ECLI:NL:HR:2004:AN9195, Hoge Raad, 09-03-2004, 02006/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Beletten van vragen door hof i.c. onbegrijpelijk. 2. Toelaatbaarheid stelselmatig inwinnen van informatie door opsporingsambtenaar incognito terwijl verdachte voorlopig is gehecht. Ad 1. Beletten door hof van vragen van raadsman aan getuige die van belang konden zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen onbegrijpelijk; onderzoek ter terechtzitting nietig. Ad 2. HR gaat in op rechtsvraag betreffende toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie (art. 126j Sv) door een opsporingsambtenaar incognito in geval een verdachte zich bevindt in voorlopige hechtenis.

9 maart 2004
      Strafkamer
      nr. 02006/03
      SCR/DAT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2002, nummer 23/003805-01, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden" te Zoetermeer.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 8 november 2001 - de verdachte ter zake van "moord" veroordeeld tot zestien jaren gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van de opgelegde straf in verband met de bij de behandeling in cassatie opgetreden overschrijding van de redelijke termijn, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
    
    3.2. De verdachte heeft op 11 oktober 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 21 augustus 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak, zoals hieronder zal worden overwogen, zal worden verwezen zal die overschrijding bij strafoplegging dienen te betrekken.
    
    4. Beoordeling van het derde middel
    
    4.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte vragen van de verdediging aan de getuige [getuige 1] heeft belet, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
    
    
      4.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven -:
      (...)
      Voorts wil ik de getuige [getuige 1] confronteren met een artikel uit de krant. Ik leg een kopie van dit artikel en een aangifte alvast aan het hof over.
      (...)
      Na hervatting van het onderzoek is de getuige [getuige 1] (...) verschenen.
      (...)
      De raadsman deelt mede dat hij de verklaring van de getuige in de openbaarheid wil toetsen en stelt het volgende: mijn cliënt is door de getuige direct belast en ik wil hem ook kunnen confronteren met de andere getuigen. Gezien de verklaringen die hij ook in andere zaken heeft afgelegd, is de getuige een pathologische leugenaar, aldus de raadsman.
      (...)
      Het hof zal moeten oordelen over de betrouwbaarheid van deze getuige, mede gezien het krantenartikel - in een andere strafzaak - dat ik heb overgelegd, aldus de raadsman.
      De voorzitter deelt mede dat het krantenartikel nu niet aan de orde is en dat het gaat om de vraag of het noodzakelijk is deze getuige in deze zaak te horen.
      (...)
      De voornoemde getuige [getuige 1] legt vervolgens de belofte af en verklaart - zakelijk weergegeven -:
      (...) Ik hoor de voorzitter zeggen dat ik op de vraag van de raadsman, of ik op 8 januari 2002 in een andere strafzaak als getuige ben opgetreden, geen antwoord hoef te geven."
    
    
    
      4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "De getuige [getuige 1] (...) legt onder verband van de op de terechtzitting van 17 mei 2002 afgelegde belofte een verklaring af.
      (...)
      De raadsman deelt op de vragen van de voorzitter mede dat hij aan de hand van een proces-verbaal van de rechtbank Alkmaar in een andere zaak de getuige vragen wil stellen omtrent de betrouwbaarheid van zijn verklaringen.
      De voorzitter deelt mede dat de getuige deze vragen niet hoeft te beantwoorden, nu het betreffende proces-verbaal niets met de onderhavige zaak te maken heeft.
      (...)
      De raadsman vraagt akte van het feit dat de vragen omtrent een andere strafzaak waarin de getuige ook is gehoord, door het hof worden belet. De betrouwbaarheid van de getuige is in het geding, aldus de raadsman.
      (...)
      De verdachte stelt dat de getuige [getuige 1] liegt."
    
    
    4.3. Uit het verhandelde ter terechtzittingen in hoger beroep, zoals hiervoor onder 4.2.1 en 4.2.2 weergegeven, blijkt dat de verdediging de getuige [getuige 1] vragen wenste te stellen die zij van belang achtte in verband met de betrouwbaarheid van verklaringen van de getuige. Het oordeel van - de voorzitter namens - het Hof dat wordt belet dat aan de desbetreffende vragen gevolg wordt gegeven houdt kennelijk in dat deze vragen niet van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraagpunten waarvoor de artikelen 348 en 350 Sv de rechter stellen. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De door de raadsman te stellen vragen hadden weliswaar (ook) betrekking op een in een andere strafzaak door de getuige afgelegde verklaring, maar strekten er onmiskenbaar toe informatie te verkrijgen welke van belang kon zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de in de onderhavige zaak afgelegde verklaringen van de getuige (vgl. HR 13 januari 1998, NJ 1998, 464). Aldus heeft het Hof door het beletten van deze vragen een zo belangrijk beginsel van een goede procesorde geschonden dat nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting het gevolg moet zijn (vgl. HR 28 juni 1983, NJ 1983, 798).
    
    4.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan derhalve niet in stand blijven.
    
    5. Beoordeling van het vijfde middel
    
    5.1. Hoewel, gelet op het vorenoverwogene, bespreking van dit middel achterwege zou kunnen blijven, ziet de Hoge Raad niettemin aanleiding in te gaan op een rechtsvraag die in het middel wordt opgeworpen. Die vraag betreft de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte ter plaatse waar deze is ingesloten.
    
    5.2. Art. 126j Sv voorziet in de mogelijkheid dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
    
    
      5.3.1. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 27 mei 1999 (Stb. 245), waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt inzake het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van voormeld artikel onder meer het volgende in:
      "In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.
      (...)
      Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.
      (...)
      Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.
      De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte."
      (Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 34-35)
    
    
    
      5.3.2. In dit verband is tevens van belang hetgeen in voormelde Memorie van Toelichting is opgemerkt met betrekking tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid:
      "Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet 'als verdachte' gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde.
      (...)
      Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte."
      (Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 30)
    
    
    5.4. Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.
    
    5.5. Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.
    
    5.6. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.
    
    5.7. Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).
    
    5.8. Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.
    
    6. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 maart 2004.