ECLI:NL:GHARL:2017:6590, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2017, 200.148.776/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oud-werknemer wordt beschuldigd van het aannemen van steekpenningen. Werkgever vordert schadevergoeding van de oud-werknemer en de partijen met wie hij zou hebben samengespannen. In eerste aanleg is de vordering na bewijslevering afgewezen. Voor een goede beoordeling in hoger beroep moeten de getuigen opnieuw worden gehoord. Het hof heeft de werkgever daarom een bewijsopdracht gegeven.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.148.776/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/87079 HA ZA 11-388)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 augustus 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Atelier 49 Nederland B.V., h.o.d.n. Bébé-Jou,
      gevestigd te Staphorst,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Bébé-Jou,
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      	wonende te [A] ,
      	hierna: [geïntimeerde1],
      	geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
      	in eerste aanleg: gedaagde,
      	advocaat: mr. A.P.E.M. Pover, kantoorhoudend te Meppel,
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Design & Mold Services Holland B.V.,
      gevestigd te Hardenberg,
      	hierna: Desmold,
      	geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      	in eerste aanleg: gedaagde,
      	advocaat: mr. C.P.B. Kroep, kantoorhoudend te Enschede, en
    
    
  
  
    
      3 [geïntimeerde3] ,
    
      	wonende te [B] ,
      	hierna: [geïntimeerde3],
      	geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
      	in eerste aanleg: gedaagde,
      	advocaat: mr. C.P.B. Kroep, kantoorhoudend te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 september 2011 van de toenmalige rechtbank Assen en de vonnissen van 23 januari 2013 en 2 april 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank).
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 25 april 2014;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde1] ;
      - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Desmold en [geïntimeerde3] (met producties);
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte in principaal appel.
      
    
    
      2.2
      Bébé-Jou vordert in principaal appel (samengevat) dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het eindvonnis van de rechtbank van 2 april 2014 wordt vernietigd, dat de vorderingen van Bébé-Jou in eerste aanleg alsnog worden toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] in de kosten van beide instanties, die van beslag en nakosten daaronder begrepen. Tevens vordert Bébé-Jou dat Desmold en [geïntimeerde3] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Bébé-Jou op basis van het beroepen vonnis op 17 april 2014 aan hen heeft betaald (€ 5.782,-) te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      2.3
      De conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde1] , strekt ertoe dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank van 2 april 2014 bekrachtigt, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de rechtsgronden, met veroordeling van Bébé-Jou in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.4
      De conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Desmold en [geïntimeerde3] , strekt ertoe dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank van 2 april 2014 bekrachtigt, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de rechtsgronden, met veroordeling van Bébé-Jou in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.5
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte in principaal appel, heeft Bébé-Jou geconcludeerd tot verwerping van de door [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] opgeworpen grief in incidenteel appel en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 23 januari 2013 voor zover aangevochten in incidenteel appel.
      
    
    
      2.6
      
        Partijen hebben arrest gevraagd. [geïntimeerde1] heeft de stukken gefourneerd en Desmold en [geïntimeerde3] hebben gefourneerd voor arrest. In het procesdossier van [geïntimeerde1] ontbreken de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Desmold en [geïntimeerde3] (met producties) en de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte in principaal appel, van Bébé-Jou. Voor die processtukken heeft het hof derhalve geput uit het procesdossier dat door Desmold en [geïntimeerde3] is overgelegd.
        
          3	De vaststaande feiten
        
      
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die als vaststaand hebben te gelden.
      
    
    
      3.2
      Bébé-Jou produceert en verkoopt babyartikelen. In dat verband maakt zij gebruik van spuitgietmachines, waarin matrijzen zijn gemonteerd in de vorm van een specifiek product. Deze matrijzen heeft Bébé-Jou in de periode van 2004 tot 2010 afgenomen bij Desmold.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde1] was als werknemer in dienst bij Bébé-Jou. In zijn functie was [geïntimeerde1] belast met de inkoop van de matrijzen en onderhield [geïntimeerde1] de contacten met Desmold. Het dienstverband tussen [geïntimeerde1] en Bébé-Jou is ultimo 2008 geëindigd.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde3] was in de periode van 2004 tot 2010 directeur/groot aandeelhouder van Desmold.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft Bébé-Jou aangevoerd dat zij in november 2010 van [C] , voormalig boekhouder van Desmold (hierna: [C] ), heeft vernomen dat door Desmold steekpenningen zijn betaald aan [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] kwam met Desmold een bepaald bedrag overeen voor de matrijzen, maar door Desmold werd aan Bébé-Jou een hoger bedrag gefactureerd. De helft van het verschil tussen beide bedragen werd door Desmold aan [geïntimeerde1] uitbetaald. Dat gebeurde volgens Bébé-Jou in diverse varianten: Desmold betaalde facturen voor [geïntimeerde1] in privé, Desmold betaalde [geïntimeerde1] contant of Desmold verstrekte aan [geïntimeerde1] bancaire betalingen.
    
