ECLI:NL:GHAMS:2017:7, Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2017, 200.195.997/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Geen gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid; verzoek afgewezen; BW art. 2:345 lid 1, 2:350 lid 1

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.195.997/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 januari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [G] , 
    
      gevestigd te [....] ,
      2. [A],
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        GREEN EQUITY HOLDING B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    
      
        X-MARKT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. B. Bölük, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
        - verzoeksters 			met [G] respectievelijk [A] ;
        - verweerster 			met Green Equity Holding;
        - belanghebbende 		met X-Markt;
        - [B] 		met [B] ;
        - [C] 			met [C] ;
        - [D] 			met [D] ;
        - Ekopon B.V. 			met Ekopon;
        - [E] 		met [E] ;
        - [F] 			met [F] .
      
      
    
    
      1.2
      
        [G] en [A] hebben bij op 26 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding over de periode vanaf april 2012 tot en met 2 december 2013, met compensatie van de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      X-Markt heeft bij op 8 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoeksters niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en verzoeksters te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      
        Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2016. De Ondernemingskamer verwijst naar het proces-verbaal van die zitting. Tijdens de terechtzitting is blijkens dat proces-verbaal het volgende aan de orde geweest. 
        - Op de vraag van de voorzitter – onder verwijzing naar de oproepingsbrief – waarom de bestuurders van de verzoekende vennootschappen, niet aanwezig zijn, heeft mr. Vergouwen geantwoord dat zij hem zonder nadere toelichting hebben medegedeeld verhinderd te zijn.
        - De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Bölük betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. 
        - Mr. Vergouwen heeft namens verzoeksters het verzoek in die zin gewijzigd dat de Ondernemingskamer wordt verzocht: primair een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding en haar dochters en (achter)kleindochters, te weten Green Equity Investments B.V., Gardency B.V., Moomba Shops B.V., Moomba Amsterdam B.V., Whale Distribution B.V., Whale CZ SRO en Whale France SAS, en subsidiair een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding en dit onderzoek zich mede te laten uitstrekken over genoemde dochters en (achter)kleindochters. Mr. Bölük heeft namens X-Markt bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek wegens strijd met de goede procesorde.
        - De Ondernemingskamer heeft partijen – na overleg met partijen – in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op een binnen afzienbare termijn te verwachten uitspraak van de Ondernemingskamer inzake een procedure met Green Equity Investments B.V. als verzoekster, Ekopon als verwerende partij en 
        X-Markt als een der belanghebbenden (zaaknummer 200.191.588/01 OK) met het oog op de (mogelijke) betekenis van die uitspraak voor de onderhavige procedure. Partijen zullen voorts de mogelijkheid onderzoeken tot een minnelijke regeling te komen met behulp van een op hun verzoek door de Ondernemingskamer aan te wijzen mediator of bindend adviseur.
      
      
    
    
      1.5
      Verzoeksters en X-Markt hebben bij afzonderlijke brieven, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 3 november 2016, gereageerd op de inmiddels op 20 oktober 2016 uitgesproken beschikking inzake Ekopon. Ieder voor zich heeft – kort gezegd – gepersisteerd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Green Equity Holding, tot 7 juli 2013 genaamd Whale Holding B.V., is op 13 april 2010 opgericht. [G] en [A] houden sinds mei 2012 ieder 50% van de aandelen in Green Equity Holding. Green Equity Holding is een houdstermaatschappij. Er vinden geen activiteiten plaats. Zij is enig aandeelhouder in het kapitaal van Green Equity Investments B.V. Deze vennootschap is op haar beurt 100% aandeelhouder van Gardency B.V. (van welke vennootschap Green Equity Investments B.V. bestuurder is) en Whale Distributions B.V. (waarvan Green Equity Holding bestuurder is en waaronder thans nog één 100% dochtervennootschap hangt, te weten Whale CZ SRO; twee andere 100 % dochtervennootschappen van Whale Distributions B.V. zijn opgeheven of failliet verklaard). Gardency B.V. houdt alle aandelen in Moomba Shops B.V., die alle aandelen houdt in Moomba Amsterdam B.V. Daarnaast hield Green Equity Holding 90% van de aandelen in Weneba B.V., een vennootschap die inmiddels is opgeheven en houdt zij 45% van de aandelen in Ekopon. Van deze laatste vennootschap, die op 19 augustus 2016 failliet is verklaard, is X-Markt bestuurder. [B] is indirect voor 50% aandeelhouder van Ekopon.
      
