ECLI:NL:GHSHE:2017:1697, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2017, 200.182.307_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: geldlening. Driepartijenverhouding. Reële overeenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.307/01
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellant 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellant 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellant 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [appellant 5],
    wonende te Epen, [woonplaats] ,
    6. [appellante 6],
    wonende te Eijsden, gemeente [woonplaats] ,
    7. [appellant 7],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. M.R.H. Meijer te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen,,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A., rechtsopvolgster door fusie van Coöperatieve Rabobank Parkstad Limburg U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven, 
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 23 januari 2013, 20 maart 2013, 18 juni 2014, 27 mei 2015 en 24 juni 2015, voor zover gewezen tussen appellanten -de erven- als gedaagden en geïntimeerde -de Rabobank, in eerste aanleg nog Coöperatieve Rabobank Parkstad Limburg- als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/172975 / HA ZA 12-274)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 23 januari 2013, 18 juni 2014, 27 mei 2015 en 24 juni 2015. Bij vonnis van 27 mei 2015 is uitspraak gedaan in drie gevoegde zaken. Naast de onderhavige zaak is toen ook uitspraak gedaan in de zaak van de Rabobank als eiseres in conventie en verweerster in reconventie tegen [gedaagde in conventie] (hierna [gedaagde in conventie] ) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en in de zaak van de erven als eisers tegen [gedaagde in conventie] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met een productie;
    - de door de erven genomen akte overlegging processtukken eerste aanleg, waarbij producties zijn overgelegd;
    - de memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Onder het subhoofd “4. De feiten (in alle zaken)” heeft de rechtbank vermeld van welke vaststaande feiten zij bij de beoordeling is uitgegaan. Geen der partijen heeft daartegen bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten voor zover relevant in dit hoger beroep.
      
      a. De erven zijn de erfgenamen van [erflater] . Zowel [gedaagde in conventie] als [erflater] bankierden in de hier relevante periode bij een rechtsvoorgangster van Rabobank, die hierna eveneens zal worden aangeduid als Rabobank.
      
      b. Bij als “Schuldbekentenis” aangeduide, door Rabobank en [erflater] getekende akte van 7 april 1993 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg. Hierna: de schuldbekentenis) heeft [erflater] als debiteur verklaard van Rabobank ter leen te hebben ontvangen een bedrag van f 125.000. De overeengekomen rente is 8,6% per jaar.
      
      c. Bij als “Borgtocht” aangeduide, door Rabobank en [gedaagde in conventie] getekende akte van 6 april 1993 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg. Hierna: de borgtochtakte) heeft [gedaagde in conventie] zich jegens Rabobank borg gesteld voor al hetgeen Rabobank van [erflater] te vorderen had en zou verkrijgen, tot een maximum van f 125.000,-. De borgtochtakte bevat onder meer de volgende bepaling:
      
        “Ingeval de borg wordt aangesproken en niet aan zijn verplichtingen voldoet zal de bank overgaan tot uitwinning van het blijkens akte op 03-05-1991 (…) ten behoeve van de Rabohypotheekbank N.V. (...) en de Coöperatieve Rabobank [vestigingsnaam] B.A. (…) verbonden registergoed. 
        
          Na verrekening van de aan de bank toekomende netto-opbrengst van de hiervoor vermelde zekerheden met het door de debiteur aan de bank verschuldigde wordt de borg geacht aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht te hebben voldaan.”
      
      
      d. Op 8 april 1993 heeft Rabobank het bedrag van f 125.000 op rekening van [erflater] doen bijschrijven, onder vermelding van “rest. Koopakte 6 mei 1991”.
      
      e. [erflater] is op 10 januari 2004 overleden.
      
      f. Bij brieven van 19 juni 2006 (producties 4, 5 en 6 dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank het krediet aan de erven opgezegd en aanspraak gemaakt op betaling van de hoofdsom van € 56.722,53 (het equivalent van f 125.000,-) plus achterstallige rente. Bij brief van diezelfde datum heeft Rabobank [gedaagde in conventie] aangesproken als borg. 
      
