ECLI:NL:RBOVE:2019:3682, Rechtbank Overijssel, 10-10-2019, C/08/235621 / KG ZA 19-208
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Tussenkomst toegewezen. Vordering tot afgifte bescheiden aan Dura Vermeer afgewezen. Vordering ex 843a Rv ook afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/235621 / KG ZA 19-208
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LOOSTAD B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres in de hoofdzaak in kort geding,
      eiseres in het incident ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), 
      advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde in de hoofdzaak in kort geding,
      verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
    
    
    
      en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de hoofdzaak: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DURA VERMEER DIVISIE BOUW EN VASTGOED B.V.,
      
      gevestigd te Houten,
      advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Loostad, de Gemeente en Dura Vermeer genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging met producties van de zijde van Dura Vermeer, met het verzoek om op het incident te beslissen voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 30 september 2019, 
        
        
          het mailbericht van 9 september 2019 van de griffier van de rechtbank waarin aan (de advocaten van) partijen is meegedeeld dat pas op het incident zal worden beslist, nadat partijen hierover zijn gehoord tijdens de behandeling ter terechtzitting op 30 september 2019, 
        
        
          de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv van de zijde van Loostad,
        
        
          de brief van 9 september 2019 met productie 11 van de zijde van Loostad,
        
        
          de brief van 18 september 2019 van de zijde van Loostad,
        
        
          het mailbericht van 18 september 2019 van de griffier van de rechtbank aan (de advocaten van) Loostad en de Gemeente,
        
        
          de brief van 19 september 2019 van de zijde van Dura Vermeer,
        
        
          het e-mailbericht 19 september 2019 van de zijde van Loostad, waarna de griffier van de rechtbank aan partijen telefonisch heeft meegedeeld dat de behandeling ter zitting zal plaatsvinden op 30 september 2019 om 10.30 uur, 
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van de zijde van de Gemeente,
        
        
          de akte houdende overlegging producties en gedeeltelijke conclusie van antwoord in de hoofdzaak in kort geding van de zijde van de Gemeente,
        
        
          de akte houdende wijziging van eis en akte houdende indiening van producties van de zijde van Loostad,
        
        
          de aanvullende productie H van de zijde van de Gemeente,
        
        
          de akte houdende indiening van een productie, zijnde productie 19, van de zijde van Loostad,  
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 30 september 2019, 
        
        
          de (afzonderlijke) pleitnota’s van Loostad ter zake de incidenten,
        
        
          de pleitnota van Dura Vermeer, waarbij enkel het gedeelte is voorgedragen dat betrekking heeft op het incident tot primair tussen, subsidiair voeging. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in de beide incidenten.
      
    
  
  
    
      2De geschillen
    
    
      
        In de hoofdzaak in kort geding
      
    
    
    
      2.1.
      Loostad vordert - na wijziging van eis - samengevat:
      
      
        
          primair:
        
      
      
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer;
        
        
          de Gemeente te gebieden om (i) de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 in te trekken, en (ii) inschrijvers op de aanbesteding te berichten dat de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 is ingetrokken;
        
        
          de Gemeente te gebieden om Loostad te voorzien van voldoende schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen met inachtneming van het te wijzen vonnis; en
        
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen (i) voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van voldoende schriftelijke motivering ongebruikt is verstreken en (ii) hangende een eventueel door Loostad aanhangig te maken kort geding;
        
      
      
        subsidiair:
      
      
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer;
        
        
          de Gemeente te gebieden om (i) de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 in te trekken, en (ii) inschrijvers op de aanbesteding te berichten dat de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 is ingetrokken;
        
        
          de Gemeente te gebieden voor zover zij de opdracht wenst te gunnen de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op basis van de gunningscriteria door een nieuw te vormen beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het te wijzen vonnis; en 
        
        
          indien de Gemeente op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de
        
      
      opdracht aan Loostad te gunnen, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door Loostad aanhangig te maken kort geding;
      
      
        
          meer subsidiair:
        
      
      1. de Gemeente te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;
      
      
        
          primair, subsidiair, en meer subsidiair:
        
      
      
        
          dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          alles met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
        
      
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente voert verweer.
      
