ECLI:NL:RBZWB:2016:1838, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30-03-2016, 4763794 AZ VERZ 16-7
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslagzaak onder de WWZ, art. 7:669, lid 3 onder a BW. Beroep tegen afwijzing ontslagverzoek door UWV. Kantonrechter oordeelt dat werkneemster terecht niet is herplaatst in een functie. Geen willekeur. Assessment niet vereist. De functie is niet als passend aangemerkt vanwege harde benoemingseisen v.w.b. opleiding en onderwijsbevoegdheid. Werkgever is kleine werkgever als bedoeld in de Ontslagregeling. Geen toepassing van de Overbruggingsregeling ex. art. 7:673d BW, juncto art. 24 Ontslagregeling, omdat op 1 van de 3 punten niet aan de criteria werd voldaan. Geen ruimte voor interpretatie van de jaarcijfers. Geen toepassing van de 50-plus regeling ex. art 7:673a BW, voor de berekening van de transitievergoeding.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaaknummer 4763794 AZ VERZ 16-7 
    
    
    
      
        Beschikking van 30 maart 2016 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster] , 
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij, 
      verder te noemen: [verzoekster] , 
      gemachtigde: mr. [naam 1] , 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [adres] , 
      verwerende partij,  
      verder te noemen: [verweerster] , 
      gemachtigde: mr. [naam 2] . 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift is op 20 januari 2016 ter griffie ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.2
      
        Op 3 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [naam 3] en mevrouw [naam 4] , bijgestaan door hun gemachtigde mr. [naam 1] . 
        
          [verweerster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. [naam 2] . De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] bij brief van 26 februari 2016 aanvullende producties toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast. 
    
    
    a. [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op 14 augustus 2000 in dienst getreden bij [verzoekster] althans haar rechtsvoorgangster. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van MT lid, met een salaris van € 3.715,-- per maand (exclusief vakantiegeld en emolumenten). 
    
    b. [verzoekster] heeft ten doel het verbeteren van de professionele hulpverlening op het gebied van acute gezondheidszorg in de breedste zin van het woord door de mogelijkheden te bieden van kwalitatief hoogwaardig onderwijs aan en door zorgprofessionals (medisch, paramedisch en verpleegkundig). 
    
    c. Op 21 september 2015 heeft [verzoekster] bij het UWV een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen voor 14 werknemers, waaronder [verweerster] , ingediend. 
    
    d. Op 28 september 2015 heeft [verzoekster] een ‘Aanvraag verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding’ bij het UWV ingediend, aangevuld met een brief van dezelfde datum van de heer [naam 5] , accountant, waarin hij onder meer aan [verzoekster] heeft bericht: “In de afgelopen jaren is als verdeelsleutel het aantal cursisten gehanteerd. In 2014 is gebruik gemaakt van dit artikel en is het eigen vermogen van Stichting [verzoekster] aangevuld. Als deze bijzondere aanvulling in 2014 buiten beschouwing wordt gelaten, heeft de stichting zowel in 2013 als in 2014 een negatief resultaat behaald van € 25.000,-- respectievelijk € 87.000,--. Het eigen vermogen ultimo 2014 zou zonder deze aanvulling negatief € 209.206 hebben bedragen.”
    
    e. Bij besluit van 17 november 2015 heeft het UWV ten aanzien van de aangevraagde ‘Verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding’ overwogen: 
    
    
      “Aan welke voorwaarden moet u voldoen? 
      
        U moet aan deze voorwaarden voldoen: 
      
      - U bent een kleine werkgever 
      
        U voldoet in 2015 aan deze voorwaarde omdat u van 1 juli 2014 tot en met 31 
      
      
        december 2014 gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had;
      
      - Uw onderneming heeft een negatief nettoresultaat over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemers eindigt of niet wordt voortgezet. U voldoet in 2015 niet aan deze voorwaarde omdat u eigen vermogen eind 2014 licht positief is; 
      - De waarde van de vlottende activa van uw onderneming is kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van hooguit een jaar. Dit is gemeten aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemer(s) eindigt of niet wordt voortgezet. U voldoet in 2015 aan deze voorwaarde. (…).”
    
    
    f. Bij besluit van 20 november 2015 heeft het UWV geweigerd om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . 
    
