ECLI:NL:RBSHE:2008:BD2879, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 28-05-2008, 146094 - HA ZA 06-1609
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koper van aandelen in een vennootschap roept de balansgarantie in wegens een afwijking op de gegarandeerde overdrachtsbalans. Verkoper erkent aansprakelijkheid in een vaststellingsovereenkomst en voldoet het verschil in vermogenspositie van de vennootschap als schadevergoeding aan koper. Aan de orde is de vraag of een juridisch adviseur de verkoper onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot het inroepen van de balansgarantie en de afhandeling daarvan.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 146094 / HA ZA 06-1609
    
    Vonnis van 28 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. W.A. de Vroom,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. J.E. Benner.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 11 oktober 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2007
      - de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis
      - de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Op 21 april 2000 is een schriftelijke “Koopovereenkomst aandelen” getekend waarbij de vennootschappen A.C. Souverein Holding B.V. (hierna: ASH) en C.R. Souverein Management B.V. (hierna: CSM) hun aandelen in de Eureka Groep B.V. (hierna: Eureka) per 1 januari 2003 verkopen aan Ewijcksgroep B.V. (hierna: Ewijcksgroep). Levering van de aandelen vindt volgens de overeenkomst plaats per 1 januari 2003 of zoveel later als partijen overeenkomen, doch uiterlijk 31 januari 2003. De koopsom zal ter gelegenheid van de levering worden voldaan, aldus de overeenkomst. [eisers] heeft zich in de overeenkomst hoofdelijk verbonden voor onder meer de door ASH en CSM aan de Ewijcksgroep gegeven garanties, waaronder een balansgarantie. [gedaagde] heeft [eisers] ingevolge een overeenkomst van opdracht geadviseerd bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. 
    
    
    2.2. Begin 2001 heeft de Ewijcksgroep gesteld dat er sprake is van een inbreuk op de balansgarantie in die zin dat de gegarandeerde overdrachtsbalans per 31 december 1999 tot de closingsdatum van 20 april 2000, een afwijking kent van NLG 1.070.881,81. [gedaagde] heeft [eisers] geadviseerd om de geconstateerde afwijking geheel te voldoen aan de Ewijcksgroep. [eisers] heeft vervolgens aansprakelijk erkend jegens de Ewijcksgroep en de “Vaststellingsovereenkomst Balansgaranties” d.d. 8 maart 2001 getekend op basis waarvan [eisers] NLG 1.000.000,- aan Ewijcksgroep heeft vergoed.
    
    2.3. In de loop van 2001 is Eureka failliet verklaard. 
    
    
      3. Het geschil
      3.1. [eisers] vordert (samengevat), na wijziging van eis:
      1.primair te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade geleden door [eisers] en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van EUR 466.309,02 en te oordelen dat de overige schade nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
      2. subsidiair te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade geleden door [eisers], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3.	meer subsidiair te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade geleden door [eisers] en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding. 
    
    
    3.2. [eisers] stelt - kort gezegd - dat [gedaagde] hem ten onrechte heeft geadviseerd om ter zake de afwijking op de overdrachtsbalans schuld te erkennen, de vaststellingsovereenkomst te tekenen en NLG 1.000.000,- te betalen. Primair kan inroeping van (balans)garanties immers pas plaatsvinden na koop (in casu 1 januari 2003) en levering van de aandelen (in casu 1 januari 2003 of uiterlijk 31 januari 2003), zodat Ewijcksgroep in dit geval de balansgarantie niet kon inroepen doch slechts de overeenkomst kon ontbinden of vernietigen. Subsidiair had [gedaagde] niet mogen adviseren om de afwijking op de balans als schadebedrag aan Ewijcksgroep te voldoen, maar had hij behoren na te gaan of en voor welk bedrag de Ewijcksgroep in haar eigen vermogen was geschaad. [eisers] stelt schade te hebben geleden tengevolge de tekortkoming van [gedaagde]. 
    
    3.3. [gedaagde] betwist primair dat hij toerekenbaar tekort is geschoten en subsidiair betwist [gedaagde] het causale verband tussen het veronderstelde tekortschieten en de schade alsmede de omvang van de schade. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. De rechtbank stelt voorop dat beoordeeld moet worden of [gedaagde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch adviseur te werk zou zijn gegaan. Allereerst is daarbij aan de orde de stelling van [eisers] dat het bedoelde advies van [gedaagde] onjuist was omdat de balansgarantie niet kon worden ingeroepen vóór de koop en levering van de aandelen. Hij heeft in dat kader aangevoerd dat hoofdregel is in dit soort transacties dat pas ná levering van de aandelen de garanties kunnen worden ingeroepen. Blijkens de overeenkomst hebben partijen niet beoogd om van deze hoofdregel af te wijken, aldus [eisers] Uit het samenstel van bepalingen in de koopovereenkomst blijkt volgens [eisers] juist dat partijen zijn overeengekomen dat Ewijcksgroep pas een jaar na leveringsdatum een vordering onder de garanties kon indienen. 
      [gedaagde] beaamt dat in het algemeen garanties pas na levering van de aandelen kunnen worden ingeroepen, maar dat dit hier niet het geval was in verband met het bijzondere karakter van de overeenkomst. Vanaf ondertekening van overeenkomst had Ewijcksgroep de onvoorwaardelijke verplichting om de aandelen af te nemen en droeg de Ewijcksgroep het financiële en bedrijfseconomische risico voor Eureka omdat zij grote bedragen investeerde in de vennootschap, aldus [gedaagde]. Het moment van koop en levering was louter ingegeven door fiscale motieven ten gunste van [eisers] en de garanties hadden werking vanaf een andere ingangsdatum, namelijk het moment van ondertekenen van de overeenkomst. Uit dit samenstel van omstandigheden blijkt volgens [gedaagde] dat de garanties al eerder dan de koop en levering konden worden ingeroepen, hetgeen wordt bevestigd door de redactie van de bepalingen van de koopovereenkomst. 
    
    
    4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken dat de Ewijcksgroep in de verhouding met de verkopende partij de balansgarantie pas kon inroepen na levering van de aandelen. Dit blijkt ten eerste niet uit de bewoordingen van de schriftelijke koopovereenkomst. De artikelen 11.4 en 12.2 van de overeenkomst waarop [eisers] in dit verband expliciet een beroep heeft gedaan, luiden als volgt:
    
    
      “Artikel 11: De gevolgen van inbreuk op de garanties
      [11.1. – 11.3]
    
    
    11.4 Vorderingen onder de garanties zullen door Ewijcksgroep bij ASH en CSM bij aangetekende brief moeten zijn ingediend binnen 1 jaar na Leveringsdatum. Voor vorderingen van Ewijcksgroep wegens (naheffings)aanslagen van de Belastingdienst en/of de Bedrijfsvereniging over de periode tot aan de Closingsdatum geldt een verjaringstermijn van zes maanden na het aflopen van de verjaringstermijn voor het opleggen van deze aanslagen.
    
    […]
    
    
      Artikel 12: Onbekende feiten
      [12.1]
    
    
    12.2 Vorderingen van Ewijcksgroep op grond van dit artikel dienen binnen 1 jaar na Leveringsdatum bij aangetekende brief aan ASH en CSM kenbaar te worden gemaakt, bij gebreke waarvan iedere aanspraak op schadevergoeding op grond van dit artikel komt te vervallen, tenzij dit feit of deze omstandigheid eerst na deze termijn bekend is geworden en Ewijcksgoep dit binnen zes maanden na bekendwording aan ASH en CSM heeft medegedeeld.”
    
    4.3. De rechtbank merkt allereerst op dat artikel 12.2 niet van toepassing is op de ontstane situatie. Artikel 12 heeft betrekking op feiten die ná de levering van de aandelen bekend worden getuige de formulering van artikel 12.1: “In het geval na de datum van levering van de aandelen enig feit of omstandigheid bekend wordt dat …”. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 12 van de overeenkomst dus geen ondersteuning van de stelling van [eisers] dat Ewijcksgroep de balansgarantie pas na levering kon inroepen. In artikel 11.4 kan die bevestiging evenmin worden gevonden. Uit de redactie van deze bepaling blijkt niet, ook niet in samenhang met andere bepalingen in de overeenkomst, dat hiermee wordt gedoeld op de start van een termijn. Integendeel, de zinsnede “moeten zijn ingediend binnen 1 jaar na Leveringsdatum” duidt veeleer op een afspraak over het uiterste moment waarop de vordering moet zijn ingediend. Dit wordt bevestigd door de zin die in artikel 11.4 daarop volgt waarin sprake is van een verjaringstermijn, dus eveneens een termijn waarbinnen een vordering moet zijn ingediend. Een dergelijke afspraak over het uiterste moment waarop een vordering moet zijn ingediend, zegt niets over het tijdstip waarop een vordering voor het eerst kan worden ingediend. 
    
