ECLI:NL:GHSHE:2024:1560, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-05-2024, 200.339.375_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 15b Fw ; schuldenaar niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot omzetting faillissement in de wsnp ; het hof bekrachtigt (zij het op andere gronden) de bestreden uitspraak en heft het faillissement op bij gebrek aan baten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 2 mei 2024
      Zaaknummer	: 200.339.375/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: [insolventienummer] (insolventienummer)
      	  326154 / FT-RK 24/11 (rekestnummer)		
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. E.W.M. ter Meulen-Mouwen te Roermond.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 maart 2024.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties (1 en 2), ingekomen ter griffie op 26 maart 2024, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en zijn verzoek tot toelating van de wettelijke schuldsaneringsregeling alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. Ter Meulen-Mouwen;
        
        
          
            [de curator] , curator in het faillissement van [appellant] (hierna: de curator).
        
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij het beroepschrift en ingekomen ter griffie op 26 maart 2024;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 5 maart 2024, ingekomen ter griffie op 3 en 10 april 2024;
      
        
          de aanvullende stukken (producties 1 t/m 4), ingekomen ter griffie op 10 april 2024;
        
        
          een overzicht van sollicitaties van appellant, ingekomen ter griffie op 10 april 2024;
        
      
      - de brief met producties (1 t/m 4) van de curator, ingekomen ter griffie op 19 april 2024;
      - de brief met producties (1 en 2) van mr. Ter Meulen, ingekomen ter griffie op 22 april 2024.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is op 18 april 2023 in staat van faillissement verklaard, op verzoek van een schuldeiser. Tot curator is aangesteld [de curator] . De curator heeft op 20 december 2023 een verklaring ex artikel 138 Fw afgegeven, inhoudende dat hij geen reële mogelijkheden zag om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft op 2 januari 2024 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend om het faillissement om te zetten in de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
    
    
      3.3.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe overwogen - samengevat - dat [appellant] nog steeds (ondanks behandeling) burnout klachten en stemmingswisselingen heeft en kampt met ernstige oogproblemen. Volgens de rechtbank ontbreekt een adequate behandeling/begeleiding, die nodig is om zijn psychische en lichamelijke klachten zodanig beheersbaar te maken dat hij het wsnp-traject met alle verplichtingen aan zal kunnen.    
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
        
          [appellant] heeft voor zijn burnout klachten en stemmingswisselingen een intensieve behandeling ondergaan bij [instantie] te [plaats] . Deze behandeling heeft hij afgemaakt, alleen de gesprekken in het kader van de nazorg hebben niet meer plaatsgevonden. Dit komt omdat de ziektekostenverzekeraar CZ het bedrag van de eigen bijdrage heeft verrekend met een declaratie van het [instantie] , waardoor hij [instantie] niet meer kon betalen. Een vervolgbehandeling was volgens hem niet nodig en de klachten spelen niet meer. Daarnaast heeft [appellant] inmiddels medicatie die ervoor zorgt dat hij geen last meer heeft van (dichtvallende) oogleden. Er is voor [appellant] dan ook geen enkele belemmering aanwezig om deel te nemen aan het arbeidsproces en om een bijdrage te leveren aan de betaling van zijn schulden, aldus [appellant] . 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De curator heeft bij brief van 18 april 2024 onder meer het volgende bericht. 
        
          [appellant] heeft de curator niet geïnformeerd over het niet kunnen betalen van het eigen risico aan de zorgverzekeraar. De opmerking in het beroepschrift “Er is nimmer met appellant door wie dan ook, gesproken over zijn burnout klachten” kan de curator niet plaatsen. In het kader van de actieve informatieplicht lag het op de weg van failliet om de curator hierover te informeren. De curator wijst het hof erop dat [appellant] een actieve informatieplicht heeft en dat hij daar niet of mondjesmaat aan heeft voldaan.
        
          [appellant] ontvangt nog steeds een bijstandsuitkering en de curator heeft niet van hemzelf vernomen dat hij actief solliciteert. Gezien de recent overgelegde sollicitaties (door mr. Ter Meulen) is [appellant] pas onlangs gestart met solliciteren. De conclusie van de curator is dat het schort aan, onder andere, de actieve informatieplicht van [appellant] . Hij informeert de curator niet dan wel niet tijdig. De curator wijst het hof er voorts op dat ook de rechter-commissaris in haar voordracht aan de rechtbank (d.d. 2 februari 2024) de nodige vraagtekens had geplaatst bij de ontvangen informatie van [appellant] en van mening was dat [appellant] op diverse punten nog een nadere onderbouwing diende te geven. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        
          De ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.7.
      Zoals ter zitting van dit hof door de voorzitter aan [appellant] (en de curator) voorgehouden, dient het hof eerst te oordelen of [appellant] ontvankelijk is in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
      
        3.7.1.
        Ingevolge art. 15b Fw kan de rechtbank op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, (1) indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of (2) indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.
        
      
      
        3.7.2.
        Van het tweede vereiste is geen sprake nu het faillissement van [appellant] is aangevraagd door een schuldeiser. Volgens verklaring van [appellant] ter zitting was dat het pensioenfonds.       	
        
      
      
        3.7.3.
        
          Ook van het eerste vereiste is naar het oordeel van het hof geen sprake. Ter zitting heeft [appellant] , op de vraag van het hof hoe e.e.a. in eerste aanleg is gegaan, verklaard dat op de faillissementszitting wél is gesproken over de schuldsaneringsregeling maar dat [appellant] destijds toch geen verzoek tot toepassing van die regeling heeft gedaan. Tijdens die zitting waarop het faillissementsverzoek werd behandeld, werd [appellant] bijgestaan door zijn advocaat mr. Ter Meulen. [appellant] wordt daarom geacht destijds bekend te zijn geweest met de mogelijkheid van het (tijdig) doen van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling (vgl. artikel 3 lid 1 Fw). Op grond van deze bevindingen oordeelt het hof dat [appellant] wegens hem (wel) toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn van artikel 3, eerste lid, Fw geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.
          
            [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zijn ex-partner, die toentertijd samen met hun V.O.F. gelijktijdig met [appellant] failliet is verklaard, inmiddels wél is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Dit laat echter onverlet dat [appellant] naar het oordeel van het hof op hiervoor weergegeven gronden niet ontvankelijk is in zijn verzoek. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          Dit betekent dat - naar het oordeel van het hof- reeds in verband met de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling, het verzoek ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zij het op andere gronden dan in het vonnis van de rechtbank.
          De afwijzende beslissing van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
        
        
      
    
    
      3.8.
      Voor het geval dat [appellant] in zijn verzoek tot (kortgezegd) omzetting wél ontvankelijk zou zijn, oordeelt het hof als volgt.
      
      
        
          De verplichtingen
        
      
      
    
    
      3.9.
      Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
      
    
    
      3.10.
      Ter zitting heeft [appellant] verklaard met ingang van 22 april 2024 te werken als chauffeur voor vleesbezorging door Nederland, voor 40 uren per week op basis van een uitzendovereenkomst (ook overgelegd als nadere productie 1). De curator heeft ter zitting van dit hof verklaard dat [appellant] , die hij ook al op de gang had gesproken, in veel betere doen is dan voorheen. De curator heeft voorts verklaard te blijven bij zijn standpunt als eerder verwoord, maar [appellant] wél het voordeel van de twijfel te geven.
    
    
      3.11.
      Het hof onderschrijft de goede indruk die [appellant] ter zitting heeft gemaakt, maar is desalniettemin van oordeel dat hij nog niet ‘klaar’ is voor het zware schuldsaneringstraject, op grond van het volgende. 
      
      
        3.12.1.
        
          
            [appellant] heeft het intensieve behandeltraject voor zijn psychische klachten bij [instantie] niet afgerond. Hij doet zelf voorkomen dat het - niet door hem gevolgde - na-traject slechts zou hebben bestaan uit drie gesprekken in een jaar. Echter, het hof leest in het als productie 1 bij het beroepschrift overgelegde behandelplan en de begeleidende brief d.d. 9 september 2022, dat dit zogenaamde na-traject veel meer inhoudt, namelijk: 
          ‘Het tweede gedeelte van het behandeltraject, het duurzaamheid controle programma (DCP), richt zich op het proces van groei en ontwikkeling op basis van de behaalde resultaten en geleerde vaardigheden. Dit programma bestaat uit regelmatige contactmomenten gecombineerd met tien individuele online E-Health modules verspreid over 52 weken. Het doel van dit duurzaamheid controle programma is het bestendigen van de behaalde behandelresultaten.’    
          Van een aanpassing van het behandelplan van [appellant] is het hof niet gebleken.       	 
          Voorts staat op de aan [appellant] gerichte kaart van team [instantie] , die als productie 2 (beroepschrift) is overlegd: ‘We zien je graag terug in het DCP.’
          Ter zitting heeft [appellant] verklaard na het ontvangen van de kaart niet meer bij [instantie] te zijn geweest.  
        
        
      
      
        3.12.2.
        
          Het hof verwijst in dit kader naar punt 5.3.3. van de “Bijlage III: landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (versie 1 juli 2023), waarin staat dat  een verzoeker met psychosociale problemen in beginsel alleen wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is.
          Dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn, dient te worden bevestigd door een hulpverlener of door een hulpverlenende instantie.  
        
        
      
      
        3.12.3.
        Nu [appellant] zijn behandeling niet heeft afgerond en een verklaring van een hulpverlener als hiervoor bedoeld ontbreekt, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is (gemaakt) dat de problemen van [appellant] al enige tijd beheersbaar zijn. [appellant] zegt veel steun aan de maatschappelijk werker te hebben, maar dat is onvoldoende om te kunnen beoordelen of hij zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden.
        
      
    
    
      3.13.
      Daarbij weegt het hof mee dat [appellant] nu weliswaar werk heeft, maar dat hij pas in een zéér laat stadium in actie is gekomen om werk te zoeken. Bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaarde hij nog wel te willen maar nog niet in staat te zijn om te werken. Pas weken ná de uitspraak van  de rechtbank is hij begonnen met solliciteren. In de nu verkregen baan is [appellant] pas net gestart (per 22 april 2022). Het hof vindt dat nog te pril om er iets voor de langere termijn over te kunnen zeggen.    
      
    
    
      3.14.
      Ten slotte betrekt het hof in zijn oordeel dat zowel de curator als de RC twijfels heeft geuit over de naleving van de informatieplicht door [appellant] .
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof acht nu dan ook onvoldoende aannemelijk dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
        Toelating zou nu volgens het hof prematuur zijn. Het hof stelt wel vast dat [appellant] op de goede weg is en wijst hem op de mogelijkheid om te zijner tijd, als - uitdrukkelijk onder meer - duidelijkheid kan worden verkregen over de afronding (met positief resultaat) van de behandeling van zijn psychosociale situatie, hij opnieuw een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering zal kunnen doen. Gelet op de hierna door het hof ook uit te spreken opheffing van het faillissement zal alsdan -naar vooralsnog kan worden aangenomen- geen sprake zijn van een omzetting (en de daaraan verbonden ontvankelijkheidsvereisten).
      
      
      
        
          Opheffing faillissement
        
      
      
    
    
      3.16.
      De RC en de curator hebben in eerste aanleg een (subsidiair) verzoek gedaan tot opheffing van het faillissement van [appellant] wegens gebrek aan baten. De rechtbank heeft daarop niet beslist. In hoger beroep heeft de curator dit verzoek ter zitting herhaald, kennelijk - zo heeft het hof begrepen - ook voor het geval [appellant] niet zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Nu voor het hof voldoende aannemelijk is dat geen actief aanwezig is, zal het hof dit verzoek toewijzen en het faillissement opheffen. Het hof bepaalt het salaris van de curator conform opgave op € 6.679,27 exclusief btw, en zal dat in dit geval vaststellen op het actief, zijnde nihil. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      heft het op 18 april 2023 uitgesproken faillissement van [appellant] op;
    
    
    
      stelt het salaris van de curator vast op nihil;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennisgeeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank, met het verzoek zorg te dragen voor de openbaarmaking van dit arrest als bedoeld in artikel 18 Fw;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.