    
      Daartoe heeft zij onder ‘Beoordeling’ overwogen: 
      “ Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. Uit de door u aangeleverde stukken en de jaarrekeningen over 2013 en 2014 en de prognose, blijkt dat de financiële situatie van de onderneming slechter wordt. Over 2015 verwacht u een negatief bedrijfsresultaat en u verwacht ook dat het eigen vermogen over 2015 negatief zal zijn. U heeft aangegeven dit voor u de aanleiding was om de structuur van de organisatie te wijzigen. Dit leidt tot verval van arbeidsplaatsen. Gezien de financiële cijfers vinden wij dat u voldoende aannemelijk hebt gemaakt dat de financiële situatie vraagt om aanpassingen in de organisatie. Dit ondanks de vraagtekens die werknemer plaatst bij de verschillende onderdelen van de ontslagaanvraag. Het wordt redelijk geacht dat u tijdig en proactief maatregelen treft teneinde te voorkomen dat de bedrijfsresultaten nog slechter worden, danwel om een positieve wending te geven aan een negatieve tendens. 
    
    
    
    
      
        Verval van arbeidsplaatsen 
      
      
        Voor de werkgever moet ruimte zijn om beslissingen te kunnen nemen die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Wij toetsen deze beslissingen daarom met een zekere mate van terughoudendheid. Wel beoordelen wij of de werkgever zich kan verantwoorden voor zijn beslissingen. Aan de hand van de door de werkgever aangevoerde informatie toetsen wij of dit zijn beslissingen voldoende ondersteunt.
      
    
    
    
      
        Uit de door u overgelegde stukken blijkt dat het aantal arbeidsplaatsen afneemt van 9,3 naar 5,5, fte. U heeft aangegeven dat zes werknemers herplaatst kunnen worden. Door de beoogde herplaatsing heeft u nog niet alle vacatures opgevuld. U stelt ook de andere werknemers in de gelegenheid zijn om te solliciteren. 
      
    
    
    
      
        Ontslagvolgorde 
      
      
        De Ontslagregeling bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Alle functies in de functiegroep waartoe werknemer behoort, vervallen waardoor afspiegeling niet aan de orde is. U heeft aannemelijk gemaakt dat er geen andere uitwisselbare functies voorhanden zijn. 
      
    
    
    
      
        Herplaatsing 
      
      
        Er is geen redelijke grond voor ontslag als de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, herplaatst kan worden binnen de onderneming of de groep. Van een werkgever mag daarom verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen. 
      
    
    
    
      
        Uit de stukken blijkt dat werknemer vindt herplaatsbaar te zijn in verschillende functies waarvoor ook nog vacatures zijn. Tussen u en werknemer bestaat verschil van mening over de vraag of er passende functies zijn waarvoor werknemer herplaatsbaar is. U beargumenteert de door u gemaakte herplaatsingskeuzes met op de werknemers toegespitste  (on)geschiktheidsargumenten. Hoewel u als werkgever een bepaalde mate van beleidsvrijheid heeft bij aanstellingen in nieuwe functies, in welke aanstellingsbeleid wij niet mogen treden, moet ons desondanks aannemelijk gemaakt zijn dat er geen sprake is van willekeur. Het ontbreekt ons aan objectieve toetsbare criteria, zoals bijvoorbeeld de uitslag van een assessment, waarmee aannemelijk wordt gemaakt waarom werknemer niet, al dan niet met scholing, en anderen wel aan de functievereisten van de verschillende functies voldoen.”
    
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      
        [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a Burgerlijk Wetboek (BW), kortweg het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen. Op de eerste plaats is [verzoekster] van oordeel dat het UWV de ontslagvergunning voor [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd. Volgens [verzoekster] staat, kort weergeven, voor haar vast dat plaatsing van [verweerster] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Ten tweede stelt [verzoekster] dat [verweerster] heeft geweigerd deel te nemen aan een assessment en dat [verweerster] aan haar heeft medegedeeld dat de functie van Event Manager niet passend is. Op grond hiervan dient eveneens geconcludeerd te worden dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor [verweerster] zijn. Ten aanzien van de transitievergoeding merkt [verzoekster] op dat het UWV ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet voldoet aan de voorwaarden van de ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding.’ Het UWV heeft de verklaring van de accountant van 28 september 2015 niet in haar beoordeling betrokken, terwijl hieruit blijkt dat het (beperkte) positieve resultaat in 2014 dient te worden beschouwd als een negatief resultaat. 
    
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      
        [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Op de eerste plaats is [verweerster] van oordeel dat er geen sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zouden rechtvaardigen. Het behoorlijk aantal geplande cursussen voor 2016 geeft vertrouwen voor de toekomst. Verder gaat het UWV eraan voorbij dat [verzoekster] onderdeel uitmaakt van een groep. Ten tweede heeft [verweerster] aangevoerd dat [verzoekster] zich niet heeft ingespannen om te bezien of [verweerster] herplaatsbaar zou zijn dan wel of er voor [verweerster] een passende functie voor handen was of zou kunnen komen. Volgens [verweerster] had [verzoekster] haar al afgeschreven en heeft zij in het geval dat geoordeeld zou worden dat zij niet herplaatsbaar is, recht op tenminste de kantonrechtersformule. Ten aanzien van de transitievergoeding voert [verweerster] aan dat zij in aanmerking komt voor de ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding’ die van toepassing is op 50-plussers. 
      Aangezien het eigen vermogen van [verzoekster] in 2014 positief is, heeft het UWV terecht geoordeeld dat [verzoekster] niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding.’
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onder a BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan: het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, voor een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.2
      
        [verweerster] heeft allereerst betwist dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, aldus dat er een redelijke grond aanwezig is. De kantonrechter stelt voorop dat het UWV in haar besluit van 20 november 2015 ten aanzien hiervan heeft overwogen zoals hiervoor opgenomen onder rechtsoverweging 2, onder f.  
      
      
        De kantonrechter is met het UWV van oordeel dat [verzoekster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, gelet op haar financiële situatie, de nodige aanpassingen in de organisatie(structuur) moest doorvoeren. Weliswaar heeft [verweerster] aangevoerd dat het aantal geplande cursussen voor 2016 vertrouwen geeft voor de toekomst, maar daar staat tegenover dat uit de concept balans en resultatenrekening (producties 26 en 27 bij het verzoekschrift) blijkt dat 2015, zoals verwacht, negatief is afgesloten. Verder heeft 
        
          [verweerster] aangevoerd dat tevens de cijfers van de ‘onderliggende’ stichtingen van [verzoekster] dienen te worden bekeken om te kunnen concluderen dat de financiële situatie van [verzoekster] dusdanig is dat het verval van arbeidsplaatsen tot gevolg zou moeten hebben. Daarmee stelt [verweerster] zich op het standpunt dat [verzoekster] onderdeel uitmaakt van een groep. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een groep overweegt de kantonrechter dat in artikel 1 lid e Ontslagregeling en artikel 2:24b BW is bepaald dat een groep een economische eenheid betreft waarin rechtspersonen en vennootschappen, organisatorisch zijn verbonden. Een belangrijk kenmerk van een economische eenheid is de centrale leiding. Het is echter onvoldoende gebleken dat er sprake is van een centrale leiding tussen [verzoekster] en de stichtingen waarmee zij samenwerkt c.q. waarvoor zij diensten verricht dan wel dat [verzoekster] feitelijk de zeggenschap hierover voert. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden aldus een redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW. 
      
      
    
    
      5.3
      Subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat zowel de functie van Hoofd Onderwijs en ICT/Plaatsvervangend Directeur als Event Manager voor haar passend zijn of hadden kunnen zijn. 
      
    
    
      5.4
      Ten aanzien van het begrip passende functie is in artikel 9 van de Ontslagregeling onder meer bepaald dat van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaringen en capaciteiten van de werknemer.
      
