zou zijn afgesproken, zou Eurocommerce toch al gehouden zijn geweest gedurende de garantieperiode (tot juni 2011) deze aanvulling aan NSI te betalen op grond van (artikel 3.1 en 4.1 van) de huurgarantieovereenkomst (zie in dit verband ook de conclusie van antwoord van Eurocommerce van 2 juni 2010 onder 11-13). Alleen bij algehele verhuur van het pand voor een huur minimaal gelijk aan de basishuur, zouden de verplichtingen van Eurocommerce om de basishuur of theoretische jaarhuur (geheel of ter aanvulling op de door derden te betalen huur) te betalen komen te vervallen. Voor toepassing van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid waardoor de door Eurocommerce aan ABC betaalde huurkorting zou moeten worden verrekend met de door Eurocommerce aan NSI verschuldigde correctie op de koopsom ziet het hof dan ook geen grond.
    
    
      4.11
      De curatoren hebben het verweer gevoerd dat NSI niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Dit verweer slaagt niet. De vordering van NSI is gebaseerd op nakoming door Eurocommerce van haar uit artikel 9a van de koop-/aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot correctie van de koopsom en gedeeltelijke terugbetaling daarvan. De vordering is dus niet zozeer gebaseerd op een ondeugdelijke prestatie, maar vindt haar grondslag in de door partijen voorziene situatie dat de huurwaarde van het pand anders (in dit geval: lager) zou blijken te zijn dan zoals zij die bij het aangaan van de overeenkomst hadden ingeschat en in de daartoe getroffen regeling tot correctie van de koopsom. Aan deze verplichting heeft Eurocommerce (in het geheel) nog geen uitvoering gegeven en daarom vraagt NSI daarvan thans nakoming. Op een dergelijke vordering tot nakoming is artikel 6:89 BW niet van toepassing. Dat NSI ter onderbouwing van haar (subsidiaire en meer subsidiaire) vordering tevens heeft aangevoerd dat Eurocommerce heeft verzuimd haar te informeren over de met ABC gemaakte nadere afspraken, leidt op zichzelf nog niet tot toepasselijkheid van artikel 6:89 BW op voornoemde vordering tot nakoming; die vordering bestaat immers ook zonder dat verwijt. Maar ook indien artikel 6:89 BW wel van toepassing zou zijn op deze verhouding tussen partijen, faalt het beroep daarop. Daartoe geldt het volgende.
    
    
      4.12
       Bij beoordeling van de vraag of NSI tijdig heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient rekening te worden gehouden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 
    
    
      4.13
      NSI heeft bij brief van 10 september 2009 voor het eerst aanspraak gemaakt op de koopsomreductie. Volgens NSI raakte zij pas in 2009 op de hoogte van het bestaan van de huurkortingsafspraak tussen Eurocommerce en ABC. Volgens de curatoren zou NSI reeds in 2006 op de hoogte zijn geweest van de nadere afspraken met ABC. Uit het faxbericht van 1 mei 2006 waarnaar de curatoren in dit verband verwijzen, kan een dergelijke wetenschap niet zonder meer worden afgeleid (die gaat slechts over een eventuele huurvrije periode), maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat NSI reeds in mei 2006 van de huurkortingsafspraak op de hoogte was, slaagt het beroep van de curatoren op artikel 6:89 BW niet. Dat Eurocommerce of de curatoren wezenlijk in hun belangen zijn geschaad door het tijdsverloop tussen de kennisneming door NSI en de brief van 10 september 2009 is onvoldoende gebleken. Daarbij weegt het hof mee dat de curatoren weliswaar hebben gesteld dat Eurocommerce door het tijdsverloop beperkt is geweest in haar mogelijkheid om de schade te beperken door bijvoorbeeld niet langer de huurkorting te verlenen, maar dat het niet is gebleken, en ook niet aannemelijk is, dat Eurocommerce onder deze kortingsafspraak met ABC uit kon en dat ook niet gebleken is dat Eurocommerce na 10 september 2009 ten opzichte van ABC een andere positie heeft ingenomen teneinde haar schade te beperken.    
    
    
      4.14
      NSI heeft ook vergoeding van wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gevorderd. De verplichting van Eurocommerce om een deel van de koopsom terug te betalen op grond van artikel 9 van de koop-/aannemingsovereenkomst betreft evenwel geen betalingsverplichting waarop artikel 6:119a BW betrekking heeft. Artikel 6:119a BW heeft betrekking op betalingen uit handelsovereenkomsten, waarbij een handelsovereenkomst is gedefinieerd als de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. Deze bepaling moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de EG-richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 200/35 d.d. 8 augustus 2000), van welke richtlijn dit artikel een implementatie is. De richtlijn is van toepassing verklaard op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties, waarbij het begrip ‘handelstransactie’ in artikel 2, aanhef en onder 1 is gedefinieerd als transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. Van een handelsovereenkomst is dus sprake in geval van een transactie die verplicht om iets te geven of te doen (het leveren van goederen of het verrichten van diensten, vgl. Kamerstukken TK 2001-2002, 28 239, nr. 5, p. 9) waartegenover een betalingsverplichting staat. De door Eurocommerce te betalen vergoeding betreft geen tegenprestatie voor een door NSI geleverd goed of verrichte dienst, maar betreft louter een terugbetaling van een gedeelte van de door NSI betaalde koopsom. Daarop ziet artikel 6:119a BW niet. 
    
    
      4.15
      De regeling van de gewone wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is wel van toepassing. Voor de ingangsdatum daarvan is allereerst van belang wanneer de vordering tot terugbetaling van een deel van de koopsom opeisbaar is geworden. De vordering tot reductie van de koopsom is eerst ontstaan op het moment dat sprake is van een gerealiseerde huur die lager is dan de basishuur. Dit betekent dat de vordering niet eerder is ontstaan dan op het moment van het ingaan van de huurovereenkomst met ABC, namelijk 1 april 2006. Voorts moet worden beoordeeld wanneer Eurocommerce met de betaling van het daarmee gemoeide bedrag in verzuim is geraakt. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat het verzuim pas is ingetreden per datum dagvaarding in eerste aanleg aangezien niet eerder een ingebrekestelling is uitgebracht. Op dat verweer heeft NSI nog niet kunnen reageren. Daarin ziet het hof aanleiding om NSI alsnog die gelegenheid te geven. Daarbij merkt het hof nog wel op dat, nu deze procedure uitsluitend betrekking heeft op het in depot staande bedrag, en de hoofdsom wellicht reeds het in depot staande bedrag overstijgt (het hof is niet bekend met de hoogte van het in depot staande bedrag en de eventueel daarover gekweekte rente), NSI mogelijk belang mist bij de beoordeling van de wettelijke rente. Het hof wil daarover ook worden voorgelicht. 
    
    
      4.16
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde NSI in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hoogte van het in depot staande bedrag en om te reageren op het verweer van de curatoren ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente (meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wanneer Eurocommerce in verzuim is geraakt). Omdat de akte van NSI een reactie is op het verweer van de curatoren zal het hof de akte voor de duidelijkheid als antwoordakte benoemen. Overigens kan het hof zich ook voorstellen dat partijen dit nog resterende geschilpunt in onderling overleg oplossen. In dat geval kunnen partijen daarvan bij gelijktijdig te nemen akte mededeling doen aan het hof. 
    
    
      4.17
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor antwoordakte aan de zijde van NSI zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.16;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.