ECLI:NL:RBAMS:2018:8437, Rechtbank Amsterdam, 28-11-2018, AMS 18/5987 (voorlopige voorziening) en AMS 18/5990 (beroep)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vovo + beroep: omgevingsrecht; last onder dwangsom; mengformule; de van rechtswege verleende omgevingsvergunning heeft het met het bestemmingsplan strijdige gebruik opgeheven. Een latere wijziging van het bestemmingsplan kan niet een nieuwe overtreding creëren; beroep gegrond; voorlopige voorziening wordt afgewezen omdat op het beroep is beslist.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummers: AMS 18/5987 en AMS 18/5990
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 november 2018 in de zaak tussen
    
    
      [verzoekster] , te Amsterdam, verzoekster, hierna: [verzoekster]
    (gemachtigde: mr. T.Q. de Booys),
    
    
      en
    
    
    het college van burgermeester en wethouders, verweerder, hierna: het college
    (gemachtigde: mr. H.D. Hosper).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met de beslissing op bezwaar van 4 september 2018 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [verzoekster] tegen het besluit van 20 mei 2015 niet-ontvankelijk verklaard, het besluit van 20 mei 2015 ingetrokken en aan [verzoekster] een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
    
      
        [verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (AMS 18/5990) en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (AMS 18/5987).
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2018. 
      Namens [verzoekster] waren aanwezig de vennoten, [naam 1] en [naam 2] , en de gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. [verzoekster] exploiteert een bedrijf op de [adres] te Amsterdam. Het bedrijf is gevestigd op de begane grond en de eerste verdieping. In het bedrijf wordt eten en drinken verkocht, zowel om mee te nemen als om ter plekke te nuttigen. Beneden bij de ingang is een vitrine/toonbank. Achterin de zaak en op de eerste verdieping zijn meerdere tafels en stoelen (in totaal 10 à 15 tafeltjes). Het meubilair is ook te koop. Deze situatie is al sinds de start van het bedrijf vrijwel hetzelfde. [verzoekster] is zich ervan bewust dat het bedrijf meer op een horeca-bedrijf dan een winkel lijkt.
    
    2. In deze zaak gaat het over de vraag of [verzoekster] haar bedrijf in deze vorm mag exploiteren of dat zij meer winkel moet worden met minder horeca. Een winkel (detailhandel) met enige vorm van horeca wordt ‘mengformule’ genoemd. 
    3. De voorzieningenrechter zal in deze uitspraak direct op het beroep beslissen. Partijen zijn op deze mogelijkheid gewezen en hebben op de zitting laten weten dat dat ook hun voorkeur heeft.
    
    
      
        Leeswijzer
      
    
    
    4. De voorzieningenrechter geeft eerst de voorgeschiedenis weer. [verzoekster] heeft namelijk in het verleden een omgevingsvergunning aangevraagd en gekregen voor het nuttigen van eten en drinken in het winkelpand. Ook is er al eerder een last onder dwangsom aan [verzoekster] opgelegd. Daarover heeft [verzoekster] geprocedeerd bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Pas daarna komt de voorzieningenrechter toe aan het nu voorliggende bestreden besluit en de beoordeling daarvan. 
    
    
      
        Voorgeschiedenis
      
    
    
    5. [verzoekster] heeft op 20 april 2012 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. In de aanvraag is aangekruist dat het gaat om het gebruiken van een gebouw in strijd met het (destijds voor de [adres] geldende) bestemmingsplan. Onder het kopje ‘Handelen in strijd met de regels ruimtelijk ordening’ staat: 
    “Het pand aan de [adres] heeft een winkelbestemming. Het ter plekke nuttigen van eten en drinken (geen alcohol en geen terras) is niet toegestaan in winkelpand. Het doel is om een minimaal aantal tafels (4) niet in het zicht van de voorgevel te plaatsen in de winkel, voor losse verkoop maar tevens om een kop koffie te drinken. De hoofdactiviteit blijft een winkel voor de losse verkoop van etenswaren en meubels.” 
    
    6. Het college voert al sinds 2006 beleid voor zogenaamde mengformules. In de notitie ‘Beleidsregels voor mengformules Amsterdam Centrum 2006’ (hierna: de beleidsregels) worden voorwaarden gesteld aan onder andere de maximale oppervlakte van het horeca-gedeelte in de winkel. Op 10 januari 2015 is het bestemmingsplan [naam 3] (hierna: het bestemmingsplan) in werking getreden. De bestemming op het perceel [adres] is “Centrum-2”. Toegestaan is onder andere detailhandel inclusief mengformule. In dit bestemmingsplan zijn de voorwaarden voor mengformules uit de beleidsregels overgenomen.
    
    7. Op 15 januari 2015 heeft het college een controle uitgevoerd bij [verzoekster] . Het college heeft op basis van het onderzoek geconcludeerd dat sprake is van een horecabedrijf. Dat is in strijd met het bestemmingsplan. Omdat op dat moment geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan bekend was, heeft het college [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Daartegen heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. 
    
    8. In de bezwaarfase werd duidelijk dat het college nog niet op de aanvraag van 20 april 2012 had beslist, zodat op 15 juni 2012 een omgevingsvergunning van rechtswege was gegeven. Deze vergunning is op 25 september 2015 bekendgemaakt en op 9 november 2015 in werking getreden. 
    
    9. Met het besluit van 15 december 2015 heeft het college het bezwaar van [verzoekster] ongegrond verklaard. Het college heeft verduidelijkt dat aan de last wordt voldaan als sprake is van een winkel met vier (vierpersoons) tafels of indien aan de mengformulecriteria wordt voldaan. [verzoekster] heeft daartegen beroep ingesteld en om een voorlopige voorziening gevraagd. 
    
    10. Met de uitspraak van 23 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter onder toepassing van artikel 8:86 van de Awb het beroep gegrond verklaard. De voorzieningenrechter heeft –  kort weergegeven – overwogen dat [verzoekster] een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het drijven van een mengformule heeft ingediend waarbij wordt afgeweken van de in het bestemmingsplan en de beleidsregels opgenomen oppervlakte en criteria. Volgens de voorzieningenrechter wordt in de aanvraag het aantal zitplaatsen als ‘minimaal 4 tafels’ aangeduid, zonder oppervlaktevermelding. Omdat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, mag het college niet beoordelen of al dan niet aan de regels van het bestemmingsplan en de beleidsregels wordt voldaan. 
    
    11. Het college heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 15 maart 2017 vastgesteld dat de geconstateerde activiteiten van [verzoekster] in strijd zijn met de punten 2 en 7 van de criteria van een mengformule uit artikel 1.45 van de planregels behorende bij het bestemmingsplan. Punt 2 bepaalt dat de netto verkoopvloeroppervlak van het eet- en of drinkgedeelte ten hoogste 20% mag bedragen, met een maximum van 20 vierkante meter (hierna: de 20 vierkante meter-eis). Punt 7 bepaalt dat het eet- en/of drinkgedeelte op geen enkele wijze een horeca-uitstraling mag hebben (hierna: de horeca-uitstralings-eis). Niet in geschil was dat de omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven, waardoor wat in de aanvraag staat omschreven is vergund. Ten tijde van het besluit op bezwaar was het de vraag of de omgevingsvergunning het met een bestemmingsplan strijdige gebruik had opgeheven. Bij de Afdeling was alleen nog in geding de vraag of het aantal tafels dat door [verzoekster] voor horeca-activiteiten wordt gebruikt op grond van de omgevingsvergunning is toegestaan. Volgens de Afdeling moet het in de aanvraag vermelde “minimaal aantal tafels (4)”, worden gelezen als niet meer dan vier tafels. Dit heeft de voorzieningenrechter niet onderkend. De Afdeling heeft het hoger beroep daarom gegrond verklaard en de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigd. De Afdeling heeft overwogen dat het college in het besluit op bezwaar ten onrechte heeft getoetst aan het beleid in plaats van aan het bestemmingsplan en de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning. Omdat het college wel - vanwege een overschrijding van het aantal tafels - bevoegd was handhavend op te treden, heeft de Afdeling het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. 
    
    12. Op 11 april 2018 heeft het college wederom een controle uitgevoerd bij [verzoekster] . Van deze controle is een rapport opgemaakt. Op basis van het bezwaar van [verzoekster] gericht tegen het besluit van 20 mei 2015, de uitspraak van de Afdeling en de bevindingen tijdens de controle heeft de bezwaarschriftencommissie op 11 juli 2018 een conceptadvies uitgebracht. [verzoekster] is in de gelegenheid gesteld hierop een zienswijze te geven. Met de brief van 24 juli 2018 heeft [verzoekster] van deze gelegenheid gebruik gemaakt.  
    
    13. Op 17 september 2018 is het bestemmingsplan Winkeldiversiteit in werking getreden. Op grond van dit bestemmingsplan mag geen (gevel)reclame worden aangebracht of geuit voor de mengformule.
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    14. Met het bestreden besluit heeft het college, overeenkomstig het definitieve advies van de bezwaarschriftencommissie van 16 augustus 2018, het bezwaar gericht tegen het besluit van 20 mei 2015 niet-ontvankelijk verklaard. Het college heeft hiertoe beslist omdat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen inmiddels is verjaard. Hierdoor heeft [verzoekster] geen belang meer bij de behandeling van het bezwaar. 
    
    15. Met het bestreden besluit heeft het college verder het besluit van 20 mei 2015 ingetrokken en een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. De last onder dwangsom komt neer op het volgende:
    a. a) [verzoekster] moet de horeca-activiteiten terugbrengen en beperkt houden tot een zogenaamde mengformule in een detailhandelsvestiging of in een vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening van maximaal 20 vierkante meter vloeroppervlakte op de begane grond en/of de eerste etage;
    b) [verzoekster] moet deze mengformule in een detailhandelsvestiging of een vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening terugbrengen en beperkt houden tot vier tafels conform de omgevingsvergunning van 25 september 2015, mr. BWT 409307;
    c) [verzoekster] moet de reclame voor de detailhandelsvestiging of een vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening in overeenstemming brengen en houden met die van een detailhandelsvestiging of een vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening met een beperkte mogelijkheid tot het aanbieden van eten en drinken tegen betaling;
    d) [verzoekster] moet voldoen aan deze lastgeving binnen zes weken nadat er door het college op het bezwaar is beslist. 
    e) als [verzoekster] niet of niet geheel aan deze lastgeving voldoet, moet er een dwangsom worden betaald van € 10.000,- per week met een maximum van € 40.000,-.
    
    16. Op zitting heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
    
    
      
        Is de nieuwe last onder dwangsom een primair besluit?
      
    
    
    17. [verzoekster] heeft geen beroepsgronden gericht tegen de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar, alleen tegen de nieuwe last onder dwangsom. De voorzieningenrechter heeft op de zitting aan de orde gesteld of deze nieuwe last niet in feite een primair besluit is, waartegen bezwaar open staat. In dat geval zou het beroep moeten worden teruggestuurd aan het college om te worden behandeld als bezwaar. De gemachtigde van [verzoekster] heeft verklaard dat hij zich dezelfde vraag heeft gesteld en voor de zekerheid ook bezwaar heeft gemaakt. Voor het geval de last onder dwangsom inderdaad een primair besluit zou zijn, heeft hij op zitting verzocht de bezwaarfase over te slaan. De gemachtigde van het college heeft hiermee ingestemd.
    
    18. Gelet op het voorgaande en uit praktisch oogpunt laat de voorzieningenrechter in het midden of de last onder dwangsom een primair besluit is of onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit. Er is sprake van een verzoek om voorlopige voorziening hangende beroep en de voorzieningenrechter zal het verzoek als zodanig behandelen.
    
    
      
        Standpunt van [verzoekster]
      
    
    
    19. Het standpunt van [verzoekster] komt erop neer dat zij op grond van de uitspraak van de Afdeling bevoegd is om vier tafels in haar bedrijf te hebben, zonder beperking van het aantal vierkante meters. Het college was dus niet bevoegd om handhavend op te treden tegen het overschrijden van de 20 vierkante meter-eis. Daarnaast stelt zij dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen de reclame. Het verbod op (gevel)reclame komt uit het bestemmingsplan Winkeldiversiteit en is een herformulering van de horeca-uitstraling-eis. Dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik is, zoals door de Afdeling is overwogen, door de omgevingsvergunning opgeheven. 
    
    
      
        De beoordeling door de voorzieningenrechter
      
    
    
    20. Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt dat het [verzoekster] op grond van de omgevingsvergunning is toegestaan om in haar bedrijf vier tafels te hebben voor horeca. [verzoekster] had en heeft meer dan vier tafels staan. In zoverre is dus nog steeds sprake van een overtreding. Dat heeft [verzoekster] ook erkend. 
    
    21. De vraag die voorligt is of de omgevingsvergunning het met het bestemmingsplan strijdige gebruik ten aanzien van de 20 vierkante meter-eis en de horeca-uitstralings-eis heeft opgeheven. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Afdeling geen expliciet antwoord heeft gegeven op deze vraag. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt dit echter wel uit rechtsoverweging 3.2 van de Afdelingsuitspraak af te leiden. Daarvoor is het volgende van belang. De aanvraag om af te wijken van het bestemmingsplan is gedaan op een moment dat de criteria voor mengformules nog niet in het bestemmingsplan waren opgenomen. De aanvraag is verder weinig specifiek. Daarin staat alleen dat het gaat om ‘een minimaal aantal tafels (4)’. In de aanvraag is geen maximale oppervlakte voor het horeca-gedeelte opgenomen. Ook is niet opgenomen dat het bedrijf geen horeca-uitstraling zal hebben. Dat betekent dat de van rechtswege verleende vergunning deze beperkingen niet bevat. Op grond van de vergunning is het [verzoekster] dus toegestaan in een pand zonder horeca-bestemming een winkel met mengformule te exploiteren zonder dat de oppervlakte van het horecagedeelte is beperkt en zonder de eis dat het bedrijf geen horeca-uitstraling mag hebben. Dat betekent dat de strijdigheid met het bestemmingsplan op deze punten door de vergunning is opgeheven.
    
    22. Het college heeft naar voren gebracht dat het hebben van vier tafels op meer dan 20 vierkante meter in strijd is met de beleidsregels. Daarbij wordt op grond van de beleidsregels onder ‘tafel’ een vierpersoonstafel verstaan. Dat is voor deze zaak echter niet relevant. Het college kan alleen handhavend optreden tegen een overtreding van wettelijke voorschriften. In dit geval zijn dat de bepalingen van het bestemmingsplan. Een beleidsregel is geen wettelijk voorschrift, dus tegen overtreding daarvan kan niet handhavend worden opgetreden.
    
    23. Volgens het college was er in 2018 ook op een ander punt strijd met het bestemmingsplan, omdat daarin nu een reclame-eis is opgenomen. De voorzieningenrechter kan verweerder daarin niet volgen. De vergunning is verleend voor afwijking van het toen geldende bestemmingsplan, en heeft de strijdigheden met dat bestemmingsplan gelegaliseerd. Een latere wijziging van het bestemmingsplan kan dan niet een nieuwe overtreding creëren. Dat volgt ook uit het overgangsrecht bij het nieuwe bestemmingsplan (art. 4.2 van het bestemmingsplan Winkeldiversiteit).
    
    24. De voorzieningenrechter realiseert zich dat aldus de situatie is ontstaan dat [verzoekster] veel meer horeca mag hebben dan op grond van het beleid of het bestemmingsplan is toegestaan. Dat is echter een gevolg van de van rechtswege verleende vergunning. Indien het college de vergunning tijdig in behandeling had genomen, had het [verzoekster] kunnen vragen de aanvraag nader te specificeren, bijvoorbeeld wat betreft de oppervlakte van het horeca-gedeelte, en had het de (aangevulde) aanvraag kunnen toetsen aan het bestemmingsplan en het beleid. De voorzieningenrechter kan zich voorstellen dat de vergunning dan niet was verleend. Die situatie doet zich echter niet voor. Dat is aan het college te wijten. Het college kan dan niet achteraf alsnog beperkingen stellen aan dat wat met de van rechtswege vergunning is toegestaan. Dit staat ook al in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 februari 2016 en is door de Afdeling in stand gelaten.
    
    25. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [verzoekster] met de huidige exploitatie van haar bedrijf in strijd handelt met de vergunning omdat zij meer dan vier tafels heeft. In zoverre is het college dus bevoegd – en in beginsel ook verplicht – om handhavend op te treden. Met betrekking tot het voor horeca gebruikte vloeroppervlak en de reclame is er geen overtreding. Dat betekent dat het college niet bevoegd was om hiertegen handhavend op te treden.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    26. Omdat de procedure al zo lang duurt en beide partijen op zitting hebben laten weten dat zij behoefte hebben aan duidelijkheid, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. 
    
    27. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de oppervlakte en de reclame. De voorzieningenrechter laat het besluit voor het overige in stand. Dat betekent dat [verzoekster] het aantal tafels moet beperken en beperkt houden tot vier, op straffe van de in het bestreden besluit gestelde dwangsom. Daarbij merkt de voorzieningenrechter uitdrukkelijk op dat er geen beperking geldt voor het aantal personen dat aan deze tafels kan zitten. De enige beperking vloeit voort uit de omgevingsvergunning, te weten dat de tafels niet in het zicht van de voorgevel geplaatst mogen worden.
    
    28. De voorzieningenrechter verlengt de termijn waarbinnen [verzoekster] aan de last moet voldoen tot zes weken na deze uitspraak. 
    
    29. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen omdat op het beroep wordt beslist. 
    
    30. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht voor zowel het beroep als het verzoek om een voorlopige voorziening vergoedt.
    
    31. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigd het bestreden besluit voor zover dat ziet op de oppervlakte en de reclame;
      
      
        laat het bestreden besluit voor het overige in stand;
      
      
        verlengt de termijn waarbinnen [verzoekster] aan de last moet voldoen tot zes weken na deze uitspraak;
      
      
        wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
      
      
        draagt het college op het betaalde griffierecht van € 338,- aan [verzoekster] te vergoeden;
      
      
        veroordeelt het college in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.503,-. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.
    
    
    
      griffier 
      voorzieningenrechter 
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     De voorzieningenrechter heeft die bevoegdheid op grond van artikel 8:86 van de Awb.
  
  
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
  
  
     ECLI:NL:RBAMS:2016:9981.
  
  
    Algemene wet bestuursrecht.
  
  
    ECLI:NL:RVS:2017:654.
  
  
     Rechtsoverweging 3.4. van de uitspraak van de Afdeling.
  
  
     Dat kan op grond van artikel 7:1a van de Awb.
  
  
     Overweging 7.2 van die uitspraak.
  
  
     Zie ook de uitspraak van 23 februari 2016, overweging 6.