ECLI:NL:RBAMS:2015:7268, Rechtbank Amsterdam, 05-10-2015, EA VERZ 15-824 en EA 15-827
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd? Wedertewerkstelling toegewezen. Provisioneel verzoek afgewezen, ingehaald door eindbeslissing.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton 
      zaaknummer: EA VERZ 15-824 en EA 15-827
      beschikking van:  5 oktober 2015
      func.:  245
    
    
    
  
  
    Beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:681 BW en artikel 223 Rv  
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [plaats]
      verzoekster, nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. L.I. Veenstra
    
    
    
      tegen
    
  
  
    
      [verweerder]
    
    
      zaakdoende te [plaats]
      verweerder, nader te noemen: [verweerder] 
      gemachtigde: mr. L. van de Groep
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 23 juli 2015 een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW ingediend dat strekt tot vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Die procedure is bij deze rechtbank aanhangig onder nummer EA 15 - 824. [verzoekster] heeft bij haar verzoek tevens de kantonrechter ex artikel 223 Rv verzocht voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen. Dat verzoek is geregistreerd onder nummer EA 15- 827. [verweerder] heeft op 20 augustus 2015 een verweerschrift ingediend.   
      
        [verweerder] heeft zijnerzijds op 29 juli 2015 een verzoek ingediend, dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst (nummer EA 15- 828). [verzoekster] heeft op 27 augustus 2015 een verweerschrift ingediend. 
      
        De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld ter terechtzitting van 1 september 2015. [verweerder] is in persoon verschenen met zijn gemachtigde. [verzoekster] is verschenen met mr A. Boer namens haar gemachtigde.
    
    
    
    
      Beide partijen hebben een toelichting verstrekt en vragen van de kantonrechter beantwoord. Voor wat betreft haar verzoek ex artikel 7:681 BW heeft [verzoekster] haar verzoek mondeling ter zitting aangepast. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.    
      Tot slot is in alle verzoeken tegelijkertijd beschikking bepaald en zal heden in het verzoek van [verzoekster] eveneens beschikking worden gegeven. 
    
  
  
    
      BEOORDELING VAN DE VERZOEKEN
    
  
  
    Feiten en omstandigheden
    1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
    
      1.1.
      
        [verweerder] drijft als eenmanszaak een onderneming onder de naam [verweerder] (verder [verweerder] ). 
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] is destijds door de echtgenote van [verweerder] - later tezamen met [verweerder] - opgezet als een vrijwilligersorganisatie voor baby-zwemmen en uitgegroeid tot een professionele onderneming met als kerntaken ouder en kindzwemmen, diplomazwemmen, badverhuur en soortgelijke (zwem)activiteiten. [verweerder] heeft op dit moment 16 medewerkers.   
    
    
      1.3.
      
        [verzoekster] , thans 50 jaar oud, is sedert 1 september 2004 in dienst van [verweerder] . Laatstelijk was [verzoekster] werkzaam als zwemdocent en coördinator diploma-zwemmen. Het salaris bedraagt € 1.947,73 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en de (vaste) overwerktoeslag.
    
    
      1.4.
      Na het overlijden van de echtgenote van [verweerder] heeft deze de onderneming als eenmanszaak voortgezet. Er is toen een Raad van Advies ingesteld, bestaande uit medewerkers van [verweerder] . Ook [verzoekster] had zitting in de Raad.
    
    
      1.5.
      De functie van [verzoekster] binnen [verweerder] is tweeërlei: [verzoekster] is voor 10,5 uur per week aangesteld als zwemdocent en voor gemiddeld 4 uur in de week voor coördinerende taken. Omdat in de vakantieperiode geen zwemlessen worden gegeven, is er een systeem waarbij die uren worden gecompenseerd met extra uren verricht in de 36 weken, dat wel zwemles wordt gegeven. Naast de werkzaamheden voor [verweerder] is [verzoekster] op onregelmatige basis actief in de kunstsector. 
    
