ECLI:NL:RBROT:2017:8900, Rechtbank Rotterdam, 25-10-2017, C/10/500120 / HA ZA 16-404
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Klachtplicht niet van toepassing. Geen sprake van opzet/merkelijke schuld als gevolg van brandstichting, nu eventuele gedragingen niet kunnen worden toegerekend aan de verzekerde. Voorshands bewezen dat koopprijzen zijn gemajoreerd.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/500120 / HA ZA 16-404
    
    
    
      
        Vonnis van 25 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TRANSACTA MIERLO B.V.,
      gevestigd te Gastel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 2]
        ,
      gevestigd te Mierlo,
      eiseressen,
      advocaat mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de Europese naamloze vennootschap 
      
        AMLIN INSURANCE SE,
      gevestigd te Londen,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
      Eiseres sub 1 zal hierna Transacta Mierlo en eiseres sub 2 zal hierna [eiser 2] genoemd worden, tezamen zullen zij hierna Transacta c.s. genoemd worden. Gedaagde zal hierna Amlin genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis (de brief) van 9 november 2016 waarbij de comparitie is bepaald,
        
        
          de brief van Transacta c.s. met de producties 22 tot en met 46,
        
        
          de brief van Transacta c.s. met productie 27,
        
        
          de brief van Amlin met productie 12,
        
        
          de brief van Amlin met productie 13, 
        
        
          de brief van Amlin met productie 14,
        
        
          de brief van Amlin met productie 15 tot en met 18,
        
        
          productie 47 en 48 van Transacta c.s., 
        
        
          de akte voorafgaande aan de comparitie van Transacta c.s.,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Transacta Mierlo en [eiser 2] zijn vennootschappen die zich toeleggen op het beleggen en investeren van hun vermogens.
      
    
    
      2.2.
      Aandeelhouders van de vennootschappen zijn [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ), haar broer [aandeelhouder broer] en hun moeder. [aandeelhouder] en [aandeelhouder broer] zijn bestuurders van de vennootschappen.
      
    
    
      2.3.
      
        [echtgenoot] is de echtgenoot van [aandeelhouder] . [echtgenoot] is bestuurder en mede-eigenaar van Jachthaven De Koeweide Beheer B.V. (hierna: De Koeweide). De Koeweide exploiteert en beheert een jachthaven in Wessem.
      
    
    
      2.4.
      De Koeweide startte in 2009 met de verkoop en exploitatie van comfortships. 
      
    
    
      2.5.
      De Koeweide heeft een vijftal comfortships aan Transacta Mierlo verkocht. In de overgelegde koopovereenkomsten staat vermeld dat deze zijn overeengekomen en opgemaakt op 29 december 2011. In de koopovereenkomsten staat steeds vermeld:
      - de koopprijs exclusief omzetbelasting; 
      - de omzetbelasting van 21%; 
      - het totaal bedrag inclusief omzetbelasting. 
      
    
    
      2.6.
      De som van de koopprijzen van de vijf comfortships, exclusief omzetbelasting, is € 1.600.000,-.
      
    
    
      2.7.
      Per comfortship is tevens een aanvullende koopovereenkomst opgemaakt op 29 december 2011. In deze aanvullende overeenkomst staat – voor zover van belang – het volgende vermeld: 
      
      
        
          “De koopsom zoals vermeld in de koopovereenkomst is € 75.000,- ex BTW lager dan de uiteindelijke definitieve koopsom. Het restant van € 75.000,- zal door de Koper aan Verkoper betaald worden op de volgende momenten:
        
      
      
        
          
            Op het moment dat de koper het Comfortship met de ligplaats doorverkoopt aan een derde. De nabetaling vindt dan plaats binnen een week na notariële overdracht.
          
        
        
          
            Uiterlijk binnen 5 jaar na datum van de koopovereenkomst c.q. levering.”
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Uit een rekeningafschrift van 30 maart 2012 met volgnummer 0214 op naam van Transacta Mierlo blijkt dat in die maand twee keer een bedrag van € 500.000 is afgeschreven ten laste van De Koeweide en één keer een bedrag van € 352.492,78 ten laste van De Koeweide. Alle drie de afschrijvingen hadden als omschrijving ‘afrekening comfortships’.
      
    
    
      2.9.
      De Koeweide heeft één comfortship aan [eiser 2] verkocht. In de overgelegde koopovereenkomst staat vermeld dat deze is overeengekomen en opgemaakt op 20 december 2012. Een aanvullende koopovereenkomst met dezelfde bepaling als vermeld onder 2.5. is overeengekomen en opgemaakt op 20 december 2012.
    
