ECLI:NL:GHSHE:2021:1620, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2021, 200.280.190_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak na arrest Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809). Is aanvraagformulier een order in de zin van Wte 1995? Schadeverdeling artikel 6:101 BW bij accepteren order in strijd met wettelijk verbod.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.280.190/01
    
    
    
      
        arrest van 1 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Dexia,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,
    
    
    
      in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 24 april 2020 (nummer 18/04375, ECLI:NL:HR:2020:809, hierna: het HR-arrest), waarbij het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018 (zaaknummer 200.201.060) is vernietigd, in het hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede (nummer 3578960 / CV EXPL 14-11609) gewezen tussen Dexia als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
    
    
      Het hof verwijst naar het HR-arrest.
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing
    
    
      Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
    
    
    
      - het exploot van oproeping uitgebracht door [appellant]
      - de memorie na verwijzing van [appellant] , met producties 57 tot en met 60
      - de memorie na verwijzing van Dexia, met producties 17 tot en met 23
      - de bij H-formulier van 2 april 2021 overgelegde (niet genummerde) productie van [appellant] (een procesinleiding cassatieberoep in een andere zaak), welke productie bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht
      - de bij brief van 9 april 2021 overgelegde productie 24 van Dexia, welke productie bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht
      - de bij H-formulier van 14 april 2021 overgelegde (niet genummerde) productie van [appellant] (Brief Bank Labouchere N.V. d.d. 5 oktober 2000), welke productie bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht
      - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg en van de procedure bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten:
      
      
        a) Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.
      
      
      
        b) Tussen Dexia en [appellant] is op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst met de naam “Capital Effect Maandbetaling” (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen.
      
      
      
        c) In juni 2004 heeft Dexia aan [appellant] een eindafrekening verzonden in verband met voortijdige beëindiging van de Overeenkomst. In de eindafrekening is vermeld dat de Overeenkomst in een batig saldo van € 7.166,58 heeft geresulteerd. Dexia heeft dit bedrag nadien gecorrigeerd, zodat de Overeenkomst in een restschuld van € 4.233,42 is geëindigd.
      
      
      
        d) [appellant] heeft op grond van de Overeenkomst in totaal € 4.965,84 aan termijnen aan Dexia voldaan, en € 879,88 aan dividenden ontvangen.
      
      
      
        e) Op 25 januari 2007 heeft het hof Amsterdam de zogeheten ‘Duisenberg-regeling’ voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW laten weten niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
      
      
      
        f) Bij brief van 12 juli 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de Overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, en heeft Leaseproces Dexia gesommeerd (onder meer) om binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen.
      
      
      
        g) In januari 2012 heeft Leaseproces schriftelijk aan Dexia laten weten dat [appellant] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
      
      
      
        h) Dexia heeft [appellant] bij brieven van 14 en 28 augustus 2014 de mogelijkheid geboden aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, zou hij de bijgevoegde ‘waiver’ kunnen ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft de waiver niet getekend en geretourneerd.
      
      
    
    
      3.2.
      In deze procedure heeft Dexia een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten Overeenkomst een bedrag van € 2.822,28 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente. De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen.
      
      
        3.3.1.
        
          
            [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd:
          	- advisering door tussenpersoon (grief 1)
          	- doorgeven van order (grief 2)
          	- misbruik van recht (grief 3)
          	- onjuiste afrekenkoersen (grief 4)
          	- buitengerechtelijke kosten (grief 5)
          	- beding resterende termijnen (grief 6).
          
            [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Dexia, met veroordeling van Dexia in de proces- en nakosten met rente.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        3.3.3.
        Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de grieven falen. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.
        
      
    
    
      3.4.
      In cassatie heeft [appellant] met succes geklaagd dat het hof niet is ingegaan op zijn betoog bij grief 2, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [appellant] ) van tussenpersoon Finans Verzekeringen (hierna: Finans) heeft aanvaard. Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Finans beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of behoorde dat te weten. Door desondanks de order van Finans te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Daarom moet Dexia, in afwijking van het hofmodel, de volledige schade van [appellant] vergoeden, zo heeft [appellant] aangevoerd.Vanwege het slagen van de hierboven genoemde klacht dat het hof niet op dit betoog is ingegaan, heeft de Hoge Raad het arrest van 17 juli 2018 vernietigd. De overige klachten van [appellant] heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 Wet RO, verworpen.
      
      
        
          Aanvraagformulier als order
        
      
      
      
        3.5.1.
        In de procedure na verwijzing is aan de orde de vraag of het insturen van het aanvraagformulier van [appellant] door Finans is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold (HR-arrest, rov. 3.2 en 3.6).
        
      
      
        3.5.2.
        Voor een uiteenzetting van de relevante (financiële) regelgeving en rechtspraak van het HvJEU verwijst het hof naar rov. 3.3.1-3.4.3 van het HR-arrest.
        
      
      
        3.5.3.
        De Hoge Raad heeft bepaald dat de vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een order, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daarover als volgt overwogen: “Daarvoor is in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.” (HR-arrest, rov. 3.5.2)Naar het hof uit deze overweging en de daaraan voorafgaande overwegingen 3.4.1 tot en met 3.5.1 begrijpt, doelt de Hoge Raad hier op de bijlage, deel A, punt 1b van de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG), mede uitgelegd aan de hand van de betekenis van bijlage I, deel A, punt 2 MIFID (Richtlijn 2004/39).
        
      
      
        3.5.4.
        Partijen hebben bij hun memorie na verwijzing een kopie van het bewuste aanvraagformulier overgelegd. Het formulier houdt onder meer het volgende in:
        
        
          “Aanvraagformulier
          
            	Capital Effect
          
        
        
        
          	(…)
        
        
        
          
            Ja, ook ik wil na 5 jaar een hoog en belastingvrij kapitaal!
          	Koop voor mij een pakket aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever. Ik ben volledig vrij in de besteding van de belastingvrije uitbetaling.
        
        
        
          
            Stuur mij zo spoedig mogelijk de overeenkomst.
          
          	Als ik akkoord ga dan stuur ik een getekend exemplaar retour.
        
        
        
          Gewenst maandbedrag:	 € 45,38 / f 100,-
           € 113,45 / f 250,-
           € 226,90 / f 500,-
           Ander bedrag _______________ (…)
        
        
        
          	Looptijd:		 20 jaar
          	Vooruitbetaling:		 Ja			 Nee  	 
        
        
        
          	[Persoonsgegevens aanvrager]
          							Datum: 26-09-[2000]
        
        
        
          Handtekening aanvrager  
          [volgt: handtekening [appellant] ]	
          						(…)
        
        
        
          Stuur het ingevulde formulier op naar uw adviseur. Na ontvangst van het aanvraagformulier zal de lease-overeenkomst zo spoedig mogelijk worden toegezonden. Voor overleg en advies kunt u zich wenden tot uw adviseur:
        
        
        
          Kantoor: Finans Verzekeringen
          	Plaats: (…)
          	Adviseur: (…)
          ATP-nummer: (…)
          (…)”.	
        
        
      
      
        3.5.5.
        Als vaststaand moet worden aangenomen dat aan [appellant] de brochure behorend bij het product Capital Effect is verstrekt. Dexia heeft dit gesteld bij memorie van antwoord (punt 54) en heeft een kopie van deze brochure overgelegd als productie 5. Bij pleidooi is namens [appellant] desgevraagd bevestigd dat [appellant] deze brochure heeft ontvangen. Deze brochure houdt onder meer het volgende in:
        
        
          “(…)
          	Met Capital Effect least u een gelijk aantal aandelen ING Groep, Koninklijke Olie, Ahold en Unilever. (…)
        
        
        
          
            De leasestrategie
          
          	Beleggen via Capital Effect betekent dat u de aandelen least, waardoor u niet ineens een groot kapitaal hoeft te storten. U betaalt elke maand een relatief klein bedrag dat uit rente en aflossing bestaat. De rente (0,96% per maand, 12,1% per jaar effectief) is de vergoeding voor de financiering van de aankoopsom. Met de aflossing lost u dit kapitaal gedurende de looptijd in zijn geheel af. Ondanks dat u slechts een relatief klein bedrag per maand betaalt, gaat het aandelenpakket vanaf de eerste dag voor de volle 100% van de aankoopwaarde voor u aan het werk. Dat betekent dat alle koersresultaten en dividenden van het geleaste aandelenpakket vanaf de eerste dag u geheel ten goede komen. (…)
        
        
        
          
            Rentegarantie
          
          De rente die u betaalt, staat gedurende de gehele looptijd vast. Dat betekent dat u nooit voor ongewenste verrassingen komt te staan.
          (…)”.
        
        
      
      
        3.5.6.
        Het ingevulde en door [appellant] ondertekende aanvraagformulier is op 29 september 2000 door Finans aan Dexia gestuurd.
        
      
      
        3.5.7.
        Bij brief van 5 oktober 2000 – die [appellant] in het geding na verwijzing heeft overgelegd – heeft Dexia aan [appellant] het volgende bericht:
        
        
          “(…)
          	Het doet ons genoegen u een overeenkomst toe te zenden voor het CAPITAL EFFECT, [contractnummer] .
        
        
        
          	Na ontvangst van het aanvraagformulier zijn de betreffende aandelen aangekocht op de Amsterdamse Effectenbeurs. Vervolgens is de overeenkomst op uw naam in tweevoud opgemaakt op basis van de exacte aankoopkoersen. Eén exemplaar is voor u bestemd, het andere ontvangen wij gaarne zo spoedig mogelijk van u getekend retour.
        
        
        
          	Voor de goede orde willen wij u er op wijzen dat u geen rechten meer kunt ontlenen aan de overeenkomst, indien Bank Labouchere deze overeenkomst niet binnen 30 dagen na aankoop- / valutadatum door u voor akkoord ondertekend retour heeft ontvangen.
        
        
        
          (…)”.
        
        
      
      
        3.5.8.
        Het contract, dat is gedateerd op 5 oktober 2000, houdt onder meer het volgende in:
        
        
          	“Capital Effect Maandbetaling
        
        
        
          	(…)
        
        
        
          1. Lessee least van de Bank, gelijk deze aan lessee verleast, de hierna te noemen aandelen/effecten, verder ook te noemen de waarden.
        
        
        
          
            
            
            
              
                
                  Beurs: Amsterdam Exchanges N.V. (AEX)
                
                
                  Aankoop-/valutadatum: 4 oktober 2000
                
              
            
          
        
        
        
          
            
            
            
            
            
            
            
              
                
                  Omschrijving:
                
                
                  (…)
                
                
                  Waarden:
                
                
                  Waarden:
                
                
                  Waarden:
                
                
                  Waarden:
                
              
              
                
                  Fonds:
                
                
                  
                
                
                  AHOLD
                
                
                  ING
                
                
                  UNILEVER
                
                
                  KON.OLIE
                
              
              
                
                  Aankoopkoers:
                
                
                  (…)
                
                
                  € 32,00
                
                
                  € 78,05
                
                
                  € 55,18
                
                
                  € 69,96
                
              
              
                
                  Aantal:
                
                
                  
                
                
                  45
                
                
                  45
                
                
                  45
                
                
                  45
                
              
              
                
                  Aankoopbedrag:
                
                
                  
                
                
                  € 1.440,00
                
                
                  € 3.512,25
                
                
                  € 2.483,10
                
                
                  € 3.148,20
                
              
            
          
        
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  Totaal aankoopbedragen
                
                
                  € 10.583,55
                
                
                  
                    f 23.323,07 
                
              
              
                
                  Totaal te betalen rente tijdens de looptijd (…)
                
                
                  € 16.502,85
                
                
                  
                    f 36.367,50
                
              
              
                
                  Totaal overeengekomen lease-som
                
                
                  € 27.086,40
                
                
                  
                    f 59.690,57
                
              
            
          
        
        
        
          2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
          3. (…)
          4. De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van: € 112,86 / 248,71 (…)
          5. (…)
          6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst (…) verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
          7. (…)
          8. Deze lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na de aankoopdag van de waarden door lessee getekend heeft terugontvangen.
        
        
        
          [volgt: handtekeningen Bank Labouchere en [appellant] ]
        
        
        
          Adviseur: [code] Finans Verzekeringen”
        
        
      
      
        3.5.9.
        Het hof is van oordeel dat het aanvraagformulier, gelezen in samenhang met de door Dexia opgestelde en al dan niet via Finans aan [appellant] verstrekte productbrochure, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moest worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking had. Duidelijk is welke aandelen moesten worden gekocht, namelijk Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever. Ook is duidelijk welk maandbedrag [appellant] wilde besteden in het kader van de huurkoop (f 250,-), welk rentepercentage werd gehanteerd (0,96% per maand) en wat de looptijd was (240 maanden). Daarmee beschikten partijen over voldoende gegevens om te bepalen welk bedrag Dexia diende te besteden voor de aankoop van de bewuste aandelen. Uit de productbrochure volgde dat met deze aankoopsom de aandelen van de vier fondsen in gelijke aantallen zouden worden gekocht. Gegeven de beurskoersen van de aandelen kon Dexia daarmee bepalen hoeveel aandelen van ieder van deze fondsen op grond van de instructie van [appellant] dienden te worden gekocht. Het aanvraagformulier was daarmee uitvoerbaar, in de zin dat daarop een specifieke transactie in effecten kon worden gebaseerd. Dat volgt ook uit de brief van Dexia van 5 oktober 2000. Daaruit blijkt onmiskenbaar dat zij na ontvangst van het formulier – zonder nader contact te hebben gehad met [appellant] , daarover zijn partijen het eens – de betreffende aandelen heeft aangekocht op de wijze zoals voorzien in het aanvraagformulier en de productbrochure. Hoewel het uiteindelijke maandbedrag (f 248,71) licht afwijkt van het bedrag dat op het aanvraagformulier is ingevuld als gewenst maandbedrag (f 250,-), volgt uit de aard van de uit te voeren transactie dat een dergelijk (afrondings)verschil kon optreden en dat voor beide partijen duidelijk was dat dit aan het uitvoeren van de transactie niet in de weg zou staan.
        
      
      
        3.5.10.
        De Hoge Raad heeft overwogen dat vervolgens de vraag rijst of aan de kwalificatie van het formulier als order in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden (HR-arrest, rov. 3.5.3).
        
      
      
        3.5.11.
        Het hof stelt voorop dat in dit geval de transactie is uitgevoerd na ontvangst van het aanvraagformulier, en niet pas nadat het contract getekend is teruggezonden. Wel bepaalt het contract: “Deze lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na de aankoopdag van de waarden door lessee getekend heeft terugontvangen.” Het hof is van oordeel dat dit niet in de weg staat aan de kwalificatie van het aanvraagformulier van [appellant] als order. Het aanvraagformulier bevat een uitdrukkelijke instructie aan Dexia om de desbetreffende aandelen te kopen. Het feit dat het aanvraagformulier ook vermeldt ‘Als ik akkoord ga dan stuur ik een getekend exemplaar [van het contract] retour’ betekent niet dat voor [appellant] ten aanzien van de uit te voeren aandelentransactie geen verplichtingen jegens Dexia zouden ontstaan. Dexia heeft niet gesteld dat voorafgaand aan het insturen van het aanvraagformulier met [appellant] is besproken dat de opgedragen aankoop niet voor zijn rekening zou komen en deze geen verplichtingen voor hem met zich zou brengen als hij het contract niet binnen 30 dagen zou ondertekenen en terugsturen. Integendeel, uit de productbrochure volgt dat de aandelen vanaf het moment van aankoop voor zijn rekening zullen komen. Met het accepteren van het aanvraagformulier, het uitvoeren van de aandelentransactie en het bevestigen daarvan aan [appellant] bij brief van 5 oktober 2000 is de Overeenkomst tussen [appellant] en Dexia tot stand gekomen. Aldus kwamen de aangekochte aandelen vanaf de aankoopdatum voor rekening van [appellant] , zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 2 van het contract. Het feit dat Dexia aan [appellant] met het aan hem toegezonden contract de mogelijkheid heeft geboden om alsnog van de Overeenkomst af te zien door het contract niet te ondertekenen en retour te sturen, doet hier niet af. Met het ondertekenen en toesturen van het contract verklaarde [appellant] zich hooguit akkoord met deze aanvullende bepaling over de mogelijkheid tot annulering, waarbij hij dan ook meteen aangaf van die mogelijkheid geen gebruik te willen maken. Dit neemt niet weg dat tussen hen reeds de Overeenkomst tot stand was gekomen die inhield dat de bank aandelen zou kopen voor rekening van [appellant] .
        
      
      
        3.5.12.
        Bovendien, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de annuleringsmogelijkheid steeds tussen partijen heeft gegolden, is het hof van oordeel dat dit niet in de weg staat aan kwalificatie van het aanvraagformulier als order. De tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten biedt geen aanknopingspunt voor een dergelijke beperkte uitleg van het begrip order (vgl. HR-arrest, rov. 3.5.3). Een dergelijke uitleg zou zich bovendien niet verdragen met het doel van deze richtlijn om beleggers te beschermen. Die bescherming houdt onder meer in dat degenen die zich bezighouden met het doorgeven van orders verplicht worden daarbij gedragsregels in acht te nemen die erop neerkomen dat met de belangen van de klant zorgvuldig wordt omgegaan. Het is van belang dat deze zorg wordt betracht in de fase waarin de klant tot zijn beslissing komt om effecten aan te schaffen, ook als er nog een annuleringsmogelijkheid bestaat. Van een klant jegens wie niet de zorg is betracht die nodig is om te bepalen of het verstandig is om een transactie aan te gaan, kan immers niet worden verwacht dat hij zonder die zorg tot het inzicht komt dat het verstandig is om de transactie te annuleren. Bij een dergelijke beperkte uitleg van het begrip order zou het enkel bieden van een annuleringsmogelijkheid aan een belegger, zoals in het contract van [appellant] is gedaan, ertoe leiden dat de bescherming die de richtlijn de belegger beoogt te bieden hem in belangrijke mate wordt onthouden. 
        
      
      
        3.5.13.
        
          Dexia heeft verder betoogd dat zij nimmer een effectentransactie heeft uitgevoerd die correspondeert met het aanvraagformulier of met de Overeenkomst. Volgens Dexia stemde zij haar aandelenbezit af op de door haar gesloten en te sluiten effectenleaseovereenkomsten maar was er geen directe relatie tussen de transacties die zij op de beurs liet uitvoeren en de effectenleaseovereenkomsten die ze met haar klanten sloot.
          	Het hof overweegt dat Dexia geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij op 5 oktober 2000 aan [appellant] heeft bevestigd dat zij na ontvangst van het aanvraagformulier de betreffende aandelen op de beurs heeft gekocht. Het hof gaat daarom aan de stellingen van Dexia voorbij als onvoldoende onderbouwd.
          	Bovendien is het hof van oordeel dat het niet relevant is of de bank de aandelen, in het kader van de reeds gesloten of in anticipatie op nog te sluiten effectenleaseovereenkomsten, vooraf en/of collectief inkocht. Met de acceptatie van het aanvraagformulier van [appellant] kwamen de aldus aangeschafte aandelen immers in zoverre (alsnog) voor rekening van [appellant] , zodat nog steeds sprake is van een order.
        
        
      
      
        3.5.14.
        
          Dexia heeft ten slotte betoogd dat geen sprake is van een beleggingsdienst omdat sprake is van een overeenkomst waarbij Dexia zelf aandelen verkocht aan [appellant] , in plaats van dat zij deze voor hem kocht op de beurs.
          	Het hof verwerpt dit betoog. Het feit dat Dexia de aandelen in het kader van een huurkoopovereenkomst verkocht aan [appellant] doet er niet aan af dat Dexia deze aandelen kocht op instructie van en voor rekening van [appellant] . Dat is in dit opzicht bepalend voor de kwalificatie als order (en beleggingsdienst).
        
        
      
      
        3.5.15.
        Gelet op al het bovenstaande, in 3.5.1 tot en met 3.5.14, is het hof van oordeel dat het insturen van het aanvraagformulier van [appellant] door Finans is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 van de Wte 1995, voor welke activiteit op grond van artikel 7 van de Wte 1995 een vergunningplicht gold.
        
        
          
            Schadeverdeling 
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Tussen partijen is niet in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [appellant] , en dat deze vergoeding volgens het hofmodel – de berekening volgens de maatstaven die het gerechtshof Amsterdam heeft ontwikkeld in arresten van 1 december 2009 – twee derde gedeelte van de restschuld zou bedragen (arrest hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, rov. 5.8).
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof overweegt dat vaststaat dat Finans niet over een vergunning beschikte in de zin van artikel 7 lid 1 van de Wte 1995. Dexia diende zich daarom te onthouden van het accepteren van door Finans aangebrachte orders, op grond van artikel 41 sub d van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. De Overeenkomst die Dexia met [appellant] heeft gesloten hing volledig samen met en vloeide rechtstreeks voort uit het accepteren van de door Finans aangebrachte order. Dexia contracteerde daarmee in strijd met een wettelijk verbod dat mede strekte ter bescherming van de belegger, zo volgt uit de toelichting op artikel 41. Ter bescherming van de belegger bevatte de Nadere Regeling immers onder meer gedragsregels, zoals artikel 28. Zelfs wanneer een effecteninstelling/orderremisier zich bij haar dienstverlening bijvoorbeeld beperkte tot het doorgeven van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief gegeven effectenorders, diende de instelling met betrekking tot de financiële positie van de cliënt zich ervan te vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikte om de verplichtingen na te komen die uit de transactie voortvloeiden, zo volgt uit de toelichting bij deze bepaling. De vergunningplicht beoogde te waarborgen dat de orderremisier zich aan deze regels hield. Het contracteren in weerwil van het verbod moet Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Omstandigheden aan de zijde van [appellant] die mogelijk mede tot gevolg hebben gehad dat de Overeenkomst is aangegaan en de schade is geleden, leggen in dit verband te weinig gewicht in de schaal. Dexia had de order immers hoe dan ook niet moeten accepteren en dus de Overeenkomst niet moeten aangaan. De billijkheid eist daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Anders dan Dexia aanvoert, is de gestelde omstandigheid dat de AFM in correspondentie met een andere tussenpersoon een ander standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de kwalificatie van een aanvraagformulier als order, niet relevant voor de vraag waartoe Dexia jegens [appellant] gehouden is. 
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Uit het voorgaande volgt dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij, kort gezegd, aan [appellant] niet meer verschuldigd is dan twee derde gedeelte van de restschuld niet toewijsbaar is. Daarmee slaagt grief 2. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vordering van Dexia zal alsnog worden afgewezen.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Dexia is in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld van de eerste aanleg en het hoger beroep. De proceskosten in eerste aanleg worden aan de zijde van [appellant] begroot op € 500,00 voor salaris advocaat (2 punten x € 250,00). De proceskosten in hoger beroep worden aan de zijde van [appellant] begroot op:
          – dagvaarding						€        94,19
          	– griffierecht						€      314,00
          – salaris advocaat (3 punten x tarief II € 1.114,00)	€   3.342,00 
          totaal							€   3.750,19.
        
        
      
      
        3.7.3.
        De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 12 mei 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede (nummer 3578960 / CV EXPL 14-11609);
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: 
      wijst de vordering van Dexia af;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] vast op € 500,00 voor de eerste aanleg en op € 3.750,19 voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer