ECLI:NL:HR:2012:BX3797, Hoge Raad, 25-09-2012, 10/03036
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Niet-ontvankelijkheid OM en aanwezigheidsrecht. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.

25 september 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/03036
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 26 maart 2010, nummer 24/000746-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de beslissing van het Hof om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren.
    
    
      2.2. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:
      "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      Feiten
      Verdachte is op 12 maart 2008 door de politierechter veroordeeld ter zake van het plegen van openlijk geweld. Verdachte heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. In verband met de verhindering van de raadsman op 18 januari 2010 heeft het hof het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot de terechtzitting van 12 maart 2010. Op 9 maart 2010 ontving het hof van de raadsman van de verdachte een brief waarin onder meer het volgende stond:
      'Hierdoor deel ik u mee dat mijn cliënt [verdachte] op 30 oktober 2010 in vreemdelingenbewaring is gesteld, nadat hij op verdenking van overtreding van artikel 197 Sr was aangehouden. (...)
      Vorige week vrijdag 5 maart 2010 blijkt cliënt te zijn uitgezet naar Congo (Kinshasa). Zijn verblijfplaats aldaar is niet bekend. Sedertdien is niets meer van hem vernomen, ook niet door zijn in Nederland wonende familie. 
      (...)
      Cliënt wenst de behandeling van zijn zaak in hoger beroep persoonlijk bij te wonen, hetgeen nu niet langer tot de mogelijkheden behoort. Ook ben ik niet in staat de zaak inhoudelijk met cliënt voor te bereiden. Hieraan doet niet af dat cliënt mij zekerheidshalve bepaaldelijk heeft gevolmachtigd om hem ter terechtzitting te vertegenwoordigen.' 
      Tijdens de zitting van 12 maart 2010 heeft de advocaat-generaal bevestigd dat de verdachte op 5 maart 2010 is uitgezet. De uitzetting heeft ook hem verrast. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de IND had beter gekund. Een schorsing van het onderzoek ter zitting in verband met het regelen van een laissez passer heeft volgens de advocaat-generaal weinig zin, omdat er geen adres van de verdachte bekend is.
      De raadsman heeft ter zitting medegedeeld dat er van de zijde van de verdediging geen verzet is gedaan tegen de uitzetting. Toen de raadsman op de hoogte werd gesteld van de uitzetting zat de verdachte al in het vliegtuig. De uitzetting heeft iedereen overrompeld.
      Standpunten openbaar ministerie en de verdediging
      Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM en de Vreemdelingencirculaire.
      De advocaat-generaal vindt dat een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan de orde is, nu het gaat om de behandeling in hoger beroep, verdachte hoger beroep heeft ingesteld en de dagvaarding om ter zitting te verschijnen hem in persoon is uitgereikt. Verdachte had ter voorkoming van zijn juridische uitzetting moeten aangeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.
      Juridisch kader
      Ingevolge onder meer het bepaalde in artikel 6 EVRM heeft een verdachte het recht om ter zitting aanwezig te zijn. Dit recht geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor de procedure in hoger beroep. Van dit recht kan een verdachte afstand doen. 
      Artikel 6.2 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het Openbaar Ministerie tegen uitzetting geen bezwaar heeft.
      Oordeel hof
      Vaststaat dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn aanwezigheidsrecht op 12 maart 2010 te realiseren ten gevolge van de omstandigheid dat hij op 5 maart 2010 is uitgezet. Gelet op de brief van de raadsman gaat het hof er verder van uit dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.
      Uit hetgeen door de advocaat-generaal is opgemerkt tijdens de zitting van 12 maart 2010 leidt het hof af dat de verdachte is uitgezet zonder dat was gebleken dat er van de zijde van het openbaar ministerie geen bezwaar tegen uitzetting bestond.
      De overheid is verplicht een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. De Nederlandse overheid heeft die verplichting niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan. 
      Het is het hof niet gebleken dat verdachte ten aanzien van het realiseren van zijn aanwezigheidsrecht zich zodanig weinig heeft ingespannen dat voortzetting van de behandeling van zijn strafzaak zonder schending van artikel 6 EVRM mogelijk is.
      Het hof is daarbij verder van oordeel dat de inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte onvoldoende gecompenseerd kan worden door de omstandigheid dat de verdachte een raadsman heeft die door hem is gemachtigd. Het optreden van een gemachtigde raadsman biedt onvoldoende compensatie, onder meer omdat de verdachte - zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt - de feiten betwist en de raadsman geen gelegenheid heeft om nog met verdachte te overleggen.
      Gelet op de opmerking van de advocaat-generaal dat schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez passer weinig zin heeft, omdat geen adres van de verdachte bekend is, is het hof van oordeel dat er op aanvaardbare termijn geen mogelijkheden zijn voor de verdachte om alsnog zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.
      Gelet op het belang van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ook tijdens de behandeling in hoger beroep en gelet op de omstandigheden dat
      - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht veroorzaakt is doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd;
      - verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en niet is gebleken dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren;
      - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht niet kan worden gecompenseerd door het optreden van een gemachtigde raadsman;
      - niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter zitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen,
      is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden.
      Het hof merkt op dat als de situatie ontstaat waarin de verdachte zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, het openbaar ministerie ervoor kan kiezen verdachte opnieuw te vervolgen."
    
    
    2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.
    
    2.4. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 september 2012.