ECLI:NL:RBROT:2012:BW4623, Rechtbank Rotterdam, 29-02-2012, 367373 - HA ZA 10-3447
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Mededingingsrecht. Misbruik van economische machtspositie. Handel in (producten die samenhangen met) melkrobots.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 367373 / HA ZA 10-3447
    
    Vonnis van 29 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AGIB B.V.,
      gevestigd te Kerkdriel,
      eiseres,
      advocaat mr. Z.B. Gyömörei,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      LELY WEST N.V.,
      gevestigd te Maassluis,
      2.	de naamloze vennootschap
      LELY INDUSTRIES N.V.,
      gevestigd te Maassluis,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LELY CONSUMABLES B.V.,
      gevestigd te Duiven,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Agib en Lely c.s. respectievelijk, gedaagden elk voor zich, Lely West, Lely Industries en Lely Consumables genoemd worden.
     
    
    	De procedure
    	
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de conclusie van repliek, met een productie;
      - de conclusie van dupliek, met een productie.
    
    
    	
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	
    
      Melkrobots zijn automatische melkmachines, bestaande uit een box en de eigenlijke robot. De melkrobot reinigt de spenen van de koe, melkt de koe, bespuit de spenen met uierverzorgingsmiddelen en reinigt en desinfecteert vervolgens zichzelf. Een melkrobot kost ongeveer € 100.000,=.
      2.2
      Agib handelt in, onder meer, producten die samenhangen met het gebruik van melkrobots, zoals uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen (hierna: verzorgingsproducten). Zij verkoopt deze door, met behulp van SRV-achtige wagens, bedrijven van melkveehouders te bezoeken.
      2.3
      Lely West, Lely Industries en Lely Consumables maken deel uit van een groep van ondernemingen (de Lely-groep) die actief is op de markt van melkrobots en verzorgingsmiddelen.  
      2.4
      Lely Industries produceert twee typen melkrobots, de A3-Astronaut en de A4-Astronaut.
      De melkrobots van Lely Industries worden via een franchiseformule vermarkt. 
      2.5
      In de Benelux en Duitsland treedt Lely West op als franchisegever van een aantal, deels zelfstandige, ondernemingen als franchisenemers. Deze ondernemingen duiden zichzelf aan als Lely Center, de werknemers dragen kleding met het logo van Lely en zij benaderen de melkveehouders voor de aankoop van melkrobots en verzorgingsproducten alsmede voor installatie/opstart, onderhouds- en servicewerkzaamheden.
      De Lely Centers  hebben daartoe een eigen voorraad reserveonderdelen, servicewagens en opgeleid servicepersoneel in dienst. Een melkveehouder kan met een Lely Center een servicecontract sluiten.
      2.6
      Lely Consumables (voorheen CA FNZ Agri) verkoopt verzorgingsproducten aan de melkveehouders. Zij heeft daartoe 12 opgeleide adviseurs in dienst en beschikt over 17  SRV-achtige vrachtwagens die door heel Nederland rijden. Deze wagens komen elke 5 weken bij de melkveehouders langs en leveren kleine hoeveelheden verzorgingsproducten af. Grote hoeveelheden en/of grote verpakkingen laat Lely Consumables door een extern vervoersbedrijf bij de melkveehouder bezorgen.
      2.7
      Een rapport van [X] uit 2006 vermeldt voor zover thans van belang:
      "(...) Lely Industries is onderdeel van de Lely groep die een omzet van € 172 miljoen en ca. 650 medewerkers in dienst heeft. (...) Met een marktaandeel van bijna 65% heeft Lely Industries een leidende positie op het gebied van melkrobots. (...) Zo is Lely Industries actief binnen West-Europa, Scandinavië, Oost-Europa, de Verenigde Staten, Canada, Korea, Japan, Australië en Nieuw-Zeeland. De verkoop vindt voor een belangrijk deel plaats via zusterondernemingen en franchisenemers. (...)De bedrijven in dit rapport zijn wereldwijd actief op een smalle, diepe markt waarbij zij in veel gevallen een totaalpakket aan hun klanten bieden. De focus op een nichemarkt leidt tot specialistische kennis en/of producten die nergens anders te krijgen zijn. (...)"
      2.8
      De eigen website van Lely vermeldt voor zover thans van belang "(...) Lely is al 60 jaar een synoniem voor de levering van producten, en oplossingen die relevant en zinnig zijn voor veehouders, eenvoudigweg omdat ze specifiek zijn toegespitst op de behoeften van de sector. Lely is dan ook de onbetwiste marktleider in de verkoop en het servicen van 
      geautomatiseerde melksystemen; bovendien heeft het bedrijf een sterke positie op het gebied van de ruwvoederwinning. De onderneming is actief in meer dan 60 landen en biedt werk aan 1.200 mensen. De jaarlijkse omzet bedraagt 390 miljoen euro.(...)" 
      2.9
      In de periode 2008-2010 zijn meerdere ongevallen met verzorgingsmiddelen en melkrobots geschied, waarbij de toedracht er telkens op neerkwam dat, door een verwisseling van de verpakking van desinfecteermiddel en verzorgingsmiddel, de uiers van de koeien brandwonden opliepen. Een aantal koeien is daarom afgemaakt moeten worden.
      2.10
      In het voorjaar van 2010 heeft Lely Industries alle melkveehouders aangeschreven over een technische aanpassing ("update") van de melkrobots. Deze houdt in dat de verzorgingsmiddelen voortaan met een aanzuiglans in de melkrobots worden gebracht, welke aanzuiglans zo is geconstrueerd -als gevolg van de lengte van de lans en de omvang van de opening in de verpakking- dat deze alleen te gebruiken is op verpakkingen van 60 liter.
      In de maanden na de aankondiging heeft Lely de melkrobots aangepast met deze update. 
      2.11
      Een folder van Lely Industries, meegeleverd met de Lely A3 Astronaut melkrobots,  luidt voor zover thans van belang:
      "(...)
      Wat betekent CA FNZ-Agri voor u en uw LelyA3-Astronaut? 
      CA FNZ-Agri is de distributeur van de producten die u gebruikt voor de Lely A3-Astronaut. Deze producten worden in opdracht van Lely bij CA FNZ en een aantal innovatieve leveranciers geproduceerd. Naast deze reeks Lely Astri-producten levert CA FNZ-Agri nog een groot scala van producten voor uw bedrijf. (...) Alle producten zijn van beproefde kwaliteit, tenslotte zijn er meer dan 13.000 melkveehouders die jarenlang gebruik maken van onze producten. 
      Hoe komen de Lely producten bij u op het bedrijf? 
      Het eerste bezoek, vlak voordat u begint met uw Lely A3-Astronaut wordt uitgevoerd door één van de 10 adviseurs van CA FNZ-Agri. Wij noemen dit de 'opstart'. Tijdens deze opstart maakt u kennis met de basisproducten, die u nodig heeft om de Lely A3-Astronaut probleemloos te laten functioneren. De adviseur neemt met u een aantal vragen door en zal u ook een advies geven over de te gebruiken uier-spraymiddelen. Niet ieder bedrijf is gelijk, dus het advies zal maatwerk zijn en volledig toegespitst zijn op uw situatie. De 
      monteur zal de A3-Astronaut ook afstellen op het geadviseerde type uierspray middel. 
      (...) De Lely-Astri producten zijn in Nederland alleen verkrijgbaar bij CA FNZ-Agri, Lely adviseert u geen alternatieven te gebruiken. De verkoopprijzen worden bepaald door Lely. 
      (...)
      Spraymiddelen (nabehandeling uiers)
      Zoals aangegeven ontvangt u van specialist van CA FNZ-Agri een advies over het meest geschikte uierspraymiddel voor uw veestapel. (...)
      De lijst uierspraymiddelen die geadviseerd worden zijn samen met Lely bepaald. CA FNZ-Agri en Lely hebben door de jarenlange samenwerking een reeks met kwalitatief hoogstaande producten opgesteld. Het advies is maatwerk. De Lely-monteur zal uw Lely A3-Astronaut afstellen op het geadviseerde uierspraymiddel(...)"
    
    
    
    	Het geschil
    	
    
      Agib vordert 
      bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      1) voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 onrechtmatig jegens eiseres hebben gehandeld door het doen van misleidende mededelingen, zoals in het lichaam van de dagvaarding geciteerd, en 
      2) gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 te verbieden nog verder misleidende mededelingen te doen over uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen, in het bijzonder met betrekking tot hun geschiktheid om te worden gebruikt bij de melkrobot van het merk Lely alsmede gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 te verbieden om de mededelingen te doen die de suggestie wekken dat door hen of gelieerde bedrijven specialistisch, onafhankelijk of objectief advies wordt gegeven over het te gebruiken uierverzorgingsmiddel, en 
      3) gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 25.000 voor iedere overtreding van het hiervoor sub 2 gevorderde verbod en tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag, deel van een dag daaronder begrepen dat de overtreding voortduurt, voor zover mogelijk hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, en 
      4) gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 te veroordelen tot het plaatsen van een rectificatie op de wijze en op de voorwaarden zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, bijvoorbeeld door plaatsing van de navolgende tekst in Melkvee magazine Agripers en op de websites van gedaagden sub 1 en 3, op kosten van gedaagden, 
      "Rectificatie 
      In diverse uitlatingen, onder meer in de door ons uitgegeven verkoopbrochure, hebben wij gesteld dat uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen van Lely Consumables B.V. en van Lely West N.V. speciaal zijn afgestemd op de Lely melkrobot. Wij hebben daarom aanbevolen geen uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen van concurrenten af te nemen. 
      Op last van de rechtbank Rotterdam dienen we deze uitlatingen te corrigeren. De uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen van onze concurrenten, waaronder de producten van CID-Lines, geleverd door onder meer Agib, zijn evenzeer geschikt om te worden gebruikt wanneer u een melkrobot van Lely heeft als de producten van Lely Consumables B.V. of Lely West N.V. Nergens blijkt uit dat producten van onze concurrenten schade kunnen toebrengen aan de melkrobot van Lely of minder goed zouden werken dan de producten van Astri. 
      Lely Consumables B.V. en Lely West N.V." 
      en 
      5) voor recht te verklaren dat gedaagde sub 2 onrechtmatig jegens eiseres handelt en/of misbruik maakt van een economische machtspositie doordat gedaagde sub 2 aanzuiglansen op melkrobots aanbrengt met dusdanige lengte dat door de melkveehouder enkel verpakkingen uierverzorgingsmiddel van 60 liter (of meer) kunnen worden gebruikt, en 
      6) voor recht te verklaren dat gedaagden 1 en 3 onrechtmatig jegens eiseres handelen doordat zij hun medewerking geven aan het onrechtmatig handelen jegens eiseres door gedaagde sub 2 dan wel gedaagde sub 2 coöperatief zijn bij het maken van misbruik door gedaagde sub 2 van een economische machtspositie, en 
      7) gedaagde sub 2 te gebieden het monteren van de aanzuiglansen op melkrobots te staken en gestaakt te houden en gedaagde sub 2 te gebieden de reeds tot nu toe door haar gemonteerde aanzuiglanzen te demonteren, binnen 3 weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans het weer mogelijk te maken voor melkveehouders met een melkrobot van Lely om uierverzorgingsmiddelen die verpakt zijn in verpakkingen van 20 liter of van een omvang zoals door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, te gebruiken, en 
      8) gedaagde sub 2 te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 50.000 voor iedere overtreding van de hierboven gevorderde geboden en voor elke dag, deel van een dag daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, te verbeuren binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis; 
      9) gedaagde sub 2 te verbieden om de melkrobots standaard te voorzien van een aanzuiglans met dusdanige lengte dat een reguliere 20 liter verpakking er niet op past, en 
      10) gedaagde sub 2 te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag, deel van een dag daaronder begrepen, dat Lely Industries N.V. de in de voorgaande alinea gevorderde veroordeling niet nakomt, te verbeuren binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en 
      11) gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet onder betaling van een voorschot, hoofdelijk des dat de een betaald hebbende, de ander zal zijn gekweten, van € 50.000,-, 
      en 
      12) gedaagden sub 1 tot en met 3, hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot het betalen van de proceskosten alsmede in de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na betekening van het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    	
    Lely c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Agib in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis. 
    