      
        
          In het incident tot primair tussenkomst, subsidiair voeging
        
      
      
    
    
      2.3.
      Dura Vermeer vordert - samengevat weergegeven -: 
      
      
        
          dat het haar wordt toegestaan in de onderhavige procedure tussen Loostad en de Gemeente (primair) tussen te komen dan wel (subsidiair) zich te voegen aan de zijde van de Gemeente  
        
        
          in de hoofdzaak en voor zover de vordering(en) van Loostad er toe zou(den) kunnen
        
      
      
        leiden dat Dura Vermeer de door de Gemeente geuite voorgenomen gunning van de
        opdracht aan haar verliest:
      
      
        
          de vorderingen van Loostad niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;
        
        
          de Gemeente te verbieden om de opdracht waarvoor thans een voornemen tot
        
      
      gunning aan Dura Vermeer is geuit, aan een ander te gunnen dan aan Dura Vermeer, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en Loostad, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht waarvoor thans een voornemen tot gunning aan Dura Vermeer is geuit, aan Dura Vermeer wordt gegund;
      waarbij het door Dura Vermeer gevorderde verbod jegens de Gemeente en het door
      
        Dura Vermeer gevorderde gebod jegens Loostad wordt opgelegd op straffe van
        verbeurte van een dwangsom;
      
      3. Loostad en de Gemeente in de hoofdzaak en in dit incident te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
      
      
        Dura Vermeer heeft in het verlengde van haar vordering tot interventie verzocht dat, indien de interventie wordt toegewezen, alle processtukken aan haar wordt verstrekt.
      
      
    
    
      2.4.
      Loostad en de Gemeente voeren verweer. 
      
      
        
          In het incident ex artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      2.5.
      Loostad vordert – samengevat weergegeven – de voorzieningenrechter:   
      
      
        
          primair: 
        
        te gelasten dat de Gemeente aan Loostad verstrekt, althans inzage biedt in:
      
      
      a. bescheiden gerelateerd aan de kwalitatieve beoordeling, waaronder in ieder geval:
      
      
        
          individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie;
        
        
          verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de
        
      
      beoordelingscommissie;
      
         evaluaties van de individuele scores;
         overige bescheiden (verslagen, memo’s, beraadslagingen, aantekeningen,
      
      
        reacties, plannen, evaluaties, adviezen, opnames, instructies etc.) inzake de
        beoordelingssystematiek en de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen;
      
      v. 	bescheiden waaruit blijkt dat het prijsdeel is geopend na afronding van de
      
        beoordeling van het kwaliteitsdeel van de inschrijving;
        vi. 	adviezen van derden, waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de
        Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP,
      
      
      correspondentie ter zake de aanbesteding Uitbreiding Winkelcentrum Stadshagen,
      
      
        
          subsidiair:
        
        gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid om de Gemeente te bevelen vertrouwelijke bescheiden - die zich vanuit hun aard niet lenen voor afgifte aan c.q. inzage door Loostad - aan de voorzieningenrechter te verstrekken, teneinde de voorzieningenrechter in staat te stellen om met volledige kennis van de feiten een oordeel te vormen omtrent de vorderingen en stellingen van Loostad in de hoofdzaak.
      
      
    
    
      2.6.
      De Gemeente voert verweer.
      
    
    
      2.7.
      Op de stellingen van partijen in de hoofdzaak en de incidenten, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    In het incident tot primair tussenkomst, subsidiair voeging
    
    
      3.1.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat Loostad en de Gemeente geen bezwaren hebben geuit tegen de tussenkomst dan wel voeging van Dura Vermeer, maar dat zij zich er wel tegen verzetten dat het gehele procesdossier wordt verstrekt aan Dura Vermeer. 
      
