ECLI:NL:RBOBR:2023:2087, Rechtbank Oost-Brabant, 04-05-2023, 9891669_E04052023
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is sprake van een slapend dienstverband, en zo ja is werkgever gehouden op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer onder toekenning van transitievergoeding?

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
      Zaaknummer: 9891669 CV EXPL 22-2367
    
    
    
      
        Vonnis van 4 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van: 
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. M. de Greeff, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde, 
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. D. Talsma.
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      In deze zaak gaat het over de vraag of sprake is van een zogenoemd slapend dienstverband, en zo ja of [gedaagde] gehouden is op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] onder toekenning van een transitievergoeding. Een slapend dienstverband is een dienstverband waarbij een werknemer langer dan twee jaar ziek is, geen loon meer ontvangt en de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt, hoewel hij daartoe op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW wel bevoegd is (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, ook wel bekend als de Xella-uitspraak). 
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      In het dossier van de kantonrechter zitten de volgende processtukken: 
      
        
          de dagvaarding van 18 mei 2022 van [eiser] met producties 1 tot en met 5;
        
        
          de conclusie van antwoord van 4 augustus 2022 van [gedaagde] met producties 1 tot en met 8;
        
        
          het tussenvonnis van 18 augustus 2022, waarin is bepaald dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden;
        
        
          de op 21 maart 2023 door [gedaagde] toegezonden producties 9A tot en met 9L.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 27 maart 2023 heeft de kantonrechter de zaak mondeling behandeld. Bij die gelegenheid was [eiser] aanwezig, bijgestaan door mr. De Greeff. [gedaagde] werd tijdens de mondelinge behandeling vertegenwoordigd door [B] (financieel directeur), bijgestaan door mr. Talsma. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
      
    
  
  
    
      3Uitgangspunten
    
    
      3.1
      
        [eiser] (geboren op [datum] 1965) is op [datum] 1998 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van betonpompmachinist. Het laatstverdiende salaris van [eiser] bedraagt € 2.736,93 bruto per maand op basis van 36 uur per week, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
    
    
      3.2
      Op 1 augustus 2016 heeft [eiser] zich als gevolg van lichamelijke beperkingen ziek gemeld. [gedaagde] heeft aan haar re-integratieverplichtingen voldaan en het loon tijdens ziekte gedurende twee jaar aan [eiser] doorbetaald. De loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] is geëindigd per 30 juli 2018. [eiser] ontvangt geen WIA-uitkering, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. De arbeidsongeschiktheid van [eiser] is op 10 juli 2018 vastgesteld op 25,61%. Dit percentage is gebaseerd op het aan deze beslissing als bijlage gevoegde rapport van de arbeidsdeskundige. In dat rapport concludeert de arbeidsdeskundige onder meer dat er geen re-integratiemogelijkheden zijn in eigen werk omdat de belasting in het eigen werk de belastbaarheid van werknemer overschrijdt (met name de aspecten staan en lopen), dat er geen mogelijkheden zijn om het eigen werk aan te passen met voorzieningen of met organisatorische voorzieningen die van werkgever gevraagd kunnen worden, en dat er binnen de onderneming geen structurele herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer zijn. Verder staat in het arbeidsdeskundig rapport dat [eiser] succesvol heeft gere-integreerd buiten de eigen onderneming (bij [A] ) in ander passend werk en dat de re-integratie in spoor II per 1 augustus 2018 heeft geleid tot een structurele herplaatsing (detachering) bij een nieuwe werkgever ( [A] ). Werknemer gaat daar per 1 augustus 2018 aan de slag als klusjesman. Ook is in het rapport vermeld dat het niet de verwachting is dat de medische situatie van werknemer wezenlijk zal veranderen. Na het tweede tijdelijke contract bij [A] (arbeidsomvang 20 uur per week) is de arbeidsrelatie met [eiser] medio 2020 (op initiatief van [A] ) beëindigd. 
      
    
    
      3.3
      
        [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 6 april 2021 gevraagd de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen met wederzijds goedvinden en daarbij de wettelijke transitievergoeding te betalen. [gedaagde] heeft dat bij brief van 20 april 2021 afgewezen. 
      
    
  
  
    
      4De vordering van [eiser] en het verweer van [gedaagde]
    
    
      4.1
      
        In de kern stelt [eiser] dat sprake is van een slapend dienstverband en hij vordert dat [gedaagde] op korte termijn wordt veroordeeld om mee te werken aan beëindiging van dat dienstverband op grond van goed werkgeverschap onder betaling van een Xella-vergoeding, dus een vergoeding in dit geval gelijk aan de transitievergoeding (indien in het vervolg van het vonnis wordt gesproken over een transitievergoeding wordt dus de Xella-vergoeding bedoeld). Dit gaat om een bedrag van € 19.946,48 bruto (berekend vanaf datum indiensttreding op [datum] 1998 tot einde loondoorbetalingsplicht op 1 augustus 2018 met een salaris van € 2.956,00 bruto inclusief vakantietoeslag). In dit verband verwijst [eiser] naar de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019. [eiser] stelt dat aan de eisen van artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW is voldaan, want hij is langer dan 104 weken ziek, vanaf 1 augustus 2018 ontvangt hij geen loon meer en hij is niet meer in staat om de bedongen arbeid of andere passende arbeid binnen de onderneming van [gedaagde] uit te oefenen. 
        Op de details, de overige stellingen van [eiser] en de nevenvorderingen wordt hierna (onder de beoordeling) voor zover relevant ingegaan.
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Samengevat verweert [gedaagde] zich door aan te voeren dat geen sprake is van een slapend dienstverband, omdat zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] al op 1 augustus 2018 heeft beëindigd, dan wel moet de arbeidsovereenkomst per die datum als beëindigd worden beschouwd.  Op 1 augustus 2018 heeft zij immers het dienstverband financieel met [eiser] afgewikkeld. Daar komt bij dat [eiser] in 2017 is gaan werken bij [A] , waar hij later ook twee jaar in dienst is geweest. Daarnaast is [eiser] al enige jaren werkzaam voor zijn eigen (goedlopende) onderneming. Verder heeft hij zich niet beschikbaar gehouden voor werk bij [gedaagde] . Bovendien heeft [eiser] pas 2,5 jaar na het beëindigen van het dienstverband in 2018 gevraagd om een transitievergoeding uit te keren. Mede hierdoor gaat [eiser] voorbij aan het doel van de transitievergoeding. 
        Voor zover er toch een slapend dienstverband tussen partijen zou bestaan, stelt [gedaagde] zich op het standpunt deze situatie gelijk kan worden gesteld met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding. In die situatie zou werknemer slechts recht hebben op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zou worden ontbonden. Daarvan is geen sprake. 
      
      
      
        
          5.	De beoordeling van de vordering van [eiser] en het daartegen gevoerde verweer
        
      
      
    
    
      5.1
      In de eerste plaats verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of sprake is van een slapend dienstverband (de definitie van een slapend dienstverband is hiervoor bij de inleiding vermeld). 
      
    
    
      5.2
      
        [gedaagde] betwist dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, omdat zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] al op 1 augustus 2018 heeft beëindigd, dan wel moet de arbeidsovereenkomst per die datum als beëindigd worden beschouwd. Een slapend dienstverband is dan ook niet aan de orde. Ter toelichting van dit verweer heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij het dienstverband financieel heeft afgewikkeld per 31 juli 2018 door een eindafrekening naar [eiser] te sturen (productie 6 bij conclusie van antwoord), dat [eiser] op 1 augustus 2018 een arbeidsovereenkomst met [A] is aangegaan, dat [eiser] tegen collega’s van [gedaagde] heeft gezegd dat hij bij [A] ging werken en hij daarnaast heeft gezegd dat hij als zelfstandig ondernemer verder wil gaan. Volgens [gedaagde] maken al deze feiten en omstandigheden (samen) dat er sinds 31 juli 2018 geen arbeidsovereenkomst meer met [eiser] bestaat.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in dit verweer. De wet schrijft voor op welke manieren een arbeidsovereenkomst kan eindigen: een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de wet is aangegeven (artikel 7:667 lid 1 BW). Vast staat dat in dit geval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kort gezegd eindigt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging met instemming van de werknemer of het UWV (of bijvoorbeeld als sprake is van een ontslag op staande voet), door ontbinding bij de kantonrechter of een beëindiging met wederzijds goedvinden. [gedaagde] heeft niet specifiek aangevoerd welke situatie volgens haar hier specifiek aan de orde is, maar uit wat zij heeft aangevoerd maakt de kantonrechter op dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [eiser] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op 31 juli 2018 heeft beëindigd, althans dat (uit de omstandigheden mocht worden afgeleid dat) [eiser] heeft ingestemd met de opzegging door [gedaagde] . Op basis van artikel 7:671 lid 1 BW is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, schriftelijke instemming van de werknemer vereist. Vast staat dat [eiser] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging. Ook uit de door [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [eiser] op enig moment heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Als het al mogelijk zou zijn om die instemming uit feitelijke gedragingen en/of uitlatingen af te leiden, dient die instemming uitdrukkelijk te zijn gegeven. Daarvan is geen sprake. De kantonrechter merkt in dit verband nog op dat door het enkel versturen van een eindafrekening, voor zover het  stuk waarnaar [gedaagde] in dit verband verwijst al als een eindafrekening kan worden beschouwd, een arbeidsovereenkomst niet eindigt. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser] niet (meer) op de lijst staat vermeld met werknemers die in dienst zijn van [gedaagde] , zoals  [B] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard. Verder is van belang dat [eiser] bij [A] aan de slag is gegaan in het kader van zijn re-integratie en pas na afloop van het tweede ziektejaar bij [A] in dienst is getreden. Het aangaan van een andere arbeidsovereenkomst zorgt er niet automatisch voor dat een andere, eerder aangegane arbeidsovereenkomst eindigt, zeker niet in dit geval omdat [eiser] die (tijdelijke) arbeidsovereenkomst bij [A] is aangegaan in het kader van (en na) zijn re-integratieverplichtingen bij [gedaagde] . Ook de omstandigheid dat [eiser] (zo nu en dan) werkzaamheden verricht in het kader van zijn eigen bedrijf (meubelmakerij), maakt niet dat de arbeidsovereenkomst bij [gedaagde] rechtsgeldig tot een einde is gekomen (de arbeidsdeskundige was overigens op de hoogte van zijn eigen onderneming).
      
