ECLI:NL:GHSHE:2019:4661, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-12-2019, 200.203.700_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: curator heeft beleidsvrijheid om kosten te maken, ook als dat tot gevolg heeft dat de door de curator q.q. veroorzaakte boedelvorderingen niet (meer) betaald kunnen worden. Situatie waarbij curator, door aldus te handelen pro sé aansprakelijk is jegens een onbetaalde boedelcrediteur, hier niet aan de orde. Curator heeft weliswaar nog veel te voeren procedures aangekondigd, maar naar zijn schatting zal nog steeds voldoende overblijven om boedelvordering appellante te voldoen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team handelsrecht
  
    zaaknummer 200.203.700/01
  
  
    
      arrest van 24 december 2019
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats ] , Duitsland,
    appellante,
    advocaat: mr. J.J.M.C. Huppertz te Maastricht,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        Charles Léon Jules Raoul Lückers in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de gefailleerde] , h.o.d.n. Tandheelkundig Centrum [vestigingsnaam] ,zaakdoende en wonende te [zaak- en woonplaats] ,
    
    
      
        Charles Léon Jules Raoul Lückers pro se,wonende te [woonplaats ] ,
    
  
  
    geïntimeerden,
    advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017, 7 augustus 2018 en 8 januari 2019. 
  
  
    
      11Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 januari 2019; 
      
      
        de akte na tussenarrest met producties van de curator;
      
      
        de antwoordakte van [appellante] .
      
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      12.1.
      In het tussenarrest van 8 januari 2019 heeft het hof partijen meegedeeld niet te zullen terugkomen op zijn eerdere beslissingen. Het hof heeft de curator om informatie verzocht met betrekking tot nog te maken (boedel)kosten en de stand van de boedelrekening.
      
      
        12.2.1.
        
          Bij zijn akte heeft de curator het hof meegedeeld dat er per 1 januari 2019 op de boedelrekening € 104.119,46 stond.
          Ter zake nog niet gedeclareerde uren van de curator en zijn medewerkers bestond per 22 januari 2019 een (preferente) boedelvordering van € 13.438,00. Zoals reeds vermeld in de eerdere faillissementsverslagen heeft het UWV een (concurrente) boedelvordering van 
          € 16.033,33. Andere boedelschuldeisers zijn niet in de eerder overgelegde faillissementsverslagen en evenmin in de akte door de curator vermeld. Het hof gaat er derhalve vanuit dat er, naast de reeds genoemde, geen verdere bestaande boedelvorderingen zijn. Anders dan [appellante] stelt zijn de genoemde vorderingen op de voet van artikel 66 lid 1 en lid 3 WW geen boedelvorderingen, maar preferente faillissementsvorderingen.
        
      
      
        12.2.2.
        
          De curator heeft aangegeven dat er in de toekomst ten laste van de boedel nog aanzienlijke boedelvorderingen zullen ontstaan, namelijk in verband met door hem en zijn medewerkers geschatte nog te maken kosten ter zake een procedure bij de Hoge Raad 
          (€ 15.000,00), een verwijzingsprocedure bij een (ander) hof (€ 5.500,00) en een aansprakelijkheidsstelling door gefailleerde, inclusief te verwachten klacht bij de deken, beroep bij de tuchtrechter en hoger beroep bij het Hof van Discipline, gevolgd door minimaal een bodemprocedure (€ 19.200,00). Aldus verwacht de curator nog een kleine € 40.000,00 ten laste van de boedel te zullen op-procederen.
        
      
      
        12.2.3.
        