    
    
      2.2
      Per 1 mei 2012 is X-Markt werkzaamheden voor Green Equity Holding gaan verrichten.  Onderdeel daarvan was het (verder) implementeren van een administratiesysteem (OpenERP).  
      
    
    
      2.3
      Vanaf de oprichting van Green Equity Holding tot 22 september 2012 was [E] enig bestuurder van Green Equity Holding. Vanaf die datum tot 2 december 2013 is X-Markt enig bestuurder van Green Equity Holding geweest.
      
    
    
      2.4
      
        [C] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [G] . [D] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] .
      
    
    
      2.5
      
        [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van X-Markt. X-Markt drijft een onderneming die zich bezig houdt met het uitvoeren van marketingactiviteiten en het (doen) optreden als interimmanager. 
      
    
    
      2.6
      In een op 3 mei 2013 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Green Equity Holding is besloten het bestuur te ontlasten van de verplichting om op grond van artikel 2:210 BW binnen vijf maanden na het boekjaar de jaarrekening op te maken en is deze termijn met zes maanden verlengd.
      
    
    
      2.7
      In een e-mailbericht van 3 juli 2013 met als onderwerp: “Whale cs rapportage” heeft Full Management Support B.V. (hierna: FMS) aan [C] en [D] geschreven, zakelijk weergeven, dat uit door [D] aangeleverde informatie blijkt dat op een projectachtige manier wordt gerapporteerd, dat er veel losse eindjes zijn, dat de administratie van de gehele groep inmiddels omvangrijk is en dat FMS op dit moment geen inzicht heeft in hoeverre de verschillende administraties up-to-date zijn, welk kwaliteitsniveau deze hebben en dat er een professionaliseringsslag gemaakt dient te worden. In het e-mailbericht wordt een eerste voorstel gedaan voor een standaard format van een maandrapportage. [B] is niet, voorafgaand aan de e-mail, om commentaar gevraagd.
      
    
    
      2.8
      In een algemene vergadering van aandeelhouders van Green Equity Holding van 5 juli 2013, waarbij [B] als voorzitter van de vergadering optrad, is de vergadering ermee akkoord gegaan dat de groothandelsactiviteiten voor Tsjechië, Frankrijk, Duitsland, Verenigd Koninkrijk, en Argentinië worden voortgezet of opgestart, dat retailformules zowel op internet als de winkelformules geen uitbreiding zullen krijgen en dat er entiteiten zullen worden opgericht in Praag als onderdeel van Gardency B.V. en Moomba Amsterdam B.V. Voorts is de vergadering akkoord gegaan met het voorstel om het belang van de vennootschap in Ekopon uit te breiden naar 45%.
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 12 augustus 2013 heeft [B] aan FMS onder meer geschreven (met kopie aan [C] en [D] ): “Wij zijn blij dat iedereen het nut en de prioriteit van een gedegen financiële rapportage inziet en kunnen het alleen maar toejuichen indien veel mensen hierover meedenken. (…) Wij begrijpen de noodzaak om tot een heldere eenduidige rapportage te komen, die er tot nu toe nog niet is, dit heeft deels te maken dat er tot december 2012 alleen met individuele accountants werd gewerkt in verschillende landen, met de daarbij horende (vaak te late) afwijkende rapportage vormen. Daarom zijn wij 1 januari 2013 gestart met de invoering van een centraal ERP systeem (openERP), met dit systeem kunnen we nu voorzichtig de eerste (…) maandrapportages uitdraaien (maar is nog niet volmaakt). De software dient hier nog verder te worden aangepast, als ook de input, omdat (nog niet) van alle profitcentres een gedegen separate administratie wordt gevoerd. Het spreekt voor zich dat budgetten en werkelijke cijfers met elkaar vergeleken kunnen worden en worden geconsolideerd naar een maandrapport, het format is opgesteld op verzoek van Mauk die in de werkelijke cijfers een soortgelijk format hanteert voor zijn eigen BV’s. (…) De grootste uitdaging op dit moment, mede door de snelle groei zit inderdaad in het opzetten van een administratie die alle profitcentres en kostenplaatsen dekt (…).” 
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 17 september 2013 heeft FMS aan [B] een voorstel gestuurd, met kopie aan [C] en [D] over de mogelijke dienstverlening van FMS aan Green Equity Investments B.V. Het voorstel behelst onder meer een plan van aanpak om op korte termijn tot een adequate maandrapportage van alle entiteiten van de Green Equity Investment groep te komen, waartoe eerst OpenERP goed moet worden ingericht.
      
