ECLI:NL:HR:2023:123, Hoge Raad, 07-02-2023, 21/01163
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Profijtontneming, w.v.v. uit valsheid in geschrift door belastingadviseur. Kunnen inkomsten die betrokkene heeft genoten uit verzorgen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting voor anderen niet worden aangemerkt als w.v.v., nu cliënten betrokkene betaalden ongeacht of aangifte juist of onjuist was opgemaakt? ‘s Hofs oordeel komt erop neer dat (hoewel betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan meermalen valselijk opmaken van aangiften inkomstenbelasting van cliënten door in die aangiften onterechte en/of te hoge aftrekposten op te voeren) betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die strafbare feiten omdat gemiddelde vergoeding van € 60 die aan zijn cliënten in rekening werd gebracht, door cliënten werd betaald ongeacht of betreffende aangifte juist of onjuist was opgemaakt, terwijl geen aanwijzingen zijn gevonden dat betrokkene zijn handelwijze hanteerde om meer klanten aan te trekken en daardoor meer inkomsten te verwerven. ’s Hofs oordeel dat betrokkene onder deze omstandigheden geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting over begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” a.b.i. art. 36e Sr en is (ook in het licht van wat door OM is aangevoerd bij behandeling van ontnemingsvordering ttz.) niet onbegrijpelijk. 
        Volgt verwerping. Samenhang met 21/01190.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01163 P
      
        Datum	7 februari 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 maart 2021, nummer 21-004436-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsvrouw van de betrokkene, M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam, heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de inkomsten die de betrokkene heeft genoten uit het verzorgen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting voor anderen niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt omdat zijn cliënten hem betaalden ongeacht of de aangifte juist of onjuist was opgemaakt.
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft de ontnemingsvordering afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen:
        “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
      
      
        De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, heeft betrokkene bij vonnis van 30 juli 2018 veroordeeld ter zake van onder meer valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Kort samengevat heeft betrokkene als belastingadviseur aangiften inkomstenbelasting van zijn cliënten valselijk opgemaakt en bij de Belastingdienst ingediend. De rechtbank heeft overwogen dat de inkomsten die hij daarmee verwierf onder aftrek van de gemaakte kosten aangemerkt kunnen worden als wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank heeft de hoogte van dat voordeel geschat op een bedrag van € 69.300,-- en betrokkene de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te voldoen.
      
      
      
        Het hof heeft verdachte bij arrest van 3 maart 2021 eveneens veroordeeld voor onder meer valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Anders dan de rechtbank komt het hof echter tot de conclusie dat betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de gepleegde feiten.
      
      
      
        Voorop gesteld moet worden dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend kan worden opgelegd als een veroordeelde door middel van of uit die strafbare feiten voordeel heeft genoten.
        Betrokkene bracht gemiddeld € 60,-- in rekening voor het indienen van een aangifte.
        Dit bedrag betaalden zijn cliënten ongeacht of de aangifte juist of onjuist was opgemaakt. Niet gezegd kan worden dat betrokkene er zelf (een specifiek, extra) financieel voordeel van had als een aangifte valselijk werd opgemaakt doordat onterechte en/of te hoge aftrekposten werden opgevoerd.
      
      
      
        Die beoordeling zou anders kunnen zijn als zou blijken dat betrokkene deze handelwijze hanteerde om zijn klantenbestand te vergroten en zodoende meer inkomsten genereerde. Het valselijk opmaken van aangiften dient dan als verdienmodel en daarmee kunnen de daaruit voortvloeiende inkomsten worden aangemerkt als verkregen door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten (en eventueel andere feiten). Het hof heeft bij slechts één getuige een aanwijzing gevonden dat deze naar verdachte is gegaan omdat de getuige hoorde dat enkele andere klanten van verdachte geld terugkregen van de belastingdienst. Het hof heeft echter onvoldoende aanwijzingen in het dossier aangetroffen dat er in dit geval sprake is van een dergelijk verdienmodel.
      
      
      
        Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof dus niet gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet daarom worden afgewezen.”
      
    
    
      2.3
      Het oordeel van het hof komt erop neer dat - hoewel de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan het meermalen valselijk opmaken van aangiften inkomstenbelasting van zijn cliënten door in die aangiften onterechte en/of te hoge aftrekposten op te voeren - de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die strafbare feiten omdat de gemiddelde vergoeding van € 60 die aan zijn cliënten in rekening werd gebracht, door de cliënten werd betaald ongeacht of de betreffende aangifte juist of onjuist was opgemaakt, terwijl er geen aanwijzingen zijn gevonden dat de betrokkene zijn handelwijze hanteerde om meer klanten aan te trekken en daardoor meer inkomsten te verwerven. Het oordeel van het hof dat de betrokkene onder deze omstandigheden geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” in de zin van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht en is - ook in het licht van wat door het openbaar ministerie is aangevoerd bij de behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting - niet onbegrijpelijk.
    
    
      2.4
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2023.