          Rekening houdend met de (reguliere) nog door de curator te verrichten werkzaamheden ter afronding van het faillissement, die door de curator zijn begroot op 
          € 3.680,00 (€ 480,00 verder verloop onderhavige procedure en € 3.200,00 algemene afwikkeling faillissement), zal zelfs na de – op het eerste oog: exorbitante – extra te maken boedelkosten vanwege nog te verwachten procedures uiteindelijk op de boedelrekening nog steeds een zodanig positief saldo aanwezig zijn, dat de mogelijkheid aanwezig is om de boedelvordering van [appellante] (die maximaal het door haar gevorderde bedrag van € 15.649.80 plus rente zal bedragen) aan haar te voldoen, indien deze volledig door het hof zou worden toegewezen. 
          Het hof heeft deze reken-exercitie gemaakt, omdat als vast zou staan (of een reële kans bestond) dat de boedel onvoldoende actief zou hebben, dat gegeven reeds op zichzelf grond zou kunnen hebben opgeleverd voor de afwijzing van de vordering van [appellante] (vgl. HR 31 oktober 2014, CZ/Scholtes q.q.). Daarvan is dus geen sprake; de boedel laat betaling van de boedelvorderingen van [appellante] (tot de door haar gestelde omvang daarvan) toe. In zoverre blijkt de overweging van het hof in rov 6.7.1. van het eerste tussenarrest dat de curator gehouden is “bij de afwikkeling van het faillissement” de boedelvorderingen van [appellante] te voldoen, onvoldoende genuanceerd geformuleerd. Evident is dat indien de boedel voldoende actief bevat op het moment van het toewijzen van een boedelvordering, deze door de boedelcrediteur ook kan worden geëxecuteerd. 
        
      
      
        12.2.4.
        Het hof tekent aan dat het bij deze berekeningen niet heeft ingecalculeerd de stelling van [appellante] dat het salarisbedrag dat de curator volgens zijn opgave nog zal moeten ontvangen veel te hoog is (en daarnaast mogelijk in het verleden ook te hoog is gedeclareerd). [appellante] stelt namelijk dat de curator zijn faillissementsmedewerkers c.q. zijn secretaresse ten onrechte met hetzelfde honorarium als dat van hemzelf in zijn berekening heeft opgevoerd (en dat mogelijk in het verleden ook heeft gedaan), waardoor de betreffende preferente boedelvorderingen voor een te hoog bedrag op de boedel drukken (c.q. hebben gedrukt). Het hof overweegt dat de curator hierop nog niet heeft kunnen reageren, maar is vooral van oordeel dat dit een kwestie is ten aanzien waarvan voor het hof geen taak is weggelegd. 
      
      
        12.2.5.
        Hetzelfde geldt m.m. voor de stelling van [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij maar moet doorprocederen om haar vordering te innen, als vervolgens zou blijken dat haar vordering niet zou kunnen worden voldaan omdat eerst het salaris van de curator (voor het voeren van die procedures) moet worden betaald. Een curator kan eerst procederen na toestemming daartoe van de rechter-commissaris en de rechtbank geeft de salarisbeschikkingen ten behoeve van de curator af. In dit wettelijk systeem zit de controle op de curator ingebouwd. Daarnaast blijkt uit onder meer de arresten HR 7 juni 2002, Komdeur q.q./NN en HR 5 februari 2016, Rabobank/Verdonk q.q. dat de Hoge Raad van oordeel is dat een curator grote vrijheid heeft om kosten te maken, ook als dat tot gevolg heeft dat de door de curator q.q. veroorzaakte boedelvorderingen niet (meer) betaald kunnen worden. Er zouden evenwel situaties denkbaar kunnen zijn dat een curator, door aldus te handelen pro sé aansprakelijk is jegens een onbetaalde boedelcrediteur, maar daarvan is in dit geval geen sprake, althans niet in verband met [appellante] , alleen al niet omdat volgens de huidige schattingen in alle gevallen voldoende over zal blijven om de door [appellante] gestelde omvang van haar boedelvordering te voldoen.
      
      
        12.2.6.
        