    
    
      2.11
      FMS heeft op 14 november 2013 een rapport uitgebracht, dat betrekking heeft op de periode 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 en dat ziet op de financiële resultaten van een aantal deelnemingen van Green Equity Investments B.V. te weten Whale Investments B.V., Moomba Amsterdam B.V., Weneba B.V., Whale France SAS, Whale CZ SRO en Whale Deutschland GmbH (hierna: de Whalegroep).
      
    
    
      2.12
      In een e-mail van 18 november 2013 heeft FMS aan [D] en [C] geschreven, zakelijk weergegeven, dat zij bovengenoemd rapport met [B] heeft besproken, dat zij [B] heeft verzocht om inzicht te geven in de cijfers van Ekopon en van Green Equity Holding, dat [B] heeft aangegeven dit geen onderdeel van de werkzaamheden van FMS te vinden en dat FMS hierover aan [D] en [C] zal rapporteren. 
      
    
    
      2.13
      In een e-mail van 18 november 2013 heeft [C] aan [B] onder meer het volgende geschreven: “Ik ben ronduit geschrokken van het rapport (…) toen ik zag dat volgens FMS de GEI Holding en Ekopon buiten de opdracht zijn gehouden terwijl ik hier juist direct inzage in wil hebben (…) en (…) jij inzage in beide holdings geweigerd hebt!!! Terwijl wij 100% aandeelhouders van de GEI Holding zijn en dat al onze gelden naar toe zijn gegaan en tevens (groot)aandeelhouder in Ekopon.”
      
    
    
      2.14
      Op 26 november 2013 heeft [B] aan [D] en [C] een rapportage gestuurd per maand/kwartaal per entiteit en uitgesplitst per activiteit en gerelateerd aan budget en omzet.
      
    
    
      2.15
      Op 2 december 2013 is X-Markt door de algemene vergadering van aandeelhouders van Green Equity Holding geschorst als bestuurder van Green Equity Holding. Per die datum is [F] tot bestuurder benoemd.
      
    
    
      2.16
      Op 23 december 2013 is X-Markt door de algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als bestuurder van Green Equity Holding. In de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders staat ter toelichting op het voorstel tot ontslag: “De aandeelhouders van de Vennootschap hebben geen vertrouwen meer in X-Markt B.V. als bestuurder van de vennootschap. Het ontstane gebrek aan vertrouwen houdt onder meer, maar niet uitsluitend verband met de achtergebleven omzetten, uit de hand lopende kosten, het gebrek aan leidinggevende vaardigheden en de geconstateerde organisatorische en administratieve chaos binnen de diverse deelnemingen.”
      
    
    
      2.17
      Op 9 februari 2014 zijn de jaarstukken 2011 van Green Equity Holding bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.
      
    
    
      2.18
      FMS heeft op 9 september 2014 een aanvullende rapportage gestuurd aan [F] . In de begeleidende brief staat onder meer dat de rapportages tezamen bedoeld zijn om een inzicht te geven in de situatie waarin de Green Equity groep zich begin oktober 2013 bevond voor zover het de Whalegroep betreft. In een reactie op dit rapport, die [B] diezelfde dag aan [F] heeft gestuurd, heeft [B] onder andere geschreven dat de opdracht aan FMS zich niet uitstrekte tot Green Equity Holding en Ekopon.
      