      g. Bij als “Overeenkomst betreffende finale kwijting met behoud van borgtocht” aangeduide, door Rabobank en [gedaagde in conventie] getekende akte van 8 april 2008 (bijlage bij productie 7 dagvaarding in eerste aanleg. Hierna: de overeenkomst van 8 april 2008) is een regeling getroffen met betrekking tot een vordering van Rabobank op [gedaagde in conventie] ter zake twee geldleningen en een krediet in rekening-courant. In die akte is bepaald:
      
        “(…)
        
          dat de bank en de debiteur een regeling wensen te treffen met betrekking tot de Vordering, waarbij zij de Borgtocht uitdrukkelijk in stand wensen te laten, 
        
        
          (…)
        
      
      
        2.  De debiteur verplicht zich (…) aan de bank te voldoen (…) € 500.000,-- (…) tegen finale kwijting overeenkomstig artikel 4 van deze overeenkomst.
      
      
        (…)
      
      
        4.  Onder de opschortende voorwaarde van de nakoming van de verplichting uit hoofde van deze overeenkomst door de debiteur 
      
      (  (i)  scheldt de bank hierbij de restantvordering ten bedrag van € 235.339,- (…), te vermeerderen met de nog te verschijnen rente, kwijt; en
      
        
           (ii)  zal de bank tevens alle door de debiteur met betrekking tot de Vordering gestelde zekerheden vrijgeven, (…)
        
        
           (iii)  zal de bank de aan de Borgtocht verbonden hypothecaire zekerheid tevens vrijgeven. 
      
      
      
        
          Voor het overige blijft de Borgtocht onverminderd van kracht op basis van de terzake van de Borgtocht overeengekomen voorwaarden.
        
        
           (…)”
        
      
      
      h. Op 12 september 2008 heeft Rabobank conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde in conventie] onder Interpolis (bijlagen bij productie 7 dagvaarding in eerste aanleg).
      
      i. Bij brieven van 25 september 2008 (producties 8 tot en met 14 dagvaarding in eerste aanleg), heeft Rabobank de erven met verwijzing naar haar brieven van 19 juni 2006 gesommeerd tot betaling van hoofdsom, rente en kosten.
      
      j. De erven en [gedaagde in conventie] hebben in twee zaken geprocedeerd over onder meer de hiervoor onder b en c bedoelde schuldbekentenis en borgstelling. In die twee gevoegde zaken heeft dit hof onder de zaaknummers 103.005.392 en 103.005.395 (de rechtbank vermeldt per abuis “398” in plaats van “395”) op 1 juni 2010 arrest gewezen (productie 2 bij door de erven in eerste aanleg op 28 november 2012 genomen incidentele conclusie tot vrijwaring). Het hof heeft, samengevat, overwogen dat de schuld waarop de schuldbekentenis en de borgstelling betrekking hebben heeft te gelden als een eigen schuld van [gedaagde in conventie] en [gedaagde in conventie] is op vordering van de erven veroordeeld tot betaling aan Rabobank van € 56.722,53, vermeerderd met rente. Het hof overwoog daartoe onder meer:
      
        “4.8.2.	De erven voeren aan dat [gedaagde in conventie] in 1991 geen geld had om de volledige koopsom van de woning te betalen, reden waarom [gedaagde in conventie] het restantbedrag van ƒ 200.000,= aan [erflater] schuldig is gebleven. Toen [erflater] de woning ontruimde, had [gedaagde in conventie] nog steeds geen geld om de restant koopsom te betalen, terwijl hij evenmin van de bank een lening voor dat bedrag kon verkrijgen. Op voorstel van de directeur van de bank heeft de Rabo toen op 7 april 1993 een bedrag van ƒ 125.000,= ten titel van lening aan [erflater] uitbetaald. [gedaagde in conventie] heeft zich voor deze lening borg gesteld. Hij heeft ook vanaf de uitbetaling van de lening rechtstreeks aan de Rabo de maandelijks verschuldigde rentebedragen betaald. Het restant van de koopsom ad ƒ 75.000,= heeft [gedaagde in conventie] voor schuldig aan [erflater] erkend (lening III). [gedaagde in conventie] zou voornoemde bedragen (deels) aflossen uit de verkoop van het hem in eigendom toebehorende perceel gemeente Heerlen, sectie [sectieletter] [sectienummer] , maar hij heeft dit perceel niet verkocht.
      
