ECLI:NL:GHDHA:2016:3387, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2016, 200.175.527/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering zieke werkneemster ook in hoger beroep afgewezen. Compensatie proceskosten hoger beroep ex art. 7:629a lid 6 BW. Geen grief gericht tegen proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.175.527/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 3531394 CV EXPL 14-9123
    
    
    
      
        arrest van 22 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. S. Karkache te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Hotel Cleaning Company B.V.,
      
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HCC,
      advocaat: mr. S. Meeuwsen te Gorinchem.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 29 september 2015 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
      
        [appellante] heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 7 mei 2015 van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, sector kanton (hierna ‘de kantonrechter’). Bij memorie van antwoord heeft HCC de grieven bestreden. Daarop heeft HCC de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter 
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        2.1.1
        
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1982, is per 17 oktober 2012 in dienst getreden bij HCC als [functie] , tegen een salaris van laatstelijk € 1.070,- bruto per vier weken.
        
      
      
        2.1.2
        
          [appellante] is als gevolg van een contractovername bij HCC in dienst getreden. Op het moment van de contractovername was [appellante] ziek als gevolg van zwangerschapsklachten. 
        
        
      
      
        2.1.3
        De bedrijfsarts heeft in augustus 2013 geadviseerd dat [appellante] in staat was om twee maal per week een uur hand- en spandiensten te verrichten zonder tijdsdruk. 
        
      
      
        2.1.4
        In een deskundigenoordeel van 14 oktober 2013 heeft het UWV de door HCC aan [appellante] aangeboden arbeid als passend aangemerkt. 
        
      
      
        2.1.5
        De bedrijfsarts heeft op 14 november 2013 geadviseerd dat [appellante] twee maal per week twee uur aangepast werk kon verrichten, zonder tempodwang en zonder deadlines. [appellante] is op 15 november 2013 niet verschenen op het werk, zonder contact op te nemen. 
        
      
      
        2.1.6
        In het  rapport dat is opgemaakt naar aanleiding van het psychiatrisch onderzoek van [appellante] door PsyQ op 16 oktober 2013  staat de volgende conclusie: “31-jarige vrouw met blanco voorgeschiedenis, tijdens laatste zwangerschap zijn somberheidsklachten ontstaan waarbij zij ook auditieve en tactiele hallucinaties, formele denkstoornis heeft gekregen, dd schizofrenie, psychose bij zwakbegaafdheid, depressie met psychotische kenmerken. Achterdocht lijkt heel het leven al aanwezig te zijn. Klachten zijn wel iets opgeknapt met huidige medicatie, ook volgens moeder.” 
        
      
      
        2.1.7
        Op 21 november 2013 heeft HCC aangegeven dat zij de betaling van het ziekengeld zou opschorten voor periode 12 omdat [appellante] verwijtbaar niet meewerkt aan haar re-integratie en is [appellante] gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. 
        
      
      
        2.1.8
        Op 3, 10, 16 en 23 december 2013 is [appellante] opnieuw opgeroepen voor vervangende werkzaamheden. [appellante] heeft niet op de oproepen gereageerd en is niet verschenen. In de brief van 3 december 2013 is [appellante] erop gewezen dat verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie sancties tot gevolg kan hebben. In de brieven van 10, 16 en 23 december 2013 is [appellante] erop gewezen dat verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie tot gevolg heeft dat haar ziekengeld wordt opgeschort. 
        
      
      
        2.1.9
        In een brief van 3 januari 2014 schrijft HCC dat de loonbetaling per 30 december 2013 wordt stopgezet omdat [appellante] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd passende arbeid te verrichten en dat de loonstopzetting zal worden gehandhaafd indien [appellante] geen gehoor geeft aan de oproep om passende werkzaamheden te verrichten in het Maritime hotel, waarvoor zij op 6 januari 2014 wordt verwacht. Dezelfde strekking heeft de brief van 15 januari 2014 van HCC. [appellante] is in deze brief opgeroepen om op 20 januari 2014 passende werkzaamheden te komen verrichten in het Maritime Hotel. Ook in die brief staat aangegeven  dat de loopstopzetting gehandhaafd blijft indien [appellante] geen gehoor geeft aan de oproep. 
        
      
      
        2.1.10
        
          [appellante] heeft aan geen van de oproepen gehoor gegeven. 
        
      
      
        2.1.11
        
          In een brief van 10 januari 2014 schrijft PsyQ aan de huisarts van [appellante] onder meer: “Van 26-3-2013 tot en met 29-11-2013 is uw patiënt(e) bij onze zorginstelling in behandeling geweest.(…) In juni is zij voor het eerst gezien door rechtsondergetekende [hof: psychiater […] ]. Op dat moment blijken psychotische fenomenen meer op de voorgrond te staan; patiënte hoort meerdere becommentariërende stemmen en er is een formele denkstoornis bestaande uit perseveratie en verzanden. Patiënte blijkt dan ook al tijdens haar zwangerschap in 2013 hallucinatoir gedrag te hebben vertoond. Daarnaast heeft patiënte geen sociale contacten meer en blijkt zij niet in staat tot het adequaat vervullen van haar rol als moeder vanwege passiviteit (ligt heel veel op bed): patiëntes moeder neemt deze zorgtaak over. Stemmen horen komt familiair voor (zus). Differentiaal diagnostisch werd gedacht aan een primaire psychotische stoornis (schizofrenie), dd psychose bij vermoeden op beperkte begaafdheid. Nader diagnostiek werd geadviseerd, tijdens dit traject heeft patiënte tegen advies in het contact met ons verbroken. Op 5 november 2013 heeft een intelligentieonderzoek plaats gevonden. De uitslag van dit onderzoek bleek niet valide, vanwege het op de voorgrond staande psychiatrische toestandsbeeld. (…)
          
            Reden van afsluiting: 
          
          
            Het dossier wordt gesloten op verzoek van patiënte, tegen ons advies in. Zij ziet af van verdere behandeling bij PsyQ en zegt elders behandeling te hebben gevonden (…)
          
        
        
      
      
        2.1.12
        In een verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 10 januari 2014, naar aanleiding van een door [appellante] aangevraagd deskundigenoordeel, staat dat tevergeefs getracht is om een medische onderbouwing van de belastbaarheid te verkrijgen van de bedrijfsarts. Door het ontbreken van de medische onderbouwing van de bedrijfsarts kan de verzekeringsarts zich geen beeld vormen van de belastbaarheid van [appellante] en schrijft deze ‘Daarom moet ik werknemer in het gelijk stellen’.
        
      
      
        2.1.13
        
          Uit een vervolgrapport van 23 januari 2014 blijkt dat de bedrijfsarts alsnog de kans heeft gekregen van het UWV om aanvullende informatie te verstrekken. De verzekeringsarts schrijft in dit rapport: (...) De aanvraag DO dateert van 16-12-2013. De meest recente medische gegevens zijn van 14-11-2013. Gezien de aard van de klachten – m.n. psychische klachten die in de tijd kunnen fluctueren – kan deze informatie niet als zeer recent beschouwd worden. In de medische gegevens wordt melding gemaakt van de werkdiagnose van de behandelaar. De diagnose in het algemeen kent een bandbreedte van licht tot zeer ernstig. Uit de gegevens wordt niet duidelijk wat hier van toepassing is. Bij een zeer ernstige variant zou GBM [hof: geen benutbare mogelijkheden] van toepassing kunnen zijn.
          
            Evenmin wordt niet duidelijk wat de onderzoeksbevindingen van de bedrijfsarts zelf ten tijde van de laatste beoordeling zijn. Een expliciet psychische onderzoek en dagverhaal ontbreken. De wet verbetering poortwachter is ter bescherming van de zieke werknemer. De ziekte werknemer mag niet in een achterstandspositie worden gesteld. De werknemer acht zich volledig arbeidsongeschikt. Hoewel er nu wel medische gegevens van de bedrijfsarts zijn, kan ik mij onvoldoende een beeld vormen van de belastbaarheid van cliënt. Daarom moet ik onveranderd cliënt in het gelijk stellen. 
          
          
            Conclusie 
          
          
            Op basis van de huidige gegevens is het niet plausibel, dat werknemer geschikt is te achten voor 2x1 u/w aanwezigheid op het werk met het verrichten van hand en spandiensten. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.14
        HCC heeft [appellante] bij brief van 28 januari 2014 opgeroepen voor het verrichten van re-integratiewerkzaamheden in het Maritime hotel voor twee maal een uur per week, ingaande 3 februari 2014. Deze werkzaamheden zouden bestaan uit zittend uitzoeken en registreren van gevonden en verloren voorwerpen. Zij is erop gewezen dat de loonstopzetting zal worden gehandhaafd indien zij niet verschijnt. Een herhaalde oproep is aan [appellante] toegezonden op 10 februari 2014 (voor het verrichten van re-integratiewerkzaamheden met ingang van 17 februari 2014). 
        
      
      
        2.1.15
        
          In een deskundigenoordeel van 13 maart 2014 komt het UWV tot de conclusie dat de door [appellante] uitgevoerde re-integratie-inspanningen als niet voldoende worden aangemerkt. In de rapportage van de arbeidsdeskundige behorend bij dit deskundigenoordeel valt te lezen: 
          
            “(…) De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn redelijk. Werkneemster geeft aan dat zij niet verschijnt op afspraken, omdat zij zichzelf volledig arbeidsongeschikt acht. Zij geeft ook aan dat dit bij werkgever en bedrijfsarts bekend is. Zij voelt zich niet serieus genomen. Dit is onvoldoende deugdelijke grond. Van een werknemer mag verwacht worden dat deze ingaat op uitnodigingen van de bedrijfsarts c.q. werkgever. De inspanningen van de werknemer zijn daarom niet voldoende geweest (...)”
          
        
        
      
      
        2.1.16
        Bij brief van 16 maart 2014 heeft HCC [appellante] erop gewezen dat zij weigert mee te werken aan haar re-integratieverplichtingen. Aangekondigd wordt dat als zij niet binnen 48 uur contact opneemt om haar re-integratiewerkzaamheden te hervatten, HCC ontslag zal gaan aanvragen in verband met verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie. 
        
      
      
        2.1.17
        Op 15 april 2014 heeft HCC een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV in verband met verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie. Op 20 mei 2014 heeft het UWV toestemming verleend voor het ontslag. Onder verwijzing naar de deskundigenoordelen van 14 oktober 2013 en 13 maart 2014 komt het UWV tot de conclusie dat HCC aannemelijk heeft gemaakt dat voortzetting van de arbeidsverhouding redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden.  Bij brief van 22 mei 2014 heeft HCC de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd per 30 juni 2014. 
        
      
      
        2.1.18
        
          [appellante] heeft bij de kantonrechter gevorderd HCC te veroordelen tot betaling van haar loon over de periode 30 december 2013 tot en met 30 juni 2014, met nevenvorderingen. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en veroordeling van HCC in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. [appellante] heeft daarbij drie grieven gericht tegen bedoeld vonnis . De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter – kort gezegd – dat HCC gerechtigd was het loon van [appellante] stop te zetten omdat [appellante] zonder deugdelijke grond niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft meegewerkt en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellante] stelt in dit verband onder meer dat de kantonrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met haar psychische en fysieke toestand en derhalve – zakelijk weergegeven – een deugdelijke grond had om haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. 
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt voorop dat de Wet verbetering poortwachter voor de werkgever en de werknemer over en weer verplichtingen schept om hun medewerking te verlenen aan re-integratie-inspanningen die in redelijkheid van partijen kunnen worden gevergd. Artikel 7:692 lid 3 BW geeft de werkgever de mogelijkheid om de loondoorbetaling bij ziekte stop te zetten indien de werkneemster zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan haar re-integratieverplichtingen ex art. 7:660a BW. Wat van een zieke werkneemster in dit verband kan worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de klachten en beperkingen van de betrokkene. 
      
    
    
      3.3
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellante] kampte met ernstige psychische klachten, waarvoor zij in de periode van 26 maart 2013 tot en met 29 november 2013 in behandeling is geweest bij PsyQ. Daarna heeft zij de behandeling beëindigd tegen het advies van haar behandelaars in, zo blijkt uit het rapport van PsyQ (r.o. 2.1.11). De loonbetalingen aan [appellante] zijn door HCC is stopgezet per 30 december 2013. 
      
    
    
      3.4
      Als niet (dan wel onvoldoende gemotiveerd) weersproken staat vast staat dat de re-integratie-inspanningen die HCC van [appellante] heeft verlangd, conform het advies van de bedrijfsarts waren. In het deskundigenoordeel van 13 maart 2014 is het UWV ook tot de conclusie gekomen dat de re-integratie-inspanningen die HCC van [appellante] verlangde, redelijk waren. Daarbij heeft het UWV overwogen dat de omstandigheid dat [appellante] zichzelf volledig arbeidsongeschikt achtte geen deugdelijke grond is om niet in te gaan op uitnodigingen van de bedrijfsarts c.q. de werkgever. De conclusie van het deskundigenoordeel was ook dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] onvoldoende waren. Op 20 mei 2014 heeft het UWV de ontslagaanvraag van HCC gehonoreerd. welke aanvraag was gebaseerd op verwijtbaar niet-meewerken aan re-integratie door [appellante] . HCC heeft [appellante] bij herhaling schriftelijk gewezen op haar re-integratieverplichtingen en haar steeds opnieuw de kans geboden om haar medewerking daaraan alsnog te verlenen, zoals blijkt uit de brieven die aan haar zijn toegezonden (zie r.o. 2.1.7 t/m 2.1.9). Daarnaast is [appellante] in voornoemde correspondentie gewezen op de consequenties van haar handelwijze voor haar recht op loon.
      
    
    
      3.5
      Tegenover deze stukken heeft [appellante] slechts gedateerde medische rapportage in het geding gebracht – het rapport van PsyQ heeft betrekking op de periode tot 29 november 2013 – en informatie met betrekking tot haar medische situatie en een eventuele behandeling in de periode van de loonstopzetting (vanaf 30 december 2013) ontbreekt volledig. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] in de onderhavige procedure niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een deugdelijke grond had om de re-integratie-inspanningen die in redelijkheid van haar konden worden verlangd, te weigeren. 
      
    
    
      3.6
      
        Het rapport van de verzekeringsarts van het UWV van 23 januari 2014 waarop [appellante] zich beroept, waarin wordt geconcludeerd dat ‘niet plausibel’ is dat [appellante] geschikt is te achten voor 2 x 1 uur per week aanwezigheid op het werk voor hand en spandiensten (r.o. 2.1.13), kan niet leiden tot een ander oordeel. Uit de rapportage blijkt dat de verzekeringsarts tot deze conclusie is gekomen omdat hij onvoldoende een beeld kon vormen van de belastbaarheid van [appellante] op basis van de beschikbare medische informatie, niet omdat gebleken was dat [appellante] daadwerkelijk niet geschikt te achten was voor de re-integratie-activiteiten. Dit wordt ook bevestigd in het verweerschrift van het UWV van 22 oktober 2015 in het kader van het beroep dat [appellante] bij de rechtbank heeft ingesteld tegen de weigering van haar ziektewetuitkering (door HCC overgelegd als productie in hoger beroep voorafgaand aan de comparitie van partijen bij H16 formulier):
        
          “(…) Wij wijzen erop dat wij in het genoemde deskundigenoordeel eiseres alleen maar in het gelijk hebben gesteld omdat de gegevens van de bedrijfsarts te summier waren en onze verzekeringsarts zich daardoor geen goed beeld kon vormen (..). Wij hebben nimmer gesteld (ook niet in de andere afgegeven deskundigenoordelen) dat eiseres volledig arbeidsongeschikt is/was en dat van haar geen re-integratie-inspanningen verwacht konden worden. Eiseres heeft geen (medische) stukken overgelegd waaruit blijkt dat eiseres geheel niet belastbaar was met arbeid, dan wel re-integratie-inspanningen. Sterker nog: bij de eerstejaars ziektewetbeoordeling bleek zelfs dat eiseres een hogere verdiencapaciteit had dan haar maatgevende loon (anders gezegd: zij werd 0% arbeidsongeschikt bevonden).(…)”
        
        
          [appellante] heeft ook in de onderhavige procedure geen stukken (medische stukken of andere stukken) in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in de periode waarin HCC het loon heeft stopgezet niet belastbaar was met passende arbeid en/of met re-integratie-activiteiten die van haar verlangd werden. 
      
      
    
    
      3.7
      Dat vanwege de suïcidale neigingen van [appellante] sprake zou moeten zijn van intensiever toezicht door HCC, zoals [appellante] stelt in haar toelichting op grief 1 – naar het hof begrijpt bedoelt [appellante] te betogen dat de gevraagde re-integratie-activiteiten om deze reden niet van haar konden worden verlangd – is evenmin aannemelijk geworden. In de brief van 10 januari 2014 van PsyQ staat vermeld ‘suïcidale gedachtes zonder plannen’. In het psychiatrische rapport van 16 oktober 2013 staat ‘Er is geen sprake van suïcidaliteit’. Dat in de periode waarover het in dit geding gaat daadwerkelijk risico bestond dat [appellante] op het werk bij HCC suïcide zou plegen, heeft [appellante] op geen enkele manier onderbouwd. 
      
    
    
      3.8
      Aan eventuele bewijslevering komt het hof niet toe. Door [appellante] zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. 
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande betekent dat de grieven geen doel treffen en de loonvordering van [appellante] niet toewijsbaar is, zodat het vonnis op dit punt zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.10
      Ten aanzien van de kosten van het hoger beroep, heeft te gelden dat in art. 7:629a lid 6 BW is bepaald dat een werknemer alleen in de proceskosten van de werkgever wordt veroordeeld bij een vordering tot betaling van loon bij ziekte, indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Aangezien niet gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zodat het hof aan de beoordeling daarvan niet toekomt.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2015;
      
      - compenseert de proceskosten in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, H.M. Wattendorff en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.