ECLI:NL:RBZUT:2006:AV2353, Rechtbank Zutphen, 01-02-2006, 71860 / HA ZA 05-862
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling arbeidsovereenkomst. Geen matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW. Verjaring pensioenaanspraak. Vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling naast een reeds toegekende ontbindingsvergoeding hier naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Rechtbank Zutphen
      Sector Civiel
      Afdeling Handel 
    
    
    
      Rolnummer:	71860 / HA ZA 05-862 
      Uitspraak:	1 februari 2006
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. R.P.P. Caubo te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZWILLING J.A. HENCKELS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat mr. G. Van der Wilt te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna mede [eiser] en Zwilling genoemd worden.
     
    
       1. 	De procedure
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 november 2005
      - de conclusie van antwoord in reconventie
      - het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2006
      - aantekeningen ter comparitie aan de zijde van [eiser].
    
    
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       2.	De feiten
       2.1	[eiser] is op [datum] in de functie van Hilfsarbeiter in dienst getreden bij de moedermaatschappij van Zwilling, J.P.A. Henckels Zwillingwerk A.G. in Solingen in Duitsland. Na diverse functies binnen het Zwilling concern te hebben vervuld is [eiser] in [maand, jaar] benoemd tot statutair directeur van de Nederlandse vennootschap, gedaagde in conventie, Zwilling. Naast zijn salaris ontving [eiser] in die functie een reguliere bonus van maximaal € 10.000,- per jaar, waarvan een bedrag van € 3.000,- onafhankelijk van het presteren van [eiser] werd uitgekeerd. Ook is aan [eiser] een vaste jaarlijkse bonus toegekend van 
      € 5.000,-, die dient ter vergoeding voor het feit dat Zwilling er op stond dat [eiser] een Mercedes zou gaan rijden in de plaats van een goedkopere Volkswagen Passat. 
    
    
     2.2	Bij beschikking van de Rechtbank Zutphen van 13 januari 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Zwilling per 1 februari 2005 ontbonden. Aan [eiser] is daarbij een ontbindingsvergoeding toegekend van € 128.856,-- bruto. 
    
    
       3.	De vordering in conventie
       3.1	[eiser] vordert in de eerste plaats veroordeling van Zwilling tot betaling van € 1.500,-, zijnde de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de aan hem over het jaar 2004 toekomende bonus van € 3000,-, alsmede de wettelijke rente over de bonus vanaf 1 mei 2005 tot 15 juli 2005 en over de wettelijke verhoging vanaf 1 mei 2005 tot aan de dag der betaling. [eiser] legt aan deze vordering – samengevat – ten grondslag dat Zwilling pas na herhaalde sommaties en te laat, te weten op 14 juli 2005, de bonus van Zwilling heeft ontvangen, dit terwijl de loonstrook die betrekking heeft op deze bonus door hem al begin mei 2005 van Zwilling is ontvangen. Voorts vordert [eiser] veroordeling van Zwilling tot betaling van € 7.500,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag van betaling uit hoofde van de aan hem toekomende bonus van 
      € 5.000,- vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. [eiser] stelt dat volgens afspraak betaling van deze bonus in de maand januari 2005 had moeten plaatsvinden en dat Zwilling met de betaling daarvan, ondanks aandringen van [eiser], in gebreke blijft.
    
    
     3.2	Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van Zwilling, op straffe van een dwangsom, tot storting van een bedrag van € 12.250,- op een nader door [eiser] aan te geven polis bij een pensioenverzekeringsmaatschappij. Aan deze vordering legt [eiser] ten grondslag dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 14 van zijn arbeidsovereenkomst met Zwilling recht heeft op aanvulling van het tekort in zijn pensioenopbouw dat zou ontstaan door aanvaarding van de functie van statutair directeur van de Nederlandse vennootschap. [eiser] heeft laten berekenen dat dit tekort tot 2003 € 12.250,- bedraagt, welk bedrag Zwilling ook heeft toegezegd te zullen voldoen maar tot op heden weigert over te maken.
    
