ECLI:NL:GHAMS:2015:188, Gerechtshof Amsterdam, 27-01-2015, 200.128.457/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Leeftijdsdiscriminatie. Gevolgen van (gedeeltelijke) afschaffing VUT-regeling naar aanleiding van de invoering van de Wet VPL. Compensatieregeling voor werknemers geboren in en na 1950 in de vorm van geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering. Geen rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid. Geen passend of noodzakelijk middel in de zin van artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBLA.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer		: 	200.128.457/01
    
    
    
      kenmerk rechtbank	: 	CV 12-22203
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015
      
    
    
    
      inzake:
    
    
  
  
    
      1
      [APPELLANT SUB 1],
    wonend te [woonplaats],
    2. [APPELLANT SUB 2],
    wonend te [woonplaats],
    3. [APPELLANT SUB 3],
    wonend te [woonplaats],
    4. [APPELLANT SUB 4],
    wonend te [woonplaats],
    5. [APPELLANT SUB 5],
    wonend te [woonplaats],
    6. [APPELLANT SUB 6],
    
      wonend te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. P.A. Charbon te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING NATIONAAL LUCHT- EN RUIMTEVAARTLABORATORIUM,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] (gezamenlijk: [appellanten]) en NLR genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 24 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 27 februari 2013 onder bovenvermeld kenmerk uitgesproken vonnis, gewezen tussen [appellanten] als eisers en NLR als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:
    
    - memorie van grieven, met producties,
    - akte ter verbetering van een in de memorie van grieven opgenomen overzicht,
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben hun standpunten door hun wederzijdse advocaten bij op 20 mei 2014 gehouden pleidooien doen toelichten, [appellanten] mede door mr. R.K. Torn, eveneens advocaat te Amsterdam. De advocaten van beide zijden hebben zich bediend van pleitnota’s die zij hebben overgelegd. [appellanten] hebben bij gelegenheid van de pleidooien een productie in het geding gebracht. Beide partijen hebben antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, - uitvoerbaar bij voorraad - hun bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van NLR in de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    
      NLR heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1, sub 1.1 tot en met 1.8, een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feitenvaststelling is behoudens het onder 1.7 overwogene - waartegen [appellanten] hun eerste grief hebben gericht - niet in geschil, zodat het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan. Op grief 1 zal hierna nog worden ingegaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      a. [appellanten] zijn allen voor onbepaalde tijd in dienst geweest van NLR en geboren vóór 1 januari 1950. Hun geboortedata luiden als volgt: [geboortedatum] ([appellant sub 1]), [geboortedatum] ([appellant sub 2]), [geboortedatum] ([appellant sub 3]), [geboortedatum] ([appellant sub 4]), [geboortedatum] ([appellant sub 5]) en [geboortedatum] ([appellant sub 6]).
      
      Tot 1 januari 2007 bestond voor alle medewerkers van NLR de mogelijkheid gebruik te maken van een VUT-regeling vanaf 61 jaar, waarbij aanspraak bestond op 75% van het laatstverdiende salaris.
      
      Met ingang van 1 januari 2006 is de wet VPL in werking getreden als gevolg waarvan de fiscale facilitering van VUT-regelingen is afgeschaft.
      
      Als gevolg daarvan heeft NLR haar VUT-regeling met ingang van 1 januari 2007 gewijzigd. De nieuwe regeling hield onder meer een overgangsregeling en een compensatieregeling in. De overgangsregeling voorzag in het behoud van een beperkte VUT-aanspraak voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, zulks in aansluiting op de (fiscale) mogelijkheden op grond van de wet VPL om voor werknemers geboren voor die datum een VUT-regeling in stand te laten. De VUT-regeling werd in die zin beperkt dat werknemers geboren in 1947 eerst vanaf  62‑jarige leeftijd vervroegd konden uittreden en werknemers geboren in 1948 en 1949 vanaf 63-jarige leeftijd. De compensatieregeling hield in dat NLR van 2007 tot en met 2010 een aanvullende eindejaarsuitkering van 5% zou betalen aan werknemers die niet in aanmerking kwamen voor de overgangsregeling (dus voor alle werknemers geboren na 1 januari 1950) en hen die daarvan (nog) geen gebruik wilden maken (dus onder meer voor werknemers die hoewel geboren vóór 1 januari 1950 ervoor zouden kiezen geen gebruik van de voor hen behouden VUT-regeling te maken). Per saldo hield de compensatieregeling dus in dat aan alle werknemers in actieve dienst een extra 5% eindejaarsuitkering over de genoemde jaren werd betaald.
      
      Van de werknemers van NLR hebben 644 de nieuwe regeling geaccepteerd. Tot hen behoorden [appellanten]
      
      Tegen een aantal werknemers die zich niet akkoord hadden verklaard met de nieuwe regeling (39 in getal; de zogenoemde ‘niet-akkoorders’) heeft NLR een procedure gevoerd, welke is geëindigd in een arrest van dit hof van 27 juli 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9262). Het hof concludeerde, zoals is overwogen onder 4.16 van dat arrest, dat de door NLR voorgestelde regeling de redelijkheidstoets niet kon doorstaan en dat de vorderingen van NLR daarom terecht door de kantonrechter waren afgewezen. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.
      
      NLR heeft naar aanleiding van het voormelde arrest in overleg met de niet-akkoorders een nadere compensatieregeling opgesteld (verder, in navolging van partijen, “de Afhandelingsregeling” te noemen). Omdat NLR het niet gerechtvaardigd vond dat de wel-akkoorders een lagere eindejaarsuitkering zouden ontvangen dan de niet-akkoorders van dezelfde leeftijd, heeft NLR de Afhandelingsregeling, met instemming van de ondernemingsraad, over de gehele organisatie ‘uitgerold’. 
      
      De Afhandelingsregeling voorziet in een geboortejaarafhankelijk percentage aan extra eindejaarsuitkering voor werknemers geboren op en na 1 januari 1950 tot maximaal 19,5%, dus inclusief de voornoemde eindejaarsuitkering van 5% die ook na 2010 werd gehandhaafd, tot 24,5%. De Afhandelingsregeling gold niet voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, onder wie [appellanten]
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd:
        (1) te verklaren voor recht dat een aantal nader door hen in de inleidende dagvaarding aangeduide bedingen van de Afhandelingsregeling, die leeftijdsonderscheid maken, in strijd zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en daarom nietig zijn, 
        (2) te bepalen dat zij recht hebben op een gelijke behandeling als medewerkers van het NLR die zijn geboren vanaf 1950 en daarmee op een eindejaarsuitkering over de periode 1 januari 2007 tot de datum waarop zij 65 jaar zijn althans tot de datum waarop hun dienstverband eindigt en wel dat [appellant sub 3] (geboren in 1947) recht heeft op een eindejaarsuitkering op basis van het geboortejaarafhankelijke percentage van 49,1%, [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 4] en [appellant sub 5] (allen geboren in 1948) recht hebben op een eindejaarsuitkering van 39%, en [appellant sub 6] (geboren in 1949) recht heeft op een eindejaarsuitkering van 31,8%;
        (3) NLR te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van voornoemde eindejaarsuitkering over de jaren 2007 tot en met 2011, minus het reeds uitbetaalde bedrag aan eindejaarsuitkering van 5% per jaar, met wettelijke rente, en 
        (4) NLR te veroordelen om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, aan [appellanten] ook de eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2012 op hetzelfde moment en op dezelfde wijze als bij de andere NLR-medewerkers, maar uiterlijk in de maand december van het desbetreffende jaar, te betalen;
        alles met veroordeling van NLR in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] bij het bestreden vonnis afgewezen. [appellanten] komen daartegen met twee grieven op. NLR heeft de grieven bestreden. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven en het daartegen gevoerde verweer als volgt.
      
    
    
      3.4.
      Grief 1 heeft betrekking op hetgeen onder 1.7 van het vonnis van de kantonrechter is vermeld, te weten dat het hof in het onder 3.1 sub g genoemde arrest van 27 juli 2010 heeft geoordeeld dat de compensatieregeling van 2007 de redelijkheidstoets niet kan doorstaan nu daarin geen onderscheid werd gemaakt tussen werknemers geboren vóór 1 januari 1950 en na 1 januari 1950. Hoewel de grief er terecht over klaagt dat deze vaststelling onjuist is, hebben [appellanten] bij deze grief geen belang. Uit het vonnis blijkt namelijk niet dat de kantonrechter zijn oordeel op die vaststelling heeft gebaseerd. Grief 1 faalt.
      
    
    
      3.5.
      Met grief 2, die uiteenvalt in de vier subgrieven 2A t/m 2D, klagen [appellanten] over het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verboden leeftijdsonderscheid. In de (toelichting op de) subgrieven 2A en 2B keren [appellanten] zich, in de kern genomen, tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het door NLR met de Afhandelingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid (tussen werknemers geboren vóór 1 januari 1950 en werknemers geboren op en ná die datum) een legitiem doel bestaat, inhoudende dat aan hen die geboren zijn op en na 1 januari 1950, voor wie geen VUT-aanspraak meer bestaat, meer (leeftijdsafhankelijke) compensatie wordt toegekend, om hen in de gelegenheid te stellen zelf een voorziening aan te leggen om eerder dan het 65-ste levensjaar met pensioen te gaan. Maar ook indien het laatstgenoemde een legitiem doel oplevert, is dit een ander legitiem doel dan door NLR was aangevoerd. De kantonrechter is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, aldus de subgrieven 2A en 2B. Subgrief 2C bevat de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten te toetsen of het door NLR gemaakte leeftijdsonderscheid in de Afhandelingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om het door de kantonrechter genoemde legitieme doel te bereiken. Subgrief 2D klaagt, ten slotte, over de overweging van de kantonrechter dat de in de Afhandelingsregeling getrokken leeftijdsgrens, die gerelateerd is aan de datum van 1 januari 1950, niet als willekeurig zou kunnen worden aangemerkt omdat deze aansluit bij de Wet VPL. Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.6.
      Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale behandeling vut/prepensioen en invoering levensloop (de Wet VPL) is de fiscale begunstiging voor een VUT-regeling afgeschaft, maar bleef de oude fiscale facilitering van kracht voor werknemers die op 1 januari 2005 55 jaar of ouder waren. De invoering van de wet bracht praktisch gesproken - nu een continuering van een VUT-regeling voor deze categorie werknemers onevenredig duur zou zijn en de werkgever bovendien met boetes werd bestraft - mee dat alleen voor werknemers die geboren waren vóór 1 januari 1950 een VUT-regeling in stand kon blijven. Het is, gelet hierop, begrijpelijk dat de door NLR in 2007 aangeboden nieuwe regeling in die zin op de datum van 1 januari 1950 aansloot dat voor de categorie werknemers die vóór die datum geboren waren, een VUT-regeling gehandhaafd bleef en dat die categorie werknemers dus in zoverre anders werd behandeld dan de categorie jongere werknemers. Het hof is van oordeel dat een en ander ook voor de Afhandelingsregeling geldt. De Afhandelingsregeling is gebaseerd op een handhaving van de VUT-overgangsregeling zoals die per 1 januari 2007 door het merendeel van de werknemers van NLR, onder wie [appellanten], was aanvaard. De keuze om de VUT-overgangsregeling te handhaven is mede om reden dat deze door [appellanten] is aanvaard te billijken. De keuze om in zoverre onderscheid te (blijven) maken tussen de leeftijdscategorieën van werknemers geboren vóór 1 januari 1950 en daarna, is daarom ook niet willekeurig. 
      
    
    
      3.7.
      Een andere kwestie is de vraag of NLR geen verboden onderscheid naar leeftijd maakt door de Afhandelingsregeling voor zover het de verhoging van de eindejaarsuitkering voor oudere werknemers betreft, slechts toe te passen op werknemers die geboren zijn in 1950 en daarna. NLR bestrijdt dat dat het geval is. Zij voert aan dat de werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950, onder wie [appellanten], in een andere positie verkeren dan de werknemers die na die datum geboren zijn omdat de laatste, anders dan [appellanten], geen gebruik kunnen maken van een VUT-regeling, ook niet op hun 62-ste of 63-ste jaar. Er is sprake van ongelijke gevallen en die mogen, aldus NLR, ongelijk behandeld worden. Zij stelt voorts dat een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling tussen de werknemers geboren vóór 1 januari 1950 en werknemers die daarna geboren zijn en dat de kantonrechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Het doel van de Afhandelingsregeling is om de werknemers die hun VUT-rechten door de afschaffing van de VUT-regeling volledig hebben verloren, te compenseren. De Afhandelingsregeling dient een legitiem doel omdat NLR een voldoende zwaarwegend belang had bij het afschaffen van de oude VUT-regeling en bij het invoeren van een nieuwe regeling voor werknemers die daardoor getroffen werden. Bij [appellanten] is geen sprake van een (volledig) verlies van VUT-rechten. De Afhandelingsregeling, althans de daarin opgenomen toekenning van een  geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering, is daarom terecht niet op hen van toepassing. NLR voert voorts aan dat met de Afhandelingsregeling niet op excessieve wijze afbreuk wordt gedaan aan de belangen van [appellanten] zodat die regeling als “passend en noodzakelijk” kan worden aangemerkt om het gewenste doel te bereiken.
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt vast dat NLR met zoveel woorden heeft erkend - conclusie van antwoord onder 13 - dat in de Afhandelingsregeling een (direct) onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dat van een dergelijk onderscheid in de zin van artikel 7 WGBLA sprake is, is naar het oordeel van het hof ook onontkoombaar. Werknemers die, zoals [appellanten], geboren zijn vóór 1 januari 1950 ontvangen in tegenstelling tot werknemers die jonger zijn, geen geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering. De enkele omstandigheid dat [appellanten] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken maar jongeren in het geheel niet meer, brengt nog niet mee dat [appellanten] in een geheel andere positie verkeren. Door de regeling ter vervanging van de oude VUT-regeling zijn ook de VUT-rechten van [appellanten] ingeperkt. In plaats van met het 61-ste jaar kunnen zij eerst met VUT op hun 62-ste dan wel 63-ste jaar. Kennelijk is, zoals NLR zelf heeft aangevoerd, de 5% eindejaarsuitkering mede bedoeld om hen te compenseren voor deze inperking van hun rechten. Het hof heeft in de zaak die heeft geleid tot het onder 3.1 sub f bedoelde arrest van 27 juli 2010 geoordeeld dat de 5%-compensatieregeling door de werknemers niet behoefde te worden geaccepteerd, onder meer omdat oudere werknemers ‘meer rechten kunnen doen gelden op de voor een nieuwe regeling beschikbare middelen dan jongere’ (rov. 4.13). Dat [appellanten] niet tot de categorie oudere werknemers zouden behoren, kan uit het arrest niet worden afgeleid. Op geen enkele wijze heeft het hof daarin te kennen gegeven dat werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950 geen aanspraak op een hogere eindejaarsuitkering zouden kunnen doen gelden. In het arrest van 27 juli 2010 kan dan ook evenmin een rechtvaardiging worden gevonden voor de beperking van het toepassingsbereik van de Afhandelingsregeling tot de groep werknemers geboren ná 1 januari 1950.
      
    
    
      3.9.
      Artikel 3, aanhef en onder e, van de WGBLA verbiedt een onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden, waartoe het toekennen van een eindejaarsuitkering behoort. Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de WGBLA bepaalt dat een verbod van onderscheid als in die wet bedoeld, niet geldt, indien het onderscheid “anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”.
      
    
    
      3.10.
      Daargelaten of het door de Afhandelingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid tussen werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950 en werknemers die daarna zijn geboren, een legitiem doel dient, kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de regeling ‘passend en noodzakelijk’ is. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      3.11.
      Door NLR is niet weersproken dat de gewijzigde compensatiepercentages, zoals aangeboden in de Afhandelingsregeling, luiden zoals vermeld in het schema van de inleidende dagvaarding onder 10, te weten:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Geboortejaar
                
              
              
                
                  Percentage eju
                
              
              
                
                  Vermenigvuldigingsfactor (d.i. het aantal jaren vanaf 2007 tot het jaar waarin de werknemer 63 wordt)
              
              
                
                  “Opbrengst” bij 63 (afgerond)
                
              
            
            
              
                1950
              
              
                24,4 (%)
              