          Naar het oordeel van het hof is verder ook onvoldoende gesteld door [appellante] om te kunnen oordelen dat de curator een “regel” (in de zin van HR 16 december 2011, Prakke/Gips) heeft overtreden, op zodanige wijze dat hij persoonlijk aansprakelijk is jegens [appellante] . Het niet-tijdig betalen van de gestelde boedelvordering lost zich op in een aanspraak van [appellante] op rente (zie hierna rov. 12.6), het gestelde wel (tijdig) betalen van boedelcrediteur ASPD en het afbreken van de onderhandelingen met [appellante] zijn kwesties die vallen onder de beleidsvrijheid van de curator, en voor het overige heeft [appellante] geen handelingen van de curator gesteld, waarvan hij het onjuiste redelijkerwijs had moeten inzien. 
          Evenmin is sprake van ongerechtvaardigde verrijking die [appellante] recht zou geven op schadevergoeding, zoals [appellante] stelt, nu aan de gestelde “verrijking” van de boedel een die vermogensvermeerdering rechtvaardigende overeenkomst ten grondslag ligt.
        
      
      
        12.2.7.
        Het gegeven dat de boedel voldoende omvat voor betaling van [appellante] gestelde boedelvordering brengt ook mee dat het hof geen aanleiding ziet om de curator te bevelen om - zoals [appellante] heeft verzocht met een beroep op de artikelen 21 en 22 Rv - inzage te geven in andere bankrekeningen dan zijn derdengeldrekening, waarop hij facturen van de tandartspraktijk zou hebben laten betalen. 
        
      
      
        12.3.1.
        
          De totale (behoudens tegenbewijs vaststaande) concurrente boedelvordering van [appellante] was € 24.211,36 (rov 6.7.4. eerste tussenarrest). Door de curator is medio april 2015 hierop betaald € 8.561,50 (rov 6.1 xii eerste tussenarrest). [appellante] heeft dus nog maximaal 
          € 15.649,86 te vorderen.12.3.2. Een bedrag van € 1.081,50 hiervan ziet op 50% van de door [appellante] gemaakte hotelkosten (zowel voor als na faillissement), die door de curator niet in zijn betaling waren begrepen, maar waarover het hof heeft geoordeeld dat deze aan [appellante] toekomen. De curator heeft de hoogte hiervan niet meer betwist (akte na tussenarrest nr 39). Het bedrag ad 
          € 1.081,50 dient de curator in ieder geval nog aan [appellante] te betalen. 
        
      
      
        12.3.3.
        Resteert een bedrag van € 14.568,36, dat is opgebouwd uit 46% van de door [appellante] gedeclareerde werkzaamheden zowel vóór als na faillissement. De curator heeft de hoogte van de gedeclareerde werkzaamheden betwist en het hof heeft hem toegelaten om zijn betwisting – bij wege van tegenbewijs tegen de hoogte van de vordering van [appellante] – aan te passen aan de oordelen van het hof in het tussenarrest (onder meer dat de vorderingen van [appellante] ter zake onbetaalde honoraria vóór en na faillissement beide concurrente boedelvorderingen zijn en geen faillissementsvorderingen, en dat aan [appellante] toekomt 46% van de door haar gedeclareerde werkzaamheden en niet 46% van de door de patiënten ter zake aan de praktijk betaalde facturen, omdat het debiteurenrisico niet op [appellante] rust).
        
      
      
        12.4.1.
        De curator stelt dat hij de hoogte van de vorderingen van [appellante] steeds gemotiveerd heeft betwist en dat het daarom onjuist is dat het hof heeft geoordeeld dat die hoogte vaststaat behoudens tegenbewijs door de curator. Het hof heeft hierover reeds geoordeeld. Verder stelt de curator in zijn akte van 4 september 2018 dat “is afgesproken” en dat het ook volkomen redelijk en voor de hand liggend is dat [appellante] enkel een percentage kan claimen over de omzet die direct uit haar arbeid voortvloeit, en dat haar vordering daartoe dan ook beperkt is en niet tevens kan zien op materiaalkosten e.a. 
      
      
        12.4.2.
        