    
      4.2
      
        [C] heeft Bébé-Jou een door [geïntimeerde1] geschreven notitie verstrekt die hieronder is weergegeven. Op de notitie staan de woorden "Bolvoet matrijs", "Emmer matrijs" en "Hengsel/deksel" met daarachter bedragen die Bébé-Jou aan Desmold moest voldoen, met daarachter lagere bedragen en daar weer achter de verschillen (respectievelijk 2.000, 4.000 en 4.250), en vervolgens "50/50" waarnaast "1000", "2000" en "2125". Onder laatstgenoemde bedragen staat omkaderd het totaal "5125" met daaronder handgeschreven " [geïntimeerde1] ".
      
        
          
        
      
    
    
      4.3
      Bébé-Jou raamt het bedrag dat zij door de handelwijze van Desmold en [geïntimeerde1] te veel heeft betaald aan Desmold op € 40.000,- en zij houdt Desmold, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Volgens Bébé-Jou heeft [geïntimeerde1] misbruik gemaakt van de vrijheid van handelen die hij binnen Bébé-Jou genoot. Door opdracht te geven tot het doen van betalingen aan [geïntimeerde1] heeft [geïntimeerde3] zelf, dan wel zijn bedrijf Desmold, meegewerkt aan en geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] , waardoor [geïntimeerde3] en/of Desmold zelf ook onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Bébé-Jou. Tevens is volgens Bébé-Jou sprake van een toerekenbare tekortkoming door Desmold en van bestuurdersaansprakelijkheid bij [geïntimeerde3] . Bébé-Jou beroept zich verder op de getuigenverklaringen die in het kader van een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd op 22 april 2011 door:
      - [D] , statutair directeur van Bébé-Jou;
      - [E] , bedrijfsleider van Bébé-Jou;
      - [geïntimeerde1] ;
      - [F] , administratief medewerkster bij Desmold en echtgenote van [geïntimeerde3] (hierna: mevrouw [F] );
      - [C] .
      
    
    
      4.4
      In eerste aanleg heeft op 19 juni 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 23 januari 2013 een tussenvonnis heeft gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de bewijslast van het onrechtmatig handelen op Bébé-Jou rust. Op grond van de op dat moment voorhanden zijnde bewijsmiddelen heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat Desmold [geïntimeerde1] een aantal malen heeft betaald zodat Desmold aan Bébé-Jou hogere bedragen kon factureren en van Bébé-Jou heeft ontvangen dan zou zijn geschied wanneer Desmold die betalingen niet zou hebben gedaan, althans aan [geïntimeerde1] in het vooruitzicht had gesteld. Aan [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] is vervolgens gelegenheid geboden om dit bewijsvermoeden te weerleggen.
      
    
    
      4.5
      Vervolgens zijn op 13 maart 2013 als getuigen gehoord:
      - [geïntimeerde3] ;
      - [geïntimeerde1] ;
      - [G] , voormalig medewerker van Desmold;
      - [H] , voormalig bedrijfsleider van Desmold;
      - [I] , directeur-eigenaar van Reklame2000.nl;
      en op 25 september 2013 is nogmaals als getuige gehoord:
      - [H] , voormalig bedrijfsleider van Desmold.
      
    
    
      4.6
      In het eindvonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank (samengevat) geoordeeld dat [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] het in het tussenvonnis van 23 januari 2013 geformuleerde bewijsvermoeden hebben ontzenuwd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat Bébé-Jou in de gelegenheid is geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering te verwezenlijken. Onder die omstandigheden behoeft Bébé-Jou niet meer tot bewijslevering te worden toegelaten, aldus de rechtbank. Nu Bébé-Jou voorts geen bewijsaanbod heeft gedaan ter zake van nieuw bewijsmateriaal, heeft de rechtbank geoordeeld dat de door Bébé-Jou aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten niet zijn komen vast te staan, waarna de vorderingen van Bébé-Jou door de rechtbank zijn afgewezen met veroordeling van Bébé-Jou in de proceskosten van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
      5.1
      Bébé-Jou heeft vier genummerde grieven ontwikkeld. Grief I in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er na bewijslevering door [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] aanknopingspunten zijn voor de juistheid van de stelling van Desmold dat [geïntimeerde1] in haar opdracht en tegen betaling foto's heeft gemaakt en advieswerkzaamheden heeft verricht. Tegen het hiermee samenhangende oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] geen urenregistraties, facturen en bankafschriften hebben overgelegd, geen contra-indicatie is voor de juistheid van de door [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] in eerste aanleg afgelegde verklaringen, komt Bébé-Jou op met grief II in principaal appel. Het oordeel van de rechtbank dat alleen de verklaring van [C] het standpunt van Bébé-Jou ondersteunt, is volgens grief III in principaal appel en de daarop gegeven toelichting onjuist, omdat de rechtbank daarmee onvoldoende acht heeft geslagen op de overige door Bébé-Jou in het geding gebrachte bewijsmiddelen. Grief IV in principaal appel gispt het oordeel van de rechtbank dat niet uitgesloten kan worden dat de in 4.2 vermelde notitie een andere betekenis heeft dan door Bébé-Jou is gesteld en bestrijdt de conclusie van de rechtbank dat [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] erin geslaagd zijn het in het tussenvonnis van 23 januari 2013 uitgesproken bewijsvermoeden te ontzenuwen.
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerde1] enerzijds en Desmold en [geïntimeerde3] anderzijds hebben elk in hun incidenteel appel één genummerde, onderling inhoudelijk grotendeels overeenstemmende grief ontwikkeld, die het hof daarom als één grief zal behandelen. Grief I in incidenteel appel strekt ertoe dat de rechtbank in het tussenvonnis van 23 januari 2013 ten onrechte tot een bewijsvermoeden (zie hiervoor r.o. 4.4) is gekomen en - in het verlengde hiervan - [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] heeft opgedragen dit vermoeden te weerleggen. In de toelichting op deze grief hebben [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] (samengevat) het volgende aangevoerd. Bébé-Jou heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd om het door de rechtbank gegeven bewijsvermoeden te kunnen rechtvaardigen. Omdat Desmold en [geïntimeerde3] geen partij waren bij het voorlopig getuigenverhoor (zie hiervoor r.o. 4.3), had de rechtbank de daarbij afgelegde verklaringen ten aanzien van Desmold en [geïntimeerde3] op grond van art. 192 lid 2 Rv buiten beschouwing moeten laten. In ieder geval had de rechtbank de door mevrouw [F] afgelegde verklaring moeten negeren, omdat Desmold en [geïntimeerde3] door Bébé-Jou opzettelijk niet bij het voorlopig getuigenverhoor zijn betrokken, waardoor mevrouw [F] zich niet op haar verschoningsrecht kon beroepen. Voor het overige gaan [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] in op de waardering van de bewijsmiddelen door de rechtbank, waarvan met name genoemd de in 4.2 vermelde notitie en de door [C] als getuige afgelegde verklaring.
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt dat deze zaak er in de kern om draait of [geïntimeerde1] - zoals Bébé-Jou stelt, maar door [geïntimeerde1] , Desmold en [geïntimeerde3] gemotiveerd is betwist - steekpenningen heeft ontvangen waardoor hij Bébé-Jou heeft benadeeld ten gunste van zichzelf en/of van Desmold en/of [geïntimeerde3] . De toewijsbaarheid van de vorderingen van Bébé-Jou hangt grotendeels af van de beantwoording van de vraag of de door haar gestelde feiten komen vast te staan. Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast van haar feitelijke stellingen op Bébé-Jou. In aanmerking nemend dat de grieven, zowel in principaal als in incidenteel appel, in essentie betrekking hebben op de waardering van de bewijsmiddelen, in onderling verband en in samenhang beschouwd, acht het hof het voor zijn beoordeling aangewezen de getuigen (ook) zelf te horen. Het hof zal Bébé-Jou daarom, conform haar daartoe strekkende aanbod, opdragen bewijs te leveren van haar in r.o. 4.1 bedoelde stellingen.
      
    
    
      5.4
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, zowel in principaal als in incidenteel appel.
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in principaal appel
        
        draagt Bébé-Jou op te bewijzen de door haar gestelde feiten en omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 4.1;
      
      
      
        bepaalt dat, indien Bébé-Jou dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 te Zwolle en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
      
      
      
        bepaalt dat Bébé-Jou het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 12 september 2017, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
      
      
      
        bepaalt dat Bébé-Jou overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
      
      
      
        
          in principaal en incidenteel appel
        
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. G. van Rijssen en mr. C.H.J.G. Bronzwaer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 augustus 2017.*