ECLI:NL:GHAMS:2022:335, Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2022, 200.277.413/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Op grond van huurovereenkomst vereiste schriftelijke toestemming ontbreekt. Onvoldoende gesteld wat betreft mondelinge toestemming. Tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding met haar gevolgen. Matiging contractuele boete op grond van art. 6:94 BW. Van discretionaire bevoegdheid ex art. 6:104 BW om de schade op het bedrag van de genoten winst te begroten wordt geen gebruik gemaakt. Matiging bedongen (proces)kosten op grond van art. 242 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.277.413/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 8071453 CV EXPL 19-20281
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 februari 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        FRABABO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J. de Groot te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HANDEL- EN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ COMARALL B.V.,
      gevestigd te Purmerend,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. K. Mels te Hoofddorp. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Frababo en Comarall genoemd. 
    
    
    
      Frababo is bij dagvaarding van 6 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Comarall als eiseres en Frababo als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 november 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Frababo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Comarall alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling 
      – uitvoerbaar bij voorraad – van Comarall in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
    
      Comarall heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Frababo in de kosten van – zo begrijpt het hof – het hoger beroep met nakosten en rente. 
      In incidenteel appel heeft Comarall, na wijziging van haar eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en Frababo – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot betaling van:
    
    - € 66.118,72 aan boetes, althans een zodanige veroordeling als door het hof in goede justitie te bepalen;
    - € 27.815,62 aan schade, althans een zodanige veroordeling als door het hof in goede justitie te bepalen;
    - € 40.000,- aan buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, althans een zodanig bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling; 
    - de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
    
    
      Frababo heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot – zo begrijpt het hof – afwijzing en veroordeling van Comarall in de kosten daarvan.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat Frababo het gehuurde sinds 
      
        11 oktober 2018 aan First Lounge Bar onderverhuurde. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Frababo huurt sinds 1 maart 2004 van Comarall de bedrijfsruimte aan het adres [adres] (hierna: het gehuurde).
      
    
    
      2.2.
      De huurprijs bedroeg laatstelijk € 1.786,02 per maand.
      
    
    
      2.3.
      
        In de huurovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
        
          “
          Artikel 7	Gebruik
        
      
      
        1.	Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming (…)
      
      
        Artikel 8	Onderhuur enz.
      
      
        1.	Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder verboden:
      
      
        	a.	het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in onderhuur of gebruik af te staan (…)
      
      
        			 (…)
      
      
        	d. een door of vanwege verhuurder gegeven toestemming is éénmalig en geldt     niet voor andere of volgende gevallen.”  
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing die, voor zover relevant luiden:
        
          “3.5 Ingeval huurder handelt in strijd met enige bepaling uit dit artikel verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direkt opeisbare en niet voor matiging vatbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen.
        
        
          (…)
        
        
          12. In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploit aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de overeenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In maart 2006 heeft Comarall aan Frababo eenmalig toestemming gegeven tot het onderverhuren van het gehuurde aan Café [naam] . Op enig moment is deze onderhuurder weer uit het gehuurde vertrokken.
      
    
    
      2.6.
      Sinds 11 oktober 2018 verhuurde Frababo het gehuurde onder aan de vennootschap onder firma First Lounge Bar (hierna: FLB), die in het gehuurde een shisha lounge exploiteerde.
      
    
    
      2.7.
      Het gehuurde is op 15 april 2020 ontruimd. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In de procedure bij de kantonrechter heeft Comarall ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. Verder heeft Comarall gevorderd dat Frababo wordt veroordeeld tot betaling van:
      - € 40.047,04 aan boetes, te vermeerderen met € 117,44 per dag te rekenen vanaf 24 september 2019 tot de ontruiming;
      - € 23.423,68 aan schade, te vermeerderen met € 1.463,98 per maand te rekenen vanaf 1 februari 2020 tot de ontruiming;
      - € 12.086,35, althans € 1.561,21, aan buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;
      - de proceskosten met nakosten en rente.
      
