ECLI:NL:GHARN:2011:BU9326, Gerechtshof Arnhem, 23-12-2011, 24-001199-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ambtshalve toetsing of is voldaan aan artikel 6, derde lid onder c van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), dat de verdachte het recht toekent om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. In het bijzonder indien een verdachte wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit - zoals in casu - onder meer van een poging tot moord/doodslag.
        Vrijspraak van poging tot moord. Poging tot doodslag bewezen. Geen sprake van vrijwillige terugtred.
        Schending van de redelijke termijn. Maximale werkstraf in plaats van onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	24-001199-09 
      Uitspraak d.d.:	23 december 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 april 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [pleegplaats] op [], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 9 december 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. M.J. Buitenhuis, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De vraag doet zich voor of in eerste aanleg niet is gehandeld in strijd met een behoorlijke procesorde, nu verdachte in eerste aanleg is berecht zonder bijstand door een raadsman of raadsvrouw. 
      Artikel 6, derde lid onder c van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in artikel 28, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge die bepaling is een verdachte bevoegd zich te laten bijstaan door een raadsman. Het is behoudens in de wet voorziene uitzonderingen op deze regel, ter vrije keuze van de verdachte of hij ter terechtzitting zijn eigen verdediging wil voeren of zich door een raadsman wil laten verdedigen. Die vrije keuze impliceert evenwel niet dat de zorg voor een adequate verdediging in andere dan in de wet voorziene uitzonderingsgevallen, steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden overgelaten. 
    
    
    
    
    
    
      Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit zoals in casu onder meer van een poging moord/doodslag. In een dergelijk geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen of door het ontbreken van rechtskundige bijstand - al dan niet als gevolg van een bewuste keuze daartoe van de verdachte- aan het recht van verdachte op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In voorkomende gevallen zal de rechter de verdachte in overweging moeten geven om zich te voorzien van rechtskundige bijstand gelet op de mogelijke gevolgen van het verstoken zijn van rechtskundige bijstand voor een afgewogen beoordeling van de juridische merites van de zaak en de belangen van verdachte. Dit uitgangspunt moet de rechter voorop stellen ook indien het gaat om een verdachte die ten overstaan van de rechter uitdrukkelijk en welbewust afstand heeft gedaan van zijn recht om zich door een raadsman te doen bijstaan. Dit geldt des te meer voor een verdachte die ter terechtzitting hetzij in eerste aanleg hetzij in hoger beroep verschijnt zonder raadsman terwijl ook niet blijkt dat dit een welbewuste keuze van de verdachte is geweest. In een dergelijk geval, dat zich in onderhavige zaak in eerste aanleg bij de rechtbank Leeuwarden lijkt te hebben voorgedaan, had de rechter voorafgaande aan de behandeling van de zaak indringend met de verdachte moeten spreken teneinde hem te wijzen op de gevolgen van het afwezig zijn van rechtskundige bijstand met het oog op zijn verdedigingsbelangen. Nu verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevond of heeft bevonden ter zake het hem tenlastegelegde en de verplichte toevoeging van een raadsman derhalve op hem niet van toepassing was, had de rechter in eerste aanleg de verdachte moeten voorhouden dat rechtskundige bijstand in zijn geval wellicht aangewezen zou zijn en de behandeling van de zaak ter terechtzitting moeten aanhouden in het licht van hetgeen er voor verdachte op het spel stond. Van dat laatste blijkt niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. 
      Een en ander klemt temeer nu na de vordering van de officier van justitie tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk, de rechtbank de zaak niet heeft aangehouden doch overeenkomstig de eis heeft gevonnist.
      Dit betekent een schending van artikel 6 EVRM en dat er in strijd met een goede procesorde is gehandeld. Het hof zal daarom het vonnis vernietigen.
    
    
    Nu de verdediging evenwel niet om terugwijzing heeft gevraagd en nu verdachte in hoger beroep door een raadsvrouw wordt bijgestaan zal het hof - mede gelet op het op zichzelf reeds onaanvaardbaar langdurige  tijdsverloop in de strafzaak - op grond van het bepaalde in artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering de zaak zelf afdoen. 
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      feit 1 primair:
      hij op of omstreeks 26 januari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] met een ijzeren buis (een steigerbuis), in elk geval een (zwaar) metalen voorwerp, met kracht op of tegen diens hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
    
    
    
      feit 1 subsidiair:
      hij op of omstreeks 26 januari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer], van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] met een ijzeren buis (een steigerbuis), in elk geval een (zwaar) metalen voorwerp met kracht op of tegen diens hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
    
      feit 1 meer subsidiair:
      hij op of omstreeks 26 januari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een kaakbreuk), heeft toegebracht, door deze opzettelijk met een ijzeren buis (een steigerbuis), in elk geval met een (zwaar) metalen voorwerp, met kracht op of tegen diens hoofd te slaan; 
    
