ECLI:NL:GHLEE:2008:BF3964, Gerechtshof Leeuwarden, 30-09-2008, 107.001.761
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop dat de rechter bij de toepassing van artikel 6: 2 lid 2 en 6: 248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Er moet sprake zijn van uitzonderlijke feiten en omstandigheden die een dergelijk oordeel zouden rechtvaardigen. Voorts overweegt het hof dat bij overeenkomsten met de overheid bij de toepassing hiervan ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen (HR 9 januari 1998, NJ 1998/363). De stelplicht en de bewijslast rusten in het algemeen op degene die zich op de onaanvaardbaarheid beroept. In dit verband is door [appellanten]. het navolgende naar voren gebracht:
        -	de gemeente kan ter zake van de tekortkoming een ernstig verwijt worden gemaakt;
        -	van de gemeente als publiekrechtelijke instantie kan meer gevergd worden dan van een normale burger;
        -	zakking van de bodem neemt enige tijd in beslag en, nu vaststaat dat de kopers enige zakking moesten verwachten, was het begrijpelijk dat zij enige tijd hebben gewacht met het melden van hun klacht, temeer nu het voor niet-deskundigen moeilijk is in te schatten vanaf welk moment een zakking klachtwaardig is en de grond ook niet gelijkmatig is gezakt;
        -	uit overgelegde brieven blijkt dat de gemeente in ieder geval vanaf maart 1998 op de hoogte was van de zakking van de bouwpercelen in de wijk Pasveer II, zonder dat zij nader onderzoek heeft ingesteld en zonder de bewoners te waarschuwen. In elk geval volgt hieruit dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente in bewijsproblemen is gekomen doordat de kopers enige tijd hebben gewacht met het versturen van hun kennisgevingen.

Arrest d.d. 30 september 2008
      Zaaknummer 107.001.761
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Gemeente Sneek,
      zetelende te Sneek,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. M. Sanna, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[appellanten 1],	
      2.	[appellanten 2],	
      3.	[appellanten 3],	
      4.	[appellanten 4],	
      5.	[appellanten 5],	
      6.	[appellanten 6],	
      7.	[appellanten 7],	
      8.	[appellanten 8],
      	allen wonende te [woonplaats appellanten],
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 31 januari 2007 door de rechtbank Leeuwarden, zoals verbeterd bij vonnis van 28 februari 2007
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 april 2007 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [appellanten] tegen de zitting van 9 mei 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    ''[...] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 31 januari 2007 te vernietigen en, opnieuw recht doende geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk in hun vorderingen te verklaren althans deze af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties.''
    
    Bij memorie van antwoord is door [appellanten] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    ''[...] voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    Het bestreden vonnis van de rechtbank te Leeuwarden op 31 januari 2007 tussen partijen gewezen, onder verbetering van gronden zal bevestigden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, met dien verstande dat de gemeente wordt veroordeeld om in plaats van de vordering onder sub 5 in eerste aanleg tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan elk der incidentele appellanten sub 1 t/m 7 (d.i. per eisend (echt)paar) te betalen de kosten ter vaststelling der aansprakelijkheid ad. € 2.347,39 ter zake kosten deskundige (zegge: twee duizend driehonderd en zeven en veertig euro en negenendertig cent) in verband met het verzoek, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 10 juli 2004, althans de dag van betaling, tot aan de dag der algehele voldoening.''
    
    Door de gemeente is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    ''[...] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten in incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen dan wel deze af te wijzen met veroordeling van appellanten in incidenteel appèl in de proceskosten.''
    
    Voorts hebben [appellanten] foto's ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
      De grieven
      De gemeente heeft in het principaal appel elf grieven opgeworpen.
    
