ECLI:NL:RBGEL:2013:6485, Rechtbank Gelderland, 27-11-2013, 2440141
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen. Geen (uitgestelde) dringende reden. Letsel bij bewoner zorginstelling na verplaatsen door nachtdienstmedewerkers. Behandelonmacht heeft geleid tot kiezen van de minst kwade oplossing. Verschillend behandelen van de drie betrokken medewerkers door de werkgever is onbegrijpeljk

Rechtbank GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats: Apeldoorn
    
    
    
      Zaaknummer	: 2440141 HA 13-208
    
    
    
      Grosse aan        : mr. Houten
      Afschrift aan    	: mr. Hissink
      Verzonden d.d. 	:
    
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter d.d. 27 november 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting [stichting],
      gevestigd te [plaats], 
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. G.M. Hissink, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam 1],
      
      wonende te [plaats],
      verweerder, 
      gemachtigde: mr. L.W. Houten.
      Partijen worden hierna aangeduid met [stichting] en [naam 1].
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      1.1.
      Dit verloopt blijkt uit:
      
        
          het ter griffie binnengekomen verzoekschrift d.d. 16 oktober 2013;
        
        
          het ter griffie binnengekomen verweerschrift d.d. 14 november 2013;
        
        
          twee faxberichten van de zijde van [naam 1] van 19 november 2013 met bijlagen;
        
        
          de mondelinge behandeling ter terechtzitting d.d. 20 november 2013, waarvan door de griffier aantekening is gehouden.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [naam 1], geboren op [1973], is op [2004] in dienst getreden van [stichting], en werkzaam in de functie begeleider. Zijn salaris bedraagt € 2.068,80 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten. Voorafgaand aan de indiensttreding heeft [naam 1] twee jaar via een uitzendorganisatie werkzaamheden verricht bij [stichting].
      
    
    
      2.2.
      
        [stichting] is een organisatie die zorg- en dienstverlening biedt aan mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking. [naam 1] is werkzaam op één van de locaties van [stichting], [locatie ] te [plaats], als begeleider nachtdienst. [locatie ] wordt bewoond door (jong)volwassenen met een intensieve zorgvraag. Het gaat onder meer om mensen met complexe gedrags- en psychiatrische problemen. Daarnaast zijn er bewoners met een verstandelijke beperking en bijkomende, soms complexe, problematiek. In een nachtdienst zijn drie nachtdienstmedewerkers verantwoordelijk voor de zorg voorca. 94 bewoners in 7 gebouwen. De nachtdienstmedewerkers verblijven in verschillende gebouwen en kunnen contact met elkaar houden via portofoons. Indien nodig kunnen twee medewerkers uit de ‘slaapdienst’, die ook op het terrein zijn, opgeroepen worden. Buiten het terrein van [locatie ] is een clusterleider met bereikbaarheidsdienst die gebeld kan worden bij calamiteiten.
      
    
    
      2.3.
      Eén van de bewoners van [locatie ] is [bewoner] (hierna: [bewoner]), een volwassen man met een fors postuur en het verstandelijke niveau van een 5-jarige. [bewoner] vertoont regelmatig agressief gedrag, dat zich uit in schreeuwen, schelden, bonken en slaan Ook laat hij zich vaak vallen. In de woongroep van [bewoner] leidt zijn gedrag tot spanningen bij andere bewoners en soms tot agressie tegen [bewoner].
      
    
    
      2.4.
      In de nacht van 9 op 10 juni 2013 had [naam 1] nachtdienst, samen met [naam 2] en [naam 3] (hierna: [naam 2] en [naam 3]). In de loop van de nacht was [bewoner] aan het schreeuwen, huilen en op de muur en deur aan het bonken. [naam 1] is naar de kamer van [bewoner] gegaan en heeft getracht [bewoner] te kalmeren, maar dit is niet gelukt. [naam 1] heeft [naam 3] en [naam 2] om assistentie gevraagd. [naam 1] heeft besloten [bewoner] van de kamer te halen en met hem te gaan wandelen.
    
