ECLI:NL:RBZWB:2015:8696, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30-09-2015, C/02/284824 / HA ZA 14-516
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over mandarijnen uit Argentinië. Partijen sluiten meerdere overeenkomsten voor de import van mandarijnen onder de voorwaarde FOB. Controle vindt niet plaats in Argentinië maar in Rotterdam. Rechtbank oordeelt dat het losse overeenkomsten zijn. Het beroep op de conditie FOB faalt omdat het gebruik is dat bij aankomst wordt gecontroleerd. Het Weens Koopverdrag is van toepassing. Verder wordt per zending beoordeeld of er en hoeveel de importeur nog verschuldigd is gelet op de feiten.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/284824 / HA ZA 14-516
    
    
    
      
        Vonnis van 30 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      vennootschap naar buitenlands recht
      
        ARGENTINIAN FRESH FRUITS & GOODS S.R.L.,
      gevestigd te Buenos Aires - Argentinië,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.C.J. van Loon te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WILKO FRUIT B.V.,
      gevestigd te Breda,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna AFF en Wilko genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 5 november 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2015
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      AFF, gevestigd in Argentinië, heeft meerdere malen citrusvruchten (mandarijnen) verkocht en geleverd aan Wilko in Nederland. Zoals op de facturen vermeld, hanteert AFF als betalingsconditie dat zeven dagen voor de geplande aankomstdatum van het schip in de overeengekomen haven 70% van de factuur wordt betaald en de resterende 30% binnen zeven dagen na aankomst van het schip in de haven.
    
    
      2.2.
      
        Wilko heeft haar bestellingen schriftelijk bevestigd. Na die bevestiging stelde AFF een paklijst op, reserveerde ruimte in een schip via de logistieke dienstverlener DB Schenker en werd de factuur verzonden aan Wilko.
        De factuur bevat steeds een “Free On Board” beding dat luidt: ”We sell you in FOB condition and all that happens, after the load is on the vessel, is your responsibility.”
      
      
    
    
      2.3.
      In dit geschil gaat het om zes zendingen mandarijnen categorie I, vanuit Argentinië. Een zending die daaraan vooraf ging heeft geen problemen opgeleverd.De eerste zending is op 12 april 2011 geladen in de ms Rio de Janeiro. Het zending is op 5 mei 2011 aangekomen en op 6 mei 2011 naar Wilko in Breda vervoerd. Deze partij is op 10-11 mei 2014 onderzocht door [naam onderzoeker] van Verzijden surveyors.Wilko heeft 70% van het factuurbedrag betaald.
      
    
    
      2.4.
      De tweede zending mandarijnen is vervoerd met de ms Rio Negro. De mandarijnen zijn 19 april 2011 geladen en met een week vertraging via Antwerpen op 12 mei 2011 in Rotterdam aangekomen waarna ze op 18 mei 2011 zijn vrijgegeven. De inspectie van de mandarijnen vond in Rotterdam op 20 mei 2011 plaats.Wilko heeft 70% van de factuurbedrag betaald.
      
    
    
      2.5.
      De derde zending mandarijnen is 22 april 2011 geladen in de MSC Antares en in Rottterdam aangekomen op 18 mei 2011. AFF heeft beslag op die partij laten leggen. Dat beslag is op 30 mei 2011 opgeheven.Wilko heeft 70% van het factuurbedrag betaald.
      
    
    
      2.6.
      De vierde zending mandarijnen is op 30 april 2011 geladen in de MSC Oriane. De lading is op 25 mei 2011 aangekomen op z’n vroegst de dag daarna vrijgegeven. De partij is 28 mei 2011 geïnspecteerd. Wilko heeft 70% van het factuurbedrag betaald.
      
    
    
      2.7.
      De vijfde zending mandarijnen is op 3 mei 2011 geladen en op 26 mei 2011 aangekomen. Deze partij is niet vrijgegeven. Namens Wilko is AFF op 30 mei 2011 gesommeerd de levering vrij te geven, wat AFF heeft geweigerd. AFF heeft de overeenkomst op 3 juni 2011 ontbonden. Wilko heeft niets ontvangen en niets betaald.
      
