ECLI:NL:RBAMS:2017:2559, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2017, C/13/17/29-F
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststaat dat de persoon die bij de (verstek-)behandeling als bestuurder van Royaums is gehoord, toen reeds geschorst was als bestuurder. Diens bevoegdheid om Royaums te vertegenwoordigen was op dat moment dan ook vervallen. Daaruit volgt dat deze persoon niet bevoegd was om Royaums tijdens de terechtzitting te vertegenwoordigen en Royaums dus niet is gehoord. Met het oog op het recht tot toegang tot de rechter en gelet op de ingrijpende gevolgen die faillietverklaring heeft, is Royaums dan ook ontvankelijk in haar verzet.

RECHTBANK AMSTERDAM 
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      faillissementsnummer: C/13/17/29-F 
      vonnis 9 februari 2017 
    
    
    
    
    
      Op 25 januari 2017 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen een verzetschrift ex artikel 
    
    8 lid 2 van de Faillissementswet (Fw.), met rekestnummer C/13/622760 FT RK 17.192, van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ROYAUMS B.V.
      
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 56618638
      statutair gevestigd te Amsterdam
      vestigingsadres: 1017 DL Amsterdam, Keizersgracht 477 B
    
    - hierna te noemen: Royaums
    bijgestaan door mrs. D.M. van Geel en T. Welschen, advocaten te Amsterdam 
    
    
      strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 17 januari 2017 waarbij Royaums op verzoek van:
    
    
    
      
        
          [naam 1]
        
      
      wonende te [woonplaats]
    
    - hierna ook te noemen: [naam 1]
    bijgestaan door mr. A. Kotan, advocaat te Amsterdam
    
    
      in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. G.T.C. van Apeldoorn tot curator (hierna te noemen: de curator) en mr. I.M. Bilderbeek tot rechter-commissaris. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van   8 februari 2017. Verschenen zijn:
      - [naam 2] (bestuurder) namens Royaums, vergezeld door mrs. D.M. van Geel en 
      T. Welschen, voornoemd;
      - mr. J.H. van Woudenberg, door de Ondernemingskamer benoemd tot beheerder van de aandelen van Royaums; 
      - namens [naam 1] mr. A. Kotan, voornoemd;
      - [naam 3], bijgestaan door mr. B. Coskun, advocaat te Amsterdam. 
      
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken op het faillissement betrekking  hebbende, waaronder het inleidende verzoekschrift tot faillietverklaring met producties, het vonnis waartegen verzet, het verzetschrift ex artikel 8 lid 2 Fw. met producties, het verslag van de curator, de op voorhand door mr. Van Woudenberg toegezonden aantekeningen en de op voorhand door Royaums toegezonden nadere producties.  
      
    
    
      1.3.
      Mrs. Van Geel en Welschen, Kotan, Van Woudenberg en de curator hebben (mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen) hun standpunten ter terechtzitting nader toegelicht. Ook mr. Coskun heeft het woord gevoerd. De aanwezigen hebben vragen van de rechtbank beantwoord. Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.4.
      Het vonnis is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      De rechtbank is uitgegaan van de navolgende feiten: 
    
    
    
      2.1.
      Royaums is op 6 december 2012 opgericht en drijft een onderneming die zich  bezig houdt met het ontwerpen, doen produceren en verhandelen van schoenen, tassen en riemen. Sinds de oprichting zijn [naam 2] en [naam 3] de bestuurders van Royaums  met ieder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. [naam 2] en [naam 3] zijn neven van elkaar.
      
    
    
      2.2.
      In 2016 is onenigheid ontstaan tussen [naam 2] en [naam 3]. Op 10 oktober 2016 heeft [naam 3] [naam 2] uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uit-schrijven als bestuurder.
      
    
    
      2.3.
      Op 14 oktober 2016 heeft [naam 2] namens [naam 2] Holding BV (50% aandeelhoudster van Royaums) en Royaums de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Royaums en bij voorlopige voorziening onder meer verzocht [naam 3] als bestuurder te schorsen. [naam 3] heeft namens zichzelf en [naam 3] Holding B.V. (50% aandeelhoudster van Royaums) en Royaums een verweerschrift ingediend bij de Ondernemingskamer en daarbij als tegenverzoek verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening onder meer [naam 2] als bestuurder te schorsen.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 11 november 2016 heeft de Ondernemingskamer onder      meer [naam 2] en [naam 3] als bestuurder van Royaums geschorst en een nader aan partijen bekend te maken bestuurder benoemd, bepaald dat met uitzondering van twee aandelen,  alle aandelen van Royaums ten titel van beheer worden overgedragen aan een nader aan te wijzen persoon en het verzoek tot enquête tot op eerste verzoek van (een van) partijen aangehouden. Bij beschikking van 15 november 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar aangewezen als bestuurder van Royaums en mr. J.H. van Woudenberg als beheerder van de aandelen. 
    
    
      2.5.
      Op 29 november 2016 (en aanvullend op 8 december 2016) heeft mr. Molenaar verslag uitgebracht aan de Ondernemingskamer en verzocht om ontheven te worden uit zijn functie.
      
    
    
      2.6.
      Bij beschikking van 14 december 2016 is mr. Molenaar door de Ondernemings-kamer ontheven uit zijn functie.
      
    
    
      2.7.
      Bij mondelinge beslissing van 12 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer    onder meer beslist dat de schorsing van [naam 2] per onmiddellijke ingang werd beëin-digd evenals de benoeming van een tijdelijke bestuurder. In de schriftelijke uitwerking van die beslissing, de beschikking van 12 januari 2017, heeft de Ondernemingskamer onder meer geoordeeld:
      
      
        
          “3.8. Uit hetgeen Molenaar en Van Woudenberg naar voren hebben gebracht en uit de gemotiveerde stellingen van [naam 2] Holding, die onvoldoende zijn betwist door [naam 3] (Holding), is genoegzaam gebleken dat het ter afwending van een faillissement en ter behoud van zicht op continuïteit  van Royaums, noodzakelijk is dat schorsing van [naam 2] wordt opgeheven. (…)
        
      
    
    
      3.9
      
        Met betrekking tot [naam 3] c.s. overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. De Onder-nemingskamer heeft, gelet op hetgeen Molenaar en Van Woudenberg naar voren hebben gebracht, ernstige twijfels over het optreden van [naam 3] en [naam 3] Holding in relatie tot het belang van Royaums. Alles wijst er op dat zij doende zijn om Royaums te ontmantelen en dat zij op - een met het oog op het belang van Royaums - onzakelijke en daarmee schadelijke wijze bezig zijn de overdracht te bewerkstelligen van de voorraad, liquide middelen, merkenrechten, domeinnamen en social media profielen van Royaums aan derden. Daarbij komt dat [naam 3] zich niet beschikbaar voor overleg met door de Ondernemingskamer aangewezen functionarissen heeft opgesteld en evenmin ter terechtzitting is verschenen om vragen van de Ondernemingskamer te beantwoorden.(…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Administratiekantoor 2helpU heeft tot en met december 2016 de loonadministratie voor Royaums verzorgd. [naam 6] van dat kantoor heeft per e-mailbericht aan mr. Welschen (van Royaums) verklaard dat zij in de periode van september tot en met december 2016 als personeelsleden alleen [naam 4] en [naam 5] had geregistreerd en dat zij [naam 1] niet kent. 
      
    
    
      2.9.
      Bij verzoekschrift van 27 december 2016 heeft [naam 1] verzocht Royaums in staat  van faillissement te verklaren. Als productie is bij dit verzoekschrift een uittreksel van de Kamer van Koophandel bijgevoegd waaruit blijkt dat de enig genoemde bestuurder [naam 3] met ingang van 11 november 2016 was geschorst en zijn bevoegdheid om Royaums te vertegenwoordigen was komen te vervallen.
      
    
    
      2.10.
      Dit verzoekschrift is behandeld ter terechtzitting van 17 januari 2017, waar aan-wezig waren de gemachtigde van [naam 1] en [naam 3]. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal volgt dat [naam 3] ter terechtzitting heeft verklaard dat hij ex-bestuurder is van Royaums.
      
    
    
      2.11.
      Bij vonnis van 17 januari 2017 heeft deze rechtbank Royaums in staat van faillissement verklaard. In dat vonnis is onder meer vermeld: “Namens gerekestreerde [Royaums, rb] is ter terechtzitting van 17 januari 2017 [naam 3] gehoord.”
      
    
    
      2.12.
      Naast onderhavig verzetschrift heeft Royaums tijdig hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
      3.1.
      Het verzet is tijdig ingediend. Ingevolge artikel 8 Fw. heeft een schuldenaar die niet is gehoord recht van verzet. In het vonnis van 17 januari 2017 is vermeld dat namens Royaums [naam 3] is gehoord. Royaums voert echter aan dat zij niet is gehoord op de aanvraag faillietverklaring, aangezien [naam 3] op dat moment niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen en dat zij daarom het recht heeft om in verzet te komen tegen het vonnis van 17 januari 2017. Vaststaat dat [naam 3] vanaf 11 november 2016 was geschorst als bestuurder van Royaums en dat zijn bevoegdheid om deze te vertegenwoordigen vanaf dat moment was vervallen. Daaruit volgt dat [naam 3] tijdens de terechtzitting van 17 januari 2017 inderdaad niet bevoegd was om Royaums te vertegenwoordigen en Royaums dus niet rechtsgeldig ter zitting is vertegenwoordigd en dus niet is gehoord. Met het oog op het recht tot toegang tot de rechter en gelet op de ingrijpende gevolgen die faillietverklaring heeft, is Royaums dan ook ontvankelijk in haar verzet. Weliswaar is tevens tijdig hoger beroep tegen het vonnis ingesteld, maar dat laat het voorgaande onverlet, nu behoudens dat een instantie wordt onthouden, de maatstaf in hoger beroep ten aanzien van de vordering die de aanvrager van het faillissement stelt te hebben, niet gelijk is aan de te hanteren maatstaf daarvoor in eerste aanleg (ECLI:NL:HR:2015:1473). 
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
    
    
      3.2.
      
        [naam 1] stelt een loonvordering op Royaums te hebben uit hoofde van een dienstverband. Hij heeft daartoe een arbeidsovereenkomst overgelegd ingaande per 1 oktober 2016 voor de duur van 12 maanden in de functie van productie en logistiek tegen een salaris van  € 3.250 bruto per maand, opgemaakt op 30 september 2016 en ondertekend door [naam 3]  namens Royaums. 
      
    
    
