ECLI:NL:HR:2000:AA7230, Hoge Raad, 26-09-2000, 00434/99 B
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

26 september 2000
      Strafkamer
      nr. 00434/99 B
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden 
      Beschikking 
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een
      beschikking van de
      Arrondissementsrechtbank te 
      Amsterdam van 14 juni 1999 op een beklag als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: STICHTING HOLLAND FESTIVAL, te Amsterdam.
    
    
    1.   De bestreden beschikking
    
    De Rechtbank heeft het beklag van Stichting Holland Festival gegrond verklaard en de teruggave gelast van de in bovenvermelde beschikking omschreven foto’s en boeken.
    
    2.	Geding in cassatie
    
    2.1.	Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.2.1. Bij brief van 24 september 1999 aan de Hoge Raad heeft een advocaat zich gesteld als raadsman van de klaagster en gevraagd binnen welke termijn schriftelijk verweer kan worden gevoerd tegen het cassatieberoep van de Officier van Justitie. De Griffier heeft bij brief van 13 oktober 1999 aan de raadsman een termijn van 30 dagen gesteld voor het voeren van schriftelijk verweer. Het verweerschrift is ingediend door mr. M.R. de Zwaan, advocaat te Amsterdam, en per faxbericht bij de Hoge Raad ingekomen op de laatste dag van de door de Griffier gestelde termijn, namelijk 12 november 1999, zij het na 16.00 uur, het tijdstip waarop de griffie van de Hoge Raad sluit.
    
    2.2.2. In HR 16 februari 1996, NJ 1997, 55, heeft de Hoge Raad in rov. 3.4.2 geoordeeld dat voor het indienen van verzoekschriften ter griffie "het beste wordt voldaan aan de eisen van rechtszekerheid en het niet verkorten van aan rechtszoekenden ter beschikking staande termijnen, indien wordt aanvaard dat de griffies van de gerechten het ontvangen van faxen na sluitingstijd mogelijk moeten maken" en wel zodanig dat een per fax verzonden verzoekschrift dat is begonnen binnen te komen vóór 24.00 uur op de laatste dag van een termijn, geldt als binnen deze termijn ter griffie ingediend.
    
    2.2.3. Deze regel geldt ook voor de indiening van verweerschriften als het onderhavige (vgl. HR 23 mei 2000, NJ 2000, 465). Het onderhavige verweerschrift moet dus als tijdig ingediend worden aangemerkt.
    
    2.3. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    2.4. De Hoge Raad heeft kennis genomen van een na de terechtzitting waarop de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen nog ingekomen brief van de raadsman van de klaagster, gedateerd 14 maart 2000.
    
    3.	Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1.	Het middel klaagt erover dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat foto 27, afbeeldende een man met een erectie en een kind, geen afbeelding vormt als bedoeld in art. 240b Sr. Het voert daartoe aan dat de Rechtbank ten onrechte bij de beoordeling van die vraag de betrokkenheid van de ouders van het kind bij de gedraging en de afbeelding daarvan relevant heeft geoordeeld alsmede het gegeven dat het kind op de afbeelding de erectie van de man niet ziet.
    
    3.2. Art. 240b stelt, voorzover hier van belang, strafbaar het openlijk tentoonstellen van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken. 
    
    3.3.1. De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 23 682, dat heeft geleid tot de Wet van 13 november 1995 tot wijziging van art. 240b Sr (Stb. 1995, 575), geeft weer hoe de wetgever bij die gelegenheid nog eens uitvoerig heeft stilgestaan bij het belang dat hij met deze bepaling beoogde te beschermen. Dat blijkt in het bijzonder uit de discussie omtrent het in art. 240b Sr opgenomen begrip seksuele gedraging, welk begrip bij die wetswijziging overigens onveranderd is gebleven.
    
    3.3.2. De Kamerstukken houden te dien aanzien onder meer in:
    
    
      "De in art. 240b Sr. strafbaar gestelde verspreiding of openlijke tentoonstelling van kinderpornografie is te beschouwen als een vorm van begunstiging van een van de in art. 242 e.v. Sr. strafbaar gestelde en met zware straffen bedreigde seksuele gedragingen, te vergelijken met heling ten opzichte van diefstal. (...)
      Seksueel misbruik van kinderen, de produktie van 
      daarop gebaseerde kinderpornografie en de openbaar-
      making daarvan vormen een reeks van met elkaar 
      samenhangende en elkaar begunstigende ernstige
      strafbare feiten".
    
    
    (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1993-94, 23 682, nr. 3, blz. 1-2).
    		
    
      	"Artikel 240b Sr. beoogt seksueel misbruik van 
      kinderen te bestrijden en strekt derhalve tot 
      bescherming van kinderen. Artikel 240b strekt er 
      met het oog op de bescherming van jeugdigen toe te 
      voorkomen dat beeldmateriaal dat onder het bereik 
      van de bepaling valt, na vervaardiging verder wordt 
      verspreid of openlijk wordt tentoongesteld. Artikel 
      240b heeft niet ten doel derden te behoeden tegen 
      kennisneming van seksueel prikkelend beeldmateriaal. Ik kan mij dan ook vinden in hetgeen mijn toenmalige ambtsvoorganger bij de schriftelijke en de monde-
      linge behandeling van wetsvoorstel 15 836 naar voren heeft gebracht. De strekking van artikel 240b Sr., zoals toen verwoord, is niet veranderd, nl. de strafbaarstelling van iedere uiting die tot stand is gekomen door middel van seksueel misbruik van kinderen, ook die welke is opgeslagen in elektronisch beeldmateriaal.
      	(...)
      	Bij de toepassing van artikel 240b Sr. dient 
      	uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, 
      	die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor 
      	de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen 
      	al schadelijk is, óf vanwege de publikatie daarvan. 
      	Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in 
      	omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen 
      seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie".
      	(Nota naar aanleiding van het verslag,
      	Kamerstukken II 1994-95, 23 682, nr. 5, blz. 
      	7 en 9)
    
    
    3.3.3. In de Nota naar aanleiding van het Verslag duidt de Minister vervolgens 5 categorieën van afbeeldingen aan die vallen binnen het bereik van art. 240b Sr. Het betreft afbeeldingen van:
    
    
      (1)	gedragingen strafbaar gesteld in de art. 242
      e.v. Sr;
      (2)	seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de 
      jeugdige is betrokken;
      (3)	seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een 
      "uitdagende houding" aanneemt;
      (4)	gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance 
      aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft;
      (5)	een seksuele gedragingen waarbij een niet reëel 
      jeugdige betrokken is.
    
    
    
      3.3.4. Met betrekking tot de door de Minister als categorie 4 aangeduide afbeeldingen heeft de Minister van Justitie naar aanleiding van een vraag van het Kamerlid Dittrich opgemerkt:
      "Er kunnen voorwerpen op die foto staan, 
      	het kind kan op een bepaalde manier aangekleed zijn. Er kan natuurlijk van alles op zo'n foto staan waaruit toch blijkt dat het niet een foto is van een kind dat in de gezinssfeer een keer bloot gefotografeerd wordt. Dat is nooit de bedoeling".(Handelingen II 1994-95 blz. 67-4006.)
    
    
    3.3.5. Over het begrip kinderpornografie in verband met art. 240b Sr merkt de Minister in de Nota naar aanleiding van het Verslag op:
    
    
      "Artikel 240b Sr. stelt strafbaar een aantal handelingen ten aanzien van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b is gelijk te stellen met kinderpornografie. Element van kinderpornografie is steeds de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Niet iedere afbeelding van een seksuele gedraging levert evenwel een dergelijke gedraging op in de zin van artikel 240b Sr. en kan als kinderpornografie worden aangemerkt. Het gaat om het karakter van de afbeelding en de context waarin zij is geplaatst. Niet relevant is dat de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, maar dat de afbeelding, afgezien van haar eventuele seksueel prikkelende karakter, kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van een jeugdige. Iets anders is dat aan de omstandigheid dat een afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen het redelijke vermoeden kan worden ontleend dat het kind daartoe seksueel is geëxploiteerd".
      (Kamerstukken II 1994-95, 23 682, nr. 5, blz. 11).
    
    
    
    
      3.4.1. De Rechtbank heeft voor haar beoordeling of sprake is van een afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr overwogen:
      "Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij toepassing van artikel 240b Sr uitgangspunt dient te zijn dat het gaat om een gedraging die -als ze wordt vastgelegd- schadelijk is voor de jeugdige, omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publikatie van die afbeelding. Het gaat om de bescherming van de jeugdige tegen sexuele exploitatie. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige procedure bij de beoordeling van de vraag of de inbeslaggenomen foto's kinderpornografisch van aard zijn, het slechts gaat om de volgende 2 situaties: 
      -	is er sprake van een foto van een sexuele gedraging, van een kind kennelijk beneden de 16 jaar, die bestaat uit het aannemen van een bepaalde uitdagende houding en/of 
      -	is er sprake van een foto van een sexuele gedraging door afbeelding van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen, kennelijk beneden de 16 jaar, waarbij onnatuurlijke ingrediënten zijn vastgelegd”. 
    
    
    
      3.4.2. Met betrekking tot de inbeslaggenomen foto’s, en in het bijzonder tot de in het middel bedoelde foto 27, heeft de Rechtbank onder meer overwogen:
      "Op alle foto's zijn jongens kennelijk jonger
      dan zestien jaar naakt afgebeeld. De rechtbank is op geen enkele wijze gebleken dat bij de totstandkoming van de afbeeldingen misbruik zou zijn gemaakt van de jongens. Op geen der foto's is sprake van het tonen van een sexuele gedraging die bestaat uit het aannemen van een bepaalde sexueel uitdagende houding, dan wel van sexuele gedragingen door de afbeelding van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen, waarbij onnatuurlijke ingrediënten te zien zijn.
      Van de meeste foto's zou weliswaar gezegd kunnen worden dat de daarop afgebeelde jongen kennelijk geposeerd heeft, maar op geen enkele wijze kan de getoonde pose als een houding met een sexueel uitdagend karakter worden aangemerkt.
      (...)
      Aan de officier van Justitie kan worden toegegeven dat de combinatie van de man met een erectie en het kind bij foto 27 zeer wel mogelijk een toevoeging kan zijn waardoor die foto een onnatuurlijk karakter krijgt. Nu echter is komen vast te staan dat het hier de vader van het kind betreft die door de moeder van het kind is gefotografeerd maakt dit gegeven dat deze toevoeging een groot deel van zijn onnatuurlijkheid verliest.
      Daarbij komt nog dat op de foto de erectie van de man weliswaar goed zichtbaar is, maar uit de foto niet blijkt dat de jongen de erectie ziet.
      Bovendien ligt in het totaalbeeld de nadruk op de handen van de man waarmee hij het kind vastheeft en zijn de man noch de jongen herkenbaar in beeld gebracht.
      Tenslotte neemt de rechtbank in beschouwing dat de foto, gelet op hetgeen daarover uit de stukken en het verhandelde in raadkamer is gebleken, in redelijkheid als een afbeelding met kunsthistorische waarde kan worden aangemerkt.
      Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat ook met betrekking tot deze foto geen sprake is van een toevoeging met een zodanig onnatuurlijk karakter dat het brengen van de afgebeelde jongen in die ambiance een sexuele lading krijgt die als schadelijk voor de jongen moet worden aangemerkt".
    
    
    3.5. Aldus heeft de Rechtbank bij haar beoordeling van de foto(s) een maatstaf aangelegd die overeenstemt met de bedoelingen van de wetgever, zoals die naar voren komt uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven wetsgeschiedenis.  
    
    
      3.6. De Rechtbank heeft door te oordelen dat de foto 
      nr. 27 waarop een combinatie van een man met een erectie en een kind is weergegeven een groot deel van de door die combinatie opgeroepen onnatuurlijkheid verliest door de omstandigheid dat de man de vader van het kind is en dat de man en de jongen niet herkenbaar in beeld zijn gebracht, ervan blijk gegeven er in het bijzonder op te hebben gelet of de uit de afbeelding naar voren komende  ambiance voor de jongen mogelijk schadelijk is geweest. Aldus heeft zij een juiste maatstaf aangelegd. Haar overwegingen geven voorts geen blijk van een verkeerde toepassing van die maatstaf en zijn ook niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het in de overwegingen van de Rechtbank besloten liggend oordeel dat ook de publicatie van de foto niet als schadelijk voor het betrokken kind kan worden aangemerkt.
    
    
    3.7.	Het middel kan daarom niet slagen.
    
    4.	Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1.	Het middel klaagt erover dat de Rechtbank haar beschikking niet naar behoren heeft gemotiveerd omdat zij daarin geen aandacht heeft besteed aan de bij het onderzoek in raadkamer door de Officier van Justitie naar voren gebrachte stelling met betrekking tot de omgeving  waarin de inbeslaggenomen foto’s aan het publiek zijn getoond. Het middel voert daartoe aan dat andere op de tentoonstelling getoonde foto’s homo-erotisch en pornografisch van karakter waren, waardoor die omgeving aan de afbeeldingen op de inbeslaggenomen foto’s een (extra) seksuele lading gaf.
    
    4.2.	Uit het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer kan niet blijken dat de Officier van Justitie de omgeving waarin de foto’s aan het publiek zijn getoond, heeft aangevoerd als omstandigheid die de daarop voorkomende afbeeldingen een (extra) seksuele lading verleende. De Rechtbank heeft omtrent het homo-erotische en pornografische karakter van de overigens op de tentoonstelling getoonde foto’s niets vastgesteld. Daarom mist het middel feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.  
    
    5.	Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden moet het beroep worden verworpen.
    
    6.  Beslissing 
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie, B.C. de Savornin Lohman en A.J.A. van Dorst, in  bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2000.