              
                6
              
              
                146%
              
            
            
              
                1951
              
              
                20,9
              
              
                7
              
              
                146%
              
            
            
              
                1952
              
              
                18,3
              
              
                8
              
              
                146%
              
            
            
              
                1953
              
              
                16,3
              
              
                9
              
              
                146%
              
            
            
              
                1954
              
              
                14,7
              
              
                10
              
              
                146%
              
            
            
              
                1955
              
              
                13,3
              
              
                11
              
              
                146%
              
            
            
              
                1956
              
              
                12,2
              
              
                12
              
              
                146%
              
            
            
              
                1957
              
              
                11,3
              
              
                13
              
              
                146%
              
            
            
              
                1959
              
              
                9,7
              
              
                15
              
              
                145%
              
            
            
              
                1962
              
              
                7,6
              
              
                18
              
              
                137%
              
            
            
              
                1965
              
              
                6,0
              
              
                21
              
              
                126%
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.12.
      Dit schema laat zien dat werknemers geboren in de periode van 1950 tot en met 1957 globaal bij het bereiken van de leeftijd van 63 jaar een gecumuleerde eindejaarsuitkering zullen hebben ontvangen van 146% van hun (gemiddelde) bruto jaarsalaris over de jaren vanaf 2007. Tussen partijen staat als door NLR niet weersproken vast dat de jaarlijkse eindejaarsuitkering in de percentages zoals hierboven in het schema weergegeven, door NLR wordt doorbetaald tot het 65-ste jaar van de desbetreffende werknemer, indien deze dan nog in dienst is.
      
    
    
      3.13.
      Indien de positie van [appellanten] wordt vergeleken met die van een werknemer die, geboren na 1 januari 1950, in aanmerking komt voor een geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering, kan worden vastgesteld dat die posities nauwelijks verschillen op het moment dat beiden 63 jaar worden. Op die leeftijd kunnen [appellanten] ingevolge de voor hen nog geldende VUT-regeling met VUT gaan. [appellanten] behoeven vanaf dat moment niet meer te werken, maar ontvangen nog wel gedurende twee jaar, tot hun 65-ste, een uitkering ter grootte van 75% van het laatstverdiende bruto jaarsalaris, dus 150% in totaal. De werknemer die op grond van de Afhandelingsregeling aanspraak kan maken op een geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering kan beslissen vervroegd uit te treden en hij kan twee jaar tot zijn pensioen overbruggen met een gecumuleerde eindejaarsuitkering van 146%. Het verschil tussen de beide groepen springt echter in het oog als de situaties van hen worden vergeleken indien beiden ervoor kiezen niet vervroegd uit te treden maar door te werken. Als [appellanten] geen gebruik maken van de VUT-regeling maar tot hun 65-ste doorwerken, hebben zij ieder jaar hun salaris, steeds aangevuld met een eindejaarsuitkering van 5%, ontvangen. De in of na 1950 geboren werknemer echter kan op zijn 65-ste vaststellen dat hij behalve zijn salaris met 5% eindejaarsuitkering vanaf 2007 ook de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2007 uitgekeerd heeft gekregen. Voor een werknemer geboren in 1950 komt dat neer op een bedrag aan extra inkomsten van (8 keer 19,5% =) 156% van het gemiddelde van het over de jaren vanaf 2007 tot en met 2014 (acht jaren) genoten bruto jaarsalaris. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof is van oordeel dat dit verschil in beloning, dat eerst ontstaat op het moment dat [appellanten] ervoor kiezen geen gebruik te maken van de VUT-regeling maar door te werken, meegewogen moet worden bij de beoordeling van de vraag of de Afhandelingsregeling als een passend en noodzakelijk middel kan worden beschouwd voor het bereiken van het doel dat met die regeling wordt beoogd. Het stond [appellanten] immers, ook onder de Afhandelingsregeling, vrij al dan niet gebruik te maken van de VUT‑regeling en het stond hen dus eveneens vrij tot het 65-ste jaar door te werken. Evenzo zijn de jongere werknemers niet verplicht met het 63-ste jaar vervroegd uit te treden en mogen ook zij tot hun 65-ste doorwerken.
      
    
    
      3.15.
      Het hiervoor aangeduide verschil in beloning, dat dus ontstaat indien [appellanten] ervoor kiezen géén gebruik te maken van de voor hen nog geldende VUT‑regeling maar door te werken tot het 65-ste jaar, is aanzienlijk en kan naar het oordeel van het hof niet als passend en evenmin als noodzakelijk worden aangemerkt in de zin als hiervoor bedoeld. Ook als, zoals NLR stelt, het doel van de Afhandelingsregeling is om werknemers die in het geheel geen VUT-rechten meer hebben onder de nieuwe regeling, daarvoor te compenseren, is het gevolg van de regeling dat een verschil in beloning wordt gecreëerd dat niet te rechtvaardigen is. De omstandigheid dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op een (beperkte) VUT-regeling volstaat in dit geval niet om het gemaakte onderscheid te rechtvaardigen. De situatie waarin het ongerechtvaardigde verschil ontstaat, doet zich immers voor indien [appellanten] van die regeling géén gebruik maken. Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts dat NLR [appellanten] op eenvoudige wijze op gelijke wijze als de jongere werknemers had kunnen behandelen, daarbij rekening houdend met het feit dat voor [appellanten] nog een VUT-regeling bestond. Die gelijke behandeling zou zijn bereikt indien óók aan [appellanten], maar dan alleen nadat zou zijn vastgesteld dat zij van de VUT-regeling geen gebruik zouden hebben gemaakt, een vergelijkbare eindejaarsuitkering zou zijn toegekend. Een uitkering aan [appellanten] op enig moment vóórdat vast staat dat zij van de voor hen bestaande VUT-regeling geen gebruik hebben gemaakt, zou hen ongerechtvaardigd bevoordelen, omdat zij er dan nog voor zouden kunnen kiezen met VUT te gaan, terwijl de jongere werknemers de bijzondere eindejaarsuitkering, die op het 63-ste jaar overeenkomt met twee jaar VUT, moeten aanwenden om vervroegd te kunnen uittreden.
      
    
    
      3.16.
      Het hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat met de Afhandelingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd is gemaakt. Tussen partijen staat inmiddels door tijdsverloop vast dat [appellanten] daadwerkelijk geen gebruik hebben gemaakt van de voor hen nog geldende VUT-regeling maar dat zij hebben doorgewerkt tot hun 65-ste jaar en het hof gaat hiervan in het hiernavolgende uit. [appellanten] zijn ten opzichte van de jongere collega’s die ook hebben doorgewerkt, ongelijk beloond, zoals hiervoor aan de orde is gekomen. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag op welke vergoeding [appellanten] gegeven dit feit - aanspraak kunnen maken het volgende. 
      
    
    
      3.17.
      
        [appellanten] vorderen percentages aan eindejaarsuitkeringen gebaseerd op een extrapolatie van de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering zoals vermeld in het onder 3.11 weergegeven schema. Daarop kan naar het oordeel van het hof geen aanspraak worden gemaakt en NLR heeft daartegen terecht bezwaar gemaakt. Niet kan immers worden aangenomen en daarvoor is door [appellanten] onvoldoende aangevoerd dat de bedoelde percentages zouden zijn geëxtrapoleerd indien de Afhandelingsregeling ook op [appellanten] van toepassing zou zijn verklaard. [appellanten] hebben op grond van de WGBLA, mede artikel 7:611 BW in aanmerking genomen, recht op een gelijke beloning. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel stelt het hof die beloning vast op de beloning die een werknemer geboren in naastgelegen leeftijdscategorie met geboortedatum in 1950 aan eindejaarsuitkering zou hebben ontvangen indien deze, zoals [appellanten], tot de leeftijd van 65 jaar zou hebben doorgewerkt. Aldus kunnen [appellanten] naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak maken op, zoals hierboven onder 3.13 nader is toegelicht, een eindejaarsuitkering van 24,5% over acht jaar waarop 5% als reeds voldaan in mindering komt, dus 156% over het gemiddelde bruto jaarloon over de periode van 2007 tot het 65-ste jaar. In het geval van [appellant sub 3], die in 1947 is geboren, is dat over de jaren 2007 tot en met 2011, en in de gevallen van [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 4] en [appellant sub 5], die in 1948 zijn geboren, over de jaren 2007 tot en met 2012, en bij [appellant sub 6], die in 1949 is geboren, over de jaren tot en met 2013.
      