    
      1.6.
      In de periode 29 september 2014 tot en met 5 februari 2015 is [verzoekster] eerst algeheel en later alleen voor de werkzaamheden als zweminstructrice arbeidsongeschikt geweest. Op 20 oktober 2014 heeft zij haar activiteiten als coördinator hervat. Vanaf 5 februari 2015 heeft zij ook de werkzaamheden als zweminstructrice weer gaan verrichten.   
    
    
      1.7.
      Sinds enige jaren geleden tracht [verweerder] [verzoekster] te bewegen de ontwikkeling en inhoud van het diplomazwemmen toegankelijk te maken en in de vorm van een handleiding op papier te zetten. Deze handleiding diplomazwemmen is in elk geval vanaf 2013 veelvuldig onderwerp van gesprek geweest tussen partijen. 
    
    
      1.8.
      Daarnaast heeft over uitbetaling c.q. verrekening van extra gewerkte uren een geschil gespeeld tussen [verweerder] en [verzoekster] . 
    
    
      1.9.
      Ook heeft [verweerder] meerdere keren vragen gesteld over de invulling van de coördinerende uren van [verzoekster] . 
    
    
      1.10.
      
        [verweerder] heeft [verzoekster] over de diverse geschilpunten in elk geval vanaf begin 2015 meerdere mails gestuurd. 
    
    
      1.11.
      Op 7 mei 2015 hebben [verweerder] en [verzoekster] met elkaar over de diverse meningsverschillen gesproken. Afgesproken werd dat [verzoekster] op korte termijn de handleiding diplomazwemmen zou aanleveren. 
    
    
      1.12.
      Bij mail van 20 mei 2015 heeft [verweerder] [verzoekster] gevraagd de handleiding uiterlijk op 31 mei 2015 in te leveren. 
    
    
      1.13.
      Bij mail van 8 juni 2015 heeft [verweerder] [verzoekster] wegens het uitblijven van de handleiding een officiële waarschuwing gegeven en heeft zij de inlevertermijn gesteld op 16 juni 2015 en aangezegd dat als het document dan nog niet zou komen, het loon van [verzoekster] zou worden opgeschort. [verzoekster] heeft vervolgens een document aangeleverd.   
    
    
      1.14.
      
        [verweerder] heeft met betrekking tot de invulling van de coördinatie-uren op 8 juni 2015 besloten de coördinatie-uren van [verzoekster] eenzijdig terug te brengen tot 3,5 uur per week.
    
    
      1.15.
      Op 26 juni 2015 heeft [verweerder] [verzoekster] uitgenodigd voor een functionerings-gesprek op 1 juli 2015 te [plaats] . 
    
    
      1.16.
      Bij mail van 27 juni 2015 heeft [verweerder] [verzoekster] bericht als volgt: Goedemorgen [naam 1] , ik heb je gistermiddag een aantal mails gestuurd. Die waren van mij uit eerlijk en bedoeld om meer duidelijkheid te krijgen maar ik kan me voorstellen dat het dan (te) hard aan komt. De waardering voor je uitvoerend werk ontbreekt dan en die is er zeker. Ik heb gisteravond besloten je niet te korten op je coördinatie uiren en de 10.5 openstaande overuren alsnog uit te betalen. Zie het maar als een handreiking. Het is me niet waard om rondom deze zaken een hoop oplopend conflict te creeëren en dat zaken zich blijven voortslepen. We graven ons allenbei in in ons gelijk en dat lijkt me geen goede zaak. Deze zaken zouden dat het gesprek van aanstaande woensdag 11.00 uur in Naarden dan een te bepalende rol spelen. Over de andere financiële zaken moeten we dan woensdag verder praten. [verweerder]    
    
    
      1.17.
      Het gesprek op 1 juli heeft plaatsgevonden. [verweerder] heeft [verzoekster] die dag als volgt bericht: Zoals gemeld in het gesprek van vandaag 1 juli 2015 bevestig ik schriftelijk dat uw dienstverband met [verweerder] per 1 juli 2015 opgezegd wordt. Een verzoek tot ontbinding van uw contract zal naar de kantonrechter verstuurd worden.  
    
    
      1.18.
      Dezelfde dag heeft [verweerder] de docenten over het ontslag van [verzoekster] geïnformeerd.  
    
    
      1.19.
      Op 2 juli 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster] [verweerder] bericht dat de opzegging niet rechtsgeldig is en op 3 juli 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] [verzoekster] bericht dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter verzocht zal worden.        
    
    
      1.20.
      
        [verzoekster] heeft tot heden het werk niet hervat. Het salaris van [verzoekster] is wel doorbetaald.  
    
  
  
    Verzoeken van [verzoekster]   
    2. In deze procedure liggen twee verzoeken van [verzoekster] ter beoordeling voor, die afzonderlijk zullen worden weergegeven en beoordeeld. 
    
    
      
        I. Verzoek van [verzoekster] ex artikel 7:681 BW (EA 15 - 824)
      
      3. [verzoekster] verzoekt primair de vernietiging van de opzegging op 1 juli 2015. Daarnaast verzoekt [verzoekster] wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en loondoorbetaling, zulks vanaf de datum van opzegging tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. 
      4. Ter zitting heeft [verzoekster] haar verzoek toegelicht in de zin dat uitgaande van de situatie dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] door [verweerder] op 1 juli 2015 is opgezegd, zij vernietiging van die opzegging verzoekt. De wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom is verbonden aan de opgelegde non-activiteit en staat er los van. 
      5. Subsidiair verzoekt [verzoekster] , voor het geval de opzegging per 1 juli 2015 rechtsgeldig wordt geacht, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een transistievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 7.720,29 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:682 lid 9 BW van € 6.463,50 bruto, en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 jo 7:671b lid 8 sub c BW van € 25.000,00 bruto. 
      6. Aan haar primaire verzoek legt [verzoekster] het volgende ten grondslag. De opzegging is geschied zonder haar instemming en zonder een voorafgaande toestemming. Bovendien ontbreekt een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, terwijl niet is gebleken dat herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, in een passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt.  
      7. Aan haar subsidiaire verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat zij op 1 juli 2015, zonder opzegtermijn en zonder gegronde reden, is ontslagen. Daarmee zijn haar elementaire rechten onder de Wwz geschonden en heeft [verweerder] zich op tenminste twee punten onzorgvuldig gedragen. Bovendien heeft [verweerder] dezelfde dag met een soort van reden de collega’s geïnformeerd, terwijl de brief aan [verzoekster] over haar ontslag eerst de volgende dag ter post is bezorgd. Dat alles valt te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens [verweerder] . 
      8. [verzoekster] erkent dat tussen [verweerder] en haar een verschil van mening bestond over de uitbetaling van overuren in 2013 en 2014 en over de invulling van haar coördinatie-uren, maar meent dat zij in de geschillen met [verweerder] in haar recht stond. Op 27 juni 2015 nog werd dit bevestigd door het bericht dat zij niet gekort zou worden op haar coördinatie-uren en dat 10,5 overuren zouden worden uitbetaald. Over de overige financiële zaken zou op 1 juli 2015 verder worden gesproken. 
      9. Op 1 juli 2015 echter is geen gesprek gevolgd, maar is [verzoekster] meteen ontslag aangezegd. Daarbij is [verzoekster] direct op non-actief gezet. Die non-activiteit heeft geen goede reden en [verzoekster] heeft recht en belang haar werkzaamheden te hervatten. [verzoekster] verzoekt dan ook [verweerder] te veroordelen haar haar werkzaamheden te laten hervatten, zulks op straffe van een dwangsom.  
    
  
  
    Verweer 
    
      10. [verweerder] betwist allereerst dat [verzoekster] op 1 juli 2015 is ontslagen. In het gesprek is [verzoekster] aangezegd dat de kantonrechter zou worden verzocht de arbeidsovereen-komst te ontbinden. Per abuis is [verzoekster] dezelfde dag per brief meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2015 werd opgezegd. Om misverstanden te voorkomen heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemachtigde van [verzoekster] vervolgens schriftelijk bericht dat het ontslag alleen was aangezegd en dat een ontbindingsverzoek zou worden ingediend. [verzoekster] heeft sindsdien ook zoals gebruikelijk loon betaald gekregen. Het primaire en het subsidiaire verzoek van [verzoekster] dient derhalve te worden afgewezen. Ook de loonvordering dient te worden afgewezen. 
      10. De gevraagde wedertewerkstelling kan evenmin worden toegewezen. [verzoekster] is op 1 juli 2015 op non-actief gezet, hangende de ontbindingsprocedure. Deze non-activiteit is in zijn uitwerking beperkt omdat er tijdens de zomermaanden toch geen werkzaam-heden worden verricht. [verweerder] geeft geen zwemlessen in de zomervakantie. [verweerder] verwacht daarbij dat het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, zodat een wedertewerkstelling geen zin heeft.  
    
  
  
    Beoordeling 
    
      12. Overwogen wordt dat hoewel de brief van [verweerder] duidelijk spreekt van ontslag per 1 juli 2015, inmiddels is gebleken dat van een rechtsgeldige opzegging door [verweerder] gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2015, geen sprake is geweest. Tussen partijen staat vast dat het dienstverband tot heden door loopt. [verweerder] is haar salarisverplichtingen tot heden nagekomen en er is geen grond om aan te nemen dat zij die zal staken voordat het dienstverband rechtsgeldig teneinde is gekomen. Daarmee is niet aan de voorwaarde voldaan en ligt alleen het verzoek tot wedertewerkstelling ter beoordeling voor.     
      12. Vaststaat voorts dat [verzoekster] op 1 juli 2015 voor al haar werkzaamheden op non-actief is gezet. Geoordeeld wordt dat daarvoor geen goede reden aanwezig was. Aan een opgelegde non-activiteit worden zeer zware eisen gesteld en naar het oordeel van de kantonrechter was de situatie destijds niet zodanig dat van [verweerder] niet gevergd kon worden [verzoekster] tot haar werkzaamheden toe te laten, hangende de ontbindings-procedure. Dat er in die tijd geen zwemlessen werden gegeven, maakt niet uit. Ook in zo’n periode dient een grond voor non-activiteit aanwezig te zijn. 
      12. Die grond is ook nu niet aanwezig, temeer nu [verzoekster] zich bereid heeft getoond desgewenst alleen haar werkzaamheden als zweminstructrice, waarvan niet in geschil is dat zij die naar behoren verrichtte, te doen.  
      12. Mede gelet op de hiernavolgende beslissing van de kantonrechter op het ontbindings-verzoek van [verweerder] , is de slotsom dat het verzoek van [verzoekster] tot wedertewerk-stelling zal worden toegewezen, zij het beperkt tot haar werkzaamheden als zwem-docente. Daarop zal - zoals [verzoekster] heeft gevraagd - een dwangsom worden geplaatst.
    
    
      
        
          II. Verzoek van [verzoekster] tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 233 RV (EA 15 - 824) 
        
        16. [verzoekster] heeft verzocht een voorziening te treffen voor de duur van de procedure omtrent de wedertewerkstelling en de doorbetaling van het loon. Voor zover het de wedertewerkstelling betreft verzoekt [verzoekster] daaraan (ook hier) een dwangsom te verbinden. 
      
    
  
  
    Verweer  
    17. [verweerder] heeft tegen het provisionele verzoek geen separaat verweer gevoerd. 
  
  
    Beoordeling
    18. Geoordeeld wordt dat nu in alle verzoeken tegelijk een (eind-)beschikking wordt gegeven, het belang van [verzoekster] bij een provisionele beslissing is komen te vervallen. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen. 
  
  
    Proceskosten
    19. Er zijn termen om de kosten tussen partijen over en weer, in beide verzoeken te compenseren.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
  
  
    
      Op het verzoek van [verzoekster] ex artikel 7:681 BW:  
    
      gelast [verweerder] [verzoekster] binnen drie dagen na betekening van deze beslissing weder te werk te stellen in haar functie van zwemdocente, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, waarbij wordt bepaald dat boven een bedrag van € 50.000,- geen dwangsommen meer verschuldigd zullen zijn; 
    
    
      wijst het verzoek voor het overige af; 
    
  
  
    Op het verzoek van [verzoekster] tot het treffen van voorlopige voorzieningen:
    
      wijst het verzoek af;
    
  
  
    In beide verzoeken: 
    
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                         De kantonrechter