ECLI:NL:GHARL:2014:4798, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-06-2014, 200.138.115-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht artikelen 5:124 lid 2  5:129 en 5:130 BW en 2:14 en 2:15 BW.
      
      
        Door de toestemming aan één van de appartementsgerechtigden een gedeelte van het dak als dakterras in gebruik te nemen, wijzigt de bestemming van het dak als zodanig niet. De functie van het dak blijft immers gehandhaafd en de overige appartementseigenaren worden dan ook niet beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. Van het geven van een uitsluitende gebruiksbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:106 lid 4 BW aan één van de appartementsgerechtigden is hier geen sprake. De gegeven toestemming is in beginsel binnen de grenzen van artikel 2:8 BW ook herroepbaar. Geen sprake van nietigheid wegens strijd met de akte van splitsing.
        De overige bezwaren die zijn opgeworpen, hebben alle betrekking op (vermeende) strijd met statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen - zoals die met betrekking tot de wijze van stemming en het tellen van de stemmen - of strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Besluiten die in strijd met dergelijke bepalingen zijn genomen, zijn ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar en niet nietig op grond van artikel 2:14 BW, nu het niet gaat om fundamentele totstandkomingsgebreken.
        Een verzoek tot vernietiging dient op grond van artikel 5:130 lid 2 BW te worden ingesteld binnen een maand nadat de verzoeker kennis heeft genomen van het besluit of daarvan heeft kunnen kennis nemen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.138.115/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2221619 ME VERZ 13-266)
    
    
    
    
      
        beschikking van de tweede kamer van 13 juni 2014 
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [verzoeker],
      
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in principaal appel,
      verweerder in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verder te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. R.E. van de Hoef, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerster],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster in principaal appel,
      verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verder te noemen: de VvE
      advocaat: mr. M.A. van der Lubbe, kantoorhoudend te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere, van 5 november 2013, alsmede naar de aanvullende beschikking van 5 februari 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift d.d. 3 december 2013 (met producties),
      - het aanvullend beroepschrift d.d. 27 februari 2014 (met producties),
      - het verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel beroep d.d. 4 april 2014 (met     producties),
      - de mondelinge behandeling d.d. 10 april 2014, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] nog een productie in het geding gebracht en heeft mr. Van de Hoef gepleit aan de hand van schriftelijke aantekeningen. Voorts heeft de VvE ter zitting nog een productie (7) in het geding gebracht.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        Het verzoek van [verzoeker] luidt:
        
          "de bestreden beschikking van de kantonrechter d.d. 5 november 2013 gewezen onder nummer [2]221619 ME VERZ 13-266 te vernietigen en de vorderingen van 
          
          
            [verzoeker] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Dit, met veroordeling van verweerster in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
        
      
      
    
    
      2.4
      
        De VvE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd:
        
          "[verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans het verzoek van [verzoeker] af te wijzen en de beschikking van de Rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere d.d. 5 november 2013 en 
          
          5 februari 2014 (zaaknummer 2221619 ME VERZ 13-266) in stand te laten, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties dan wel de onderhavige hoger beroepprocedure."
        
      
      
    
    
      2.5
      De VvE heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval de grief van [verzoeker] - die inhoudt dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld over zijn primaire vordering - wordt ingetrokken of buiten behandeling gelaten, nu de kantonrechter alsnog bij aanvullende beschikking op die vordering heeft beslist. Het incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter had moeten oordelen dat [verzoeker] niet-ontvankelijk was in zijn vordering voor recht te verklaren dat sprake is van nietigheid van het besluit op grond van art. 2:14 BW, nu een dergelijke vordering aan de rechtbank, sector civiel, had moeten worden voorgelegd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in r.o. 2.1 van de beschikking van 5 november 2013 en in het eerste deel van r.o. 2.3 van de beschikking van 5 februari 2014 zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, gaat het daarbij om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Op 6 mei 2013 heeft een algemene ledenvergadering van de VvE plaatsgehad. Op de agenda stond onder meer (punt 17): "Voorstel verlenen toestemming aanbrengen dakterras [adres] - stempunt".Punt 2 van de agenda luidde:"Quorumbepaling en eventueel vastleggen tweede vergaderingOm rechtsgeldige besluiten te kunnen nemen dienen minimaal 19.136 stemmen aanwezig of vertegenwoordigd te zijn. Daar de verwachting bestaat dat op deze vergadering niet het vereiste quorum zal worden gehaald, delen wij u nu al mee, dat een nieuwe vergadering zal worden gehouden op dinsdag 23 mei  2013 om 19.30 uur, alwaar besluitvorming zal plaatshebben. Een oproep met uitnodiging zullen wij u in dat geval nog doen toekomen."
      
      
    
    
      3.3
      
        Op 23 mei 2013 heeft wederom een algemene ledenvergadering plaatsgevonden, waarbij het voorstel voor het verlenen van toestemming voor ingebruikname van het dak als dakterras voor [adres] in stemming is gebracht.
        De algemene ledenvergadering is voorgezeten door [verzoeker].
      
      
    
    
      3.4
      Van de aanwezigen tijdens de ledenvergadering is een presentielijst bijgehouden.
      
    
    
      3.5
      Ten behoeve van de stemming is tijdens de algemene ledenvergadering een stemcommissie samengesteld, bestaande uit twee leden. Deze stemcommissie geniet het vertrouwen van de ledenvergadering.
      
    
    
      3.6
      De stemmen zijn schriftelijk uitgebracht en direct na de ledenvergadering geteld, gecontroleerd en goedgekeurd door de stemcommissie in het bijzijn van de door de VvE aangestelde beheerder.
    
    
      3.7
      Uit de telling is gebleken dat dat de leden met 2581 stemmen voor- en met 2556 stemmen tegen het voorstel hebben gestemd, op grond waarvan aan de eigenaar van [adres] toestemming is verleend voor ingebruikname van het dak als het dakterras.
      
    
    
      3.8
      Van de algemene ledenvergadering zijn door de beheerder notulen opgesteld, waarin ook de stemuitslag is opgenomen en die notulen zijn op 2 juli 2013 verstrekt aan de leden van de VvE.
      
    
    
      3.9
      Nadien is gebleken dat er een discrepantie bestaat tussen de op de presentielijst vermelde namen en de (al dan niet met volmacht) uitgebrachte stemmen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft primair verzocht het besluit van 23 mei 2013 tot het verlenen van toestemming voor ingebruikname van het dak als dakterras [adres] nietig te verklaren, subsidiair voor recht te verklaren dat het verzoek tot het verlenen van toestemming voor ingebruikname van het dak als dakterras is afgewezen en  meer subsidiair het besluit tot het verlenen van toestemming te vernietigen.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft het verzoek ex art. 5:130 BW bij beschikking van 5 november 2013 afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat [verzoeker], die als voorzitter bekend was met het gebruik dat de stemmen onmiddellijk na de vergadering werden geteld, daags na de ledenvergadering kennis had kunnen nemen  van het besluit als bedoeld in art. 5:130 BW en dat hij zijn verzoek te laat heeft ingediend nu hij dat niet binnen een maand na 24 mei 2013 heeft gedaan.Bij aanvullende beschikking van 5 februari 2014 heeft de kantonrechter beslist dat het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het besluit niet in strijd is met de akte van splitsing nu de bestemming van het dak op zichzelf beschouwd niet verandert doordat op het dak (het aanleggen en het gebruik van) een dakterras wordt toegestaan.
      
    
  
  
    
      5.Bespreking van de grieven
    
    
      5.1
      
        
          [verzoeker] heeft in principaal appel (grief I, eerste onderdeel) allereerst geklaagd dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld over zijn primaire en subsidiaire verzoek om het besluit van de ledenvergadering van 23 mei 2013 nietig te verklaren en om voor recht te verklaren dat het verzoek om toestemming voor het aanbrengen van een dakterras is afgewezen.
        Nu de kantonrechter bij aanvullende beschikking van 5 februari 2014 alsnog heeft beslist op deze verzoeken, heeft [verzoeker] bij deze grief geen belang meer.
      
    
    
      5.2
      De grief in het incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter onbevoegd is om over het primaire en het subsidiaire verzoek van [verzoeker] te oordelen en dat hij [verzoeker] om die reden niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoeken. Wat daarvan ook zij, nu de kantonrechter alle verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen en de VvE derhalve in het gelijk is gesteld en - zoals uit het hierna volgende zal blijken - het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, heeft de VvE geen belang bij de bespreking van haar grief.
      
    
    
      5.3
      De overige grieven in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [verzoeker] stelt primair dat het besluit van 23 mei 2013 nietig is op grond van art. 2:14 BW wegens strijd met artikel 3 van de splitsingsakte, wegens het niet voldoen aan het quorumvereiste en wegens de wijze waarop is gestemd. Subsidiair stelt hij dat de stemmen onjuist zijn geteld en dat voor recht moet worden verklaard dat het verzoek (tot het verlenen van toestemming voor ingebruikname van het dak als dakterras) is afgewezen. Meer subsidiair is [verzoeker] van mening dat het besluit vernietigd moet worden op grond van art. 2:15 BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      5.4
      
        Ingevolge artikel 5:124 lid 2 BW zijn de artikelen 14 en 15 van boek 2 BW - met enige specifieke aanpassingen die zijn genoemd in de artikelen 5:129 en 5:130 BW - ook van toepassing op de vereniging van eigenaars.
        Artikel 2:14 lid 1 BW luidt: "Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, is nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit."
        Artikel 2:15 lid 1 BW houdt het volgende in: "Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
        
          	a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
        
        
          	b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
        
        
          	c. wegens strijd met een reglement.
        
        Artikel 5:129 lid 1 BW luidt: "Voor de toepassing van artikel 14 van Boek 2 wordt de akte van splitsing gelijkgesteld met de statuten."
        Artikel 5:130 BW houdt onder meer in: "1. In afwijking van artikel 15 lid 3 van Boek 2 geschiedt de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vereniging van eigenaars door een uitspraak van de kantonrechter […], op verzoek van degene die de vernietiging krachtens dit lid kan vorderen.
        
          	2. Het verzoek tot vernietiging moet worden gedaan binnen een maand na de dag waarop de verzoeker van het besluit heeft kennis genomen of heeft kunnen kennis nemen."
        
      
      
    
    
      5.5
      
        [verzoeker] stelt dat het besluit van 23 mei 2013 in strijd is met (artikel 4 van het in) de akte van splitsing (opgenomen splitsingsreglement) omdat door de toestemming het dak als dakterras te gebruiken een gedeelte dat bestemd is als gemeenschappelijke zaak in exclusief gebruik wordt gegeven aan één van de appartementsgerechtigden.Het hof verwerpt dat standpunt. Door de toestemming aan één van de appartementsgerechtigden het dak als dakterras in gebruik te nemen, wijzigt de bestemming van het dak als zodanig niet. De functie van het dak blijft immers gehandhaafd en de overige appartementseigenaren worden dan ook niet beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. Van het geven van een uitsluitende gebruiksbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:106 lid 4 BW aan één van de appartementsgerechtigden is hier geen sprake. De gegeven toestemming is in beginsel binnen de grenzen van artikel 2:8 BW ook herroepbaar.De grief is vergeefs voorgedragen.
      
    
    
      5.6
      
        [verzoeker] heeft voorts gesteld dat het besluit nietig is omdat niet voldaan is aan het quorumvereiste. Ook die grief is vergeefs voorgedragen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is immers komen vast te staan dat de vergadering van 23 mei 2013 plaatshad niet vroeger dan twee- en niet later dan zes weken na de eerste vergadering van 6 mei 2013, op welke vergadering het voorstel om toestemming te verlenen voor ingebruikname van het dak als dakterras ook al stond geagendeerd. Aldus is gehandeld overeenkomstig het bepaald in artikel 3 punt 17 van het in de splitsingsakte opgenomen reglement van splitsing en gold het quorumvereiste op deze tweede vergadering van 23 mei 2013 niet.
      
    
    
      5.7
      De overige bezwaren die [verzoeker] heeft opgeworpen, hebben alle betrekking op (vermeende) strijd met statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen - zoals die met betrekking tot de wijze van stemming en het tellen van de stemmen - of strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Besluiten die in strijd met dergelijke bepalingen zijn genomen, zijn ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar en niet nietig op grond van artikel 2:14 BW, nu het niet gaat om fundamentele totstandkomingsgebreken.
    
    
      5.8
      
        Een verzoek tot vernietiging dient op grond van artikel 5:130 lid 2 BW te worden ingesteld binnen een maand nadat de verzoeker kennis heeft genomen van het besluit of daarvan heeft kunnen kennis nemen.
        	[verzoeker] heeft gesteld dat hij pas middels de notulen van 2 juli 2013 kennis heeft genomen van het besluit van 23 mei 2013. Het hof is evenwel met de kantonrechter van mening dat [verzoeker] al op 24 mei 2013 kennis had kunnen nemen van dat besluit. Zoals [verzoeker] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft beaamd, was hij als voorzitter van de algemene ledenvergadering bekend met de gebruikelijke gang van zaken, die inhield dat de stemmen nog dezelfde avond werden geteld. [verzoeker] had dan ook in ieder geval op 24 mei 2013 van de uitslag van de stemming kennis kunnen nemen. [verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging van het besluit pas op 29 juli 2013 en derhalve te laat ingediend.
      
      
    
    
      5.9
      
        
          Slotsom 
        
        	De grieven in het principaal appel falen. De beschikking van de kantonrechter van 5 november 2013, zoals aangevuld bij beschikking van 5 februari 2014 zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Die kosten worden wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE in het principaal appel begroot op € 1.788,- (2 punten tarief II) en in het incidenteel appel op nihil.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        	Het gerechtshof:
      
      
      
        	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere van 5 november 2013, zoals deze is aangevuld bij beschikking vande kantonrechter van 5 februari 2014;
      
      
      
        veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van de VvE in principaal appel op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 704,- aan verschotten en in incidenteel appel op nihil.
      
      
      
      
        	Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. A. van Hees, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 13 juni 2014 in bijzijn van de griffier.