ECLI:NL:GHAMS:2016:424, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2016, 200.160.012/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 2:203 lid 3 BW, 2.11 BW, 6:162 BW
      
      Bekrachtigingsaansprakelijkheid van indirect bestuurder voor niet-nakoming door de BV van verplichtingen uit een in de oprichtingsfase van de BV aangegane huurovereenkomst. Aansprakelijkheid van beweerde feitelijk leidinggevende/mede-beleidsbepaler afgewezen.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.160.012/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 2119345 CV EXPL 13-15877
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2016
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        MUSEUM HERENGRACHT MONUMENTEN II B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amstelveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna MHM, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (de laatsten gezamenlijk [geïntimeerden] ) genoemd.
    
    
    
      MHM is bij dagvaarding van 14 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 augustus 2014, gewezen tussen MHM als eiseres en onder meer [geïntimeerden] als gedaagden. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 oktober 2015 doen bepleiten, MHM door mr. D.P. van den Bergh, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerden] door mr. Ravestijn voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Nadat de zaak enige tijd is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen is arrest gevraagd.
    
    
    
      MHM heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin haar vorderingen op [geïntimeerden] zijn afgewezen en dat het hof zal verklaren voor recht zoals in het petitum van haar memorie van grieven sub 1 en 2 verwoord, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.a tot en met 1.k de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 voert MHM aan dat de kantonrechter de feiten te summier heeft vastgesteld en essentiële feiten niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         MHM is eigenaresse van een monumentaal pand aan de Herengracht 168 te Amsterdam. Daarin verhuurt zij verschillende units aan partijen. 
        
      
      
        2.1.2.
         Getonomi is de naam van een door onder meer [geïntimeerde sub 1] ontwikkeld communicatiespel, waardoor de deelnemer spelenderwijs meer inzicht krijgt in de eigen persoonlijkheid en de individuele talenten zichtbaar worden. In een bedrijfspresentatie van Getonomi vermeldt de sheet “Wie is Getonomi” onder meer de namen [A] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] . De sheet “Financiën” vermeldt:
        
          
            Ontwikkeling kosten communicatie spel circa € 400,000
          
          
            Cash out investeringen 2012 circa € 100,000
          
          
            Financierings behoefte € 250,000
          
        
        
      
      
        2.1.3.
          Medio zomer 2012 is Getonomi BV i.o. als mogelijke nieuwe huurder bij MHM geïntroduceerd. Fuel Amsterdam B.V. (hierna Fuel), een samenwerkingspartner van Getonomi BV i.o., was al huurder van MHM aan de Herengracht 168 te Amsterdam. 
        
      
      
        2.1.4.
         In diezelfde periode is een document getiteld “Uitgangspunten huurovereenkomst” ondertekend door [B] namens MHM en door [geïntimeerde sub 1] namens Getonomi B.V. i.o. met de volgende inhoud:
        
        
        
        
          
            Verhuurder: 			Museum Herengracht Monumenten II BV
          
          
            Huurders:				Getonomi B.V. i.o.
          
          
            Object:		Kantoorruimte gelegen aan Herengracht 168-SOUS achterzijde en 1e etage achterzijde te Amsterdam
          
          
            Huur termijn: 			5 jaar
          
          
            Huuringangsdatum: 		1-10-2012
          
          
            Einddatum:			30-9-2017
          
          
            Verlengingsmogelijkheden: 		Optieperioden van telkens 2 jaar
          
          
            Huurprijs: 			€ 2500 per maand exclusief BTW en servicekosten
          
          
            Servicekosten: 			€ 216,67 per maand exclusief BTW
          
          
            Indexering:			Jaarlijks conf. CPI
          
          
            Bankgarantie:			3 maanden
          
          
            Opleveringsniveau:		Huidige staat, schimmel in de ruimte Herengracht 168-SOUS wordt verwijderd. De tafels en stoelen gelegen in de ruimte Herengracht 168-1 behoren tot het gehuurde.
          
          
            Betalingswijze:			Per maand vooruit
          
          
            Bijzondere bepalingen: 		Verhuurder verleent huurder een huurvrije periode t/m 31-12-2012 waarin de huurder zowel geen huur als service kosten betaald. Huurder krijgt de sleutel na ondertekening huurcontract en stellen bankgarantie
          
        
        
      
      
        2.1.5.
         Bij e-mail van 28 augustus 2012 heeft [geïntimeerde sub 1] [B] onder meer laten weten geen aanmerkingen meer te hebben op het huurcontract.
        
      
      
        2.1.6.
         Bij e-mail van 28 september 2012 heeft [B] aan [geïntimeerde sub 1] geschreven:
        
        
          
            Zoals zojuist besproken is het voor Getonomi nog niet mogelijk om de bankgarantie te stellen. Tevens is de BV nog steeds in oprichting. De verwachting is wel dat eea binnen afzienbare tijd geregeld is. 
          
        
        
        
          
            De ingangsdatum van het huurcontract verschuift hierdoor naar uiterlijk 1 januari 2013. De huurvrije periode gaat in op het moment dat de bankgarantie gesteld is en het huurcontract getekend is, maar eindigt niet later dan 31 december 2012.
          
        
        
        
          
            Zou je het bovenstaande aub even kort per mail kunnen bevestigen?
          
        
        
      
      
        2.1.7.
         Bij e-mail van 29 oktober 2012 heeft [B] aan [geïntimeerde sub 1] geschreven:
        
        
          
            Op 10 augustus 2012 zijn door ons de hoofdpunten/essentialia van de huurovereenkomst getekend aangaande de kantoorruimte aan de Herengracht 168-sous achterzijde en 1e etage achterzijde te Amsterdam beiden genoegzaam bekend. Afgelopen vrijdag deelde jij ons mede dat het onzeker is dat jij – althans Getonomi BV i.o. – zich zal houden aan deze overeenkomst om onduidelijke redenen.
          
        
        
        
          
            Mede gezien voormelde overeenkomst en de door ons gevoerde e-mail correspondentie heeft dit ons verbaasd en vinden wij dit onacceptabel. Temeer daar wij het gehuurde uiteraard “van de markt hebben gehaald” en wij bij een wederverhuur aanzienlijke leegstand- en wederverhuur kosten (en risico) zullen krijgen. We houden Getonomi BV i.o. en jou als oprichter/bestuurder dan ook aansprakelijk voor alle schade en kosten en wij staan bovendien op een correcte nakoming van onze overeenkomst. (…) 
          
        
        
      
      
        2.1.8.
         	Bij brief van 7 november 2012 heeft de advocaat van MHM Getonomi gesommeerd haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen, in het bijzonder door (i) het gehuurde per omgaande in gebruik te nemen, (ii) het huurcontract te ondertekenen en (iii) de bankgarantie ten gunste van MHM te stellen.
        
      
      
        2.1.9.
         	Op 21 december 2012 is door [geïntimeerde sub 1] namens Getonomi BV i.o. en MHM een huurovereenkomst getekend. Het gehuurde betreft de bedrijfsruimte gelegen aan de Herengracht 168 SOUS (souterrain) achterzijde, ook het gehuurde A genoemd, alsmede aan de Herengracht 168 1e etage achterzijde, ook het gehuurde B genoemd. 
        
        
          Artikel 3.1 van de huurovereenkomst bepaalt:
        
      
    
    
      3.1
      
        Deze overeenkomst terzake het gehuurde A is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 februari 2013 en lopende tot en met 31 januari 2018. Deze overeenkomst terzake het gehuurde B is aangegaan voor de duur van 4 jaar en 10 maanden, ingaande op 1 april 2013 en lopende tot en met 31 januari 2018.
      
      
      
        Artikel 4.1 van de huurovereenkomst bepaalt:
      
    
    
      4.1
      
        De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 30.000,-- zegge dertigduizend euro. De aanvangshuurprijs voor het gehuurde A bedraagt op jaarbasis € 8.400,- zegge achtduizend en vierhonderd euro. De aanvangshuurprijs voor het gehuurde B bedraagt op jaarbasis € 21.600,- zegge: éénentwintig duizend en zeshonderd euro.
      
      
      
        Artikel 4.8 van de huurovereenkomst bepaalt:
      
    
    
      4.8
      
        
          Per betaalperiode van een kalendermaand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: 
        
        
          - de huurprijs (…) 
        
        
          Totaal € 3287,17.
        
      
      
      
        Artikel 4.9 van de huurovereenkomst bepaalt:
      
    
    
      4.9
      
        Met het oog op het bepaalde in artikel 3.1 en de overeengekomen betalingsafspraken heeft de eerste betaling van huurder betrekking op het gehuurde A voor een bedrag groot € 1.400,-- (derhalve de periode van 1 februari 2013 tot en met 31 maart 2013) nog te vermeerderen met het voorschot op de vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten en omzetbelasting, zijnde in totaal € 1.794,83. Huurder dient dit bedrag bij vooruitbetaling voldoen vóór of op 1 februari 2013.
      
      
      
        Artikel 6 van de huurovereenkomst bepaalt:
        
          6. Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 9.861,51 (...) gebaseerd op 3 maanden huur en servicekosten inclusief BTW. (…) Huurder zal de bankgarantie uiterlijk voor 1 april 2013 aan verhuurder hebben gesteld.
        
      
      
      
        2.1.10.
        Per 1 februari 2013 heeft Getonomi BV i.o. het gehuurde A in gebruik genomen. 
        
      
      
        2.1.11.
        Bij e-mail van 4 maart 2013 heeft [C] van Fuel Amsterdam aan [geïntimeerde sub 1] (met kopie aan onder andere [geïntimeerde sub 2] ) geschreven:
        
        
          
            We hebben besproken voor het aanpassen van het design van Getonomi. We zijn tot conclusie gekomen dat we niet de juiste partij hiervoor zal zijn.(…)
          
        
        
        
          
            Persoonlijk vind ik het jammer dat zelfs het vorige verslag een verwijt is naar ons werk.(…) Mede hierdoor acht ik ons niet meer geschikt als een partij die verdere design van Getonomi. (…)”
          
        
        
      
      
        2.1.12.
        Op 25 maart 2013 is Getonomi BV opgericht. Oprichters en bestuurders van de vennootschap zijn ShaTamRe Holding B.V. en BeMiShe Holding B.V, een persoonlijke houdstermaatschappij van [geïntimeerde sub 1] . Blijkens de oprichtingsakte heeft de comparante (handelende namens de oprichter als directeur van de vennootschap), als directeur van de vennootschap alle rechtshandelingen verricht namens vennootschap in de fase van oprichting en tot de inschrijving in het Handelsregister bekrachtigd]. 
        
      
      
        2.1.13.
        Bij e-mail van 26 maart 2013 heeft [B] onder meer aan [geïntimeerde sub 2] geschreven:
        
        
          
            Vorige week woensdag heb jij me geïnformeerd dat Getonomi niet aan haar verplichtingen uit het huurcontract kan voldoen om voor 1 april aanstaande de bankgarantie te storten. Tevens zal Getonomi niet in staat zijn om de overeengekomen huur per 1 april te voldoen. (...)
          
        
        
      
      
        2.1.14.
        Bij e-mail van 27 maart 2013 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [B] geschreven:
        
        
          
            zoals aangegeven in ons persoonlijk onderhoud van 20/3 j.l., waarin is aangegeven dat Getonomi BV, om economische redenen de 1e etage nog niet kan afnemen, bevestig ik je dit hiermee nogmaals (…)
          
        
        
      
      
        2.1.15.
        MHM heeft sedert 1 april 2013 geen betalingen van Getonomi BV ontvangen.
        
      
      
        2.1.16.
        Per aangetekende brief van 5 april 2013 heeft de raadsman van MHM onder meer aan [geïntimeerde sub 1] geschreven:
        
        
          
            Cliënte heeft moeten constateren dat u niet heeft voldaan aan uw verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst (…) 
          
        
        
        
          
            Cliënte stelt u hierdoor - voor zoveel nodig - in gebreke terzake voornoemde verplichtingen (…) Tevens maakt cliënte, onverlet latende haar recht op schadevergoeding per 1 april jl. aanspraak op de contractuele boetes (…) ieder afzonderlijk bedragend € 250,- per kalenderdag. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.17.
        Bij e-mail van 10 april 2013 heeft [geïntimeerde sub 2] onder meer laten weten dat Getonomi graag gebruik wenst te blijven  maken van het gehuurde A, in de toekomst het gehuurde B te willen gebruiken en in overleg wil treden om daarover afspraken te maken. Daarop heeft de raadsman van MHM bij e-mail van 15 april 2013 onder meer teruggeschreven:
        
        
          
            Uw reactie is kennelijk uit opportuniteitsredenen geboren, daar u eerder per mail d.d. 27 maart jl. aan cliënte berichtte de bedoelde ruimte (het gehuurde B) wegens economische omstandigheden niet te zullen afnemen. Waaruit aanvullende afspraken zouden moeten bestaan ontgaat cliënte dan ook, nu in de huurovereenkomst reeds een duidelijke regeling is overeengekomen. Iedere noodzaak tot andersluidende afspraken ontbreekt daarmee. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.18.
        Bij e-mail van 19 april 2013 heeft [geïntimeerde sub 2] aan de raadsman van MHM geschreven:
        
        
          
            “(…) Tot onze spijt wordt de samenwerking met FUEL beëindigd. (…)
          
          
            Wij, Getonomi, lopen hierdoor grote schade op, de betalingen die aan Fuel gedaan zijn, is in een leegvat terechtgekomen, de software het design zijn van generlei waarde, buiten de omzetderving van ca. een jaar, die wij nu mislopen, wij hebben Fuel Amsterdam BV hiervoor in gebreke gesteld.(…)
          
        
        
        
          
            Ondanks het voorgaande hebben wij vertrouwen in ons concept en verwachten wij medio oktober de kasstroom op gang te hebben. En zijn nog steeds bereid de aangegane huurovereenkomst na te komen, echter zullen wij tot medio oktober alleen het reeds in gebruik zijnde Souterrain (het gehuurde A genoemd) af kunnen nemen. 
          
        
        
        
          
            De verwachting is dat wij medio oktober a.s. met uw client in overleg kunnen om tot een voor beide partijen bevredigende overeenkomst te komen inzake het ontstane geschil van het gehuurde deel B. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.19.
        Getonomi BV heeft op 25 april 2013 het gehuurde A ontruimd. Het gehuurde B heeft Getonomi BV niet in gebruik genomen. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In het geding in eerste instantie heeft MHM vorderingen ingesteld strekkende tot:
      a. ontbinding van de huurovereenkomst;
      b. een verklaring voor recht dat Getonomi BV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en aansprakelijk is voor de schade die MHM dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden;
      c. veroordeling van Getonomi BV tot vergoeding van de onder b. genoemde schade, op te maken bij staat, met rente;
      d. verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig jegens MHM hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die MHM dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden;
      e. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de onder d. bedoelde schade, op te maken bij staat, met rente;
      f. proceskostenveroordeling.
      
      
        Volgens MHM is er nimmer huur betaald ten aanzien van het gehuurde B en is sedert 1 april 2013 ook geen huur meer betaald ten aanzien van het gehuurde A. Ook is op 1 april 2013 niet de overeengekomen bankgarantie ad € 9.861,51 gesteld. 
      
      
    
    
      3.2
       De rechtbank heeft de vorderingen onder a., b. en c. toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. Met betrekking tot de afwijzing van laatstgenoemde vorderingen overwoog zij dat niet voldoende was onderbouwd dat [geïntimeerden] een voldoende ernstig verwijt treft ten aanzien van de wijze waarop zij zich van hun taak als bestuurders hebben gekweten om hen wegens onrechtmatig handelen jegens MHM aansprakelijk te achten. Tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MHM met haar zes grieven op. 
      
    
    
      3.3
      Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te bespreken. Met deze grief doet MHM onder meer een beroep op de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:203 lid 3 BW. 
      
    
    
      3.4
      Artikel 2:203 lid 3 BW regelt twee vormen van aansprakelijkheid, namelijk de aansprakelijkheid van degenen die namens de op te richten vennootschap hebben gehandeld en de aansprakelijkheid van bestuurders die hebben bekrachtigd. Voor de eerstgenoemde aansprakelijkheid is vereist dat degene die namens de op te richten vennootschap handelde ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. De laatstgenoemde aansprakelijkheid doet zich voor indien het bekrachtigen door de bestuurder van een rechtshandeling, die namens de op te richten vennootschap is verricht, een onrechtmatige daad oplevert jegens de wederpartij bij die rechtshandeling. Of daarvan sprake is wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zal kunnen nakomen (HR 28 maart 1997, NJ 1997, 582). MHM doet een beroep op beide vormen van aansprakelijkheid in artikel 2:203 lid 3 BW. 
      
    
    
      3.5
      Wat de aansprakelijkheid betreft van de bekrachtigende bestuurder volgt uit de oprichtingsakte van Getonomi, dat namens de bestuurders alle (rechts)handelingen verricht namens de vennootschap in de fase van oprichting en tot de inschrijving in het Handelsregister zijn bekrachtigd. Uit onderdeel A1 van de statuten volgt verder dat voor de eerste maal bestuurder van de vennootschap zijn ShaTamRe Holding BV alsmede  BeMiShe Holding BV (de persoonlijke vennootschap van [geïntimeerde sub 1] ). De voor de bekrachtiging aansprakelijke bestuurders zijn dus deze twee vennootschappen.  
      
    
    
      3.6
      In de toelichting op haar grief miskent MHM dat het niet [geïntimeerde sub 1] was die heeft bekrachtigd, maar BiMeShe Holding BV. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW doet dat aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] evenwel geen afbreuk.  Beoordeeld moet dus worden of [geïntimeerde sub 1] als (indirect, namelijk via zijn BV) bestuurder van Getonomi BV onrechtmatig tegenover MHM heeft gehandeld door te bekrachtigen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft vastgesteld dat Getonomi BV haar verplichtingen jegens MHM niet is nagekomen en tegen dat oordeel is in hoger beroep niet opgekomen, zodat dat oordeel thans als uitgangspunt geldt. 
      
      
        3.7.1.
         [geïntimeerde sub 2] heeft op 20 maart 2013, dus minder dan een week voor de bekrachtiging en 10 dagen voordat Getonomi BV i.o. aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst moest voldoen om de bankgarantie te stellen en de huurpenningen te betalen, aan MHM laten weten dat Getonomi BV i.o. daartoe niet in staat was. [geïntimeerde sub 1] heeft in dit geding erkend dat zijn vader bij de onderneming van Getonomi nauw betrokken was. Namens [geïntimeerde sub 1] is ook niet aangevoerd dat hij van de mededeling van zijn vader aan MHM niet op de hoogte was en evenmin, dat de inhoud van die mededeling onjuist was. Desondanks heeft hij, althans zijn vennootschap, blijkens de akte van oprichting van Getonomi BV op 25 maart 2013 bekrachtigd. In het verweer van [geïntimeerden] ontbreekt ieder aanknopingspunt waaruit volgt dat de financiële situatie van de onderneming ten tijde van de bekrachtiging wezenlijk was verbeterd ten opzichte van de situatie op 20 maart 2013 of dat er op zijn minst een realistisch perspectief op verbetering bestond. Integendeel, bij e-mail van 27 maart 2013 (daags na oprichting van Getonomi BV en de bekrachtiging) heeft [geïntimeerde sub 2] zijn mededeling aan MHM van 20 maart 2013 bevestigd. 
        
      
      
        3.7.2.
         Daarbij komt dat [geïntimeerde sub 2] in zijn e-mail van 19 april 2013 schrijft dat zij (bedoeld zal zijn Getonomi BV, hof) als gevolg van het verbreken van de relatie met Fuel verwachten “de kasstroom medio oktober 2013 op gang te hebben” en tot medio oktober ook alleen het gehuurde A te kunnen afnemen. A contrario volgt daaruit dat de kasstroom daarvoor niet “op gang” was. Waarop de verwachting dat Getonomi aan haar huurbetalingsverplichtingen zou kunnen voldoen was gebaseerd is niet toegelicht. Er zijn na 1 april 2013 ook geen betalingen aan MHM gedaan. 
        
      
    
    
      3.8
      Voor zover [geïntimeerden] hebben willen aanvoeren dat - ondanks de onder 3.7.1. genoemde mededeling van [geïntimeerde sub 2] - [geïntimeerde sub 1] ten tijde van de bekrachtiging toch niet wist of redelijkerwijs kon weten dat Getonomi BV haar verplichtingen jegens MHM niet zou nakomen, geldt het volgende. 
      
      
        3.8.1.
         	[geïntimeerden] hebben bij herhaling aangevoerd dat zij vertrouwen hadden in hun onderneming, dat er geen reden was te verwachten dat er geen financiering zou komen en dat er geen betalingsonmacht was. Waarop zij deze stellingen baseren is in dit geding onopgehelderd gebleven. Behalve de betaling van de eerste anderhalve maand huur voor het gehuurde A is geen enkel bedrag betaald. Noch in de procedure in eerste aanleg noch in hoger beroep is een stuk in het geding gebracht (zoals een op naam van Getonomi gesteld bankafschrift waaruit banksaldi blijken, of een bankverklaring) waaruit kan volgen dat Getonomi BV haar verplichtingen (gedurende de initiële looptijd een bedrag van ca. € 150.000,=) ook kon nakomen. Uit de balans over boekjaar 2012/2013 blijkt integendeel een eigen vermogen van € 25.002,= en een bedrag aan schulden ter grootte van € 78.391,=. De winst en verliesrekening over die periode toont een omzet van € 588,=, een bedrag aan verlies ter grootte van de schulden, kosten voor ontwikkelen software van € 39.999,=, € 6.175 aan huurkosten en € 22.467,= aan autokosten en een post diverse kosten van € 10.338,=. Weliswaar is niet ongebruikelijk dat de jaarcijfers van een startende onderneming slecht zijn, maar van [geïntimeerden] mag wel worden gevergd dat zij feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit volgt dat [geïntimeerde sub 1] , ondanks deze cijfers, ten tijde van de bekrachtiging mocht menen dat Getonomi BV de huurovereenkomst die hij op 21 december 2012 had ondertekend zou kunnen nakomen, dan wel verhaal zou bieden. Dat hebben zij nagelaten: ook een onderbouwing met stukken waaruit een gerechtvaardigde verwachting kan worden afgeleid dat de financiële verplichtingen zullen kunnen worden nagekomen wanneer deze opeisbaar zijn ontbreekt. Het enkele uitspreken van vertrouwen in hun onderneming door [geïntimeerden] volstaat niet. 
        
      
      
        3.8.2.
          	[geïntimeerden] hebben bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat uit de mededelingen van [geïntimeerde sub 2] (van 20 en 27 maart 2013 en van 19 april 2013) niet zonder meer kon worden afgeleid dat niet zou worden betaald, maar dat betoog is niet nader toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
        
      
      
        3.8.3.
         Verder hebben zij nog aangevoerd dat bekrachtiging niet onrechtmatig was omdat er voortdurend overleg tussen partijen plaatsvond, hun uitstel van ingebruikneming was gegund en MHM zich steeds als flexibele verhuurder heeft opgesteld. Wat daarvan ook zij, daaruit volgt nog niet dat MHM geen prijs stelde op nakoming van de huurovereenkomst per 1 april 2013. De brief van de raadsman van MHM van 5 april 2013 wijst ook op het tegendeel. [geïntimeerde sub 1] heeft verder nog aangevoerd dat hij een andere voorstelling van zaken had met betrekking tot de (bindende) aard van de huurovereenkomst. Het gegeven dat Getonomi BV i.o. in overeenstemming met de bepalingen van de huurovereenkomst per 1 februari 2013 in het gehuurde A is getrokken en daarvoor heeft betaald wijst echter in een andere richting wijst, terwijl ook overigens onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn waaruit kan volgen dat beide partijen met het ondertekenen van de huurovereenkomst  niet het sluiten van een bindende overeenkomst voor ogen stond.
        
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van de bekrachtiging wist, dan wel redelijkerwijs kon weten, dat Getonomi haar verplichtingen jegens MHM niet zou kunnen nakomen. Door desalniettemin te bekrachtigen (en aldus te bewerkstelligen dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens MHM op de BV werd afgewenteld) heeft hij als bestuurder onrechtmatig jegens MHM gehandeld. Grief 3 slaagt dus in zoverre. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het oordeel [geïntimeerde sub 1] betreft. De vorderingen van MHM met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] zijn alsnog voor toewijzing vatbaar. Bij verdere bespreking van de grieven bestaat te zijnen aanzien verder geen belang.
      
    
    
      3.10
      Thans is de vraag naar de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] aan de orde. Hij is geen (indirect) bestuurder van Getonomi BV. MHM betoogt dat [geïntimeerde sub 2] wel feitelijk beleidsbepaler is van Getonomi BV en dat hij - kennelijk - ook in de context van artikel 2:203 lid 3 BW kan worden gelijkgesteld met de bestuurder(s) die blijkens de statuten heeft/hebben bekrachtigd. Waarom dat laatste zo is, en welke bekrachtigingshandeling [geïntimeerde sub 2] heeft verricht, heeft MHM verder niet toegelicht, zodat reeds daarom in dit betoog van MHM geen grondslag voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] kan worden gevonden.  
      
    
    
      3.11
      Of [geïntimeerde sub 2] in de zin van het eerste onderdeel van artikel 2:203 lid 3 BW namens de op te richten rechtspersoon heeft “gehandeld” en aldus op die grondslag hoofdelijk aansprakelijk is, beantwoordt het hof eveneens ontkennend. Het handelen in deze zin ziet op het aangaan van rechtshandelingen namens de op te richten BV, in het onderhavige geval het sluiten van de huurovereenkomst met MHM. Onvoldoende is geconcretiseerd welke rechtshandeling [geïntimeerde sub 2] in dat verband heeft verricht. Zowel de huurovereenkomst en het daaraan voorafgaande document “Uitgangspunten Huurovereenkomst” zijn ondertekend door zijn zoon [geïntimeerde sub 1] , hetgeen erop duidt dat [geïntimeerde sub 1] die overeenkomsten ook heeft gesloten. Uit de onder 2.1.5 tot en met 2.1.7 genoemde documenten volgt verder, dat de gesprekken over de (niet nakoming van de) huurovereenkomst ook met [geïntimeerde sub 1] zijn gevoerd. Geconcretiseerde aanwijzingen dat de bemoeienis van [geïntimeerde sub 2] zodanig was dat hij in vorenbedoelde zin een rechtshandeling heeft verricht en dat reeds met hem een bindende huurovereenkomst was gesloten, ontbreken. In zoverre faalt grief 3.
      
    
    
      3.12
      Grief 4 betreft de vraag of [geïntimeerde sub 2] als feitelijk medebestuurder/ medebeleidsbepaler van Getonomi BV moet worden gekwalificeerd en in die hoedanigheid persoonlijk aansprakelijk is voor de niet-nakoming van de verplichtingen van Getonomi BV. 
      
      
        3.12.1.
          In dat verband moet in het oog worden gehouden dat de verbintenis waar het in deze zaak om gaat, de huurovereenkomst met MHM, eind 2012 namens Getonomi BV i.o. is aangegaan. In die fase was er nog geen rechtspersoonlijkheid en waren er nog geen bestuurders, zodat [geïntimeerde sub 2] ook niet in hoedanigheid van (feitelijk mede)bestuurder aansprakelijk kan zijn. Evenmin kan hem worden verweten in die hoedanigheid de schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap te hebben gewekt. De rechtspraak waarop MHM zich baseert is dan ook niet zonder meer analoog van toepassing in een situatie waarin rechtspersoonlijkheid ontbreekt en de handelende personen in beginsel persoonlijk aansprakelijk zijn.
        
      
      
        3.12.2.
         Ook indien [geïntimeerde sub 2] sedert de oprichting van Getonomi als mede-beleidsbepaler moet worden beschouwd leidt dat niet, althans niet zondermeer, tot bestuursaansprakelijkheid. Daarvoor is immers nodig dat hetzij bij het aangaan van de verplichting als bestuurder is gehandeld, hetgeen onverenigbaar is met het gegeven dat de huurovereenkomst  voor de oprichting al was aangegaan, hetzij dat als bestuurder is bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Ook in dat laatste geval mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, indien zijn handelen ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geïntimeerde sub 2] sedert de oprichting van Getonomi BV als (mede-)beleidsbepaler moet worden aangemerkt, is door MHM onvoldoende geconcretiseerd welk ernstig verwijt [geïntimeerde sub 2] in die hoedanigheid persoonlijk kan worden gemaakt met betrekking tot de niet-nakoming door Getonomi BV. Dat Getonomi BV de facto failliet zou zijn is onvoldoende geconcretiseerd en het enkele gegeven dat Getonomi BV enkele schuldeisers (met overigens beduidend geringere vorderingen) kennelijk wel heeft betaald maar MHM niet, volstaat ook niet om die conclusie te kunnen dragen. De oprichting van een vennootschap met de naam GetoBusiness BV, die dezelfde activiteiten ontplooit als Getonomi BV, duidt, mede gezien de toelichting daarop van [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep, op zichzelf niet op het leeg halen c.q. het leeg laten van Getonomi BV.  Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde sub 2] bij Getonomi “de baas was” is gelet op het voorgaande dus niet ter zake dienend, zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van MHM zal worden gepasseerd.
        
      
    
    
      3.13
      Met het bovenstaande is ook grief 5 gedeeltelijk besproken. Onder die grief heeft MHM verder nog (subsidiair) een beroep gedaan op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Volgens MHM heeft [geïntimeerde sub 2] een zeer actieve rol vervuld, zijn alle contacten ten behoeve van de totstandkoming van de huurovereenkomst en alle besprekingen met hem gevoerd, heeft hij de meeste e-mailcorrespondentie gevoerd en was hij de financieel/zakelijk (eind-)verantwoordelijke die op de bedrijfsvoering van Getonomi een doorslaggevende invloed had en de belangrijke beslissingen nam. Dit een en ander brengt op zichzelf nog geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] jegens MHM mee. De vraag is dan ook welke concrete gedragingen MHM [geïntimeerde sub 2] in het kader van een beroep op artikel 6:162 BW verwijt, zodat kan worden beoordeeld of hij uit dien hoofde jegens MHM onrechtmatig heeft gehandeld. Dat betreft immers een andere maatstaf dan (verschillende vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid. Uit de stellingen van MHM is dat precieze verwijt aan [geïntimeerde sub 2] niet voldoende duidelijk af te leiden. Bij gebreke aan voldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde sub 2] jegens MHM aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, faalt ook grief 5.
      
    
    
      3.14
      Grief 6 mist zelfstandige betekenis. Grief 2 behoeft in het licht van het voorgaande geen zelfstandige bespreking.
      
    
    
      3.15
      De slotsom luidt dat de grieven ten dele slagen en voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] zijn afgewezen (als overwogen zijn die vorderingen voor toewijzing vatbaar) en zal voor het overige worden bekrachtigd. Hetgeen door partijen meer of anders is aangevoerd leidt niet tot andere oordelen dan hierboven gegeven.
      
    
    
      3.16
      MHM heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep het hof verzocht om op de voet van artikel 612 Rv de schade zelf te begroten, omdat er naar aanleiding van het bestreden vonnis al een schadestaatprocedure gaande is die inhoudelijk in wezen hetzelfde is. [geïntimeerden] hebben zich daartegen verzet omdat zij zich tijdens het pleidooi met het verzoek overvallen voelden. Het hof ziet in de aard van de schade (gederfde huurpenningen) aanleiding om deze in de huidige procedure te begroten. Omdat het verzoek niet in een eerder stadium in de procedure is gedaan, zal het hof partijen (eerst MHM, daarna [geïntimeerden] ) in de gelegenheid stellen zich bij akte (waar mogelijk voorzien van producties) over de hoogte van de schade uit te laten.
      
    
    
      3.17
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 8 maart 2016 voor akte aan de zijde van MHM als onder 3.16 bedoeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C. Toorman en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016.