    
    
      3.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen toegewezen en Frababo veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen zeven dagen na betekening van het vonnis. Daarnaast heeft de kantonrechter de gevorderde contractuele boete en buitengerechtelijke kosten gematigd tot respectievelijk € 3.500,- en € 462,50 en tot deze bedragen toegewezen, de buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2019 tot aan de voldoening. De vordering tot betaling van schadevergoeding (winstafdracht) is afgewezen. De kantonrechter heeft Frababo veroordeeld in de (na)kosten van het geding met rente, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Frababo met zes grieven op. Comarall heeft in incidenteel appel drie grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en haar eis gewijzigd (vermeerderd), zoals hiervoor onder 1 weergegeven.	
      
    
    
      3.3.
      Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
      
    
    
      3.4.
      Met de grieven 2 en 4 in principaal appel heeft Frababo aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Frababo toerekenbaar in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten wegens het ontbreken van (schriftelijke) toestemming van Comarall voor onderverhuur aan FLB (2) en dat die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt (4). Frababo klaagt er met grief 3 in principaal appel over dat de kantonrechter haar bewijsaanbod ter zake de door haar gestelde mondelinge toestemming voor de onderverhuur (ongemotiveerd) heeft gepasseerd. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. 
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Comarall aan Frababo geen voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur van het gehuurde door Frababo aan FLB. Frababo stelt dat Comarall aan haar wél mondelinge toestemming heeft gegeven voor onderverhuur aan FLB en dat dit is gebeurd vóór het aangaan van de nieuwe onderhuurovereenkomst op 11 oktober 2018. In dit verband heeft Frababo diverse omstandigheden aangevoerd waaruit dit volgens haar kan worden afgeleid, waaronder de correspondentie die per Whatsapp en e-mail tussen partijen is gevoerd. Uit die correspondentie blijkt volgens haar dat Comarall, hoewel zij daarvan wel op de hoogte was, geen bezwaar had dan wel heeft gemaakt tegen de onderverhuur of tegen de persoon van de nieuwe onderhuurder, maar vooral geïnteresseerd was in de huurprijs en de mogelijkheid om met btw belast te gaan verhuren. Naar het oordeel van het hof heeft Frababo hiermee haar – door Comarall gemotiveerd betwiste – stelling over de verleende mondelinge toestemming onvoldoende gespecificeerd. Om te kunnen vaststellen dat de gestelde mondelinge toestemming is gegeven, is in ieder geval niet voldoende dat tegen de onderverhuur aan FLB door Comarall geen bezwaar zou zijn gemaakt. Van Frababo kan worden verwacht dat zij concreet stelt wanneer en door wie die mondelinge toestemming is gegeven en wat er in dat verband concreet is gezegd. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. Hetgeen Frababo voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep naar voren heeft gebracht over twee gesprekken die vóór 3 oktober 2018 in restaurant [naam] ’s op het Leidseplein zouden hebben plaatsgevonden tussen [A] , directeur van Comarall, en [B] , directeur van Frababo, leidt niet tot een ander oordeel. Frababo laat immers in het midden wanneer deze gesprekken precies hebben plaatsgevonden. Daarnaast stelt Frababo niet dat tijdens deze gesprekken door [A] expliciet toestemming voor onderverhuur (aan FLB) zou zijn gegeven, maar volstaat zij ermee te stellen dat toen ook aan de orde is geweest wie de beoogde onderhuurder was en wat de plannen van deze onderhuurder waren met de betreffende bedrijfsruimtes en dat tijdens die gesprekken duidelijk is geworden dat [A] geen bezwaar had tegen FLB als onderhuurders. Nu Frababo wat betreft de mondelinge toestemming niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Om die reden passeert ook het hof het door Frababo (in hoger beroep) op dit punt gedane bewijsaanbod. 
      
