ECLI:NL:GHDHA:2015:4005, Gerechtshof Den Haag, 13-10-2015, 200.145.165/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Peter-Gatzen-vordering. Selectieve betaling van schuldeisers. Bestuurdersaansprakelijkheid. Schadevergoeding; matigingsbevoegdheid; Belangenafweging.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	 : 200.145.165/01
      Rolnummer rechtbank	 : C/09/436376 / HA ZA 13-134
    
    
  
  
    Arrest van 13 oktober 2015
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          
            [X] Groep B.V.,
          gevestigd te [plaats] ,
      
      
        
          
            [Y] Holding B.V.,
        
      
    
    gevestigd te [plaats] ,
    3. [X] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: [X] Groep,  [Y] Holding respectievelijk [X] en gezamenlijk: [X] Groep c.s.,
      advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. Augustinus Reinirus Maria Berntsen, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Houtskeletbouw Alphen B.V.,
      wonende te Alphen aan den Rijn,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J. Thiele te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 maart 2014 zijn [X] Groep c.s. in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 18 september 2013, 23 oktober 2013 en 5 maart 2014.
    
    
    
      Bij memorie van grieven (met producties) hebben [X] Groep c.s. zeven grieven aangevoerd.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de curator de grieven bestreden. 
    
    
    
      Partijen hebben op 26 mei 2015 de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Bij die gelegenheid hebben [X] Groep c.s. nog producties in het geding gebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het reeds overgelegde kopie-procesdossier.
    
    
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep 
    
    1. Tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2013 zijn geen grieven gericht. In het hoger beroep tegen dit tussenvonnis zijn [X] Groep c.s. in zoverre niet-ontvankelijk.
    
    2. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 18 september 2013 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet besteden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. In grief 1 wordt wel geklaagd dat een aantal aanvullende relevante feiten en omstandigheden ten onrechte door hun vorige advocaten in eerste aanleg niet naar voren zijn gebracht, hoewel deze van essentieel belang zijn voor de beoordeling van deze zaak. De door [X] Groep c.s. gestelde aanvullende feiten en omstandigheden betreffen in het bijzonder de rol die de vorige advocaten in deze zaak hebben gespeeld. Het hof overweegt dat voor zover deze feiten en omstandigheden voor de beoordeling in hoger beroep relevant worden geacht, die feiten alsnog zullen worden vastgesteld dan wel in de beoordeling worden betrokken. Het hof zal op de gestelde feiten en omstandigheden ingaan bij de behandeling van de overige grieven.
    
    3. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [X] Groep is de aandeelhouder en bestuurder van Houtskeletbouw Alphen B.V. (hierna: HSB). [Y] Holding is de aandeelhouder en bestuurder van [X] Groep en [X] is de aandeelhouder en bestuurder van [Y] Holding. b. In verband met reorganisatieplannen heeft HSB op 29 augustus 2011 een ontslagvergunning aangevraagd voor 16 van haar 19 werknemers. Het UWV heeft de aanvragen bij beslissing van 21 november 2011 afgewezen. De reorganisatie heeft geen doorgang gevonden.c. Op 20 december 2011 hebben [X] Groep en HSB de (onder)huurovereenkomst tussen hen betreffende de fabriekshal en de opslagloods van HSB met wederzijds goedvinden beëindigd per 23 december 2011. d. Bij brief van 21 december 2011 heeft de toenmalige advocaat van [X] Groep aan debiteuren van HSB haar stil pandrecht op vorderingen van HSB openbaar gemaakt en de debiteuren verzocht om openstaande facturen van HSB te voldoen aan [X] Groep. e. Bij aandeelhoudersbesluit van 23 december 2011 heeft [X] Groep aan [X] opdracht gegeven het faillissement van HSB aan te vragen. In het aandeelhoudersbesluit is vermeld dat de totaalschuld van HSB aan [X] Groep was opgelopen tot € 356.476,44 en die van HSB aan [X] Bouwbedrijf B.V., een andere dochtervennootschap van [X] Groep, tot € 78.750,26. f. In de week van 20 tot en met 27 december 2011 (met name op 22 en 23 december 2011) heeft HSB een aantal schuldeisers voldaan tot een totaalbedrag van € 243.576,32. Daarmee werd – uitgaande van de vorderingen van HSB zoals die bleken uit de administratie van HSB – 65% van de op dat moment openstaande vorderingen voldaan. Die betalingen zijn verricht met gelden die HSB kort daarvoor  had ontvangen van debiteuren. g. Op 27 december 2011 heeft HSB haar faillissement aangevraagd. Op 3 januari 2012 is het faillissement uitgesproken met benoeming van de curator als zodanig. h. Op 6 januari 2012 zijn de curator en [X] Groep overeengekomen dat [X] Groep tegen betaling van € 45.000,-- vijf lopende projecten van HSB mocht overnemen. Overname van het klantenbestand van HSB was geen onderdeel van de overeenkomst.
    