    
    
      5.5
      Uit de als productie 6/bijlage 4.3 bij het verzoekschrift overgelegde functieomschrijving blijkt dat [verzoekster] de volgende eisen heeft gesteld aan de functie van Hoofd Onderwijs en ICT/Plaatsvervangend directeur: 
      - Afgeronde Master (beleidsmatig/onderwijskundig); 
      - HBO/Academisch denkniveau; 
      - Beschikt over onderwijsbevoegdheid; 
      
      
        5.5.1
        
          Voor wat betreft de vraag of de voornoemde functie aansluit op de ervaring en capaciteiten van [verweerster] heeft [verzoekster] onder punt 46 van het verzoekschrift gesteld: “De functie vereist ervaring onder meer op het gebied van:
           leidinggeven aan een onderwijsteam; 
           ontwikkelen van nieuw onderwijs, didactiek en cursusformats; 
           opbouwen en onderhouden van een in- en extern netwerk (beroepsverenigingen)
           zorgdragen voor bewaking en resultaten van onderwijs.
          
            
              [verweerster] heeft geen, althans onvoldoende, ervaring op onder meer voornoemde vier onderdelen (…). Naar de mening van [verzoekster] is [verweerster] niet, althans onvoldoende ondernemend en sluit de functie aldus ook niet aan bij de capaciteiten van [verweerster].”
        
        
      
      
        5.5.2
        Daartegen heeft [verweerster] , kort weergegeven, aangevoerd dat zij veel kennis en ervaring heeft opgedaan op onder meer beleidsmatig vlak en op ICT gebied. Bovendien is, uit verschillende coachingstrajecten, voldoende gebleken dat zij ondernemend is. 
        
      
      
        5.6.1
        De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt. 
        
      
      
        5.6.2
        
          [verzoekster] heeft niet althans onvoldoende weersproken gesteld dat [verweerster] niet aan de opleidingsvereiste voldoet en geen onderwijsbevoegdheid heeft. [verweerster] beschikt over een diploma propedeuse/kandidaat Theologie. Daar komt bij dat [verzoekster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor [verweerster] niet mogelijk is om deze opleiding c.q. onderwijsbevoegdheid binnen een redelijke termijn van (vier maanden) te behalen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] daarmee reeds voldoende objectief onderbouwd dat [verweerster] niet benoembaar is in de functie en het daarom geen passende functie voor haar betreft. Een assessment zou in die situatie geen verandering kunnen brengen. Beide vereisten, de afgeronde master en een onderwijsbevoegdheid, zijn ‘harde’ functie-eisen, zo blijkt uit de functieomschrijving. Dat ligt anders bij het vereiste van ‘academisch werk- en denkniveau’ en leidinggevende capaciteiten, zoals deze elders in de functieomschrijving worden benoemd. Deze competenties kunnen doorgaans wel in een assessment worden beoordeeld. Anders gezegd: ook indien uit een assessment zou blijken van een academisch werk- en denkniveau en voldoende leidinggevende capaciteiten bij [verweerster] , dan zou [verzoekster] nog op goede gronden kunnen stellen dat geen sprake was van een passende functie, nu de afgeronde master en de onderwijsbevoegdheid ontbreken. Met [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat ‘opleiding, ervaringen en capaciteiten van de werknemer’ cumulatieve voorwaarden betreffen, zodat wanneer bijvoorbeeld sprake is van een voldoende opleiding, maar onvoldoende ervaring en onvoldoende capaciteiten, geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een passende functie. Deficiënties op onderdelen van opleiding, ervaring en capaciteiten, kunnen onderling weliswaar - wellicht - worden gecompenseerd, echter daar waar het ‘harde benoemingseisen’ betreft, geldt dat niet.
        
