ECLI:NL:GHARL:2022:162, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-01-2022, 200.279.407/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst van aandelen. Koper beroept zich op schending van de in de koopovereenkomst opgenomen garanties en vordert schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.279.407/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 222825)
    
    
    
    
      
        arrest van 11 januari 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Planderi Holding B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Planderi,
      advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Extraa Beheer B.V.,
    
      gevestigd te Meppel,
      hierna: Extraa,
    
    2. Delto Solutions Beheer B.V.,
    
      gevestigd te Meppel,
      hierna: Delto Beheer,
    
    3. [geïntimeerde3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [geïntimeerde3] ,
    
    4. Felusa B.V.,
    
      gevestigd te Meppel,
      hierna: Felusa,
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: Extraa c.s.,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de zaak bij het hof 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - het tussenarrest van 22 december 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de op 19 oktober 2021 door Planderi overgelegde productie 13;
      - de op 19 oktober 2021 door Extraa c.s. overgelegde producties 1 en 2;
      - de op 26 oktober 2021 door Extraa c.s. overgelegde productie 3;
      - de mondelinge behandeling van 2 november 2021 en het hiervan opgemaakte proces-verbaal, met daaraan gehecht de pleitnotities.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van het voor de mondelinge behandeling overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal.	
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        Planderi heeft de aandelen in Slim Energie Beheer B.V. (Slim) en Delto Solutions B.V. (Delto) gekocht en geleverd gekregen van Extraa en [naam1] Holding respectievelijk Delto Beheer (de verkopers). Er is één koopovereenkomst opgemaakt en daarin zijn garanties opgenomen. Planderi stelt dat een aantal van die garanties is geschonden en vordert in deze procedure op grond daarvan schadevergoeding van de verkopers. Planderi vordert diezelfde schadevergoeding ook van Extraa, Delto Beheer en [geïntimeerde3] op grond van door Slim en Delto aan haar gecedeerde vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (artikelen 2:9 BW in verbinding met 2:11 BW). 
        Als onderdeel van de koopovereenkomst hebben de verkopers twee leningen (de Vendor Loan I en II) aan Planderi verstrekt. Zij hebben hun aanspraken uit hoofde van die leningen overgedragen aan Felusa. Planderi wil haar vorderingen op Extraa en Delto Beheer verrekenen met haar betalingsverplichting aan Felusa.
      
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft de vorderingen van Planderi slechts voor een deel toegewezen. Planderi is in hoger beroep gegaan van het vonnis. In hoger beroep vordert Planderi vernietiging van het vonnis en alsnog volledige toewijzing van haar vorderingen. Het hof zal tot de conclusie komen dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en de beslissing van de rechtbank weer te geven. Vervolgens zal het hof de bezwaren (‘grieven’) van Planderi tegen die beslissing van de rechtbank bespreken. 
      
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1
      Planderi heeft als koper op 19 juli 2017 alle aandelen in Delto en Slim gekocht en geleverd gekregen van Delto Beheer respectievelijk Extraa en [naam1] Holding. Voor de aandelen in Delto is € 2.737.500 betaald; voor de aandelen Slim € 300.000.
      
    
    
      3.2
      Voor de aandelenoverdracht waren de verhoudingen als volgt: 
      
      
      
        
          [geïntimeerde3]						[naam1]
      
      
      
      
        Extraa Beheer BV					[naam1] Holding BV
        (Extraa)						( [naam1] Holding)
        Delto Solutions Beheer BV
        (Delto Beheer)
      
      
      
      
        Delto Solutions BV					Slim Energie Beheer BV
        (Delto)							(Slim)
      
      
      
    
    
      3.3
      De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          Artikel 3 — Betaling koopprijs
        
        
          (...)
        
      
      
        2. Verkoper garandeert dat er op de Leveringsdatum geen bestaande rekening-courant of andere schuldverhoudingen meer zullen bestaan tussen Verkoper en de Vennootschappen.
      
      
        3. De adviseur van Verkoper heeft op basis van de jaarrekening per een en dertig maart tweeduizend zeventien een “pro forma" balans opgesteld. Op basis hiervan hebben de adviseur van Verkoper en Koper een beide partijen conveniërend overzicht gemaakt van de op de Balansdatum bestaande schuldverhoudingen tussen Verkoper en de Vennootschappen, alsmede van de wijzigingen in die schuldverhoudingen tussen de Balansdatum en de Leveringsdatum. Deze pro forma balans en dit overzicht zullen als Bijlage C aan deze Koopovereenkomst worden  gehecht.
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 7 - Due diligence onderzoek
        
      
      
      
        
          1.Koper heeft bij de Vennootschap een due diligence onderzoek (laten) verrichten naar de financiële, commerciële en fiscale positie van de Vennootschap. Het onderzoek heeft tevens een bedrijfseconomisch onderzoek van de Vennootschap ingehouden. 
          
