ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1058, Gerechtshof Amsterdam, 14-10-2008, 106.005.208/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 9 juli 2004, LJN: AP1074. Buitengerechtelijke kosten werkgever na verkeersongeval en loondoorbetaling. Rechtsbijstand zoeken voordat standpunt van verzekeraar bekend is, is redelijk voor werkgever en werknemer. Omvang kosten is mede gezien houding verzekeraar ook redelijk.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.	 
      (rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap 
      ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V.),
      gevestigd te Rotterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. VORMENFABRIEK TILBURG,
      gevestigd te Tilburg,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. K.J. Nijman te Alphen aan de Rijn.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Allianz en Vormenfabriek genoemd. De rechtsvoorgangster van Allianz wordt de Zwolsche genoemd. 
    
    1.1. Bij dagvaarding van 27 december 2001 is de Zwolsche bij de rechtbank te Utrecht in hoger beroep gekomen van een vonnis van het kantongerecht te Utrecht van 3 oktober 2001, in deze zaak onder nummer 223923-CV-01-3114 gewezen tussen haar als gedaagde en Vormenfabriek als eiseres. 
    
    1.2. De Zwolsche heeft van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat de rechtbank het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Vormenfabriek alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Vormenfabriek – uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarop heeft Vormenfabriek geantwoord en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat de rechtbank het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de Zwolsche in de kosten van het hoger beroep. De Zwolsche heeft vervolgens een akte genomen. Daarna hebben partijen de zaak ter zitting van de rechtbank door hun raadslieden doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    1.3. Bij vonnis van 4 december 2002 heeft de rechtbank te Utrecht het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij een bedrag van ƒ 4.995,64 (€ 2.266,92) met wettelijke rente was toegewezen. De rechtbank heeft (conform eisvermindering) een bedrag van € 1.868,75,-- toegewezen, met wettelijke rente, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de Zwolsche in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.   
    
    1.4. De Zwolsche heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Bij op 9 juli 2004 onder nummer C03/104HR uitgesproken arrest (LJN: AP1074, NJ 2004, 572) heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 4 december 2002 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    1.5. Allianz (inmiddels rechtsopvolgster van de Zwolsche) heeft Vormenfabriek bij exploit van 28 juni 2005 opgeroepen om voort te procederen. Zij heeft vervolgens een memorie na verwijzing – met producties - genomen, waarop Vormenfabriek bij memorie van antwoord na verwijzing – met producties - heeft geantwoord. Allianz heeft daarna nog een akte uitlating producties genomen. 
    
    1.6.  Partijen hebben de zaak ter zitting van dit hof van 25 april 2008 doen bepleiten, Allianz door mr. R.H.J. Wildenburg, advocaat te Arnhem, en Vormenfabriek door mr. K.J. Nijman, advocaat te Alphen aan den Rijn, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
     
    1.7. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de processtukken zoals die het hof in kopie ter beschikking zijn gesteld ter voorbereiding van het pleidooi. De inhoud van die stukken wordt als hier ingevoegd beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    De Zwolsche heeft drie grieven aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memo¬rie.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. Een werknemer van Vormenfabriek is als gevolg van een door een verzekerde van de Zwolsche veroorzaakt verkeersongeval op 30 januari 1999 arbeidsongeschikt geraakt. Vormenfabriek heeft zich tot een (gespecialiseerd) advocatenkantoor gewend voor rechtsbijstand. Een aan dat kantoor verbonden jurist heeft de Zwolsche op 24 februari 1999 aansprakelijk gesteld voor de schade van Vormenfabriek. De Zwolsche heeft bij brief van 9 maart 1999 aansprakelijkheid erkend, een specificatie verzocht van de schade ex art. 6:107a BW, verzocht het causaal verband met de aanrijding aan te tonen en het Arbo-rapport aan haar medisch adviseur toe te zenden en informatie over reïntegratiemaatregelen verzocht. Vormenfabriek heeft haar werknemer gedurende zijn arbeidsongeschiktheid loon doorbetaald. De Zwolsche heeft na periodieke opgave van de schade door de door Vormenfabriek ingeschakelde jurist steeds (periodiek) schadebedragen voldaan. De laatste betaling heeft plaatsgevonden in februari 2001. In totaal is een bedrag van ƒ 56.130,86 betaald. 
    
    3.2. Vormenfabriek vordert in deze procedure van de Zwolsche vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten ad (na vermindering van eis in eerste aanleg) ƒ 4.118,18 (€ 1.868,75,--). De Zwolsche heeft ter zake - in de visie van de Zwolsche coulancehalve - ƒ 500,-- betaald. 
    
    3.3. In de procedure voor cassatie is gedebatteerd over de kwalificatie van de verhaalsvordering van de werkgever (schadevergoedingsvordering of niet) en – daarmee samenhangend - de toepasselijkheid van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b of sub c BW. Bij voormeld arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat ten aanzien van het onderhavige verhaalsrecht dat zijn grondslag vindt in artikel 6:107a lid 2 BW, hetzelfde geldt als wat in zijn arrest van 26 september 2003, nr. C 02/088 (LJN: AI0894, NJ 2003, 645) al eerder was beslist met betrekking tot een op artikel 83b ZFW gebaseerd verhaalsrecht. 
    
    3.4. Dit betekent voor het verhaalsrecht van de werkgever het volgende. De verplichting van de dader jegens de werkgever kan niet worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW. De strekking van het verhaalsrecht (te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding daarvan ontkomt en ervan profiteert dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de werkgever van degene die de schade heeft geleden) brengt evenwel mee dat de bepaling van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een werkgever zijn verhaalsrecht uitoefent zodat de werkgever ook de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen. Deze kosten komen echter slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voorzover deze door de benadeelde zijn gemaakt of, zo deze zijn gemaakt door de werkgever, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt.    
    
    3.5. Thans moet derhalve worden nagegaan of de in deze procedure door Vormenfabriek gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten (kosten van rechtsbijstand) op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW voor vergoeding in aanmerking zouden komen indien haar werknemer deze zou hebben gemaakt. Daartoe moet worden bezien of deze kosten in dat geval de “dubbele redelijkheidstoets” kunnen doorstaan, derhalve of in de gegeven omstandigheden zowel het maken van kosten van rechtsbijstand door de werknemer als de omvang van deze kosten redelijk moet worden geacht. Anders dan Vormenfabriek betoogt, ligt deze vraag nog volledig open. In de overwegingen van de Hoge Raad ligt niet besloten dat reeds aan de eerste redelijkheidstoets is voldaan.  
    
    
      3.6. In het (ook door partijen genoemde) arrest van dit hof van 1 september 2005, LJN AU7769 (X B.V./Axa) waarin een werkgever ([X B.V.]) zich in verband met loonschadeverhaal tot een advocatenkantoor wendde, heeft het hof onder 4.3 overwogen:
      “Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de keuze van [X B.V.] om zich door een advocaat te laten bijstaan bij het verhaal van de door haar geleden loonschade redelijk was. 
      In de eerste plaats heeft hier te gelden dat [X B.V.] op het moment dat zij voor rechtsbijstand koos nog niet wist welk standpunt Axa zou innemen, terwijl het financiële belang dat voor haar aan de orde was niet onaanzienlijk was. Het was voor haar dus zaak dat er in het aanvangstraject geen fouten zouden worden gemaakt. Daar komt bij dat [X B.V.] mocht menen dat zij rechtsbijstand zou behoeven in het geval debat over haar vordering zou ontstaan, omdat er dan vragen op haar zouden afkomen die zij zonder adequate juridische hulp bezwaarlijk zou kunnen oplossen.
      De stellingen van Axa zijn ontoereikend om aan te nemen dat [X B.V.] al op voorhand kon en moest weten dat Axa de vordering van [X B.V.] niet zou betwisten. Haar, Axa’s, vragen naar het causale verband tussen het ongeval en de arbeidsbeperkingen van Boer wijzen ook niet in de richting dat zij bereid was om op vordering van [X B.V.] voetstoots tot uitkering over te gaan.
      Natuurlijk had [X B.V.] ervoor kunnen kiezen eerst zelf in contact te treden met Axa (door een briefje te schrijven), maar het feit dat zij dat niet deed maakt haar keuze voor rechtsbijstand niet onredelijk.”
      Hoewel het oordeel in dit arrest betrekking heeft op het inschakelen van een advocatenkantoor door een werkgever, geldt mutatis mutandis hetzelfde indien een werknemer zich, zoals in casu het geval zou zijn geweest met de werknemer van Vormenfabriek, in een vergelijkbare situatie (verhaal van loonschade) van rechtsbijstand voorziet. Ook vanuit het perspectief van de werknemer is het redelijk dat ook reeds voordat het standpunt van de verzekeraar kenbaar is kosten van rechtsbijstand worden gemaakt. 
    
    
    3.7. Na verwijzing moet uitgangspunt zijn dat de werkzaamheden waar de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd betrekking op hebben, naar hun aard alle binnen het bereik van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW vallen. Beoordeeld moet derhalve thans worden of de gemaakte kosten – waarbij moet worden geredeneerd vanuit de fictie dat het gaat om door de werknemer gemaakte kosten - naar omvang redelijk zijn. 
    
    3.8. Het in rekening gebrachte tarief acht het hof niet onaanvaardbaar. Dit doorstaat derhalve de tweede redelijkheidstoets. Ook overigens doorstaat de omvang van de kosten deze toets. Niet onredelijk is dat de werknemer zich in het onderhavige geval van rechtsbijstand zou hebben blijven voorzien. Anders dan Allianz doet voorkomen, is niet steeds zonder slag of stoot betaald. Na verzending van de eerste loonschadeberekening bij brief van 23 maart 1999 is bij brief van 9 juni 1999 betaling van slechts een gedeelte van de vordering aangekondigd, waarna pas na discussie bij brief van 28 juni 1999 betaling van het restant werd toegezegd. Na opgave van de tweede loonschadevordering op 8 september 1999 heeft de Zwolsche bij brief van 10 september 1999 laten weten de vordering niet geheel te voldoen en heeft zij vragen gesteld over loonwaarde. Na reactie heeft de Zwolsche bij brief van 6 oktober 1999 betaling van het restant toegezegd. De vijfde loonschadevordering, ingediend bij brief van 8 mei 2000, is niet volledig betaald, terwijl de Zwolsche naar aanleiding van de zesde vordering, die bij brief van 11 augustus 2000 werd ingediend, bij brief van 14 augustus 2000 nader bewijs vroeg van het causaal verband tussen de vordering en het ongeval. Na toezending van informatie werd de vordering medio november 2000 voldaan. De zevende en achtste vordering (ingediend bij brieven van respectievelijk 22 november 2000 en 12 februari 2001) zijn niet volledig voldaan. 
    
    3.9. Al met al leidt het vorenstaande het hof tot de slotsom dat de gevorderde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    3.10. In dit geding na verwijzing gaat het uitsluitend om de vraag of de gevorderde kosten, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad daaromtrent heeft overwogen, in het onderhavige geval toewijsbaar zijn. Allianz heeft het hof verzocht zich uit te laten over de wenselijkheid dat in zaken als deze voor wat betreft het bedrag van de kosten verbonden aan het loonverhaal aansluiting wordt gezocht bij het op 18 december 2006 door het verbond van verzekeraars en Zorgverzekeraars ondertekende Convenant Regres, maar, wat hier inhoudelijk van zij, een dergelijke uitlating gaat de taak van het hof te buiten. Dit geldt ook voor het zelf door het hof vaststellen van een normbedrag, zoals Allianz bij pleidooi heeft verzocht. 
    
    3.11. Op het vorenstaande stuiten de grieven af. Bij afzonderlijke behandeling van de grieven – voor zover na cassatie nog inhoudelijk aan de orde – heeft Allianz geen belang meer. Slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover daarbij geen rekening is gehouden met de eisvermindering en dat het gevorderde bedrag van € 1.868,75,-- zal worden toegewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Allianz zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, de kosten na verwijzing daaronder begrepen. 
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Allianz (voorheen de Zwolsche) daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 4.995,64 (€ 2.266,92) met wettelijke rente en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt Allianz in plaats daarvan tot betaling aan Vormenfabriek van een bedrag van € 1.868,75,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2001 tot de dag der voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Allianz in de proceskosten in hoger beroep (inclusief de kosten na verwijzing) en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vormenfabriek gevallen, op € 193,-- aan verschotten en € 2.889,78 aan salaris;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, R.J.F. Thiessen en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2008 door de rolraadsheer.