ECLI:NL:GHSHE:2014:2533, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2014, HD 200.129.715_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Groninger akte. Gevolg in vervulling gaan ontbindende voorwaarde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.129.715/01
    
    
    
      
        arrest van 29 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [makelaars ] Makelaars B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.N.W. Sterk te Wijchen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 augustus 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/117104/HAZA 12-228 gewezen vonnissen van 31 oktober 2012 en 27 maart 2013. Partijen worden in het navolgende aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde]. 
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 20 augustus 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      - het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2013;
      - de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
      - de memorie van antwoord met productie;
      - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      - de bij brief van 26 mei 2014 door de advocaat van [geïntimeerde] toegezonden producties, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        7.1.1.
        
          Bij notariële akte van 14 april 2008, verleden voor notaris [notaris 1] te [standplaats ] (hierna: de notaris)  heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geleverd het perceel bouwterrein gelegen aan de [perceel] te [plaats], onderdeel uitmakend van het perceel kadastraal bekend als gemeente Mook en Middelaar sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] (hierna: het perceel). De notariële akte draagt als titel “Groningerakte.” In de akte is onder meer bepaald (productie 1 inleidende dagvaarding):
          “KOOPPRIJS
          De koopprijs van het verkochte is (…) (€ 198.113,21).
          (…)
          
            OVERDRACHTSBELASTING
          
          Wegens de levering van het verkochte is overdrachtsbelasting verschuldigd. De overdrachtsbelasting komt voor rekening van koper.
          Voor de berekening van de overdrachtsbelasting wordt een beroep gedaan op vermindering van de grondslagwaarde, omdat het verkochte door verkoper of zijn rechtsvoorganger(s) binnen zes maanden vóór het ondertekenen van deze akte is verkregen belast met overdrachtsbelasting of met niet-aftrekbare omzetbelasting. 
          Indien er sprake mocht zijn van een eventuele teruggaaf van overdrachtsbelasting op grond van de vervulling van een ontbindende voorwaarde komt deze aan koper toe. Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper aan verkoper zal uitkeren het verschil tussen het bedrag, dat aan overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd zonder bovenbedoelde vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag. 
          
            BETALING OVERDRACHTSBELASTING
          
          De comparanten (…) verklaren een beroep te doen op de vermindering van de maatstaf van heffing als bedoeld in artikel 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer (…). 
          Mitsdien bedraagt de terzake van de onderhavige levering verschuldigde overdrachtsbelasting zes procent (6%) over de huidige koopprijs ad (…) (€ 198.113,21), verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging overdrachtsbelasting was verschuldigd, zijnde (…) (€ 198.113,21), zodat aldus terzake van de onderhavige levering een bedrag aan overdrachtsbelasting is verschuldigd van nihil.
          (…)
          ONTBINDENDE VOORWAARDEN
        
        
          
            De levering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op vijftien december tweeduizend acht de bouwvergunning inzake het verkochte niet onherroepelijk is geworden zodat dan tegen de afgifte van de bouwvergunning geen enkel rechtsmiddel (meer) mag open staan.
          
          
            De levering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat koper niet uiterlijk op vijftien december tweeduizend acht de koopprijs en het verder door hem verschuldigde heeft voldaan op de wijze als hiervoor aangegeven. Door het in vervulling gaan van een of meer onder 1 en/of 2 genoemde ontbindende voorwaarde is deze levering van rechtswege ontbonden en keert de eigendom van het verkochte alsdan van rechtswege terug bij de verkoper, tenzij de koper en verkoper voor de in de vorige zin gemelde datum schriftelijk en bij voorkeur notariële akte anders overeenkomen.” 
          
        
        
      
      
        7.1.2.
        
          [appellant] heeft in april 2008 een bedrag van € 11.886,79 onder de notaris gestort, welk bedrag is doorbetaald aan [geïntimeerde]. [appellant] heeft afgezien van dit bedrag niets aan [geïntimeerde] betaald. 
        
      
      
        7.1.3.
        