          2.Koper bevestigt dat Verkoper en de Vennootschap volledige medewerking hebben verleend aan het verloop van het due diligence onderzoek en alle door Koper gewenste boeken en bescheiden ter inzage heeft verstrekt, daaronder begrepen de informatie die is genoemd in Bijlage G (Dataroomindex en CD-ROM). 
          
          3. Koper zal zich niet jegens Verkoper op schending van de door Verkoper verstrekte Garanties kunnen beroepen voor zover Koper voorafgaand aan de ondertekening van deze Koopovereenkomst uit hoofde van het due diligence onderzoek of anderszins bekend was en/of bekend had horen te zijn met schending van de door Verkoper verstrekte Garanties, waaronder de systematiek die is gehanteerd met betrekking tot de verslaglegging, met betrekking tot de facturering van de licenties en onderhoud van de software van Delto. Koper wordt in dit verband geacht bekend te zijn met alle informatie omtrent de Vennootschap en haar onderneming die is opgenomen in openbare registers of anderszins algemeen toegankelijk is.
        
        
          Koper verklaart met ondertekening van deze Koopovereenkomst dat zij:
        
      
      
        (i) alle in het kader van het due diligence onderzoek verzochte informatie naar haar tevredenheid heeft ontvangen;
      
      
        
          (ii) de uitkomst van het due diligence onderzoek acceptabel acht; en
        
        
          (iii) op de datum van ondertekening van deze Koopovereenkomst niet bekend is met feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een vordering jegens Verkoper.
        
        
          Verkoper verklaart op haar beurt dat zij niet bekend is met schendingen van de Garanties.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 8 - Garanties en vrijwaringen van Verkoper
        
      
      
      
        
          I Garanties
        
      
      
        1. Verkoper garandeert ten opzichte van Koper en de Vennootschappen dat wat is opgenomen in de Koopovereenkomst, waaronder dat wat is opgenomen in Bijlage B, zowel bij het aangaan van de Koopovereenkomst als op de Leveringsdatum juist en niet misleidend is.
      
      
        
          Verkoper garandeert ten opzichte van Koper en de Vennootschappen dat wat is opgenomen in de Bijlagen C, D en E juist, volledig en niet misleidend is (het overzicht als bedoeld in artikel 3 lid 3, de Jaarrekeningen 2016, en de Overnamebalansen.)
        
        
          (...)
        
      
      
        5. Elke Garantie is een afzonderlijke garantie en wordt niet beperkt door enige verwijzing naar een andere Garantie.
      
      
        
          (...)
        
        
          V. Ebitda Garantie
        
      
      
        1. Verkoper garandeert, voor zover sprake is van een consistente gedragslijn in de Bedrijfsvoering en verslaglegging, dat op ultimo 2017 het geconsolideerde Ebitda van de Vennootschappen tenminste zes honderd duizend euro (€ 600.000,00) bedraagt.
      
      
        2. Indien het Ebitda minder bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag zal het verschil worden voldaan door Verkoper aan Koper.
      
      
        3. Indien het Ebitda minder bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag én dit het gevolg is van de omstandigheid dat de in Bijlage M opgenomen orderportefeuille minder bedraagt, wordt het verschil dat door Verkoper aan Koper dient te worden voldaan vermenigvuldigd met een factor tweeënhalf (2 1/2).
      
      
        4. Indien het Ebitda meer bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag, zal de helft van het verschil door Koper aan Verkoper worden voldaan vermenigvuldigd met een factor tweeëneenhalf (2 1/2)
      
      
        5. In het kader van deze Ebitda garantie spreken Partijen af dat indien een beroep wordt gedaan op het bepaalde in dit artikel, achteraf een toetsing zal worden gedaan waarbij vastgesteld moet worden dat de consistente gedragslijn in de Bedrijfsvoering en verslaglegging bij de Vennootschappen zijn voortgezet.
      
      
        VI.  Nog te factureren omzet
      
      
        1. Aan deze Koopovereenkomst zal worden gehecht een specificatie van de nog te factureren omzet per 31 december 2016 en per 31 maart 2017, Bijlage J.
      
      
        De Verkoper garandeert dat deze specificaties zowel per 31 december 2016 als per 31 maart 2017 van beide Vennootschappen juist en volledig zijn.
      