          Terecht merkt [appellante] in haar antwoordakte op dat deze stelling hier pas voor het eerst in deze procedure wordt ingenomen. Het hof is van oordeel dat dit gezien de zgn. twee-conclusie-regel te laat is. Het hof zal deze stelling daarom terzijde laten. Het hof zal derhalve ook niet ingaan op de van glossen voorziene prints van de verrichtingenoverzichten van [appellante] over de dagen 26, 27 en 28 juni 2013, nu deze glossen slechts zien op de stelling van de curator dat daarop posten voorkomen die zijn aan te merken als vergoeding voor de praktijk wegens kosten van apparatuur en materiaal.
          Het (tegen)bewijsaanbod om van alle andere dagstaten een dergelijke uitsplitsing te laten maken door medewerkers van ASPD (akte nr 32), passeert het hof daarom eveneens.
        
      
      
        12.4.3.
        
          Voor het overige geldt dat de curator - naast al hetgeen hij in zijn akte heeft gesteld over de onjuistheid van de agenda en de dagstaten van [appellante] (en dus van de daarop gebaseerde vorderingen) alsmede over de gestelde klachten met betrekking tot de door [appellante] verrichte werkzaamheden (die volgens de curator van invloed zijn op de hoogte van het aan [appellante] toekomende bedrag), en over de verrichtingen van tandartsassistenten en de behandelcodes in de tandartspraktijk - tegenbewijs aanbiedt door het horen van medewerkers van ASPD (met name [medewerker van ASPD] ) en voormalige assistentes van de praktijk.Het hof zal dit tegenbewijsaanbod honoreren als in het dictum te melden. Het lijkt het hof evenwel - mede gezien de grote hoeveelheid stukken die al zijn overgelegd - doelmatiger wanneer de tegenbewijslevering schriftelijk plaats zal vinden en de door de curator voor te brengen getuigen, die blijkens zijn aanbod alle geverseerd zijn in de tandheelkunde, hun bevindingen in heldere en chronologische overzichten op schrift stellen. Vervolgens zal [appellante] daarop dan schriftelijk mogen reageren. 
          Het hof verneemt daarbij graag van de curator of hij na die schriftelijke bewijsronde afziet van het alsnog horen van getuigen. Indien [appellante] na dat (eventuele) schriftelijke tegenbewijs aan de zijde van de curator op haar beurt in contra-enquête nog aanvullend bewijs wil leveren, geldt voor haar dezelfde vraag (zie hierna rov. 12.7.1.).
        
        
      
      
        12.5.1.
        Discussie bestaat over de betalingen aan [appellante] door [de gefailleerde] vóór faillissement. [appellante] stelt dat haar oorspronkelijke vordering (exclusief hotelkosten, waarover het hof reeds heeft geoordeeld in rov. 12.3.1) bedroeg € 13.698,35. Zij heeft daartoe twee facturen aan [de gefailleerde] gezonden, van € 8.696,70 en van € 5.001,66. Hiervan zou volgens [appellante] € 2.000,00 betaald zijn door [de gefailleerde] , zodat haar restantvordering ter zake nog € 11.698,35 bedraagt. De curator stelt dat [de gefailleerde] de declaratie van [appellante] die zag op haar vóór faillissement verrichte werkzaamheden van € 8.696,70 aan [appellante] heeft betaald. De curator ondersteunt zijn stelling door te wijzen op de mail van [de gefailleerde] aan hem van 30 juli 2013 (prod. 6 cva), waaruit de door de curator genoemde betaling zou blijken, en die betrouwbaarder zou zijn dan de mail van [de gefailleerde] van 31 juli 2015 aan [appellante] (prod. 35 [appellante] ), waarin het bedrag van € 2.000,00 wordt genoemd. 
      
      
        12.5.2.
        