    
    
      3.18.
      NLR heeft tegen de vorderingen van [appellanten], voor zover van belang, nog de volgende weren gevoerd. Zij heeft in de eerste plaats betoogd dat de vorderingen moeten worden afgewezen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit betoog wordt verworpen. 
      
    
    
      3.19.
      De omstandigheid dat NLR bij toewijzing van de vorderingen van [appellanten] het beginsel van kostenneutraliteit (opbrengst van de afschaffing van de VUT-regeling afgezet tegen de kosten van de nieuwe regeling en de Afhandelingsregeling) niet kan handhaven, moet voor haar rekening blijven. Zij had dit kunnen voorkomen indien zij [appellanten] gelijk zou hebben behandeld door ook aan hen een geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering toe te kennen, indien en voor zover zij ervoor zouden kiezen niet met VUT te gaan, en de kosten daarvan in haar berekeningen had betrokken, zoals zij had moeten doen. Overigens is niet duidelijk of NLR er rekening mee houdt dat de beslissing van [appellanten] om door te werken tevens een besparing inhoudt omdat de VUT-uitkeringen niet behoeven te worden uitbetaald. De stelling van NLR dat voor [appellanten] bij de Afhandelingsregeling geen nadeel is ontstaan, wordt, gelet op het hiervoor overwogene, als onjuist verworpen. [appellanten] mogen er aanspraak op maken niet naar leeftijd te worden gediscrimineerd en zij behoeven geen genoegen te nemen met een aanzienlijk lagere beloning dan jongere collega’s omdat zij ervoor hebben gekozen tot hun 65-ste jaar door te werken.
      
    
    
      3.20.
      NLR heeft voorts aangevoerd dat de door [appellanten] gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging pas zouden mogen worden toegewezen vanaf een redelijke termijn na het te wijzen vonnis c.q. arrest althans dienen te worden gematigd. Met betrekking tot de door [appellanten] gevorderde wettelijke verhoging oordeelt het hof dat reden bestaat die tot nihil te matigen. Daartoe is redengevend dat NLR aannemelijk heeft gemaakt niet te hebben betaald om redenen die niet zijn terug te voeren op onwil maar op haar inschatting van hetgeen rechtens is en die inschatting zonder grond is gebleken. Met betrekking tot de wettelijke rente bestaat naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.15 is overwogen, geen aanleiding om deze op een eerdere datum te laten ingaan dan de datum waarop [appellanten] geen gebruik meer konden maken van de voor hen nog geldende VUT-regeling. Dit is de datum waarop zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt. Nu vast staat dat [appellanten] inmiddels laatstgenoemde leeftijd hebben bereikt zal de wettelijke rente vanaf vorenbedoelde datum worden toegewezen, een en ander als hierna vermeld.
      
    
    
      3.21.
      Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom. Van de grieven slaagt grief 2C. De overige grieven (en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen) falen dan wel behoeven geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen, aangezien [appellanten] daarbij onvoldoende belang hebben gesteld. De vorderingen van [appellanten] tot betaling van de eindejaarsuitkeringen zullen worden toegewezen als na te melden en het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
      
    
    
      3.22.
      Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan worden die gepasseerd, omdat zij niet zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is weergegeven. 
      
    
    
      3.23.
      NLR dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te worden verwezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NLR tot betaling aan ieder van [appellanten] van het bedrag overeenkomend met 156% van het gemiddelde bruto jaarloon dat onderscheidenlijk door hen is verdiend in de periode van 2007 tot hun 65-ste jaar, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 mei 2013 in het geval van [appellant sub 1], 14 juli 2013 in het geval van [appellant sub 2], 3 november 2012 in het geval van [appellant sub 3], 26 november 2013 in het geval van [appellant sub 4], 8 augustus 2013 in het geval van [appellant sub 5] en 9 juni 2014 in het geval van [appellant sub 6];
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt NLR in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 76,17 voor kosten dagvaarding en € 800,- voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt NLR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 377,67 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.