    
      2.10.
      Uit een rekeningafschrift van onbekende datum met volgnummer 0212 op naam van Transacta Mierlo blijkt dat op 30 januari (het jaartal is niet vermeld, doch de eerste van de drie bladzijdes van het afschrift vermeldt 2012), een bedrag van € 304.000 is afgeschreven ten laste van De Koeweide met als omschrijving ‘deelbetaling’.
      
    
    
      2.11.
      De comfortships van Transacta Mierlo en [eiser 2] hadden een vaste ligplaats in de jachthaven die door De Koeweide werd geëxploiteerd. Naast deze zes comfortships lagen er nog zes comfortships van andere eigenaren in die jachthaven. De comfortships waren bestemd voor verhuur aan derden. Deze verhuur vond plaats via De Koeweide en/of daaraan gelieerde vennootschappen.
      
    
    
      2.12.
      Alle comfortships waren, onder meer tegen brandschade, verzekerd via, aanvankelijk, Delta Lloyd. Vanaf 2 december 2014 zijn de verzekeringsovereenkomsten betreffende de comfortships overgenomen door Amlin. Uit de polisbladen blijkt dat de comfortships van Transacta c.s. tot 1 april 2017 waren verzekerd onder de nieuwwaardegarantie. Er gold een eigen risico van € 1.000 per gebeurtenis.
      
    
    
      2.13.
      Op de overeenkomsten Pleziervaartuigenverzekering met Amlin zijn de Algemene voorwaarden Watersportverzekering, (hierna: de polisvoorwaarden)  van toepassing. In de artikelen 4 en 5 van de polisvoorwaarden staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
      
        
          “ARTIKEL 2.7
        
        
          VERZEKERINGNEMER
          
          De (natuurlijke) persoon of de rechtspersoonlijkheid bezittende onderneming/instantie die als zodanig in de polis is vermeld.
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 2.8
        
        
          VERZEKERDE
          
          De verzekeringnemer en andere personen die overeenkomstig deze voorwaarden als ‘rechthebbende’ op schadevergoeding en/of uitkering zijn aan te merken.
        
        
          …
        
        
          ARTIKEL 4
        
        
          UITSLUITINGEN
        
        
          In dit artikel wordt een aantal omstandigheden en (schade)situaties omschreven waaronder de maatschappij zich met betrekking tot schade en/of kosten die ingevolge artikel 3 voor vergoeding in aanmerking komen, kan beroepen op een uitsluiting. … Het beroep op een uitsluiting betekent dat de betreffende schade en/of kosten niet – of niet volledig – worden uitgekeerd. 
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 4.1
        
        
          OPZET EN MERKELIJKE SCHULD
        
        
          De uitsluiting geldt voor schade die de verzekerde met opzet of merkelijke schuld heeft veroorzaakt. …
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 5.3 VERPLICHTINGEN BIJ SCHADE
        
        
          …
        
      
      
        2. Schade-informatieplicht
      
      
        Verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen een redelijke termijn aan de maatschappij alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de maatschappij van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen.
      
      
        3. Medewerkingsplicht/plicht om schade te voorkomen en te verminderen
      
      
        Verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht hun volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van de maatschappij zou kunnen benadelen. Dit betekent voorts de plicht om bij de verwezenlijking van een gebeurtenis waarvoor de verzekering dekking biedt, of het ophanden zijn daarvan, binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden.
      
      
      
        
          ARTIKEL 5.4
        
        
          VERLIES VAN RECHTEN 
        
      
      1. Sanctie bij  niet nakomen verplichtingen 
      
        Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de hierboven genoemde verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft benadeeld.
      
      2. Sanctie bij opzet tot misleiding
      
        
          Elk recht op uitkering komt te vervallen, indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde de schademeldings- en /of de schadeinformatieverplichting niet is nagekomen met het opzet de maatschappij te misleiden, tenzij de misleiding deze sanctie niet rechtvaardigt.
        
        
          …
        
        
          ARTIKEL 6.3
        
        
          SCHADEREGELING VAARTUIG
        
        
          …
        
      
      3. Waardegarantie bij schade binnen 3 jaar
      
        Indien binnen drie jaar na de aanschafdatum van het vaartuig sprake is van een totaal verlies schade, geldt als dagwaarde de aanschafwaarde van het vaartuig zoals vermeld op een (originele) aankoopnota, afgegeven door een bij de Kamer van Koophandel ingeschreven watersportbedrijf of jachtmakelaar. …”
      
      
    
    
      2.14.
      Op 15 januari 2015 zijn de comfortships van Transacta c.s. verloren gegaan bij een brand in de jachthaven. Ook de zes andere comfortships in de jachthaven zijn als gevolg van de brand verloren gegaan.
      
    
    
      2.15.
      Amlin heeft een onderzoek laten instellen naar de toedracht van de brand en de schade door de heer [persoon 1] van het bedrijf Confid en de [persoon 2] van het bedrijf Van der Wal & Joosten.
      
    
    
      2.16.
      Amlin heeft aan de eigenaren van de zes andere schepen hun schade vergoed; zij heeft aan Transacta uitkering onder de polis geweigerd.
      
    
    
      2.17.
      Bij  beschikking van 7 juni 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant op verzoek van Amlin een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor zijn [aandeelhouder] , [echtgenoot] , [aandeelhouder broer] , [persoon 1] en [persoon 2] gehoord. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Transacta c.s. vordert – samengevat – veroordeling van Amlin tot betaling van:
      
        
          € 1.970.000 aan Transacta Mierlo en € 399.000 aan [eiser 2] ter zake de verzekeringsuitkering ;
        
        
          € 2.415,31 aan Transacta Mierlo en € 1.610,98 aan [eiser 2] ter zake de premierestitutie ;
        
        
          € 6.775 aan Transacta Mierlo en € 3.770 aan [eiser 2] ter zake de buitengerechtelijke kosten ;
        
      
      één en ander vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Transacta c.s. vordert nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Zij stelt dat nu de comfortships bij de brand verloren zijn gegaan en de verzekering dekking biedt tegen schade tengevolge van brand op Amlin uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst een betalingsverplichting rust. Op basis van de nieuwwaardegarantie is de uitkeringsplicht van Amlin gelijk aan de aankoopbedragen van de comfortships, minus het eigen risico van € 1.000 per schip. Mocht Amlin menen dat Transacta c.s. haar inlichtingenplicht niet is nagekomen dan stelt Transacta c.s. zich op het standpunt dat de klachtplicht is geschonden. 
        Daarnaast vordert Transacta c.s. op grond van artikel 7:938 BW jo. artikel 7.2 van de polisvoorwaarden terugbetaling van de betaalde verzekeringspenningen vanaf de datum van het tenietgaan van de comfortships. De wettelijke rente over de verzekeringspenningen wordt gevorderd vanaf 12 mei 2015, de datum waarop Amlin in verzuim is geraakt. Tot slot worden nog buitengerechtelijke kosten gevorderd, € 6.775,00 voor Transacta Mierlo en € 3.770,00 voor [eiser 2] . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Amlin voert verweer. Zij doet allereerst een beroep op artikel 7:952 BW en artikel 4.1 van de polisvoorwaarden. Amlin meent dat sprake is van opzet of een daaraan gelijk te stellen betrokkenheid bij de brand door een feitelijk bestuurder van Transacta c.s., te weten [echtgenoot] . [echtgenoot] is verantwoordelijk voor de brandstichting als gevolg waarvan de comfortships verloren zijn gegaan en zijn handelen kan aan Transacta c.s. worden toegerekend.
        Daarnaast voert Amlin aan dat sprake is van schending van de inlichtingenplicht en dat het recht op uitkering derhalve is vervallen. Amlin beroept zich hierbij primair op artikel 7:941 lid 5 BW en artikel 5.4.2 van de polisvoorwaarden en subsidiair op artikel 7:941 lid 4 BW en artikel 5.4.1 van de polisvoorwaarden. Amlin stelt in dit verband dat Transacta c.s. onjuiste mededelingen heeft gedaan over de koopprijs van de comfortships, de rol van [echtgenoot] en de voortgang in het strafrechtelijk onderzoek. Uiterst subsidiair betwist Amlin nog de omvang van de schade. Tot slot betwist Amlin dat eiseressen recht hebben op premierestorno ex artikel 7:938 BW en betwist Amlin de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Klachtplicht
    
    
      4.1.
      Transacta c.s. meent sprake is van een schending van de klachtplicht. Transacta c.s. stelt dat de inlichtingenplicht deel uitmaakt van de verplichtingen van eiseressen en dat Amlin pas laat en ongemotiveerd heeft geklaagd over een schending van deze verplichting. Nu een ongemotiveerde klacht is gelijk te stellen met het ontbreken van een klacht, valt het tijdsverloop buiten de begrenzing van de bekwame termijn als bedoeld in artikel 6:89 BW en kan Amlin geen beroep meer kan doen op een gebrek aan de zijde van Transacta c.s.
      
    
    
      4.2.
      Amlin betwist dat de klachtplicht van toepassing is in het geschil tussen partijen nu sprake is van een bijzondere – verzekerings – overeenkomst. Artikel 6:89 BW maakt deel uit van het “Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht” en kan eveneens van toepassing zijn bij bijzondere overeenkomsten, zoals de verzekeringsovereenkomst. In zoverre is het artikel in beginsel toepasselijk. Het betreft hier echter regelend recht, waarvan kan worden afgeweken. Daarbij vervult dit artikel met name een rol als het gaat om het vaststellen van de vraag of en wanneer sprake is van verzuim in het kader van een tekortkoming. In de verzekeringsovereenkomst, die een gedetailleerde regeling bevat van de verplichtingen over en weer, waaronder de verplichting tot het geven van inlichtingen zijdens verzekerde –Transacta – en de consequenties die verbonden worden aan schending daarvan. Daarmee is een eigen regeling getroffen voor verzuim en tekortkoming en is dus afgeweken van het regime van art. 6:89 BW.
      
      
        
          opzet en merkelijke schuld
        
      
      
    
    
      4.3.
      Amlin stelt dat sprake is  opzet/merkelijke schuld van Transacta c.s., ex artikel 7:952 BW en artikel 4.1. van de polisvoorwaarden. Amlin stelt daartoe dat [echtgenoot] betrokken was bij de brandstichting als gevolg waarvan comfortships verloren zijn gegaan. Het handelen van [echtgenoot] kan worden toegerekend aan Transacta c.s., nu hij feitelijk bestuurder van de vennootschappen was. Voorts stelt Amlin dat in ieder geval sprake is van ernstige vermoedens ten aanzien van de negatieve betrokkenheid van Transacta c.s., hetgeen een omkering van de bewijslast rechtvaardigt. 
      
    
    
      4.4.
      Transacta c.s. betwist dat [echtgenoot] betrokken was bij de brandstichting en dat [echtgenoot] valt aan te merken als feitelijk bestuurder. 
      
    
    
      4.5.
      Bij de beoordeling van het beroep van Amlin op eigen schuld dan wel opzet/merkelijke schuld van Transacta c.s. dient eerst de vraag te worden beantwoord of – indien en voor zover er al vastgesteld kan worden dat [echtgenoot] betrokken is geweest bij de brandstichting – die gedragingen  zijn toe te rekenen aan de verzekerde, te weten Transacta c.s. 
      
    
    
      4.6.
      Amlin stelt daartoe dat gedragingen van [echtgenoot] aan Transacta c.s. kunnen worden toegerekend op basis van het criterium uit het ‘Knabbel en Babbel-arrest’, dat meebrengt dat ter zake een onrechtmatige daad voor toerekening aan de rechtspersoon beslissend is of iemands gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Amlin meent dat dit criterium rechtstreeks van toepassing is op onderliggende casus. Weliswaar is de verzekerde – zoals genoemd in de polisvoorwaarden – de vennootschap, maar het zijn de organen die handelen namens de vennootschap en het handelen van de organen is dan ook toerekenbaar aan de verzekerde. Ook een feitelijk bestuurder heeft te gelden als orgaan van de vennootschap zodat zijn handelen aan de vennootschap – zijnde de verzekerde – kan worden toegerekend, aldus Amlin. 
      
    
    
