ECLI:NL:GHARL:2014:3894, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-05-2014, 200.120.028
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consulting Agreement met recht op commissievergoeding tussen Kaag Convent B.V. en MFEX. Vorderingen van Kaag Convent B.V. ex artikel 843a Rv jegens de bank als derde in verband met onderzoek naar verschuldigdheid door MFEX van commissies;
        hoger beroep naar aanleiding van het eindvonnis, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBUTR:2012:BY0136

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.120.028
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 314082)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 13 mei 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Kaag Convent B.V., 
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna: Kaag Convent,
      advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Triodos Bank N.V.,
      gevestigd te Zeist,
      geïntimeerde,
      hierna: Triodos Bank,
      advocaat: mr. R.P. Tempelman.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2011 en van 29 augustus 2012 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen Kaag Convent als eiseres en Triodos Bank als een van beide gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBUTR:2012:BY0136.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2012,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien op 6 maart 2014 overeenkomstig de pleitnotities. 
      
    
    
      2.2
      Bij de pleidooien heeft Kaag Convent een voorblad en een pagina 5 uit een Årsredovisning (jaarrekening) 2007 van MFEX in het geding gebracht, waarbij pagina 5 onder een Zweedse tekst Triodos Bank vermeldt als één van haar cliënten voor MFEX Trading, MFEX Fund Info en MFEX Distribution Software. Triodos Bank heeft tegen het in het geding brengen van dit stuk bezwaar gemaakt. Het hof heeft de late overlegging van deze twee eenvoudig te doorgronden pagina’s, in reactie op memorie van antwoord sub 23, toegestaan met schorsing voor een reactie daarop van Triodos Bank. Na ruggespraak met MFEX heeft Triodos Bank ter zitting op een BlackBerry een afwijkende bladzijde 5 laten zien, waarin Triodos Bank onder een Engelse tekst alleen als cliënt was opgenomen voor MFEX Distribution Software en niet voor de beide andere categorieën, vergezeld van een begeleidende e-mail van MFEX van 19 juli 2013.
      
    
    
      2.3
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door Kaag Convent overgelegde dossier), onder de afspraak met partijen dat zij met betrekking tot de jaarrekening van MFEX over 2007 nog documenten mochten inzenden op 7 maart 2014 en commentaar uiterlijk op 10 maart 2014.
      
    
    
      2.4
      Zoals met partijen afgesproken, heeft Triodos Bank de eerder ter zitting op een BlackBerry getoonde bladzijde 5 en de begeleidende e-mail van MFEX van 19 juli 2013 – met weglating van volgens haar niet relevante passages – per e-mail van 7 maart 2014 ingezonden, waarna Kaag Convent per e-mail van 7 maart 2014 een scan van de complete jaarrekening 2007 van MFEX heeft toegezonden, inclusief bladzijde 5 (met voor Triodos Bank de drie categorieën aangevinkt), en per gelijke e-mail nog een link heeft toegezonden naar de Zweedse kamer van koophandel. Per e-mail van 9 maart 2014 heeft Kaag Convent verder inhoudelijk gereageerd op de productie van Triodos Bank. Per e-mail van 10 maart 2014 heeft Triodos Bank met een toelichting de complete jaarrekening 2008 van MFEX toegezonden (waarin voor Triodos Bank niet de categorieën MFEX Fund Trading en MFEX Info zijn aangevinkt, maar wel de categorie MFEX Fund Systems).
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Mutual Funds Exchange AB (MFEX) heeft een online beleggingssysteem ontwikkeld dat door diverse (Europese) banken wordt gebruikt om hun klanten in staat te stellen zelf, via de website van de bank, te beleggen in niet-beursgenoteerde beleggingsfondsen. Daarnaast biedt MFEX financiële instellingen haar diensten aan op het gebied van de afwikkeling van aan- en verkooporders. 
      
    
    
      3.2
      
        MFEX heeft op 30 juni 2005 met Kaag Convent een Consulting Agreement gesloten (productie 2 bij memorie van grieven), op grond waarvan Kaag Convent zou bemiddelen bij de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten tussen MFEX en banken in de Benelux. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        
          “
          1 Background and definitions
        
        
          (…)
        
        
          “Services” means MFEX Trading (mutual funds trading), MFEX Technology (account and payment system), and MFEX Information
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Grant of license to market the Services
        
        
          MFEX hereby grants the Consultant a non-transferable license in the Territory, subject to the terms of this Agreement, to market the Services and a non-transferable, non-exclusive license in the Territory, subject to the terms of this Agreement, to use MFEX’s trade names, trademarks, and logos appurtenant to the Services (“Trademarks”) for marketing demonstration purposes.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.1.
      
        
          Exclusivity: The Netherlands
        
        
          With regard to Prospects’ operations in The Netherlands, the Consultant is granted an exclusive right to promote and market the Services, for a three year period starting on the Date of Signing of the Agreement. (…)
        
        
          It is understood that exclusivity is expressly conditioned upon Consultant using its best effort to performing its undertakings under this Agreement. 
        
      
      
      
        
          Nothing in this Agreement in general, and in this clause in particular, should be construed to restrict the right of MFEX’s existing Distributors to promote or market MFEX’s Services to their own current or future clients, including the Netherlands, nor should it be construed to limit MFEX’s right to use its own Trademarks or to license them to its Distributors, including in the Netherlands.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.1
      
        
          Compensation.
        
        
          If MFEX, at its sole discretion, enters into an agreement with a Prospect, the Consultant shall be entitled to the Commissions set forth below upon execution of such an agreement, provided that: 1) such agreement is signed based upon an Introduction by Consultant during the term of this Agreement, 2) subject agreement directly resulted from the Consultant’s assistance through reports mentioning the relevant contacts taken with the Prospect, (together the “Consultant’s Introduction”)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.2.
      
        
          Commission.
        
        
          In the event that MFEX generates revenue through a co operation agreement with a Prospect which resulted from the cumulative conditions of Section 7.1 being met (the Consultant’s Introduction), the Consultant shall be entitled to a commission (“the Commission”) with regard to Net Revenues, after revenue split and passing on of any VAT, if applicable.(…)”
        
        MFEX heeft deze overeenkomst op 27 december 2007 opgezegd.
      
      
    
    
      3.3
      In 2006 heeft Triodos Bank het plan opgevat om in de Europese landen waar zij actief was, een overkoepelend systeem te kopen of te ontwikkelen waarmee haar klanten online zouden kunnen handelen in (eigen) Triodos Bank fondsen (online beleggersgiro). 
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 7 maart 2006 (productie 3 bij memorie van grieven) heeft ([persoon 1] van) Kaag Convent aan ([persoon 2], directeur private banking van) Triodos Bank een op Triodos Bank afgestemde presentatie van 27 sheets toegezonden en in de aanbiedingsbrief onder meer vermeld:
        
          “(…) ik sinds kort ook een belang heb in Kaag Convent b.v., die een distributie- overeenkomst heeft met het geavanceerde beleggingsfondsen-platform MFEX waar bijvoorbeeld ook SNS-FundCoach op ‘draait’. SNS doet voor dit MFEX- platform de zogenaamde ‘retail’-vertaalslag in ons land, terwijl Kaag Convent de exclusiviteit heeft voor de distributie in de Benelux als het gaat om de whole-sale kant.
        
      
      
      
        
          (…) een interessant interview met [persoon 3]. Hij geeft onder meer aan dat de beleggingsfondsen van Triodos Bank succesvol zijn en dat er wordt gewerkt aan verdere internationale uitbreiding van Triodos Bank: ons platform sluit daar naadloos op aan (zie sheets 2 en 6). Middels white-labelling kan Triodos beschikken over een volledig STP- systeem incl. managed-portfolio systeem + rebalancing (zie sheets 12 t/m 16).
        
      
      
      
        
          Bij sheet 24 staan de voordelen voor Triodos nog eens op een rij van deze beleggingsgiro op internet: het geheel is ‘kant en klaar’ en wordt bij implementatie hiervan gelijk een algehele upgrading van de back-office gerealiseerd en kan de beoogde groeivoet (…) ook logistiek worden vertaald. (…)”
        
      
      
    
    
      3.5
      Per e-mail van 9 maart 2006 (productie 4 bij memorie van grieven) heeft ([persoon 2] van) Triodos Bank Kaag Convent geantwoord dat Triodos Bank in een proces zat van een leverancier voor een beleggingsgiro op internationale grondslag en Kaag Convent verwezen naar een interne collega (projectmanager [persoon 4]). Na telefonisch contact met [persoon 4] heeft de door Kaag Convent voorgestelde ontmoeting echter niet plaatsgevonden, wel vond op 30 maart 2006 een conference call plaats over haar product.
      
    
    
      3.6
      In april 2006 heeft Triodos Bank aan een aantal potentiële leveranciers een Request for Information (RFI) en nadien aan drie van de respondenten een Request for Proposal (RFP) doen uitgaan (productie 7 bij memorie van grieven). Kaag Convent - die aanvankelijk niet tot de voorgeselecteerde leveranciers behoorde, maar nadien wel is uitgenodigd te participeren in de selectieronde - heeft inzake de RFI niet tijdig (uiterlijk op 8 mei 2006) een offerte uitgebracht (volgens haar door toedoen van MFEX). Uiteindelijk heeft geen van de door Triodos Bank geselecteerde leveranciers kunnen voldoen aan de wensen van Triodos Bank. 
      
    
    
      3.7
      Vanaf ergens medio 2006 ging Triodos Bank gebruik maken van de diensten van Hemington Management Consultants (hierna: Hemington). Hemington heeft daarna voor Triodos Bank contact gelegd met MFEX.
      
    
    
      3.8
      Op 27 december 2006/2 februari 2007 heeft Triodos Bank met MFEX een Distribution Agreement gesloten (productie 13 bij memorie van grieven), op grond waarvan Triodos Bank tegen vergoeding gebruik kon maken van het platform van MFEX.
      
    
    
      3.9
      Op 12 februari 2007 heeft Triodos Bank met MFEX voor een aan Triodos Bank gerelateerde, in Luxemburg gevestigde, vennootschap met FMEX een Sub-Distribution Agreement afgesloten, die nog voortduurt.
      
    
    
      3.10
      
        Op 15 mei 2007 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ([persoon 5] van) Kaag Convent met ([persoon 6] van) Triodos Bank. Toen heeft ([persoon 6] van) Triodos Bank aan ([persoon 5] van) Kaag Convent meegedeeld dat MFEX bezig was Triodos Bank op het MFEX-systeem aan te sluiten, waarop [persoon 5] zijn verbazing daarover jegens [persoon 6] heeft geuit. ([persoon 5] van) Kaag Convent heeft diezelfde dag een e-mail verzonden aan ([persoon 6] van) Triodos Bank (productie 19 bij memorie van grieven), met onder meer de tekst:
        
          “In aansluiting op ons telefoongesprek van vanmorgen, hierbij graag het volgende.
        
      
      
      
        
          Bijgevoegde presentatie heeft mijn mede-aandeelhouder [persoon 1] in maart 2006 in handen gegeven van [persoon 2] (zij kennen elkaar goed). Vanaf dat moment hebben wij als Kaag Convent (Consultant van MFEX) bij Triodos MFEX gepromoot als passend Europees platform, zie ook sheet 6. Zowel bij [persoon 4] als bij [persoon 7] heb ik gepleit voor het aspect ‘open architecture’ op basis van SRI-fondsen en voor de managed portfolio-vertaalslag hiervan, zie ook de sheets 12 t/m 16. (…)
        
      
      
      
        
          Uiteindelijk hebben de heren ons namens Triodos geïnformeerd nog geen keuze voor MFEX op korte termijn te kunnen maken en ons verzocht om in het 2e kwartaal 2007 weer contact met hen hierover op te nemen. Wij hebben als Consultants hierna de gevraagde afwachtende houding aangenomen en zijn er vanuit gegaan dat ons pleidooi voor, en informatietraject over een mogelijke samenwerking Triodos/MFEX na verloop van tijd zeker tot een samenwerking zou leiden en keken daarom uit naar het hervatten van het contact in 2007.
        
      
      
      
        
          Vanmorgen is besproken dat ik met een suggestie zou komen voor een datum om samen een broodje te eten (…).”
        
        Per e-mail van 16 mei 2007 (productie 3 bij memorie van antwoord) heeft ([persoon 6] van) Triodos Bank geantwoord:
        
          “24 mei zou kunnen, maar kan je ook aangeven waar we het dan over gaan hebben? Ik kan op de website van je bedrijf geen concrete informatie vinden over je bureau, anders dan een link naar de mij inmiddels welbekende partij in Zweden.
        
        
          Ik zou het leuk vinden om eens kennis te maken, maar verder is er vanuit mijn werk geen aanleiding.”
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Na onderhandelingen in juli en augustus 2007 hebben Triodos Bank en MFEX op 10/11 december 2007 een Software License and Maintenance Agreement gesloten (productie 14 bij memorie van grieven), op grond waarvan MFEX een geheel nieuw softwaresysteem voor Triodos Bank zou ontwikkelen en vervolgens voor Triodos Bank zou onderhouden. In de considerans en in artikel 14 onder a) verwijst deze overeenkomst naar de Sub-Distribution agreement.
        De Software License and Maintenance Agreement is geëindigd in december 2012.
      
      
    
    
      3.12
      Bij brief van 25 februari 2008 heeft (de voormalige advocaat van) Kaag Convent Triodos Bank verzocht het onderliggende contract tussen Triodos Bank en MFEX toe te zenden in verband met een procedure tegen MFEX. Triodos Bank heeft dit bij brief van 10 maart 2008 geweigerd. Bij vonnis van 14 mei 2008 heeft de kantonrechter te Leiden een door Kaag Convent gevorderde voorziening tegen MFEX betreffende onder meer het verkrijgen van een afschrift van de getekende overeenkomsten tussen MFEX en Triodos Bank afgewezen. 
      
    
    
      3.13
      Bij brief van 19 augustus 2011 heeft Kaag Convent Triodos Bank aansprakelijk gesteld voor alle schade die Kaag Convent heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatige handelen van Triodos Bank door met uitsluiting van en buiten medeweten van Kaag Convent een overeenkomst met MFEX te sluiten, terwijl zij op de hoogte was van de exclusieve bemiddelingsrechten van Kaag Convent. Kaag Convent heeft Triodos Bank verzocht om een kopie van de tussen Triodos Bank en MFEX gesloten overeenkomsten en de concepten daarvan. Op 30 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht aan Kaag Convent verlof verleend tot het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag op hetgeen MFEX van onder meer Triodos Bank te vorderen heeft of uit een reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks te vorderen zal krijgen. 
      
    
    
      3.14
      Op 3 oktober 2011 heeft Kaag Convent een verzoek om informatie ex artikel 475g Rv (betreffende de vraag of zij periodiek betalingen aan MFEX verschuldigd is) ingediend bij zes vennootschappen behorende tot de Triodos Bank groep. Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de advocaat van Kaag Convent dit verzoek ex 475g Rv herhaald. Bij brief van 21 oktober 2011 heeft Triodos Bank (bevestigend) gereageerd en concrete informatie gegeven. 
      
    
    
      3.15
      Met toestemming van MFEX heeft Triodos Bank de Distribution Agreement d.d. 27 december 2006/2 februari 2007 en de Software License and Maintenance Agreement d.d. 10/11 december 2007 tussen haar en MFEX aan Kaag Convent toegezonden.
      
    
    
      3.16
      Ondanks sommatie van 7 november 2011 weigert MFEX Kaag Convent commissies te betalen. Volgens artikel 11 van de Consulting Agreement zal ieder geschil tussen MFEX en Kaag Convent uiteindelijk moeten worden beslecht door arbitrage overeenkomstig “the Rules for Expedited Arbitration” van het arbitrage-instituut van de kamer van koophandel te Stockholm.
      
    
    
      3.17
      Inmiddels heeft de rechtbank Midden-Nederland bij beschikking van 12 februari 2014 een verzoek van Kaag Convent toegewezen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ter beantwoording van de vragen of Triodos Bank wist van de exclusiviteit van Kaag Convent en van de door Kaag Convent gestelde wanprestatie van MFEX, of Triodos Bank gegevens over MFEX aan Hemington heeft verstrekt en welke betalingen zijn verricht op basis van de tussen Triodos Bank en MFEX gesloten overeenkomsten. Het eerste getuigenverhoor staat gepland op 22 of 24 april 2014.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg heeft Kaag Convent met een beroep op artikel 843a Rv afgifte gevorderd van een aantal gegevensdragers (zie het eindvonnis onder 3.1). 
        Na een comparitie heeft de rechtbank in haar eindvonnis, samengevat, het volgende overwogen: 
        (rov. 4.6:) Voor de verhouding ten opzichte van Triodos Bank heeft Kaag Convent onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid van Triodos Bank kan worden afgeleid, zodat een rechtmatig belang bij de gevraagde bescheiden op grond van aansprakelijkheid van Triodos Bank ontbreekt.
        (rov. 4.7:) Voor de verhouding ten opzichte van MFEX heeft Kaag Convent weliswaar voldoende gesteld voor wanprestatie, maar heeft Triodos Bank de definitieve overeenkomsten al verstrekt, zijn de onder iii) tot en met vii) gevraagde bescheiden niet relevant en ontbreekt iedere aanwijzing voor het bestaan van de onder ii) gevraagde stukken, met dien verstande dat de Sub-Distribution agreement uitsluitend is opgevraagd wegens de schadeberekening.
        (rov. 4.8:) De onder viii) en ix) in verband met de schadeberekening gevraagde bescheiden, waaronder de Sub-Distribution agreement, betreffen weliswaar gegevensdragers over een rechtsbetrekking waarbij Kaag Convent partij is, maar inzage daarvan is prematuur terwijl er ook andere redelijke mogelijkheden bestaan ter begroting van de schade. Ook zonder deze gegevens is thans een behoorlijke rechtsbedeling gewaarborgd. Daarbij komt dat deze gegevens (vertrouwelijke en financiële) bedrijfsinformatie van Triodos Bank bevatten ten aanzien waarvan het belang van Kaag Convent bij kennisneming daarvan op dit moment niet opweegt tegen het (vanzelfsprekende) belang van Triodos Bank als derde bij geheimhouding daarvan.
      
      
    
    
      4.2
      Voor zover de vordering de afgifte betreft van de bescheiden onder iv), v) en vii) heeft Kaag Convent in de afwijzing daarvan berust. 
      
    
    
      4.3
      
        Volgens de appeldagvaarding luidt de opnieuw genummerde vordering dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        I Triodos Bank veroordeelt om binnen een week na de datum van het te wijzen arrest aan Kaag Convent een exacte kopie te verstrekken van de volgende bescheiden, voor zover zij daarover de beschikking heeft of voor zover zij die bescheiden onder haar berusting heeft:
      
      i. i) alle tussen MFEX en Triodos Bank gesloten overeenkomsten (inclusief side letters), waaronder de Sub-Distribution agreement d.d. 12 februari 2007;
      
        ii) de opdrachtverstrekking of de opdrachtbevestiging door Triodos Bank aan Hemington uit 2006 ter zake het door Triodos Bank beoogde systeem voor online beleggingen, alsmede alle bescheiden die Triodos Bank in het kader van die opdracht (en ter zake het beoogde systeem) aan Hemington heeft verstrekt
        iii) alle tussen Triodos Bank en MFEX gewisselde correspondentie,
      
      a. primair: gedurende de periode 6 september 2006 t/m 31 december 2007;
      b. subsidiair: gedurende de periode van 6 september 2006 t/m 31 december 2006 en van 15 mei 2007 t/m 31 augustus 2007;
      c. meer subsidiair: zoals a. en b. hiervóór, doch beperkt tot die correspondentie waarin wordt gerept van de Distribution Agreement, de Software License and Maintenance Agreement en/of de Sub- Distribution agreement;
      iv) de computerbestanden of de computeruitdraaien waaruit alle geldstromen van MFEX naar Triodos Bank en alle geldstromen vice versa, uit hoofde van hun contractuele verhouding, gedurende de periode 1 december 2006 t/m de datum van het in dezen te wijzen arrest, blijken;
      v) alle “written revenue statement[s] and invoice[s]” als bedoeld in artikel 8 van de Distribution Agreement, alsmede alle “written revenue statement[s]” als bedoeld in artikel 6.7 van de Software License and Maintenance Agreement, die gedurende de periode 1 december 2006 t/m de datum van het in deze te wijzen arrest door MFEX aan Triodos zijn verstrekt of gezonden;
      
        één en ander op straffe van een dwangsom van EUR 50.000 ineens, te vermeerderen met een onmiddellijk nadien ingaande dwangsom van EUR 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Triodos Bank niet, niet geheel of niet correct aan deze verplichting heeft voldaan.
        II Triodos Bank veroordeelt om al hetgeen Kaag Convent ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan of zal hebben voldaan aan Kaag Convent terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van volledige terugbetaling;
        III Triodos Bank veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
    
    
      4.4
      
        Het hoger beroep legt dit geschil in volle omvang voor.
        Partijen hebben er geen geschil over dat Kaag Convent in het kader van de Consulting Agreement Triodos Bank bij brief van 7 maart 2006 heeft benaderd met een op Triodos Bank afgestemde presentatie van 27 sheets voor een beleggingsplatvorm, waarbij Triodos Bank via white-labelling zou kunnen beschikken over een volledig STP-systeem inclusief managed–portfolio systeem en rebalancing en dat een dergelijke beleggersgiro voor Triodos Bank nieuw was. Dit vormt onmiskenbaar een introductie als bedoeld in artikel 7.1 van de Consulting Agreement. Al was de brief van 7 maart 2006 in de optiek van Triodos Bank aan de verkeerde persoon (directeur private banking [persoon 2]) gericht, deze heeft de zaak in handen gegeven van de collega die het project managede, [persoon 4]. Met hem heeft Kaag Convent blijkens de e-mails van 14 en 23 maart 2006 (producties 5 en 6 bij memorie van grieven) getracht een afspraak te maken voor 30 maart 2006, die echter werd omgezet in een conference call. Binnen enkele maanden hierna ging Triodos Bank over tot een biedingsprocedure, waaraan Kaag Convent niet heeft meegedaan en welke uiteindelijk nog voor de zomer van 2006 op niets is uitgelopen. Triodos Bank is ergens vanaf medio 2006 gebruik gaan maken van de diensten van Hemington. Hoewel dat op haar weg lag, heeft Triodos Bank niet duidelijk uiteengezet wanneer zij Hemington precies heeft aangetrokken voor welke opdrachten, op welke wijze Triodos Bank opdracht heeft gegeven tot de advieswerkzaamheden van Hemington en wanneer Hemington haar zou hebben voorgesteld om contact te zoeken met MFEX. In deze procedure is onduidelijk gebleven of, zoals Kaag Convent stelt, [persoon 4] degene is geweest die Hemington op basis van de introductie door Kaag Convent op het spoor van MFEX heeft gezet dan wel of, zoals Triodos Bank aanvoert, Hemington daarmee zelf is gekomen omdat een van haar consultants als privébelegger daarmee bij SNS Fundcoach goede ervaringen had. Doorslaggevend is dit echter niet. Evenmin is van belang dat Triodos Bank pas echt in het systeem van MFEX geïnteresseerd zou zijn geraakt door de bemiddeling van Hemington. In al deze gevallen blijft het heel goed mogelijk dat de Distribution Agreement desondanks het directe resultaat is geweest van de initiële introductie door Kaag Convent bij Triodos Bank. De Distribution Agreement is al enkele maanden na de inzet van Hemington, namelijk op 27 december 2006, ondertekend. Hoewel dat op haar weg lag, heeft Triodos Bank geen overzicht gegeven van het verloop van het daaraan voorafgegane onderhandelingstraject, zodat het zicht daarop wordt onthouden. 
      
      
    
    
      4.5
      Volgens de door Kaag Convent overgelegde bladzijde 5 van de Årsredovisning (jaarrekening) over 2007 rekent MFEX Triodos Bank tot haar cliënten voor MFEX Trading, MFEX Fund Info en MFEX Distribution Software. Dit correspondeert precies met de drie categorieën voor welke Kaag Convent door MFEX als exclusieve consultant in de Benelux is aangewezen in de Consulting Agreement. De contractuele relatie en de daaruit voortvloeiende dienstverlening door MFEX ten behoeve van Triodos Bank omvat dus meer dan alleen softwarelevering en, naar aldus voldoende aannemelijk is, ook de beleggersgiro. Per e-mail van 10 maart 2014 heeft (de advocaat van) Triodos Bank na eerdere betwisting uiteindelijk erkend dat de door Kaag Convent overgelegde jaarrekening inderdaad de officiële Zweedse jaarrekening van MFEX over 2007 betreft en dat het door Triodos Bank eerder overgelegde afwijkende document een niet-officiële Engelse vertaling van de Zweedse jaarrekening betreft en op dit punt niet juist is. Bij deze e-mail heeft (de advocaat van) Triodos Bank een en ander wel omstandig proberen uit te leggen, maar daarop behoefde Kaag Convent niet meer te reageren, zodat het hof aan die uitleg voorbij gaat. Er bestaan dus geen aanwijzingen dat de aard van de dienstverlening door MFEX aan Triodos Bank in de loop van de eerste drie jaar (wezenlijk) is gewijzigd.
      
    
    
      4.6
      Op grond van dit een en ander bestaat er een gerede mate van waarschijnlijkheid dat Kaag Convent onder de artikelen 7.1 en 7.2 van de Consulting Agreement jegens MFEX aanspraak kan maken op commissie, hetgeen MFEX echter afwijst. Dit wordt niet anders doordat Kaag Convent niet (voldoende) zou hebben voldaan aan de in artikel 7.1 neergelegde eis van rapportages aan MFEX over haar relevante contacten met Triodos Bank als Prospect, aangezien deze eis van rapportage zeer wel kan strekken tot enkel bewijsvoorschrift voor het (rechtstreekse) resultaat. Ook de tegenwerping van Triodos Bank dat Kaag Convent niet heeft gereageerd op haar Request for Information snijdt geen hout, omdat Kaag Convent heeft uiteengezet dat dit verzuim moet worden toegeschreven aan het vertragende gedrag van MFEX. Ten slotte faalt ook het beroep van Triodos Bank op de laatste volzin van artikel 6.1 van de Consulting Agreement, omdat zij niet heeft uiteengezet wie hier is bedoeld onder “the (existing) Distributors”.
      
    
    
      4.7
      Zou Kaag Convent echter geen vordering tot nakoming hebben, dan kan zij, naar het zich laat aanzien, een vordering tot schadevergoeding wel (subsidiair) baseren op de omstandigheid dat MFEX binnen de in artikel 6 van de Consulting Agreement vermelde driejaarstermijn de Distribution Agreement heeft gesloten buiten Kaag Convent om, terwijl in dat artikel 6 aan Kaag Convent voor de Benelux een exclusief recht was toegekend “to promote and market the Services”. In dat geval zal Kaag Convent met enige kans van slagen een vordering wegens toerekenbare tekortkoming tegen MFEX kunnen instellen. Kaag Convent heeft naar alle waarschijnlijkheid dus wel enige rechtsvordering tegen MFEX.
      
    
    
      4.8
      
        Op 12 februari 2007 heeft Triodos Bank met MFEX een zogenaamde Sub-Distribution agreement gesloten, die ook thans nog voortduurt. Triodos Bank weigert dit document in deze procedure over te leggen. De inhoud daarvan is tot nu toe aan Kaag Convent onbekend. Volgens Triodos Bank heeft zij deze overeenkomt met MFEX niet gesloten ter uitbesteding van een intermediairfunctie van haarzelf, laat staan in verband met de ontwikkeling van software, maar alleen omdat zij met een Luxemburgs fonds, Triodos SICAV 1, een distributieovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan Triodos Bank de “principal distributor” is van de aandelen in dat fonds, waarbij MFEX dan als “sub distributor” voor Triodos Bank optreedt.
        Naar het oordeel van het hof sluit deze, niet geheel duidelijke, lezing niet uit dat de Sub- Distribution agreement past binnen het kader van de Distribution agreement. Triodos Bank en MFEX hebben namelijk in december 2007 bij het aangaan van de Software License and Maintenance Agreement in artikel 14 onder a rekening gehouden met de nog voortdurende Sub-Distribution agreement:
        
          “As described under the heading "Considering that" of this Agreement, this Agreement (…) constitute the entire Agreement among the parties hereto and supersedes all prior oral ander written agreements 
          (excluding the Sub-Distribution agreement signed on February 12, 2007) 
          (…)”.
        
        De Sub-Distribution agreement betreft verder naar haar titel een overeenkomst met betrekking tot subdistributie en past daarmee onder de Distribution Agreement die voornamelijk de wholesale kant regelt op het niveau tussen MFEX en Triodos Bank als cliënt. Artikel 4.2 van de Distribution Agreement voorzag al in:”4.2 Use of sub-distributors
        
          Under this agreement, the term “sub-distributor(s)” in relation to CLIENT refers to a (legal) entity which has entered into an agreement with CLIENT in respect of the distribution of one of more of the funds CLIENT is authorized to market in one or more Approved Countries within the framework of CLIENT’s activities as a funds broker.
        
      
      
      
        
          If CLIENT contracts wit sub-distributors to distribute mutual funds falling under the scope of the MFEX Services, CLIENT commits itself to respecting the following provisions (…).”
        
        Hieruit volgt dat subdistributie ook al onderdeel was van de Distribution Agreement. Naar Triodos Bank niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, vormde de opbrengst die MFEX genereerde uit hoofde van de subdistributie een wezenlijk onderdeel van het verdienmodel van MFEX en onderdeel van de revenue split die MFEX met Triodos Bank is overeengekomen. 
      
      
    
    
      4.9
      Kaag Convent heeft er daarom een rechtmatig belang bij om kennis te nemen van de inhoud van de Sub-Distribution agreement, die een nader licht kan werpen op de contractuele verhouding tussen Triodos Bank en MFEX en met name voor het antwoord op de vraag of het voor Kaag Convent relevante verdienmodel wezenlijk is veranderd. Weliswaar kan het zo zijn dat Triodos Bank zelf op grond van de Software Licence and Maintenance Agreement een geringere commissie aan MFEX werd verschuldigd, maar dit sluit niet uit dat het verdienmodel en de vergoedingsstructuur wel in stand zijn gebleven, waarbij met name van belang is dat basispunten moeten worden berekend en afgedragen over het totaalbedrag van de “Assets under management”, dus ook onder de sub-distributors (zogenaamde “trail fees”).
      
    
    
      4.10
      Kaag Convent heeft er een gerechtvaardigd belang bij om haar rechtspositie en de omvang van haar vorderingen tegen MFEX thans goed te onderzoeken en nader te bepalen voordat zij de relatief kostbare (tenminste € 50.000 kostende) Zweedse arbitrageprocedure aanhangig maakt. Naar Kaag Convent onweersproken heeft aangevoerd, is zij niet in staat om die arbitrageprocedure uit eigen middelen te financieren en is zij daarvoor aangewezen op een externe financier die een goed inzicht wenst te krijgen over de risico’s alvorens tot financiering over te gaan.
      
    
    
      4.11
      Triodos Bank heeft een beroep gedaan op een niet-wettelijke maar met MFEX overeengekomen geheimhoudingsverplichting, doch dit vormt geen beletsel voor toewijzing van het gevorderde. Verder zou het volgens Triodos Bank gaan om vertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens. Na bestrijding daarvan door Kaag Convent heeft Triodos Bank echter niet aangegeven waarom en in hoeverre die gegevens (nog steeds) vertrouwelijk zouden zijn noch waarom die vermeende vertrouwelijkheid (ook thans nog) zou worden geschaad door verstrekking van die informatie aan Kaag Convent die niet actief is op de markt en waarop MFEX en/of Triodos Bank zich bewegen. Ook haar beroep op concurrentiegevoeligheid gaat niet op, aangezien zij niet heeft aangevoerd welke onderdelen van de Sub-Distribution agreement concurrentiegevoelig zouden zijn en waarom Kaag Convent, die slechts uit is op haar commissievergoeding, daaraan te ontlenen gegevens zou misbruiken. Al met al kan het hof derhalve evenmin inzien welke gewichtige redenen aan de zijde van Triodos Bank zich zouden verzetten tegen de gevorderde afgifte.
      
    
    
      4.12
      Op grond van het voorgaande zal Triodos Bank overeenkomstig de vordering onder I sub i) worden veroordeeld om de Sub-Distribution agreement aan Kaag Convent over te leggen. Dit document is relevant voor (de bepaling van) de rechtspositie van Kaag Convent ten opzichte van MFEX. Er bestaan echter thans geen concrete aanwijzingen dat er tussen MFEX en Triodos Bank meer overeenkomsten of side letters zijn gesloten, zodat de vordering tot afgifte daarvan, die ook te zeer onbepaald is, moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.13
      Ter bestrijding van de vordering onder I sub ii) heeft Triodos Bank onder meer het bestaan van een schriftelijke opdrachtverstrekking aan of opdrachtbevestiging door Hemington gemotiveerd betwist, terwijl er geen aanwijzingen bestaan voor het door Kaag Convent gestelde schriftelijke karakter. In zoverre zal de vordering daarom worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot afgifte van alle bescheiden die Triodos Bank in het kader van de opdracht (en ter zake het beoogde systeem) aan Hemington heeft verstrekt. Deze vordering is in dit opzicht namelijk te onbepaald. De vordering onder I sub ii) wordt dus afgewezen.
      
    
    
      4.14
      Op grond van hetgeen is overwogen met betrekking tot de vordering onder I sub i) is de vordering tot afgifte van de tussen Triodos Bank en MFEX gewisselde correspondentie (de vordering onder I sub iii)) echter weer wel voor toewijzing vatbaar. Het is immers voor Kaag Convent van belang om de overeenkomsten tussen Triodos Bank en MFEX te kunnen beoordelen in het licht van de tussen hen gevoerde correspondentie. De toewijsbaarheid is evenwel beperkt tot twee perioden. Allereerst is dat de periode van 6 september 2006 tot en met 28 februari 2007. Dit was namelijk de periode waarin de Distribution Agreement en de Sub-Distribution Agreement tot stand kwamen. De correspondentie kan daarop een nader licht doen schijnen. Ten tweede en ten laatste is dat de periode vanaf 15 mei 2007 tot en met 31 augustus 2007. Deze periode start met het telefoongesprek met Triodos Bank waarin aan Kaag Convent bleek dat MFEX bezig was Triodos Bank op het MFEX-systeem aan te sluiten. Kaag Convent moet immers kunnen onderzoeken of de communicatie van deze ontdekking Triodos Bank aanleiding heeft gegeven om haar contractuele relatie met MFEX anders vorm te geven, namelijk in de Software License and Maintenance Agreement van 10/11 december 2007. Deze periode wordt afgesloten per 31 augustus 2007. Met name gedurende de maanden juli en augustus 2007 hebben MFEX en Triodos Bank onderhandeld over de verdere uitvoering van de Distribution Agreement, zoals blijkt uit de considerans van de Software License and Maintenance Agreement. Voor ruimere perioden ziet het hof geen goede argumenten aangedragen.
      
    
    
      4.15
      De vorderingen onder I sub iv) en v) strekken met name tot een tijdige begroting van de schade. Anders dan Triodos Bank aanvoert en de rechtbank heeft overwogen, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat Kaag Convent in de Zweedse arbitrageprocedure, zoals in Nederland voor de burgerlijke rechter, een tweefasenproces zou kunnen voeren, eerst tot vaststelling van aansprakelijkheid en vervolgens tot begroting van de daardoor veroorzaakte schade. Integendeel, juist omdat het arbitragereglement (de SCC Expedited Arbitration Rules) voorziet in een vonnis binnen drie maanden na de aanvang van de arbitrage ligt het niet voor de hand dat de Zweedse arbiter in die korte tijd een tweefasenproces zal toestaan. De enkele in artikel 26 van die Rules voorziene mogelijkheid dat de Zweedse arbiter in de arbitrale procedure MFEX kan verplichten (“may order”) tot afgifte van bepaalde documenten, vormt evenmin een tegenargument. Niet alleen biedt dit Kaag Convent geen afdoende zekerheid, maar dergelijke informatie kan in het licht van het volgende ook te laat komen. Het spreekt namelijk voor zich dat een voorafgaand goed inzicht in de financiële consequenties voor Kaag Convent van groot belang is ter financiering van de incasso van haar vordering. Kaag Convent wil ter bepaling van haar commissie of schade een goed beeld verkrijgen van de geldstromen en daarmee verband houdende documenten die gewisseld zijn tussen Triodos Bank en MFEX. Kaag Convent moet immers in staat worden gesteld om haar proceskansen en procesmogelijkheden juist voor een kort durende buitenlandse arbitrageprocedure tijdig tevoren in te schatten en te onderbouwen. Triodos Bank heeft verder aangevoerd dat Kaag Convent inmiddels een voorlopig getuigenverhoor heeft opgestart, zodat zij om die reden geen belang zou hebben bij de gevorderde afgifte. Dit verweer wordt echter eveneens verworpen, omdat het juist van belang zal zijn om tijdens de getuigenverhoren te beschikken over documenten waarmee het geheugen van de getuigen kan worden opgefrist en waarmee zij desgewenst kunnen worden geconfronteerd, zodat de getuigen gedetailleerder kunnen worden bevraagd en hun verklaringen ook kunnen worden gecontroleerd en verankerd. Er bestaan geen aanwijzingen dat dergelijke documenten betrekking zouden hebben op een andere relatie tussen die partijen dan de drie hiervoor besproken overeenkomsten. De gevorderde documenten zijn relevant voor (de bepaling van) de rechtspositie van Kaag Convent ten opzichte van MFEX en daarom is het gevorderde voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.16
      De gevorderde dwangsomveroordeling zal worden gesplitst in twee afzonderlijke veroordelingen, één verbonden aan de vordering tot een snelle afgifte van de Sub-Distribution agreement en de andere ten behoeve van de andere vorderingen. De dwangsommen zullen tezamen het gevorderde niet te boven gaan. Verder zullen zij telkens worden gematigd, aan een termijn gebonden en afzonderlijk gemaximeerd tot (tweemaal) € 1.000.000. Als consequentie hiervan kan Triodos Bank dus in totaal € 2.000.000 aan dwangsommen verbeuren. 
      
    
    
      4.17
      Ook de restitutievordering is voor toewijzing vatbaar.
    
    
      4.18
      De vraag of Triodos Bank jegens Kaag Convent onrechtmatig heeft gehandeld, behoeft op grond van het voorgaande geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.19
      Triodos Bank heeft in beide instanties getuigenbewijs aangeboden door het horen van [persoon 8], Hoofd Legal & Compliance, en [persoon 6], Directeur Retail Banking, beiden bij Triodos Bank. Dit bewijsaanbod is echter niet toegespitst op concrete standpunten. Daarom gaat het hof hieraan voorbij. 
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep slaagt grotendeels, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en het gevorderde toegewezen zoals hieronder vermeld. 
      
    
    
      5.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Triodos Bank worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Kaag Convent zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      90,81
      - griffierecht		€    560,00
      subtotaal verschotten		€    650,81
      - salaris advocaat		€    904,00 (2 punten x tarief II)
      
        Totaal		€ 1.554,81. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kaag Convent zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      92,17
      - griffierecht		€    299,00
      subtotaal verschotten		€    391,17
      - salaris advocaat		€ 2.682,00 (3 punten x appeltarief II)
      Totaal		€ 3.073,17.
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 29 augustus 2012 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank om binnen een week na betekening van dit arrest aan Kaag Convent een exacte kopie te verstrekken van de tussen MFEX en Triodos Bank gesloten Sub-Distribution agreement d.d. 12 februari 2007;
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank tot betaling aan Kaag Convent van een dwangsom van € 50.000 ineens voor het geval zij niet, niet geheel of niet correct aan deze hoofdveroordeling voldoet en van een dwangsom van € 5.000 voor iedere verdere dag of gedeelte daarvan dat zij niet, niet geheel of niet correct aan deze hoofdveroordeling voldoet;
    
    
    
      bepaalt dat hiervoor geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van € 1.000.000;
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank om binnen een maand na betekening van dit arrest aan Kaag Convent een exacte kopie te verstrekken van de navolgende bescheiden, voor zover zij daarover de beschikking heeft of voor zover zij die bescheiden onder haar berusting heeft:
      alle tussen Triodos Bank en MFEX gewisselde correspondentie gedurende de periode 6 september 2006 tot en met 28 februari 2007 en gedurende de periode van 15 mei 2007 tot en met 31 augustus 2007, doch alles beperkt tot die correspondentie waarin wordt gerept van de Distribution Agreement, de Software License and Maintenance Agreement en/of de Sub-Distribution agreement;
      de computerbestanden of de computeruitdraaien waaruit alle geldstromen van MFEX naar Triodos Bank en alle geldstromen vice versa, uit hoofde van hun contractuele verhouding, gedurende de periode 1 december 2006 tot en met de datum van dit arrest, blijken;
      alle “written revenue statement(s) and invoice(s)” als bedoeld in artikel 8 van de Distribution Agreement, alsmede alle “written revenue statement(s)” als bedoeld in artikel 6.7 van de Software License and Maintenance Agreement, die gedurende de periode 1 december 2006 tot en met de datum van dit arrest door MFEX zijn verstrekt of gezonden;
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank tot betaling aan Kaag Convent van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet, niet geheel of niet correct aan deze hoofdveroordeling voldoet;
    
    
    
      bepaalt dat hiervoor geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van € 1.000.000;
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank om al hetgeen Kaag Convent ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan of zal hebben voldaan aan Kaag Convent terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van volledige terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Kaag Convent wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 650,81 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 391,17 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      veroordeelt Triodos Bank in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 ingeval Triodos Bank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en W. Heemskerk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.