    4.4. De omstandigheid dat in de overeenkomst niet expliciet een datum is opgenomen wanneer Ewijcksgroep voor het eerst een vordering geldend kan maken, leidt er echter niet zonder meer toe dat zo’n termijn tussen partijen niet zou bestaan. In dat kader heeft [eisers] aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven, dat partijen in casu de hoofdregel beoogden te volgen die bij dit soort bedrijfsovernames geldt, namelijk dat de balansgarantie pas na levering kan worden ingeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] daar tegenover zodanige omstandigheden gesteld dat de stelling van [eisers] niet is komen vast te staan. Ten eerste is van belang dat de balansgarantie was gegeven met betrekking tot de overdrachtsbalans (de geconsolideerde balans per 31 december 1999) en de periode tot en met de closingsdatum (20 april 2000). Op het moment van inroepen van de balansgarantie door Ewijcksgroep stond vast dat de werkelijke balans per die datum niet overeenkwam met de in de koopovereenkomst gegarandeerde balans, zo heeft [eisers] erkend althans niet weersproken. Daarmee stond dus vast dat ASH en CSM niet konden verkopen en leveren datgene wat zij hadden gegarandeerd te zullen verkopen en leveren. 
    
    4.5. Ten tweede acht de rechtbank relevant dat met het tekenen van de koopovereenkomst in feite het financiële en bedrijfseconomische risico van Eureka per direct was overgegaan op Ewijcksgroep alsmede de feitelijke zeggenschap. Daarop wijst allereerst de considerans van de overeenkomst:
    
    
      “OVERWEGENDE 
      […]
    
    
    3. dat de liquiditeitspositie van Eureka Groep B.V. en haar dochtervennootschappen sterk te wensen overlaat en haar eigen vermogen negatief is;
    
    
      4. dat Ewijcksgroep B.V. bereid is de ondernemingsactiviteiten van Eureka Groep B.V. middels een geldlening te financieren, in verband waarmee zij overwegende zeggenschap in deze vennootschap wenst te krijgen;”
      […]
    
    
    evenals artikel 4.1 van de overeenkomst:
    
    “4.1. Ewijcksgroep zal aan de Vennootschap ten titel van geldlening een zodanig bedrag ter beschikking stellen als naar het inzicht van Ewijcksgroep wenselijk is met het oog op de liquiditeitspositie van de Vennootschap, met een maximum van f 2.000.000,- (…)”.
    
    Volgens [gedaagde] heeft Ewijcksgroep in ieder geval een bedrag van f 4.000.000,- in Eureka gestoken, is Ewijcksgroep vanaf 21 april 2000 bestuurder van Eureka geworden, is aan Ewijcksgroep een pandrecht verleend op de aandelen en kwam het stemrecht op de aandelen vanaf dat moment toe aan Ewijcksgroep. [eisers] heeft bevestigd dat de achtergrond van de koopovereenkomst was dat Ewijcksgroep Eureka zou financieren en de feitelijke zeggenschap binnen Eureka zou verkrijgen. Tevens heeft hij beaamd dat Ewijcksgroep zich vanaf het moment van ondertekening intensief met Eureka en het daarin gevoerde beleid heeft bemoeid. [eisers] heeft zich in de conclusie van repliek afgevraagd of Ewijcksgroep überhaupt enig bedrag in Eureka heeft gestoken, maar naar het oordeel van de rechtbank vormt dit een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [gedaagde] dat Ewijcksgroep vanaf de ondertekening fors heeft geïnvesteerd in Eureka. [eisers] stelt immers zelf ook “hier niet het fijne van te weten” doordat hij al vrij kort na ondertekening geen rol meer speelde in Eureka. De rechtbank vindt dan ook vaststaan dat na ondertekening van de overeenkomst Ewijcksgroep economisch eigenaar was van de aandelen in Eureka, de feitelijke zeggenschap had over de onderneming en daarvan in overwegende mate het financiële risico droeg. In dat verband heeft [gedaagde] onweersproken aangevoerd dat de koop en levering per uiterlijk 31 januari 2003, dus (nagenoeg) drie jaar na ondertekening van de overeenkomst, uitsluitend fiscale motieven had, dit ten gunste van [eisers]  
    
    4.6. Samenvattend staat vast dat de peildatum van de balansgarantie bij ondertekening van de koopovereenkomst reeds was verstreken en ook dat begin 2001 is gebleken dat ASH en CSM niet datgene konden leveren wat zij hadden gegarandeerd te zullen verkopen en leveren. Voorts is als vaststaand aan te nemen dat het overeengekomen moment van koop en levering louter was ingegeven door fiscale motieven en dat het financiële en bedrijfseconomische risico van Eureka vanaf de datum van ondertekening in overwegende mate bij Ewijcksgroep lag, evenals de volledige feitelijke zeggenschap. Feitelijk gedroegen de partijen bij de overeenkomst zich dus alsof koop en levering reeds bij ondertekening had plaatsgevonden. Dat bij ondertekening nog niet vaststond hoeveel procent van de aandelen ASH en CSM aan Ewijcksgroep zouden verkopen (de rechtbank begrijpt dat dit afhankelijk was van de stand van het eigen vermogen van Eureka per 31 december 2002), doet hieraan niet af. Bij ondertekening stond immers wel vast dat Ewijcksgroep minimaal 70% van de aandelen zou kopen. Gelet op die omstandigheden in hun onderlinge samenhang is het advies van [gedaagde] aan [eisers] om aansprakelijkheid te erkennen in verband met de ingeroepen balansgarantie niet onjuist te noemen. Nu het economisch belang bij Eureka ter gelegenheid van de ondertekening van de overeenkomst is overgegaan naar Ewijcksgroep en de balansgarantie ertoe strekt om dat economisch belang te beschermen, kon de garantie vanaf een eerder moment dan de levering van de aandelen worden ingeroepen (namelijk direct na ondertekening van de overeenkomst). [gedaagde] heeft er in dat verband terecht op gewezen dat de balansgarantie geen betekenis zou hebben indien in deze omstandigheden de garantie pas na de juridische levering van de aandelen zou kunnen worden ingeroepen. De rechtbank zal daarom de stelling van [eisers] verwerpen dat [gedaagde] op dit punt niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch adviseur te werk zou zijn gegaan. 
    
    4.7. Als tweede feitelijke grond voor zijn vordering heeft [eisers] aangevoerd dat [gedaagde] ten onrechte heeft geadviseerd om het verschil tussen de gegarandeerde balans en de feitelijke waarde van de balans aan Ewijcksgroep te vergoeden. Ewijcksgroep was volgens [eisers] niet in haar eigen vermogen geschaad door de afwijking op de balans omdat zij nooit aandeelhouder is geworden. Zelfs al zou Ewijcksgroep hebben geïnvesteerd in Eureka en geld hebben verloren door het faillissement, dan nog is het niet zo dat Ewijcksgroep de geconstateerde afwijkingen op de balans voor haar rekening heeft genomen, aldus [eisers] [gedaagde] stelt daar tegenover dat de garantiebepaling ertoe strekt om de vermogenspositie van Eureka in overeenstemming te brengen met het gepresenteerde beeld en dat het aannemelijk is dat de tegenvallers voor rekening zijn gekomen van Ewijcksgroep. Hij wijst er voorts op dat [eisers] ingevolge de overeenkomst ook de schade van Eureka moet vergoeden aan Ewijcksgroep.
    
    4.8. De rechtbank overweegt dat artikel 11.1 van de overeenkomst bepaalt:
    
    “Indien enig feit niet blijkt te zijn zoals gegarandeerd (…) zullen ASH en CSM aan Ewijcksgroep vergoeden een bedrag gelijk aan de schade die Ewijcksgroep en/of de Vennootschap als gevolg daarvan of in verband hiermede lijden (…).”
    
    In de overeenkomst is bedoelde schade niet gefixeerd of gemaximeerd en is evenmin nader omschreven hoe die schade dient te worden berekend. Het gaat in dit geval om een aanspraak van een koper jegens de verkoper die de overdrachtsbalans heeft gegarandeerd en niet de aanspraak van een (toekomstig) aandeelhouder zoals [eisers] meent. Ewijcksgroep (in de hoedanigheid van koper) kan jegens ASH en CSM, die als verkopers ervoor verbonden zijn dat het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt, aanspraak maken op het verschil in waarde tussen de gegarandeerde overdrachtsbalans en de werkelijke vermogenspositie van Eureka. Nu [eisers] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de schulden van ASH en CSM, kan Ewijcksgroep ook jegens [eisers] daarop aanspraak maken. De stelling van [eisers] dat Ewijcksgroep de afwijkingen op de balans niet voor haar rekening zijn gekomen en zij dus niet één op één het bedrag van de afwijkingen als schade heeft geleden, miskent het karakter van de balansgarantie. Daarmee heeft de verkoper immers in te staan voor de vermogenspositie van de verkochte vennootschap op een bepaald overeengekomen tijdstip. Indien de werkelijke vermogenspositie van die vennootschap op dat tijdstip slechter is dan gegarandeerd, zal de verkoper voor de gegarandeerde balans moeten instaan hetgeen betekent dat hij die vermogenspositie moet waarmaken en dus het verschil aan de koper moet vergoeden. 
    
    4.9. De uitspraak van rechtbank Rotterdam d.d. 30 september 1999 waarnaar [eisers] in dit verband verwijst, betreft niet een vergelijkbare casus. In dat geval hadden partijen immers in de koopovereenkomst een concrete afspraak gemaakt over de te vergoeden schade in het geval van een afwijking van de gegarandeerde balans. Overigens is het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage waarbij het vonnis van de rechtbank Rotterdam was bekrachtigd, door de Hoge Raad vernietigd (HR 15 november 2002, LJN: AE9239). 
    
    4.10. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het advies van [gedaagde] om het verschil tussen de gegarandeerde balans en de werkelijke vermogenspositie van Eureka ten tijde van de closingdatum aan te merken als nadeel van Ewijcksgroep dat ASH en CSM (en daarmee [eisers]) behoorden te vergoeden ingevolge de balansgarantie, niet onjuist is te noemen. Dat die schadevergoeding al in 2001 opeisbaar was, vloeit voort uit hetgeen de rechtbank hiervoor in r.o. 4.6 heeft overwogen. Ook ten aanzien van deze kwestie is dus niet gebleken dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam adviseur mag worden verwacht. 
    
    4.11. [eisers] heeft nog betoogd dat [gedaagde] hem erop had moeten wijzen dat Ewijcksgroep de overeenkomst kon ontbinden c.q. vernietigen op grond van artikel 9 respectievelijk 16.2 van de overeenkomst in verband met de afwijking van de gegarandeerde balans. Voor zover [eisers] daarmee heeft bedoeld te stellen dat Ewijcksgroep bij een geconstateerde afwijking van de gegarandeerde balans voorafgaand aan de levering van de aandelen uitsluitend de mogelijkheid had om de overeenkomst te ontbinden dan wel te vernietigen in plaats van schadevergoeding te claimen, faalt dit betoog. Daartoe verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen. Voor zover [eisers] deze stelling meer algemeen heeft bedoeld, miskent hij daarmee dat het de Ewijcksgroep als schuldeiser vrijstond om bij een gebleken tekortkoming de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen dan wel nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. De keus was dus aan Ewijcksgroep en niet aan [eisers] Onvoldoende is gebleken dat het volgen van een andere strategie of tactiek waarover [eisers] het in dit verband heeft, tot een ander resultaat zou hebben geleid. Zowel [eisers] als [gedaagde] hebben immers gesteld dat de Ewijcksgroep zeer ervaren is in overnames en goed wist waarmee zij bezig was. Er mag dan ook van uit worden gegaan dat Ewijcksgroep ervan op de hoogte was dat zij, in plaats van schadevergoeding te vragen, de mogelijkheid had om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen, en dat zij derhalve bewust voor het eerstgenoemde heeft gekozen. In dat verband heeft [gedaagde] er terecht op gewezen dat een ontbinding of vernietiging niet voor de hand lag, juist doordat Ewijcksgroep zich al economisch had verbonden aan Eureka. 
    
    
      4.12. De vorderingen van [eisers] moeten dan ook worden afgewezen. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		248,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.604,00
    
      
    4.13. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.604,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.