      3.3.
      Royaums betwist dat deze overeenkomst is gesloten. Zij voert aan dat nimmer een arbeidsovereenkomst tussen Royaums en [naam 1] is gesloten. De arbeidsovereenkomst is volgens Royaums valselijk opgemaakt en geantedateerd in het kader van de absolute impasse die is ontstaan tussen de bestuurders [naam 2] en [naam 3]. [naam 3] heeft zich tot medio oktober 2016 nooit met de bedrijfsvoering bemoeid en de echte personeelsleden van Royaums, [naam 4] en [naam 5], hebben [naam 1] nooit op kantoor gezien. Uit de overgelegde e-mail van [naam 6] van Administratiekantoor 2HelpU blijkt dat zij [naam 1] niet kent en hij nooit voor Royaums heeft gewerkt. Daarbij voert Royaums aan dat [naam 1] nooit eerder contact over zijn loonvordering heeft gezocht met Royaums, de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder Molenaar of de benoemde beheerder van de aandelen mr. Van Woudenberg. De drie door [naam 1] bij het verzoekschrift tot faillietverklaring overgelegde (valselijk opgemaakte) sommaties van 3 november, 6 en 20 december 2016 hebben Royaums nimmer bereikt omdat deze gericht waren aan [naam 3]. Verder voert Royaums aan dat [naam 1] en [naam 3] onder één hoedje spelen. Zij heeft daarbij de bevindingen van Molenaar in het geding gebracht, waarin hij aan de Ondernemingskamer bericht dat het voor hem onbegrijpelijk is op welke wijze [naam 3] het belang van de vennootschap heeft meegewogen in zijn beslissing om de al dan niet authentieke facturen van Lotanhold GmbH, Nevada Transport, Taha Holding B.V., M-Force B.V. en SAA S.R.L. ten bedrage van in totaal € 450.000 namens Royaums in oktober en november 2016 te betalen. Molenaar schrijft daarbij dat “de facturen van deze ondernemingen hem niet authentiek voorkomen en als zij al authentiek zijn, zij transacties beschrijven waarvan aan de zakelijkheid moet worden getwijfeld”. Daarbij geeft Molenaar aan dat [naam 3] na zijn schorsing op 11 november 2016 een vijftal opnames heeft verricht, waarbij het vermoedelijk gaat om (maximale) kasopnames bij een geldautomaat, aangezien zijn bevoegdheid om overschrijvingen te verrichten toen reeds bij de ABN AMRO Bank waren geblokkeerd. Molenaar geeft aan dat de gang van zaken niet als toeval kan worden gezien. Het heeft er volgens hem alle schijn van dat [naam 3], M-Force B.V. en Taha Holding B.V. in overleg tot een constructie zijn gekomen om de voorraden en de merknamen te  kopen met geld dat van Royaums afkomstig is. Royaums voert verder aan dat [naam 1] en de bestuurder van Lotanhold GmbH aan elkaar zijn gelieerd. De persoonlijke holding van de bestuurder van Lotanhold GmbH, Nergiz Holding B.V., en de vennootschap waarvan [naam 1] bestuurder was, Prijzenslag B.V., waren gelijktijdig op hetzelfde adres gehuisvest. Daarbij heeft Royaums het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 25 november 2016 overgelegd, waarbij is geoordeeld dat de koopovereenkomst tussen Taha Holding B.V. en Royaums (waarvoor de hiervoor vermelde factuur was opgemaakt), gelet op de onwaarschijnlijk lage verkoopprijs, niet daadwerkelijk tot stand is gekomen en de vordering tot afgifte van de goederen is afgewezen. Tot slot stelt mr. Van Woudenberg nog dat mr. Coskun namens [naam 3] tijdens de zitting van 12 januari 2016 bij de Ondernemingskamer onwaarachtig heeft verklaard dat [naam 3] geen beschikking had over de inventaris van Royaums, terwijl deze later met behulp van de politie is teruggevonden in een box op naam van de moeder van [naam 3].
      
    
    
      3.4.
      Verder is door Royaums en mr. Van Woudenberg nog aangevoerd dat de toestand te hebben opgehouden met betalen niet bestaat. Een beperkt deel van de voorraad (vooral oude modellen) is noodgedwongen per sample sale op 24, 25 en 26 december 2016 verkocht en de opbrengst was zo goed (circa € 70.000) dat de verwachting bestaat dat met de verkoop van de overige voorraad (bestaande uit vooral nieuwe modellen), zowel via de website en/of door een opnieuw te houden sample sale, in ieder geval alle bestaande schuldeisers kunnen worden voldaan. Verder bestaat er vraag naar het merk, zodat structurele inkomsten kunnen worden verworven en de onderneming levensvatbaar is. 
      
    
    
      3.5.
      Hiertegenover heeft mr. Kotan namens [naam 1] aangevoerd dat geen sprake is van een complot. Inmiddels zijn wel 14 bedrijven geregistreerd op het adres waar Prijzenslag B.V. was gevestigd. Verder wenst [naam 1] niet meegesleept te worden in de vete tussen [naam 2] en [naam 3]. [naam 1] kent [naam 2] niet en wil slechts betaald worden voor zijn verrichte werkzaamheden, aldus mr. Kotan.
      
      
    
    
      3.6.
      De curator heeft verslag gedaan van zijn bevindingen. Er zijn schuldeisers die zich hebben gemeld ten bedrage van € 340.380,17, maar daarvan kan hij ten aanzien van een bedrag van € 301.523,99 aan vorderingen op dit moment de vordering (nog) niet erkennen.
      
    
    
      3.7.
      
        [naam 1] is op 17 januari 2017 niet ter terechtzitting verschenen en evenmin op 8    februari 2017. Op vragen van de rechtbank op welke wijze [naam 1] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd, antwoordde mr. Kotan ter terechtzitting dat hij ook veel buiten kantoor aan het werk was in het kader van acquisitie dan wel vertegenwoordiging. Dit strookt niet met de functie van productie en logistiek zoals genoemd in de arbeidsovereenkomst. Nu [naam 1] niet nader heeft toegelicht dat en welke werkzaamheden hij heeft verricht uit hoofde van de door hem gestelde arbeidsovereenkomst, heeft hij gelet op alle overige door Royaums genoemde en niet betwiste feiten en omstandigheden, op het onderzoek van de Ondernemingskamer en op de conclusies daarvan tot op heden, onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat summierlijk van een vordering uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met Royaums is gebleken en dat zij uit dien hoofde loon aan hem is verschuldigd. De Onder-nemingskamer heeft immers ernstige twijfels over het optreden van [naam 3] in relatie tot het belang van Royaums, met wie [naam 1] stelt de arbeidsovereenkomst kort voor het onderzoek van de Ondernemingskamer namens Royaums te hebben gesloten. Gevolg daarvan is dat niet is voldaan aan de vereisten om de faillietverklaring uit te spreken. Bovendien heeft [naam 1] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij heeft getracht om in den minne tot een oplossing met Royaums te komen, nu hij enkel stelt Royaums, ter attentie van [naam 3], drie maal per brief te hebben aangemaand tot betaling, terwijl toentertijd uit het register van de Kamer van Koophandel (in ieder geval ten tijde van de tweede sommatie) raadpleegbaar was dat [naam 3] niet langer bevoegd was om Royaums te vertegenwoordigen.
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank zal het verzet dan ook gegrond verklaren en het vonnis waarvan verzet vernietigen. De kosten van de door curator verrichte werkzaamheden komen in beginsel ingevolge artikel 13 Fw voor rekening van Royaums. Nu echter zoveel onduidelijkheid bestaat over de vordering, [naam 1] ook nu niet ter zitting is verschenen om dat op te helderen, het faillissement is aangevraagd zonder dat incassomaatregelen van betekenis zijn aangewend, ten tijde van het verzoek tot faillietverklaring een onderzoek van de Ondernemingskamer liep en de Ondernemingskamer uit dien hoofde [naam 3] geschorst heeft als bestuurder, hetgeen raadpleegbaar was in het register van de Kamer van Koophandel, zoals mr. Kotan ook gelet op de bij zijn verzoekschrift ingediende productie heeft gedaan, wordt geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. [naam 1] zal daarom niet alleen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Royaums maar ook, naast Royaums, hoofdelijk in de kosten van de curator gedurende het faillissement.   
      
    
    
      3.9.
      Een en ander leidt ertoe dat als volgt zal worden beslist.
      
      
      
      
      
        
          BESLISSING:
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      - verklaart het verzet gegrond;
      
      - vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 17 januari 2017;
      
      - stelt het salaris van de curator mr. G.T.C. van Apeldoorn vast op € 5.444,16 en      de verschotten op € 217,77, beide bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting en brengt deze bedragen hoofdelijk ten laste van      Royaums en [naam 1];
      
      - veroordeelt [naam 1] in de aan de zijde van Royaums gevallen kosten, begroot op 2  punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde in totaal € 904. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 
        9 februari 2017.