    4. In eerste aanleg heeft de curator gevorderd [X] Groep c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 243.576,32, met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [X] Groep c.s. als (middellijk) bestuurder van HSB onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel, althans de gezamenlijkheid der schuldeisers, door in de week van 20 tot en met 27 december 2011 (in het zicht van het faillissement) namens HSB in totaal € 243.576,32 aan selectieve betalingen te verrichten aan schuldeisers van HSB, terwijl zij wisten dat HSB niet meer aan haar (overige) betalingsverplichtingen kon voldoen en dat een faillissement van HSB onontkoombaar was. Daarmee hebben [X] Groep c.s. in strijd gehandeld met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) en een eerlijke verdeling van de boedel gefrustreerd, aldus de curator. 
    
    5. Bij tussenvonnis van 18 september 2013 (hierna: het tussenvonnis) is de rechtbank tot de voorlopige conclusie gekomen dat de curator procesbevoegdheid toekomt en dat [X] Groep c.s. onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld door in het zicht van het faillissement selectieve betalingen te (doen) verrichten. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zowel [X] Groep in haar hoedanigheid van bestuurder van HSB, als [Y] Holding en [X] als middellijk bestuurders, in dat geval persoonlijk onzorgvuldig hebben gehandeld en dat hun daarvan een ernstig verwijt valt te maken, zodat zij in dat geval op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade. De rechtbank heeft het beroep van [X] Groep c.s. op verrekening met een bedrag van € 56.045,37 aan openstaande vorderingen op HSB afgewezen, gelet op het ontbreken van wederkerigheid tussen de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers jegens [X] Groep c.s. en de gestelde vorderingen van [X] Groep c.s. jegens HSB. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over bepaalde aspecten van de schade en de (mogelijke) gevolgen daarvan voor de bevoegdheid van de curator.Bij eindvonnis van 5 maart 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank [X] Groep c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van € 167.051,62 met wettelijke rente en hen voorts veroordeeld in de proceskosten.
    
    6. Tegen de rov. 4.6 tot en met 4.10 van het tussenvonnis zijn geen grieven gericht. In hoger beroep betwisten [X] Groep c.s. dus niet langer dat de curator bevoegd is de onderhavige vordering in te stellen. Ook het hof gaat hiervan uit. De vordering van de curator is een zogenoemde Peeters-Gatzenvordering, dit is een vordering die door de curator kan worden ingesteld, ofschoon zij niet tot het vermogen van de failliet behoort. Ook voor een dergelijke vordering geldt dat de curator slechts bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen; een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw. aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887; zie ook HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7997, NJ 2006/311). In dit geval is geen sprake van een bewuste benadeling van een of meer specifieke crediteuren: door de selectieve betalingen is het daarmee gemoeide actief niet meer beschikbaar voor verhaal ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bij toewijzing van de vordering van de curator zal de opbrengst in de boedel vallen en aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede komen in de vorm van een toename van het boedelactief. Daaraan doet niet af dat in dat geval, naar het zich laat aanzien, het boedelactief niet voldoende zal zijn om tot een uitkering te komen aan de concurrente crediteuren, zodat alleen de preferente crediteuren hiervan zullen profiteren. De curator is dus ontvankelijk in zijn vordering.
    
    7. De grieven 2, 3 en 5 zijn gericht tegen rov. 4.2 tot en met 4.4 van het tussenvonnis. In de toelichting op de grieven stellen [X] Groep c.s. dat de rechtbank een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727) is volgens hen in dit geval niet van toepassing omdat geen sprake is geweest van betaling aan zustervennootschappen ten nadele van andere crediteuren van HSB. HSB heeft alleen andere crediteuren betaald (op basis van anciënniteit). [X] Groep had per 27 december 2011 zelf een vordering op HSB van € 287.229,51 en die is niet betaald; zij is dus ook niet verrijkt door de betalingen. De crediteuren zijn ook niet betaald met het oog op een eventuele doorstart, aldus [X] Groep c.s. Zij stellen dat in dit geval geen gronden bestaan voor persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder van HSB. Nu op het moment van betalen nog geen sprake was van een faillissement, en dus ook niet van een paritas creditorum, stond het [X] Groep c.s. vrij selectieve betalingen te verrichten. Zij hebben daarbij (onverplicht) rekening gehouden met de voorrechten; zij hebben immers de toen opeisbare vorderingen van de belastingdienst en werknemers voldaan, aldus [X] Groep c.s. Zij bestrijden voorts de door de rechtbank gehanteerde peildatum van 20 december 2011, waarop de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Volgens hen behoort het beëindigen van een huurovereenkomst tot de normale bestuursbevoegdheid van een bestuurder. Bovendien volgt daaruit nog niet dat op die datum evident was dat HSB zou failleren en dat daarom vanaf dat moment geen selectieve betalingen aan crediteuren meer mochten plaatsvinden, aldus [X] Groep c.s.
    
    8. Grief 4 is gericht tegen rov. 4.18 van het tussenvonnis en rov. 2.10 en 2.11 van het eindvonnis. In de toelichting betogen [X] Groep c.s. dat voor zover de betalingen door HSB in de week van 21-27 december 2011 zouden kwalificeren als onrechtmatige selectieve betalingen, hun als (indirect) bestuurders in ieder geval geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Zij hebben zich immers volledig verlaten op het advies van hun advocaten, die zich hebben gepresenteerd als deskundigen op het gebied van ondernemingsrecht en faillissementsrecht en mochten gerechtvaardigd vertrouwen op de juistheid van dat advies, aldus [X] Groep c.s. Zij vermelden in dit verband dat zij hun voormalige advocaten aansprakelijk hebben gesteld. [X] Groep c.s. bieden gespecificeerd bewijs aan van hun stelling dat zij door hun advocaten zijn geadviseerd ter zake van de betalingen aan crediteuren van HSB.
    
    9. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    10. Wat betreft de maatstaf die hier heeft te gelden, overweegt het hof als volgt. In zijn arrest van 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 (Coral/Stalt) heeft de Hoge Raad beslist dat niet de regel kan worden aanvaard dat een tot een groep behorende vennootschap die heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In dat geval handelt die vennootschap slechts dan niet onrechtmatig indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Selectieve betaling van crediteuren in de aanloop naar bedrijfsbeëindiging of faillissement kan ook in andere gevallen een onrechtmatige daad (van de bestuurder) van de vennootschap opleveren: zie HR 22 mei 1931, NJ 1931/1429, HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2382, NJ 1997/663 en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189, in welke gevallen sprake was van, kort gezegd, selectieve betaling(sonwil). Uit het arrest van HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 volgt dat in het geval dat een (indirect) bestuurder van een vennootschap wordt aangesproken wegens onrechtmatige daad op de grond dat hij heeft meegewerkt aan de benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap, in casu door in het zicht van het faillissement een andere schuldeiser te betalen, bij de beoordeling aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECL:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Het gaat dan om de in dat arrest in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor een enig indirect bestuurder, aldus de Hoge Raad. 
    
    11. In HR 23 mei 2014 ging het, net als in het arrest Coral/Stalt, om selectieve betaling aan een tot de groep behorende vennootschap, in beide gevallen om de moedermaatschappij. Gezien de door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 2014 toepasselijk geachte maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid (Ontvanger/Roelofsen), is het hof van oordeel dat aansprakelijkheid van bestuurders wegens selectieve betaling van crediteuren niet beperkt is tot gevallen waarin aan een groepsvennootschap is betaald. Gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval, waarbij bevoordeling van een groepsvennootschap boven andere crediteuren een van de omstandigheden is die onrechtmatig handelen zullen meebrengen. Het hof zal daarom onderzoeken of [X] Groep c.s. door het bewerkstelligen van de gewraakte selectieve betaling door HSB van bepaalde schuldeisers, ten opzichte van de onbetaald gebleven schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een dergelijk ernstig verwijt in ieder geval sprake zal kunnen zijn als komt vast te staan dat [X] Groep c.s. wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde handelwijze van HSB tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In het hiervoor aangehaalde arrest van 23 mei 2014 overwoog de Hoge Raad dat in het oordeel van het hof besloten lag dat de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door de vennootschap tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat (cursivering hof) hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
    Met andere woorden: indien de bestuurder weet of redelijkerwijze moet begrijpen dat door de betaling van bepaalde crediteuren, andere crediteuren onbetaald zullen blijven, dan wel niet conform de wettelijke rangorde kunnen worden voldaan, impliceert dit in beginsel dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
    
    12. Bij zijn beoordeling neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Nadat het UWV de ontslagvergunningsaanvragen bij beslissing van 21 november 2011 had afgewezen, heeft blijkens het door [X] Groep c.s. overgelegde verslag daarvan op 7 december 2011 een bespreking ‘inzake Houtskeletbouw’ plaatsgevonden, waarbij onder meer [X] , de voormalige advocaten van [X] Groep c.s. en de accountant aanwezig waren. Daarin is, onder meer, vermeld: 	‘1. 	De (onder)huurovereenkomsten met betrekking tot de fabriekshal aan de 		[adres 1] en de opslagruimte aan de [adres 2] zullen 			worden beëindigd per 23 december 2011.		[…]		Ook zal de huurovereenkomst van de activa, zoals die in 2011 is gesloten 		met de [X] Groep, worden beëindigd per 23 december 2011. […]
    	2.	[…]	3.	FP [de accountant; hof] geeft aan dat de fiscale eenheid voor wat betreft de 		OB niet vóór faillissement verbroken kan worden. […]		[…] Wel wordt afgesproken dat vóór indiening van het verzoek tot 			faillietverklaring er melding betalingsonmacht zal worden gedaan aan de 		fiscus terzake de LB over november 2011.	4.	Afgesproken wordt dat alle lopende crediteuren zoveel als mogelijk worden 		betaald.	5.	Bezien moet worden in hoeverre de debiteuren gaan betalen; vermeden moet 		worden dat het saldo van de bankrekening van HSB ten tijde van het 			indienen van het faillissementsrekest positief zal zijn. […]’
    
    
      Hieruit blijkt in de eerste plaats, en anders dan [X] Groep c.s. stellen, dat in ieder geval reeds op 7 december 2011, dus ruim vóór 20 december 2011, duidelijk was dat het faillissement van HSB zou worden aangevraagd. Dit vindt steun in de verdere loop van de gebeurtenissen: op 20 december 2011 is overeenkomstig de inhoud van het besprekingsverslag de (onder)huurovereenkomst beëindigd per 23 december 2011, bij brieven van 21 december 2011 is het stil pandrecht van [X] Groep openbaar gemaakt en bij aandeelhoudersbesluit van 23 december 2011 is aan [X] opdracht gegeven het faillissement van HSB aan te vragen. Verder blijkt uit het in het verslag onder 5 vermelde – ‘vermeden moet worden dat het saldo van de bankrekening van HSB ten tijde van het indienen van het faillissementsrekest positief zal zijn’ –  dat het resultaat van deze opzet zou zijn dat de vorderingen van crediteuren die niet voorafgaand aan het faillissement zouden worden voldaan, onbetaald zouden blijven en dat er geen verhaalsmogelijkheden zouden zijn. Nu er in het faillissement van HSB inderdaad een boedeltekort is, volgt daaruit dat toen de bewuste betalingen kort voor het faillissement werden gedaan, [X] als indirect bestuurder van HSB, en daarmee ook [Y] Holding en [X] Groep als indirect respectievelijk direct bestuurder van HSB, moeten hebben geweten dat er voor de overige crediteuren niets overbleef en dus dat HSB haar verplichtingen tegenover die crediteuren niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat hun handelwijze ten opzichte van deze schuldeisers zodanig onzorgvuldig is dat hun persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
    13. Het hof vindt voorts steun voor dit oordeel in de verklaring van [X] ter comparitie in eerste aanleg, luidende dat hij opdracht heeft gegeven ‘om vlak voor kerst 2011 een aantal crediteuren te betalen, omdat hij liever die relaties wilde betalen dan dat het geld uiteindelijk bij de Belastingdienst of het UWV terecht zou komen’ en ‘dat hij – en de boekhouder – op dat moment wel het besef had(den) dat het eind in zicht was voor HSB’. [X] Groep c.s. hebben nog betoogd dat aan deze verklaring door de rechtbank ten onrechte gewicht is toegekend, dat deze verkeerd is begrepen en dat er ten tijde van de faillissementsaanvraag geen vordering van de Belastingdienst of het UWV bestond. Dit betoog ziet eraan voorbij dat uit deze verklaring – waarvan de waarheid niet is betwist – blijkt dat [X] besefte dat (ook) die (preferente) vorderingen er wel zouden zijn na de faillietverklaring van HSB en dat hij ervoor koos een aantal specifieke crediteuren/relaties te betalen in plaats van de wettelijke rangorde tussen schuldeisers in acht te nemen. 
    
    
      14. Met dit oordeel is niet onverenigbaar dat, zoals [X] Groep c.s. nog betogen, de drempel voor het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder hoog is. Die hoge drempel dient (niet alleen het belang van de bestuurder maar) mede het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). In dit geval kan niet worden gezegd dat [X] Groep c.s. zich bij hun handelwijze hebben laten leiden door het belang van HSB. Daargelaten of [X] Groep c.s. zelf enig belang hadden bij het voldoen van bepaalde crediteuren van HSB, zoals de curator stelt maar [X] Groep c.s. betwisten, was het belang van HSB, waarvan reeds was besloten het faillissement aan te vragen, daarmee in ieder geval niet meer gediend.
      14. De door de curator betwiste stelling dat [X] Groep c.s. bij het doen van de gewraakte betalingen advies hebben ingewonnen van hun voormalige advocaten en dat zij hebben gehandeld op hun advies, waarop zij mochten vertrouwen, moet als niet deugdelijk onderbouwd worden verworpen. Hoe dat advies luidde, wordt niet gesteld. Een schriftelijk advies van de advocaten is niet overgelegd. De curator voert in dit verband aan dat hij nog inlichtingen heeft ingewonnen bij de voormalige advocaten van [X] Groep c.s., maar dat dezen zich beriepen op hun geheimhoudingsplicht, waaruit [X] Groep c.s. hen kennelijk niet hebben ontslagen. Anders dan [X] Groep c.s. stellen, volgt uit de producties 31 en 33, die [X] Groep c.s. ter ondersteuning van hun stelling bij memorie van grieven hebben overgelegd, niet dat hun advocaten hebben geadviseerd te handelen zoals zij in dit geval hebben gedaan. Productie 31 is een verslag van een bespreking op 7 december 2011 ten kantore van de advocaten, waarin is vermeld (onder 4): ‘Afgesproken wordt dat alle lopende crediteuren zoveel als mogelijk worden betaald’ (cursivering hof). In de geciteerde zin kan niet worden gelezen dat het in de gegeven omstandigheden geoorloofd was bepaalde crediteuren volledig te betalen en andere niet. Gesteld noch gebleken is hoe deze afspraak tot stand is gekomen, wat de overwegingen (van [X] Groep c.s.) daarbij zijn geweest en of ook over de mogelijke (juridische) consequenties is gesproken. Productie 33 betreft een brief van een van de advocaten aan HSB van 21 december 2011 over aan debiteuren te verzenden brieven, naar het hof begrijpt ten behoeve van de openbaarmaking van het pandrecht van [X] Groep, en over de faillissementsaanvrage. Bij pleidooi is namens [X] Groep c.s. naar voren gebracht dat het bedoelde advies is te lezen in de zin: ‘Ik stel voor dat vrijdag 23 december de betalingen van de crediteuren met de op dat moment dan vervallen vorderingen te doen’. Naar het oordeel van het hof kan deze enkele zin in de brief van 21 december 2011 zowel op zichzelf beschouwd als bezien in het licht van het besprekingsverslag van 7 december 2011 niet worden aangemerkt als een advies dat inhield dat [X] Groep c.s. in het zicht van het faillissement van HSB bepaalde concurrente crediteuren, niet zijnde groepsvennootschappen, konden betalen (en andere niet) zonder enig risico voor persoonlijke aansprakelijkheid. Nu de stelling dat de voormalige advocaten van [X] Groep c.s. hebben geadviseerd voorafgaand aan de faillietverklaring bepaalde crediteuren te betalen niet (voldoende) deugdelijk is onderbouwd, komt bewijslevering niet aan de orde en wordt het bewijsaanbod van [X] Groep c.s. als niet ter zake dienend gepasseerd. In het licht van het voorgaande kan dan ook niet worden aangenomen dat [X] Groep c.s. overeenkomstig een advies van hun advocaten hebben gehandeld.
    