    
       3.3	Tot slot vordert [eiser] veroordeling van Zwilling tot betaling van 
      € 45.943,52 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. [eiser] stelt dat de verplichting tot betaling van dit bedrag volgt uit de contractuele afvloeiingsregeling van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. Daarin is bepaald dat [eiser] in geval van ontslag recht heeft op een schadevergoeding ter hoogte van het aantal jaren waarin hij bij Zwilling in dienst is geweest, door hem afgerond op 14 jaar, vermenigvuldigd met zijn laatste netto maandsalaris, te weten € 3.281,68.  Het recht op deze vergoeding komt [eiser] niet toe indien aan zijn ontslag een “Fehlverhalten” zijnerzijds ten grondslag ligt doch daarvan is, aldus [eiser], geen sprake nu de rechtbank in haar beschikking in de ontbindingsprocedure met zoveel woorden heeft overwogen dat aan de zijde van [eiser] geen sprake is van een juridisch relevant verwijt.
    
    
    
       4.	Het verweer in conventie
       4.1	Zwilling voert tegen de vorderingen van [eiser] het volgende verweer. Zowel de bonus van € 3.000,- als van € 5.000,- werd inmiddels, inclusief de wettelijke rente daarover, aan [eiser] betaald zodat de vordering in zoverre ongegrond is. Zwilling betwist dat zij gehouden is om over deze bedragen ook nog de maximale boete van artikel 7:625 BW aan [eiser] te vergoeden. De te late betaling aan [eiser] berust op een misverstand aangezien het Duitse management van Zwilling in de veronderstelling verkeerde dat met betaling van de beëindigingsvergoeding aan [eiser], Zwilling finaal was gekweten. Nu er sprake is van een misverstand verzoekt Zwilling om matiging van de boete tot nihil althans tot een passend percentage. Zwilling betwist voorts dat zij wettelijke rente over de boete verschuldigd is nu zij niet in gebreke is gesteld door [eiser] en derhalve niet in verzuim is geweest.
    
    
     4.2	Zwilling betwist dat partijen over het aanvullen van tekort in de pensioenopbouw van [eiser] een overeenkomst hebben gesloten. Er is enkel sprake geweest van een uitnodiging van Zwilling aan [eiser] tot het doen van een aanbod daartoe waar [eiser] niet op heeft gereageerd zodat er geen wilsovereenstemming is bereikt. Subsidiair betwist Zwilling de omvang van het door [eiser] gevorderde bedrag. Bij comparitie van partijen heeft Zwilling voorts als verweer gevoerd dat de vordering tot vergoeding van pensioenschade is verjaard  voor zover de berekening van [eiser] ziet op de periode die gelegen is voor de 5 jaar termijn. 
    
     4.3	Wat betreft de vordering uit hoofde van de contractuele afvloeiingsregeling betwist Zwilling primair dat [eiser] daar recht op heeft. De term “Fehlverhalten” in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst dient zo begrepen te worden dat het recht op deze vergoeding slechts bestaat indien de werknemer van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Uit de beschikking van de rechtbank in de ontbindingsprocedure blijkt reeds dat [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde verhouding zodat daarmee het “Fehlverhalten” is gegeven. Subsidiair betwist Zwilling deze vordering op de grond dat de afvloeiingsregeling van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst geacht kan worden verdisconteerd te zijn in de beëindigingsvergoeding. In het kader van de ontbindingsprocedure heeft de rechtbank immers kennis genomen van de inhoud van de arbeidsovereenkomst, inclusief artikel 15. Bovendien is in artikel 15, evenals in de kantonrechtersformule, sprake van “Schadenvergütung” zodat deze schadevergoeding geacht kan worden te zijn opgenomen in de door de rechtbank toegekende ontbindingsvergoeding. De arbeidsovereenkomst is niet door een Nederlander opgesteld terwijl in Duitsland een met de kantonrechtersformule vergelijkbare vergoeding niet bestaat. Volgens Zwilling was het ongetwijfeld de bedoeling van partijen om te verwijzen naar de kantonrechtersformule. Meer subsidiair stelt Zwilling dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de overeengekomen schadevergoeding te eisen, nu [eiser] al een bedrag heeft ontvangen dat ver uitstijgt boven hetgeen is overeengekomen en [eiser] in de ontbindingsprocedure geen aanspraak heeft gemaakt op de overeengekomen vergoeding en daar ook geen melding van heeft gemaakt. In de ontbindingsprocedure zou de overeengekomen vergoeding hebben geleid tot verrekening.
    
    
       5.	De vordering in reconventie
       5.1	Zwilling vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van al hetgeen Zwilling in de procedure met zaaknummer 2005/0569 aan [naam] moet betalen alsmede betaling van de schade die mogelijk voortvloeit uit die procedure, op te maken bij staat.
    
    
     5.2	In de bedoelde procedure is Zwilling aangesproken voor de kosten van een medische behandeling van [eiser] door het bedrijf Toptools. Zwilling betwist voor die kosten aansprakelijk te zijn doch voor het geval de rechtbank anders mocht oordelen wenst zij het bedrag tot betaling waarvan zij wordt veroordeeld alsmede de overige schade, te weten rente, proceskostenveroordeling, procureur- en advocaatkosten, op [eiser] te verhalen. Zwilling legt aan haar vordering ten grondslag dat het [eiser] niet was toegestaan een dergelijke behandelingsovereenkomst namens Zwilling te sluiten, dat dit ook niet past in de bedrijfsvoering van Zwilling, dat het aangaan van die overeenkomst een privé aangelegenheid van [eiser] betreft, dat het arbeidsvoorwaardenpakket van Zwilling daar niet in voorziet en dat [eiser], in strijd met artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst, heeft nagelaten om zijn werkgever van zijn arbeidsongeschiktheid en van het aangaan van die overeenkomst op de hoogte te stellen.
    
    
       6.	Het verweer in reconventie
       6.1	[eiser] heeft tegen de vordering van Zwilling verweer gevoerd. Samengevat houdt zijn verweer in dat het enkele sluiten van de behandelingsovereenkomst geen wanprestatie van [eiser] oplevert aangezien [eiser] zich door zijn ziekte niet in voldoende mate heeft gerealiseerd dat hij de commissarissen van Zwilling op de hoogte had dienen te stellen van het aangaan van die overeenkomst en ook niet gezegd kan worden dat [eiser] de belangen van Zwilling heeft geschaad door deze medische begeleiding in te schakelen. Het inschakelen van Toptools gebeurde op advies van zijn huisarts en diende er toe om zo snel mogelijk zijn werkzaamheden te kunnen hervatten. Bovendien is [eiser] er van uit gegaan dat de kosten van het inschakelen van Toptools door Zwilling verhaald zouden kunnen worden op haar verzuimverzekering. 
    
    
    
       7.	De beoordeling
      in conventie
    
    
    
      De bonussen en de wettelijke verhoging
       7.1	Tussen partijen staat vast dat Zwilling de bonussen van € 3.000,- en 
      € 5.000,- inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente inmiddels aan [eiser] heeft betaald zodat de vordering van [eiser] in zoverre dient te worden afgewezen.
    
    
     7.2	Wat betreft de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7: 625 lid 1 BW is onbestreden dat de bonussen kunnen worden gerekend tot het in geld vastgestelde loon van [eiser], zodat de rechtbank daar in haar beoordeling van uit zal gaan. Tussen partijen staat vast dat de betaling van die bonussen te laat heeft plaatsgevonden en wel in die mate dat de maximale verhoging als bedoeld in artikel 7: 625 lid 1 BW van toepassing is. Zwilling beroept zich ten aanzien van deze verhoging op matiging, doch de daartoe door haar aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot matiging leiden. Dat bij het Duitse management in eerste instantie de opvatting bestond dat met het betalen van de beëindigingsvergoeding aan [eiser] zij finaal gekweten was, ook ten aanzien van de bonussen, dient voor haar rekening te blijven. Bovendien is ter comparitie van partijen gebleken dat Zwilling de bonussen in eerste instantie weigerde uit te betalen omdat men, ten gevolge van een interne miscommunicatie, geen kennis had van de hierover met [eiser] gemaakte afspraken. Ook dit is een omstandigheid die in de risicosfeer van Zwilling ligt en die meebrengt dat voor matiging geen plaats is. 
    
     7.3	Zwilling heeft bestreden dat zij wettelijke rente verschuldigd is over de door [eiser] gevorderde verhoging omdat zij niet in gebreke zou zijn gesteld en derhalve ten aanzien van de betaling van die verhoging niet in verzuim heeft verkeerd. Dit verweer wordt verworpen. De verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW is verschuldigd indien deze bonussen niet binnen de in de wet genoemde termijn zijn voldaan, hetgeen hier het geval is. Een aanzegging of ingebrekestelling is niet vereist; het verzuim treedt in op het moment van overschrijding van die termijn. 
    
     7.4	Het voorgaande brengt mee dat aan [eiser] zal worden toegewezen de wettelijke verhoging over de bonussen, respectievelijk een bedrag van € 1.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2005 tot 14 juli 2005 en een bedrag van € 2.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    De pensioenaanspraak
    
     7.5	Uit de verklaring van [naam 2] ter comparitie van partijen volgt dat Zwilling, anders dan zij eerder heeft gesteld, erkent dat met [eiser] is overeengekomen dat Zwilling het nadeel van [eiser] “met betrekking tot het  pensioen” aan hem zou vergoeden. Gezien de door partijen in dit verband gevoerde discussie, in het bijzonder ook de feiten die [eiser] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, begrijpt de rechtbank de opmerking van [naam 2] aldus dat die verwijst naar het tekort dat voor [eiser] in zijn pensioenopbouw ontstond door de aanvaarding van de functie van statutair directeur van de Nederlandse vennootschap. In het hiernavolgende zal er dan ook van uit worden gegaan dat partijen een vergoeding voor het pensioentekort van [eiser] zijn overeengekomen en worden de stellingen van Zwilling voor zover daarin een ander standpunt is ingenomen gepasseerd.
    
     7.6	Zwilling heeft gesteld dat de vordering tot vergoeding van de pensioenschade in ieder geval ten dele is verjaard. De pensioentoezegging is, zo is door [naam 2] ter comparitie van partijen opgemerkt, bevestigd in een, mede door de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur getekende, brief van Zwilling van 10 oktober 2001. In deze brief ligt derhalve een erkenning van het recht op compensatie voor het pensioentekort van [eiser] besloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3: 318 BW stuit de erkenning van het recht van de gerechtigde de verjaring van zijn rechtsvordering tegen hem die het recht erkent. Door de brief van 10 oktober 2001 is derhalve de verjaring van deze vordering gestuit. Daarmee is op grond van het bepaalde in artikel 3: 319 BW vanaf 11 oktober 2001 een nieuwe verjaringstermijn aangevangen. Aangezien vanaf deze datum tot het uitbrengen van de dagvaarding nog geen 5 jaren zijn verstreken kan niet gezegd worden dat het recht van [eiser] om vergoeding van het tekort in zijn pensioenopbouw te vorderen geheel of ten dele is verjaard. Het beroep van Zwilling op verjaring wordt dan ook verworpen. Dat [eiser] heeft nagelaten om drie modellen voor een aanvulling op zijn pensioenvoorziening aan Zwilling voor te leggen, zoals in de brief van 10 oktober 2001 aan hem was verzocht, maakt het voorgaande niet anders terwijl ook niet gezegd kan worden dat, zo dat al in de stellingen van Zwilling gelezen zou moeten worden, [eiser] door dit enkele nalaten zijn recht op nakoming van de toezegging in die brief zou hebben verwerkt.  
    
    
       7.7	Ter onderbouwing van de omvang van het pensioentekort is door [eiser] als productie 5 een berekening in het geding gebracht. Deze opstelling geeft inzicht in de door [eiser] nog te benutten maximale lijfrentepremie aftrek over de jaren 1997 tot en met 2003, welke ruimte berekend wordt op het gevorderde bedrag van 
      € 12.250,-. Met Zwilling is de rechtbank van mening dat [eiser] daarmee nog niet heeft aangetoond dat en in hoeverre dit bedrag het tekort vormt dat hij in zijn pensioenopbouw heeft geleden door de aanvaarding van de functie van statutair directeur van de Nederlandse vennootschap. Waar partijen bovendien spreken over een nadeel c.q. het tekort in de pensioenopbouw, kan niet gezegd worden dat het voldoende duidelijk is wat daarmee precies is bedoeld en of partijen daarover op een lijn zitten. Aangezien de rechtbank overweegt om ter berekening van enig tekort van [eiser] in zijn pensioenopbouw een of meer deskundigen te laten benoemen zal, in verband met de aan die deskundige(n) voor te leggen vragen, eerst duidelijkheid verkregen moeten worden over de vraag wat partijen precies bedoeld hebben met de overeengekomen compensatie voor het pensioennadeel. In verband daarmee zullen partijen, [eiser] als eerste, bij akte in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de bedoeling van de gemaakte pensioenafspraak, over de ter berekening van een eventueel tekort van [eiser] aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over de te benoemen deskundige(n), zowel het aantal als de persoon van de deskundige(n). Bij het voorgaande geeft de rechtbank partijen overigens nadrukkelijk ter overweging om, gezien de omvang van dit deel van de vordering en de kosten die kunnen samenhangen met een eventueel deskundigenonderzoek waarvan de uitkomst ongewis is, dit onderdeel van hun geschil alsnog in der minne te regelen.
    
    
    De contractuele afvloeiingsregeling
    
     7.8	Gelet op het primaire verweer van Zwilling dient in de eerste plaats de vraag beantwoord te worden of er sprake is van een “Fehlverhalten” aan de zijde van [eiser] zoals bedoeld in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, in welk geval [eiser] geen aanspraak toekomt op de contractuele afvloeiingsregeling. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 15 en in het bijzonder het begrip “Fehlverhalten”. Nu partijen op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing hebben verklaard en de dienstbetrekking in overwegende mate verbonden is met Nederland, zal de Rechtbank deze vraag naar Nederlands recht beoordelen. 
    
     7.9	Volgens Zwilling betekent Fehlverhalten een “verkeerde houding” en volgt uit het bepaalde in artikel 15 dat de werknemer slechts in aanmerking komt voor een contractuele schadevergoeding indien de werknemer van het beëindigen van het dienstverband geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Aangezien de rechtbank in haar beschikking in de ontbindingsprocedure heeft overwogen dat ook [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde verhouding is, aldus Zwilling, het Fehlverhalten van [eiser] gegeven en komt [eiser] om die reden reeds geen beroep toe op de contractuele afvloeiingsregeling. [eiser] daarentegen stelt dat onder Fehlverhalten verstaan moet worden een misdraging en wijst er op dat in het Duitse arbeidsrecht de term gehanteerd wordt als een grond voor ontslag op staande voet. Van enige misdraging in die zin is volgens [eiser] niets gebleken, ook niet in de beschikking van de rechtbank in de ontbindingsprocedure. 
    
     7.10	In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer recht heeft op schadevergoeding in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigd “ohne das ein Fehlverhalten seitens des Arbeitnehmers zugrunde liegt”. Anders dan Zwilling stelt kan niet gezegd worden dat uit deze bepaling volgt dat de werknemer slechts recht heeft op die afvloeiingsregeling indien hem van de beëindiging geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Uit de tekst van artikel 15 volgt dat de werknemer geen recht heeft op de afvloeiingsregeling indien een Fehlverhalten van de werknemer de oorzaak is van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de beschikking van de rechtbank in de ontbindingsprocedure. In die beschikking kan niet gelezen worden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn oorzaak vindt in “een verkeerde houding” of “een misdraging” van [eiser]. Integendeel, de rechtbank heeft in die beschikking geoordeeld dat de verstoorde verhouding tussen partijen, die geleid heeft tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in overwegende mate aan Zwilling is te wijten. Er kan dan ook niet gezegd worden dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Zwilling zijn oorzaak vindt in een Fehlverhalten van [eiser], ook niet wanneer aan het begrip Fehlverhalten de betekenis wordt toegekend die Zwilling daaraan geeft. Dit brengt mee dat het primaire verweer van Zwilling wordt verworpen.
    
     7.11	Het subsidiaire verweer van Zwilling dat geen plaats is voor toekenning van de contractuele afvloeiingsregeling aangezien deze geacht moet worden te zijn verdisconteerd in de beëindigingsvergoeding, toegekend door de rechtbank bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wordt eveneens gepasseerd. Door Zwilling wordt onderkend dat geen van beide partijen in de ontbindingsprocedure een beroep heeft gedaan op artikel 15 van de arbeidsovereenkomst terwijl in de beschikking uit  niets blijkt dat de rechtbank in de ontbindingsvergoeding de eventuele aanspraak van [eiser] op de afvloeiingsregeling heeft mee laten wegen. Derhalve dient er van uit gegaan te worden dat de aanspraak van [eiser] uit hoofde van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst in de ontbindingsprocedure niet aan de orde is geweest en de rechtbank bij haar oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding ex artikel 7: 685 BW deze tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling niet heeft betrokken. Dat er een zekere overeenkomst bestaat tussen de door de rechtbank in haar beschikking toegepaste berekening van de ontbindingsvergoeding, ook wel bekend als de kantonrechtersformule, en de berekeningsmethode die artikel 15 van de arbeidsovereenkomst voorschrijft maakt dat niet anders. 
    
     7.12	Meer subsidiair stelt Zwilling dat het eisen van de afvloeiingsregeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Op grond van het door partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 2 april 2004 dient, zoals [eiser] ook heeft gesteld, hier de vraag beantwoord te worden of de vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar is. Daartoe dient eerst vastgesteld te worden of partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst er rekening mee hebben gehouden dat naast de contractuele afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Noch uit de tekst van de overeenkomst noch uit de stellingen van partijen en het ter comparitie van partijen verhandelde blijkt dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst er rekening mee hielden dat naast de overeengekomen afvloeiingsregeling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook nog door de rechter een ontbindingsvergoeding zou worden vastgesteld. 
    
     7.13	Bij de vraag of de vordering van [eiser] tot nakoming van de afvloeiingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet worden meegewogen het feit dat in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid is toegekend zonder dat daarbij in aanmerking kon worden genomen dat tussen partijen ook reeds een afvloeiingsregeling geldt. Met Zwilling is de rechtbank van oordeel dat, indien [eiser] in de ontbindingsprocedure had gewezen op de afvloeiingsregeling en daar een beroep op zou hebben gedaan, de rechter daar in zijn oordeel rekening mee zou hebben gehouden en die vergoeding op enigerlei wijze zou hebben verdisconteerd in de aan [eiser] toe te kennen ontbindingsvergoeding. [eiser] heeft ook geen redenen aangevoerd waarom hij zijn aanspraak op de contractuele vergoeding niet reeds tot onderwerp van het debat heeft gemaakt in de ontbindingsprocedure. Het komt de rechtbank onjuist voor dat het feit dat [eiser] zijn vordering op grond van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst niet reeds in de ontbindingsprocedure ter sprake heeft gebracht, thans in zijn voordeel zou moeten werken in de zin dat hem dit bedrag zonder meer volledig toekomt.
    
    7.14	In de ontbindingsprocedure hebben partijen bovendien, zo is ter comparitie gebleken, onderhandeld over het treffen van een schikking ten aanzien van de aan [eiser] toe te kennen ontbindingsvergoeding. Dat zou, zo is door Zwilling onweersproken gesteld, een schikking tegen finale kwijting zijn. Ook bij deze schikkingspoging heeft [eiser] de afvloeiingsregeling onbesproken gelaten waardoor bij Zwilling de indruk is kunnen ontstaan, zo blijkt uit haar stellingen, dat de uitkomst van de ontbindingsprocedure het volledige bedrag zou zijn dat Zwilling aan [eiser] vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd zou zijn. Indien [eiser] toen meer duidelijkheid had verstrekt over de omvang van zijn aanspraken wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zou dat ten volle hebben kunnen meewegen in de ontbindingsprocedure. 
    
     7.15	Voorts is relevant dat, zoals Zwilling onbetwist heeft gesteld, de ingevolge artikel 15 van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] toekomende schadevergoeding evenals de ontbindingsvergoeding is gerelateerd aan het aantal dienstjaren van [eiser] bij Zwilling zodat deze aanspraak uit hoofde van de overeenkomst een zekere verwantschap vertoont met de ontbindingsvergoeding die aan [eiser] is toegekend. In zoverre is er sprake van enige mate van overlapping tussen de contractuele schadevergoeding zoals neergelegd in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst en de ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 BW, in de zin dat het in beide gevallen gaat om een vergoeding voor de beëindiging van het dienstverband die mede is gebaseerd op het arbeidsverleden van [eiser] bij Zwilling. Ook om die reden is het niet aanvaardbaar dat [eiser], mede gezien de omvang van de aan hem reeds toegekende ontbindingsvergoeding, uit hoofde van de afvloeiingsregeling nogmaals gecompenseerd wordt voor de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij Zwilling.   
    
     7.16	De voorgaande omstandigheden brengen naar het oordeel van de rechtbank mee dat de toepassing van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zodat de vordering van [eiser] tot betaling van de overeengekomen afvloeiingsregeling dient te worden afgewezen.
    
     7.17	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
      in reconventie
       7.18	Zwilling heeft haar vordering in reconventie nadrukkelijk voorwaardelijk ingesteld, te weten op de voorwaarde dat Zwilling wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [naam] in verband met een door [eiser] bij het bedrijf Toptools genoten medische behandeling. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat de bij deze rechtbank daarover aanhangige procedure onder zaaknumer 70127 HA ZA 05-569 heeft geleid tot een eindvonnis van 11 januari 2006 waarbij de vorderingen van [naam] jegens Zwilling zijn afgewezen. Aangezien de mogelijkheid bestaat dat [naam] appèl instelt en een ander gerecht tot een ander oordeel komt zal desondanks toch de voorwaardelijke eis in reconventie hier worden beoordeeld. 
    
    
     7.19	Zoals terecht door [eiser] is gesteld kan een veroordeling van Zwilling in de procedure tegen [naam] slechts plaatsvinden indien vaststaat dat [eiser] bij het aangaan van de behandelingsovereenkomst met Toptools niet namens zichzelf doch namens Zwilling handelde en dat hij daartoe ook bevoegd was. Slechts in dat geval immers bestaat er mogelijk een gehoudenheid van Zwilling tot betaling van de door [naam] gevorderde behandelingskosten. De vraag die hier beantwoord moet worden is of [eiser], indien komt vast te staan dat hij rechtsgeldig namens Zwilling met Toptools een behandelingsovereenkomst is aangegaan, jegens Zwilling toerekenbaar is tekort geschoten door Zwilling als debiteur voor de kosten van die behandelingsovereenkomst te binden. Relevant in dat verband is of [eiser] er van uit mocht gaan dat Zwilling de kosten van zijn medische behandeling diende te dragen. Zwilling heeft onweersproken gesteld dat de vergoeding van dergelijke ziektekosten geen deel uitmaakt van het arbeidsvoorwaardenpakket van [eiser].  Nu partijen die vergoeding derhalve niet waren overeengekomen stond het [eiser] niet vrij om Zwilling voor die kosten door het aangaan van de behandelingsovereenkomst te binden, althans mocht hij er niet zonder overleg met Zwilling van uitgaan dat hij die overeenkomst voor rekening van Zwilling kon aangaan. [eiser] is daarmee buiten de grenzen getreden van hetgeen hem uit hoofde van zijn dienstbetrekking met Zwilling was toegestaan en is in zoverre tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. 
    
     7.20	Dit tekortschieten kan [eiser] ook worden toegerekend. Weliswaar heeft [eiser] ter comparitie van partijen verklaard dat hij last had van paniekaanvallen en absoluut niet in staat was met iemand van Zwilling te praten, dat neemt niet weg dat hij zich, bijvoorbeeld via een derde, had kunnen en behoren te vergewissen of  het hem was toegestaan om ten laste van Zwilling deze overeenkomst aan te gaan. Dat [eiser], zoals hij stelt, er van uitging dat de kosten van het inschakelen van Toptools door Zwilling zou kunnen worden verhaald op de voor haar personeel gesloten verzuimverzekering dient, nu dat klaarblijkelijk niet het geval is, voor zijn rekening te blijven. 
    
     7.21	Uit het voorgaande volgt dat de vordering in reconventie toewijsbaar is en [eiser], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten dient te worden veroordeeld. 
    
    
       8	De beslissing
      De rechtbank, rechtdoende,
    
    
    in conventie
    
     8.1	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2006 voor het nemen van een akte door [eiser], ambtshalve peremptoir, over hetgeen is vermeld onder 7.7 waarna vervolgens Zwilling in de gelegenheid wordt gesteld eveneens daarover een akte te nemen;
    
     8.2	houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    in reconventie
    
     8.3	houdt iedere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2006.?