    
      2.5.
      
        [bewoner] heeft zich in een halletje van zijn woongroep laten vallen en heeft daar liggen schreeuwen en met armen en benen gesparteld. [naam 2], [naam 1] en [naam 3] hebben besloten [bewoner] te verplaatsen uit het halletje. [naam 1] en [naam 2] hebben [bewoner] bij zijn armen en benen gepakt en getracht hem te verplaatsen. [naam 3] hield daarbij de deur open. [bewoner] is met zijn rug in aanraking gekomen met de nylon vloerbedekking en heeft een forse schaafwond opgelopen.
    
    
      2.6.
      De nachtdienstmedewerkers hebben een “MIP” (melding incident patiënt) opgesteld met de volgende tekst:“Schaafplekken door zich op de grond laten vallen van de cliënt. Omdat de cliënt veel herrie maakte, was de kans groot dat andere cliënten wakker zouden worden. Hiervoor is geprobeerd cliënt op een nadere plek te krijgen. Omdat cliënt zich hiertegen verzette, ontstond er een schaafplek op de rug omdat we cliënt niet konden tillen”.  
      
    
    
      2.7.
      Op 11 juni is de toenmalig leidinggevende van [naam 1], [naam 4], door een begeleider geïnformeerd over fors letsel bij [bewoner]. Bij het douchen heeft zij de wond gezien en van [bewoner] gehoord dat de nachtdienst hem heeft gesleept. [bewoner] is angstig en klaagt over pijn. Op 12 juni 2013 is [bewoner] door een arts bezocht. Deze schrijft “oppervlakkige schafwond midden op rug ter grootte van 4 handpalmen. In de richting van boven naar beneden of andersom. Ook op re bil ter hoogte van de anus een identieke schaafplek ter grootte van een halve handpalm. Het zijn geen hematomen. Er is geschuurd in een richting of er is aan dhr getrokken in een bepaalde richting. Hierdoor oppervlakkige huidbeschadiging. Er is geen therapie nodig. Dit zal spontaan restloos genezen.”.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 13 juni 2013 zijn de drie nachtdienstmedewerkers door [stichting] gehoord over het incident met [bewoner]. 
        Bij brief van 13 juni 2013 heeft [stichting] [naam 2], [naam 1] en [naam 3] geschreven: “In de nacht van 9 op 10 juni jl. heeft een incident plaatsgevonden waaraan één van onze cliënten letsel heeft overgehouden. Dit letsel is (…) het gevolg van het feit dat getracht is om de betreffende cliënt weg (naar buiten) te slepen.Wij hebben u naar aanleiding van het bovenstaande gehoord en aangegeven dat wij de zaak zeer hoog opnemen en ook erg geschrokken zijn van de buitenproportionele wijze waarop is ingegrepen. Wij zullen de situatie nog nader onderzoeken en ons vervolgens beraden op de vervolgstappen/arbeidsrechtelijke consequenties. (…) Tot die tijd wordt u (…) op non-actief gesteld voor (in beginsel) een periode van drie weken. (…)”. 
      
      
    
    
      2.9
      
        [stichting] heeft vervolgens opdracht gegeven aan Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) om nader onderzoek te doen naar het incident en het aandeel van de betrokkenen. [naam 3] heeft tegenover Hoffmann een verklaring afgelegd. [naam 1] en [naam 2] hebben vragen gesteld omtrent het onderzoek en geen verklaring afgelegd. Hoffmann heeft in haar rapport geconcludeerd: “(…) Op basis van de bescheiden en de verklaring van mevrouw [naam 3] heeft zij geen handelingen verricht anders dan het openhouden van de deur, het stukje wandelen met de cliënt en het afdeppen ter verkoeling van de wond op de rug van de cliënt. De heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] zouden beiden hebben geprobeerd de cliënt te verplaatsen en derhalve het letsel hebben veroorzaakt. (…) Opzet is hierbij niet aangetoond. Daarnaast is het niet waarschijnlijk dat er sprake is van opzet in het geval dat de nachtdienstmedewerkers allebei een arm en een been hebben vastgepakt om zo de cliënt te kunnen verplaatsen. (…)”. 
    
    
      2.10.
      De drie nachtdienstmedewerkers hebben geprotesteerd tegen de op non-actiefstelling. Ook hebben zij zich ziek gemeld. 
    
    
      2.11
      Naar aanleiding van de rapportage van Hoffmann is de non-actiefstelling van [naam 3] opgeheven en voor [naam 2] en [naam 1] verlengd. Ten aanzien van hen heeft [stichting] ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. [naam 3] heeft een officiële waarschuwing ontvangen.
    
  
  
    
      
      3. Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1
      
        [stichting] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden, subsidiair bestaande uit veranderingen van de omstandigheden. Daarbij wordt aangevoerd dat door toedoen van [naam 1] een van de cliënten letsel heeft opgelopen. Het incident wordt door [naam 1] gebagatelliseerd en is door hem slechts beperkt gemeld. Zo is de dagploeg niet geïnformeerd. Fysiek ingrijpen is ongewenst. Nu [naam 1] onvoldoende verantwoordelijkheid genomen heeft en het incident te lichtvaardig beoordeelt is [stichting] ook het vertrouwen in hem verloren, zodat ook om die reden de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden. [naam 1] geeft er geen blijk van het verkeerde van zijn handeling in te zien.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [naam 1] voert verweer tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan, subsidiair tot ontbinding met een vergoeding met een correctiefactor 5, en tot veroordeling van [stichting] in de proceskosten. Hij stelt daartoe dat zijn jarenlange staat van dienst bewijst dat hij wel in staat is zijn functie goed te vervullen en past binnen de visie en structuur van [stichting]. Er is geen sprake geweest van een gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef. Het fysiek ingrijpen was de enige mogelijkheid om de situatie voor [bewoner] en op de afdeling in de hand te kunnen houden. Hem laten liggen was juist onverantwoord geweest. 
        Het incident is op de gebruikelijke manier gemeld en [naam 1] heeft niet getracht iets te verhullen. 
        
          [stichting] heeft, ondanks de herhaalde vraag daarnaar, nagelaten de nachtdienstmedewerkers te voorzien van handvatten voor het omgaan met de uitzonderlijke situatie van [bewoner]. Pas na het incident zijn specifieke richtlijnen en trainingen voor de behandeling van [bewoner] ingevoerd.[naam 1] verwijt [stichting] ook met twee maten te meten, nu voor [naam 3] geen ontbinding is verzocht. [naam 1] wenst op het werk terug te keren. Indien dat niet kan omdat bij [stichting] het vertrouwen ontbreekt, dan is dat uitsluitend aan [stichting] te verwijten. Het inzetten van Hoffmann was onnodig en diffamerend voor [naam 1] en zijn collega’s. [naam 1] heeft zich ziek moeten melden, is nog arbeidsongeschikt en staat nog onder medische behandeling. Deze ernstige gevolgen rechtvaardigen een vergoeding met correctiefactor 5 indien toch tot ontbinding overgegaan zou moeten worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft zich er van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. De ziekmelding heeft plaatsgevonden na en naar aanleiding van het op non actief stellen en de arbeidsongeschiktheid van [naam 1] hangt samen met (de impact van) het arbeidsconflict.
    
    
      4.2.
      Centraal staat allereerst de vraag of [naam 1] (en zijn collega’s) hebben gehandeld op een wijze die aan te merken is als een (uitgestelde) dringende reden. Zoals ter zitting van de zijde van [stichting] is verklaard, gaat het daarbij niet zozeer om de keuze [bewoner] van zijn kamer te halen en met hem te gaan wandelen, maar vooral het optreden van [naam 1] op het moment dat [bewoner] zich in het halletje had laten vallen. Van de zijde van [naam 1] is hieromtrent verklaard dat er op dat moment geen enkel alternatief voorhanden was. [bewoner] lag in een kleine ruimte te zwaaien met armen en benen en maakte veel lawaai. De inschatting van de drie nachtdienstmedewerkers was dat [bewoner], als ze hem daar zouden laten liggen, kans liep zichzelf te verwonden doordat hij met armen of benen de muur zou raken en bovendien met zijn benen tussen de deur zou komen als de deur niet langer open gehouden zou worden. Daarnaast liep [bewoner] de kans dat medebewoners, die door het lawaai gewekt zouden worden, boos op hem zouden zijn en overdag op hem wraak zouden nemen. Ook schatten de medewerkers in dat ze zelf geraakt zouden kunnen worden door de maaiende armen of benen als ze bij [bewoner] zouden blijven (om te trachten hem te kalmeren door met hem te praten en om de deur open te houden) en dat bij het wakker worden van andere bewoners onvoldoende menskracht aanwezig zou zijn om hen te begeleiden. [naam 2] had ook de eerdere ervaring dat [bewoner] in een soortgelijke stemming buiten het gebouw anderhalf uur is blijven liggen alvorens zelf op te staan.In die afweging is, aldus [naam 1], door de medewerkers samen besloten te trachten [bewoner] circa twee meter te verplaatsen naar buiten het halletje. 
    
    
      4.3.
      
        Deze versie van de gebeurtenissen en de gemaakte afweging is ter zitting door [naam 2] en [naam 3] bevestigd en komt ook voor in de overgelegde stukken. [stichting] heeft hierop slechts aangegeven dat men [bewoner] had moeten laten liggen tot hij zelf zou opstaan. Deze keuze geeft echter geen oplossing voor de door [naam 1] en zijn collega’s ingeschatte risico’s, die op zich niet door [stichting] zijn betwist. Daarmee kan niet gesproken worden van een reëel alternatief. 
        
          [naam 1] geeft, zowel in de stukken als ter zitting, aan te betreuren dat het optillen en verplaatsen van [bewoner] niet goed is gelukt vanwege zijn gewicht en tegenwerking, zodat zijn rug in contact is gebleven met de vloerbedekking en letsel is ontstaan. Dit was zo niet ingeschat. 
        
          [stichting] heeft niet weersproken dat dezelfde handelingen op andere vloerbedekking waarschijnlijk niet dit letsel in deze mate zou hebben doen ontstaan en dat na dit incident gesproken wordt over vervanging van de vloerbedekking.
      
    
    
      
        4.4.	Uit het voorgaande volgt dat [naam 1] niet verweten kan worden dat hij, op het moment dat [bewoner] zich had laten vallen op de bewuste plek, gekozen heeft voor de oplossing die, naar het zich liet aanzien, de minst kwade was. Daar komt bij dat bij [stichting] bekend was dat bij de medewerkers sprake was van een zekere onmacht omtrent de juiste behandeling en benadering van [bewoner]. Juist daarom heeft [stichting] nadere expertise ingeroepen, wat inmiddels heeft geleid tot specifieke trainingen van medewerkers en aanpassingen in de behandelwijze. Het is in dat licht niet verwonderlijk dat [bewoner] op een – achteraf bezien – wellicht minder juiste manier is benaderd, maar dit valt [naam 1] niet te verwijten.
    
    
      
        4.5.	Na het incident hebben de nachtdienstmedewerkers de verwonding van [bewoner] verzorgd en een ‘mip’-melding opgesteld. Het verwijt van [stichting] dat zij onvoldoende de ernst van de situatie hebben benoemd kan niet worden gevolgd, nu in de melding de essentie is aangegeven van wat er is gedaan, waarom het is gedaan en dat dit tot letsel geleid heeft. [stichting] verwijt [naam 1] dat geen melding ‘m&m’ (middel en maatregel) is gedaan in het EIP-systeem. [naam 1] heeft niet betwist dat deze melding achterwege is gebleven, maar hij stelt dat in deze situatie geen noodzaak bestond om een dergelijke melding te doen. Wat daarvan ook zij, uit het achterwege blijven van deze melding kan op zich niet worden afgeleid dat [naam 1] de situatie heeft willen verhullen. In dat geval was immers ook de ‘mip’-melding niet gedaan.
    
    
      4.6.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een (uitgestelde) dringende reden die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden. De medewerkers hebben de acute situatie beoordeeld en naar bevind van zaken gehandeld op een wijze die zij, bij gebrek aan reële alternatieven, begrijpelijkerwijs de beste achtten. Dat daarbij letsel is ontstaan is zeer te betreuren, maar niet zonder meer aan hen te verwijten.
      
    
    
      4.7.
      Beoordeeld dient vervolgens te worden of sprake is van een verandering van omstandigheden die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden.Vast staat dat het incident en de reactie daarop van [stichting] een grote impact heeft gehad op [naam 1]. Hij heeft zich ziek gemeld en is thans onder medische behandeling en arbeidsongeschikt. Desondanks verklaart hij te willen terugkeren bij [stichting] en zijn werk te willen hervatten, zodra dat medisch mogelijk is. 
      
    
    
      4.8.
      
        
          [stichting] acht terugkeer op [locatie ] echter onmogelijk en stelt dat [naam 1] niet meer past in de visie aldaar. Er is sprake van een cultuuromslag, waarbij medewerkers meer eigen verantwoordelijkheid moeten nemen, in respect voor elkaar en de bewoners. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Volgens [naam 1] wijkt deze visie niet wezenlijk af van de al jaren bestaande visie en werkwijze op [locatie ]. Een visie die hij ondersteunt. [stichting] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat [naam 1] niet vanuit de door [stichting] genoemde visie zou kunnen of willen werken.
        Bovendien is niet begrijpelijk dat [naam 3], die dezelfde afwegingen heeft gemaakt als [naam 1] (en [naam 2]), wel op [locatie ] en binnen de visie van [stichting] zou (blijven) passen en de andere twee medewerkers niet. 
      
      
    
    
      4.9.
      Anders dan [stichting] meent valt niet in te zien dat de toevallige verdeling van de handelingen tijdens het incident (handen en voeten van [bewoner] vastpakken door twee medewerkers en de deur open houden door de derde) een zodanig verschil in arbeidsethos laat zien dat de ene medewerker (die de deur vasthield) wèl en de twee andere medewerkers (die [bewoner] vasthielden) nièt binnen de visie van [stichting] zouden passen. De afwegingen van de medewerkers die tot deze handelwijze hebben geleid is immers in alle drie de gevallen identiek en geeft blijkt van dezelfde visie op het functioneren binnen [stichting] en het nemen van verantwoordelijkheid met aandacht voor de uiteenlopende belangen van de verschillende bewoners en medewerkers. Nu [stichting] geen overwegende bezwaren heeft tegen het blijven functioneren van [naam 3] in haar organisatie kan niet worden begrepen dat dit voor [naam 1], die ook al vele jaren zonder problemen binnen [stichting] functioneert, anders zou zijn.
    
    
      4.10.
      Voor toewijzing van het verzoek bestaat dus geen grond. Gelet op de arbeidsongeschiktheid van [naam 1] en de afwijzende houding van [stichting] lijkt het aannemelijk dat, voordat van daadwerkelijke terugkeer sprake kan zijn, een traject van herstel van vertrouwen moet worden ingezet, mogelijk onder leiding van een mediator. De door [stichting] ter zitting aangekondigde mogelijke sanctie in de vorm van een waarschuwing, zoals ook aan [naam 3] gegeven is, past niet in dat traject. Los daarvan is, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, voor een dergelijke waarschuwing geen grond in het gebeurde te vinden.
      
    
    
      4.11.
      
        [stichting] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [naam 1] vastgesteld op € 500,- voor salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      
      5.Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af,
    
    
      5.2.
      veroordeelt [stichting] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [naam 1] vastgesteld op € 500,- voor salaris gemachtigde.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken op de zitting van 27 november 2013 in het bijzijn van de griffier.