ECLI:NL:GHDHA:2024:1357, Gerechtshof Den Haag, 23-07-2024, 200.320.615
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Pensioenrecht; voorwaardelijke dan wel onvoorwaardelijke indexatie na een overname.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.320.615/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9720579 RL EXPL 22-3790
    
    
    
      
        arrest van 23 juli 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal beroep,
      verweerder in incidenteel beroep,  
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Kiwa N.V.,
    
      
        2. Kiwa Nederland B.V.,
      beiden gevestigd te Rijswijk,
      verweersters in principaal beroep, 
      appellanten in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.C. Zevenberg te Rijswijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant], Kiwa N.V en Kiwa NL (en gezamenlijk) Kiwa c.s. genoemd.  
    
    
    
  
  
    
      1Waar de zaak over gaat
    
      1.1
      
        [appellant] is in 2000 in dienst getreden van Stichting BMC. Stichting BMC heeft daarbij aan [appellant] een pensioentoezegging met voorwaardelijke indexering gedaan. In 2010 heeft de stichting BMC haar onderneming verkocht en overgedragen aan Kiwa N.V. door middel van een aandelenoverdracht. Daartoe is de onderneming ondergebracht in de vennootschap die nu Kiwa NL heet. In de koopovereenkomst tussen de Stichting BMC en Kiwa N.V. is een derdenbeding opgenomen over de indexering van pensioenen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit beding inhoudt dat de voorwaardelijke indexering van zijn pensioen is omgezet in een onvoorwaardelijke indexering. 
    
    
      1.2
      De kantonrechter heeft de op dit standpunt gebaseerde vorderingen afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.
      
      
    
  
  
    
      2De processtappen
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter), van 28 september 2022 (hierna: het vonnis of het bestreden vonnis) en de daarin genoemde stukken;
      - het exploot van 30 november 2022 waarmee [appellant] in beroep is gekomen van het vonnis;
      - de memorie van grieven met producties 21 tot en met 26;
      - de memorie van antwoord in principaal beroep tevens houdende memorie van grieven in incidenteel beroep met producties 5 tot en met 8;
      - de door Kiwa c.s. bij brief van 19 september 2023 toegezonden producties 9 en 10; 
      - de memorie van antwoord in incidenteel beroep. 
      
    
    
      2.2
      Op 26 april 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht, mr. Broos aan de hand van spreekaantekeningen die hij heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van het procesdossier. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het vonnis onder het kopje ‘de feiten’ onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten weergeven. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
      
        3.1.1
        
          [appellant] is met ingang van 1 juni 2000 als directeur in dienst getreden bij de Stichting BMC (hierna: de stichting). De stichting exploiteerde een onderneming die zich onder meer bezig hield met de certificering op het gebied van beton- en wegenbouw (hierna: de onderneming). De stichting heeft ten behoeve van [appellant] een pensioenregeling getroffen die is ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon). 3.1.2	In art. 26 van de bij de arbeidsovereenkomst van [appellant] behorende arbeidsvoorwaarden van de stichting staat over de pensioenvoorziening onder meer het volgende vermeld:“BMC heeft ten behoeve van de werknemer een pensioenregeling getroffen, waarvan de kosten gezamenlijk door werkgever en werknemer worden gedragen overeenkomstig het daaromtrent gestelde in het van toepassing zijnde pensioenreglement. Daarbij is het volgende van belang:(…)3. Jaarlijks wordt de indexatie van de ingegane pensioenen door het bestuur vastgesteld met een maximum van 3%.”
      
      
        3.1.3
        
          Art. 14 van een document met de naam ‘pensioenovereenkomst’ van ‘Stichting BMC en diens werknemers’, waarin het pensioenreglement is vastgelegd, bepaalt onder het kopje ‘Toeslagen op pensioenen’ het volgende:
          “1. Indien en voor zover de middelen in het toeslagendepot dit toelaten zullen (…) er jaarlijks toeslagen worden verleend op:
          
            a. de reeds ingegane ouderdoms-, (bijzonder)partner- en wezenpensioenen; (…)
          
        
        
          2. De toeslagen worden gebaseerd op het percentage waarmee het consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar is gestegen en opzichte van het consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar. 
          
          Dit percentage bedraagt maximaal 3 of als dit lager is, het voor dat jaar geldende fiscaal geaccepteerde maximum.
        
        
          (…)
        
        
          4. De middelen voor de toeslagen bestaan uit het saldo van het toeslagendepot op 1 januari van dat jaar. Het toeslagendepot wordt gevormd door:
        
        
          
            -het eventueel aanwezige saldo uit het voorgaande jaar;
          
          
            -de door de verzekeraar op grond van de uitvoeringsovereenkomst ter beschikking gestelde overrente (hierna winstdeling);
          
          
            -de extra storting door de werkgever volgens het aanvullend reglement bij het toeslagendepot.
          
        
        
          5. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend. De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een depot gevormd. Aan het depot wordt jaarlijks een deel van de winstdeling bij de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met eigen middelen van de werkgever.” 
        