          Op 30 juli 2013 stuurde [de gefailleerde] per mail aan de curator een aantal opmerkingen ter verduidelijking van hun die dag gevoerd gesprek. Hierin staat onder meer: “ (..) mbt de tandartsen. [tandarts 1] , [tandarts 2] , [tandarts 3] zijn volledig betaald- [appellante] , [tandarts 4] , [tandarts 5] zijn op de laa[t]ste factuur na betaald. [tandarts 5] heeft (..) [tandarts 2] deed (..)”
          Productie 35 van [appellante] , in eerste aanleg overgelegd, is een email van [de gefailleerde] van 31 juli 2015, waarin [de gefailleerde] schrijft:
          “ (..) Ik bevestig hierbij dat van uw factuur van 31.5.2013 ten bedrage van 8.696,70 (..) slechts een deelbetaling is gedaan per bank van 2.000 euro (op 7.6.2013 1.000 euro en op 10.6.2013 nogmaals 1.000 euro)
          
            De factuur met betrekking tot juni 2013 van 15.6.2013 ten bedrage van 5.001,66 euro (..) is in zijn geheel niet betaald (..)
          
          
            (..) Tandheelkundig Centrum [vestigingsnaam] B.V. i.o. heeft enkel betalingen per bank aan u gedaan en nimmer contante betalingen aan u verricht.” 
          Kennelijk had [de gefailleerde] een dag eerder hetzelfde ook al eens aan [appellante] geschreven, want in de bij de antwoordakte van 2 oktober 2018 gevoegde productie 50, een email van [de gefailleerde] aan [appellante] van 30 juli 2015, vermeldt hij inhoudelijk ongeveer hetzelfde.
          
            [appellante] legt thans als productie 49 nog over twee afschriften van haar bankrekening, ter ondersteuning van het gestelde in de email van [de gefailleerde] van 31 juli 2015.
        
      
      
        12.5.3.
        
          Het hof begrijpt de stellingen van de curator aldus, dat hij niet betwist dat de factuur van € 5.001,66 niet is betaald. De enkele stelling van de curator dat de betaling van de eerdere factuur van € 8.696,70 blijkt uit de eerste mail van [de gefailleerde] , omdat diens latere mail vanwege het tijdsverloop én omdat [de gefailleerde] in 2015 niet meer over de administratie beschikte “minder betrouwbaar” is dan die van 30 juli 2013, is op zichzelf onvoldoende ter weerspreking van de stelling van [appellante] dat aan haar vóór faillissement slechts € 2.000,00 is betaald. Dit alleen al omdat de door de curator aangehaalde mail van 30 juli 2013 niets concreets bevat over de vorderingen van [appellante] , en de latere berichten van [de gefailleerde] wel (en deze ten overvloede nog gestaafd worden door de bankafschriften van [appellante] ). De curator heeft zijn stelling dat [appellante] vóór faillissement contant werd betaald, ook niet met enig nader bewijsstuk kunnen ondersteunen, noch heeft hij dit verder te bewijzen aangeboden.
          Het hof oordeelt daarom dat  als gesteld en onvoldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan dat [de gefailleerde] aan [appellante] vóór faillissement slechts € 2.000,00 heeft betaald op door haar aan hem gezonden facturen.
        
      
      
        12.5.4.
        
          De stelling van de curator dat de hoogte van de vorderingen van [appellante] niet correct is (waaromtrent het hof de curator zal toelaten het aangeboden (getuigen)bewijs te leveren, zie rov. 12.4.3.) ziet alleen op de vorderingen van [appellante] met betrekking tot haar na faillissementsdatum (18 juni 2013) verrichte werkzaamheden. Ten aanzien van de hier aan de orde zijnde declaraties van [appellante] met betrekking tot de in de periode 7 mei-18 juni 2013 verrichte werkzaamheden, heeft de curator deze betwisting niet geuit. In zijn pleitnota nr 28 en 29 erkent de curator dat [appellante] voor de werkzaamheden voor faillissement een onbetaalde vordering heeft. In zijn latere aktes, waarin hij in de gelegenheid werd gesteld om zijn betwisting aan te passen aan de oordelen van het hof dat het in alle gevallen om - concurrente - boedelvorderingen gaat, heeft de curator geen verdere gemotiveerde betwistingen op dit vlak geuit. 
          Het hof oordeelt daarom thans dat aan [appellante] ter zake haar vóór faillissement verrichte werkzaamheden toekomt € 8.696,70 + € 5.001,66 - € 2.000 = € 11.698,36.
        
