ECLI:NL:HR:2014:2759, Hoge Raad, 23-09-2014, 13/05941
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 359.2, tweede volzin, Sv. Het Hof is in zijn uitspraak afgeweken van het u.o.s. van de raadsman dat slechts één eerdere oogst kan hebben plaatsgevonden, zonder in het bijz. de redenen op te geven die tot de afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

23 september 2014
    Strafkamer
    nr. 13/05941 P
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 oktober 2013, nummer 21/005028-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. van Rooijen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet van twee hennepoogsten mag worden uitgegaan.
      
      
        2.2.1.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
          "Op pagina 11 van het p.v. staat voorts aangegeven dat uit de informatie uit het lopende onderzoek zou blijken dat er middels het telefoonnummer van cliënt op 16 augustus 2010 en 27 september 2010 hennepstekjes werden geleverd. Hoezo? Waar blijkt dit uit? Er zit niets van informatie in het proces-verbaal om dit te toetsen. Maar belangrijker is wellicht dat op basis van deze informatie absoluut niet valt vast te stellen dat er destijds in de woning van cliënt een hennepkwekerij aanwezig zou zijn geweest. Deze informatie is te beperkt om te komen tot een redelijk vermoeden van schuld dat cliënt zich bezig houdt met hennepteelt in zijn woning. Wie zegt dat deze hennepstekjes door cliënt werden aangeschaft? 
          (...)
          lk heb al aangegeven en beredeneerd dat de verklaring van cliënt als uitgangspunt dient te worden genomen. Alhoewel cliënt simpelweg had kunnen zeggen dat er nimmer is geoogst en/of nimmer iets is verdiend, heeft cliënt open en eerlijk aangegeven dat hij één keer eerder heeft geoogst van circa 100 planten en dat hij deze eerdere oogst heeft verkocht aan ene [betrokkene 1] voor € 7.500,00. Uiteraard is dit niet de winst van cliënt, nu daar nog alle kosten op in mindering dienen te worden gebracht, zoals afschrijvingskosten, kosten energieleverancier, kosten lampen en variabele kweekkosten. Alles in ogenschouw nemende heeft cliënt uiteindelijk geen winst genoten. Hiervoor wordt om te beginnen verwezen naar het boetebedrag energieleverancier, zoals aangegeven op pagina 68 van het p.v. en zoals blijkt uit het 'schadeopgaveformulier misdrijven'.
          In het p.v. mogen dan wel diverse aspecten worden genoemd op basis waarvan er sprake zou zijn van eerdere oogsten, maar of dat er één (zoals cliënt aangeeft) of meer zijn geweest blijkt onvoldoende en is gebaseerd op drijfzand. Dat er eerder zou zijn geoogst wordt gebaseerd op indicatoren vermeldt op de pagina's 6, 8, 16 en 17 van het p.v.
          De conclusie dat er minimaal vier hennepoogsten in werking moeten zijn geweest vanwege de geconstateerde vervuiling van de aanwezige koolstoffilters (zie pagina 17 van het p.v.) is onvoldoende onderbouwd en heeft meer weg van puur giswerk. Enige nadere onderbouwing voor deze conclusie ontbreekt. Dat er sprake zou zijn geweest van vier hennepoogsten is (volledig) uit de lucht gegrepen. Het gestelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt hiermee niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.
          Dat er eerder is geoogst wordt overigens niet ontkend, doch cliënt heeft precies aangegeven hoe dat is gegaan en tot welk bedrag dat heeft geleid.
          (...)
          Dat er indicatoren waren voor een eerdere oogst is niet vreemd, nu er ook een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat cliënt duidelijk heeft aangegeven hoe hij aan de spullen kwam, zijnde tweedehands aangeschaft. Dit is ook te doen gebruikelijk nu de materialen kostbaar zijn en iets dat cliënt nu net niet had, was veel geld. Dan is het heel normaal om goederen die voor hergebruik geschikt zijn tweedehands aan te schaffen.
          (...)
          Wellicht ligt de startdatum wel ergens rond 16 augustus 2010, nu er blijkens pagina 11 van het p.v. op die datum voor het eerst hennepstekjes zouden zijn geleverd. Dit past ook precies in wat cliënt zegt. Namelijk dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden en dat de plantjes die er op het moment van de inval stonden zo'n 7 dagen oud waren. Vanaf medio augustus 2010 kan er qua kweekcyclus één eerdere oogst hebben plaatsgevonden.
          Kortom, het is niet aannemelijk dat cliënt enig voordeel heeft genoten. Uw Hof wordt verzocht de ontnemingsvordering integraal af te wijzen."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 23.549,78. Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 6-9 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1]: 
          Na het betreden van de woning [a-straat 1] te Utrecht zag ik, verbalisant, dat er in de flatwoning in twee kamers hennepkwekerijen waren ondergebracht. In kweekruimte I stonden 115 hennepplanten. In kweekruimte II stonden 76 hennepplanten. Uit ingesteld onderzoek is vastgesteld dat er eerder hennep is geoogst. Dit blijkt onder andere uit:
          - aantreffen van restanten van hennepplanten
          - aantreffen van lege bloempotten
          - sterk vervuilde koolstoffilters
          - zwaar vervuilde ventilatoren
          - stof op lampenkappen
          - kalkafzetting op bloempotten en zeil
          - aantreffen van zakken oude aarde
          - aantreffen snoeischaren met aanslag.
          Door mij werd een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt welke aan het dossier werd toegevoegd.
        
        
        
          2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 11 van het proces-verbaal genummerd PL09IA 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:
          In het onderzoek werd vastgesteld dat middels het telefoonnummer 06-[001] 16 augustus 2010 en 27 september 2010 hennepstekjes werden geleverd. Bij navraag in het politiesysteem BVH bleek dat het telefoonnummer 06-[001] in gebruik was bij [betrokkene], wonende [a-straat 1] te Utrecht.
        
        
        
          3. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (als bijlage op pagina 68 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010259966-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :
          Omschrijving 			Tarief
          Aantal planten: 191
          Afschrijvingskosten 	€ 150,00
          Variabele kweekkosten 	€ 4,40
          Bij het wijzen van het onderhavige arrest heeft het hof acht geslagen op het arrest van dit gerechtshof in de strafzaak, gewezen tegen veroordeelde op 21 oktober 2013, parketnummer 21-005027-13."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het Hof heeft onder het opschrift "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" voorts het volgende overwogen:
          "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 21 oktober 2013 (parketnummer 21-005027-13) ter zake van hennepteelt veroordeeld tot straf. 
          Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. 
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 23.549,78. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
          Bij de ontmanteling van de hennepkwekerij in de woning van veroordeelde aan de [a-straat 1] te Utrecht werden 191 hennepplanten aangetroffen. Uit onderzoek naar telefoongegevens van veroordeelde blijkt dat in augustus en september 2010 hennepstekken zijn geleverd. Het hof gaat er daarom, anders dan de politierechter, vanuit dat er in ieder geval twee eerdere oogsten zijn geweest.
          (...)
          Op grond van de standaardberekening en normen volgens BOOM van april 2005 komt het hof tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
          Bruto opbrengst per oogst
          Aantal planten: 					191
          Gewicht per plant: 					28.2 gram
          Totaal gewicht: 					5386,2 gram 
        
        
          Verkoopprijs per gram: 				€ 2,37
          Totale bruto opbrengst per oogst 		€ 12.765,29.
        
        
        
          Gemaakte kosten:
          Afschrijvingskosten (0-199 planten): 	€ 150,00
          Variabele kweekkosten (191 * € 4,40): 	€ 840,40 +
          Totale kosten: 					€ 990,40
          Netto opbrengst per oogst: € 12.765,29 - € 990,40 = € 11.774,89
          Netto opbrengst totaal: € 11.774,89 * 2 (oogsten) = € 23.549,78."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Blijkens de hiervoor onder 2.2.1 weergegeven inhoud van de pleitnota is door de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat - gelet op de kweekcyclus - vanaf medio augustus 2010  slechts één eerdere oogst kan hebben plaatsgevonden. Het betoog van de raadsman dienaangaande kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van de omvang van het ontnemingsbedrag en dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak, waarin niet is vermeld wanneer de hennepkwekerij is ontmanteld, afgeweken van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt door op grond van de omstandigheid dat in augustus en september 2010 hennepstekken zijn geleverd, bij de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld, uit te gaan van twee eerdere oogsten. Het Hof heeft evenwel, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van voormeld uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
      
    
    
      2.4.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014.