    
    
      2.8.
      De zesde zending mandarijnen is op 7 mei 2011 geladen en op 1 juni 2011 aangekomen maar niet uitgeleverd ondanks sommatie namens Wilko van 1 juni 2011. AFF heeft de  overeenkomst op 3 juni 2011 ontbonden. Wilko heeft niets ontvangen en niets betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      AFF vordert  samengevat - veroordeling van Wilko tot - betaling van USD 29.032,92  vermeerderd met rente en kosten ter zake van geleverde mandarijnen;
      
        
          betaling van USD 56.470,23 ter zake van verwijderingskosten van de derde zending mandarijnen;
        
        
          betaling van USD 28.467,92 ter zake van gederfde inkomsten;
        
        
          betaling van USD 2.196,76 buitengerechtelijke kosten;
        
        
          betaling van de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Wilko vordert in reconventie:- betaling door AFF van USD 65.493,40 (de betaalde 70% van de eerste vier zendingen);
      
        
          primair teruggave van een afgegeven bankgarantie en subsidiair matiging van het gegarandeerde bedrag;
        
        
          veroordeling van AFF in de proceskosten, inclusief de nakosten.3.3.	Het geschil heeft zijn oorsprong in de kwaliteit van de geleverde mandarijnen van de lading van de ms Rio de Janeiro. Wilko stelt dat deze in Argentinië waren aangetast door “blister rot”. AFF betwist dat de kwaliteit onvoldoende was.3.4.	AFF stelt dat de eerste partij mandarijnen, verscheept met de ms Rio de Janeiro, tweemaal is geïnspecteerd. Uit het rapport van Verzijden dat in opdracht van Wilko is gemaakt, blijkt niet dat de kwaliteit onvoldoende was. Het percentage rotte vruchten, gemiddeld 2,6% per doos, lag ruim binnen de norm.
        
      
      
        Ook de van de kant van de verzekering van AFF ingeschakelde DPS surveyors concludeert op 10 mei 2011 dat het percentage rotte vruchten beneden de 5 ligt. Bij nadere inspectie op 11 mei 2011 stelt zij dat percentage tussen de 3 en 5.
        De zending mandarijnen in de ms Rio Negro was van voldoende kwaliteit. AFF heeft desondanks Wilko een korting gegeven op de derde zending mandarijnen onder de voorwaarde dat Wilko de eerdere facturen voor 100 % zou voldoen. Omdat Wilko slechts 70% van de zending betaalde, heeft AFF de derde lading niet vrijgegeven. Aan Wilko is opnieuw een korting aangeboden via een op 24 mei 2011 toegezonden creditnota. 
        Wilko heeft bij brief van 25 mei 2011 AFF gesommeerd de lading mandarijnen vrij te geven. AFF heeft daarop gereageerd bij brief van 26 mei 2011. De lading van de MSC Oriane was vrijgegeven en de lading van de MSC Antares zou worden vrijgegeven zodra Wilko aan haar betalingsverplichting zou hebben voldaan. Op 30 mei 2011 heeft AFF ook de lading van de MSC Antares vrijgegeven. Zij heeft daartoe een opdracht aan DB Schenker gegeven. Aan Wilko heeft zij dit dezelfde dag om 16.33 uur bevestigd.
        De advocaat van Wilko heeft een uur later de overeenkomst ter zake mandarijnen uit de MSC Antares ontbonden omdat de lading niet was vrijgegeven. Wilko hield vast aan de ontbinding hoewel AFF daarop meedeelde dat zij eerder al de zending mandarijnen had vrijgegeven en de berichten elkaar gekruist hadden.Als gevolg van de weigering deze mandarijnen af te nemen moesten deze worden afgevoerd door DB Schenker. De kosten daarvan zijn USD 56.470,23, welke kosten AFF terugvordert. De overeenkomst met betrekking tot de laatste twee ladingen heeft AFF ontbonden omdat Wilko, ondanks sommatie niet aan haar betalingsverplichting voldeed. De schade die hier uit voortvloeit vordert AFF in deze procedure.
      