      
    
    
      5.7
      Ten aanzien van de vraag of de functie van Event Manager passend is heeft [verweerster] bij e-mail van 13 januari 2016 (productie 21 bij het verzoekschrift) opgemerkt: “(….) Daarnaast sluit de inhoud van de functie zoals die vormgegeven is in combinatie met het aantal uren uiteraard niet aan bij mijn capaciteiten. Enkele maanden gelegen lag dit natuurlijk anders. (…) Nu achteraf, is het allemaal mosterd na de maaltijd. (…) Een en ander maakt dat het niet realistisch dat ik enerzijds überhaupt in aanmerking kom voor de positie van Event Manager en anderzijds dat deze vacature zoals die nu vacant is, passend voor mij zou zijn.” Hieruit leidt de kantonrechter af dat [verweerster] zich thans niet langer op het standpunt stelt dat de functie van Event Manager passend is. Voor zover dat anders zou zijn heeft [verzoekster] voldoende onderbouwd dat de functie niet aansluit bij de ervaringen en/of capaciteiten van [verweerster] . 
      
    
    
      5.8
      De kantonrechter komt, anders dan het UWV, tot de conclusie dat het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] kan worden toegewezen, nu daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2016. Dat is datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. 
      
    
    
      5.9
      Nu op 1 juli 2015 de Wet Werk en Zekerheid in werking is getreden, kan de kantonrechter niet, zoals door [verweerster] verzocht, een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule toekennen. Op grond van de nieuwe wet is de werkgever ingevolge artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. In dat verband heeft [verweerster] subsidiair betoogd dat zij in aanmerking komt voor de overbruggingsregeling als bedoeld in artikel 7:673a, eerste lid BW. Hierin kan zij echter niet worden gevolgd. Immers, zo blijkt uit het tweede lid van dat artikel, is de regeling niet van toepassing voor werkgevers die minder dan 25 medewerkers in dienst hebben, zoals bij [verzoekster]  het geval is.
      
      
        5.10.1
        
          
            [verzoekster] stelt dat zij voldoet aan de bepalingen in artikel 7:673d BW, juncto artikel 24 van de Ontslagregeling en artikel 8 Regeling UWV ontslagprocedure, om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling transitievergoeding. Deze regeling houdt, kort weergegeven in, dat, in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, een werkgever met 25 werknemers of minder bij de berekening van de transitievergoeding voor wat betreft de duur van de arbeidsovereenkomst de maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing kan laten. In de Ontslagregeling zijn omtrent de transitievergoeding in artikel 24, tweede lid nog nadere regels gesteld, te weten: 
          a. het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul;
          b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en
          c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.
          In de toelichting op dit onderdeel is het volgende vermeld:
          
            “Verder wordt in het tweede lid van dit artikel geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 7:673d BW van toepassing is. Het is aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid om een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan deze voorwaarden voldaan is. In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.”
          
        
        
      
      
        5.10.2
        Vaststaat dat [verzoekster] in het boekjaar 2014 een positief resultaat heeft behaald, terwijl over de jaren 2013 en 2015 een negatief resultaat is geboekt. [verzoekster] heeft betoogd dat het positieve resultaat in 2014 niet moet leiden tot de conclusie dat aan de voorwaarde onder a) niet is voldaan. Immers, zo stelt [verzoekster] , heeft de accountant dit resultaat toegelicht en daaruit blijkt dat het resultaat slechts te danken is aan een bijzondere financiële bijdrage vanuit de betrokken stichtingen waarmee het eigen vermogen van de werkgever is aangevuld. Zonder die bijdrage zou blijken van een sterk negatief bedrijfsresultaat van € 87.000,00. Nu aan de andere twee voorwaarden onder b) en c) is voldaan en [verzoekster] bovendien een kleine ondernemer is, kan een verklaring als hier bedoeld worden afgegeven, aldus [verzoekster] .
        