      
        4.8.3.
        
          Het hof overweegt dat de erven hun stelling hebben onderbouwd met de volgende vaststaande feiten.
        
        
          a. In strijd met de vermelding in de door [erflater] en [gedaagde in conventie] ondertekende notariële transportakte van 6 mei 1991 dat [erflater] kwijting heeft verleend voor de koopsom voor de woning ad ƒ 835.000,= heeft [gedaagde in conventie] op die dag slechts ƒ 635.000,= aan [erflater] betaald. 
        
        
          b. [gedaagde in conventie] heeft het restantbedrag van de koopsom ad ƒ 200.000,= niet aan [erflater] betaald.
        
        
          c. Op 7 april 1993 heeft de Rabobank te [vestigingsplaats] een bedrag van ƒ 125.000,= op de rekening van [erflater] overgeboekt met als omschrijving op het dagafschrift: ‘rest. koopakte 6 mei 1991’ (P-10 bijlage 14).
        
        
          d. [gedaagde in conventie] heeft zich op 7 april 1993 jegens de Rabobank als borg verbonden voor deze lening, waarbij hij zich tevens heeft verbonden om van aanvang af de rentebetalingen aan de Rabo te verrichten. De Rabobank schreef hierover op 8 april 1993 aan [erflater] dat:‘de betaling van rente en aflossing ... zal plaatsvinden door een automatische periodieke overboeking ten laste van de heer [gedaagde in conventie] . Wij deelden u voorts mede, dat wij deze automatische periodieke overboeking niet zullen wijzigen dan na overleg met u’.
        
        
          e. [gedaagde in conventie] heeft bij de akte van borgstelling van 6 april 1993 de Rabobank, voor het geval [gedaagde in conventie] zijn verplichtingen als borg niet zou nakomen, toestemming gegeven over te gaan tot uitwinning van het door hem in 1991 aan de Rabobank verleende recht van hypotheek op de van [erflater] aangekochte woning.
        
        
          f. [gedaagde in conventie] heeft vanaf 1993 tot aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, danwel het overlijden van [erflater] , de rente over de lening van ƒ 125.000,= rechtstreeks aan de Rabobank betaald.
        
        
          g. [gedaagde in conventie] heeft op 7 april 1993 een schuldbekentenis met handgeschreven goedschrift ondertekend en daarbij verklaard ƒ 75.000,= van [erflater] ter leen te hebben ontvangen (lening III). Vaststaat dat [erflater] op 7 april 1993 niet het genoemde geldbedrag aan [gedaagde in conventie] ter beschikking heeft gesteld.
        
        
          h. [gedaagde in conventie] heeft op 7 april 1993 voor de lening III van ƒ 75.000,= aan [erflater] een pandrecht op een vrachtwagen en twee machines verleend.
        
        
          i. [gedaagde in conventie] heeft de voor lening III verschuldigde rentetermijnen aan [erflater] voldaan. Ook heeft hij tweemaal aflossingen in mindering op lening III voldaan.
        
        
          j. Het bedrag waarvoor [gedaagde in conventie] zich borg heeft gesteld en het bedrag dat hij voor schuldig heeft erkend bedragen tezamen ƒ 200.000,=, terwijl het onbetaald gelaten gedeelte van de koopsom voor de woning eenzelfde bedrag beloopt. 
        
        
          k. In de grootboekrekening van [gedaagde in conventie] over 1999 (P-4, 2e tab) komen onder meer de volgende journaalposten voor:
        
        
          
            1450 Lening [erflater] P1 115.400
          
          
            1455 Lening [erflater] P2 185.000
          
          
            Het eerste bedrag correspondeert met de openstaande hoofdsommen van geldlening I en II. Het tweede bedrag correspondeert met de hoofdsom van de borgtocht en lening III minus het in 1994 in mindering hierop door [gedaagde in conventie] betaalde bedrag van ƒ 15.000,=. 
          
        
        
          l. De vermogensopstelling van [erflater] (achter P-10 3e tab) vermeldt per 1/1-1993 als schuld van [gedaagde in conventie] aan [erflater] een bedrag van ƒ 315.540,=. Per 1/1-1994 vermeldt [erflater] als schuld van [gedaagde in conventie] nog maar een bedrag van ƒ 190.540,= derhalve ƒ 125.000,= minder. Het door [erflater] van de Rabobank ontvangen bedrag van ƒ 125.000,= heeft hij in zijn vermogensvergelijking niet als schuld aan de Rabobank opgenomen.
        
      
      
        4.8.4.
        
          
            Het hof overweegt dat de erven aldus voldoende hebben onderbouwd dat [erflater] en [gedaagde in conventie] met de borgstelling van ƒ 125.000,= en lening III van ƒ 75.000,= in feite de verschuldigdheid door [gedaagde in conventie] van de restant koopsom van de woning ad ƒ 200.000,= hebben geregeld. In het licht van voornoemde vaststaande feiten heeft [gedaagde in conventie] zijn betwisting van deze stellingen van de erven evenwel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit brengt met zich dat het hof van de juistheid van de stellingen van de erven uitgaat.
          
          
            (…) 
          
        
      
      
        4.10.2.	(…)
        
          
            [gedaagde in conventie] dient, ook in zijn onderlinge verhouding met de erven, de vordering als eigen schuld te voldoen.”
        
        
        
          k.  [gedaagde in conventie] heeft niet aan de veroordeling bij het arrest van 1 juni 2010 voldaan. 
        
        
      
      
        4.2.1
        De Rabobank heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank de erven hoofdelijk, des dat als de een heeft betaald de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling aan de Rabobank van € 109.145,51, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 64.777,15 met ingang van 19 juni 2006, althans subsidiair de hoofdsom van € 64.777,15 alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten met ingang van datum dagvaarding, een en ander tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de erven in de kosten van het geding, alsmede een bedrag voor de noodzakelijke verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de verschotten vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
        
      
      
        4.2.2
        De rechtbank is er in het eindvonnis van uit gegaan dat de schuldbekentenis in combinatie met de borgstelling in werkelijkheid een op initiatief van bankdirecteur [bankdirecteur] tot stand gekomen constructie behelst om te bewerkstelligen dat aan [gedaagde in conventie] nader krediet kon worden verstrekt. [gedaagde in conventie] was volgens de erven in werkelijkheid kredietnemer, niet [erflater] . Deze constructie neemt niet weg, aldus de rechtbank, dat de Rabobank de erven kan aanspreken tot terugbetaling van het aan [erflater] verstrekte en door hem bij schuldbekentenis schuldig verklaarde bedrag (rov. 6.17 en 6.18). De Rabobank heeft geen zorgplichten geschonden ten opzichte van [erflater] . Nu de erven de gevorderde hoofdsom met rente berekend tot en met juni 2006 van € 56.722,53 + € 8.054,62 = € 64.777,15 niet hebben betwist, kan deze worden toegewezen. De rechtbank heeft met verwijzing naar de artikelen 4:7 lid 1 sub a en 4:182 lid 2 BW de gevorderde hoofdelijkheid afgewezen omdat de vordering een deelbare schuld van de nalatenschap betreft. De erven zijn al met al veroordeeld om aan de Rabobank te betalen € 64.777,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2006 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de erven in de kosten van het geding, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Bij herstelvonnis van 24 juni 2015 zijn de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
      
    
    
      4.3
      
        Bij memorie van grieven hebben de erven drie grieven voorgedragen en hebben zij gevorderd dat het hof zal vernietigen de vonnissen van 23 januari 2013, 20 maart 2013, 18 juni 2014, 27 mei 2015 en 24 juni 2015 en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de Rabobank alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Rabobank om aan de erven te betalen € 100.595,97, of een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vaststellen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2015 over € 35.000,-, vanaf 1 december 2015 over € 70.000,- en vanaf 1 april 2016 over € 100.595,97, tot en met de dag van volledige betaling, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na het te wijzen arrest, en met de wettelijke rente daarover voor het geval de Rabobank binnen die termijn niet aan de veroordeling voldoet.
        De Rabobank voert verweer.
      
      
    
    
      4.4
      Er zijn geen grieven gericht tegen de vonnissen van 23 januari 2013 en 18 juni 2014, zodat het hof de erven niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep tegen die vonnissen. Het stuk van de rechtbank van 20 maart 2013 is geen vonnis, maar een brief waarin partijen voor een comparitie worden uitgenodigd, zodat het hof het ervoor houdt dat de erven zich vergissen voor zover zij hebben verklaard in hoger beroep te komen tegen het vonnis van 20 maart 2013.  
      
      
        4.5.1
        In hun eerste grief voeren de erven aan dat er geen overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen tussen de Rabobank en [erflater] . Het door de Rabobank aan [erflater] overgemaakte bedrag is niet overgemaakt uit hoofde van de schuldbekentenis (rov. 4.1 sub b), maar op grond van een opdracht van [gedaagde in conventie] (nr. 23 memorie van grieven). Met de schuldbekentenis werd verdoezeld dat de Rabobank aan [gedaagde in conventie] geen krediet meer kon verstrekken omdat hij reeds het maximum aan krediet had verkregen. 
        
      
      
        4.5.2
        De Rabobank is geen partij geweest bij het door dit hof op 1 juni 2010 gewezen arrest in de zaken van (thans) appellanten sub 2, sub 3 en de erfgenamen van [erflater] tegen [gedaagde in conventie] en van (thans) appellant sub 4 tegen [gedaagde in conventie] . Nu een beslissing krachtens art. 236 Rv enkel bindende kracht in een ander geding heeft indien dat andere geding wordt gevoerd tussen dezelfde partijen, gaat het hof voorbij aan de opmerking van de erven (nr. 27 memorie van grieven) dat het arrest van 1 juni 2010 gezag van gewijsde heeft. Voor de volledigheid merkt het hof op dat het tegen dit arrest van 1 juni 2010 ingestelde cassatieberoep niet is geslaagd (zie Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:250).
        
      
      
        4.5.3
        Het in rov. 4.1 sub b genoemde stuk vermeldt in het hoofd “Schuldbekentenis” en in het stuk is vermeld “De debiteur (noot hof: [erflater] ) verklaart heden ter leen van de bank te hebben ontvangen en aan haar (…) schuldig te zijn (…) f 125.000,-- (…)”. Gelet op deze bewoordingen in onderling verband en samenhang bezien, ziet het hof (zonder voldoende maar ontbrekende toelichting) niet de relevantie van de klacht van de erven dat de rechtbank niet consistent zou zijn in haar oordeel waar zij heeft opgemerkt dat sprake is van een bij de schuldbekentenis schuldig verklaard bedrag, terwijl de rechtbank ook vermeldt dat het [erflater] vrijstond om een geldlening bij de Rabobank aan te gaan.
        
      
      
        4.5.4
        Uit het door partijen over en weer aangevoerde en met inachtneming van het door de erven overgelegde arrest van dit hof van 1 juni 2010 blijkt dat de schuldbekentenis een onderdeel is van een driepartijenverhouding tussen de Rabobank, [gedaagde in conventie] en [erflater] . In het kader van die verhouding tussen genoemde drie partijen was het hun bedoeling dat [erflater] (een deel van) het restant van de koopsom van zijn woning zou ontvangen. Voor zover hier van belang diende [gedaagde in conventie] nog aan [erflater] te betalen f 200.000,- uit hoofde van de door [gedaagde in conventie] van [erflater] gekochte woning. [gedaagde in conventie] had dat geld niet en kon ook geen geld meer lenen (aldus de erven blijkens rov. 4.1 sub j). Uit dit door de erven zelf aangevoerde volgt dat het inderdaad [erflater] is geweest die de onderhavige som van de Rabobank heeft geleend. [gedaagde in conventie] heeft het geld niet geleend omdat hij immers niet meer kon lenen. [erflater] heeft het bedrag van f 125.000,- van de Rabobank ontvangen en de schuldbekentenis ondertekend. Met dit alles is het reële karakter van een geldleningsovereenkomst niet miskend. De Rabobank had vervolgens de mogelijkheid om én [erflater] aan te spreken én [gedaagde in conventie] uit hoofde van de borgtocht, terwijl [erflater] het bedrag van f 125.000,-, als hij door de Rabobank zou worden aangesproken, weer van [gedaagde in conventie] zou kunnen vorderen. Het hof ziet in het dit kader niet waarom de Rabobank thans niet op grond van de schuldbekentenis [erflater] (en dus de erven) kan aanspreken uit hoofde van die schuldbekentenis. Het hof weegt hierbij mee dat aan het eind van de rit uiteindelijk alleen [gedaagde in conventie] draagplichtig is. Uit hoofde van het arrest van dit hof van 1 juni 2010 kunnen de erven dit bedrag zonder restricties op [gedaagde in conventie] verhalen. Zo uitgelegd dekt de vlag van de schuldbekentenis voldoende de lading. De grief faalt.
        
      
    
    
      4.6
      
        Het hof begrijpt de tweede grief van de erven aldus dat zij via openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften van de Rabobank met betrekking tot de door de Rabobank gehouden dossiers van [gedaagde in conventie] en [erflater] op de voet van art. 162 Rv willen aantonen dat [gedaagde in conventie] het bedrag van f 125.000,- heeft geleend en dat de Rabobank dit bedrag weliswaar wel aan [erflater] heeft overgemaakt, maar niet als lening van de Rabobank aan [erflater] .
        Met inachtneming van het hiervoor gegeven oordeel over de inhoud van de driepartijenverhouding in deze zaak, ziet het hof - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet welke informatie, die af zou kunnen doen aan dit oordeel, door (een bevel tot) openlegging van de boekhouding zou moeten worden verkregen. Terecht heeft de rechtbank dat verzoek dan ook afgewezen. De grief faalt.
      
      
    
    
      4.7
      
        Met de derde grief voeren de erven aan dat zij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld. De erven mogen immers geen financieel nadeel lijden van de door de Rabobank en [gedaagde in conventie] opgetuigde constructie. De Rabobank heeft er verder welbewust voor gezorgd dat zij haar vordering niet op [gedaagde in conventie] kan verhalen omdat zij, de Rabobank, verhaalszekerheden heeft laten schieten die zij had op het vermogen van [gedaagde in conventie] .
        De proceskostenveroordeling is conform art. 237 lid 1 Rv. De verhoudingen tussen [gedaagde in conventie] , [erflater] en de Rabobank waren niet zodanig dat de Rabobank rechtens gehouden was om alle mogelijkheden die zij had om de vordering op [gedaagde in conventie] te verhalen, moest benutten. De Rabobank had twee mogelijkheden om haar vordering te innen. Het hof kan niet tot het oordeel komen dat de feiten zodanig zijn dat het volgens de erven niet benutten van alle inningsmogelijkheden ten opzichte van [gedaagde in conventie] , met zich brengt dat de Rabobank, terwijl haar vordering thans wordt toegewezen, toch de proceskosten van de erven moet vergoeden. Het hof wijst er (ook hier) op dat juist [erflater] alle belang had bij ontvangst van het restant van de koopsom en heeft meegewerkt aan de driepartijenverhouding. Dit betekent dat ook de derde en laatste grief faalt.
      
      
    
    
      4.8
      
        Voor zover de erven bewijs hebben aangeboden, betreft dat geen bewijs van (betwiste maar) ter zake dienende feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
        Ook in dit hoger beroep zullen de erven, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
        Al het vorenstaande leidt er toe dat het hof de vonnissen van 27 mei 2015 en 24 juni 2015 zal bekrachtigen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de erven niet-ontvankelijk in hun beroep tegen de vonnissen van 23 januari 2013 en 18 juni 2014;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van 27 mei 2015 en 24 juni 2015;
    
    
    
      veroordeelt de erven in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van de Rabobank begroot op € 5.160,- aan griffierecht en op € 1.631,- aan salaris advocaat te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest aan hen;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer