ECLI:NL:GHARL:2019:1729, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2019, 200.240.832/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezamenlijk gezag naar éénhoofdig gezag vader ondanks dat omgangsregeling moeder/kinderen goed verloopt en partijen daarover beperkt kunnen overleggen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.240.832/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/148149 / FA RK 16-551)
    
    
    
      
        beschikking van 21 februari 2019 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. F.B. Flooren te Groningen, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. H.W. de Jong te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 3 mei 2016, 22 februari 2017en 14 maart 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s) van de moeder, ingekomen op 12 juni 2018;
      - het verweerschrift met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Flooren van 27 juni 2018  met productie(s); 
      - een brief van de raad voor kinderbescherming van 2 juli 2018; 
      - een journaalbericht van mr. Flooren van 12 juli 2018 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. De Jong van 26 november 2018 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 6 december 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad), opgeroepen in het kader van zijn adviserende taak, is mevrouw [B] verschenen. Op de mondelinge behandeling heeft mr. De Jong, met instemming van het hof, de ontbrekende pagina vier van het raadsrapport van 16 oktober 2018 overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2012 te [C] (hierna [de minderjarige1] ), 
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2014 te [A] (hierna [de minderjarige2] ). 
      De vader heeft beide kinderen erkend maar is niet de biologische vader van [de minderjarige1] . Ouders oefenden het gezag gezamenlijk uit tot de bestreden beschikking. 
      
    
    
      3.2
      Bij het definitief verbreken van de relatie in augustus 2015 zijn de kinderen bij de moeder blijven wonen. Partijen zijn toen overeengekomen om de zorg voor beide kinderen te delen op de wijze die zij bij een eerdere breuk in 2013 hadden afgesproken ten aanzien van [de minderjarige1] en destijds was vastgelegd in het vonnis in kort geding van 14 februari 2014. De kinderen verbleven op basis van deze afspraak achtereenvolgens drie dagen per week bij de vader en drie dagen per week bij de moeder en de zevende dag als wisseldag bij beiden.
      
    
    
      3.3
      In maart 2016 heeft de vader de kinderen bij zich gehouden. 
      
    
    
      3.4
      Bij vonnis in kort geding van 26 april 2016 heeft de voorzieningenrechter voor de duur van de bodemprocedure de hiervoor genoemde co-ouderschapsregeling geschorst, de kinderen voorlopig aan de vader toevertrouwd en een begeleide zorg- en contactregeling tussen de moeder en de kinderen vastgesteld van minimaal eenmaal per week onder regie en begeleiding van de betrokken hulpverlening (waaronder het [D] ). 
      
    
    
      3.5
      In de bodemzaak heeft de rechtbank bij beschikking van 3 mei 2016 de raad verzocht onderzoek te doen naar het hoofdverblijf van de kinderen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken alsmede de meest wenselijke gezagssituatie. De raad heeft dit onderzoek, omdat de ouders niet gezamenlijk tot constructieve communicatie en afspraken konden komen en hulpverlening in vrijwillig kader niet voldoende van de grond kwam, ambtshalve uitgebreid naar een beschermingsonderzoek.
      
    
    
      3.6
      Op verzoek van de raad heeft de kinderrechter [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij beschikking van 25 november 2016 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Regiecentrum Bescherming en Veiligheid te Leeuwarden (hierna: GI) voor de duur van een jaar. Deze ondertoezichtstelling is in november 2017 niet verlengd. 
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 22 februari 2017 is het hoofdverblijf van beide kinderen vastgesteld bij de vader en is de beslissing over het gezag en de zorgregeling opnieuw aangehouden. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat het aan de GI wordt overgelaten om de zorgregeling tussen de moeder en de kinderen - op dat moment een keer per week van 13.00 tot 15.00 uur bij de vader thuis - verder vorm te geven en partijen meegegeven dat zij met behulp van de GI de onderlinge communicatie als ouders moeten verbeteren. 
      