      
      
        5.10.3
        De kantonrechter volgt het betoog van [verzoekster] niet. In de Ontslagregeling, noch in de toelichting daarop, is voldoende aanleiding te vinden om geen rekening te houden met bijzondere inkomsten zoals door [verzoekster] gesteld. Het ‘door die eenmalige bijdrage heen kijken’, of door te abstraheren van die bijdrage zodat de conclusie moet zijn dat - alsdan - het bedrijfsresultaat negatief is, zou met zich brengen dat niet de cijfers als zodanig voldoende inzicht moeten kunnen geven, maar - bijvoorbeeld - de interpretatie van de accountant over de bedrijfsresultaten. De Ontslagregeling geeft naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte voor een dergelijke alternatieve wijze van vaststellen van het bedrijfsresultaat over de drie aan het ontslag voorafgaande jaren. Een dergelijke interpretatieve wijze van vaststelling zou ook te zeer in strijd zijn met de rechtszekerheid die een werknemer kan ontlenen aan de Ontslagregeling omdat het zou kunnen leiden tot het standpunt van de werkgever dat het bedrijfsresultaat weliswaar positief is, maar dat rekening moet worden gehouden met bijzondere (boekhoudkundig onderbouwde) omstandigheden die er toe moeten leiden dat het resultaat tòch als negatief moet worden aangemerkt, waartegen een werknemer vervolgens moeilijk verweer zou kunnen voeren.
        
      
      
        5.10.4
        De verzochte verklaring kan dus niet worden gegeven.
        
      
    
    
      5.11
      
        Voor zover [verweerster] heeft bedoeld aanspraak te maken op een billijke vergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 7:671b, lid 8, onder c BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. [verweerster] heeft in dit licht betoogd dat zij geen eerlijke kans heeft gekregen om mee te dingen in vacante functies, althans dat zij niet de kans heeft gekregen om aan te tonen dat zij daarvoor geschikt was, maar [verzoekster] van aanvang af het dienstverband met haar heeft willen beëindigen. Zo heeft zij aangevoerd dat mevrouw [naam 4] haar uitdrukkelijk heeft verzocht om niet te solliciteren op de functie van Hoofd Onderwijs en ICT/Plaatsvervangend directeur en zijn haar beëindigingsovereenkomsten aangeboden. Van de zijde van [verzoekster] wordt ontkend dat [verweerster] niet mocht solliciteren en dit vindt overigens geen, althans onvoldoende, steun in onderliggende stukken. Uit een ‘Communique Reorganisatie Servicebureau’ van 8 oktober 2015 (productie 12/bijlage 2e ronde C bij het verzoekschrift) blijkt dat [verzoekster] aan de medewerkers, waaronder [verweerster] heeft bericht: “Feit dat je op basis van de juridische toetsing niet op voorhand in aanmerking komt voor een nieuwe functie, betekent niet dat je niet zou kunnen worden aangenomen op een nieuwe functie op basis van de sollicitatieprocedure.” 
        Wel is duidelijk dat [verzoekster] van aanvang af zich op het standpunt heeft gesteld dat [verweerster] geen passende functie kon worden aangeboden en heeft zij een beëindigingsovereenkomst voorgesteld, dit, terwijl zij wel is overgegaan tot het - voorlopig - plaatsen van mevrouw [naam 6] in de functie van Hoofd Onderwijs en ICT/ Plaatsvervangend directeur. Door deze - voorlopige - plaatsing van [naam 6] werden haar kansen illusoir, aldus [verweerster] . Dit is op zichzelf juist en met [verweerster] kan worden gezegd dat de voorlopige plaatsing van [naam 6] voortijdig is geweest, nu besluitvorming omtrent [verweerster] toen nog niet was afgerond, zij het dat de keuze voor deze voorlopige plaatsing was ingegeven door de opvatting dat [naam 6] geschikt was de verdere uitvoering van de reorganisatie vorm te geven. Echter, hoe dan ook, die voorlopige plaatsing is vervolgens omgezet in een definitieve benoeming, en viste [verweerster] achter het net. Wat hier verder ook van zij, deze handelswijze kan de kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar’, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de passendheid van de functie voor [verweerster] , niet rechtvaardigen. 
      
      
    
    
      5.12
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
    
    
      5.13
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2016;
      
    
    
      6.2
      wijst het verzoekschrift af voor wat betreft het onder punt 4 verzochte;  
      
    
    
      6.3
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P.J.M. Rouwen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.