    
    [appellanten] hebben in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel
    
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 31 januari 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      Voorts is omtrent de data van leveringen en aansprakelijkstellingen het navolgende komen vast te staan:
      Naam		Datum levering	Aansprakelijkstelling		
      [appellant 1]	6 februari 1997	16 december 2003	
      [appellant 2]		16 december 1996	9 oktober 2002
      [appellant 3]		27 maart 1997		20 mei 2003
      [appellant 4]	19 november 1996	8 maart 2003
      [appellant 5]	28 november 1996	25 juni 2003
      [appellant 6]	1 november 1996	?
      [appellant 7]		12 september 1997	9 oktober 2002
      [appellant 8]	1 mei 1998		21 januari 2005
    
    
    
      2. Kort samengevat zijn partijen verdeeld over de beantwoording van de vraag of en zo ja, tot welke bedragen de gemeente aan [appellanten]. schadevergoeding verschuldigd is in verband met het feit dat door de gemeente aan [appellanten]. verkochte en geleverde bouwpercelen, waarop [appellanten]. door eigen aannemers woningen hebben laten bouwen, zouden zijn verzakt in een mate die meer is dan normaal gesproken bij bouwpercelen mag worden verwacht. 
      De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente jegens [appellanten]. toerekenbaar tekort is geschoten bij de levering van de bouwpercelen. Voorts heeft zij de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten]., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder heeft zij de gemeente veroordeeld tot betaling van bedragen aan [appellanten]. in verband met de kosten van de vaststelling van de aansprakelijkheid. Een gevorderd voorschot per eiser op de schadevergoeding en de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. De gemeente is veroordeeld in de proceskosten.  
    
    
    In het principaal appel
    
    
      3. Grief I heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank van het beroep door de gemeente op het verstrijken van de termijn van artikel 7: 23 lid 1 BW. 
      De rechtbank heeft overwogen dat niet is uit te sluiten dat bedoelde termijn is overschreden, maar dat het beroep van de gemeente hierop "gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verworpen dient te worden" .
      Het hof zal, anders dan de rechtbank, eerst onderzoeken of de termijn van artikel 7: 23 lid 1 BW is verstreken, waarbij het hof zal ingaan op diverse vragen over de beantwoording waarvan partijen in dit verband van mening verschillen.
    
    
    4. In de onderhavige zaak beroepen [appellanten]. zich erop dat de door de gemeente aan hen geleverde percelen bouwgrond meer dan normaal verzakken en in zoverre niet aan de overeenkomst beantwoorden. Zij baseren zich daarbij op de bevindingen van deskundige [deskundige], die door de rechtbank is benoemd naar aanleiding van een door [appellanten]. verzocht voorlopig deskundigenbericht. Blijkens diens rapportage van 25 oktober 2004 zijn de percelen tussen de overdracht daarvan en het onderzoek door [deskundige] met gemiddeld 0,45 m. gezakt, daar waar een restzetting van 0,1 m. volgens hem normaal is te achten. Nu de percelen zijn verkocht als bouwgrond met een bouwplicht en met een verplichting het onbebouwde gedeelte in te richten als siertuin, concluderen [appellanten]. op grond van het vorenstaande tot non-conformiteit (inleidende dagvaarding sub 11 e.v.). Daarnaast houden zij de gemeente aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, omdat de gemeente in hun ogen potentieel gevaarlijke - want aan extreme verzakkingen onderhevige - bouwpercelen in het verkeer heeft gebracht, zonder [appellanten]. te waarschuwen voor de risico's terwijl de gemeente deze risico's volgens hen kende althans had behoren te kennen (conclusie van repliek 7 tot en met 11).  
    
    5. Het hof stelt voorop dat artikel 7: 23 BW, evenals art. 6:89 BW, er mede toe strekt de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317). In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 BW en voor art. 6:89 BW, waarvan art. 7:23 BW een precisering vormt, zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 23 november 2007, RvdW 2007/996. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dit geval de grondslagen van de vordering (ook die op basis van onrechtmatige daad) alle neerkomen op de stelling dat de bouwpercelen niet hebben beantwoord aan de koopovereenkomsten, zodat artikel 7: 23 BW toepassing vindt.
    