          Notaris [notaris 2] te [standplaats ] heeft bij brief van 18 januari 2012 onder meer het volgende aan [appellant] meegedeeld (productie 7 inleidende dagvaarding): 
          “Bij akte van 14 april 2008 is door de heer [geïntimeerde] aan [appellant] Makelaars B.V. de eigendom geleverd van een perceel bouwterrein aan de [perceel] te [plaats]. Dit is gebeurd onder een tweetal ontbindende voorwaarden.
          Deze ontbindende voorwaarden zijn inmiddels in vervulling gegaan, zodat de levering ontbonden is.
          Mr. Sterk heeft mij, namens de heer [geïntimeerde], gevraagd van het in vervulling gaan van de voorwaarden melding te maken in de kadastrale registers op basis van artikel 30 van de Kadasterwet.
          Daarmee wordt het onroerend goed weer op naam gesteld van de heer [geïntimeerde]. Artikel 37 van de Kadaster schrijft voor, dat hiervoor de instemming van [appellant] Makelaars B.V. nodig is.
          Wanneer u als directeur van [appellant] Makelaars B.V. met het vorenstaande akkoord gaat, verzoek ik u bijgevoegde kopie van deze brief per omgaand, doch uiterlijk 24 januari 2012, “Voor Akkoord” getekend aan mij te retourneren en daarbij een kopie te voegen van uw legitimatiebewijs.” 
        
        
      
      
        7.1.4.
        De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 27 januari 2012 gesommeerd de hiervoor bedoelde brief van notaris [notaris 2] voor akkoord te ondertekenen (productie 8 inleidende dagvaarding). 
        
      
      
        7.1.5.
        
          [appellant] is bij verstekvonnis van de rechtbank Arnhem van 18 april 2012 onder meer veroordeeld om, kort gezegd, ermee in te stemmen dat (een van) de ontbindende voorwaarden zoals geformuleerd in de Groningerakte in vervulling is dan wel zijn gegaan, ten gevolge waarvan de eigendom van het perceel wederom ten name van [geïntimeerde] zal worden gesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [appellant] vanaf de zesde dag na betekening van het vonnis daarmee in gebreke mocht blijven. 
        
      
      
        7.1.6.
        
          [appellant] heeft op 11 mei 2012 een verklaring ondertekend inhoudende, kort gezegd,  dat hij ermee instemt dat in het kadaster zal worden ingeschreven dat de ontbindende voorwaarde(n) in vervulling is of zijn gegaan (productie 10 inleidende dagvaarding). 
        
      
      
        7.1.7.
        De rechtbank Roermond heeft bij beschikking van 16 mei 2012 aan [appellant] verlof verleend conservatoir beslag te leggen op het perceel. [appellant] is vervolgens overgegaan tot beslaglegging.  
        
      
      
        7.1.8.
        
          De notaris heeft bij brief van 25 november 2013 onder meer het volgende aan de advocaat van [appellant] meegedeeld (productie 1 memorie van grieven):
          “Op 14-4-2008 is inderdaad de betreffende leveringsakte door mij gepasseerd. Op 19-10-2007, derhalve 6 maanden vóór de leveringsdatum, is het betreffende registergoed met meer onroerend goed door de heer [geïntimeerde] in eigendom verkregen. Indien eenzelfde onroerende zaak (destijds) binnen 6 maanden van eigenaar veranderde, geeft de Wet op Belastingen van rechtsverkeer in artikel 13 een faciliteit, en wel dat dan slechts 6% overdrachtsbelasting is verschuldigde over het eventuele verschil in de verkrijgingsprijs van de verkoper ([geïntimeerde]) en diens verkoopsom aan de opvolgende koper ([appellant]). 
          Volgens partijen waren beide verkoopsommen aan elkaar gelijk. 
          Het is zeer gebruikelijk bij transacties tussen partijen die zich professioneel bezig houden met de aan- en verkoop van registergoederen dat dit voordeel, te weten het achterwege blijven van de heffing van 6%, ten goede komt aan de verkopende partij. 
          Overigens indien dit voordeel er niet was had de kopende partij toch 6% daarover moeten betalen.
          Zoals ook op de nota van afrekening vermeld, is het voordeel overdrachtsbelasting voor de verkoper en is derhalve dit bedrag aan de verkoper overgemaakt, en niet aan de fiscus gezien de hierboven vermelde faciliteit van artikel 13. Er was nl. geen overdrachtsbelasting verschuldigd, en kon ook niets aan de fiscus worden overgemaakt.”
        
        
      
      
        7.1.9.
        
          De notaris heeft bij brief van 27 januari 2014 het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld (productie 1 memorie van antwoord):
          “De koopsom was destijds € 198.113,21 kosten koper. Dit bedrag is zo in de akte en derhalve ook op de afrekening vermeld. Een dergelijk bedrag is bij een onroerend-goed-transactie bijzonder te noemen. (…)
          In casu, na bestudering van het dossier en een daarmee samenhangend dossier, herinner ik mij thans dat ik bij het passeren van de betreffende leveringsakte partijen naar de vaststelling van de hoogte van deze koopsom vroeg, mede gezien het feit dat er geen schriftelijke koopovereenkomst aan ten grondslag lag en dat de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] mij meedeelden dat verkoper een totaal bedrag van € 210.000,00 voor het betreffende perceel wenste te ontvangen en koper niet meer wenste te betalen. De heer [geïntimeerde] deelde mede dat de betreffende akte daarom ook binnen de destijds geldende zes maandentermijn diende te worden gepasseerd. Die termijn verliep overigens binnen enkele dagen daarna.
          Indien ik de vergoeding van de overdrachtsbelasting ad € 11.886,79 verhoog met de koopsom ad € 198.113,21 kom ik ook langs rekenkundige weg op die € 210.000,00.” 
        
        
      
      
        7.1.10.
        
          Bij e-mail van 26 mei 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [makelaar 2], makelaar die betrokken is geweest bij de verkoop van het perceel, meegedeeld (productie C bij de bij brief van 26 mei 2014 toegestuurde nadere producties):
          “[geïntimeerde] heeft onlangs over deze kwestie met u gesproken. Volgens [geïntimeerde] heeft u aan hem meegedeeld dat in uw bijzijn tussen hem en de heer [makelaar 1] destijds is afgesproken dat het overdrachtsbelastingvoordeel hoe dan ook voor rekening van [geïntimeerde] zou komen, ook wanneer [appellant] onverhoopt een beroep op (een van) de ontbindende voorwaarden zou doen. Volgens [geïntimeerde] was deze afspraak voor hem een voorwaarde om akkoord te gaan met een Groningerakte. Als [appellant] niet met deze voorwaarde zou hebben ingestemd, had [geïntimeerde] geen medewerking verleend aan de totstandkoming van een levering met ontbindende voorwaarden. 
          Graag verneem ik van u of u de gang van zaken zoals hiervoor beschreven kunt bevestigen.”
        
        
      
      
        7.1.11.
        
          
            [makelaar 2] heeft in antwoord op de hiervoor gedeeltelijk geciteerde e-mail bij e-mail van diezelfde datum onder meer het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld (productie C bij de bij brief van 26 mei 2014 toegestuurde nadere producties):
          “Zoals met U telefonisch besproken heb ik Uw mail van hedenmiddag bestudeerd en kan ik me geheel verenigen met de inhoud, hetgeen in mijn herinnering en naar mijn oordeel een juiste weergave is van de gemaakte afspraken.” 
        
      
      
        
          
            7.2.1.	[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie, kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerde] werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.560,86 ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
          
            [appellant] heeft daaraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het perceel niet voldeed aan hetgeen hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, omdat [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomst informatie had achtergehouden. 
        
        
      
      
        7.2.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie, kort gezegd, gevorderd dat [appellant] werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.648,13 onder aftrek van de proceskosten ad € 809,64 zoals toegewezen in het verstekvonnis van 18 april 2012, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft hij betaling gevorderd van een bedrag van € 678,70 per maand ter zake de hypotheekrente vanaf 16 mei 2012 tot en met de datum van opheffing van het beslag, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
          
            [geïntimeerde] heeft daaraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [appellant] ten onrechte heeft geweigerd mee te werken aan de inschrijving van het feit dat de ontbindende voorwaarden in vervulling waren gegaan. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat het beslag onrechtmatig is gelegd. 
        
        
      
      
        7.2.3.
        De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. 
        
      
      
        7.2.4.
        
          
            [appellant] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de vonnissen van 31 oktober 2012 en 27 maart 2013 en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en vordert, na wijziging van eis, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.886,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van het onderhavige arrest tot aan de dag der algehele voldoening. 
          
            [appellant] heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat nu één of beide ontbindende voorwaarden in vervulling is of zijn gegaan, [geïntimeerde] het reeds betaalde bedrag moet terugbetalen.
        
        
      
    
    
      7.3.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      7.4.
      Partijen zijn het erover eens dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is. Het hof gaat daar bij de beoordeling dan ook vanuit. 
      
      
        7.5.1.
        Tussen partijen staat vast dat [appellant] in april 2008 een bedrag van € 11.886,79 (via de notaris) aan [geïntimeerde] heeft betaald. [appellant] voert in dit hoger beroep aan dat [geïntimeerde] gehouden is dit bedrag aan haar terug te betalen, omdat de levering is geschied onder twee ontbindende voorwaarden, welke voorwaarden in vervulling zijn gegaan. Op [geïntimeerde] rust gelet hierop een ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van het reeds betaalde, aldus [appellant]. 
        
      
      
        7.5.2.
        
          Partijen zijn het erover eens dat het bedrag van € 11.886,79 onderdeel uitmaakte van de koopprijs van in totaal € 210.000,00, zoals ook vermeld in de brief van de notaris van 27 januari 2014 (zie hiervoor onder 7.1.9). Het hof is van oordeel dat, nu partijen het erover eens zijn dat in ieder geval één van de ontbindende voorwaarden in vervulling is gegaan, in beginsel een ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan, op grond waarvan het deel van de koopprijs dat [appellant] heeft betaald aan [geïntimeerde] moet worden terugbetaald. [geïntimeerde] beroept zich evenwel op een afspraak tussen partijen inhoudende dat het bedrag van € 11.886,79 ook indien één of beide ontbindende voorwaarden in vervulling zouden gaan “voor zijn rekening zou komen” (waarmee hij bedoelt te stellen, zo begrijpt het hof, dat partijen zijn overeengekomen dat hij dit bedrag ook indien één of beide ontbindende voorwaarden in vervulling zouden gaan mocht behouden). [appellant] betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat de bewijslast van deze stelling op [geïntimeerde] rust, nu sprake is van een zelfstandig verweer. 
        
        
      
      
        7.5.3.
        Het hof acht voornoemde stelling van [geïntimeerde] voorshands bewezen. De betrokken makelaar, [makelaar 2], heeft immers bevestigd dat genoemde afspraak in zijn bijzijn is gemaakt (zie hiervoor onder 7.1.10 en 7.1.11). [appellant] heeft aangevoerd dat deze verklaring te laat in de procedure is ingebracht, zodat deze niet in de beoordeling mag worden betrokken. Het hof overweegt dat de verklaring tijdig voor aanvang van het pleidooi is ingebracht, zodat deze bij gelegenheid van het pleidooi is geaccepteerd. Het hof acht ook overigens geen gronden aanwezig om deze verklaring niet in de beoordeling te betrekken, nu deze niet van dusdanige omvang is dat de goede procesorde in gevaar komt. Daarnaast acht het hof van belang dat enkel het betreffende bedrag is betaald en de rest van de koopsom niet, hetgeen een bevestiging lijkt van de stelling van [appellant] dat hij alleen akkoord wilde gaan met de levering onder ontbindende voorwaarden indien hij het bedrag van € 11.886,79 zou ontvangen en hoe dan ook zou mogen behouden. 
        
      
      
        7.5.4.
        
          [appellant] wordt conform zijn algemene bewijsaanbod in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Derhalve wordt beslist als volgt. 
        
      
    
    
      7.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] het door [appellant] betaalde bedrag van € 11.886,79 mocht behouden ook indien één of beide ontbindende voorwaarden in vervulling zouden gaan;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2014.