ECLI:NL:HR:2012:BX4987, Hoge Raad, 25-09-2012, 10/05314
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv, uos. Hetgeen door de raadsvrouwe naar voren is gebracht m.b.t. de strafoplegging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uos. Het Hof heeft in zijn arrest cfm art. 359.6 Sv de opgelegde gevangenisstraf gemotiveerd maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt hebben geleid. Dat verzuim leidt tot nietigheid.

25 september 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/05314
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 oktober 2010, nummer 23/005491-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S. Hopman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd. 
    
    
      2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:
      "Strafmaat
      13. Mocht u toch van oordeel zijn dat [verdachte] had moeten vermoeden dat er iets niet in de haak was met zijn document, dan wil ik u vragen om rekening te houden met de omstandigheden zoals ik deze zojuist heb beschreven.
      14. [Verdachte] is een hardwerkende man die in een voor hem grotendeels onbegrijpelijke wereld terecht is gekomen. Hij spreekt de taal die om hem heen gesproken wordt niet en kent de weg binnen de instituties om hem heen niet. [Verdachte] heeft daarbij weinig keus gehad dan de mensen om hem heen vertrouwen. Dat hem daarbij een vals identiteitsbewijs is verkocht is een gevolg van deze omstandigheden. 
      15. Daarbij hecht ik er ook aan dat [verdachte] sinds dit incident niet meer met justitie in aanraking is gekomen. 
      16. De vriendin van [verdachte] is inmiddels ongeveer zes maanden zwanger. Van het AMC heb ik een verslag van het echo-onderzoek op 13 september jongs[t]leden ontvangen (bijlage 1). De baby is uitgerekend om begin februari te worden geboren.
      17. [Verdachte] en zijn vriendin zijn bezig een toekomst op te bouwen en willen in dat kader legaal verblijf voor [verdachte] in Nederland regelen. Zij hebben gisteren een afspraak gehad met mijn kantoorgenote mr. Ullersma waarbij de verschillende opties voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning zijn besproken (bijlage 2).
      18. Voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning is echter iedere onvoorwaardelijke veroordeling funest. Ik citeer uit de toelichting bij de Vreemdelingencirculaire: 
      "De aanvraag wordt afgewezen, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard, indien ter zake van een misdrijf jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd, dan wel indien terzake van een misdrijf sprake is van een veroordeling of oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, een taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete."
      19. Concreet betekent dit dat de in eerste aanleg opgelegde en hier opnieuw [gevorderde] straf van één maand onvoorwaardelijke gevangenisstraf en één maand voorwaardelijke straf het voor [verdachte] onmogelijk maakt om legaal met zijn vriendin en zoontje of dochtertje in Nederland te gaan wonen. Daarentegen zou een straf van bijvoorbeeld drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf in ieder geval de mogelijkheid van een verblijfsvergunning nog open laten.
      20. Ik verzoek u dan ook, mocht u tot een veroordeling overgaan, een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft de verdachte ter zake van "opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst", veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
      "De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
      Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft opzettelijk een vals identiteitsbewijs voorhanden gehad. Voor zijn handelen heeft de verdachte een inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat derden in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van dergelijke geschriften moeten kunnen stellen. Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen aanleiding naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ook een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
      Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 5 oktober 2010 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
      Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
    
    
    2.4. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in art. 359, tweede lid, Sv bedoeld. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van één maand. Het Hof heeft die straf gemotiveerd als hiervoor weergegeven. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 359, zesde lid, Sv. Het heeft evenwel - in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    2.5. Het middel is terecht voorgesteld. 
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 september 2012.