    
    
      feit 2 primair:
      hij op of omstreeks 25 februari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer] met een boomtak (met kracht) meermalen, in elk geval eenmaal tegen diens hoofd en/of (elders) tegen diens lichaam heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
    
    
    
      feit 2 subsidiair:
      hij op of omstreeks 25 februari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer]), meermalen, in elk geval eenmaal met een boomtak (met kracht) tegen diens hoofd en/of (elders) tegen diens lichaam heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden; 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
      Het hof volgt de verdachte in zijn verklaring dat hij - nadat hij in paniek was benaderd door [een kennis] met de mededeling dat haar ex-partner [slachtoffer] plotseling bij haar voor de deur stond - een ultieme poging wilde ondernemen die [slachtoffer] te overreden om te stoppen met het bedreigen en stalken van [die kennis] en dat hij beslist niet de bedoeling heeft gehad om die [slachtoffer] te doden. Toen verdachte die [slachtoffer] in het oog kreeg, is hij van zijn scooter gestapt en heeft hij zonder enige waarschuwing of woordenwisseling vooraf, die [slachtoffer] een harde klap tegen het hoofd gegeven met de door verdachte meegenomen steigerbuis. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte daarbij gehandeld in een ogenblikkelijke emotionele opwelling. Uit het dossier en uit hetgeen verdachte daarover ter terechtzitting heeft verklaard volgt niet dat verdachte de steigerbuis heeft meegenomen met het opzet om die [slachtoffer] daarmee van het leven te beroven. Van kalm beraad en rustig overleg is naar het oordeel van het hof bij de verdachte geen sprake geweest, nu verdachte weliswaar in beginsel tijd heeft gehad zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, maar uit niets blijkt dat hij die gelegenheid ook benut heeft om na te denken over de betekenis of gevolgen van het slaan met een steigerbuis tegen iemands hoofd. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat verdachte na het slaan van die [slachtoffer] met de steigerbuis aan de politie vrijwel direct heeft medegedeeld dat hij die [slachtoffer] had geslagen en dat die [slachtoffer] bewusteloos op de plaats lag, waar verdachte die [slachtoffer] had achtergelaten. Daarna is verdachte met de politie naar die plaats gegaan, waar toen bleek dat die [slachtoffer] zich daar niet meer bevond.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 subsidiair en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
      feit 1 subsidiair:
      hij op 26 januari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer], van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] met een steigerbuis met kracht tegen diens hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      feit 2 primair:
      hij op 25 februari 2008, te [pleegplaats], in de gemeente [pleegplaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer] met een boomtak met kracht tegen diens hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde
    
    Door de verdediging is voor wat betreft het aan verdachte onder 1 subsidiair tenlastegelegde betoogd dat verdachte een beroep op vrijwillige terugtred toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat verdachte, nadat hij met de steigerbuis één klap had gegeven aan het slachtoffer, niet nog meer klappen heeft uitgedeeld, zodat er sprake is van vrijwillige terugtred ten aanzien van de (poging tot) doodslag.
    
    Het hof overweegt het volgende. 
    
    Ingevolge artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht bestaat een poging niet, indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte aangever [slachtoffer] op 26 januari 2008 ’s avonds is gevolgd, met de bedoeling hem te bewegen te stoppen met het lastig vallen en bedreigen van zijn ex-partner. Verdachte heeft even daarna aangever [slachtoffer] met een stuk steigerbuis van ongeveer 80 centimeter lengte en een gewicht van ongeveer 3 kilogram een harde klap tegen diens hoofd gegeven. Naar het oordeel van het hof moet deze handeling van verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als een begin van uitvoering en te zijn gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf,  nu het effect van een dergelijke klap zodanig letsel kan opleveren dat het slachtoffer als gevolg daarvan komt te overlijden.
    
    Het hof is - anders dan de verdediging maar met de advocaat-generaal -  dan ook van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden verdachte is aangevangen met een poging tot doodslag en dat er geen sprake is geweest van vrijwillige terugtred.
    
    Bewezenverklaarde
    
    
      het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde levert op:
      poging tot doodslag.
    
    
    
      het onder 2 primair bewezenverklaarde levert op:
      poging tot zware mishandeling.
    
      
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    De verdachte is ten aanzien van het onder 2 primair tenlasteglegde naar het oordeel van het hof niet strafbaar en dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en uit de processtukken is het volgende komen vast te staan:
    
    
      - 	de verdachte was op de bewuste dag, te weten 25 februari 2008, in zijn woning te [pleegplaats];
      - 	aangever [slachtoffer] belde aan de voordeur;
      -	verdachte heeft verklaard dat hij bang was voor [slachtoffer];
      - 	de verdachte zag dat [slachtoffer] dreigend voor de deur stond en verdachte 
           	sommeerde hem om weg te gaan;
      - 	aangever [slachtoffer] trapte vervolgens door een raam van de voordeur;
      - 	verdachte werd door deze ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn goed en de mogelijk dreigende aanranding van hemzelf zo kwaad dat hij direct daarop ter noodzakelijke verdediging tegen die [slachtoffer] met een stok die hij bij de voordeur had staan aangever één klap heeft gegeven om die [slachtoffer] weg te jagen, waarna aangever [slachtoffer] vervolgens bij de daarna ontstane schermutseling van de trap is gevallen.
    