    
    
      2.19
      Op 28 oktober 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant vonnis gewezen in een procedure tussen X-Markt als eiser in conventie en verweerster in reconventie enerzijds en Green Equity Holding, [G] en [A] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie anderzijds. De rechtbank heeft kort gezegd de vordering in conventie in zoverre toegewezen dat Green Equity Holding aan X-Markt uit hoofde van een managementovereenkomst een bedrag in hoofdsom dient te betalen van in totaal afgerond € 80.752. De rechtbank heeft de vordering in reconventie, inhoudende (i) voor recht te verklaren dat X-Markt in strijd met artikel 2:9 BW en of de managementovereenkomst gehouden is tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat en (ii) X-Markt te veroordelen tot restitutie van onverschuldigd ontvangen managementvergoedingen, afgewezen. Tegen het vonnis is op 25 januari 2016 hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.20
      Op 20 oktober 2016 heeft de Ondernemingskamer in de tweede fase enquêteprocedure tussen Green Equity Investments B.V. als verzoekster, Ekopon als verweerster en X-Markt, [B] en de curator in het faillissement van Ekopon als belanghebbenden vastgesteld dat zich in de periode van 28 juni 2012 tot 19 augustus 2014 wanbeleid heeft voorgedaan bij Ekopon en dat [B] en X-Markt hiervoor verantwoordelijk zijn. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer laat de wijziging van het verzoek, welke wijziging kort gezegd ziet op een verzoek om een concernenquête te gelasten (zie hierboven onder 1.4) mede gelet op het bezwaar van X-Markt, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing omdat het pas ter terechtzitting kenbaar is gemaakt en X-Markt hierdoor onredelijk in haar verweer wordt bemoeilijkt. De Ondernemingskamer gaat bij de beoordeling derhalve uit van hetgeen in het verzoekschrift is verzocht (hierboven weergegeven onder 1.2). 
      
    
    
      3.2
      
        
          [G] en [A] hebben aan hun verzoek een onderzoek te gelasten bij Green Equity Holding over de periode april 2012 – 2 december 2013 (datum schorsing X-Markt als bestuurder van Green Equity Holding) het volgende ten grondslag gelegd:
        - X-Markt heeft als bestuurder aan de aandeelhouders (tevens verzoeksters) gebrekkige informatie verstrekt;
        - Green Equity Holding heeft een ondeugdelijke boekhouding; 
        - Green Equity Holding heeft in strijd gehandeld met haar deponeringsplicht;
        - Green Equity Holding heeft in strijd gehandeld met de plicht sociale lasten af te dragen;
        - X-Markt heeft zich schuldig gemaakt aan een ongeoorloofde belangenverstrengeling;
        - X-Markt heeft als bestuurder overige beleidsfouten gemaakt.
      
      
    
    
      3.3
      X-Markt heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Voor de stelling van verzoeksters dat X-Markt de aandeelhouders onvoldoende zou hebben geïnformeerd of van gebrekkige informatie zou hebben voorzien, ziet de Ondernemingskamer geen grond. Uit de notulen van de hierboven onder 2.6 en 2.8 genoemde algemene vergaderingen van aandeelhouders van 3 mei 2013 en 5 juli 2013 komt niet naar voren dat de aandeelhouders onvoldoende werden betrokken bij de gang van zaken in Green Equity Holding. Dat blijkt ook niet uit overige stukken die zijn overgelegd. Uit de grote hoeveelheid overgelegde e-mailberichten komt eerder het beeld naar voren dat de aandeelhouders bij lopende kwesties werden betrokken en dat zij door X-Markt ( [B] ) van voorhanden zijnde informatie werden voorzien en dat daarover van gedachten werd gewisseld. In feite bemoeiden de aandeelhouders zich actief met het beleid van Green Equity Holding (en de met deze holding verbonden entiteiten), zo volgt uit de e-mails. Met hen werden cijfers gedeeld en zij waren ervan op de hoogte dat aan die cijfers gebreken kleefden omdat er problemen waren met de (betrouwbaarheid van de) administratie van die entiteiten. Duidelijk is ook dat X-Markt zich om die reden heeft ingespannen om het OpenERP systeem (verder) uit te rollen. 
      
    
    
      3.6
      
        [G] en [A] hebben voorts onder verwijzing naar de FMS rapportage van 14 november 2013 gesteld dat de administratie van Green Equity Holding ondeugdelijk was. Hierover overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Deze rapportage had betrekking op de Whalegroep en zag niet op Green Equity Holding. Welke waarde aan deze rapportage moet worden toegekend kan – nog daargelaten dat de oorspronkelijke opdracht zag op ondersteunende werkzaamheden, dat X-Markt niet steeds is betrokken bij correspondentie over die rapportage en dat de bevindingen in de rapportages gemotiveerd zijn betwist – ook overigens in het midden blijven. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken leidt de Ondernemingskamer af dat aan de cijfers die aan Green Equity Holding werden verstrekt gebreken kleefden en dat daardoor de administratie op het niveau van Green Equity Holding (waarin slechts consolidatie van die cijfers plaatsvindt) materieel niet klopte. Aangenomen moet worden dat de administratie van de entiteiten – en daarmee materieel die van Green Equity Holding – reeds in de periode waarin [E] bestuurder was van Green Equity Holding niet op orde was. Dit een en ander levert op zichzelf een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Green Equity Holding.
      
    
    
      3.7
      
        In het bovenstaande ziet de Ondernemingskamer echter onvoldoende aanleiding om een onderzoek te gelasten. Voor dat oordeel is het volgende redengevend. X-Markt was juist aangetrokken om orde op zaken te stellen en zij heeft in dat verband zorg gedragen voor de (verdere) implementatie van het OpenERP systeem. X-Markt heeft zich in dit kader beroepen op een e-mail van 19 oktober 2014 van een bij die implementatie betrokken medewerker van de leverancier van het OpenERP systeem, (productie 85 verweer) waarin deze medewerker naar voren brengt dat hij in december 2012 is begonnen met het opzetten van de financiële OpenERP module, dat de betreffende module in januari 2013 was geïnstalleerd, dat de daadwerkelijke inrichting van het systeem echter maanden of jaren kan duren en dat er ook in dit geval allerlei belemmeringen waren (zoals het niet kunnen invoeren in het systeem van verschillende valuta) en dat er veel extra administratieve handelingen moesten worden verricht. De brief sluit af met: “In het kort: de OpenERP financiële module is een van de weinige internationaal opgezette financiële modules in Nederland verkrijgbaar, maar was destijds, in de praktijk, niet voorbereid om de schaalgrootte van Whale echt aan te kunnen. (…) Het systeem werd steeds beter, maar in mijn ervaring is een jaar of zelfs langer geen ongewoon traject voor de implementatie van een dergelijk systeem in een multi-company multi-valuta setting. OpenERP (…) is te beschouwen als een open source systeem dat niet af is, en waar tijd en energie voor nodig is om het werkend te krijgen naar de behoefte van het betreffende bedrijf. Hoe ingewikkelder de setting, hoe meer tijd en energie. De al genoemde multi-company multi-valuta setting van Whale rechtvaardigt voor mij de gedane arbeid aan het OpenERP systeem.”
        Uit deze brief en hetgeen X-Markt overigens onvoldoende weersproken heeft gesteld, leidt de Ondernemingskamer af dat er hard aan werd gewerkt om aan de situatie die op zichzelf een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en een juist gang van zaken van Green Equity Holding te twijfelen, een einde te maken en dat de effectuering van dit proces enige tijd vergde en in ieder geval de periode heeft beslaan waarin X-Markt bestuurder was van Green Equity Holding. Ter terechtzitting is gebleken dat de administratie van Green Equity Holding (en haar entiteiten) enige maanden na het ontslag van [B] naar tevredenheid op orde is gekomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan dit slechts het resultaat zijn van voorgaande, (mede) door X-Markt verrichte inspanningen. Een onderzoek naar de administratie van Green Equity Holding is gelet op het bovenstaande onvoldoende zinvol en het belang van een dergelijk onderzoek – dat louter betrekking kan hebben op de administratie van Green Equity Holding en niet op de materiële deugdelijkheid van de administratie op het niveau van haar dochters  –  is te gering. 
      
      
    
    
      3.8
      De overige aangevoerde gronden leiden evenmin tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen. Ten aanzien van het in strijd handelen met de deponeringsplicht constateert de Ondernemingskamer dat dit verwijt op zichzelf terecht is. Dat wordt ook door X-Markt erkend; de jaarrekening 2011 is – te laat – op 9 februari 2014 bij de Kamer van Koophandel  gedeponeerd. Overigens had dit al gebeurd moeten zijn toen [E] bestuurder was, zodat de vertraging ten aanzien van deze jaarrekening niet aan X-Markt kan worden toegerekend, zoals [G] en [A] lijken te suggereren. De stelling van [G] en [A] dat er nooit uitstelbesluiten zijn genomen is feitelijk onjuist: de Ondernemingskamer wijst op het besluit van de aandeelhouders van 3 mei 2013 (hierboven onder 2.6) waarin het bestuur uitstel werd verleend om de jaarrekening – naar kennelijk werd bedoeld – 2012 op te maken. Voor het overige verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gebrekkige administratie. Ten gevolge daarvan kwam het opmaken en vaststellen van jaarstukken in de knel en dat kon alleen maar worden opgelost door een goed functionerend OpenERP systeem, waarvoor X-Markt zich heeft ingezet. De Ondernemingskamer blijft onder verwijzing naar de voorgaande overweging bij haar conclusie dat er onvoldoende aanleiding is om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding.
      
    
    
      3.9
      De stelling van [G] en [A] dat Green Equity Holding geen sociale lasten heeft afgedragen mist – nog daargelaten dat dit verwijt zich lijkt te richten op de dochtervennootschappen – concretisering. In het dossier is hiervoor geen aanknopingspunt te vinden. 
      
    
    
      3.10
      Ook het verwijt aan X-Markt dat zij zich schuldig maakt aan een ongeoorloofde belangenverstrengeling omdat zij tevens aandeelhouder is van de inmiddels failliet verklaarde vennootschap Ekopon leidt niet tot een andere conclusie. In dat verband hebben [G] en [A] (beide indirect aandeelhouder van Ekopon) X-Markt verweten dat zij een tegenstrijdig belang had – zonder dit actief aan de aandeelhouders te hebben gemeld – omdat X-Markt de aanschaf van 80 elektrische scooters als promotiemateriaal onnodig met een winstmarge via Ekopon heeft laten verlopen. De Ondernemingskamer acht dit verwijt alleen al ongegrond omdat de scooters aan Green Equity Investments B.V. zijn doorverkocht en Green Equity Holding buiten deze transactie stond. Met het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding hebben deze scooters niets van doen. Daarnaast merkt de Ondernemingskamer op dat deze scooterkwestie in vrijwel gelijkluidende bewoordingen is voorgelegd aan de gewone civiele rechter die daarover in eerste aanleg heeft overwogen (zie rechtsoverweging 3.29 van het hierboven onder 2.19 genoemde vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 oktober 2015) dat de stelling dat Green Equity Holding door deze transactie schade heeft geleden onvoldoende is onderbouwd en dat onvoldoende is weersproken dat de aankoop van de scooters veelvuldig met de aandeelhouders is besproken en dat daarbij ook aan bod is geweest dat de koop via Ekopon zou verlopen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding nader op de kwestie in te gaan.
      
    
    
      3.11
      Overige stellingen ten aanzien van door X-Markt gemaakte beleidsfouten treffen evenmin doel. Deze verwijten (het aantrekken van bevriende adviseurs en het werven van personeel) zien ofwel op een vennootschap die niet in deze procedure is betrokken ofwel zijn, wat er ook van die verwijten zij, van een te geringe betekenis om te komen tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Green Equity Holding.
      
    
    
      3.12
      Ten slotte merkt de Ondernemingskamer nog op dat voor het gelasten van een onderzoek te minder aanleiding is nu het conflict tussen partijen en de verwijten die [G] en [A] X-Markt in dat verband maken ook reeds onderwerp zijn van de onder 2.19 vermelde procedure bij de civiele rechter. 
      
    
    
      3.13
      Het verzoek van [G] en [A] zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [G] en [A] als de overwegende in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt dat de wijziging door [G] en [A] van hun verzoek buiten beschouwing blijft;
    
    
    
      wijst het verzoek van [G] en [A] , beide gevestigd te Breda, af;
    
    
    
      veroordeelt [G] en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van X-Markt B.V., gevestigd te Amsterdam, begroot op € 3.400;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, mr. M.M.M. Tillema, mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA, en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 januari 2017. Bij afwezigheid van de voorzitter is deze beschikking ondertekend door de oudste raadsheer.