ECLI:NL:RBZWB:2024:3512, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-05-2024, C/02/419765 / FA RK 24-1002
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vaststelling gezagsvacuüm na overlijden enige gezagsdrager naar Somalisch recht (IPR). Voogdij en benoeming voogd.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      
    
    
    
      Team Familie- en Jeugdrecht
    
    
    
      Zittingsplaats: Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/419765 / FA RK 24-1002
    
    
    
      Datum uitspraak: 28 mei 2024
    
    
    
      
        Beschikking over voogdij en benoeming voogd
      
      
        in de zaak van
    
    
    
      
        RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, REGIO ZUIDWEST NEDERLAND, locatie Breda, hierna te noemen: de Raad,
    
    
    
      over de minderjarige:
    
    
    
      
        
          [minderjarige]
        , geboren op [geboortedag] 2008 te [geboorteplaats] , Somalië, hierna te noemen: [minderjarige] .
    
    
    
      De rechtbank merkt als informanten in deze procedure aan:
    
    
    
      de gecertificeerde instelling STICHTING JEUGDBESCHERMING BRABANT, locatie Tilburg, hierna te noemen: de GI,
    
    
    
      
        
          [de (biologische) vader]
        ,
      hierna te noemen: de (biologische) vader,
      verblijvende op een voor de rechtbank onbekend adres in Somalië,
    
    
    
      
        
          [de tante]
        ,
      hierna te noemen: de tante (moederszijde),
      wonende te [woonplaats] ,
    
    
    
      
        
          [de stiefmoeder]
        ,
      hierna te noemen: de stiefmoeder,
      wonende te [woonplaats] .
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesdossier bevat het op 28 februari 2024 ontvangen verzoekschrift, met bijlagen.
      
    
    
      1.2.
      Op 24 april 2024 heeft de rechtbank het verzoek, met gesloten deuren, mondeling behandeld. Bij die behandeling zijn verschenen en heeft de rechtbank gehoord:
      
        
          de tante;
        
        
          de stiefmoeder;
        
        
          een vertegenwoordigster namens de Raad;
        
        
          een vertegenwoordigster namens de GI.
        
      
      
      
        Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [minderjarige] zijn mening over het verzoek kenbaar gemaakt tijdens een gesprek met de kinderrechter.
      
      
      
        
          [minderjarige] , de tante en de stiefmoeder zijn bij het kindgesprek/de mondelinge behandeling bijgestaan door de heer [naam] , tolk in de Somalische taal ( [tolknummer] ).
      
      
      
        Opgeroepen, maar niet verschenen is:
      
      - de vader.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Naar aanleiding van de overgelegde stukken en wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken, stelt de rechtbank de volgende feiten vast:
      
        
          
            [minderjarige] is geboren en opgegroeid in Somalië.
        
        
          De moeder van [minderjarige] is overleden in 2017. Van de moeder zijn geen persoonsgegevens bekend.
        
        
          De vader is de biologische vader van [minderjarige] . Maar de vader heeft [minderjarige] niet erkend en hij heeft geen gezag over hem.
        
        
          De vader en de moeder zijn met elkaar getrouwd geweest. In dit huwelijk is de echtscheiding uitgesproken voordat [minderjarige] is geboren.
        
        
          De vader en de stiefmoeder zijn sinds 2001 met elkaar getrouwd.
        
        
          Na het overlijden van de moeder is [minderjarige] feitelijk opgegroeid in het gezin van de tante in Somalië.
        
        
          Op 20 januari 2023 is [minderjarige] samen met de tante vanuit Somalië naar Nederland gekomen in het kader van gezinshereniging.
        
        
          
            [minderjarige] staat bij de gemeente ingeschreven op het adres van de tante, maar feitelijk verblijft hij voornamelijk bij de stiefmoeder.
        
        
          De vader verblijft sinds een aantal maanden feitelijk in Somalië. Het is onduidelijk wanneer hij terugkomt naar Nederland.
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      De Raad verzoekt om [minderjarige] onder voogdij te stellen en adviseert om de GI te benoemen tot voogdes over [minderjarige] , met uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
      
    
    
      3.2.
      Namens de GI is een schriftelijke verklaring van 23 februari 2024 overgelegd, waaruit blijkt dat de GI bereid en beschikbaar is om te worden benoemd tot voogdes over [minderjarige] .
      