      
        2. Indien de daadwerkelijk gerealiseerde "nog te factureren omzet per 31 december 2016" en/of de "nog te factureren omzet per 31 maart 2017" minder bedraagt dan het in lid 1 bedoelde gegarandeerde bedrag, zal het verschil met een multiple factor van vier vijf en zeventig/honderdste (4,75) worden voldaan door Verkoper aan Koper.
      
      
      
        
          Artikel 9 - Inbreuken, tekortkomingen
        
      
      
        1 Bij onjuistheid, misleidendheid of niet nakoming van - of enige andere inbreuk op - (een van) de door Verkoper verstrekte Garantie(s) of bij een tekortkoming in de nakoming door Verkoper van enige andere verplichting uit hoofde van de Koopovereenkomst, zal Verkoper Koper schadeloos stellen en houden met inachtneming van het bepaalde in dit Artikel; een en ander onverminderd de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten.
      
      
        2. Onder Schade verstaan partijen, in afwijking van het bepaalde in afdeling 10 Titel 1 Boek 6
      
      
        Burgerlijk Wetboek, de som van:
      
      
        (i) het bedrag dat noodzakelijk is om Koper in de positie te plaatsen waarin Koper zou zijn geweest als geen sprake was van een Inbreuk;
      
      
        
          (ii) de wettelijke rente over het onder (i) bedoelde bedrag, berekend vanaf het moment van de inbreuk tot aan de dag van voldoening;
        
        
          (iii) de door Koper en/of de Vennootschap gemaakte redelijke kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de Schade, en
        
        
          (iv) de kosten ter verkrijging van de voldoening van de Schade
        
        
          (...)
        
      
      
        4. Bij een (dreigende) schending van een Garantie zal Koper bewerkstelligen dat Koper dan wel de Vennootschap in contact zal treden met Verkoper om hem in staat te stellen die schending met Koper en de Vennootschap te bespreken. Indien Koper overweegt een vordering tot schadevergoeding bij Verkoper in te dienen dan zal zij, op straffe van verval van haar recht op schadevergoeding in verband met de betreffende feiten en omstandigheden, binnen twee maanden na ontdekking van de feiten en omstandigheden die tot de vordering aanleiding geven, Verkoper schriftelijk van dit
      
      
        
          voornemen in kennis stellen met specificatie van de bekende feiten die tot die vordering aanleiding geven, met een zo nauwkeurig mogelijke schatting van het bedrag van de vordering.
        
        
          (...)
        
      
      
        5. Bij schending van een of meer Garanties is de aansprakelijkheid van Verkoper beperkt tot een totaal bedrag van een miljoen euro (€ 1.000.000,00).
      
      
        (…)
      
      
        8. Bij fraude, bedrog of misleiding door Verkoper is elke bepaling van dit Artikel ten behoeve
      
      
        
          van Verkoper niet van toepassing.
        
        
          (…)
        
      
      
        10. Onverminderd het hiervoor sub 9 bepaalde zijn partijen overeengekomen dat tot meerdere zekerheid voor voldoening door Verkoper van bedragen uit hoofde van aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in deze overeenkomst, Verkoper reeds nu voor alsdan akkoord gaat met verrekening (met terugwerkende kracht) met de door Verkoper aan Koper te verstrekken (achtergestelde) leningen.
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 11 - Stichting Delto Secure
        
      
      
        1. De heer [geïntimeerde3] is in zijn kwaliteit van statutair bestuurder van Delto Solutions B.V. tevens bestuurder van de Stichting Delto Secure (…)
      
      
        
          (…)
        
        
          en van De Haan Advocaten (in verband met begeleiding van de verkoop)
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          In Bijlage B bij de overeenkomst staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
        
        
          D. Jaarrekening en Overnamebalans
        
      
      
        1. De Jaarrekening en de Overnamebalans zijn op consistente wijze opgesteld op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren in en door de Vennootschap werden gehanteerd, in overeenstemming met de wet en de algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving. De Jaarrekeningen en de Overnamebalans zijn in alle opzichten juist en volledig en geven een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschap en het resultaat van de Vennootschap, wat betreft de Overnamebalans per een en dertig maart tweeduizend zeventien.      
      
      
        
          Het zichtbare eigen vermogen van de Vennootschappen tezamen bedraagt per de Balansdatum van de Overnamebalans (31-3-2017) ten minste vijfhonderd vijf en tachtig duizend euro (€ 585.000,00). Partijen stellen vast dat na uitvoering van het bepaalde in artikel 3 lid 3 het eigen vermogen van de Vennootschappen tezamen op Balansdatum ten minste vijf honderd vijf en tachtig duizend euro
        
        
          (€ 585.000,00)bedraagt
        
      
      
      
        
          P. Industriële en intellectuele eigendomsrechten
        
      
      
        1. De Vennootschap is eigenaar van of rechthebbende tot, respectievelijk heeft een gebruiksrecht van - en heeft de vrije beschikking over - de industriële en intellectuele eigendomsrechten (waaronder begrepen: octrooien, handelsmerken, dienstmerken, beeldmerken, handelsnamen, auteursrechten, gedeponeerde modellen en alle schriftelijke overeenkomsten met betrekking tot technieken, knowhow en procedés) hierna: de 'IE-rechten', met uitzondering van de software (rekenkern) die toebehoort
      
      
        
          aan DGMR Software B.V..
        
        
          De Vennootschap heeft alle noodzakelijke en wenselijke voorzorgsmaatregelen genomen om de IE-rechten te beschermen. De IE-rechten zijn tot dusverre voldoende geweest om de Vennootschap in staat te stellen de Bedrijfsvoering voort te zetten.
        
        
          (…)
          
        
      
    
    
      3.4
      
        Als onderdeel van de overeenkomst van 19 juli 2017 zijn door Extraa, Delto Beheer
        en [naam1] Holding twee geldleningen verstrekt aan Planderi: de zogenoemde Vendor Loan I en II.
      
      
    
    
      3.5
      Slim en Delto hebben hun vorderingen uit hoofde van 2:9 BW in verbinding met 2:11 BW aan Planderi gecedeerd bij akte van 4 juni 2018.
      
      
      
    
    
      3.6
      
        Extraa en Delto Beheer hebben hun aanspraken onder de Vendor Loan I en II jegens
        Planderi bij akte van cessie van 23 januari 2018 overgedragen aan Felusa. Felusa heeft voor
        deze overdracht niets betaald. [geïntimeerde3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Felusa.
      
      
    
    
      3.7
      De door de rechtbank Overijssel bij beschikking van 14 maart 2018 benoemde deskundige [de deskundige] AA heeft bij deskundigenbericht van 29 oktober 2018 geconcludeerd dat de nog te factureren omzet € 202.981 lager is dan in bijlage J bij de koopovereenkomst is weergegeven.
      
    
    
      3.8
      
        Met [naam1] Holding is Planderi tot een minnelijke regeling gekomen ter zake van
        schade op grond van schending van garanties uit de overeenkomst. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De vordering van Planderi en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      Planderi heeft bij de rechtbank gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang en verkort weergegeven, dat:
      ( i)  Delto Beheer, Extraa en [geïntimeerde3] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van 
      
        (a) € 964.159,75 ter zake schending van de garantie opgenomen in artikel 8 sub VI nog te factureren omzet plus de wettelijke handelsrente daarover; 
        (b) € 1.495.460,- ter zake schending van de garantie in artikel 8 sub V met betrekking tot de EBITDA plus de wettelijke handelsrente daarover; 
        (c) € 50.000,-  ter zake schending van de garantie in artikel 8 sub I.5 met betrekking tot de Stichting Delto Secure plus de wettelijke handelsrente daarover;
        (d) € 10.171,38 voor kosten deskundigenonderzoek plus de wettelijke rente daarover; 
      
      
      
        (ii) Delto Beheer en Extraa hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van 
        (a) € 94.483,45 (diverse vorderingen) en 
        (b) € 274.048,55 althans € 202.981,- (Garantie artikel 8 I.1 en bijlage B sub D-1 Eigen vermogen) plus de wettelijke handelsrente daarover;
      
      
      
        (iii) Felusa wordt veroordeeld om toe te laten dat Planderi haar vordering op Delto Beheer en Extraa verrekend met haar verplichtingen uit hoofde van de Vendor Loan I en II;
      
      
      
        alles met hoofdelijke veroordeling van Delto Beheer, Extraa en [geïntimeerde3] in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft, uitvoerbaar bij voorraad: 
        (i) 	Extraa veroordeeld tot betaling aan Planderi van € 57.661,35 (€ 42.271.35 ter zake van een onterecht ontvangen managementvergoeding en € 15.390,- voor de kosten van externe adviseurs); 
        (ii) 	Delto Beheer veroordeeld tot betaling aan Planderi van € 76.121,- (€ 71.100 aan restant schuld uit rekening courant en € 5.021,- voor de kosten van externe adviseurs);  met de bepaling dat de onder (i) en (ii) genoemde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente en onder verrekening met het reeds door Extraa aan Planderi betaalde bedrag van € 100.000,- en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de Vendor loans;
        (iii) Extraa en Delto Beheer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Planderi van 
        € 20.419,45 voor facturen De Jong & Laan en Anker & Anker, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de Vendor loans.
        De overige vorderingen van Planderi zijn afgewezen en Planderi is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Extraa c.s. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De grieven 1 en 2  
      
    
    
      5.1
      
        Grief 1 ziet op het ontbreken van de brief van 10 januari 2020 in de opsomming van de processtukken in het vonnis van de rechtbank. De brief bevindt zich in het procesdossier en maakt deel uit van de processtukken. De brief had in de opsomming thuisgehoord, in die zin is terecht bezwaar gemaakt, tot een andere uitkomst van het geschil kan dit niet leiden. Grief 2 richt zich tegen de vaststaande feiten, die volgens Planderi weliswaar juist, maar niet volledig genoeg zijn weergegeven. Wat daar ook van zij, er is geen rechtsregel die de verplichting met zich brengt om alle vaststaande of relevante feiten op te nemen. De grief faalt dan ook. 
      
      
        
          De vordering met betrekking tot de nog te factureren omzet/het onderhanden werk (grief 3)
        
      
    
    
      5.2
      Planderi stelt dat de garantie in artikel 8 sub VI in de koopovereenkomst is opgenomen omdat bij gebrek aan een adequate projectadministratie bij Slim geen oordeel kon worden gegeven over de status van de onderhanden projecten per 31 december 2016 en per 31 maart 2017. Evenmin kon een oordeel worden gegeven over de omvang van de op projecten vooruit gefactureerde bedragen. Vanwege het grote belang van dit punt is in de aanloop naar de transactie de handelswijze van verzenden van voorschotfacturen, de koppeling aan de projecten waarop deze betrekking hebben en de wijze waarop die vooruit gefactureerde bedragen in de cijfers van Delto en Slim werden verwerkt, herhaaldelijk onderwerp van overleg geweest. [geïntimeerde3] heeft stellig beweerd dat Bijlage J juist en volledig was en was bereid dit uitdrukkelijk te garanderen, dit heeft geleid tot artikel 8 sub VI van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      5.3
      Planderi stelt dat Bijlage J niet klopt en verwijst daartoe naar de bevindingen van deskundige [de deskundige] , die in zijn rapport van 29 oktober 2018 tot de conclusie is gekomen dat bijlage J met een bedrag van € 202.981 moet worden gecorrigeerd, vanwege een bedrag van € 73.463 aan vooruit gefactureerde omzet (‘negatief te factureren omzet’) en een bedrag van € 129.518 dat in bijlage E, de tussentijdse balans van Slim, is vermeld als nog te factureren omzet. In bijlage E is het project Vidomes als negatieve post betrokken. Planderi vordert conform het bepaalde in artikel 8 sub VI, het bedrag van € 202.981 vermenigvuldigd met 4,75 = € 964.159,75.
    
    
      5.4
      Extraa c.s.  hebben aangevoerd dat van een schending van de garantie geen sprake is omdat in artikel 8 sub VI niet meer staat dan dat Verkopers instaan voor de juistheid van de feitelijke informatie in bijlage J met betrekking de nog te factureren omzet, dat wil zeggen dat zij niet meer of minder garanderen dan dat de daarin genoemde bedragen nog kunnen worden gefactureerd. ‘Negatief te factureren omzet’ hoort niet op bijlage J thuis en ook bijlage E heeft niets met bijlage J van doen, aldus Extraa c.s.
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de betekenis en de rechtsgevolgen van een beding in de door hen gesloten overeenkomst. In dat geval zullen die betekenis en rechtsgevolgen door middel van uitleg van dat beding moeten worden vastgesteld. Het hof kent daarbij grote betekenis toe aan de tekst van de bepaling. In dit geval is immers sprake van een beding in een contract tussen commerciële professionele partijen, die bijgestaan door deskundigen uitvoerig over de tekst van de overeenkomst hebben onderhandeld. In die omstandigheden kan voorshands worden aangenomen dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen zorgvuldig en juist weergeeft. Dit wordt in het contract zelf ook zo benoemd. In de koopovereenkomst staat onder het kopje Interpretatie randnummer 6 vermeld: 
      
      
        
          Partijen zijn professionele Partijen die zich bij het opstellen van de Koopovereenkomst door deskundigen hebben laten bijstaan. De tekst van de Koopovereenkomst is het resultaat van onderhandelingen, zodat Partijen bij eventuele geschillen over de Koopovereenkomst de letterlijke tekst willen laten prevaleren bezien binnen de context van de Koopovereenkomst;
        
      
      
      
        De letterlijke tekst van artikel 8 sub VI luidt: 
        
          1. Aan deze Koopovereenkomst zal worden gehecht een specificatie van de nog te factureren omzet per 31 december 2016 en per 31 maart 2017, Bijlage J. De Verkoper garandeert dat deze specificaties zowel per 31 december 2016 als per 31 maart 2017 van beide Vennootschappen juist en volledig zijn.
        
      
      
    
    
      5.6
      Met de rechtbank kan het hof niet meer in de bepaling lezen dan dat door verkopers een garantie wordt gegeven dat de posten uit Bijlage J, die overigens alleen Slim betreffen, nog te factureren zijn. Artikel 8 sub VI houdt dus géén garantie in dat er daarnaast geen sprake is van vooruit gefactureerde omzet of anderszins negatieve posten. Planderi heeft niet aangetoond dat partijen een dergelijke, ruimere garantie desondanks overeengekomen zijn. De benadering die deskundige [de deskundige] in zijn rapport heeft gekozen, sluit dan ook niet aan bij de tekst van de garantie. De enige reden voor een claim op grond van deze garantie is dat Bijlage J onjuist is in de zin dat voor de daarop vermelde bedragen geen facturen meer konden worden verzonden. Dat is echter niet gebleken. Integendeel. Tijdens de procedure bij de rechtbank is aan de orde geweest dat [de deskundige] al in het eerste concept van zijn rapport heeft vastgesteld dat de vorderingen op lijst J konden worden gefactureerd en ook betaald zijn. 
      
    
    
      5.7
      Tijdens de behandeling in hoger beroep is namens Planderi bewijs aangeboden dat een deel van de vorderingen die op Bijlage J staan vermeld niet kon worden gefactureerd. Planderi heeft aangeboden deskundige [de deskundige] de Bijlage J te laten beoordelen. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Bij de rechtbank is dit punt uitvoerig aan de orde geweest. Zoals hiervoor is overwogen heeft [de deskundige] in het eerste concept van zijn rapport vastgesteld dat de vorderingen op lijst J konden worden gefactureerd en betaald zijn. Er is dan ook geen reden om Planderi in de gelegenheid te stellen om deze kwestie nogmaals aan [de deskundige] voor te leggen.  
      
    
    
      5.8
      De grief slaagt niet.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid (grief IV)
        
      
    
    
      5.9
      Delto en Slim hebben hun vorderingen op grond van artikel 2:9 BW in verbinding met 2:11 BW op haar voormalig (middellijk) bestuurders gecedeerd aan Planderi. De genoemde artikelen zien op de interne aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van de rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
    
    
      5.10
      Planderi heeft de vordering gebaseerd op misleiding met betrekking tot de omzet, omdat Bijlage J onjuist is en er daarmee sprake zou zijn van schending van artikel 8 sub VI van de koopovereenkomst. Maar, zoals hiervoor is vastgesteld, is niet gebleken van een schending van deze garantie. Bovendien betreft dit de verhouding koper-verkoper van de aandelen. Als de verkoper van de aandelen, die tevens bestuurder is, niet voldoet aan de bepalingen van de koopovereenkomst, raakt dit niet zijn aan zijn interne rol van bestuurder van de vennootschap, maar is mogelijk sprake van een externe aansprakelijkheid. Ter onderbouwing van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW (en 2:11 BW) kan dit niet dienen.  
      
    
    
      5.11
      
        Planderi heeft verder gesteld ter onderbouwing van haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dat de dividenduitkering niet had mogen plaatsvinden omdat het Eigen Vermogen minder zou zijn dan was gegarandeerd in de koopovereenkomst. 
        Tussen partijen is niet in geschil dat de dividenduitkering voldeed aan de vereisten van 
        2:216 BW. De bestuurder mocht dus tot uitkering overgaan. Ter onderbouwing van de interne bestuurdersaansprakelijkheid kan dit daarom niet dienen. Als de dividenduitkering strijdig zou zijn met de bepalingen van het koopcontract, waarvan overigens op geen enkele wijze is gebleken, geldt ook hier dat dit de interne verhouding tussen bestuurder en vennootschap niet raakt. Bij dit alles geldt bovendien dat aan het bestuur in artikel 5 van de overeenkomst en Bijlage F decharge is verleend voor het door hen gevoerde bestuur. Grief IV slaagt niet.
      
      
      
        
          EBITDA garantie artikel 8 sub V en Eigen Vermogen garantie artikel 8 sub I.1 en onderdeel  D-1van bijlage B(grief V) 
        
      
    
    
      5.12
      
        Planderi heeft ook hier aangevoerd dat uit het due diligence onderzoek geen volledig beeld was verkregen en dat daarom in de koopovereenkomst een verwachte EBITDA van 
        € 600.000 is opgenomen, waarvoor een specifieke garantie in de koopovereenkomst is afgegeven. Met betrekking tot het eigen vermogen zijn partijen overeengekomen dat het opgetelde eigen vermogen van Slim en Delto per 31 maart 2018 tenminste € 585.000 zou bedragen 
      
      
      
        
          Niet tijdig geklaagd (EBITDA)
        
      
    
    
      5.13
      De betreffende vordering is door de rechtbank afgewezen omdat ten aanzien van de gestelde schending van de garantie van artikel 8 sub V.1, inhoudende dat ultimo 2017 het geconsolideerde EBITDA van Slim en Delto tenminste € 600.000 bedraagt, niet is gebleken dat Planderi overeenkomstig artikel 9 lid 4 van de overeenkomst tijdig heeft geklaagd. De rechtbank heeft overwogen dat Planderi uiterlijk begin 2018 op de hoogte moet zijn geweest van de tegenvallende resultaten over 2017 die aanleiding vormden voor haar vordering.
      
    
    
      5.14
      
        Volgens Planderi heeft het opstellen van de jaarrekeningen van Slim en Delto wat meer tijd gekost, zodat zij niet al begin 2018 al op de hoogte was van de exacte omvang van de EBITDA. De geconsolideerde jaarrekening was nog niet klaar en het onderzoek van [de deskundige] was nog niet gestart. Wel blijkt volgens Planderi uit een beslagrekest dat op 
        23 januari 2018 door Felusa is ingediend en uit e-mailcorrespondentie met [geïntimeerde3] , dat Planderi toen al onenigheid met Extraa en Delto Beheer had over de omvang van de EBITDA. Verkopers waren toentertijd dus al op de hoogte van feiten en omstandigheden, waaruit een vordering onder de garanties zou kunnen voortvloeien, aldus Planderi.  
      
    
    
      5.15
      Het hof overweegt het volgende. In maart 2018 (Delto) respectievelijk april 2018 (Slim) waren de (samengestelde) jaarrekeningen over 2017 gereed. Planderi kende dus de hoogte van de EBITDA en het Eigen Vermogen. Artikel 9 lid 4 van de overeenkomst vermeldt dat Planderi verplicht is om op straffe van verval van haar recht op schadevergoeding “binnen twee maanden na ontdekking van de feiten en omstandigheden die tot een vordering aanleiding geven, Verkoper schriftelijk van dit voornemen in kennis te stellen met specificatie van de bekende feiten die tot die vordering aanleiding geven, met een zo nauwkeurige mogelijke schatting van het bedrag van die vordering”. Een dergelijke deugdelijke schriftelijke mededeling ontbreekt. De processtukken en emailcorrespondentie waar Planderi naar verwijst kunnen niet als zodanig worden aangemerkt, gelet op de vereisten waaraan de schriftelijke mededeling moet voldoen. Daarmee is het eventuele recht van Planderi op schadevergoeding op grond van de garantie komen te vervallen.
      
      
        
          Geen consistente gedragslijn
        
      
    
    
      5.16
      Ook als het hof wel aan een inhoudelijke beoordeling toe zou zijn gekomen, zou de vordering zijn afgewezen, omdat de garantie ten aanzien van de EBITDA niet is geschonden. Partijen hebben in het kader van de EBITDA garantie afgesproken dat als een beroep op de garantie wordt gedaan vastgesteld moet worden dat ‘de consistente gedragslijn in de Bedrijfsvoering en verslaglegging bij de Vennootschappen zijn voortgezet’ (artikel 8 sub V.5). Voor de verkoop werd gewerkt met voorschotfacturen. Planderi was daarmee bekend en ook met de wijze waarop de voorschotfacturen boekhoudkundig werden verwerkt. Dit volgt niet alleen uit het due diligence onderzoek, maar Planderi heeft ook zelf aangegeven dat dit uitvoerig onderwerp van gesprek is geweest (zie rov. 5.2.). Vaststaat dat na levering van de aandelen een andere waarderingsmethode op het onderhanden werk is toegepast die ook volgens Planderi leidt tot een wijziging van de EBITDA. De vennootschappen zijn de voorschotnota’s op andere wijze gaan verwerken, zoals is bevestigd namens Planderi tijdens de behandeling ter zitting in hoger beroep. Van een consistente gedragslijn in de verslaglegging is dus geen sprake geweest.
      
    
    
      5.17
      
        Ook is niet gebleken van een ongewijzigde bedrijfsvoering. Vaststaat dat [geïntimeerde3] en mevrouw [naam2] , sleutelfiguren binnen Delto, kort na de overname zijn weggestuurd en de onderneming is verplaatst naar Apeldoorn. Daarnaast hebben Extraa c.s. een groot aantal punten uit de jaarrekening genoemd dat vragen oproept in het kader van een consistente gedragslijn. Een van de meest in het oog springende is de verhoging van de personeelskosten bij Delto van € 140.560 in 2016 naar € 217.284 in 2017 en bij Slim van 
        € 664.896 in 2016 naar € 731.472 in 2017. Dat duidt op een wijziging in de bedrijfsvoering.    
      
      
    
    
      5.18
      Nu niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een consistente gedragslijn in de verslaglegging en de bedrijfsvoering, kan geen geslaagd beroep worden gedaan op schending van de garantie. Vanwege genoemde wijzigingen  kan immers niet worden vastgesteld dat het bedrag van € 600.000 niet juist is.  
      
      
        
          Eigen vermogen (Garantie artikel 8 I.1 in verband met onderdeel D1 van bijlage B)
        
      
    
    
      5.19
      Wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de EBITDA geldt in gelijke mate voor het Eigen Vermogen. Er is te laat is geklaagd, zodat het recht op schadevergoeding ter zake een eventuele schending van de garantie is komen te vervallen. Ten overvloede overweegt het hof dat ook hier een inhoudelijke beoordeling tot een afwijzing van de betreffende vordering zou hebben geleid. Voorop staat dat het Eigen Vermogen mede is vastgesteld door Planderi. Planderi heeft de cijfers aangeleverd op basis waarvan het Eigen Vermogen is vastgesteld. Planderi wist onder meer op basis van het due diligence onderzoek hoe de voorschotfacturen werden verwerkt. In artikel 7 lid 3 van de overeenkomst is bepaald dat Planderi zich niet jegens verkopers op schending van garanties kan beroepen voor zover Planderi uit hoofde van het Due Diligence onderzoek of anderszins bekend was of had horen te zijn met schending van de verstrekte garanties, waaronder de systematiek die is gehanteerd met betrekking tot de verslaglegging met betrekking tot de facturering van licenties en onderhoud van de software van Delto.
      
      
        
          Illegale software, artikel 8 I.1 en onderdeel P van bijlage B (grief 6)
        
      
    
    
      5.20
      Planderi heeft een bedrag van € 20.972 gevorderd inzake softwarelicenties. Met betrekking tot deze vordering geldt enerzijds dat gelet op het vervalbeding van artikel 9 lid 4 van de overeenkomst te laat is geklaagd, waardoor het eventuele recht op schadevergoeding is vervallen, anderzijds is deze vordering inhoudelijk onvoldoende onderbouwd, gelet op de weerlegging in de conclusie van antwoord, waarop door Planderi vervolgens niet meer inhoudelijk is gereageerd. 
      
      
        
          Delto Secure (grief 7) 
        
      
    
    
      5.21
      Planderi heeft gesteld dat Delto door het aangaan van escrow arrangementen met klanten, terwijl zij wist dat zij aan de daaruit voortvloeiende verplichten niet kon voldoen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Dat is een schending van (onder meer) garantie (artikel 8) I.5 van de overeenkomst. Planderi heeft ter zake € 50.000 gevorderd.
      
    
    
      5.22
      Extraa c.s. heeft aangevoerd dat de vennootschappen niet in gebreke zijn gesteld en de facturen door de klanten gewoon zijn betaald. Van schade is dan ook geen sprake. Dat er na de overname nog is gewerkt aan het systeem en dat dit kosten met zich bracht is geen gevolg van een tekortkoming. 
      
    
    
      5.23
      Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat mede in het licht van dit verweer er onvoldoende aanleiding is om te kunnen spreken van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.  
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      5.24
      Het bewijsaanbod van Planderi zal worden gepasseerd. Voor zover Planderi aanbiedt nog schriftelijke stukken in het geding te brengen is dat te laat; het had op haar weg gelegen dat uit eigener beweging te doen. Het bewijsaanbod om getuigen te horen is te weinig concreet. Weliswaar wordt de naam van Holtrop genoemd, maar waarover hij specifiek zou kunnen verklaren, wordt niet vermeld. 
      
      
        
          Slotsom
        
        De grieven 1 tot en met 7 falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Planderi zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Extraa c.s. vastgesteld op € 5.517 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief (2 punten/Tarief VIII). Aangezien de vorderingen van Planderi worden afgewezen en het vonnis wordt bekrachtigd blijven de kosten van de deskundige en de buitengerechtelijke kosten voor rekening van Planderi. Grief 8 deelt dus het lot van de overige grieven.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing  
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Zwolle, van 
      12 februari 2020;
    
    
    
      veroordeelt Planderi in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Extraa c.s. vastgesteld op € 5.517,- aan verschotten en op € 11.410,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.M.A. Wind en W.D. de Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Zie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Lundiform/Mexx.
  
  
     Vergelijk HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), ro. 3.4.5.