    
    
      3.6.
      Dit betekent dat, nog daargelaten of met een mondelinge toestemming genoegen had kunnen worden genomen, vaststaat dat Frababo in strijd met artikel 8 lid 1 aanhef en onder a van de huurovereenkomst heeft gehandeld en dus is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. Nu Frababo is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, heeft Comarall het recht om die overeenkomst te ontbinden. Het is aan Frababo om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de onderhavige overtreding van het onderverhuurverbod, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat zij daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe het volgende.   
      
    
    
      3.7.
      In het kader van haar beroep op de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 lid 1 BW betoogt Frababo dat er, indien niet zou komen vast te staan dat Comarall toestemming voor de onderverhuur heeft verleend, op zijn minst door toedoen van Comarall daarover onduidelijkheid is blijven bestaan. Gezien de verstrekkende gevolgen in het geval géén toestemming zou worden verleend, had het volgens Frababo op de weg van Comarall gelegen die duidelijkheid te verstrekken en zouden de gevolgen van dat nalaten van Comarall niet alleen voor rekening van Frababo moeten komen. Naar het oordeel van het hof verliest Frababo hierbij uit het oog dat in de aan de orde zijnde bepaling van de huurovereenkomst nu juist bij de huurder die een onderhuurovereenkomst met een derde wenst te sluiten de verplichting is neergelegd om daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder te verkrijgen. Frababo heeft de onderhuurovereenkomst met FLB afgesloten zonder die toestemming af te wachten. Deze tekortkoming is geenszins van geringe betekenis. Het belang van de geschonden bepaling is immers dat een verhuurder door onthouding van toestemming kan voorkomen dat een bepaalde onderverhuurovereenkomst wordt gesloten. Die mogelijkheid heeft Frababo Comarall in dit geval ontnomen. Anders dan Frababo is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat daarbij wel degelijk een rol speelt dat FLB in het gehuurde een shisha lounge exploiteerde. Voor zover Frababo in de toelichting bij haar vierde grief heeft aangevoerd dat FLB in het gehuurde geen shisha lounge maar een café exploiteerde, overweegt het hof dat Frababo geen grief heeft gericht tegen 1.6 van het bestreden vonnis waarin dit als feit is vastgesteld en bovendien in die toelichting zelf opmerkt dat sprake was van “het roken van shisha op meer dan heel beperkte schaal”. Frababo voegt daaraan terecht toe dat het begrijpelijk is dat Comarall daar, hoewel het roken van shisha niet illegaal is, bezwaar tegen heeft. Niet alleen hebben zich in Amsterdam diverse ernstige incidenten bij dergelijke gelegenheden voorgedaan, maar voor Comarall leidt deze wijze van exploitatie – naar zij onweersproken heeft gesteld – ook tot problemen met haar verzekeringsmaatschappij en in haar relatie met de bank. Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals Frababo nog heeft betoogd, Comarall later wel rechtstreeks met FLB heeft onderhandeld over het sluiten van een huurovereenkomst (die uiteindelijk niet is gesloten) en dat het in dat kader kennelijk mogelijk is gebleken om met FLB afspraken te maken over de wijze van gebruik van het gehuurde (te weten dat daarin geen shisha wordt gerookt). Wat betreft de gevolgen van de ontbinding heeft Frababo aangevoerd dat zij hierdoor haar verplichtingen jegens FLB niet kan nakomen en dus schadeplichtig is. Die schade is volgens Frababo aanzienlijk: de kosten van de verbouwing van het gehuurde zijn voor niets gemaakt en FLB derft inkomsten doordat zij haar onderneming heeft moeten staken. Ook stelt Frababo dat de onderneming die haar eigendom is teniet gaat – zij verpachtte aan FLB – en dat zij (daardoor) inkomsten (uit de in het gehuurde geplaatste speelautomaten) mist. Hiermee heeft Frababo, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Comarall (inhoudend dat Frababo geen eigenaar van FLB was, dat FLB geen speelautomaten heeft en dat FLB ook al eerder weg wilde), naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de gevolgen van de ontbinding voor Frababo zo verstrekkend zijn dat ontbinding, ondanks haar tekortkoming, een te zware sanctie zou zijn. Dit een en ander brengt mee dat grieven 2 tot en met 4 in principaal appel falen.    
      
    
    
      3.8.
      Op grond van het voorgaande is Frababo de contractuele boete van artikel 3.5 van de toepasselijke algemene bepalingen verschuldigd geworden. Grief 1 in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval aanleiding bestaat tot matiging van het boetebedrag (tot een bedrag van € 3.500,-). Na vermeerdering van haar eis in hoger beroep vordert Comarall € 66.118,72 aan boetes.
      
    
    
      3.9.
      Uitgangspunt is dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). 
      
    
    
      3.10.
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in dit verband in aanmerking moet worden genomen dat Frababo, hoewel zij is tekortgeschoten in een kernverplichting, geen ernstige mate van verwijtbaarheid treft, omdat Comarall de situatie op zijn beloop heeft gelaten, in die zin dat zij onduidelijkheid heeft laten bestaan over of zij al dan niet bezwaar had tegen de onderverhuur. Daarbij acht het hof het volgende van belang. Comarall heeft in het verleden in ieder geval eenmalig toestemming gegeven aan Frababo voor onderverhuur (aan Café ’ [naam] ). Tussen partijen is niet in geschil dat Frababo in oktober 2018 bij Comarall het verzoek heeft neergelegd om opnieuw te mogen onderverhuren. Uit de overgelegde (mail)correspondentie tussen partijen blijkt dat zij in oktober 2018 niet alleen contact hebben gehad over de verbouwingsplannen voor het gehuurde, maar ook over mogelijke nieuwe onderhuurders. Op 9 oktober 2018 stuurt [B] (Frababo) immers aan [A] (Comarall) een e-mail van de beoogde onderhuurder door met als begeleidende tekst “ter info  ik denk dat ik met deze jongens in zee ga goed gesprek gehad”, terwijl [A] in zijn e-mail van 26 oktober 2018 aan [B] een aanpassing van de huur aan de orde stelt “gezien de marktontwikkeling en het feit dat je met een nieuwe huurder bezig bent”. Ook daarna, in november en december 2018, is er tussen [B] en [A] (via e-mail) contact over de nieuwe onderhuurder,  zonder dat van de zijde van Comarall kenbaar wordt gemaakt dat het opnieuw onderverhuren van het gehuurde bij haar op bezwaar zou stuiten. Zo vraagt [A] bij e-mail van 2 november 2018 aan [B] om welke huurder het gaat en stuurt die laatste hem bij e-mail van 4 december 2018 (nogmaals) informatie over de nieuwe onderhuurder toe. Pas in juni 2019, wanneer [B] zich met een door Frababo ontvangen verzoek tot indeplaatsstelling tot [A] went, laat Comarall aan Frababo weten de constructie die er nu is anders te willen insteken en geen tussenpartij meer te willen. In diezelfde maand schrijft [A] aan [B] : “Het enige dat ik heb gezegd is dat ik onjuist ben geïnformeerd door jullie wat betreft de invulling van de [adres] (…)”. Bij brief van haar advocaat van 16 juli 2019 doet Comarall voor het eerst een beroep op artikel 8 van de huurovereenkomst. In het licht hiervan gaat het hof voorbij aan het betoog van Comarall dat Frababo op geen enkel moment erop had mogen vertrouwen dat Comarall geen bezwaar tegen de onderverhuur had en dus welbewust een risico heeft genomen. Dat het hof hiervoor heeft overwogen dat uit de contacten tussen partijen niet kan worden geconcludeerd dat Comarall toestemming gaf tot onderhuur, maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.11.
      
        Verder neemt (ook) het hof in dit verband de volgende omstandigheden in aanmerking. Partijen hebben gebruik gemaakt van het standaard ROZ-model algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte waarin standaardboetebedingen zijn opgenomen. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat partijen voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst over de rechtsgevolgen van de boetebedingen – zoals Comerall terecht aanvoert is van een eenheidsboete geen 
        sprake – hebben gesproken, laat staan dat zij daarover hebben onderhandeld. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Frababo zich onvoldoende heeft gerealiseerd welke verplichtingen zij daarmee op zich heeft genomen. De enkele omstandigheid dat Frababo, zoals Comarall in hoger beroep heeft aangevoerd, later in haar relatie met onderhuurder FLB gebruik heeft gemaakt van dezelfde algemene bepalingen, maakt dit niet anders. Daarnaast is niet gebleken dat Comarall schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige onderverhuur, althans dat de hoogte van die schade in verhouding staat tot de gevorderde boete. Comarall heeft weliswaar betoogd dat zij schade heeft geleden omdat zij het gehuurde met ingang van 1 oktober 2018 zelf voor een hogere prijs had kunnen verhuren, maar zij heeft dat op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat Frababo een hoger bedrag van FLB ontving, is daarvoor onvoldoende. Die omstandigheid leidt ook niet zonder meer tot de conclusie dat Frababo, zoals Comarall stelt en door Frababo wordt betwist, aanzienlijk aan de onderverhuursituatie heeft verdiend. Voor zover Comarall heeft betoogd dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om Frababo (en FLB) ontruimd te krijgen en voor het voeren van (onder meer) deze procedure, overweegt het hof dat, zoals uit het navolgende zal blijken, slechts een (zeer) beperkt deel van deze gestelde kosten (op grond van een andere bepaling van de algemene bepalingen) voor vergoeding in aanmerking komt.
      
      
    
    
      3.12.
      Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat het hier om professionele partijen gaat, toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de kantonrechter de gevorderde boete terecht heeft gematigd tot een bedrag van € 3.500,-. Grief 1 in incidenteel appel faalt dus.
      
    
    
      3.13.
      
        Grief 2 in incidenteel appel betreft de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot schadevergoeding van Comarall. Volgens Comarall heeft zij ten gevolge van de illegale onderverhuur schade geleden en dient die schade op de voet van artikel 6:104 BW te worden begroot op de door Frababo genoten winst, te weten het verschil tussen de huurprijs en de onderhuurprijs. Na vermeerdering van haar eis in hoger beroep vordert Comarall ter zake een bedrag van € 27.815,62.
      
    
    
      3.14.
      Artikel 6:104 BW geeft aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om de schade op het bedrag van de genoten winst te begroten (vgl. Hoge Raad 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893). Het komt het hof niet redelijk voor om in dit geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. In dit verband acht het hof van belang dat de schade van Comarall, zoals hiervoor onder 3.11 is overwogen, (zeer) beperkt is en enkel bestaat uit in verband met (beëindiging van) de ongeoorloofde onderverhuursituatie gemaakte ((buiten)gerechtelijke) kosten die zij reeds via een andere weg vergoed krijgt. Verder kent het hof hierbij gewicht toe aan de omstandigheid dat – zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen – Frababo geen ernstige mate van verwijtbaarheid treft. Bovendien heeft Comarall onvoldoende aangetoond dat Frababo door de onderverhuur winst heeft genoten. Weliswaar is de huur die Frababo van FLB ontving hoger dan de huur die zij aan Comarall betaalde, maar, gelet op het door Comarall onvoldoende gemotiveerd betwiste betoog van Frababo dat dit verschil de pachtsom betreft die FLB aan haar betaalde als vergoeding voor het gebruik van de onderneming van Frababo, betekent dit nog niet dat het verschil tussen die bedragen door Frababo genoten (netto)winst is. De kantonrechter heeft de vordering tot schadevergoeding dan ook terecht afgewezen. Grief 2 in incidenteel appel faalt. 
      
    
    
      3.15.
      
        
          Grief 3 in incidenteel appel richt zich tegen de matiging door de kantonrechter van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten tot € 462,50. Anders dan Frababo leest het hof in (de toelichting op) deze grief dat die ook is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter wat betreft de (matiging van de gevorderde) proceskosten. In de toelichting op deze grief betoogt Comarall immers dat de door haar op grond van artikel 12 van de algemene bepalingen gevorderde vergoeding van de volledige gemaakte kosten – waaronder de proceskosten –, die zij thans begroot op 
        € 40.000,-, alsnog moet worden toegewezen en dat de kantonrechter ten onrechte het liquidatietarief heeft gehanteerd. Als verweer voert Frababo aan dat artikel 12 van de algemene bepalingen onredelijk bezwarend is en zij beroept zich in dat kader op de reflexwerking voor kleine ondernemers. Frababo heeft dit verweer echter in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof reeds daarom hieraan voorbij gaat. Comarall heeft ter onderbouwing van de door haar gevorderde vergoeding van de gemaakte kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een groot aantal declaraties overgelegd. Zonder nadere toelichting hierop van Comarall, die ontbreekt, kan het hof uit deze declaraties niet opmaken dat de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 462,50 te boven gaan. Het hof zal de bedongen buitengerechtelijke incassokosten dan ook eveneens tot dat bedrag matigen. Wat de overige bedongen (proces)kosten betreft, geldt het volgende. In deze procedure wordt Frababo in het principaal appel in het ongelijk gesteld. Dit betekent dat zij in de (na)kosten daarvan zal worden veroordeeld en dat de veroordeling van haar in de kosten van de eerste aanleg in stand blijft. Het hof acht het redelijk om daarnaast een bedrag van  € 5.000,- aan Comarall toe te kennen en matigt de overige bedongen (proces)kosten op grond van artikel 242 Rv in die zin. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een deel van de door Comarall gedeclareerde kosten (kennelijk) niet is gemaakt ten behoeve van deze procedure maar in het kader van de executieprocedure tussen partijen. Door Comarall is onvoldoende toegelicht welk deel van de gevorderde kosten op laatstgenoemde procedure ziet en in hoeverre deze kosten al dan niet reeds door Frababo zijn vergoed ingevolge een daartoe strekkende veroordeling in die procedure. In de toe te kennen vergoeding zijn de gemaakte ontruimingskosten van in totaal € 3.099,47, inclusief btw, begrepen, die blijkens de declaratie van 13 mei 2020 en het daarbij gevoegde overzicht door de deurwaarder in rekening zijn gebracht. De gevorderde wettelijke rente over het toe te kennen bedrag zal worden toegewezen vanaf de datum van de appeldagvaarding (6 april 2020). Grief 3 in incidenteel appel slaagt derhalve deels en faalt voor het overige.           
      
      
    
    
      3.16.
      
        Grieven 1, 5 en 6 in principaal appel behoeven niet (afzonderlijk) te worden besproken, aangezien grief 1, waarin het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd, geen zelfstandige betekenis heeft en grieven 5 en 6 slechts zijn ingesteld voor het – hier niet aan de orde zijnde – geval dat geen sprake is van een tekortkoming en de vorderingen tot ontbinding en ontruiming van Comarall dus ten onrechte door de kantonrechter zijn toegewezen.
      
    
    
      3.17.
      Frababo en Comarall hebben geen (voldoende concrete) stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere beslissingen. Het door ieder van hen gedane bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen.
      
    
    
      3.18.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Frababo in de (na)kosten van het principaal appel, en dat Frababo daarnaast zal worden veroordeeld tot betaling aan Comarall van het hiervoor onder 3.15 genoemde bedrag. Hoewel Comarall in zoverre in het incidenteel appel in het gelijk wordt gesteld, zal zij in de kosten daarvan worden veroordeeld omdat zij daarin voor het overige, en dus grotendeels, in het ongelijk is gesteld. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Frababo tot betaling aan Comarall van een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 april 2020 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Frababo in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van Comarall begroot op € 2.071,- voor verschotten en € 4.062,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Comarall in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Frababo begroot op € 2.031,- voor salaris;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de ten laste van Frababo uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.