    
    
      3.3.
      Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Naar aanleiding van de overgelegde stukken en wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken, overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
        
          Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aangezien [minderjarige] is geboren in Somalië, hij daar is opgegroeid en tot januari 2023 heeft gewoond, draagt deze zaak een internationaal karakter. Daarom dient de rechtbank ambtshalve vast te stellen of zij internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek en zo ja, welk recht daarop van toepassing is.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt dat het verzoek in deze zaak over voogdij ziet op de ouderlijke verantwoordelijkheid. In dat verband is voor de bepaling van de internationale bevoegdheid van de rechtbank van belang te bepalen waar de gewone verblijfplaats van [minderjarige] is gelegen. De rechtbank stelt vast dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] inmiddels in Nederland ligt en redeneert daartoe als volgt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, alsmede de Hoge Raad, stemt de gewone verblijfplaats van een minderjarig kind overeen met de plaats die een zekere integratie in een sociale en familieomgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf zoals het naar school gaan, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat (zie het arrest van 2 april 2009, A, C-523/07, ECLI:NL: EU:C:2009:225). De rechtbank overweegt dat [minderjarige] in januari 2023 in het kader van gezinshereniging naar Nederland is gekomen met de intentie om zich hier duurzaam te vestigen. Inmiddels verblijft hij al ruim een jaar feitelijk in Nederland, bij zijn familie, en hij gaat hier naar school. Zijn leven in Somalië heeft hij wat dat betreft achtergelaten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] thans in Nederland is gelegen, ook al verblijft hij hier (nu nog) op basis van een tijdelijke verblijfsvergunning.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7 lid 1 van de EU-Verordening 2019/1111 van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (hierna: Brussel II-ter), is de Nederlandse rechter bevoegd het verzoek van de Raad te beoordelen, nu [minderjarige] op het moment van de indiening van het verzoek zijn gewone verblijfplaats had in Nederland. Op grond van artikel 265 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, relatief bevoegd nu het verzoek een minderjarige betreft die woonplaats heeft in het arrondissement van deze rechtbank.
      
    
    
      4.5.
      Het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299, oftewel het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Op grond van artikel 17 HKBV 1996 wordt in dit geval het Nederlands recht toegepast op het verzoek. 
      
      
        
          Huidige gezagsverhouding 
        
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank overweegt dat [minderjarige] in Somalië is geboren en dat hij daar tot januari 2023 heeft gewoond. Gelet hierop dient de rechtbank allereerst naar Somalisch recht vast te stellen wie het gezag over [minderjarige] heeft verkregen ten tijde van zijn geboorte, om vervolgens de huidige gezagssituatie over hem vast te stellen.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van het Somalische recht is de vader belast met de wettelijke vertegenwoordiging (“wilaya”) van zijn minderjarige kinderen en hun vermogen. In beginsel heeft de moeder de feitelijke zorg (“hadana”) over haar zoons tot de tienjarige leeftijd en over haar dochters tot de vijftienjarige leeftijd. In geval van overlijden of het bestaan van enig ander obstakel waardoor de moeder niet in staat is om de zorg over haar kind(eren) uit te oefenen, gaat de zorg over op de vader of andere bloedverwanten. Op grond van het Somalische recht ontstaat er geen familierechtelijke band tussen de vader en het kind indien het kind is verwekt als gevolg van buitenechtelijk geslachtsverkeer.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank overweegt dat de vader [minderjarige] niet heeft erkend en dat de vader en de moeder weliswaar met elkaar getrouwd zijn geweest, maar dat [minderjarige] is geboren nadat zij van elkaar zijn gescheiden. De moeder is overleden toen [minderjarige] negen jaar oud was. Gelet hierop kan vastgesteld worden dat de moeder naar Somalisch recht in ieder geval de feitelijke zorg over [minderjarige] heeft gehad. Voor zover zij ook de wettelijke vertegenwoordiging over hem heeft gehad, is dat ten gevolge van haar overlijden geëindigd. Nu [minderjarige] buitenechtelijk is geboren, stelt de rechtbank voorts vast dat de vader niet is belast (en niet belast is geweest) met de wettelijke vertegenwoordiging over [minderjarige] . Ook is niet gebleken dat een ander, bijvoorbeeld de grootouders of de tante van [minderjarige] , met de wettelijke vertegenwoordiging over [minderjarige] zijn belast (geweest). De rechtbank betrekt hierbij dat de IND - op verzoek van de Raad - heeft aangegeven niet over documenten betreffende het gezag over [minderjarige] te beschikken. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat er naar Somalisch recht in ieder geval op dit moment niet wordt voorzien in de wettelijke vertegenwoordiging over [minderjarige] .
      
    
    
      4.9.
      Nu er naar Somalisch recht niet wordt voorzien in de wettelijke vertegenwoordiging over [minderjarige] , hetgeen naar Nederlands recht kan worden uitgelegd als het gezag, dient de actuele gezagspositie betreffende [minderjarige] in Nederland te worden beoordeeld aan de hand van artikel 16 lid 3 HKBV 1996. Hieruit volgt dat op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Met de verplaatsing van [minderjarige] naar Nederland is het gezagsvacuüm betreffende [minderjarige] dus nog steeds aanwezig. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat er ook naar Nederlands recht thans niet wordt voorzien in het gezag over [minderjarige] en dat er dus sprake is van een gezagsvacuüm. 
      
      
        
          Voogdij en benoeming voogd
        
      
      
    
    
      4.10.
      Uit artikel 1:295 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de rechtbank een voogd benoemt over alle minderjarigen die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien.
      
    
    
      4.11.
      De Raad heeft in de overgelegde stukken en tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, aangegeven dat de tante de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige] op zich heeft genomen in Somalië na het overlijden van de moeder van [minderjarige] in 2017. In januari 2023 zijn zij vanuit Somalië naar Nederland gekomen in het kader van gezinshereniging. [minderjarige] woont nu formeel, op basis van een tijdelijke verblijfsvergunning, bij de tante. Echter, feitelijk verblijft hij voornamelijk bij zijn stiefmoeder. Dat kan, blijkens informatie van de IND, gevolgen hebben voor zijn verblijfsrecht in Nederland. Doordat er momenteel niet in het gezag over [minderjarige] wordt voorzien, lopen de tante en de stiefmoeder tegen allerlei praktische zaken aan. Zo kunnen zij [minderjarige] niet inschrijven bij de huisarts en de tandarts. Wanneer er onverhoopt (spoedeisende) medische zorg nodig zal zijn, kan er ook niet (voortvarend) worden gehandeld. De Raad verzoekt daarom om [minderjarige] onder voogdij te stellen.
      
    
    
      4.12.
      De Raad acht het op dit moment niet in het belang van [minderjarige] om de stiefmoeder te benoemen tot zijn voogdes, omdat dit mogelijk gevolgen heeft voor zijn verblijfsrecht in Nederland. Het benoemen van de tante tot voogdes acht de Raad ook niet in het belang van [minderjarige] , gezien zijn wens om op termijn bij de stiefmoeder (en vader) te wonen. Omdat [minderjarige] feitelijk al bij de stiefmoeder woont, is de tante bovendien steeds meer op afstand betrokken. De Raad heeft voorts overwogen om te adviseren om de biologische vader van [minderjarige] te benoemen tot zijn voogd. Echter, de biologische vader verblijft momenteel voor onbepaalde tijd in Somalië om te zorgen voor een familielid. Onduidelijk is wanneer hij terugkeert naar Nederland. Hoewel hij zeer betrokken is, zou het nemen van gezagsbeslissingen in noodsituaties worden bemoeilijkt als gevolg van die afstand. Ook is de vader momenteel geen juridisch vader van [minderjarige] . Hij zal [minderjarige] eerst moeten erkennen of er zal een verzoek tot gerechtelijke vaststelling moeten worden ingediend, alvorens hij met het ouderlijk gezag kan worden belast. Gelet hierop acht de Raad het op dit moment het meest in het belang van [minderjarige] om de GI te benoemen tot zijn voogdes, in ieder geval totdat er meer duidelijkheid bestaat over het verblijfsrecht van [minderjarige] in Nederland. De GI dient, naar de mening van de Raad, vanuit een situatie van rust samen met de IND en alle betrokkenen te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om de voogdij dan wel het gezag over te dragen aan de stiefmoeder en/of de vader, zonder dat dit gevolgen heeft voor het verblijfsrecht van [minderjarige] . Daarnaast dient de GI aandacht te hebben voor het contact tussen [minderjarige] en zijn vader. De Raad stelt ten slotte dat de gecertificeerde instelling Stichting Nidos zich niet bereid heeft verklaard om de voogdij over [minderjarige] te aanvaarden, omdat deze casus niet valt onder haar wettelijke taakomschrijving.
      
    
    
      4.13.
      
        [minderjarige] heeft tijdens het gesprek met de kinderrechter, samengevat, aangegeven dat hij feitelijk bij zijn stiefmoeder verblijft en dat zij de belangrijke beslissingen over hem neemt. Dit vindt hij prima. Het liefste wil hij bij haar blijven wonen. [minderjarige] heeft desgevraagd aangegeven dat hij ermee instemt dat de GI wordt belast met de voogdij over hem, met de bedoeling om de voogdij te zijner tijd over te dragen aan de stiefmoeder en/of de vader.
      
    
    
      4.14.
      De stiefmoeder heeft, samengevat, aangegeven dat het goed gaat met [minderjarige] bij haar thuis. Zij vindt het goed dat de GI (tijdelijk) wordt belast met de voogdij over [minderjarige] .
      
    
    
      4.15.
      De tante heeft, samengevat, aangegeven dat zij [minderjarige] beschouwt als haar eigen zoon. Als [minderjarige] gelukkig is bij de stiefmoeder, dan is de tante dat ook. De tante vindt het ook goed dat de GI (tijdelijk) wordt belast met de voogdij over [minderjarige] .
      
    
    
      4.16.
      De GI heeft, samengevat, aangegeven dat de gecertificeerde instelling Stichting Nidos betrokken is bij de andere kinderen uit het gezin. Vanuit de gedachte één gezin, één gezinsvoogd, vraagt de GI zich af of het het meest in het belang van [minderjarige] is om de GI te belasten met de voogdij over hem. Echter, de GI is nog steeds bereid om te worden benoemd tot voogdes over [minderjarige] .
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank overweegt, gezien het voorgaande, als volgt. Nu er op dit moment niet in het gezag over [minderjarige] wordt voorzien en er dus sprake is van een gezagsvacuüm, dient de rechtbank op grond van artikel 1:295 BW een voogd over [minderjarige] te benoemen. Bij de beslissing wie er tot voogd(es) over [minderjarige] moet worden benoemd, staat het belang van [minderjarige] voorop. Om het verblijfsrecht van [minderjarige] niet in gevaar te brengen, acht de rechtbank het op dit moment niet in zijn belang om de stiefmoeder, die feitelijk de verantwoordelijkheid draagt voor zijn verzorging en opvoeding, te benoemen tot zijn voogdes. Aangezien de tante meer op afstand staat en de vader feitelijk in Somalië verblijft, acht de rechtbank het op dit moment ook niet in het belang van [minderjarige] om hen te belasten met de voogdij over [minderjarige] , ookal zijn zij eveneens zeer betrokken bij de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Alles overwegende is de rechtbank, overeenkomstig het advies van de Raad, van oordeel dat het het meest in het belang van [minderjarige] moet worden geacht om de GI te benoemen tot zijn voogdes. De rechtbank zal daarom, met instemming van alle betrokkenen, de GI benoemen tot voogdes van [minderjarige] . Als gevolg hiervan zal de GI voortaan bevoegd zijn om de belangrijke gezagszaken over hem te regelen en gezagsbeslissingen te nemen. Aangezien het perspectief van [minderjarige] bij de stiefmoeder en de vader lijkt te liggen, acht de rechtbank het, net als de Raad, van belang dat de GI in de komende periode vanuit een situatie van rust, en in samenspraak met de IND en alle betrokkenen, de mogelijkheden zal onderzoeken om de voogdij/het gezag alsnog bij de stiefmoeder en/of de vader te beleggen. 
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank zal de beslissing, gelet op het spoedeisende karakter daarvan, het belang dat [minderjarige] hierover duidelijkheid ervaart en om een nieuw gezagsvacuüm te voorkomen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals is verzocht door de Raad. Dat betekent dat die beslissing direct kan worden uitgevoerd en een eventueel hoger beroep die beslissing niet schorst.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      benoemt de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Brabant, locatie Tilburg tot voogdes over de [minderjarige] , geboren op [geboortedag] 2008 te [geboorteplaats] , Somalië;
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        	Deze beschikking is gegeven en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024 door mr. Haerkens-Wouters, rechter, in aanwezigheid van mr. Wallerbos als griffier.
      
      Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
      
        
          door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
        
        
          door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
        
      
      
        Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het 
        gerechtshof ’s-Hertogenbosch.