    
    
      5.4
      Uit wat hiervoor is vermeld volgt dus dat dit alles onvoldoende is om te komen tot een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst op 31 juli 2018 zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, en dus dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt.  
      
    
    
      5.5
      Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het tussen partijen nog bestaande dienstverband moet worden aangemerkt als een slapend dienstverband, en indien dat het geval is of [gedaagde] op basis van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] onder betaling van een transitievergoeding.
      
    
    
      5.6
      De kantonrechter is om te beginnen van oordeel dat sprake is van een slapend dienstverband is, omdat aan de hiervoor bij de inleiding weergegeven definitie van een slapend dienstverband is voldaan. Vast staat immers dat [eiser] sinds 1 augustus 2016 ziek is, hij vanaf 30 juli 2018 geen loon meer ontvangt van [gedaagde] en [gedaagde] de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet (rechtsgeldig) heeft opgezegd terwijl zij daartoe wel bevoegd was. 
      
    
    
      5.7
      
        De kantonrechter is verder van oordeel dat [gedaagde] (gelet op de heersende lijn in de jurisprudentie) verplicht was in te stemmen met het verzoek van [eiser] op 6 april 2021 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding (dit zal hierna nader worden toegelicht). Omdat [gedaagde] dat niet heeft gedaan, heeft zij in strijd gehandeld met goed werkgeverschap. Daarom zal [gedaagde] hierna worden veroordeeld daartoe alsnog over te gaan. Aan deze veroordeling zal de kantonrechter, zoals gevorderd, een dwangsom verbinden omdat niet door [gedaagde] is aangevoerd dat zij vrijwillig aan het vonnis zal voldoen en een dwangsom daarom niet noodzakelijk is. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de door [eiser] gevorderde dwangsom te maximeren op € 10.000,00. 
        Niet in geschil is dat [eiser] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid niet (meer) in staat is de bedongen arbeid van betonpompmachinist bij [gedaagde] uit te voeren of andere passende werkzaamheden binnen [gedaagde] te verrichten. [eiser] kan door zijn lichamelijke beperkingen dus niet terugkeren bij [gedaagde] en hoeft zich ook niet beschikbaar te houden voor het uitvoeren van werkzaamheden aldaar. Dit alles blijkt duidelijk uit de rapportages van de arbeidsdeskundigen. Daarnaast staat vast dat [eiser] de arbeidsovereenkomst bij [A] alleen is aangegaan omdat hij daar in het kader van de re-integratieverplichtingen volgend uit het tweede spoor werkzaamheden daar heeft verricht en daar vervolgens (na afloop van de 104-weken ziekte) op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan de slag kon. Hetgeen [gedaagde] over het eigen bedrijf van [eiser] heeft aangevoerd, acht de kantonrechter in dit kader niet relevant omdat [eiser] daarvoor nauwelijks werkzaamheden uitvoert en die werkzaamheden zijn meegenomen door de arbeidsdeskundigen in de rapportages. Voor zover [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling (onder verwijzing naar volgens haar relevante rechtspraak) heeft willen aanvoeren dat (nog) onzeker is of zij een beroep kan doen op de compensatieregeling (Wet compensatieregeling transitievergoeding), overweegt de kantonrechter dat zij haar verweer op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd. Tevens overweegt de kantonrechter dat de (overige) door [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling genoemde uitspraken geen (voldoende) vergelijkbare situaties bevatten, althans dat heeft [gedaagde] onvoldoende toegelicht. Ook het verweer dat “het geeft geen pas om op grond van goed werkgeverschap meer dan 2,5 jaar later een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op te eisen” en dat hiermee ook aan het doel van de transitievergoeding voorbij wordt gegaan, wordt gepasseerd. Voor zover [gedaagde] met dit betoog heeft bedoeld zich te beroepen op rechtsverwerking wordt het verweer verworpen. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij [gedaagde] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [eiser] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de [gedaagde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [eiser] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden door [gedaagde] niet gesteld, noch zijn deze anderszins gebleken.
      
      
    
    
      5.8
      Verder overweegt de kantonrechter nog dat de door [gedaagde] aangevoerde situatie dat het door [eiser] gedane verzoek gelijk kan worden gesteld met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding, en dat in dat geval [eiser] alleen recht zou hebben op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zou worden ontbonden, hier niet aan de orde is. De toets is immers of sprake is van een zogenoemd slapend dienstverband, en zo ja of [gedaagde] gehouden is op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] onder betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Het antwoord op beide vragen is bevestigend. 
      
    
    
      5.9
      Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] aan [eiser] een transitievergoeding is verschuldigd. [eiser] heeft de transitievergoeding berekend op € 19.946,48 bruto (productie 5 bij dagvaarding). De Xella-vergoeding (zie ook 4.1) is weliswaar gebaseerd op de transitievergoeding, maar is gemaximeerd op hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarop de werkgever deze voor het eerst op de b-grond kon beëindigen (en verder op basis van de anciënniteit van de werknemer tot en met de laatste dag van het dienstverband). In dit geval is de laatste dag van het tweede ziektejaar dus 31 juli 2018. Uit productie 5 bij dagvaarding blijkt dat [eiser] in lijn hiermee de transitievergoeding heeft berekend en aangezien [gedaagde] hier geen afzonderlijk verweer tegen heeft gevoerd, wordt de hoogte van € 19.946,48 bruto voor juist gehouden. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zoals door [eiser] is gevorderd. De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding acht de kantonrechter toewijsbaar zoals gevorderd (vanaf datum dagvaarding, 18 mei 2022). Daarnaast heeft [eiser] verzocht om aan haar een bruto-/netto specificatie te verstrekken. Omdat hier geen verweer tegen is gevoerd, wordt dit onderdeel van de vordering toegewezen zoals hierna onder de beslissing is vermeld. Ook de hieraan verbonden dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze wordt gemaximeerd op € 2.500,00.
      
    
    
      5.10
      Tegen de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 974,00 heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. Gelet hierop en omdat het gevorderde bedrag voldoet aan het in het Besluit buitengerechtelijke incassokosten berekende tarief, is dit bedrag toewijsbaar.
      
    
    
      5.11
      
        
          [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten worden aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 1.884,58 (bestaande uit € 133,58 aan dagvaardingskosten, 
        € 693,00 aan griffierecht en 2 punten x € 529,00 aan salaris gemachtigde). 
      
      
    
    
      5.12
      Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, volgt dat in deze beschikking geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over de door [eiser] verzochte nakosten.
      
    
    
      5.13
      Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen nadere bespreking meer, omdat dit in het licht van al hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1
      veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] met wederzijds goedvinden, op verbeurte van een door [gedaagde] aan [eiser] te betalen dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      6.2
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een vergoeding van € 19.946,48 bruto;
      
    
    
      6.3
      veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] een deugdelijke bruto-/netto specificatie (met vermelding van hetgeen hiervoor bij 6.1 en 6.2 is vermeld) toe te sturen, op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,00;
      
    
    
      6.4
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 974,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      
    
    
      6.5
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de kant van [eiser] tot vandaag vastgesteld op € 1.884,58; 
      
    
    
      6.6
      verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2023.