ECLI:NL:HR:2014:748, Hoge Raad, 28-03-2014, 13/03866
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Recht van het kind en de niet met gezag beklede ouder op omgang. Voorlopige omgangsregeling waarvan invulling aan het Omgangshuis wordt overgelaten. Wettelijke grondslag? Art. 8 EVRM. Verantwoordelijkheid rechter. Reformatio in peius? Oplegging dwangsom. Grenzen van de rechtsstrijd.

28 maart 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/03866
    RM/NH
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      
        [de moeder],wonende te [woonplaats],
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. K. Aantjes,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      
        [de vader],wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak 484294/FA RK 11-1856 van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2012 en 19 september 2012;
    b.	de beschikking in de zaak 200.116.886/01 en 200.116.886/02 van het gerechtshof Amsterdam van 7 mei 2013. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, uitsluitend voor zover de moeder is veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de vader, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
      De advocaat van de moeder heeft bij brieven van 16 en 24 januari 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De moeder heeft een affectieve relatie gehad met de vader. Deze relatie is tijdens de zwangerschap van de moeder geëindigd. 
        (ii)	Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2010 een dochter geboren. De vader heeft haar erkend. 
        (iii) De moeder heeft het ouderlijk gezag. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. 
      
      
      
        3.2.1
        De vader heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat hij gerechtigd zal zijn tot omgang met de dochter volgens een nader door hem omschreven regeling. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vader verzocht aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsom te verbinden.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen en als voorlopige omgangsregeling bepaald dat de vader elke zaterdag van 10 tot 11:30 uur omgang met de dochter zal hebben bij de grootmoeder (moederszijde) of grootvader (moederszijde) thuis dan wel, indien de grootmoeder en de grootvader daaraan geen medewerking willen verlenen of de moeder niet meewerkt aan die vorm van omgang, bij de vader thuis. 
        
      
      
        3.2.3
        De Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank geadviseerd de omgang tussen de dochter en de vader zorgvuldig te laten opbouwen onder begeleiding van een zogenoemd “Omgangshuis”, “volgens de bij hen gangbare, haalbare frequentie”.
        
      
      
        3.2.4
        De rechtbank heeft, in overeenstemming met het advies van de Raad voor de Kinderbescherming, bepaald dat de vader, in aanvulling op voormelde voorlopige omgangsregeling, met de dochter omgang zal hebben onder begeleiding van het Omgangshuis, op (een) door het Omgangshuis te bepalen locatie, dagen en tijdstippen, en dat na afronding van het traject partijen de omgang op een nader te bepalen zittingsdatum zullen evalueren.
      
      
        3.2.5
        
          De moeder heeft hoger beroep ingesteld van deze beschikking. Het hof heeft, na te hebben vastgesteld dat het Omgangshuis bij gebrek aan medewerking van de moeder zelfs geen begin heeft kunnen maken met de begeleiding, overwogen:
          
            “4.6. Het hof stelt voorop dat het omgangsrecht een fundamenteel recht is van ouder en kind. Bij het beoordelen van de vraag of een omgangsregeling moet worden vastgesteld tussen een kind en de niet-verzorgende ouder is het uitgangspunt dat een omgangsregeling in het belang van het kind dient te zijn. Het recht op omgang wordt slechts ontzegd als zich een of meer van de in artikel 377a Burgerlijk Wetboek genoemde ontzeggingsgronden voordoet.
          (…)
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat hetgeen de moeder heeft aangevoerd niet kan leiden tot het oordeel dat de belangen van [de dochter] worden geschaad bij omgang met de vader. Niet is gebleken van een zodanig gedrag van de vader tijdens of na beëindiging van de samenwoning met de moeder, dat haar weigerachtige houding met betrekking tot de omgang daaruit valt te billijken. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen omstandigheden zijn welke een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] in de weg staan. Het hof acht het in het belang van [de dochter] dat zij een relatie met de vader kan opbouwen en dat zij de vader leert kennen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat op korte termijn een begeleide omgangsregeling tot stand dient te komen. Er zijn door de moeder onvoldoende concrete bezwaren aangevoerd tegen begeleiding door het Omgangshuis die zouden moeten nopen tot een andersluidende beslissing. Het hof zal partijen dan ook opnieuw verwijzen naar het Omgangshuis Noord-Holland teneinde omgang tussen de vader en [de dochter] op gang te brengen.
          Daarbij dient de moeder zich aan de werkwijze en de aanwijzingen van (de medewerkers van) het Omgangshuis te houden. De nadere invulling van de omgangsregeling zal door het Omgangshuis worden bepaald. 
          Het hof zal bepalen dat de vader overeenkomstig zijn aanbod ter terechtzitting de kosten van het Omgangshuis voor zijn rekening zal dienen te nemen. Het hof zal de zaak aanhouden in afwachting van de bevindingen van het Omgangshuis en verzoekt de vader voor de hierna vast te stellen pro forma datum de rapportage van het Omgangshuis aan het hof te doen toekomen.
          Aan de medewerking door de moeder zal het hof een dwangsom verbinden, gelet op de houding van de moeder tot nu toe, die het hof niet aanvaardbaar acht en die maakt dat het hof er geen vertrouwen in heeft dat de moeder zonder enige prikkel tot nakoming aan de onderhavige beschikking haar medewerking zal verlenen.”
        
        
        
          Het hof heeft dienovereenkomstig beslist.
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel I bevat allereerst de klacht dat, kort samengevat, een beslissing waarbij het vaststellen van de vorm, frequentie en duur van de omgang aan een instelling als het Omgangshuis wordt overgelaten en de met het gezag belaste ouder wordt gedwongen daaraan mee te werken, geen wettelijke of verdragsrechtelijke basis heeft. Het onderdeel wijst er daarbij op dat het Omgangshuis, dat is ontstaan uit een particulier initiatief, iedere wettelijke basis ontbeert en dat daarop geen controle wordt uitgeoefend. Het aldus inperken van het recht om gezag uit te oefenen is in strijd met art. 8 EVRM.
        
      
      
        3.3.2
        
          Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
          	Een kind en zijn niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden (vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
          	Op de ouder die met het gezag is belast, rust de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW).
          	De rechter aan wie wordt verzocht op de voet van art. 1:377a lid 1 BW een omgangsregeling vast te stellen, kan zijn beslissing zo nodig aanhouden in afwachting van (nader) onderzoek, een voorlopige omgangsregeling vaststellen, en partijen aanwijzingen geven om mee te werken aan de verdere voorbereiding van zijn beslissing op het verzoek (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8360, NJ 2001/121). Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (vgl. de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014, rov. 3.4). In dit verband kan de rechter onder meer van partijen verlangen dat zij zich bij de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling laten begeleiden door een derde of een instelling die daartoe naar zijn oordeel voldoende gekwalificeerd is. Een en ander strookt met het belang van het kind dat een regeling betreffende zijn omgang met de niet met het gezag belaste ouder op zorgvuldige wijze tot stand komt.
        
      
      
        
          
            3.3.3 Gelet op het voorgaande berust de beslissing van het hof om de moeder te verplichten medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang aan het Omgangshuis worden overgelaten, op een wettelijke grondslag en is dit oordeel niet in strijd met art. 8 EVRM. Daarop stuit het onderdeel af.
          	Dit laat onverlet dat het in het algemeen aanbeveling verdient dat de rechter aanwijzingen geeft over frequentie en duur van de aldus te organiseren contacten tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Voorts kan iedere ouder zich tot de rechter wenden indien hij of zij meent dat de nadere vormgeving van de omgangsregeling door het Omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is. De rechter die de nadere vormgeving van een voorlopige omgangsregeling overlaat aan een instantie als het Omgangshuis, blijft immers verantwoordelijk voor de vaststelling van de omgangsregeling en behoudt dan ook de mogelijkheid deze te veranderen.
        
        
      
      
        3.3.4
        Het onderdeel klaagt voorts dat het hof, door te beslissen als het heeft gedaan, het verbod van reformatio in peius heeft geschonden, omdat de rechtbank omgang heeft opgelegd volgens een bij het Omgangshuis gangbare en haalbare frequentie en het hof de bepaling van de vorm, frequentie en duur van de contacten heeft overgelaten aan het Omgangshuis.
        
      
      
        3.3.5
        Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ook de rechtbank heeft geen beperking gesteld aan de vorm, frequentie en duur van de omgang onder begeleiding van het Omgangshuis.
        
      
      
        3.4.1
        In onderdeel II beklaagt de moeder zich erover dat het hof een dwangsom heeft opgelegd, zonder dat dit door de vader was verzocht.
        
      
      
        3.4.2
        Deze klacht is gegrond. De rechtbank heeft voorzien in een omgangsregeling, zonder oplegging van een dwangsom, hoewel dat door de vader was verzocht. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de vader verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Door de moeder desalniettemin te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval zij niet meewerkt, is het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
        
      
    
    
      3.5
      In onderdeel III klaagt de moeder dat het hof niet is ingegaan op de door haar aangevoerde bezwaren tegen het Omgangshuis. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de bezwaren van de moeder in rov. 4.4 samengevat en in rov. 4.6, als onvoldoende zwaarwegend, verworpen. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 7 mei 2013;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 maart 2014.