        
      
      
        12.6.1.
        
          Een volgend discussiepunt is de eventueel aan [appellante] over haar boedelvordering toekomende wettelijke rente. Het hof acht het dienstig reeds thans over de rentevordering van [appellante] te oordelen.
          
            [appellante] stelt dat aan haar handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW toekomt. Hoewel de curator dit heeft betwist met de stelling dat het hier “geen transactie betreft als daar bedoeld” is dat naar het oordeel van het hof juist wel het geval. De tussen [appellante] en [de gefailleerde] /de boedel contractueel overeengekomen prestatie is een handelsovereenkomst als bedoeld in de wet. Het betreft immers een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelden in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, waaronder ook de beoefenaars van een vrij beroep vallen. 
        
      
      
        12.6.2.
        De verplichting tot betaling van deze handelsrente is ontstaan doordat eerst [de gefailleerde] en daarna de curator de op hen rustende verbintenissen tot wekelijkse betaling van het aan [appellante] toekomende bedrag niet zijn nagekomen en hiermee in verzuim zijn geraakt. De aanspraak van [appellante] op handelsrente over die aldus ontstane boedelschulden is zelf ook een boedelschuld. Artikel 128 Fw is naar het oordeel van het hof dan ook niet op deze situatie van toepassing, nu deze bepaling ziet op ter verificatie ingediende vorderingen.
      
      
        12.6.3.
        In haar antwoordakte van 2 oktober 2018 stelt [appellante] dat haar vordering ter zake deze handelsrente door haar primair niet (meer) gerelateerd wordt aan het feit dat zij wekelijks recht had op betaling, maar dat zij op de voet van artikel 6:119a lid 2 sub a BW rente vordert vanaf 30 augustus 2013 (zijnde 30 dagen nadat zij haar prestaties had beëindigd). Het hof merkt dit aan als een eisvermindering.
      
      
        12.6.4.
        Het hof zal te zijner tijd (na de opgedragen tegenbewijslevering) de rente vanaf deze ingangsdatum toewijzen (waarbij er dan rekening gehouden zal moeten worden met de tussentijdse (deel)betaling door de curator op 7 april 2015). 
        
      
      
        12.7.1.
        Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van de curator, waarin hij de in rov. 12.4.3. genoemde schriftelijke getuigenverklaringen met betrekking tot de declaraties van [appellante] ten behoeve van haar werkzaamheden ná 18 juni 2013 kan aanleveren. De curator dient daarbij tevens te melden of hij nog prijs stelt op het vervolgens doen horen van de betreffende getuigen. Hierna zal [appellante] op bovengemelde informaties mogen reageren. Het hof geeft [appellante] in overweging om zich in eerste instantie te beperken tot schriftelijke bewijslevering. [appellante] dient daarbij dan tevens te melden of zij, in het kader van de mogelijkheid om aanvullend bewijs te leveren, nog prijs stelt op het vervolgens doen horen van getuigen.
      
      
        12.7.2.
        Het hof geeft evenwel partijen in overweging om, gezien de omvang van het bedrag waarover nog onduidelijkheid bestaat in relatie tot de met het verder procederen voor de boedel en voor [appellante] gemoeide kosten, de kwestie in der minne te regelen.
      
      
        12.7.3.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2020 voor akte aan de zijde van de curator als bedoeld in rov 12.7.1, waarna [appellante] bij antwoordakte op een termijn van acht wekenzal mogen reageren, ook dit conform het bepaalde in rov 12.7.1;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer