ECLI:NL:GHARN:2007:BA9558, Gerechtshof Arnhem, 26-06-2007, 2006/523
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met betrekking tot de vraag of de werkgever verplicht is de werknemer in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, heeft de wetgever geen algemene regel willen stellen. Het antwoord op die vraag hangt - in het kader van de in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (1638z BW-oud) omschreven algemene verplichting zich als “goed werkgever te gedragen” - af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval. 
        Ook indien het hof ervan zou uitgaan, zoals [appellant] heeft gesteld en Hak gemotiveerd heeft weersproken, dat a. het draaien van consignatiediensten onderdeel is geworden van de functie van [appellant], dan wel van de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en b. Hak zich niet de vrijheid heeft voorbehouden de samenstelling van de - in de praktijk - vaste groep in de storingsdienst werkzame medewerkers te wijzigen, is Hak met inachtneming van de hiervoor vermelde toetsing aan artikel 7:611 BW, niet verplicht [appellant] de door hem gevorderde consignatiediensten aan te bieden.

26 juni 2007                                                                                
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2006-523
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr P.A.C. de Vries,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      A. Hak Infranet B.V. (voorheen A. Hak Nederland B.V.)
      gevestigd te Tricht, gemeente Geldermalsen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr H. van Ravenhorst.
    
    
    
    
     
    1    Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 6 juli 2005 en 1 februari 2006 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) op tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Hak) als gedaagde heeft uitgesproken. Laatstgenoemd vonnis is in kopie aan dit arrest gehecht.
    
    2    Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij exploot van 28 april 2006 heeft [appellant] Hak aangezegd van voormeld vonnis van 1 februari 2006 in hoger beroep te komen met dagvaarding van Hak voor dit hof.
    
    
      2.2 Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellant] drie grieven tegen dit vonnis gericht en toegelicht, bewijs aangeboden, één nieuwe productie overgelegd en zijn eis gewijzigd. Voorts heeft hij daarbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hak zal veroordelen tot:
      1. wedertewerkstelling van [appellant] in de gebruikelijke storingsdienst met een frequentie van tweemaal per betaalperiode, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere keer dat Hak na betekening van het in dezen te wijzen arrest in gebreke blijft om aan het gevorderde te voldoen;
      2. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 245,70 bruto per betaalperiode van vier weken over de periode van betaalperiode drie in 2003 tot en met betaalperiode acht in 2004, verschuldigd als consignatie/wachtdienstvergoeding;
      3. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 407,13 bruto per betaalperiode van vier weken over de periode van betaalperiode drie in 2003 tot en met betaalperiode acht in 2004, verschuldigd als gemiddelde overwerkvergoeding, een en ander per periode waarop de betaling betrekking heeft verminderd met de in de desbetreffende periode uitbetaalde overwerkvergoedingen;
      4. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 245,70 bruto per betaalperiode van vier weken over de periode van betaalperiode drie in 2005 tot aan het moment dat Hak [appellant] weder tewerkstelt in de gebruikelijke storingsdienst, dan wel tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd, verschuldigd als consignatie-wachtdienstvergoeding, een en ander per periode waarop de betaling betrekking heeft verminderd met de in de desbetreffende periode genoten vaste consignatie-wachtdienstvergoeding;
      5. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 407,13 bruto per betaalperiode van vier weken over de periode van betaalperiode drie tot het moment dat Hak [appellant] weder tewerkstelt in de gebruikelijke storingsdienst, dan wel tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd, verschuldigd als gemiddelde overwerkvergoeding, een en ander per periode waarop de betaling betrekking heeft verminderd met de in de desbetreffende periode uitbetaalde overwerkvergoedingen;
      6. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 662,53 (excl. BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      7. betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      8. betaling aan [appellant] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder 2 tot en met 5 genoemde posten en
      9. betaling aan [appellant] van de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.3 Hak heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden, één productie overgelegd en geconcludeerd (zo begrijpt het hof) dat het hof de grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.  
    
    2.4 Nadien hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3    De grieven
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte is de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ervan uitgegaan dat [appellant] vanaf november 2002 tot 7 februari 2005 arbeidsongeschikt is geweest voor het uitvoeren van consignatiediensten.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat partijen van mening verschillen over (het antwoord op) de vragen 1) of de wachtdienstvergoeding (onder andere tijdens arbeidsongeschiktheid) dient te worden voldaan wanneer de werknemer niet voor deze wachtdiensten is ingeroosterd en derhalve de wachtdienst niet uitvoert en 2) of het draaien van consignatie-wachtdiensten hoort bij de functie van [appellant] en of Hak daarvoor een vergoeding verschuldigd is, ook al laat zij de betreffende diensten niet door [appellant] verrichten. 
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat (het hof leest) het draaien van wachtdiensten niet een vast bestanddeel is van de functie van [appellant] en ten onrechte overweegt hij dat het feit dat [appellant] tot zijn arbeidsongeschiktheid in november 2002 structureel wachtdiensten draaide niet maakt dat het draaien van wachtdiensten een vast bestanddeel is (geworden) van zijn functie en daarmee een bestanddeel van zijn salaris, waarop hij aanspraak kan maken, ook al verricht hij de betreffende werkzaamheden niet. 
    
    
    4	 De tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      - [appellant], geboren op 7 oktober 1948, is met ingang van 10 maart 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst van 40 uur per week in dienst getreden van Hak, laatstelijk in de functie van voorman GGW (Grond-, Weg- en Waterbouw) tegen een salaris van € 2.435,51 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten;
      - op die arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor het bouwbedrijf van toepassing;
      - vanaf oktober 2001 tot november 2002 heeft [appellant] eenmaal per twee weken een consignatiedienst gedraaid;
      - in de periode tien van 2002 tot periode drie van 2003 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geweest en in de periode van 7 juli 2004 tot begin maart 2005 50% arbeidsongeschikt geweest en
      - sinds begin 2006 verricht [appellant] werkzaamheden in de consignatiedienst.
    
    
    5     De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    5.1 Het hof heeft hiervoor onder 4 de tussen partijen vaststaande feiten opnieuw vastgesteld, reden waarom [appellant] geen belang meer heeft bij de bespreking van de eerste grief.
    
    5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer met het draaien van consignatiediensten (waaronder het hof tevens wachtdiensten en storingsdiensten verstaat)  zijn normale arbeidstijd overschrijdt. Aldus houden deze diensten (een vorm van) overwerk in en heeft de werknemer geen recht op deze diensten en de daarmee samenhangende vergoeding. Dit is slechts anders, indien tussen werkgever en werknemer uitdrukkelijk is overeengekomen dat het draaien van deze diensten deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst of van de daarbij overeengekomen functie. Gesteld, noch is anderszins gebleken dat dit het geval is tussen [appellant] en Hak, terwijl dit ook niet kan worden afgeleid uit artikel 20a van de toepasselijke CAO. Anders dan [appellant] stelt, brengt artikel 2.15 van het personeelshandboek van Hak dit ook niet mee. [appellant] heeft daarentegen erkend dat het draaien van storingsdiensten geen onlosmakelijk onderdeel is van zijn functie. Uit het feit dat Hak een werknemer kan verplichten consignatiediensten te draaien, volgt evenmin een recht van de werknemer op het (kunnen) draaien van deze diensten. 
    
    5.3 Met betrekking tot de vraag of de werkgever verplicht is de werknemer in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, heeft de wetgever geen algemene regel willen stellen. Het antwoord op die vraag hangt - in het kader van de in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (1638z BW-oud) omschreven algemene verplichting zich als “goed werkgever te gedragen” - af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval.
    
    
      5.4 Ook indien het hof ervan zou uitgaan, zoals [appellant] heeft gesteld en Hak gemotiveerd heeft weersproken, dat a. het draaien van consignatiediensten onderdeel is geworden van de functie van [appellant], dan wel van de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en b. Hak zich niet de vrijheid heeft voorbehouden de samenstelling van de - in de praktijk - vaste groep in de storingsdienst werkzame medewerkers te wijzigen, is Hak met inachtneming van de hiervoor onder 5.3 vermelde toetsing aan artikel 7:611 BW, niet verplicht [appellant] de door hem gevorderde consignatiediensten aan te bieden. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang: 
      - [appellant] is op 10 maart 1997 in dienst getreden bij Hak;
      - [appellant] heeft in de periode van 10 maart 1997 tot oktober 2001 geen consignatiediensten verricht;
      - [appellant] heeft slechts in een korte periode, te weten vanaf oktober 2001 tot november 2002 eenmaal per twee weken een consignatiedienst verricht;
      - voor de aard en inhoud van de consignatiedienst is Hak afhankelijk van de desbetreffende opdrachtgever, terwijl het aan Hak als werkgever is om de consignatiediensten te organiseren op de wijze die haar goeddunkt, rekening houdend met de belangen van haar opdrachtgevers en met die van haar organisatie en
      - [appellant] is in periode tien van 2002 tot periode drie van 2003 volledig arbeidsongeschikt geweest en in de periode van 7 juli 2004 tot begin maart 2005 50% arbeidsongeschikt geweest. Aldus was Hak genoodzaakt een ander in plaats van [appellant] in de consignatiedienst tewerk te stellen, teneinde de continuïteit van deze dienst niet in gevaar te brengen. 
      Doordat Hak niet de bestendige tewerkstelling van [appellant] in de storingsdienst, na ommekomst van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft voortgezet, heeft Hak niet jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld; op die grond bestaat derhalve geen verplichting tot schadevergoeding. 
    
    
    5.5 De stellingen van [appellant] kunnen - indien bewezen - niet tot toewijzing van zijn vorderingen leiden, reden waarom het hof het bewijsaanbod passeert. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt (het vanwege de eiswijziging nog relevante deel van) grief 2 en faalt ook grief 3. Derhalve dient het bestreden vonnis - met verbetering van gronden - te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van 1 februari 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen partijen heeft gewezen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Hak gevallen en tot op heden begroot op € 894,- voor salaris van de procureur en € 248,- voor verschotten;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Knottnerus en Groefsema en is op de openbare terechtzitting van 26 juni 2007 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.