ECLI:NL:GHARL:2019:7950, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2019, 200.222.672
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid faillissementscurator. Maclou-norm. Taak van de curator. Is een curator persoonlijk aansprakelijk wanneer hij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft geëxecuteerd dat in hoger beroep wordt vernietigd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.222.672
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 305864)
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 2] ,
    
      wonende te [woonplaats ] , gemeente [gemeente] , en
      
        2	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant 2] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      hierna: [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] ,
      advocaat: mr. A. Robustella,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats ] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [curator privé] ,
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      In het tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 8 december 2017. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verstrekt en zich bij de stukken bevindt.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het vonnis van 29 maart 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2017:2418) onder de nummers 2.1 tot en met 2.17 beschreven welke feiten vaststaan. Ook het hof gaat van die feiten uit, met dien verstande dat de bespreking waarnaar wordt verwezen in nummer 2.5 heeft plaatsgevonden op 5 januari 2011 in plaats van 5 januari 2010 (zoals in het vonnis staat). 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] hebben voor de rechtbank – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat [curator privé] (persoonlijk (pro se)) onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen en hebben voorts gevorderd dat [curator privé] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding (bestaande uit meerdere posten), vermeerderd met rente en proceskosten. Aan haar vorderingen heeft [de directeur-grootaandeelhouder] ten grondslag gelegd dat [curator privé] gehouden was de afspraak die hij op 5 januari 2011 als curator van Terra Villa B.V. met haar heeft gemaakt over de BMW na te komen en dat hij door in strijd met die afspraak te handelen persoonlijk (pro se) aansprakelijk is. [Holding] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij door de betaling aan ABN Amro in de rechten (het pandrecht op de BMW) is getreden van de bank en dat [curator privé] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld door de BMW in bewaring te nemen, te verkopen en de opbrengst toe te voegen aan de boedel. De rechtbank heeft de vorderingen van zowel [de directeur-grootaandeelhouder] als [Holding] afgewezen. Tegen dit oordeel heeft [de directeur-grootaandeelhouder] acht en [Holding] twee grieven gericht.
      
    
    
      3.2
      
        Het hof stelt het volgende voorop. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator geldt de zogenaamde Maclou-norm die inhoudt dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Ter toelichting en in aanvulling op deze norm heeft de Hoge Raad overwogen in het arrest van 16 december 2011 dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij die beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden. 
        Bij de toepassing van de Maclou-norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde beleidsvrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van dat arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
      
      
      
        
          
            [de directeur-grootaandeelhouder]
          
        
      
    
    
      3.3
      Nadat tussen partijen discussie was ontstaan over wat partijen over de BMW hadden afgesproken op 5 januari 2011, is [curator privé] (als curator van Terra Villa B.V.), ter vaststelling van de rechten van de boedel, een procedure gestart die heeft geresulteerd in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2012. In dit vonnis is geoordeeld dat de BMW toebehoorde aan de boedel. In verband met de op de curator rustende kerntaak, de vereffening van de failliete boedel (artikel 68 Fw), dient hij (als gerechtelijk vereffenaar) zich te richten op vereffening van het faillissementsvermogen, waarbij hij een maximale opbrengst voor de gemeenschappelijke crediteuren nastreeft. Daarbij dient hij in beginsel voortvarend op te treden, zeker als het gaat om zaken die aan waardedaling onderhevig zijn, zoals auto’s. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [curator privé] als curator, zeker met een executoriale titel, de BMW, als onderdeel van de boedel, mocht verkopen. De mogelijkheid van een andersluidend oordeel in (een op dat moment nog niet door [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] gestart) hoger beroep betekende niet dat de curator moest wachten met de uitvoering van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis. 
      
    
    