      
      
        3.1.4
        
          Op 21 december 2009 zijn Kiwa N.V. en de stichting een intentieverklaring overeengekomen inzake de overname door Kiwa N.V. van de onderneming (waartoe de onderneming wordt afgesplitst en inclusief werknemers wordt ondergebracht in een nieuwe vennootschap, BMC Newco, later Kiwa NL genaamd, toevoeging hof). Daarin is onder meer bepaald:“Artikel 4 – Koopovereenkomst
          
            Partijen zijn voornemens om een koopovereenkomst te ondertekenen met daarin de gebruikelijke bepalingen voor een transactie als de Voorgenomen Transactie, met dien verstande dat:
          
          
            (…)
          
          
            (v) Kiwa en BMC Newco zich verplichten om het ertoe te leiden dat de Werknemers gedurende een periode van tenminste 3 jaar na de Overdrachtsdatum niet zullen worden ontslagen, anders dan in het geval van een dringende of gewichtige reden; in de koopovereenkomst zal dit ook als derdenbeding voor het betrokken personeel worden opgenomen;
            
            (vi) Kiwa en BMC Newco zich verplichten om het ertoe te leiden dat het beloningssysteem en de daarbij behorende (salaris)schalen die op dit moment voor de Werknemers gelden gedurende een periode van tenminste 3 jaar na de Overdrachtsdatum niet ten nadele van de Werknemers zullen wijzigen;
          
          
            (vii) Partijen in de koopovereenkomst een nadere regeling zullen treffen over de indexering van de pensioenen van de Werknemers op een wijze die consistent is met de afgelopen 3 jaar;
          
          
            (…)”
        
        
      
      
        3.1.5
        
          Op 19 februari 2010 zijn in het kader van voormelde transactie (in ieder geval) de navolgende twee overeenkomsten gesloten:
          (I) een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Kiwa NL (destijds BMC B.V. geheten) waarin het volgende is bepaald:
          (…)“Artikel 1. Functie
          
            Werknemer is in dienst van werkgever in de functie van Divisiedirecteur Development Building & Civil Engineering. (…)
          
          
            Artikel 3. Duur van de overeenkomst
          
          
            Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en gaat in, onder voorwaarde dat de overname van BMC B.V. door Kiwa tot stand is gekomen, op 1 maart 2010 of zoveel later bij het totstandkomen van de overname van BMC B.V. door Kiwa. (…)
          
          
            Artikel 8 Pensioenregelingen
          
          
            (…)
          
          
            De pensioenregeling (EL) door Stichting BMC ondergebracht bij Aegon blijft van toepassing. De premie wordt door de werkgever rechtstreeks aan Aegon voldaan. De werknemersbijdrage is 6% van de pensioengrondslag. (…)” 
          (II) een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen tussen de stichting en Kiwa N.V., houdende de koop en verkoop van de aandelen in BMC B.V. voor een koopprijs van € 2.300.000,- (hierna: de overnameovereenkomst). In de overwegingen wordt verwezen naar de intentieverklaring. 
          In art. 11, met het kopje “OVERGANGSBEPALINGEN”, is het navolgende opgenomen:
          “11.1 Werknemers - geen ontslag
          
            Koper en de Vennootschap verbinden zich onherroepelijk, jegens Verkoper en - als derdenbeding - jegens ieder van de Werknemers, ervoor zorg te dragen dat gedurende een periode van tenminste 3 (drie) jaren na de Leveringsdatum geen van de Werknemers zal worden ontslagen, anders dan in het geval van een dringende of gewichtige reden.
          
        
      
    
    
      11.2
      
        
          Werknemers – beloning
        
        
          Koper en de Vennootschap verbinden zich onherroepelijk, jegens Verkoper en - als derdenbeding - jegens ieder van de werknemers, het ertoe te leiden dat het beloningssysteem en de daarbij behorende (salaris)schalen die direct vóór de Leveringsdatum voor de Werknemers van toepassing waren, gedurende een periode van tenminste 3 (drie) jaar na de Leveringsdatum niet ten nadele van de Werknemers zullen wijzigen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      11.4
      
        
          Pensioenen
        
        
          Koper en de Vennootschap verbinden zich onherroepelijk jegens Verkoper en - als derdenbeding - jegens ieder van de Werknemers er voor zorg te dragen dat de huidige pensioenen van de Werknemers jaarlijks geïndexeerd zullen worden met de CPI Afgeleid met een maximum van 3 (drie) procent. (…)
        
      
    
    
      11.5
      
        
          Geen overdracht
        
        
          Koper zal gedurende een periode van 3 (drie) jaar na de Leveringsdatum de Vennootschap, althans de Onderneming danwel een materieel gedeelte daarvan direct nog indirect (juridisch en/of economisch) verkopen, overdragen of anderszins vervreemden.”
      
      
      
        3.1.6
        De aandelenoverdracht als bedoeld in de in rov. 3.1.5 genoemde overeenkomsten heeft op 1 april 2010 plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.7
        Op 30 juni 2011 is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Kiwa NL gewijzigd omdat [appellant] gebruik ging maken van de Regeling Partiële Arbeidsparticipatie Senioren (PAS). De arbeidsovereenkomst met [appellant] is per 1 mei 2014 beëindigd vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.  
        
      
      
        3.1.8
        
          [appellant] heeft nadien verschillende keren (schriftelijk) vragen gesteld over de indexering van zijn pensioen, onder andere aan Aegon. 
        
      
      
        3.1.9
        
          Bij brief van 12 juli 2021 heeft Kiwa N.V. [appellant] als volgt bericht:“Naar wij mochten begrijpen is er onduidelijkheid ontstaan rondom de toeslagenregeling zoals die van toepassing is op uw pensioenregeling. (…)
          
            Op uw pensioenregeling is onder meer van toepassing de pensioenovereenkomst zoals gesloten tussen BMC en haar medewerkers. (…) dat er sprake is van een voorwaardelijke toeslag. Er bestaat geen recht op toeslagen en het is ook voor de langere termijn niet zeker of en in hoeverre toeslagen worden verleend. Indien en voor zover de middelen van het toeslagendepot dit toelaten, wordt een toeslag toegekend. De beoordeling van de vraag of voor de verlening van een toeslag voldoende middelen aanwezig zijn, wordt uitsluitend gemaakt door de werkgever (Bijlage VII art. 4).
          
          
            Inmiddels is geconstateerd dat het saldo van het toeslagendepot toereikend is om nog eenmaal een toeslag te verstrekken van 0,776% op de ingegane pensioenrechten met terugwerkende kracht per 1 januari 2021. Wij zullen dan ook, ingaande 2022, niet langer tot het verlenen van toeslagen over gaan. 
          
          
            (…)”.  
        
        
      
      
        3.1.10
        
          De toenmalig gemachtigde van [appellant] heeft hierop bij brief van 1 november 2021 gereageerd:
          “(…) D.d. 12 juli 2021 berichtte u betrokkene per brief over de - volgens u - voorwaardelijke indexering van het pensioen van betrokkene (mits financierbaar uit het depot), waarbij u zich baseerde op de Pensioenovereenkomst tussen BMC en haar werknemers, respectievelijk de uitvoeringsovereenkomst daarvan. 
          
            Waar u echter aan voorbij gaat, is dat er in februari 2010 een (ver)koopovereenkomst is gesloten tussen u en BMC waarin in art. 11.4 een onvoorwaardelijke indexering conform de cpi afgeleid (met een maximum van 3%) is afgesproken. Daarmee zijn de betreffende bepalingen in de door u bedoelde Pensioenovereenkomst achterhaald.
          
          
            Voor uw informatie: Artikel 11.4 werd overeengekomen zodat Kiwa kon afzien van het jaarlijks goedkeuren van de indexering en tevens van het periodiek overleg over het toeslagendepot. Voor de BMC medewerkers betekende dit een continuering van de werkwijze van toekennen van de indexering.
          
          
            Naar ik bij u bekend veronderstel is ook NLG Pensioenservices al eerder (2015) tot de conclusie gekomen dat art. 11.4 in casu leidend/geldend is. Ook Aegon Levensverzekering N.V. heeft in 2015 laten weten dat de indexering onvoorwaardelijk is. (…)”
        
        
      
    
  
  
    
      4De vordering van [appellant] en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg heeft [appellant], voor zover nu nog van belang, gevorderd:
        (A) te verklaren voor recht dat (i) Kiwa c.s. jegens hem op grond van art. 11.4 van de overnameovereenkomst gehouden zijn er zorg voor te dragen dat zijn pensioen jaarlijks geïndexeerd zal worden met de CPI Afgeleid met een maximum van 3 (drie) procent; (ii) de in art. 11.4 van de overnameovereenkomst opgenomen toeslag/indexatieregeling een onvoorwaardelijke toeslag/indexatie inhoudt; (iii) Kiwa c.s. gehouden zijn om deze onvoorwaardelijke toeslag/indexatie bij Aegon ten behoeve van [appellant] volledig af te financieren;
        (B) om Kiwa c.s. hoofdelijk te veroordelen:
        (i) tot nakoming jegens [appellant] van de in art. 11.4 van de overnameovereenkomst opgenomen onvoorwaardelijke toeslag/indexatieregeling primair, in de zin dat Kiwa c.s. ten behoeve van [appellant] deze onvoorwaardelijke toeslag/indexatieregeling bij Aegon onderbrengen, alsook de hierop gebaseerde toeslag/indexatieregeling volledig affinancieren; subsidiair, wanneer de kantonrechter oordeelt dat Kiwa c.s. niet tot volledige affinanciering verplicht zijn, tot jaarlijkse financiering, een en ander op een wijze die er toe leidt dat de verschuldigde toeslagen/indexaties jaarlijks tijdig en correct door Aegon aan [appellant] kunnen worden toegekend, op straffe van een dwangsom;
        (C) tot betaling aan [appellant] van € 3.525,- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
        (D) tot betaling aan [appellant] van de kosten van het geding.
      
      
    
    
      4.2
      Daartoe heeft [appellant], kort gezegd, gesteld dat art. 11.4 van de overnameovereenkomst (hierna: het beding) overeenkomstig de cao-norm moet worden uitgelegd omdat de betrokken werknemers geen partij zijn bij de overnameovereenkomst, hierover niet hebben onderhandeld en evenmin betrokken zijn geweest bij het opstellen van de tekst van die overeenkomst. Toepassing van de cao-norm leidt tot de slotsom dat Kiwa c.s. ten opzichte van [appellant] op zich hebben genomen om diens pensioen onvoorwaardelijk te indexeren, aldus [appellant]. 
    