    	
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    	De beoordeling
    	
    Agib heeft haar vorderingen ingedeeld in twee categorieën, te weten misleidende mededelingen en onrechtmatige daad/misbruik van een economische machtspositie.
    
    
    
    
      4.2 misleidende mededelingen
      4.2.1
      De misleidende mededelingen die Agib aan Lely (in dit verband alleen Lely West en Lely Consumables) verwijt houden in (zie 2.11) 
      a. "De lijst uierspraymiddelen, die geadviseerd worden, zijn samen met Lely bepaald. CA FNZ Agri en Lely hebben door de jarenlange samenwerking een reeks met kwalitatief hoogstaande producten opgesteld. 
      Het advies is maatwerk. De Lely-monteur zal uw Lely A-3 Astronaut afstellen op het geadviseerde uierspraymiddel"
      b."De Lely-Astri producten zijn in Nederland alleen verkrijgbaar bij CA FNZ Agri. Lely adviseert u geen alternatieven te gebruiken. De verkoopprijzen worden bepaald door Lely. " 
    
    
    Voor zover Agib nog op andere mededelingen het oog heeft is dat onvoldoende concreet in de stukken naar voren gebracht, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
    
    Agib noemt het stuk waarin deze zijn opgenomen (zie 2.11) een verkoopbrochure, Lely meent dat het een handleiding betreft, die in zeer besloten kring slechts wordt verschaft aan degenen die al een melkrobot hebben aangeschaft. De mededeling is dus, volgens Lely, niet openbaar gemaakt in de zin van art. 6:194 BW. 
    
    
      4.2.2
      De rechtbank is met Agib van mening dat het onder 2.11 bedoelde stuk binnen het bereik van art. 6:194 BW valt, ook als juist is dat dit slechts aan de melkveehouders die een melkrobot type A3 Astronaut hebben aangeschaft is/wordt verstrekt. Dat het een mededeling omtrent een goed dat door Lely wordt aangeboden betreft staat vast, evenals de omstandigheid dat deze is gedaan in de uitoefening van haar bedrijf. Uit de tekst als geciteerd volgt, dat het geen "handleiding" in de normale zin van het woord betreft, nu de gewraakte mededelingen geen instructies bevatten aangaande het door de melkveehouder te maken gebruik van zijn melkrobot.
    
    
    
      Gelet op de ratio van deze bepaling moet openbaarmaking in de zin van art. 6:194 BW niet te eng worden opgevat en het betreft hier een mededeling aan het publiek, al gaat het daarbij slechts om een beperkt aantal personen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden nopen heeft Lely niet aangevoerd. 
      Dat betekent, dat Lely onrechtmatig heeft gehandeld jegens Agib als zij voldoende onderbouwd heeft gesteld dat van misleidende mededelingen sprake is. In dat geval wordt toegekomen aan de bewijslastverdeling als in art. 6:195 BW bedoeld, te weten dat het aan Lely is om te bewijzen dat de mededelingen waarop het misleidende karakter berust juist en volledig zijn.
      Dat is hier slechts ten aanzien van de onder b bedoelde mededeling aan de orde, zoals blijkt uit het volgende.
    
    
    
      4.2.3
      Ad a. De mededeling dat de automaat wordt afgesteld op het geadviseerde uierspraymiddel acht Agib onjuist. Er kunnen zonder schade concurrerende verzorgingsmiddelen 
      (bijvoorbeeld die van Agib) worden gebruikt.
      Lely wijst erop dat de diverse aanbieders van dit soort middelen -ook Agib en Lely- elk een assortiment verschillende verzorgingsmiddelen hebben; afhankelijk van de specifieke toestand op het bedrijf kan het ene dan wel het andere middel de voorkeur verdienen. Omdat de viscositeit van de middelen verschilt moet ook de machine -de druk op de klep van het sprayapparaat- worden ingesteld en dat gebeurt ook feitelijk. De mededeling is dus niet misleidend. 
    
    
    
      De rechtbank acht de terminologie van de handleiding op dit punt louter feitelijk. Er staat niet meer -en een gemiddeld geïnformeerde, normaal oplettende melkveehouder zal er in redelijkheid ook niet meer in lezen- dan dat een verzorgingsmiddel wordt geadviseerd en dat daarop de automaat wordt afgesteld. Dat dit feitelijk ook gebeurt heeft Agib niet betwist. Zij meent slechts dat ook concurrerende middelen kunnen worden gebruikt. Dat heeft Lely niet betwist en de mededeling houdt daarvan ook geen ontkenning in. Wellicht kan, als deze passage als geheel wordt bezien, de vrees ontstaan dat slechts door Lely geproduceerde middelen zullen worden geadviseerd, omdat de lijst (volgens de eerste zin) samen met Lely wordt bepaald. Dat is echter op zichzelf niet misleidend.
      De mededeling is dus niet onrechtmatig omdat het misleidende karakter ontbreekt. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.
    
    
    
      4.2.4
      Ad b. Het advies om geen alternatieven te gebruiken acht Agib suggestief. De suggestie wordt gewekt dat het product van een ander merk inferieur is; het afraden wekt de indruk dat schade zal ontstaan. De indruk wordt, volgens Agib, gewekt dat het advies specialistisch en onafhankelijk is, terwijl het wordt gegeven door verkopers van Lely. 
      Lely meent dat geen suggestie omtrent inferioriteit in de mededeling te lezen valt. Deze paragraaf gaat over uierverzorgingsmiddelen en gebruik daarvan luistert nauw. Hoewel er op zich geen bezwaar bestaat tegen gebruik van middelen van ander fabricaat wordt dit advies gegeven, omdat Lely niet van de precieze samenstelling van de producten van haar concurrenten op de hoogte is en niet gehouden is zich daarin te verdiepen.
    
    
    
      Een gemiddeld geïnformeerde, normaal oplettende melkveehouder leest, naar het oordeel van de rechtbank, in de mededeling geen bedekte aantijging dat de middelen van Agib inferieur zouden zijn leest en evenmin een bewering dat de verkoper onafhankelijk zou zijn.
      De rechtbank is wel met Agib eens dat de tekst bij een dergelijke lezer de suggestie wekt dat het onverstandig zou zijn om een ander product dan dat van Lely te gebruiken. De door Lely gegeven verklaring is niet voldoende om deze tekst te rechtvaardigen. Met name valt niet in te zien dat de onbekendheid met de precieze samenstelling van de producten van de concurrent -waarin Lely zich inderdaad niet hoeft te verdiepen, hoewel zij dat uiteraard wel zou kunnen- noopt tot deze formulering. De opmerkingen over reinigingsmiddelen kunnen, wegens gebrek aan relevantie op dit punt, onbesproken blijven.
    
    
    
      Bewijslevering is, gelet op het vorenstaande, niet aan de orde, omdat geen sprake is van betwiste relevante feiten. Dat betekent dat in elk geval degene van wie het stuk uitgaat onrechtmatig jegens Agib heeft gehandeld. Daarom dient deze tekst te worden rechtgezet, nu dat de vorm van genoegdoening is die Agib vordert en in dit geval ook bij uitstek geschikt is. Lely heeft echter bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde tekst; dat bezwaar is, gelet op de in die voorsteltekst impliciet vervatte aanprijzing van het product van Agib, niet onredelijk. 
      De rechtbank zal daarom, bij gelegenheid van een te gelasten comparitie van partijen, met partijen overleggen over een adequate rectificatie. Daarbij kan ook aan de orde zijn wat de precieze rol van Lely West en Lely Consumables in dit kader is, een en ander met het oog op de vraag tot wie een verklaring voor recht, veroordeling en/of gebod zich moet richten.
    
    
    
    
      Onrechtmatige daad/economische machtspositie
      4.3
      De centrale stelling van Agib is dat Lely Industries jegens haar, Agib, onrechtmatig handelt door misbruik te maken van haar economische machtspositie. Lely Industries heeft een machtspositie op de markt van melkrobots, nu zij zich afficheert als wereldwijd marktleider en in elk geval in Nederland -de volgens Agib geografisch relevante markt- meer dan 50% van de markt in handen heeft. Die macht gebruikt zij op de aanpalende markt van verzorgingsmiddelen, door de melkveehouders in feite te verplichten haar, Lely Industries', verzorgingsmiddelen te gebruiken. In concreto is, door de (onder 2.10 genoemde) update die aan de melkrobots is doorgevoerd, nog slechts een 60 literverpakking van verzorgingsmiddelen voor de melkveehouders bruikbaar en niet meer de tot voor kort gebruikelijke 20 literverpakking. Mede vanwege de wetgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden, die het tillen van 60 literverpakkingen niet toestaat, kan Agib geen 60 literverpakkingen leveren. Het inschakelen van een externe vervoerder is voor Agib te kostbaar. 
      Bovendien wekt Lely Industries door haar agressieve adviespraktijk de indruk dat alleen haar, Lely's, verzorgingsmiddelen geschikt zijn voor gebruik in de melkrobots van Lely Industries. Als gevolg van deze aanpak wordt het Agib onmogelijk gemaakt haar klanten te blijven bedienen. Zij is daardoor reeds een groot aantal klanten kwijtgeraakt, met schade als gevolg. De gebruikte systematiek is gelijk te stellen aan koppelverkoop en, omdat deze in strijd is met het mededingingsrecht, jegens Agib als concurrent onrechtmatig; Agib lijdt schade doordat zij uit de markt gedrukt wordt.
      Lely West en Lely Consumables werken, aldus Agib, mee aan het misbruik van machtspositie door Lely Industries en handelen daarmee zelf ook onrechtmatig.
    
     
    
      4.4
      Lely (Industries) heeft deze stellingen van Agib op meerdere punten gemotiveerd bestreden: 
      a. Lely is (civielrechtelijk) niet aansprakelijk is voor het gedrag van de Lely Centers. 
      b. De relevante markt wordt door Agib zowel voor wat betreft de geografische als voor wat betreft de productomlijning te beperkt gedefinieerd. Geografisch gaat het om een markt die de hele wereld omspant. Voor wat betreft de producten is van belang dat enerzijds niet slechts de markt voor melkrobots maar ook die van de diverse andere methoden voor automatisch melken in ogenschouw moet worden genomen, terwijl anderzijds de markt voor automatische melkmachines en de markt voor verzorgingsproducten gescheiden markten zijn.
      c. Het is onjuist dat Lely Industries over een economische machtspositie beschikt; niet alleen is haar marktaandeel geringer dan 50%, maar bovendien zijn op de markt van de automatische melkmachines haar concurrenten zelf ook (onderdelen van) zeer grote, wereldwijd opererende concerns die een aanzienlijk marktaandeel hebben. Er is dus geen sprake van dat zij zich niets aan de afnemers en de concurrentie gelegen hoeft te laten liggen. 
      De markt voor verzorgingsproducten is een zeer volatiele vechtmarkt; daarop heeft Lely Industries al helemaal geen economische machtspositie.
      d. Aangaande de update bestaat een objectieve rechtvaardiging. De -vaststaande- ongevallen waren ernstig en er werd, ook door bijvoorbeeld dierenartsen, aangedrongen op afdoende maatregelen om de verwisseling van verpakkingen, die de bron van de ongevallen vormt, te voorkomen. Er waren geen goede alternatieven voor de thans gekozen oplossing te bedenken. De ervaring leert nu eenmaal dat verwisselingen veel voorkomen en pas na geruime tijd ontdekt worden.
      Daarbij komt dat de update het voor Agib niet onmogelijk maakt om haar producten te verkopen. Niet in te zien valt immers waarom zij niet, evenals de andere marktdeelnemers, 60 literverpakkingen zou kunnen leveren. Het is niet juist dat de arbo-wetgeving het verhandelen van die maat onmogelijk maakt; in elk geval zou Agib, net als anderen, externe vervoerders kunnen inschakelen. 
      e. Lely betwist dat sprake is van schade bij Agib waarvoor Lely aansprakelijk kan zijn. Dat het Agib wellicht tijd heeft gekost om zich aan te passen komt voor haar eigen risico, het betreft immers een beweeglijke markt. 
    
    
    
      4.5 geen separate onrechtmatige daad
      Voor zover Agib aan haar vordering ten grondslag heeft willen leggen dat het handelen van Lely Industries ook buiten de context van het misbruik van een economische machtpositie onrechtmatig jegens haar zou zijn heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal daarom die mogelijkheid verder passeren en louter beoordelen of sprake is van misbruik van een economische machtspositie door Lely Industries en van handelen van Lely Industries (en/of West en/of Consumables) dat, in dat kader, onrechtmatig jegens Agib is te achten. 
    
    
    
      4.6 misbruik economische machtspositie
      Uitgangspunt is dat misbruik van een economische machtspositie, behoudens een objectieve rechtvaardiging van de gewraakte gedraging, een onrechtmatige daad jegens een concurrent op de markt in kwestie oplevert, waarbij de misbruiker aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. 
    
    
    
      4.7 de markt
      Om vast te stellen of Lely Industries een economische machtspositie heeft moet eerst worden vastgesteld wat de relevante markt is. De relevante markt wordt vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt en de geografische markt. 
      De Europese Commissie heeft (Pb.1997, C 372, nr. 8) de volgende definitie gegeven:
      "Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
      (...) De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.".
    
    
    Deze definitie dient ook in deze civiele procedure te worden gehanteerd, maar de wijze waarop duidelijkheid wordt verkregen over de gegevens die nodig zijn voor een oordeel over de omvang van de markt wordt beheerst door de normale regels van burgerlijk procesrecht omtrent stellen en bewijzen. Agib dient, als eisende partij, op de relevante punten voldoende gemotiveerde stellingen te betrekken en deze, bij gemotiveerde betwisting, in beginsel ook te bewijzen. Als Lely Industries de stellingen van Agib betwist dient zij die betwisting te motiveren en te onderbouwen, wil daaraan betekenis worden toegekend. Anders dan Agib betoogt worden aan die motiveringsplicht alleen hogere eisen gesteld als het gaat om gegevens, die typisch in de sfeer van Lely Industries liggen en voor Agib niet of nauwelijks toegankelijk zijn. Voor het aannemen van een andere bewijslastverdeling zou hoogstens sprake kunnen zijn nadat is vast gesteld dat Lely Industries een economische machtspositie op de relevante markt heeft, bij de vraag hoe zij daarmee is omgegaan, maar niet al in het stadium van het afbakenen van de in aanmerking te nemen markt.
    
    
      4.8 productmarkt
      4.8.1
      Voor wat betreft de in aanmerking te nemen productmarkt heeft Lely, zoals uit 4.7 blijkt, terecht, opgemerkt dat de benadering in beginsel vanuit de vraagzijde geschiedt. Voor zover Agib daar anders tegenaan kijkt heeft zij dat niet adequaat toegelicht. 
      Daaruit volgt zonder meer dat melkrobots en verzorgingsproducten niet tot dezelfde productmarkt behoren, omdat evident geen sprake is van substitutie tussen een melkrobot en verzorgingsproducten. Nu het gedrag dat Agib onrechtmatig acht zich voordoet op de markt voor verzorgingsproducten is dat in principe de relevante markt.
    
    
    
      4.8.2
      Daaruit vloeit echter, anders dan Lely meent, niet zonder meer voort dat de positie van Lely Industries op de markt voor melkrobots irrelevant is. Zoals uit de (Europese) mededingingsjurisprudentie blijkt kan een partij die een economische machtspositie heeft op de hoofdmarkt deze gebruiken op een aangrenzende vervolgmarkt, op een wijze die juridisch gelijk te stellen is met misbruik van economische machtspositie op die vervolgmarkt. Dat is in de kern ook wat Agib Lely verwijt. 
    
    
    
      4.8.3
      Als hoofdmarkt valt hier de markt voor melkrobots aan te wijzen. Over de reikwijdte van die hoofdmarkt verschillen partijen echter van mening. Agib meent dat de markt van melkrobots een eigen markt vormt. Lely stelt dat de ondernemers die overwegen een melkrobot aan te schaffen alternatieven voor het melken van hun koeien in aanmerking nemen, zoals conventionele systemen, de nieuwe melkcarrousel van Delaval en mobiele melkrobots. De relevante hoofdmarkt omvat dus, in de visie van Lely, al die systemen.
    
    
    
      De rechtbank is voorshands van oordeel dat de door Lely genoemde alternatieven zozeer verschillen van melkrobots dat zij niet als substituten kunnen worden gezien. Hoewel een substituut uiteraard niet gelijk hoeft te zijn aan het te vervangen product is wel vereist dat er een hoge mate van vergelijkbaarheid is; daarbij valt te denken aan allerlei eigenschappen, zoals prijs, omvang, benodigde inzet van arbeidskrachten en praktische toepasbaarheid in de gegeven fysieke omgeving. Conventionele systemen vergen meer inzet van arbeidskrachten, een mobiele robot vergt een andere bedrijfsopbouw en van de carrousel stelt Lely wel, maar onderbouwt zij (ondanks de betwisting van Agib) niet dat deze (nu al) feitelijk verkocht wordt. 
      Lely heeft haar stellingen in dat licht onvoldoende onderbouwd, terwijl het hier gaat om gegevens die bij uitstek tot haar domein behoren. 
    
    
    De rechtbank zal dus de markt voor melkrobots als hoofdproductmarkt aanhouden.  
    
    
    
    
      4.8.4
      De markt voor verzorgingsproducten is een aan de hoofdmarkt grenzende vervolgmarkt. Uit de tussen partijen vaststaande feitelijke situatie blijkt immers dat de vraag welke verzorgingsproducten door de melkveehouders worden aangeschaft afhankelijk is van de vraag op welke wijze de koeien gemolken worden en dus van de markt voor melkrobots.
    
    
    
      4.9 geografische markt
      4.9.1
      Agib meent primair dat de relevante geografische markt Nederland is, subsidiair Europa, meer subsidiair de wereld.
      De betwisting van Lely houdt voor wat betreft de geografische afbakening in, dat de hele wereld als relevante markt moet worden aangemerkt, omdat het gaat om producten die worden verkocht door bedrijven die deel uitmaken van wereldwijd opererende concerns. 
      Daarbij heeft zij het oog op zowel de hoofdmarkt als de vervolgmarkt.
    
    
    
      4.9.2
      Vast staat dat de Lely-groep wereldwijd actief is en eveneens, dat Agib alleen in Nederland actief is. Dat is echter niet voldoende om de geografische markt af te bakenen, zoals blijkt uit de onder 4.6 vermelde definitie.
    
    
    
      In een geografische markt zijn de concurrentievoorwaarden voor de betrokken ondernemingen min of meer homogeen; andersom kan de markt worden afgebakend doordat in aangrenzende markten (voldoende) onderscheiden voorwaarden gelden.
      Partijen hebben geen van beide voldoende concrete stellingen betrokken, laat staan onderbouwd, aangaande de concurrentievoorwaarden. 
    
    
    
      Voorshands komt het de rechtbank voor dat het bestaan van de Europese Unie met de bijbehorende regelgeving en marktordening aangaande de melkveehouderij meebrengt dat het plausibel is dat in de hele Unie de concurrentievoorwaarden sterk vergelijkbaar zijn. Het algemeen bekende feit dat elders in de wereld sterk afwijkende omstandigheden en sterk afwijkende regelgeving voorkomen lijkt erop te wijzen dat de concurrentievoorwaarden voor een op de melkveehouderijgericht product buiten de Europese Unie vermoedelijk wezenlijk zullen kunnen verschillen van die in de Europese Unie. De geografisch relevante markt lijkt daarmee de markt van de Europese Unie te zijn, maar het is zeker denkbaar dat afstanden, houdbaarheid van de producten en/of vervoerskosten een zodanige invloed hebben dat de relevante markt kleiner is. 
      De rechtbank acht nadere voorlichting op dat punt noodzakelijk; deze zal ter comparitie gegeven kunnen worden. Waarom Nederland een aparte markt vormt zal Agib dan nader toe kunnen lichten. 
    
    
    
      4.10 marktpositie
      4.10.1
      Voorts dient de positie van Lely Industries op die (hiervoor voorlopig aangeduide, maar nog nader vast te stellen) relevante markt duidelijk te worden, met name of zij voldoende marktmacht op die markt bezit. De marktmacht op de markt voor verzorgingsproducten is in elk geval relevant, maar die op de markt voor melkrobots kan dat, zoals hiervoor werd overwogen, eveneens zijn. Een economische machtspositie op de hoofdmarkt van melkrobots kan -maar hoeft niet zonder meer te- leiden tot beïnvloeding van de concurrentie op de volgmarkt van verzorgingsproducten. 
    
    
    
      4.10.2
      Volgens de (communautaire en nationale) mededingingsregels is een machtspositie een positie die het een onderneming mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Een dergelijke positie ontstaat gewoonlijk wanneer een onderneming of een groep ondernemingen een groot deel van het aanbod op een bepaalde markt voor haar rekening neemt. Van belang is daarbij wel of andere factoren (zoals belemmeringen voor het betreden van de markt, reactievermogen van afnemers enz.) in dezelfde richting wijzen.
    
    
    
      4.10.3
      Het marktaandeel van de onderneming, in de zin van de separate, gedagvaarde rechtsperso(o)n(en) (uitgedrukt in een percentage van de totale omzet op de markt in geld) geeft een eerste indicatie van de marktpositie. 
    
    
    
      Los van de vraag of Lely Industries en/of Lely West (de onderneming die, naar Agib onbetwist heeft gesteld, de Lely Centers aanstuurt), in civielrechtelijke zin aansprakelijk is voor de gedragingen van andere leden van die groep (zie hiervoor verweer 4.3 a) kan, als daartoe aanleiding is, voor het bepalen van de marktmacht de positie van de groep als geheel in aanmerking genomen worden. De rechtbank acht daartoe voorshands voldoende aanleiding aanwezig. De structuur, zoals die blijkt uit 2.3 tot en met 2.5 hiervoor en de eigen stellingen van Lely (bijvoorbeeld op het punt van het wereldwijd invoeren van de gewraakte aanzuiglans) wekken sterk de indruk dat, hoewel sprake is van separate rechtspersonen en een franchiseformule, er binnen de groep in hoge mate eenvormigheid van beleid en afstemming van het optreden in de markt bestaat. Het is aan Lely om op dit punt aannemelijk te maken dat de gedaagde ondernemingen mededingingsrechtelijk niet als één marktpartij zijn aan te merken. Tot dusver heeft zij dat niet gedaan en concreet bewijs heeft zij niet aangeboden, maar tot tegenbewijs zou zij, desgewenst, moeten worden toegelaten.
      Dit kan ter comparitie nader besproken worden.
    
    
    Voorshands gaat de rechtbank ervan uit dat het marktaandeel van de gehele groep, dat wil zeggen de thans gedaagde rechtspersonen, maar ook de niet meegedaagde leden, als uitgangspunt dient te gelden.
    
    
      4.10.4
      Naast het marktaandeel is ook de structuur van de markt van belang voor de vraag of de economische positie is te duiden als een machtspositie. 
      Voor wat betreft het marktaandeel heeft Agib wel aan haar stelplicht voldaan (onder meer door overlegging van het onder 2.6 bedoelde rapport en de verwijzing naar de site van Lely), maar, gelet op het gemotiveerde verweer, kan op dit moment niet worden gezegd dat zij voorshands geslaagd is in het bewijs van haar stellingen. Als juist is wat Lely stelt, te weten dat Lely (als groep, vergelijk ook 4.10.3) een marktaandeel van ten hoogste 50% heeft terwijl de andere spelers ook allemaal aanzienlijke marktaandelen hebben ligt minder voor de hand dat zij een economische machtspositie geniet. In beginsel zal Agib daarom, desgewenst, tot bewijs worden toegelaten.
      Voor wat betreft de structuur van de markt hebben partijen hun stellingen niet duidelijk uitgewerkt; nader debat op dat punt ligt dus in de rede. Daarbij kan tevens aan de orde komen of het marktgedrag zoals zich dat uit in de adviespraktijk een rol moet spelen en zo ja, welke dan.
      4.10.5
      De rechtbank zal ter comparitie met partijen overleggen over deze problematiek, de bewijsmogelijkheden en de te volgen aanpak. De rechtbank overweegt in dat kader vragen te stellen aan de NMa als amicus curiae (en/of eventueel aan de Europese Commissie); ook dat kan ter comparitie besproken worden.
    
     
    
      4.11 objectieve rechtvaardiging
      4.11.1
      Als te zijner tijd zou worden vastgesteld dat Lely Industries een machtspositie op de relevante markt heeft zal nog moeten worden beslist of zij daarvan misbruik heeft gemaakt door het doorvoeren van de onder 2.10 bedoelde update, de aanzuiglans, waardoor -naar op zich inmiddels niet meer in geschil is- de verzorgingsmiddelen alleen nog uit 60 literverpakkingen kunnen worden opgezogen.
      De rechtbank acht, in dat geval en behoudens tegenbewijs, voorshands voldoende aannemelijk dat het, op korte termijn, invoeren van deze maatregel, die de leveranciers van verzorgingsmiddelen in feite dwingt om hun assortiment en wellicht ook hun werkwijze aan te passen, misbruik van die economische machtspositie oplevert. Dat Agib, als zij die aanpassing niet zou doorvoeren, als gevolg daarvan klanten zou verliezen die niet alleen verzorgingsmiddelen afnemen maar ook andere producten heeft Lely onvoldoende gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      4.11.2
      De gehele hiervoor uiteengezette exercitie zou echter, bij gebrek aan belang, achterwege kunnen blijven indien zou komen vast te staan dat, zelfs als Lely Industries misbruik van een machtspositie maakt, zij daarvoor een deugdelijke objectieve rechtvaardiging had (zie 4.4d). Het komt de rechtbank uit proceseconomische overwegingen geraden voor, dat partijen zich ook daarover reeds thans ter comparitie nader uitlaten. 
    
    
    De rechtbank overweegt in dat verband dat zij, voorshands, van oordeel is dat de tussen partijen vaststaande incidenten voortvloeiende uit de verwisseling van diverse middelen, met ernstige gevolgen voor de koeien en de bedrijfsvoering van de veehouders, zonder meer een wijziging van de tot dan toe gehanteerde aanpak door Lely rechtvaardigen. Lely kon in redelijkheid menen dat een opvallende wijziging in het uiterlijk van de verpakkingen van enerzijds uierverzorgingsmiddel en anderzijds desinfecteermiddel noodzakelijk was om nieuwe gevallen van verwisseling te voorkomen. De rechtbank acht, mede gelet op algemene ervaringsregels, voldoende aannemelijk dat louter een systeem van kleurcodering niet zou hebben volstaan om verwisseling te voorkomen. Onvoldoende duidelijk is echter waarom juist deze oplossing, die noopt tot het gebruik van 60 liter verpakkingen, in redelijkheid de enig mogelijke zou zijn geweest.
    
    In dat kader wenst de rechtbank van partijen nadere inlichtingen. Van Lely, die de bewijslast op dit punt heeft, wordt verwacht dat zij nader adstrueert dat en waarom zij juist voor deze oplossing heeft gekozen. Agib zal nader kunnen toelichten welke alternatieven in aanmerking kwamen.
    
    
      4.11.3
      Van belang kan ook zijn hoe bezwaarlijk deze oplossing was, onder meer voor andere marktpartijen zoals Agib. Van Lely Industries mocht onder omstandigheden (mede afhankelijk van hetgeen zal blijken omtrent haar marktpositie) worden verwacht dat zij rekening hield met dergelijke bezwaren in die zin dat zij koos voor de (in alle opzichten) minst bezwaarlijke oplossing. 
    
    
    De stellingen van Agib komen erop neer dat deze oplossing uiterst bezwaarlijk is, omdat de wetgeving op het punt van arbeidsomstandigheden, in het bijzonder voor wat betreft het tillen van zware objecten, het haar onmogelijk maakt om 60 liter verpakkingen aan te bieden met handhaving van haar gebruikelijke werkwijze. Lely heeft daar tegenover gesteld dat andere leveranciers wel kans hebben gezien om -naar de rechtbank begrijpt, binnen de grenzen van de wet- dergelijke verpakkingen te leveren.
    
    Voor zover de stellingen van Agib erop neer komen dat het in Nederland hoe dan ook verboden is om vaten met een gewicht van meer dan 25 kg bij boerenbedrijven af te leveren zijn die stellingen onjuist. Dat neemt echter niet weg, dat het, zonder mechanische hulpmiddelen, door personeelsleden laten sjouwen van dergelijke zware vaten inderdaad, in het algemeen, niet zal zijn toegestaan. 
    
    
      Agib stelt en Lely heeft niet (gemotiveerd) betwist dat het, tot die maatregel, gebruikelijk was dat werknemers van Agib de producten zonder hulpmiddelen bij de afnemers afleverden. Dat betekent, dat de maatregel ertoe heeft geleid dat Agib tot een wijziging van haar werkwijze werd gedwongen, dan wel moest afzien van verdere belevering van haar klanten. Voor de vraag hoe dit element gewogen moet worden is van belang dat de rechtbank uit de conclusies van re- en dupliek opmaakt, dat Agib inmiddels een (tijdelijke) oplossing heeft gevonden in het inschakelen van externe vervoerders. 
      Dit aspect kan ter comparitie nader worden besproken.
    
    
    
      4.11.4 
      Ter comparitie kan voorts nader worden gesproken over de precieze situatie en verantwoordelijkheid/aansprakelijkheid van de thans gedagvaarde rechtspersonen (en de andere leden van de groep).
    
     
    
      4.11.5
      Tenslotte kan ter comparitie worden bezien of een regeling mogelijk is. In dat kader is het, naar de ervaring leert, voor vruchtbaar overleg noodzakelijk dat een indicatie van de (beweerdelijk geleden en te vergoeden) schade wordt gegeven. Agib wordt dan ook verzocht een -summierlijk onderbouwde- begroting van haar schade tenminste twee weken voor de zitting toe te zenden.  
    
    
    
      4.12 
      Ter comparitie zal aan partijen desgewenst de mogelijkheid worden geboden om hun standpunt kort (maximaal 20 minuten) te bepleiten. Ook kunnen zij nadere toelichtingen en opmerkingen in een brief aan de rechtbank en de wederpartij doen toekomen. Een dergelijke brief dient, evenals eventueel over te leggen bewijsstukken, tenminste twee weken voor de zitting te worden toegezonden.
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      alvorens verder te beslissen
      beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op  vrijdag 30 maart 2012 van 13:30 uur tot 16:00 uur teneinde als onder 4.2.4, 4.2.5, 4.9.2, 4.10.3, 4.10.4, 4.11.2, 4.11.3, 4.11.4, 4.11.5 en 4.12 bedoeld;
    
    
    bepaalt dat de onder 4.12 bedoelde brief en/of bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;
    
    bepaalt dat de partij die op genoemde datum verhinderd is zulks binnen vier weken na heden, onder opgave van de verhinderdata aan beide zijden, aan de rechtbank dient te melden, zodat een nieuwe datum kan worden bepaald.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.
      106/1980