      
      
        AFF stelt verder dat Wilko niet tijdig overeenkomstig art. 38 en 39 Weens Koopverdrag over de kwaliteit van de mandarijnen heeft geklaagd. Ten tijde van de inspectie was de klachttermijn al verstreken.“Pre- or post-harvest infections” komen voor rekening van de handelaar die geacht wordt deze risico’s te kennen.Wilko heeft niet onderbouwd dat zij klachten heeft gekregen van afnemers.Wilko heeft de mandarijnen ook doorverkocht. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden. Bovendien heeft hij maar 70% betaald. Hij heeft geen recht op terugbetaling De mandarijnen uit de Antares waren vrijgegeven op het moment dat Wilko de overeenkomst ontbond. Eventuele schade heeft Wilko aan zichzelf te wijten door vast te houden aan de ontbinding.
      
    
    
      3.5.
      
        Wilko stelt dat uit het rapport van Verzijden blijkt dat een aantal mandarijnen was aangetast door “blister rot”. Hierdoor was de houdbaarheid beperkt en de marktwaarde ernstig verminderd. Het door AFF overgelegde rapport van DPS Survey groep bevestigt dit. Wilko stelt klachten en reclamaties te hebben gekregen van klanten. Zij heeft ook geweigerd de ontbrekende 30% te betalen voor de mandarijnen uit de ms Rio de Janeiro, de ms Rio Negro en MSC Oriane omdat die dezelfde problemen hadden.Aantasting door ”blister rot” verkort de levensduur van mandarijnen en doet de opbrengst dalen. Dit gebrek moet al door haar aard bij het inladen aanwezig zijn geweest. Het ontstaat namelijk door “pre- or post-harvest infection”. Het beroep dat AFF doet op levering f.o.b. gaat reeds daarom niet op. Dit beroep gaat ook niet op omdat uit de expertiserapporten blijkt dat er geen indicatie is dat er tijdens de reis problemen zijn geweest met de lading.Het zogenaamde “Senasa”-certificaat zegt niets over de kwaliteit van de mandarijnen. Senasa controleert de mandarijnen alleen op ziektes.
        AFF heeft korting op de lading van de ms Rio Negro gegeven omdat die te laat geleverd werd en niet als regeling voor de tot dan toe geleverde mandarijnen. Met de door AFF aangepaste condities is Wilko niet akkoord gegaan. 
        Wilko is niet aansprakelijk voor gederfde inkomsten omdat AFF de laatste twee zendingen mandarijnen heeft doorverkocht aan Verdi en daarmee betalingsafspraken heeft gemaakt. Wilko was bereid die mandarijnen af te nemen en AFF heeft zelf besloten deze overeenkomsten te ontbinden.Wilko heeft de gevorderde kosten van DB Schenker voor het opruimen van de mandarijnen uit de Antares bestreden. De overeenkomst was op grond van art. 49 Weens Koopverdrag rechtsgeldig ontbonden.Wilko had de overeenkomst ontbonden omdat AFF weigerde de mandarijnen vrij te geven. Wilko is er toen niet van op de hoogte gesteld dat de mandarijnen eerder al waren vrijgegeven.
        Wilko vordert van haar kant de betalingen terug die zij heeft gedaan aan AFF voor de eerste vier zendingen mandarijnen. Hiervan heeft zij er drie ontvangen die van onvoldoende kwaliteit waren en een vierde heeft zij niet ontvangen zodat haar totale vordering is 
        USD 49.823,20 plus USD 15.670,20. Tevens vordert zij teruggave van de afgegeven bankgarantie althans verlaging daarvan.
      
      
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      
        De rechtbank is bevoegd van het geschil met een internationaal karakter kennis te nemen omdat Wilko gevestigd is in het arrondissement Zeeland-West-Brabant.
        Op de overeenkomsten tussen AFF en Wilko is het Weens Koopverdrag van toepassing. 
        De betaalcondities van AFF zijn door Wilko niet betwist. Wilko moest 70% van het factuurbedrag betalen zeven dagen voor aankomst van de zending en 30% binnen zeven dagen na aankomst daarvan.
      
      
    
    
      4.2.
      Er is geen sprake van een raamcontract maar van oorspronkelijk zeven opeenvolgende overeenkomsten, die apart zijn aangegaan en gefactureerd. Wilko bestelde steeds aan hoeveelheid mandarijnen in de categorie I, die dan door AFF werden verpakt en verscheept naar Rotterdam. De eerste zending heeft geen probleem gegeven. Het gaat in dit geschil om de zes volgende zendingen.
      
    
    
      4.3.
      De levering van de zendingen vond f.o.b. plaats volgens de voorwaarden van AFF. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is door AFF erkend dat het gebruik is dat de inspectie in Nederland plaatsvindt. Het verweer van AFF dat is gebaseerd op die leveringsvoorwaarde wordt dan ook verworpen. Het beroep op het “Senasa”-certificaat wordt ook verworpen omdat dat een ander doel heeft dan het garanderen van de kwaliteit van het geleverde. Doel van het certificaat is de verklaring dat de mandarijnen vrij van ziekte zijn.
      
    
    
      4.4.
      Wilko heeft na de levering van de eerste zending mandarijnen bij AFF gereclameerd en de aanvullende 30% van de koopprijs niet betaald. Op grond van de overeenkomsten met AFF was Wilko die 30% wel verschuldigd. Wilko heeft kennelijk overeenkomstig art. 50 Weens Koopverdrag de prijs verlaagd met de nog niet betaalde 30%. De overeenkomst is niet ontbonden zodat hij de betaalde 70% verschuldigd blijft. Hetzelfde standpunt heeft hij kennelijk ingenomen met betrekking tot de tweede en vierde zending en daarvoor geldt dan ook hetzelfde voor wat betreft de betalingsverplichting. Voor zover Wilko (een deel van) de reeds betaalde 70% terugvordert als schadevergoeding, heeft hij die vordering – in het licht van artt. 74 e.v. Weens Koopverdrag – onvoldoende toegelicht. Met name heeft hij niet laten zien tot welk bedrag hij – door verkoop van de mandarijnen – de schade heeft beperkt. De betreffende vorderingen worden afgewezen.  
    
    
      4.5.
      
        Zoals onder 4.3 is vastgesteld, is het gebruik dat de inspectie in Nederland plaatsvindt. De in de artt. 38 en 39 Weens Koopverdrag bedoelde termijnen waarbinnen moet worden gekeurd en waarbinnen in geval het geleverde niet beantwoord aan overeenkomst moet worden geklaagd, kunnen dan pas ingaan op het moment dat de zendingen zijn aangekomen en vrijgegeven in Nederland. De inspecties van de zijde van Wilko zijn gedaan (maximaal) 5-6 (eerste zending) , 2 (tweede zending) en (maximaal) 2 (vierde zending) dagen na aankomst dan wel vrijgeven van de zendingen. Onbetwist is dat Wilko vervolgens direct AFF in kennis van de bevindingen heeft gesteld. Gelet op de aard van de leveringen – van naar hun aard aan bederf onderhevige mandarijnen – had Wilko de dag van aankomst of hooguit één of twee dagen later dienen te (laten) keuren. Bij de tweede en de vierde zending is dat ook gebeurd. Aldus is binnen een zo kort mogelijke termijn, zoals bedoeld in het Weens Koopverdrag, gekeurd. Vervolgens is direct – en aldus binnen een redelijke termijn – geklaagd. De eerste zending heeft Wilko pas 5 tot 6 dagen na aankomst laten keuren. Dat is niet binnen een zo kort mogelijke termijn gedaan. Wilko kan zich dan ook niet meer beroepen op het feit dat de mandarijnen van die zending niet aan de overeenkomst voldeden. De vordering tot betaling van de nog niet voldane 30% voor deze partij ($ 7.921,20) zal worden toegewezen.  
        Van de tweede en de vierde zending zijn keuringsrapporten overgelegd. De rapporten, opgemaakt aan de zijde van Wilko, geven als eindconclusie over de tweede zending: “moderate: Serious defects, limited usability” en over de vierde zending: ”fair: defects moderate, limited marketability”. Ten aanzien van de vierde zending is er ook een rapport van een door AFF ingeschakelde expert. Deze concludeert dat 0,64% van de zending rot was en dat 30% van de zending “green discoloured” was. Al deze conclusies zijn door AFF niet betwist. Deze defecten rechtvaardigen een prijsverlaging met 30%, zoals Wilko die heeft toegepast. De vordering van AFF dat Wilko deze bedragen alsnog betaalt zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6.
      
        AFF heeft de zending uit de ms Antares (de derde zending) oorspronkelijk niet vrijgegeven. Wilko heeft daarop een advocaat, de heer Goslings in de arm genomen die rechtstreeks met AFF correspondeerde. Goslings heeft AAF op 25 mei 2011 gesommeerd de lading vrij te geven. AFF heeft dit op 27 mei 2011 geweigerd waarop Goslings de overeenkomst heeft ontbonden op 30 mei 2011. Een uur voor die ontbinding heeft AFF aan DB Schenker de opdracht gegeven de zending mandarijnen vrij te geven. Dit heeft zij rechtstreeks aan Wilko meegedeeld. Voor Wilko trad op dat moment Goslings op zodat het feit dat AFF de zending een uur eerder had vrijgegeven (wat Wilko overigens in twijfel trekt) Wilko niet tegengeworpen kan worden. Wilko had deze zending voor 70% betaald 
        ($ 15.670,20) en heeft gelet op de ingeroepen ontbinding, recht op terugbetaling daarvan. 
      
      
    
    
      4.7.
      AFF vordert schadevergoeding omdat zij deze zending heeft moeten laten vernietigen. Zij heeft echter zichzelf in de situatie gebracht door de zending mandarijnen niet overeenkomstig de overeenkomst af te leveren. Geschillen over twee eerdere leveranties gaven haar niet het recht de levering van deze zending mandarijnen op te houden. Dit deel van haar vordering zal dus worden afgewezen.
    
    
      4.8.
      AFF heeft zelf besloten de laatste twee overeenkomsten te ontbinden. Omdat het om zes aparte overeenkomsten ging heeft AFF op eigen risico die twee overeenkomsten ontbonden. De geschillen over de uitvoering van de eerdere overeenkomsten kunnen deze ontbinding niet rechtvaardigen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.
    
    
      4.9.
      
        Het vorenstaande leidt ertoe dat in conventie de vordering wordt toegewezen tot een bedrag van $ 7.921,20, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 8 dagen na de factuurdatum (13 mei 2011). De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet nader toegelicht en zullen worden afgewezen. 
        De vordering in reconventie wordt toegewezen tot een bedrag van $ 15.670,20. 
      
      
    
    
      4.10.
      Nu AFF wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag, hoger dan het bedrag waartoe Wilko wordt veroordeeld, is er geen grond meer voor zekerheidsstelling door Wilko aan AFF, en derhalve ook niet voor een bankgarantie. De teruggave van die bankgarantie wordt toegewezen zoals gevorderd.
      
    
    
      4.11.
      Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, gecompenseerd, zodanig dat beide partijen de eigen kosten dragen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      veroordeelt Wilko tot betaling aan AFF van een bedrag van $ 7.921,20, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 13 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt AFF tot teruggave aan Wilko van de door Rabobank Nederland op 5 augustus 2014 gestelde garantie ten bedrag van maximaal € 102.370,82 (Attachement Guarantee No. GU260167BGA), binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van onmiddellijk opeisbare dwangsommen van € 10.000,-- per dag of dagdeel dat AFF hierin nalatig is, tot een maximum van € 75.000,--;  
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      veroordeelt AFF om aan Wilko te betalen een bedrag van $ 15.670,20;  
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.