      4.7.
      Transacta c.s. stelt zich op het standpunt dat uit artikel 7:952 BW volgt dat alleen als geen expliciete regel in de polisvoorwaarden is opgenomen over toerekening van schadeveroorzakende gedragingen van derden aan de verzekerde, de jurisprudentie hierover moet worden gevolgd. Nu Amlin wel een expliciete regel heeft opgenomen, immers in artikel 4.1. wordt uitsluitend ‘de verzekerde’ vermeld, kan geen verdergaande uitsluiting plaatsvinden. Immers, het in casu via uitleg inlezen van een niet in de polis vermeld uitsluitingsbeding, zou onredelijk bezwarend zijn. Daarbij geldt dat zelfs al zou [echtgenoot] als bestuurder zijn aan te merken en betrokken zijn bij de brandstichting, de leer van het functioneel verband er alsnog aan in de weg dat het handelen van [echtgenoot] aan Transacta c.s. kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.8.
      Art. 4.1 van de polisvoorwaarden ziet naar zijn aard op handelingen van de verzekerde. Gelet op de regeling in de polisvoorwaarden komt het erop aan wie in casu bij de toepassing van art. 4.1 als ‘de verzekerde’ dient te worden aangemerkt. Art. 4.1 zwijgt daarover. Uit de definitie-artikelen in de polisvoorwaarden – zie onder 2.13.; artikel 2.7 ter zake de verzekeringnemer en artikel 2.8 ter zake de verzekerde –  volgt dat het hier gaat om de vraag wiens handelingen in het verkeer zijn te beschouwen als handelingen van Transacta c.s. Bij gebreke van een bepaling in de polis of in het regelend verzekeringsrecht moet deze vraag beantwoord worden aan de hand van de het algemene civiele recht. Dat betekent dat handelingen namens de vennootschap van iemand die als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt, onder omstandigheden kunnen worden toegerekend aan de vennootschap. Daarbij dient echter in het oog te worden gehouden dat deze vraag zich voordoet in het kader van de vraag of een uitsluiting toepasselijk is; uitsluitingen dienen, naar vaste rechtspraak, naar hun aard beperkt te worden uitgelegd. Aan nadere invulling wordt eerst toegekomen als vastgesteld kan worden dat [echtgenoot] als feitelijk bestuurder van Transacta c.s. kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.9.
      Amlin meent dat dit het geval is en voert aan dat [echtgenoot] het beleid van Transacta c.s. (tenminste mede) bepaalde en – op de betalingen na – ook uitvoerde. Transacta c.s. had op voorspraak dan wel als gevolg van een beslissing van [echtgenoot] in de comfortships geïnvesteerd en deze werden gekocht van het bedrijf van [echtgenoot] . De activiteiten van Transacta c.s. en de onderneming van [echtgenoot] stonden in nauw verband met elkaar en de ondernemingen hadden dikwijls dezelfde belangen. Daarnaast werd de zorgplicht van Transacta c.s. jegens Amlin ingevuld door [echtgenoot] , zowel feitelijk, als in de hoedanigheid van beleidsbepaler. Amlin verwijst in dit verband naar een verslag van Confid en de verklaringen die de onderzoekers [persoon 1] en [persoon 2] aflegden tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Voorts verwijst Amlin naar de verklaringen van [persoon 3] en [persoon 4] in het strafrechtelijke onderzoek, alsmede naar een tapgesprek tussen [echtgenoot] en [aandeelhouder] . 
      
    
    
      4.10.
      Transacta c.s. betwist dat [echtgenoot] als feitelijk bestuurder van Transacta c.s. valt aan te merken. [echtgenoot] vervulde geen enkele formele of informele functie binnen Transacta c.s., hoogstens vervulde hij incidenteel de rol van ad hoc adviseur, naast andere adviseurs van het bedrijf. [echtgenoot] deed wel eens suggesties over mogelijke beleggingen, maar die werden niet altijd gehonoreerd. [aandeelhouder] , haar broer en haar moeder namen de beslissingen  over de geldstromen en bepaalden het beleid. Transacta c.s. wijst hierbij onder meer op de verklaring van [aandeelhouder] in het voorlopig getuigenverhoor. Daarnaast motiveert Transacta c.s. haar betwisting met een verklaring van [accountant] , de accountant van [aandeelhouder] . Houben schrijft in een brief van 28 februari 2017 – zakelijk weergegeven – dat hij de afgelopen jaren op afstand betrokken is geweest bij de besluitvorming rondom enkele investeringen door Transacta c.s. en dat zijn indruk daarbij was dat [echtgenoot] niet betrokken was bij de uiteindelijke besluitvorming, maar dat hij voornamelijk op adviserend dan wel uitvoerend vlak bij investeringen betrokken was.
      
    
    
      4.11.
      
        Nu Transacta c.s. de stelling van Amlin dat [echtgenoot] feitelijk bestuurder van de vennootschappen was, gemotiveerd betwist, is het de vraag of Amlin haar stelling voldoende heeft onderbouwd. 
        Amlin ondersteunt haar stelling onder meer met een verwijzing naar het gespreksverslag opgesteld door de onderzoekers van Confid. Van het gesprek is echter geen door [echtgenoot] en/of [aandeelhouder] ondertekende of goedgekeurde versie beschikbaar, zodat hieraan slechts zeer beperkt waarde kan worden toegekend. 
        Voor wat betreft de verwijzing van Amlin naar het proces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek naar de brandstichting, geldt dat dit onderzoek (onder meer) ziet op de eventuele rol van [echtgenoot] bij het ontstaan van de brand. Het onderzoek richt zich niet op de vraag of [echtgenoot] heeft te gelden als feitelijk leidinggevende van Transacta c.s. en kan derhalve niet als ondersteuning van deze stelling dienen. 
        Ter zake de verklaring van Stukstette, ‘[echtgenoot] [ [echtgenoot] ] regelde alles’, geldt dat zij bedrijfsleider was van De Koeweide. Nu niet blijkt dat Stukstette in dit verband spreekt over de gang van zaken bij Transacta c.s. – en ook overigens niet blijkt waar zij in dat geval haar wetenschap op baseert – wordt ervan uitgegaan dat zij doelt op de rol van [echtgenoot] in De Koeweide. Deze verklaring geeft derhalve geen informatie over betrokkenheid van [echtgenoot] bij Transacta c.s. 
        Ook het feit dat [aandeelhouder] in een telefoongesprek heeft verklaard dat zij niet meegaat op zoek naar boten omdat [echtgenoot] [ [echtgenoot] ] toch bepaalt, geeft geen informatie over het handelen van [echtgenoot] in relatie tot Transacta c.s. Deze verklaring kan immers ook zien op activiteiten van [echtgenoot] voor zijn eigen onderneming(en). 
        Tot slot is er de verklaring van [persoon 4] , die heeft verklaard dat zij na beslaglegging onder Transacta c.s. in opdracht van [echtgenoot] geld overboekte van bankrekeningen van Transacta c.s. De omstandigheid dat [echtgenoot] bij een gelegenheid de opdracht heeft gegeven om een overboeking te doen uit naam van Transacta c.s. is op zichzelf echter onvoldoende om te concluderen dat [echtgenoot] als feitelijk bestuurder dient te worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.12.
      
        De verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor kunnen wel worden opgevat als enigszins ondersteunend aan de stelling dat [echtgenoot] een rol had in de bedrijfsvoering van Transacta c.s. Zo verklaart [persoon 1] onder meer: “Bij het eerste gesprek heeft vooral de heer [echtgenoot] verklaard over het bedrijf en de bedrijfsvoering van de vennootschappen. Mevrouw [aandeelhouder] hield zich afzijdig of wist geen antwoord te geven op  mijn vragen.” [persoon 2] verklaarde onder meer: “Wat mij bij het eerste gesprek opviel was dat mevrouw [aandeelhouder] aangaf weinig van de gang van zaken bij het bedrijf te weten en zich daarmee ook niet veel te bemoeien. Het was zelfs zo dat ze letterlijk zei daar niets van te weten… [ [echtgenoot] ] leek ook de verlangde informatie voorhanden te hebben.” Echter, bij het wegen van de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] dient acht te worden geslagen op het feit dat [echtgenoot] bestuurder was van De Koeweide en in die hoedanigheid over relevante kennis beschikte. Vanuit zijn rol bij De Koeweide was [echtgenoot] immers betrokken bij de verkoop van de comfortschepen en verzorgde hij de exploitatie van de comfortships en regelde praktische zaken, zoals het afsluiten van de verzekeringen. [echtgenoot] deed dit niet alleen voor Transacta c.s. maar ook voor de andere eigenaren van de comfortships. 
        Kennis van [echtgenoot] ter zake deze onderwerpen duidt derhalve niet zonder meer op de vereiste beleidsbepalende betrokkenheid van [echtgenoot] bij Transacta c.s. Evenmin is een gebrek aan kennis van [aandeelhouder] in dit verband een indicatie dat de bedrijfsvoering niet – mede – bij haar in handen was. Immers, de comfortships waren aangeschaft als een investering waarbij de praktische zaken uit handen waren gegeven en de eigenaren op afstand stonden van de exploitatie en het beheer daarvan. Tot slot geldt dat voor zover [aandeelhouder] beperkt zou hebben verklaard over haar rol in de verdere bedrijfsvoering van Transacta c.s. in het oog moet worden gehouden dat de bedrijfsvoering – en daarmee de rol van het bestuur daarin – beperkt van omvang was, nu de vennootschappen geen onderneming(en) exploiteerden maar zich slechts toelegden op het beleggen en investeren van vermogen.
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank concludeert dat Amlin haar stelling dat [echtgenoot] als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat zij niet tot bewijslevering wordt toegelaten.
      
    
    
      4.14.
      Nu [echtgenoot] niet als feitelijk bestuurder van Transacta c.s. kan worden aangemerkt kunnen reeds daarom eventuele handelingen van [echtgenoot] niet aan Transacta c.s. worden toegerekend. De vraag of bij de beoordeling van de toerekenbaarheid sprake moet zijn van een functioneel verband kan daarom onbeantwoord blijven, evenals de vraag of [echtgenoot] een rol heeft gehad in de brandstichting. Het beroep van Amlin op eigen schuld dan wel opzet/merkelijke schuld van Transacta c.s. faalt. 
      
      
        
          Opzet op misleiding/strijd met de inlichtingenplicht
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        Amlin meent voorts dat sprake is van opzet op misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW en artikel 4.1. van de polisvoorwaarden, dan wel van strijd met artikel 7:941 lid 4 BW en artikel 5.4.2 van de polisvoorwaarden, hetgeen moet leiden tot algeheel verval van recht op dekking van Transacta c.s. Amlin meent dat Transacta c.s. heeft getracht de prijzen van de comfortships op papier te verhogen om de aanspraak jegens Amlin te majoreren, dan wel dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de betaalde koopsommen. Amlin stelt in dit verband onder meer dat er geen geloofwaardige reden is gegeven voor de overeengekomen nabetaling van € 75.000,00 per comfortship; dat de overgelegde koop- en aanvullende koopovereenkomsten zijn geantedateerd en vals moeten zijn gelet op het gehanteerde btw-tarief; en dat de betalingen die mogelijk zien op de comfortships van Transacta Mierlo onvoldoende zijn om de gestelde prijzen te kunnen onderbouwen. 
        Ter zake [eiser 2] stelt Amlin dat een betalingsbewijs voor het gekochte comfortship in zijn geheel ontbreekt en dat de koopsom voor dit comfortship beduidend hoger lag dan de inkoopprijs en dan de prijzen van andere door De Koeweide verkochte comfortships. 
      
      
    
    
      4.16.
      Transacta c.s. betwist dat zij de koopsommen op papier heeft verhoogd dan wel onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Zij voert aan dat de overeenkomsten tot nabetaling noodzakelijk waren om de gehanteerde koopprijzen in overeenstemming te brengen met de gebruikelijke verkoopprijzen van de comfortships en om De Koeweide uit de kosten te laten komen. Transacta c.s. verwijst hierbij naar een schema waarop de prijzen van de comfortships van Transacta c.s. zijn afgezet tegen de prijzen van de andere comfortships. De verschillen die uit het schema blijken vinden hun oorzaak in de opties op  de comfortships en de onderhandelingsresultaten. Ter zake het gehanteerde btw-tarief voert Transacta c.s. aan dat er mogelijk bij het opmaken van de overeenkomsten een vergissing is gemaakt. Voor wat betreft de betalingen verwijst Transacta c.s. naar de verklaring van [aandeelhouder] in het voorlopig getuigenverhoor. Een bedrag van € 500.000,00 is betaald door middel van verrekening met vorderingen van Transacta Mierlo op De Koeweide. Voor het overige is één keer een bedrag van € 1.352.492,78 en één keer een bedrag van € 304.000,00 betaald. [aandeelhouder] Vastgoed heeft € 68.250,00 overgeboekt aan De Koeweide, aldus [aandeelhouder] , en voorts is middels verrekening een bedrag van € 70.000,00 betaald. 
      
    
    
      4.17.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. 
        Transacta c.s. heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat in de koopovereenkomsten tussen Transacta Mierlo en De Koeweide, die op 29 december 2011 zijn opgemaakt en ondertekend, een btw-tarief van 21% wordt gehanteerd terwijl dit tarief pas ver na deze datum, op 1 oktober 2012 is ingevoerd. Dat wellicht een vergissing is gemaakt is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu op het moment dat de overeenkomst werd opgemaakt nog geen enkel zicht was op verhoging van het geldende btw-tarief van 19% naar 21%. Van een typefout is, blijkens de berekening die van 21% uitgaat in elk geval geen sprake. Bij gebrek aan een afdoende verklaring acht de rechtbank vast staand dat de overeenkomsten zijn geantedateerd en derhalve valselijk zijn opgemaakt. 
        Daarbij komt dat het overeenkomen van de aanvullende koopovereenkomsten vragen oproept die door Transacta c.s. niet zijn beantwoord. Immers, dat een verhoging van de verkoopprijzen om verschillende reden noodzakelijk was geeft geen verklaring voor het feit dat de verhoging van de prijzen in een aparte overeenkomst in de vorm van een nabetaling is vastgelegd. Tot slot blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften slechts dat een bedrag van € 1.352.492,78 door Transacta Mierlo aan De Koeweide is betaald ter zake ‘afrekening comfortships’. Voor het bedrag van € 304.000,00 dat op 30 januari is betaald, staat niet vast dat sprake is van een afrekening ter zake de comfortships nu de omschrijving van de overboeking enkel het woord ‘deelbetaling’ vermeldt, terwijl tevens niet blijkt in welk jaar deze overboeking heeft plaatsgevonden. Daarbij geldt dat ook wanneer dit bedrag als betaling (in 2012) in aanmerking wordt genomen, de overboekingen bij elkaar opgeteld lager zijn dan de som van de aankoopprijzen van de comfortships. Dat tussen Transacta Mierlo en De Koeweide vorderingen zouden bestaan die zijn verrekend is op geen enkele manier onderbouwd. 
        De rechtbank acht dan ook voorshands bewezen dat de koopprijzen van de vijf door Transacta Mierlo gekochte comfortships zijn gemajoreerd. Het majoreren van een koopprijs heeft redelijkerwijs geen ander doel dan om Amlin te misleiden en zo een hogere verzekeringsuitkering te krijgen. Transacta Mierlo zal, gelet op haar betwisting, worden toegelaten tot tegenbewijs.
      
      
    
    
      4.18.
      Als Transacta Mierlo niet slaagt in het ontzenuwen van het voorshands bewezen geachte majoreren van de koopsom staat vast dat sprake is van opzet tot misleiding. Het recht op uitkering vervalt daarmee. Dit zou slechts anders zijn voor zover de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. Dat ligt, gelet op de betrokken bedragen en de omstandigheid dat het alle schepen van Transacta c.s. betreft, zonder nadere toelichting niet voor de hand en bijzondere omstandigheden op grond waarvan een algeheel verval van recht op uitkering niet gerechtvaardigd zou zijn, zijn door Transacta Mierlo ook niet gesteld. 
      
    
    
      4.19.
      Voor wat betreft [aandeelhouder] Vastgoed geldt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van opzet tot misleiding, dan wel schending van de inlichtingenplicht. Dat Amlin meent dat de door [aandeelhouder] betaalde koopsom niet reëel is gelet op de inkoopprijzen van de comfortships, doet niet ter zake. Niet in geschil is immers dat Transacta c.s. de aankoopprijs van de comfortships heeft verzekerd. Dat andere kopers veel minder zouden hebben betaald voor de comfortships en dat daaruit zou volgen dat de door Transacta c.s. betaalde koopsommen gemajoreerd zouden zijn snijdt gene hout. Partijen waren vrij in het vaststellen van de koopsommen. Transacta c.s. voert voorts gemotiveerd aan dat de verschillen kleiner zijn dan Amlin beweert en dat ze verklaard worden door verschillen in opties en onderhandelingsresultaat. De aanvullende koopovereenkomst roept, zoals overwogen onder 4.18., vragen op. Echter nu – anders dan bij de koopovereenkomsten van Transacta Mierlo – geen aanwijzingen bestaan dat sprake is van antedatering, leidt dit, ook niet in samenhang met overige omstandigheden, tot de conclusie dat sprake is van opzet op misleiding of schending van de inlichtingenplicht. 
      
    
    
      4.20.
      Wel geldt voor de vordering ter zake [aandeelhouder] Vastgoed het volgende. Blijkens de koopovereenkomst en de aanvullende koopovereenkomst is een koopsom van € 400.000,00 overeengekomen. Uit de door Transacta c.s. overgelegde rekeningafschriften blijkt dat een bedrag van € 68.250,00 is overgeboekt aan De Koeweide. In het afschrift staat geen omschrijving ter zake deze overboeking vermeld. [aandeelhouder] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat tussen [eiser 2] en De Koeweide een bedrag van € 70.000 is verrekend, echter hiervan is geen onderbouwing overgelegd. Daarnaast geldt dat, ook indien ervan uit wordt gegaan dat een bedrag van € 70.000,00 middels verrekening is voldaan, niet is onderbouwd hoe de restant van de koopsom is betaald. Gelet hierop is onvoldoende aangetoond dat het comfortship voor een bedrag van € 400.000,00 is aangekocht. Nu het aan [eiser 2] is om haar vordering te onderbouwen, rust op haar de stelplicht en bewijslast ter zake de omvang van haar schade. De rechtbank zal [eiser 2] dan ook opdragen te bewijzen dat voor het comfortship [eiser 2] een bedrag van € 400.000,00 is betaald.
      
    
    
      4.21.
      In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      laat Transacta Mierlo toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de koopsommen van de comfortships van Transacta Mierlo zijn gemajoreerd,
      
    
    
      5.2.
      draagt [eiser 2] op te bewijzen dat voor het comfortship van [eiser 2] een bedrag van € 400.000,00 is betaald, 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 november 2017 voor uitlating door Transacta c.s. of zij tegenbewijs en bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat Transacta c.s., indien zij geen tegenbewijs en/of bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat Transacta c.s., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met oktober 2017april 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.6.
      
        bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten
         in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,
      
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A. Boer en mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017.
      
    
  
  
    2872/106/1629