    
    16. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof dat, zoals namens de curator bij pleidooi is betoogd, in de door [X] Groep c.s. overgelegde aansprakelijkstelling van hun voormalige advocaten (brief van mr. Princen van 3 juni 2014, productie 36 bij memorie van grieven) hun wordt verweten dat niets is vastgelegd omtrent de reikwijdte en inhoud van de aan hen verstrekte opdracht, dat het voor [X] Groep c.s. volstrekt onduidelijk is geweest welke handelingen (zoals betalingen) nog wel of niet (meer) tot c.q. na een bepaalde datum mochten worden verricht en dat [X] Groep c.s. niet zijn geadviseerd over de paritas creditorum en over boedelschulden en hun wettelijke rang. Het komt het hof dan ook voor dat de voormalige advocaten juist geen advies hebben gegeven en dat hun wordt verweten dat zij verzuimd hebben te adviseren en te waarschuwen voor de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van [X] Groep c.s. Het antwoord op de vraag of de voormalige advocaten van [X] Groep c.s. jegens hen in enig opzicht tekort zijn geschoten in hun zorgplicht – het hof merkt op dat [X] Groep c.s. de reactie van de voormalige advocaten niet hebben overgelegd – kan in de onderhavige procedure buiten beschouwing blijven. In de aansprakelijkstelling wordt bevestigd dat, zoals het hof heeft geoordeeld, de stelling dat [X] Groep c.s. hebben gehandeld overeenkomstig het advies van hun advocaten niet kan worden gevolgd. 
    
    
      17. Of het oordeel dat [X] Groep c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt anders moet luiden in het geval dat zij wel zouden hebben gehandeld overeenkomstig het advies van hun advocaten, kan dus in het midden blijven. Een geval waarin (indirect) bestuurders van een vennootschap op (het onjuiste) advies van hun advocaat hadden gehandeld en niettemin aansprakelijk werden geacht wegens het kort voor de faillietverklaring van de vennootschap selectief betalen van crediteuren, niet zijnde groepsvennootschappen, is kenbaar uit HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406.
      17. Hieruit volgt dat de grieven 2 tot en met 5 ongegrond zijn.
    
    
    19. Grief 6 is gericht tegen rov. 2.8 van het eindvonnis. Volgens [X] Groep c.s. heeft de rechtbank [crediteur Z] ten onrechte niet aangemerkt als dwangcrediteur. Zij waren genoodzaakt om de factuur te voldoen om vertragingsschade te voorkomen. Indien [crediteur Z] de gereed staande elementen, benodigd voor het project [naam project] , niet zou vrijgeven, kon HSB niet aan haar verplichtingen jegens de opdrachtgever [opdrachtgever] voldoen. [X] Groep c.s. bieden hiervan gespecificeerd getuigenbewijs aan. Zij wijzen er voorts op dat volgens productie 35 bij de memorie van grieven het totaal aan preferente crediteuren € 95.451,09 bedraagt. Zij stellen dat bovendien de vordering van de belastingdienst inmiddels is herzien tot € 19.446,--, welke in verband met de fiscale eenheid inmiddels door [X] Groep is betaald. Het door de rechtbank vastgestelde boedeltekort is volgens hen daarom onjuist. Bij deze berekening kan bovendien alleen schade van de pre-faillissementscrediteuren in aanmerking worden genomen; boedelschulden kunnen niet voor hun rekening komen, aldus [X] Groep c.s. 
    
    20. De curator betwist dat [X] Groep c.s. genoodzaakt waren [crediteur Z] te betalen om schade te voorkomen. Hij stelt dat [X] Groep c.s. niet hebben onderbouwd dat HBS schade zou lijden als niet werd betaald. Hij merkt nog op dat [X] Groep c.s. een persoonlijk belang hadden bij betaling aan [crediteur Z] , omdat zij er dan van waren verzekerd dat [opdrachtgever] geen schade zou kunnen verrekenen en [X] Groep de aan haar verpande vordering van HSB op [opdrachtgever] volledig zou kunnen incasseren. Hij verwijst in dit verband naar een door hem bij memorie van antwoord overgelegd overzicht (productie 4) volgens hetwelk door [opdrachtgever] in het kader van het pandrecht aan [X] Groep € 83.746,25 is betaald. [X] Groep c.s. hebben op deze gemotiveerde betwisting niet meer bij gelegenheid van het pleidooi gereageerd. Hun stelling dat [crediteur Z] als dwangcrediteur moet worden aangemerkt, wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Het bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend verworpen.
    
    21. De curator betwist niet dat het totaal bedrag aan ingediende preferente crediteuren € 95.451,09 bedraagt en evenmin dat de vordering van de belastingdienst van € 41.523,-- is herzien tot € 19.446,-- en door [X] Groep is betaald. Volgens hem resteert dan een preferente vordering van (95.451,09 - € 41.523,-- =) € 53.928,09 terwijl de vordering van de belastingdienst is vervangen door een concurrente vordering (van [X] Groep) van € 19.446,--. Uitgaande van een stand van de boedelrekening van € 10.220,76 en boedelkosten van € 32.572,80, een boedelvordering van het UWV van € 117.554,-- en een bedrag aan terug te vorderen BTW van € 10.560,23 ten tijde van het schrijven van de memorie van antwoord, was het tekort op de boedel- en preferente schulden op dat moment € 183.273,90, welk bedrag hoger is dan de schadevergoeding van € 167.051,62, waartoe [X] Groep c.s. zijn veroordeeld, aldus de curator. Bij pleidooi heeft hij genoemde bedragen geactualiseerd, in die zin dat de vorderingen van de preferente crediteuren € 49.897,09 en de boedelkosten € 51.418,22 thans bedragen; de boedelvordering van het UWV bedraagt nog steeds € 117.554,--. Volgens de curator dienen boedelschulden bij de berekening te worden betrokken en komt hij daarom niet toe aan een berekening van de zogenoemde ‘Quotenschade’.
    
    22. Met de curator is het hof van oordeel dat de boedelschulden in de schadeberekening moeten worden betrokken. Het gaat hier om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De schade van de gezamenlijke schuldeisers bestaat uit het verschil in de vermogenstoestand van de boedel thans en de vermogenstoestand van de boedel indien het onrechtmatig handelen – de selectieve betaling van crediteuren – achterwege zou zijn gebleven. In dat laatste geval zouden er ook boedelschulden zijn. Niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat het tekort op de boedel- en preferente schulden (dus inclusief boedelkosten) lager zou zijn geweest dan het bedrag dat onrechtmatig is betaald (€ 167.051,62). Grief 6 is dus ongegrond.
    
    23. Grief 7 is gericht tegen rov. 2.12 van het eindvonnis. In de toelichting verzoeken [X] Groep c.s. voor het geval zij door het hof aansprakelijk worden geacht de schadevergoeding te matigen op grond van artikel 6:109 BW wegens de aard van de aansprakelijkheid, de rechtsverhouding tussen partijen en het ontbreken van schuld.
    
    24. Voor rechterlijke matiging van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 lid 1 BW kan plaats zijn indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient een afweging plaats te vinden van de belangen en alle overige omstandigheden die aan de zijde van beide partijen bestaan. De door [X] Groep c.s. aangevoerde omstandigheden geven evenwel geen aanleiding te oordelen dat volledige schadevergoeding in dit geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het betreft hier de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van een vennootschap. Nu het hof heeft geoordeeld dat aan [X] Groep c.s. een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is daarmee niet verenigbaar dat hun geen, althans een geringe mate van schuld in de zin van verwijtbaarheid treft, zoals zij stellen. Zoals hiervoor overwogen, is niet aannemelijk geworden dat [X] Groep c.s. hebben gehandeld op advies van hun advocaten. Het ontvangen honorarium is een van de relevante omstandigheden waarmee de rechter rekening kan houden. In dit geval acht het hof de enkele omstandigheid dat [X] (via [Y] Holding) al sinds 2006 geen managementvergoeding (van € 30.800,--) ontvangt, zoals [X] Groep c.s. stellen, in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende om ten aanzien van hem (en [Y] Holding) de schadevergoeding te matigen. Tot die overige omstandigheden behoort in het bijzonder dat [X] de enige (indirect) bestuurder was die geen vennootschap was. Hij was dus de feitelijk handelende bestuurder. Grief 7 kan daarom niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. 
    
    25. Het bewijsaanbod van [X] Groep c.s. wordt ook voor het overige als niet ter zake dienend, dan wel niet (voldoende) gespecificeerd, gepasseerd.
    
    26. Dit alles leidt tot de conclusie dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [X] Groep c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 18 september 2013 en 5 maart 2014;
    
    - verklaart [X] Groep c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2013; 
    
    - veroordeelt de [X] Groep c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.601,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris van de advocaat.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, A.J.M.E. Arpeau en M.J.W. Schollen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.