    
      4.3
      Kiwa c.s. hebben verweer gevoerd. Zij bestrijden dat het beding zo moet worden uitgelegd dat zij jegens [appellant] een onvoorwaardelijke indexatieverplichting op zich hebben genomen. Bij de uitleg van een derdenbeding als hier aan de orde moet volgens hen de Haviltex-norm worden toegepast. Partijen hebben enkel bedoeld de bestaande voorwaardelijke indexatieregeling te bevestigen en niet om deze te wijzigen, zo voeren zij aan. 
      
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de  kosten van de procedure aan de zijde van Kiwa c.s.. Daarbij heeft de kantonrechter de Haviltexnorm toegepast op de uitleg van het beding en, kort gezegd, geoordeeld dat het bij de overname niet de bedoeling is geweest van voorwaardelijke naar onvoorwaardelijke indexering over te gaan.
      
      
        
          5	De vordering van [appellant] in beroep; het verweer en het incidenteel beroep. 
        
      
      
    
    
      5.1
      In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog de volledige toewijzing van zijn hiervoor onder 4.1 weergeven vorderingen met veroordeling van Kiwa c.s. in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      5.2
      
        
          [appellant] voert daartoe in de grieven 1 tot en met 4 kort samengevat het volgende aan. 
        A. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen zoals hij in rov 4.4 en 4.5 heeft gedaan. De cao-norm die moet worden toegepast strekt ter bescherming van derden, in dit geval van de werknemers. De werknemers moeten kunnen vertrouwen op de tekst van het beding. Het gaat immers om een derdenbeding. De plaatsing van het beding onder het kopje ‘overgangsbepalingen’ heeft geen invloed op de uitleg van het beding. Uit de overnamedocumenten die Kiwa c.s. in het kader van een due diligence onderzoek hebben ingezien volgt dat vóór de overname een voorwaardelijke indexatieregeling van toepassing was. Kiwa c.s. wisten dan wel hadden moeten onderkennen dat het beding daarvan afweek. De na de overname uitgevoerde ‘Pensioen Quick Scan’ mag niet bij de uitleg worden betrokken omdat deze geen deel uitmaakt van de uit te leggen overnameovereenkomst.  
      
      
      
        B. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen zoals hij onder rov 4.6 heeft gedaan. 
        
          [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst met Kiwa voorafgaand aan de overnameovereenkomst getekend om zijn functie veilig te stellen. De bepaling in zijn arbeidsovereenkomst dat de voorheen geldende pensioenregeling van toepassing blijft is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat werd afgeweken van art. 7:664 lid 1 BW. Dit heeft niets te maken met het beding. De formulering van het beding is juist niet in overeenstemming met art. 26 lid 3 arbeidsvoorwaarden j˚ art. 14 pensioenregeling waarin een voorwaardelijke indexeringsregeling is opgenomen. Het is volstrekt helder dat met het beding de indexeringsregeling is gewijzigd. [appellant] heeft de voor hem geldende pensioenregeling behouden en daarenboven is het beding met de onvoorwaardelijke indexatieregeling overeengekomen. Op basis van de toepasselijke cao-norm is de bedoeling van de stichting en Kiwa N.V. niet van belang, tenzij die uit de tekst van art. 11.4 van de overnameovereenkomst  dan wel een bij de overnameovereenkomst behorende toelichting blijkt, wat niet het geval is. [appellant] wijst er op dat het bestuur van de stichting de indexering van de pensioenen van haar werknemers (als ook de terbeschikkingstelling van middelen voor de indexatie) zeker wilde stellen op een wijze die consistent was aan de eerdere indexering van pensioenen. Het is tekstueel onmiskenbaar de bedoeling geweest de indexatieregeling te wijzigen van voorwaardelijk naar onvoorwaardelijk. Kiwa N.V. is een grote professionele onderneming die werd bijgestaan door diverse juridische adviseurs en wist dan wel behoorde te weten van de bestaande voorwaardelijke indexatieregeling. Kiwa N.V. heeft met het beding ingestemd en is gehouden die afspraak na te komen. Kiwa c.s. hadden Aegon opdracht moeten geven om de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement te wijzigen maar hebben dit nagelaten. Ook daarin zijn Kiwa c.s. toerekenbaar tekortgeschoten. 
      
      
      
        C. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen zoals hij in rov 4.7 heeft gedaan. 
        Als uitgegaan wordt van de Haviltex-norm is onbegrijpelijk dat de emailberichten van Aegon en NLG Pensioenservices, waarin beiden hebben vermeld dat na de overname een onvoorwaardelijke pensioenregeling geldt, niet bij de uitleg worden betrokken.
      
      
      
        D. Het voorgaande brengt [appellant] tot de slotsom dat zijn vorderingen ten onrechte zijn afgewezen.
      
      
    
    
      5.3
      Kiwa c.s. hebben de grieven bestreden en concluderen, ook in hoger beroep, tot afwijzing van de vorderingen van [appellant]. Zij stellen zich op het standpunt dat bij de uitleg van een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen, zoals de overnameovereenkomst, en het daarin opgenomen derdenbeding betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen waarbij de objectieve beoordelingsmaatstaf, laat staan de cao-norm, niet volstaat. Vastgesteld moet worden wat de bij de overnameovereenkomst direct betrokkenen hebben afgesproken, te meer omdat het hier betreft een derdenbeding ten behoeve van een duidelijk bepaalde groep derden (zestien (voormalige) werknemers van de stichting). Zij wijzen vervolgens op een groot aantal (ten minste dertien) omstandigheden die volgens hen tot de conclusie leiden dat het beding slechts is bedoeld om de ten tijde van de overname geldende pensioenregeling te bevestigen maar niet om van voorwaardelijke naar onvoorwaardelijke indexatie te gaan. Dit volgt uit de door vertegenwoordigers van beide partijen afgelegde verklaringen, met uitzondering van de verklaring van [appellant] zelf. Kiwa c.s. wijzen op de grote financiële gevolgen die deze omzetting voor haar zou hebben (€ 11.411.040,- als uitgegaan wordt van 16 deelnemers waarvoor de kosten soortgelijk zijn aan die van [appellant] (memorie van antwoord p. 9, 3e alinea en p. 10, 2e alinea)). Dit staat in geen verhouding tot de koopprijs van € 2.300.000,- . 
      
    
    
      5.4
      Kiwa N.V. heeft in incidenteel beroep nog betoogd dat de vorderingen van [appellant] jegens Kiwa N.V. niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat [appellant] zijn met zijn arbeidsovereenkomst verband houdende vorderingen alleen jegens zijn oud werkgever Kiwa NL geldend kan maken (grief 1). [appellant] moet om die reden niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen, althans moeten deze worden afgewezen.
      
    
    
      5.5
      
        [appellant] heeft op zijn beurt deze incidentele grief bestreden.                                                     
    
  
  
    
      6Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1
      De grieven in principaal beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.	
    
    
      6.2
      Partijen zijn het er over eens dat, vóór de overdracht van de aandelen in Kiwa NL aan Kiwa N.V. in april 2010, voor de werknemers van de onderneming (in dienst van de stichting) een voorwaardelijke indexeringsregeling gold. [appellant] stelt dat hem, na de overdracht van de aandelen, op basis van het beding een onvoorwaardelijke indexering toekomt. Kiwa c.s. bestrijden dit. Ter beoordeling staat dus of aan het beding de betekenis toekomt die [appellant] daaraan toekent.
      
      
        
          Cao-norm vs Haviltex-criterium
        
      
    
    
      6.3.
      Volgens [appellant] moet het beding op grond van de cao-norm naar de letter worden uitgelegd: ‘de woorden ‘geïndexeerd zullen worden’ in overnameovereenkomst duiden op onvoorwaardelijke indexering. De cao-norm is van toepassing omdat het gaat om uniforme aanspraken van (16 tot 18) oud-medewerkers van de stichting die niet bij de onderhandelingen over of het opstellen van het beding betrokken zijn geweest en die beschermd moeten worden tegen een voor hen niet kenbare uitleg. Zij kunnen zich voor de uitleg niet tot Kiwa c.s. wenden omdat Kiwa c.s. hen gelet op hun eigen belangen niet juist zullen informeren. Art. 8 van de (nieuw overeengekomen) arbeidsovereenkomst van [appellant] werpt geen ander licht op de uitleg: het beding is daarop een aanvulling, aldus [appellant].
      
    
    
      6.4.
      Kiwa c.s. bepleiten een uitleg volgens het Haviltex-criterium. Mede in het licht van de bepalingen over indexering die vóór de overname van toepassing waren, het boven art. 11 gebruikte kopje ‘overgangsbepalingen’ en de door [appellant] ondertekende arbeidsovereenkomst hebben de partijen bij de overnameovereenkomst met het beding een continuering beoogd van de bestaande voorwaardelijke indexeringsregeling. Zij wijzen gelet op de hoge kosten van onvoorwaardelijke indexering op de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de uitleg door [appellant] en voeren aan dat het niet de bedoeling van partijen bij de overnameovereenkomst is geweest om ten behoeve van de werknemers van de stichting van voorwaardelijke naar onvoorwaardelijke indexering over te gaan. Het was volgens hen de bedoeling om voor de oud-medewerkers de bestaande pensioenafspraken (vooralsnog) te handhaven. 
      
    
    
      6.5
      
        Het hof stelt het volgende voorop. In het DSM/Fox-arrest (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, (DSM/Fox) heeft de Hoge Raad overwogen dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat maar een vloeiende overgang en dat de rechtspraak over uitleg als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (rov 4.5).
        In het Condor-arrest (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechtspraak waarin de cao-norm is ontwikkeld en toegepast, ziet op gevallen waarin de door de rechter uit te leggen bepalingen van de overeenkomst mede de rechtspositie van derden beïnvloedt (rov 3.5). Daarbij strekt de cao-norm er in de eerste plaats toe te voorkomen dat de niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan derden. Verder heeft de Hoge Raad overwogen, kort gezegd, dat onder bijzondere omstandigheden een van de cao-norm afwijkende uitleg denkbaar is (rov. 3.6).
      
      
    
    
      6.6
      
        Het onderhavige beding betreft een derdenbeding dat tussen verkoper en koper is overeengekomen in het kader van de overgang van een onderneming. 
        Van belang is dat de overnameovereenkomst waarin het beding is opgenomen zich onderscheidt van een cao of sociaal plan doordat deze niet specifiek tot stand is gebracht om de rechtspositie van een omvangrijk aantal derden op uniforme wijze te regelen. De overeenkomst regelt de verkoop en overdracht van de onderneming. Clausules die betrekking hebben op de werknemers in dienst van de stichting, (deels) in de vorm van een derdenbeding, maken daarvan deel uit. Anders dan bij een cao of sociaal plan betreft dat bepalingen die, na aanvaarding daarvan, hier (slechts) een overzichtelijke en relatief kleine groep van oud-medewerkers van de stichting betreffen, [appellant] daaronder begrepen. Doel van een dergelijke bepaling is in de regel en uit de aard van de zaak om de bestaande positie van deze werknemers te beschermen maar niet om hun rechten in zeer aanzienlijke mate uit te breiden. Het hof acht verder van belang dat [appellant] in dit geval bij de onderhandelingen over en het opstellen van het beding aanwezig is geweest. [appellant] droeg als secretaris van het bestuur van de stichting kennis van het beding en de totstandkoming daarvan (proces-verbaal van de zitting bij het hof, p. 4).Volgens de schriftelijke verklaring van [appellant] is in zijn bijzijn de tekst van de overeenkomst besproken en uit onderhandeld. 
      
      
    
    
      6.7
      Het hof onderschrijft het standpunt van [appellant] in die zin dat, als bij de uitleg van het beding volgens de door hem voorgestane cao-norm uitsluitend acht wordt geslagen op de bewoordingen daarvan, in het beding een recht op onvoorwaardelijke indexering kan worden gelezen. De bewoordingen “dat de huidige pensioenen van de Werknemers jaarlijks geïndexeerd zullen worden” zijn, anders dan Kiwa c.s. betogen, wat dat betreft niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Er is dan, anders dan volgens art. 26 van de arbeidsvoorwaarden (rov 3.1.2), geen nader (bestuurs)besluit meer nodig voor de indexering. Als deze op de cao-norm gebaseerde uitleg wordt gevolgd bij de uitleg van het overeengekomen derdenbeding komt er geen betekenis toe aan wat de stipulator (de stichting) en promissor (Kiwa c.s.) met het derdenbeding voor ogen hadden. Dan kan de situatie zich voordoen dat [appellant] (en mogelijk andere (niet bij deze procedure betrokken) oud-medewerkers) aanspraak kan (kunnen) maken op een verbetering van hun voorheen geldende pensioenregeling terwijl de stichting en Kiwa c.s., zoals Kiwa c.s. stellen, niet de bedoeling hadden om de werknemers na de overname voortaan onvoorwaardelijk te indexeren. Dit klemt te meer omdat art. 7:664 BW in het kader van de overgang van een onderneming uitgaat van hetzij een handhaving van de bestaande pensioentoezeggingen, hetzij een pensioentoezegging die overeenkomt met het aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst dat de verkrijger vóór de overgang al gedaan had aan zijn werknemers. Vast staat dat in dit geval noch in de ene, noch in de andere situatie sprake was dan wel is van een pensioentoezegging met onvoorwaardelijke indexering. 
      
    
    
      6.8
      Gelet op voormelde feiten en omstandigheden acht het hof het onjuist om in dit specifieke geval aan [appellant], die zich beroept op een derdenbeding, louter op basis van een strikt letterlijke uitleg van de gebruikte bewoordingen van het beding rechten toe te kennen zonder acht te slaan op de bedoeling van de stichting en Kiwa c.s. met het beding en hetgeen [appellant] gelet daarop redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. [appellant] kan dan ook niet louter op  basis van letterlijke uitleg van de in het beding gebruikte bewoordingen rechten ontlenen aan het beding. Bij de uitleg van het beding moet betekenis toekomen aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      6.9
      Het hof overweegt met betrekking tot de overige omstandigheden van dit geval als volgt.
      ( i) De letterlijke tekst van het beding duidt op onvoorwaardelijke indexering. [appellant] heeft er op gewezen dat aan die letterlijke tekst te meer betekenis moet worden toegekend omdat partijen in het overnameproces zijn bijgestaan door professionele adviseurs. Het hof is echter van oordeel dat het enkele feit dat partijen zich hebben voorzien van juridische bijstand nog niet betekent dat het beding ten behoeve van [appellant] letterlijk moet worden uitgelegd. Dat wordt niet anders doordat Kiwa c.s. in het kader van de due diligence de beschikking hebben gekregen over alle stukken betreffende de arbeidsvoorwaarden. Dat duidt er op dat zij zich op de hoogte hebben kunnen stellen van de geldende arbeidsvoorwaarden maar zegt niets over de uitleg van het beding. 
      
      
        (ii) Als achtergrond voor de onvoorwaardelijke indexering heeft [appellant] genoemd: ‘het zeker stellen dat de bij Aegon ondergebrachte pensioenen van de betreffende werknemers ná de overname jaarlijks zullen worden geïndexeerd’ en ‘dat het bestuur van de stichting zeker wilde stellen dat Kiwa N.V., als volledig aandeelhouder van BMC B.V./Kiwa Nederland B.V., de middelen voor indexatie op dezelfde wijze beschikbaar zou stellen als het bestuur [van de stichting – hof] eerder had gedaan’. Uit deze argumenten volgt niet dat partijen, al dan niet in gezelschap van hun adviseurs, bij de overname overleg hebben gevoerd over onvoorwaardelijke -levenslange- indexering van de pensioenuitkeringen van de betrokken werknemers. Gelet op de grote financiële consequenties zowel in absolute zin als in verhouding tot de voor de onderneming betaalde koopsom had die bespreking wel voor de hand gelegen. Immers, de koopsom bedroeg € 2.300.000,- terwijl de kosten voor onvoorwaardelijke indexering voor alle betrokken oud-medewerkers (zo’n 16 in totaal) volgens Kiwa c.s. € 11.411,040 zouden bedragen (betoog van Kiwa c.s. in hoger beroep) of in ieder geval, afgerond, € 5.499.200,- (16 x € 343.700,- (betoog van Kiwa c.s. in eerste aanleg), gebaseerd op het bedrag dat [appellant] voor zichzelf heeft becijferd). Verder had aan de wens om de middelen voor indexering op dezelfde wijze als voorheen beschikbaar te hebben, ook voldaan kunnen worden met handhaving van de voorwaardelijke wijze van indexeren met perspectief (dat wil zeggen voorwaardelijke indexering met, vanwege de beschikbaarheid van financiële middelen, een redelijke kans dat er daadwerkelijk wordt geïndexeerd). Daarmee zou weliswaar niet (bij voorbaat) komen vast te staan dat aan [appellant] een levenslang recht op indexering van zijn pensioenuitkering toekomt, maar dat was niet anders geweest dan vóór de overname. De overtuiging van [appellant] dat de stichting zou zijn blijven indexeren maakt dit niet anders. Het hof is dan ook van oordeel dat de door [appellant] gegeven redenen voor de overgang naar onvoorwaardelijke indexering niet overtuigen.
      
      
      
        (iii) In de intentieverklaring spraken de stichting en Kiwa c.s. af een nadere regeling te zullen treffen over de indexering van pensioenen ‘op een wijze die consistent is met de afgelopen 3 jaar.’ Daar staat niet dat Kiwa N.V. en de stichting de intentie hadden na de overname over te gaan op onvoorwaardelijke indexering. Er volgt uit de intentieverklaring slechts dat consistentie is beoogd voor de indexering en dat betekent handhaving van de bestaande voorwaardelijke indexering met perspectief.
      
      
      
        (iv) [appellant] heeft een nieuwe arbeidsovereenkomst met Kiwa NL getekend waarin in art. 8 is opgenomen dat de vóór de overname geldende pensioenregeling, dus de pensioenregeling die voorziet in voorwaardelijke indexering, op hem van toepassing blijft. Anders dan [appellant] betoogt is het beding geen aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Er is geen leemte waarin het beding moet voorzien: er is op grond van de door [appellant] getekende arbeidsovereenkomst immers een voorwaardelijke indexeringsregeling van toepassing. Dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, de arbeidsovereenkomst heeft getekend voordat de overnameovereenkomst is ondertekend maakt dit niet anders: Vast staat dat de overname is gerealiseerd door de aandelenoverdracht op 1 april 2010 en dat op diezelfde datum de arbeidsovereenkomst van [appellant] in werking is getreden, gelijktijdig dus. [appellant] heeft daarom niet zonder meer mogen vertrouwen op de bewoordingen van het beding in de overnameovereenkomst die afweken van de nieuwe, met hem individueel gesloten arbeidsovereenkomst.
      
      
      ( v) Het beding in de overnameovereenkomst is opgenomen onder het kopje ‘overgangsbepalingen’: die positionering valt moeilijk te rijmen met het toekennen van een allesbehalve tijdelijke onvoorwaardelijke indexering. Kiwa c.s. wijzen in dat verband, naast het beding, terecht op de artikelen 11.1 (geen ontslag), 11.2 (beloning) en 11.5 (geen overdracht) waaruit volgens hen volgt dat, net als bij art. 11.4, geen wijziging van de bestaande regels was beoogd maar een situatie waarin de werknemers behielden wat zij al hadden. [appellant] heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) weersproken.
      
      
        (vi) [appellant] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat ‘het bestuur [van de stichting – hof] aan Loyens & Loeff heeft gevraagd een bepaling op te stellen die inhoudt dat de indexatie gecontinueerd wordt. Dat is art. 11.4 van de koopovereenkomst’. Hij heeft verder verklaard dat het beding geen breekpunt in de onderhandelingen vormde en dat er in het depot van de stichting (ten tijde van de overname) nog € 1.200.000,- voor indexering aanwezig was. Hieruit is eerder af te leiden dat de stichting en Kiwa c.s. continuering van bestaande afspraken voor ogen hadden dan een wijziging van de indexering. Datzelfde volgt uit de door [appellant] overgelegde getuigenverklaringen. De bestuursleden van de stichting, [A] en [B], gebruiken het woord continuering. Bestuursvoorzitter [C] verklaart dat het beding letterlijk moet worden genomen maar geeft daar geen duidelijke reden voor en legt evenmin uit wat die letterlijke interpretatie in moet houden. Alleen [appellant] gebruikt in zijn schriftelijke verklaring de woorden ‘onvoorwaardelijke jaarlijkse indexering’. Die woorden zijn evenwel niet in overeenstemming met zijn verklaring ter zitting bij het hof. Daar heeft ook [appellant] het woord continueren gebruikt.  
      
      
      
        (vii) Gelet op de hoge kosten verbonden aan onvoorwaardelijke indexering (rov 6.9.(ii)) is niet aannemelijk dat Kiwa NL en/of Kiwa NV zich hebben willen verbinden tot onvoorwaardelijke indexering ten behoeve van de 16 tot 18 (voormalige) medewerkers van de stichting. Dit klemt te meer nu [appellant] zich op het standpunt stelt dat de onvoorwaardelijke indexering hem om niet toekomt. Hij heeft ter zitting bij het hof immers in antwoord op de vraag of hij voor de indexering met premieverhoging rekening moest houden aangegeven dat hij ervan uit ging dat de depotpot genoeg gevuld was en aangevuld zou worden. Met andere woorden: Voor de onvoorwaardelijke indexering is geen financiële voorziening getroffen.
        (viii) Kiwa c.s. hebben bovendien onweersproken naar voren gebracht dat zij binnen hun bedrijfsvoering geen onvoorwaardelijke indexering van pensioenen kennen en kenden. Zij zijn in de loop der jaren door middel van overnames gegroeid waarbij de inzet steeds was de continuering van de bestaande pensioenregeling (waarbij zij de situatie dat werknemers al recht hadden op onvoorwaardelijke indexering niet zijn tegengekomen). De verklaring van B. Meekma, als COO betrokken geweest bij de overname van de onderneming, is hiermee ook in overeensteming. Hij verklaarde dat Kiwa bij overnames als uitgangspunt heeft dat zij de bestaande pensioenregeling respecteert en overneemt, dat dat ook zo is gedaan bij de overname van de onderneming, dat het niet de bedoeling is geweest met het beding wijziging te brengen in de bestaande regelingen en dat Kiwa zelf bij het ABP, waar de meeste werknemers onder vallen, geen onvoorwaardelijke indexering kende.
        (ix) [appellant] heeft nog gesteld dat het heel goed zo kan zijn dat de stichting als verkopende partij wel een recht op onvoorwaardelijke indexering heeft willen invoeren. Die stelling heeft hij, tegenover al hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet inzichtelijk gemaakt waaruit dit blijkt en al helemaal niet dat de stichting daar tijdens de onderhandelingen met Kiwa c.s. ook open over is geweest en dit kenbaar heeft gemaakt. 
      
      
      ( x) Bij de uitleg van het beding mogen ook de berichten van Aegon van 9 juli 2015 en van NLG Pensioenservices van 6 oktober 2015 worden betrokken. Deze brieven voegen naar het oordeel van het hof niets toe omdat onduidelijk is waarop de uitleg is gebaseerd. Aegon en NLG Pensioenservices zijn, zoals Kiwa c.s. terecht hebben aangevoerd, niet betrokken geweest bij de overnameovereenkomst, noch zijn zij daarbij partij.
      
    
    
      6.10
      
        Uit de voorgaande onder 6.1 tot en met 6.9 weergeven overwegingen volgt naar het oordeel van het hof dat het beding, in aanmerking nemend alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, aldus moet worden uitgelegd dat daarmee slechts is beoogd om voor [appellant] de bestaande regeling van voorwaardelijke indexering van in de toekomst te ontvangen pensioenuitkeringen (met indexatieperspectief) te handhaven. [appellant] heeft op basis van het beding niet erop mogen vertrouwen dat de voor hem geldende en opnieuw met hem overeengekomen regeling van voorwaardelijke indexering werd omgezet in een onvoorwaardelijke indexering. Indexering heeft plaatsgevonden tot en met 2021 en daarmee is een langdurig indexatieperspectief geboden. [appellant] heeft in deze procedure geen vordering gebaseerd op een eventuele stelling dat Kiwa c.s. geen recht hebben gedaan aan het (voorwaardelijk) indexatieperspectief. Een dergelijke vordering is in deze procedure dus niet aan de orde. 
        Het voorgaande betekent dat de grieven in principaal beroep falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe aangezien er geen feiten zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van deze procedure zouden leiden. Het hof zal het bestreden vonnis in principaal beroep dan ook bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in principaal beroep in de kosten worden veroordeeld. 
      
      
    
    
      6.11
      Het hof komt daarmee niet toe aan een beoordeling van het door Kiwa N.V ingestelde incidentele beroep. De vordering jegens Kiwa N.V. wordt immers reeds op andere gronden afgewezen. Op grond van HR 11 mei 2023, ECLI:NL:HR:2012:BV9966 volgt geen kostenveroordeling in incidenteel beroep. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel beroep
        
      
      
      
        
          bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 28 september 2022 voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
        
        
          veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van Kiwa c.s. tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
        
      
      
        
          verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
          wijst af het meer of anders gevorderde.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, M.D. Ruizeveld en F.J. Lourens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.