    6. In het laatst genoemde arrest overwoog de Hoge Raad voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.
    
    
      7. Thans zal het hof ingaan op de vraag vanaf welk moment in dit geval de termijn van artikel 7: 23 lid 1 BW ingaat. Gesteld noch gebleken is dat namens de gemeente voorafgaand aan of tijdens de koop aan de kopers is meegedeeld dat de grond niet meer dan normaal zou verzakken. Het betoog van [appellanten]. dat de gemeente door het verkopen van bouwgrond met een bouwplicht en een verplichting de onbebouwde grond tot siertuin in te richten de "impliciete garantie" heeft gegeven dat de grond niet meer dan normaal zou verzakken, valt, wat daar verder van zij, niet aan te merken als stelling dat de hiervoor bedoelde mededeling zou zijn gedaan. Ook kan dit betoog, indien juist, niet meebrengen dat artikel 7: 23 BW buiten spel wordt gezet, zoals [appellanten]. hebben verdedigd. 
      Wel hebben [appellanten]. - zij het in ander verband - gesteld dat de gemeente ten tijde van de koop bekend was of behoorde te zijn met de (mogelijkheid van ernstige) verzakking en daarover heeft gezwegen. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. Indien het gestelde door [appellanten]. juist zou zijn, dan heeft dit tot gevolg dat de termijn van artikel 7: 23 lid 1 BW aanvangt na ontdekking van de non-conformiteit en niet (zo dit eerder is) reeds op het moment waarop dit redelijkerwijs ontdekt had moeten worden. Het hof zal de vraag of de gemeente haar mededelingsplicht in voornoemde zin heeft geschonden thans onbeantwoord laten en hierna slechts veronderstellenderwijs aannemen dat dit het geval is en derhalve het moment van daadwerkelijke ontdekking als aanvangsmoment nemen voor de termijn van artikel 7: 23 BW.
    
    
    8. Als gezegd rust de stelplicht dat tijdig is gereclameerd op [appellanten]. Zij dienen derhalve te stellen wanneer de non-conformiteit is ontdekt en wanneer voor het eerst daarover is geklaagd en dat en waarom dit tijdig is.
    
    
      9. In dit verband is door hen aangevoerd enerzijds dat niet valt vast te stellen wanneer de termijn is gaan lopen binnen welke ze hadden moeten klagen, omdat niemand van hen bekend was met de mate van verzakking die zij dienden te accepteren (MvA 13) en anderzijds dat de termijn is aangevangen zodra zij er met voldoende zekerheid van konden uitgaan dat de geleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordde en de verkoper hiervoor verantwoordelijk kon worden gehouden . Dit moment zou zijn gekomen op 9 november 2004, te weten de datum waarop hen het rapport van deskundige [deskundige] werd toegezonden (MvA 14).   
      [appellanten]. hebben verwezen naar de jurisprudentie in deze, die er kortweg op neerkomt dat een particuliere koper in een geval als het onderhavige de gelegenheid moet hebben tot onderzoek door een deskundige (het hof komt daarop hieronder terug).
    
    
    10. Het hof is van oordeel dat [appellanten]. met het vorenstaande in hun stelplicht zijn tekortgeschoten, in die zin dat deze stellingen onvoldoende zijn onderbouwd in het licht van de vaststaande feiten en het standpunt van de gemeente. Het hof zal dat oordeel hieronder toelichten.
    
    11. Het hof kan [appellanten]. op zichzelf volgen wanneer zij stellen dat vanwege de aard van de problematiek moeilijk valt vast te stellen wanneer precies een koper ontdekt dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst benatwoordt. Als onweersproken gesteld staat immers vast dat een zekere mate van verzakking in een nieuwbouwwijk normaal is (hierna: het eerste aspect) en dat verzakking in het algemeen ook andere oorzaken kan hebben (hierna: het tweede aspect). 
    
    
      12. Ten aanzien van het eerst genoemde aspect is het hof van oordeel dat het voor [appellanten]., ondanks de aard van de problematiek, toch in elk geval mogelijk moet zijn geweest bij benadering aan te geven vanaf wanneer er bij hun percelen sprake was van ernstige verzakking die een normaal te verwachten zetting te boven ging. Het hof baseert dit oordeel mede op de volgende stukken:
      -	[overbuurman], bewoner van [adres] (overbuurman van procespartijen [appellanten 7]) stelt bij brief van 15 mei 2000 de gemeente aansprakelijk voor de kosten van herstel van de "extreme verzakkingen". Hij stelt in zijn brief dat bij oplevering van de woning is gebleken dat de gemeente de bouwgrond op een te laag peil heeft afgeleverd en dat hij veel grond op het perceel moest opbrengen. Verder stelt hij dat sinds de aankoop in 1998 de grond zeker 40 tot 50 cm is ingeklonken en dat je onder de woning de heipalen ziet staan.
      -	Procespartij [appellant 4] stelt de gemeente bij brief van 8 maart 2003 aansprakelijk en stelt in die brief dat de gevolgen van de grondverzakkingen voor de woning en de tuin behoorlijk zijn en zich openbaarden in oktober 1998, een jaar na de oplevering van de woning.
      -	[buurman], bewoner van [adres a] (de 4e opstal ter linkerzijde van de woning van [appellanten 7]) stelt in zijn aansprakelijkstelling d.d. 24 februari 2004 dat hij vanaf 1999 elk jaar te maken heeft met extreme verzakkingen.
      -	[buurman 1] ([adres b]) schrijft in zijn aansprakelijkstelling van 29 september 2003 dat hij vanaf 2000 elk jaar te maken heeft gehad met extreme verzakkingen.
    
    
    13. Het hof tekent hierbij aan dat uit het dossier blijkt dat de diverse percelen in de wijk Pasveer II zijn geleverd tussen eind 1996 en begin 1998. Uit de bovengenoemde stukken volgt dat de briefschrijvers uiterlijk ongeveer 3 jaar na de levering hebben geconcludeerd dat sprake was van ernstige en zich telkens herhalende verzakkingen die een normale verwachting te boven gaan. 
    
    14. In dit licht bezien valt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom dit voor [appellanten]. niet ook het geval zou zijn, althans waarom [appellanten]. niet bij benadering kunnen aangeven op welk moment dan wel bij ieder van hen bleek dat sprake was van ernstige en voortdurende verzakking. 
    
    15. [appellanten]. hebben in dit verband aangevoerd dat de verzakkingen zich bij een ieder van hen en hun buurtgenoten niet op gelijke wijze hebben voorgedaan. Dit argument kan het hof echter niet overtuigen, nu [appellanten]. niet hebben onderbouwd dat en in welk opzicht hun individuele gevallen (en die van de overige buurtbewoners) van elkaar zouden verschillen, laat staan dat die verschillen voor de hier te maken afwegingen relevant zouden zijn. Hierbij is van belang dat de woningen van [appellanten]. alle dicht bij elkaar in dezelfde straat of wijk zijn gelegen en dat [appellanten]. zich voor hun vorderingen ook niet baseren op individuele gegevens maar op de gemiddelde verzakkingen zoals die door de deskundige zijn vastgesteld. 
    
    16. Wat betreft het tweede hiervoor gememoreerde aspect (mogelijkheid van andere oorzaken) stelt het hof vast dat [appellanten]. geen enkele onderbouwing hieraan hebben gegeven, behoudens hun opmerking dat als andere oorzaak denkbaar was  een door het waterschap doorgevoerde peilverlaging, echter zonder te stellen dat hiervan sprake was of dat er enige aanleiding bestond hiervan uit te gaan.
    
    17. Het hof onderschrijft dat in de jurisprudentie (zie in het bijzonder HR 29 juni 2007, RvdW 2007/636) is beslist dat de particuliere koper die heeft ontdekt dat het gekochte gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht mag geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en dat hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek mag afwachten voordat hij - als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd - de verkoper ervan in kennis stelt dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. 
    
    
      18. Van een zodanige situatie is hier echter niet gebleken, nu [appellanten]. voorafgaand aan hun aansprakelijkstellingen (tevens kennisgevingen) geen onderzoek hebben doen instellen, maar zonder meer tot aansprakelijkstelling van de gemeente zijn overgegaan. Pas toen aansprakelijkheid niet werd aanvaard, hebben [appellanten]., voorafgaand aan de onderhavige procedure, een voorlopig deskundigenbericht verzocht. 
      De stelling van [appellanten]. dat zij de gemeente slechts "zekerheidshalve" aansprakelijk hebben gesteld, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Uit de inhoud van de aansprakelijkstellingen blijkt ook niet dat deze voorlopig zijn uitgebracht op basis van een nader te verifiëren vermoeden van non-conformiteit.
      Het hof merkt nog op dat ten aanzien van [appellant 6] niet is gebleken van een aansprakelijkstelling. Nu echter gesteld noch gebleken is waarin diens situatie zou verschillen van die van de andere kopers (het hof verwijst naar rechtsoverweging 15), zal het hof ten aanzien van hem in gelijke zin oordelen. 
    
    
    
      19. Het had, gezien al het vorenstaande, op de weg gelegen van [appellanten]. om uiteen te zetten dat de aansprakelijkstellingen zijn verzonden binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit. Dat hebben zij nagelaten. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen het hiervoor onder 13 en 14 heeft overwogen. Indien voor de gedachtevorming wordt uitgegaan van een aanvangsmoment van drie jaar na de levering, dan zou in het gunstigste geval (het geval van [appellant 7]) al meer dan twee jaar zijn gelegen tussen ontdekking en aansprakelijkstelling. In de andere gevallen bedraagt die termijn nog aanzienlijk langer. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dergelijke lange termijnen nog bekwaam zijn te achten in de zin van artikel 7: 23 lid 1 BW.  Als gezegd had het op de weg van [appellanten]. gelegen gemotiveerd te betogen waarom niettemin in hun gevallen binnen bekwame tijd zou zijn gereclameerd. Dit betoog ontbreekt. 
      Het hof tekent nog aan dat door [appellanten]. niet is betoogd dat [appellant 7] tijdig (want reeds in 1998) heeft gereclameerd. Zij hebben echter wel in het kader van hun hierna te bespreken beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aangevoerd dat de gemeente reeds in 1998 van de verzakking op de hoogte zou zijn geweest en hebben daartoe onder meer verwezen naar een brief van de gemeente aan [appellant 7] van 12 november 1998 (productie 4b bij inleidende dagvaarding) die is verzonden in reactie op een brief van [appellant 7] aan de gemeente van 25 oktober 1998 (niet overgelegd). Voor zover [appellanten] mede hebben bedoeld te betogen dat laatstgenoemde brief als kennisgeving in de zin van artikel 7: 23 lid 1 BW moet worden beschouwd, kan het hof hen daarin niet volgen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hieronder sub 25 zal worden overwogen. 
    
    
    20. Op grond van al het vorenstaande moet het er rechtens voor gehouden worden dat de onderhavige kopers niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7: 23 lid 1 BW de gemeente kennis ervan hebben gegeven dat het verkochte naar hun oordeel niet aan de overeenkomst beantwoordde. 
    
    21. Hiermee komt het hof toe aan de bespreking van de door de grief aangevallen overweging van de rechtbank dat het beroep van de gemeente op artikel 7: 23 lid 1 BW "gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verworpen dient te worden", waarmee de rechtbank - naar het hof begrijpt - zal hebben bedoeld dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. 
    
    
      22. Het hof stelt voorop dat de rechter bij de toepassing van artikel 6: 2 lid 2 en 6: 248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Er moet sprake zijn van uitzonderlijke feiten en omstandigheden die een dergelijk oordeel zouden rechtvaardigen. Voorts overweegt het hof dat bij overeenkomsten met de overheid bij de toepassing hiervan ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen (HR 9 januari 1998, NJ 1998/363). De stelplicht en de bewijslast rusten in het algemeen op degene die zich op de onaanvaardbaarheid beroept. In dit verband is door [appellanten]. het navolgende naar voren gebracht:
      -	de gemeente kan ter zake van de tekortkoming een ernstig verwijt worden gemaakt;
      -	van de gemeente als publiekrechtelijke instantie kan meer gevergd worden dan van een normale burger;
      -	zakking van de bodem neemt enige tijd in beslag en, nu vaststaat dat de kopers enige zakking moesten verwachten, was het begrijpelijk dat zij enige tijd hebben gewacht met het melden van hun klacht, temeer nu het voor niet-deskundigen moeilijk is in te schatten vanaf welk moment een zakking klachtwaardig is en de grond ook niet gelijkmatig is gezakt;
      -	uit overgelegde brieven blijkt dat de gemeente in ieder geval vanaf maart 1998 op de hoogte was van de zakking van de bouwpercelen in de wijk Pasveer II, zonder dat zij nader onderzoek heeft ingesteld en zonder de bewoners te waarschuwen. In elk geval volgt hieruit dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente in bewijsproblemen is gekomen doordat de kopers enige tijd hebben gewacht met het versturen van hun kennisgevingen.
    
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    23. De eerste twee stellingen hebben, gezien de daarop door [appellanten]. gegeven toelichting, betrekking op de ernst van de tekortkoming (en in hun ogen ook onrechtmatige daad) die zij de gemeente verwijten. Deze mate van verwijtbaarheid kan evenwel naar het oordeel van het hof niet zelfstandig het oordeel dragen dat een beroep op het verstrijken van de termijn ex artikel 7: 23 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook een ernstig tekortschietende verkoper heeft in beginsel recht op de bescherming van genoemd artikel, in die zin dat ook hij wordt beschermd tegen te laat ingediende claims waarmee hij redelijkerwijs geen rekening meer hoefde te houden. 
    
    24. De derde hierboven genoemde stelling gaat eveneens niet op. Het gegeven dat door de aard van de problematiek niet eenvoudig valt vast te stellen vanaf welk moment voor de koper duidelijk is dat sprake is van non-conformiteit, dient zijn weerslag te vinden bij de rechterlijke vaststelling van bedoeld moment, in die zin dat bij de vaststelling daarvan niet te strikte eisen aan de koper worden gesteld. Daarmee heeft het hof hiervoor ook rekening gehouden. Is echter eenmaal bedoeld moment bepaald en is geconstateerd dat niet binnen bekwame tijd de non-conformiteit is ingeroepen dan valt niet in te zien waarom een beroep hierop vanwege de aard van de problematiek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
      25. Ten aanzien van de vierde stelling overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde brieven als genoemd in r.o. 2.5 en 2.6 van het besteden vonnis (overgelegd als producties 4a en 4b bij inleidende dagvaarding) blijkt dat in 1998 een tweetal bewoners, [overbuurman] voornoemd en [appellant 7], melding hebben gemaakt van zakking, dat uit metingen van de gemeente toen is gebleken dat de gemiddelde zakking ongeveer 10 cm was en dat de gemeente toen per kavel 90 m3 zand ter beschikking heeft gesteld voor diegenen die daar behoefte aan hadden. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit enkele gegeven, zonder nadere onderbouwing, die evenwel niet in toereikende mate is gegeven, nog niet het oordeel dat de gemeente in 1998 wist of kon weten dat de percelen van de kopers, naar zij stellen, ook na 1998 elk jaar zouden verzakken en dat dit te wijten zou zijn aan een tekortkoming (en/of onrechtmatige daad) van de gemeente waarvoor zij aansprakelijk kon worden gehouden en/of dat de gemeente in 1998 nader onderzoek had moeten doen naar de zakking. Het hof tekent hierbij aan dat volgens [appellanten]. enige zakking normaal is (zij stellen die op 10 cm.).
      Voorts ziet het hof niet in waarom dit gegeven de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente geen bewijsproblemen ondervindt als gevolg van het te late beroep op non-conformiteit.
    
    
    26. Het hof komt tot de slotsom dat het beroep van de gemeente op het verstrijken van de termijn ex artikel 7: 23 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    27. Het voorgaande brengt mee dat grief I slaagt en dat het beroep van de gemeente op artikel 7: 23 lid 1 BW slaagt. Dit brengt mee dat de overige grieven bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven en alle grondslagen voor de vorderingen falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (wat betreft salaris advocaat: in eerste aanleg 4 punten in tarief III; in het principaal appel 1 punt in tarief III). 
    
    Het incidenteel appel
    
    28. Gelet op de te nemen beslissing in het principaal appel, kan het incidenteel appel geen doel treffen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten (wat betreft salaris advocaat: 1/2 punt in tarief III) 
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel
    
    vernietigt het vonnis van 31 januari 2007, zoals verbeterd bij vonnis van 28 februari 2007, waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [appellanten]. af.
    
    In het incidenteel appel
    
    verwerpt het beroep.
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    
      veroordeelt [appellanten]. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente:
      in eerste aanleg op € 3.600,-- aan verschotten en € 2.316,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op:
      in het principaal appel € 924,31 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      in het incidenteel appel nihil aan verschotten en € 579,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordelingen;
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 september 2008 in bijzijn van de griffier.