      3.4
      
        [de directeur-grootaandeelhouder] heeft geen bijzondere omstandigheden aangedragen die maken dat daar in dit geval anders over moet worden gedacht. Voor een ander oordeel is in ieder geval onvoldoende dat er weinig actief in de boedel zat. Anders dan [de directeur-grootaandeelhouder] heeft aangevoerd, is in deze situatie (waarin [de directeur-grootaandeelhouder] stelt dat zij een afspraak heeft gemaakt met [curator privé] als curator van Terra Villa B.V. en hij dit betwist) geen sprake van regels in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011. In dit kader merkt het hof nog op dat dit hof in het arrest van 26 augustus 2014 (waarbij het vonnis van 25 januari 2012 is vernietigd) niet meer heeft gezegd dan dat [de directeur-grootaandeelhouder] de met de curator gemaakte afspraak van 5 januari 2011 zo heeft mogen begrijpen dat zij de auto zou verkrijgen indien zij de restantvordering van de bank zou voldoen. Nog los van het feit dat die uitspraak in de verhouding tussen [curator privé] pro se en [de directeur-grootaandeelhouder] geen gezag van gewijsde toekomt, heeft het hof in genoemd arrest dus niet met zoveel woorden geoordeeld dat de curator de toezegging bedoelde te doen die [de directeur-grootaandeelhouder] eruit heeft begrepen. Van de verkoop van de BMW kan [curator privé] dus persoonlijk geen verwijt worden gemaakt, zodat hij niet pro se onrechtmatig heeft gehandeld.
      
    
    
      3.5
      Van het niet separeren van de opbrengst kan [curator privé] evenmin een persoonlijk verwijt worden gemaakt. Omdat de rechtbank had geoordeeld dat de gefailleerde eigenaar was van de BMW, kwam de opbrengst aan de boedel toe en er bestond voor de curator daarom geen aanleiding de opbrengst van de boedel te separeren. Los daarvan is gesteld noch gebleken dat [de directeur-grootaandeelhouder] hem heeft verzocht de opbrengst te separeren, terwijl zij zelf daartoe maatregelen had kunnen nemen en zelfs de verkoop van de BMW door de curator had kunnen voorkomen. Dat heeft zij, hoewel zij werd bijgestaan door adviseurs (waaronder een deurwaarder en advocaat), nagelaten. De risicoaansprakelijkheid voor de beslaglegger en executant waarop [de directeur-grootaandeelhouder] de aansprakelijkheid van [curator privé] (mede) baseert, geldt niet voor de curator persoonlijk (waar het in deze zaak om gaat), maar voor zijn handelen in zijn hoedanigheid van curator. Behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, leidt executie van een later vernietigd vonnis niet tot aansprakelijkheid van de curator pro se. Het hoger beroep van [de directeur-grootaandeelhouder] faalt daarom.
      
      
        
          
            [Holding]
          
        
      
    
    
      3.6
       stelt dat zij door subrogatie in de rechten van ABN Amro (het pandrecht op de BMW) is getreden en dat [curator privé] door de BMW te verkopen inbreuk heeft gemaakt op haar pandrecht op grond waarvan hij pro se aansprakelijk is. Voordat het hof toekomt aan een beoordeling van de aansprakelijkheid van [curator privé] op die grond is vereist dat vaststaat dat [Holding] is gesubrogeerd in de rechten van ABN Amro. Daartoe is vereist dat [Holding] ABN Amro heeft betaald, hetgeen zij niet heeft gesteld. De betaling is verricht door Schuman Incasso B.V.  terwijl op dat bankafschrift niet staat vermeld namens wie de betaling is verricht. [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] hebben (slechts) gesteld dat Schuman Incasso B.V. namens [Holding] / [de directeur-grootaandeelhouder] heeft betaald (en dus niet namens wie van de twee). Ook het hoger beroep van [Holding] faalt daarmee. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd
      
    
    
      4.2
      Als de  in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [curator privé] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€   716,00
      - salaris advocaat		€ 2.782,00 (2 punten x appeltarief III).
      
    
    
      4.3
      
        [curator privé] heeft, net als in eerste aanleg, een hoofdelijke veroordeling van [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] in de proceskosten gevraagd. De rechtbank heeft [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, daartegen is geen grief gericht en het vonnis zal worden bekrachtigd (ook op dit punt). Ook het hof zal [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] hoofdelijk veroordelen in de proceskosten, nu zij in de procedure gezamenlijk zijn opgetrokken met gezamenlijke processtukken, zij worden bijgestaan door één advocaat, de vorderingen zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex en geen onderscheid te maken valt in de proceskosten die [curator privé] heeft gemaakt in de procedure tegen [de directeur-grootaandeelhouder] en in de procedure tegen [Holding] .
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 29 maart 2017; 
    
    
    
      veroordeelt [de directeur-grootaandeelhouder] en [Holding] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [curator privé] vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op 
      € 2.782,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.J. de Kerpel-van de Poel en J.H. Steverink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.
    
  
  
     Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 
  
  
     Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204