    
    
      3.2.
      Loostad heeft er bezwaar tegen dat Dura Vermeer inzage krijgt in haar producties 4, 5, 6, 9, 11, 13 en 19, aangezien deze producties vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie bevatten. Loostad stelt dat uit de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen die op de Gemeente rusten volgt dat deze gegevens vertrouwelijk behoren te blijven. Een tussenkomende partij heeft geen onbeperkt inzagerecht in het procesdossier. De producties waaruit kan worden opgemaakt hoe een inschrijver voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de opdracht dienen daarom vertrouwelijk te blijven en het beginsel van hoor en wederhoor maakt dit niet anders. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente heeft er bezwaar tegen dat haar producties A tot en met C aan Dura Vermeer worden verstrekt. 
      
    
    
      3.4.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5.
      De voorzieningenrechter zal de tussenkomst van Dura Vermeer toestaan, omdat Dura Vermeer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van recht te voorkomen, zij een zelfstandig (voorwaardelijk) vorderingsrecht pretendeert te hebben en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. 
      
    
    
      3.6.
      Dat Dura Vermeer wordt toegelaten als tussenkomende partij en daarmee partij wordt in dit kort geding, brengt niet zonder meer mee dat Dura Vermeer een onbeperkt recht heeft op inzage in de processtukken of afgifte daarvan. 
      
    
    
      3.7.
      De ratio achter het aanbestedingsrecht is dat door aanbestedingen onvervalste mededinging wordt bewerkstelligd en dat bij een correcte naleving van de procedures, waarbij het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van groot belang zijn, willekeur en het niet gelijk behandelen van ondernemers door de aanbestedende dienst worden voorkomen. Om dat doel te bereiken - zo volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA-België, 14 februari 2008, C-450/06) - is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. 
      
    
    
      3.8.
      In genoemd arrest is geoordeeld dat in het kader van een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst inzake een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen derhalve niet impliceert het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ingediende gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure. Dit recht op toegang moet daarentegen, zo vervolgt het Hof, in evenwicht worden gebracht met het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen moet zo worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen en, in het geval van een beroep op de rechter, dat in de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces wordt geëerbiedigd. 
      
    
    
      3.9.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit (delen van) de producties 4, 5, 6, 9, 11, 13 en 19 van de zijde van Loostad worden opgemaakt op welke wijze Loostad voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de onderhavige aanbestede opdracht. De inhoud van deze stukken is concurrentiegevoelig en naar zijn aard (bedrijfs)vertrouwelijk. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de door de Gemeente overgelegde producties A, B en C. Ook deze stukken zijn concurrentiegevoelig en naar zijn aard (bedrijfs)vertrouwelijk. Nu gesteld noch gebleken is dat Dura Vermeer de overige producties van Loostad en de Gemeente niet heeft ontvangen, zal de voorzieningenrechter het verzoek tot afgifte van het gehele procesdossier, althans de niet aan haar verstrekte producties, aan Dura Vermeer afwijzen.   
      
    
    
      3.10.
      Tegen de achtergrond van de specifiek op aanbestedingen van toepassing zijnde regelingen ter zake openbaarheid van verstrekte informatie, ziet de voorzieningenrechter in het onderhavige geval thans geen aanleiding om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 22a lid 3 Rv. 
      
    
    
      3.11.
      De voorzieningenrechter zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak in kort geding zal worden beslist.
      
      
        
          Incident ex artikel 843a 
        
      
      
    
    
      3.12.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente diverse producties heeft overgelegd, waaronder het proces-verbaal van opening van het prijsdeel van de inschrijvingen, waarvan Loostad inzage of afgifte vordert. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat Loostad geen belang meer heeft bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering in het incident ex artikel 843a Rv. 
      
    
    
      3.13.
      Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.
      
    
    
      3.14.
      Volgens Loostad is aan alle vereisten voor toewijzing van haar vordering op grond van artikel 843a, eerste lid Rv voldaan: (i) aan de vereiste rechtsbetrekking wordt voldaan nu Loostad en de Gemeente zich tot elkaar in een precontractuele aanbestedingsrechtelijke verhouding verhouden en daarnaast de gevorderde bescheiden verband houden met een rechtsbetrekking tussen Loostad en de Gemeente uit mogelijke onrechtmatige daad, (ii) de gevorderde bescheiden zijn voldoende bepaald, aangezien Loostad inzage wenst in bescheiden die licht doen schijnen op de vraag of de aangekondigde beoordelingssystematiek daadwerkelijk volledig en juist is gevolgd en inzage wenst in bescheiden die betrekking hebben op de beoordeling van haar inschrijving, (iii) Loostad heeft een rechtmatig belang om te beschikken over de gevorderde bescheiden, nu deze bescheiden relevant kunnen zijn voor het door haar ingenomen standpunt dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven omdat de gemeente (primair) de aangekondigde beoordelingssystematiek niet (juist en/of consequent) heeft gevolgd, en subsidiair in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de puntentoekenning zoals deze in de voorlopige gunningsbeslissing staat vermeld. De argumentatie van de Gemeente voor zover zij een beroep doet op de uitzondering van de gewichtige redenen overtuigt volgens Loostad niet. De Gemeente heeft nagelaten per geval te concreet te motiveren waarom zij niet tot inzage gehouden zou zijn. Ten slotte doet Loostad ook een beroep op artikel 22a Rv.
      
    
    
      3.15.
      De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar is niet voldaan aan alle voorwaarden van artikel 843a Rv. Van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad is geen sprake, aangezien de Gemeente niet is afgeweken van het aangekondigde beoordelingskader, de beoordelingscommissie in redelijkheid tot het toegekende puntenaantal heeft kunnen komen en de gunningsbeslissing ruimschoots aan de wettelijke vereisten voldoet. Verder staat de specifieke aard van de precontractuele rechtsverhouding waarin Loostad en de Gemeente tot elkaar staan eraan in de weg dat de gevorderde informatie aan Loostad wordt verstrekt. Deze verhouding wordt geregeerd door hoofdstukken 1 en 4 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) en de spelregels in de Aanbestedingsleidraad. Deze bijzondere regels geven Loostad geen recht op de door haar gevorderde informatie en staan daaraan zelfs in de weg. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is niet voldaan. Volgens de Gemeente heeft Loostad de gevorderde informatie niet nodig voor een effectieve rechtsbescherming. De gunningsbeslissing is gebaseerd op de consensusscores die door de beoordelingscommissie zijn vastgesteld en die in de gunningsbeslissing aan Loostad zijn meegedeeld en gemotiveerd. De individuele beoordelingen/scores van de leden van de beoordelingscommissie zijn in zoverre niet relevant. Dat geldt ook voor de andere bescheiden gerelateerd aan de kwalitatieve beoordeling die Loostad wil inzien. Ook bij de adviezen die de Gemeente heeft ingewonnen heeft Loostad geen (voldoende) rechtmatig belang, nu de adviseurs geen zitting hebben in de beoordelingscommissie en de adviezen niet bindend zijn. De enkele twijfel over de vraag of de Gemeente in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld is onvoldoende om te kunnen spreken van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Verder stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de informatie die Loostad wil hebben onvoldoende bepaald is. Dat geldt in het bijzonder voor de primaire vordering onder a sub iv. Tevens stelt de Gemeente dat er gewichtige redenen zijn waarom zij niet gehouden is om aan de vorderingen van Loostad te voldoen. De gemeente kan en mag geen vertrouwelijke informatie verschaffen aan Loostad. Dat zou zich niet verhouden tot de artikelen 1.1.14 en  4.37.7 van de ARW 2016 en paragraaf 6.9 van de Aanbestedingsleidraad. De Gemeente voert daarnaast ook aan dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de door Loostad gevorderde gegevens is gewaarborgd.   
      
    
    
      3.16.
      De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
      
    
    
      3.17.
      De omschrijving van de primair gevorderde afgifte dan wel inzage van de stukken als vermeld onder a sub iv en onder b is te ruim en te weinig specifiek is. Daarmee zijn deze stukken onvoldoende bepaald, zodat deze onderdelen van de primaire vordering reeds daarom zullen worden afgewezen.
      
    
    
      3.18.
      Los van de vraag of Loostad een rechtmatig belang heeft bij inzage dan wel afgifte van de overige door haar gevorderde bescheiden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Loostad tot het overleggen van de individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie, de verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de beoordelingscommissie, de evaluaties van de individuele scores en de adviezen van derden waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP veel verder gaat dan de aanbestedingsrechtelijke regels voorschrijven, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Bovendien dient niet uit het oog te worden verloren dat er sprake is van een consensusbeoordeling van de beoordelingscommissie en niet bindende adviezen van derden, zodat in dat licht bezien ook niet valt in te zien welk hier in rechte te honoreren belang Loostad heeft bij de voornoemde bescheiden.
      
    
    
      3.19.
      Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. De hiervoor vermelde bescheiden zijn interne stukken van de Gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen, althans adviezen van derden ten behoeve van de eigen oordeelsvorming van de Gemeente. De bescheiden zijn daarmee te beschouwen als informatie die in het kader van een aanbesteding zijn verstrekt. Het is zeer aannemelijk dat deze interne stukken en adviezen (ook) bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten over de inschrijving van Dura Vermeer en mogelijk ook van andere gegadigden die in een eerdere fase bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Loostad in het incident tot tussenkomst dan wel voeging bezwaren heeft geuit tegen overlegging van het gedeeltelijk advies van de Winkeliersvereniging ter zake haar inschrijving (productie 11) aan Dura Vermeer, omdat deze productie vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevat, terwijl zij in het onderhavige incident vordert dat zij kennis kan nemen van de volledige adviezen. 
      
    
    
      3.20.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat de belangen van Dura Vermeer en mogelijk andere gegadigden bij de aanbesteding op een zodanige wijze worden geschonden dat de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv niet kan worden gehouden om deze stukken aan Loostad te verstrekken dan wel om hier inzage in te verlenen. 
      
    
    
      3.21.
      De verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1836) kan Loostad niet baten, omdat in de in dat arrest aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus sprake was van een vordering die niet uitsluitend was gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving, maar ook op de stelling dat de aanbestedende dienst de mededinging had uitgeschakeld door de winnaar van de aanbesteding een oneigenlijke voorsprong te verschaffen. Het zich voordoen van een dergelijke situatie is hier niet gesteld noch gebleken.
      
    
    
      3.22.
      Met betrekking tot het (subsidiaire) verzoek aan de voorzieningenrechter om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om op grond van de artikelen 22, 22a en 162 Rv van de bescheiden kennis te nemen overweegt de voorzieningenrechter dat zij, met inachtneming van het vorenoverwogene thans geen aanleiding ziet om gebruik te maken van deze bevoegdheid. 
      
    
    
      3.23.
      De voorzieningenrechter zal de beslissing omtrent de kosten van ook dit incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak in kort geding zal worden beslist.
      
        
      
      
        
          In de hoofdzaak in kort geding
        
      
      
    
    
      3.24.
      De mondelinge behandeling van de hoofdzaak in kort geding zal plaatsvinden op 5 november 2019 om 10.00 uur.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing  
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst dan wel voeging;
      
    
    
    
      4.1.
      laat Dura Vermeer toe als tussenkomende partij in het kort geding van Loostad tegen de Gemeente; 
      
    
    
      4.2.
      wijst de vordering van Dura Vermeer voor het overige af;
      
      
        
          in het incident ex artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      4.3.
      wijst de vordering van Loostad af;
      
      
        
          in beide incidenten:
        
      
      
    
    
      4.4.
      houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak in kort geding wordt beslist;
      
      
        
          in de hoofdzaak in kort geding;
        
      
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de mondelinge behandeling van de hoofzaak in kort geding op 5 november 2019 om 10.00 uur zal plaatsvinden;
      
    
    
      4.6.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2019.
      
    
  
  
    type: 
    coll: