ECLI:NL:HR:2007:BA5197, Hoge Raad, 07-09-2007, C06/312HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementszaak. Procesrecht; afwijzing van incidentele vordering in cassatie tot ontslag van instantie op de voet van art. 27 lid 2 (in verbinding met 313) F.; belangenafweging; belang bij een beslissing in de hoofdzaak.

7 september 2007 
      Eerste Kamer
      Nr. C06/312HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt,
    
    
    t e g e n
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie, het Centraal Justitieel Incasso Bureau),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. G. Snijders.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 4 november 2003 de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de Staat te veroordelen om aan [eiser] te betalen een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.
      De Staat heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 30 juni 2004 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. 
      Bij vonnis van 18 mei 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [eiser] tot overneming van het geding op te roepen. Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator, mr. T.L.P. Nguyen, opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt ontslag van de instantie gevorderd zal worden. 
      De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen.
      Bij arrest van 3 augustus 2006 heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Ter zitting van 15 december 2006 heeft de Staat op grond van art. 27 F. verzocht het geding te schorsen, teneinde de Staat de gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen.
      [Eiser] heeft zich tegen dit verzoek verzet.
      Op diezelfde zitting is de zaak geschorst en heeft de Staat tot uiterlijk 5 januari 2007 de tijd gekregen om de curator tot overneming van het geding op te roepen. 
      Bij exploot van 21 december 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen om ter rolle van 5 januari 2007 te verschijnen teneinde ter rolle te verklaren of zij in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] de procedure overneemt met aanzegging dat, indien de curator aan deze oproeping geen gevolg geeft, ontslag van de instantie zal worden verzocht.
      De curator is ter rolle van 5 januari 2007 niet verschenen. De Staat heeft vervolgens een termijn gevraagd om het verzoek tot ontslag van de instantie schriftelijk toe te lichten.
      Ter zitting van 2 februari 2007 heeft de Staat bij incidentele conclusie ontslag van de instantie verzocht.
      [Eiser] heeft vervolgens ter zitting van 2 maart 2007 bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het incidentele verzoek van de Staat tot ontslag van de instantie.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot afwijzing van het verzoek tot verlening van ontslag van de instantie.
      De advocaat van de Staat heeft bij brief van 24 mei 2007 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie
    
    
      3.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 27 september 2004 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, waarbij zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering is afgewezen. Op 18 mei 2005 is hij in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [eiser] tot overneming van het geding op te roepen. Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van de instantie gevorderd zal worden. De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen. Bij arrest van dezelfde datum heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie.
      Ook in cassatie is de curator na tot overneming van het geding te zijn opgeroepen (zie hiervóór onder 2) niet verschenen. De Staat heeft vervolgens ontslag van de instantie gevorderd.
    
    
    
      3.2 Bij de beoordeling van deze vordering moet van het volgende worden uitgegaan.
      Art. 27 lid 2 F. dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie dient het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij, naar de Staat vreest, bij voortzetting van de procedure in cassatie de proceskosten niet op [eiser] zal kunnen verhalen indien hij in cassatie in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in cassatie en, indirect, bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/212, NJ 2005, 488).
    
    
    
      3.3.1 [Eiser] heeft bij "incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie" een door zijn moeder afgegeven borgstelling voor de proceskosten in cassatie overgelegd, die volgens hem meebrengt dat de Staat bij zijn vordering niet langer het vereiste belang heeft. 
      De advocaat van de Staat heeft in zijn reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal de genoegzaamheid van deze borgstelling betwist. Hij heeft daarbij erop gewezen dat partijen na het nemen van de incidentele conclusie van [eiser] terstond uitspraak hebben gevraagd, en gesteld dat de Staat zich daardoor niet eerder over dit punt heeft kunnen uitlaten.
      Een onderzoek of ten gevolge van deze borgstelling de Staat geen belang meer heeft bij het gevorderde ontslag van de instantie, kan achterwege blijven, omdat die vordering reeds op de hierna in 3.4 uiteengezette gronden moet worden afgewezen.
    
    
    3.3.2 [Eiser] heeft in zijn in 3.3.1 genoemde conclusie voorts meegedeeld dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 29 januari 2007 zijn faillissement heeft opgeheven en ten aanzien van hem de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft uitgesproken. Uit art. 313 F. volgt echter - [eiser] betoogt ook niet het tegendeel - dat dit voor de toepasselijkheid van art. 27 F. geen verschil maakt.
    
    
      3.4 [Eiser] stelt in het door hem tegen het bestreden arrest gerichte middel dat het hof hem niet de gelegenheid heeft gegeven om op de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie te reageren alvorens op de vordering van de Staat te beslissen. Hij verbindt daaraan enige klachten die alle erop neerkomen dat het hof aldus het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. 
      Hierbij is van belang dat het hof bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [eiser] zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, diende af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. hiervóór, 3.2).
      In dit stadium, waarin de Staat nog niet heeft gereageerd op het middel, kan de gegrondheid daarvan nog niet worden beoordeeld.
      Het middel stelt de vraag aan de orde of het hof in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door de vordering van de Staat toe te wijzen zonder eerst [eiser] in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Dit brengt mee dat [eiser] een zodanig belang bij het verkrijgen van een beslissing van de Hoge Raad op zijn cassatieberoep heeft, dat het hiervóór genoemde belang van de Staat daarvoor moet wijken. De vordering van de Staat moet derhalve worden afgewezen.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad wijst de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie als bedoeld in art. 27 F. af;
      veroordeelt de Staat in de kosten van dit incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 868,07 in totaal, waarvan € 794,07 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,-- aan [eiser].
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 september 2007.