ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7212, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-02-2012, 1047813 RL EXPL 11-7917
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadeplichtigheid Staat jegens eiser(es) vanwege het niet na het Bectu arrest aanpassen van artikel 7:635 lid 4 BW aan Europese richtlijn.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie 's-Gravenhage
    
    
      lh
      Rolnr.: 1047813 RL EXPL 11-7917
      6 februari 2012
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [e[eiseres],
      wonende te [woonplaats], 
      eisende partij, 
      gemachtigde: mr. P.P.J.T.M. Seelen, advocaat te Vriezeveen,
      (toevoeging nummer 2DW1739 d.d. 26 augustus 2010)
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. S.E. Bos, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden aangeduid als [eiseres] en de Staat.
    
    
      1. Procedure
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 4 maart 2011 met producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek.
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
      2. Feiten
      Tussen partijen staat, mede gelet op de door [eiseres] overgelegde producties, als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:
    
    
    2.1.[eiseres] is bij een derde, De Garde B.V., werkzaam geweest. Bij vaststellingsovereenkomst d.d. 28 december 2009 is haar arbeidsovereenkomst per laatstgenoemde datum beëindigd. [eiseres] was sinds 19 december 2007 arbeidsongeschikt.
    
    2.2.Overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde artikel 7: 635 lid 4 BW heeft [eiseres] over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen vergoeding ontvangen voor de vakantie-uren (168 uur) die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste 6 maanden van haar dienstverband.
    
    
      2.3.Richtlijn 2003/88/EG (verder: de Richtlijn) in werking getreden op 2 augustus 2004 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd bepaalt onder meer het volgende:
      "(...)
      Artikel 7
      Jaarlijkse vakantie
      1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
      2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband.
      (...)
      Artikel 17
      Afwijkingen
      1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (...).
      (...)"
      De Richtlijn treedt in de plaats van de daarbij ingetrokken Richtlijn 93/104/EG, (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). Richtlijn 93/104/EG bevatte een gelijkluidend artikel 7.
    
    
    
      2.4.Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009 in de zaken C-350/06 en C-520/06 (verder samen aan te duiden als Schultz-Hoff arrest) met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn onder meer overwogen:
      "(...)
      22. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (...) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99 (...)).
      23. De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44...).
      24.Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken.
      (...)
      28. Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het volgens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53).
      (...) 
      47. In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoering- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn niet toestaat het ontstaan van een aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55). 
      (...)
      54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals al blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan als gevolg van deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 
      55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.
       56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.
      57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend.
      58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden "jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon" in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze periode zijn normale loon dient te ontvangen (...).
      (...)
      62. Gezien al het voorgaande moet (...) worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 (...) in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend. 
      (...)".
    
    
    
      2.5.Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving onder meer inhoudend het schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW omdat de uitleg die het HvJ EG geeft aan artikel 7 van de Richtlijn niet strookt met de wijze waarop in het BW de opbouw van de minimumvakantie bij ziekte tot op heden is geregeld (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3). In de MvT wordt in dit verband de betekenis van genoemd arrest als volgt toegelicht:
      "(...)
      In het arrest stelt het HvJEG vast dat artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekent aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dat betekent dat ook (langdurig) zieke werknemers jaarlijks een recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon hebben. Het HvJEG geeft in deze uitspraak aan dat de lidstaten zelf in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kunnen vastleggen, maar dat het ontstaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld. 
      (...)."
    
    
    2.6.Bij brief van 3 augustus 2010 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op vergoeding van 504 vakantie-uren door de Staat op grond dat de Richtlijn niet correct in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. De Staat heeft vergoeding geweigerd.
    
    3. Vordering en verweer
    
    3.1.[eiseres] vordert veroordeling van de Staat bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, om aan haar te betalen € 1.213,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 december 2009, met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.
    
    3.2.Aan haar vordering legt [eiseres] zakelijk samengevat ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe [eiseres] onder meer wijst op het Schultz-Hoff arrest.
    
    3.3.De Staat voert gemotiveerd verweer. Dit verweer komt in de kern hierop neer de strijdigheid met het Europese recht onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een voldoende gekwalificeerde schending terwijl voorts wordt bestreden dat tussen de schending van het Europese recht en de schade van [eiseres] causaal verband bestaat.
    
    4. Beoordeling
    
    
      Gekwalificeerde schending?
      4.1.De Staat voert als verweer aan dat voor aansprakelijkheid van de Staat sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Europees recht. Die doet zich hier niet voor omdat eerst in het Schultz-Hoff arrest duidelijk is geworden hoe artikel 7 van de Richtlijn in verband met arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 7 lid 1 (zie onder 2.3) van de Richtlijn laat lidstaten de ruimte om in nationale wetten en/of gebruiken voorwaarden voor het recht op en het toekennen van vakantie te hanteren, zolang maar een jaarlijkse vakantie van vier weken wordt toegekend, maar zegt niets over het recht op vakantie van arbeidsongeschikte werknemers. Met de regeling van artikel 7: 635 lid 4 BW met betrekking tot de toekenning van vakantierechten aan arbeidsongeschikte werknemers heeft de Staat de hem toekomende beoordelingsvrijheid dan ook niet kennelijk en ernstig miskend.
      De kennelijke onduidelijkheid van de Richtlijn op dit punt brengt verder mee dat de Staat een redelijke termijn moet worden gegund om zijn regelgeving in overeenstemming met de Richtlijn te brengen, zoals ook is gebeurd. Aldus het standpunt van de Staat.
      4.2.De kantonrechter stelt voorop dat de strijdigheid tussen artikel 7:635 lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit de overschrijding van de in de Richtlijn (respectievelijk de daaraan voorafgaande en op dit punt gelijkluidende Richtlijn 93/104EG) opgenomen implementatietermijn. De wetgever heeft destijds geoordeeld dat artikel 7:635 BW in overeenstemming was met laatstgenoemde Richtlijn (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 5). De strijdigheid met de Richtlijn vloeit dus voort uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, zoals de Staat terecht als uitgangspunt neemt, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (zie onder meer HvJEG, Brasserie du Pêcheur, Jur. 1996, p. I-1029, NJ 1997, 145).
    
    
    4.3.Of de Staat zijn discretionaire bevoegdheid in voormelde zin heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De vraag is dus of de Staat artikel 7 van de Richtlijn in redelijkheid zo heeft kunnen uitleggen dat het hem vrijstond om op het daarin aan werknemers toegekende recht op vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken per jaar een uitzondering te maken voor arbeidsongeschikte werknemers voor zover hun arbeidsongeschiktheid langer dan zes maanden duurt. Wellicht was destijds het standpunt van de Staat verdedigbaar indien de bewoordingen van artikel 7 lid 1 Richtlijn (slot) "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie" op zichzelf worden bezien. De betekenis van artikel 7 is echter vervolgens door HvJEG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001, C-173/99 , Jur. 2001 p. I - 4881, NJ 2002,2 (verder: het Bectu arrest). Daarover wordt het volgende opgemerkt.
    
    
      4.4.Met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn bevat het Bectu arrest onder meer de volgende overwegingen:
      "(...)
      34 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat artikel 7, lid, van richtlijn 93/104 de lidstaten een duidelijke resultaatsverbintenis oplegt, krachtens welke zij de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend.
      35 Blijkens dezelfde bepaling genieten de werknemers dit door de richtlijn toegekende individuele recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een minimumduur echter overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden".
      (...)
      39 In deze context blijkt (...) dat aan alle werkenden in de Europese Gemeenschap bevredigende voorwaarden ten aanzien van de bescherming van hun gezondheid en veiligheid moeten worden geboden, en dat zij met name recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken.
      40 Aangaande het door richtlijn 93/104 ingevoerde stelsel moet worden opgemerkt (...) dat ingevolge artikel 17 slechts van welbepaalde limitatief opgesomde bepalingen door de lidstaten kan worden afgeweken. Daarbij komt nog, dat dergelijke afwijkingen mogen worden toegepast op voorwaarde dat de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers worden geëerbiedigd of indien de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden of een passende bescherming worden geboden.
      (...)
      43 Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. 
      (...)
      47 Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (...) van vier weken (...) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift. 
      48 Een regeling (...) die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een door richtlijn 93/104 toegekend recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn.
      (...)
      50 Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en zich er dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. (...)
      52 Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.
      (...)
      53 De uitdrukking "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van" dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal (...) heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.
      (...)".
    
    
    4.5.De kantonrechter is van oordeel dat reeds uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Bectu arrest volgt dat de Richtlijn ook in de weg staat aan een regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het Bectu arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de Richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [eiseres]. Dit wordt niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan. Deze termijn is immers, gelet op de datum van het Bectu arrest, 26 juni 2001, inmiddels ruimschoots verstreken. Vervolgens komt aan de orde de vraag of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van [eiseres] causaal verband bestaat.
    
    
      Causaal verband?
      4.6.De Staat werpt [eiseres] tegen dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 BW met de Richtlijn, nu - naar de kantonrechter begrijpt - [eiseres] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen berekend over de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de laatste zes maanden, indien haar aanspraak wordt getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. De nu geldende wettelijke regeling (artikel 7:640a BW) voorziet in een vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. [eiseres] heeft echter niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom (tevergeefs) heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken. Aldus het standpunt van de Staat.
    
    
    4.7.De kantonrechter volgt de Staat niet in dit verweer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de Staat ten onrechte als uitgangspunt aanneemt dat bij eerdere aanpassing aan de Richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd. De introductie van deze vervaltermijn is echter geen noodzakelijk gevolg van de aanpassing aan de Richtlijn, maar een wenselijk geachte keuze van de wetgever, zodat niet bij voorbaat zeker is dat deze keuze bij een eerdere aanpassing aan de Richtlijn ook zou zijn gemaakt. De Staat heeft daarover echter niets aangevoerd.
    
    4.8. Het tegenwerpen aan [eiseres] van de vervaltermijn, die naar de Staat veronderstelt bij eerdere aanpassing eveneens zou hebben gegolden, is bovendien niet redelijk omdat [eiseres] zich daarop niet heeft kunnen instellen. [eiseres] had dan, indien haar arbeidsongeschiktheid het opnemen van vakantiedagen tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de weg stond, daarvan bewijs kunnen vergaren en in elk geval bij haar beslissing over het opnemen van vakantiedagen het risico van de vervaltermijn kunnen betrekken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de Staat om feiten te stellen waaruit volgt dat van [eiseres] in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij - hoewel zij evenbedoelde afweging niet kon maken - niettemin tijdens de hier bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen zou hebben opgenomen. Nu daarover niets is aangevoerd, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit niet het geval is geweest.
     
    4.9. Door de Staat wordt verder nog aangevoerd dat [eiseres] heeft nagelaten haar werkgever aan te spreken, waardoor zij niet schadebeperkend heeft gehandeld. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting is de aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW "noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van (de) richtlijn" (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3, zie tevens onder 2.5). Hieruit volgt dat de Staat zelf op het standpunt staat dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Richtlijn in de weg stond. Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd (zie voor artikel 7:635 lid 4 BW ook Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ 2010, 466). Verhaal op de werkgever door [eiseres] had dus geen redelijke kans van slagen. 
    
    4.10. Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiseres], indien de Richtlijn binnen een redelijke termijn na het wijzen van het Bectu arrest alsnog was geïmplementeerd, aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van vakantiedagen over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld zou zij dan aanspraak hebben gehad op 268 vakantie-uren, waarvan slechts 168 uren zijn vergoed, te weten de uren die zij over de laatste zes maanden van haar arbeidsongeschiktheid heeft opgebouwd, corresponderend met het door [eiseres] gevorderde bedrag. 
    
    
      Matiging?
      4.11.De Staat heeft subsidiair aangevoerd dat de vordering van [eiseres] dient te worden gematigd omdat volgens artikel 7:629 BW voorziet in betaling van 70% van het loon tijdens ziekte. Aldus het verweer van de Staat.
      De kantonrechter volgt de Staat hierin niet. Volgens het Schultz-Hoff arrest (zie onder 2.4, onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend.
    
    
    
      Conclusie
      4.12.Het bovenstaande leidt tot toewijzing van de vordering vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 december 2009, welke vordering door de Staat op zichzelf niet is weersproken. Als in het ongelijk gestelde partij wordt de Staat in de proceskosten veroordeeld. Het hierna in het dictum vastgestelde salaris dient te worden verrekend met de op grond van de Wet op de Rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.
    
    
    5. Beslissing 
    
    De kantonrechter:
    
    5.1.veroordeelt de Staat tot betaling aan [eiseres] van € 1.213,-, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 28 december 2009 tot de dag van voldoening;
    
    
      5.2. veroordeelt de Staat in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van 
      [eiseres] vastgesteld op € 361,81 in totaal, waaronder begrepen een bedrag van € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde, als volgt te voldoen:
      a. aan de griffier van de sector kanton - locatie 's-Gravenhage - een bedrag van € 90,81 voor
      explootkosten en
      b. aan [eiseres], het resterende bedrag van € 271,-;
    
    
    5.3.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door kantonrechter-plv. mr. G.H.I.J. Hage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2012.