    
    Gelet op deze verklaring van de verdachte is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan, geboden ter noodzakelijke verdediging van zijn lijf en/of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door die aangever [slachtoffer].
     
    Het Hof acht handelen uit noodweer aannemelijk geworden en acht verdachte daarom niet strafbaar voor het onder 2 primair bewezenverklaarde en ontslaat hem met betrekking tot dat feit van alle rechtsvervolging. Voor de onder 2 subsidiair tenlastegelegde mishandeling geldt mutatis mutandis hetzelfde voor zover het hof al aan een oordeel over dit feit zou toekomen.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Het hof is van oordeel dat gelet op de ernst van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanmerkelijke duur op zijn plaats zou zijn. Gelet evenwel op de bepaald niet alledaagse gang van zaken die  in de onderhavige zaak speelt en hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, beide van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen de schending van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep en het totale tijdsverloop sinds het plegen van de feiten in 2008 en de afdoening van de zaak in hoger beroep. 
    
    
    Het hof overweegt daartoe dat de rechtbank Leeuwarden in deze zaak op 28 april 2009 vonnis heeft gewezen. Veroordeelde heeft op 8 mei 2009 hoger beroep aangetekend. De zaak is in hoger beroep voor het eerst door het openbaar ministerie op 9 december 2011 op de zitting van de nevenzittingsplaats van het hof Leeuwarden te Arnhem aangebracht en behandeld. Heden op 23 december 2011 wordt arrest gewezen. 
    
    
      In hoger beroep geldt als uitgangspunt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Gelet op het feit dat het qua bewijsvoering een relatief eenvoudige zaak betreft, waarin de verdachte vanaf het eerste moment dat hij met de politie heeft gesproken, heeft bekend de beide feiten te hebben gepleegd, moet de conclusie zijn dat de zaak onnodig en onwenselijk lang heeft stilgelegen.
      Door die vertraging is de redelijke termijn in hoger beroep met ruim zeven maanden overschreden. Dit klemt te meer nu het aan verdachte onder 1 subsidiair tenlastegelegde reeds plaats gehad heeft op 26 januari 2008. Het hof zal met de schending van de redelijke termijn en het lange tijdsverloop rekening houden bij de straftoemeting in die zin dat het in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een werkstraf van na te melden duur zal opleggen.
      In de omstandigheid dat verdachte nadien niet meer met politie of justitie in aanraking is gekomen, ziet het hof eveneens aanleiding om voor de afdoening van het feit in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een werkstraf op te leggen.  
    
    
    
      Het hof hecht eraan om in het kader van deze zaak op te merken dat binnen afzienbare tijd - na een daartoe in voorbereiding zijnde wetswijziging betreffende (artikel 22b van) het Wetboek van Strafrecht en indien deze wetswijziging ongewijzigd kracht van wet zou krijgen - geen taakstraf meer zal kunnen worden opgelegd onder meer in geval van veroordeling voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Hiervan kan slechts worden afgeweken, indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.
      Onder de geldende wetgeving is het hof nog in de gelegenheid om in bijzondere gevallen als waarvan in de onderhavige zaak sprake is bij het bepalen van de strafmaat maatwerk toe te passen door in plaats van een - gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in beginsel daarvoor in aanmerking komende onvoorwaardelijke gevangenisstraf - een taakstraf op te leggen naast een voorwaardelijke gevangenisstraf. 
      De omstandigheden die het hof bij de keuze van de strafmodaliteit in de onderhavige zaak in aanmerking heeft genomen zien op het feit dat het onder 1 tenlastegelegde feit bij het wijzen van dit arrest (ondanks de eenvoudige bewijsvoering) drie jaren en elf maanden geleden is gepleegd, dat verdachte terzake van het tenlastegelegde nooit in voorlopige hechtenis heeft gezeten, dat verdachte na het plegen van het onder 1 bewezenverklaarde feit direct de politie heeft geïnformeerd, dat verdachte bij de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg verstoken is gebleven van rechtsbijstand en voorts dat de zaak in hoger beroep eerst twee jaar en ruim zeven maanden na het instellen van hoger beroep wordt afgedaan. 
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 45 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde heeft begaan en kwalificeert dit als hiervoor vermeld.
    
    Verklaart verdachte niet strafbaar ter zake van het onder 2 primair bewezenverklaarde en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis. 
    
    
      Aldus gewezen door
      mr R. De Groot, voorzitter,
      mr M.J. Stolwerk en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van P. Heinst, griffier,
      en op 23 december 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.