    
    
      3.8
      Bij beschikking van 14 maart 2018 heeft de rechtbank het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de vader belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Daarbij is een voorlopige omgangregeling vastgesteld tussen de moeder en de kinderen op iedere woensdagmiddag van 13.00 uur tot 15.00 uur in aanwezigheid van de vader. De beslissing over de definitieve zorgregeling is aangehouden in afwachting van nader onderzoek van de raad.
      
    
    
      3.9
      De raad heeft gerapporteerd in zijn rapport van 16 oktober 2018 over de zorgregeling en heeft wederom aanhouding geadviseerd. De raad acht voor de ouders het [E] hulpverleningstraject vanuit Jeugdhulp Friesland ( [D] ) noodzakelijk om tot onbegeleid en langer durend contact tussen de moeder en de beide kinderen te kunnen komen. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 maart 2018. Deze grieven beogen het geschil wat betreft het gezag in volle omvang aan de orde te stellen. 
        De moeder verzoekt vernietiging van de beschikking op dit punt en afwijzing van het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te belasten.
      
      
    
    
      4.2
      De vader voert verweer en verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep althans dit af te wijzen althans zodanige beslissing te nemen als het hof redelijk acht.
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de grieven in hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een oordeel van de rechter over het gezag van de kinderen rechtvaardigt. Het hof zal daarom, net als de rechtbank, overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de vader. 
    
    
      5.3
      De moeder stelt dat er geen grond is om het gezamenlijk gezag van partijen te wijzigen naar eenhoofdig gezag van de vader. Er is in haar ogen onvoldoende gedaan om de onderlinge verstandhouding en communicatie tussen de ouders te verbeteren. Zij meent dat een behoorlijke gezagsuitoefening binnen afzienbare termijn mogelijk is als de ouders en hulpverlening zich daarvoor ten volle inzetten. Zij acht het onbegrijpelijk dat binnen korte tijd de situatie is veranderd van een co-ouderschapsregeling tussen de ouders naar eenhoofdig gezag van de vader. De moeder voelt zich buitenspel gezet. Zij hecht aan instandhouding van het gezamenlijk gezag zodat zij over belangrijke en ingrijpende beslissingen over de kinderen kan blijven meepraten. Dat is voor haar voldoende. Zij is bereid om de dagelijkse beslissingen bij de vader te laten. 
      
    
    
      5.4
      De vader voert hiertegen aan dat al jaren sprake is van een moeizame communicatie en groot wantrouwen van partijen jegens elkaar. Hulpverlening heeft hierin geen verandering gebracht. De vader houdt ernstige zorgen over het functioneren van de moeder en ziet daarin een relatie met haar persoonlijke problematiek. In het verleden heeft zij door haar gedrag en houding de ontwikkeling en de veiligheid van de kinderen in gevaar gebracht. Hij acht het niet zinvol om opnieuw in te zetten op verbetering van de onderlinge verstandhouding wanneer de moeder niet eerst aan zichzelf heeft gewerkt en daarover openheid heeft gegeven. Op korte termijn zal de huidige situatie niet veranderen. Voor hem is gezamenlijk gezag daarom niet meer aan de orde. 
      
    
    
      5.5
      De raad heeft verklaard dat de raad niet kan adviseren over de meest wenselijke gezagssituatie. Gezien de bestaande, zij het minimale communicatie tussen de ouders over de omgang, sluit de raad niet uit dat de ouders in staat zullen zijn om hun verstandhouding en communicatie te verbeteren waardoor zij op termijn gezamenlijk op adequate wijze het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kunnen (blijven) uitoefenen. De hulpverlening die de raad nodig acht, zal echter het nodige vragen van de ouders en voor de raad staat niet vast dat beide ouders daaraan ten volle hun medewerking kunnen en willen geven. 
      
    
    
      5.6
      Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
      
    
    
      5.7
      Uit de stukken, waaronder de raadsrapporten van 3 november 2016 en 16 oktober 2018 alsmede de evaluatie en afsluitingsrapportage van de GI van 13 september 2017, blijkt dat al geruime tijd sprake is van strijd tussen de ouders die heeft geleid tot een onrustige en onveilige opvoedingssituatie van de kinderen. Het is de ouders in de afgelopen jaren, ook met hulp en inzet van verschillende hulpverlenende instanties, niet gelukt om - als ouders van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] - in gezamenlijkheid op behoorlijke wijze uitvoering te geven aan het gedeelde ouderschap. Binnen het [D] -traject is de begeleide omgang tussen de moeder en de kinderen goed verlopen. Parallel aan deze begeleide omgang zouden oudergesprekken tussen de ouders plaatsvinden met als doel de onderlinge communicatie te verbeteren zodat zij weer in staat zouden zijn zelfstandig te overleggen over de kinderen en afspraken te maken. Deze oudergesprekken zijn echter onvoldoende van de grond gekomen. Ook binnen de ondertoezichtstelling zijn de omgangscontacten op zich goed verlopen en is er een minimale communicatie - gericht op de uitvoering van de omgang - tot stand gebracht, maar is de verstandhouding en communicatie tussen de ouders verder niet verbeterd. 
      
    
    
      5.8
      Het hof stelt vast dat de omgang tussen de moeder en beide dochters goed verloopt. De moeder ziet [de minderjarige1] en [de minderjarige2] iedere woensdagmiddag bij de vader thuis voor de duur van twee uur in aanwezigheid van de vader en/of zijn huidige partner (die zoveel mogelijk op de achtergrond blijven). Niet zelden duren deze omgangsmomenten langer dan de afgesproken twee uur en de moeder heeft recent tweemaal een activiteit elders met de kinderen kunnen ondernemen. Verder is er door de week af en toe telefonisch contact tussen de moeder en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door middel van videobellen. De ouders zijn in staat om over de omgang met elkaar te communiceren en ook tijdens de omgang is het contact tussen de ouders (en de huidige partner van de vader) ontspannen. Het raadsrapport van 16 oktober 2018 bevestigt dat de huidige (beperkte) omgang op zich goed verloopt. 
      
    
    
      5.9
      Uit het goed verlopen van de huidige (beperkte) omgang tussen de moeder en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en de omstandigheid dat de ouders in staat zijn om ten aanzien van deze omgang te communiceren kan echter niet worden afgeleid dat ouders binnen afzienbare termijn ook in staat zullen zijn te overleggen over gezagsbeslissingen en deze beslissingen gezamenlijk te nemen. De raad benoemt in zijn rapport van 16 oktober 2018 onder meer dat ouders niet in staat zijn om constructief te overleggen over de uitbreiding en andere invulling van de omgang - in duur en op een andere plaats dan bij vader thuis - en dat zij onvoldoende in staat zijn om het belang van de kinderen hierin voorop te stellen. Hiervoor is professionele hulpverlening noodzakelijk.
      
    
    
      5.10
      Duidelijk is dat nog altijd sprake is van onderlinge spanningen en onvoldoende vertrouwen in elkaar waardoor er onrust is en de communicatie tussen de ouders beperkt is. Grootste belemmering om te komen tot gezamenlijke gesprekken en constructief overleg tussen de ouders, is gelegen in de zorgen van de vader over de (verslavings)problematiek van de moeder en haar netwerk en zijn vrees voor een mogelijke terugval. Dat zou een grote impact hebben op de kinderen die nog jong zijn en al het nodige hebben meegemaakt. Deze belemmering blijft in stand omdat de moeder het bestaan van deze zorgen niet inziet en, tot op heden, niet bereid is geweest om hierover nader inzicht en duidelijkheid te verstrekken. De moeder heeft tijdens het laatste raadsonderzoek en ter zitting weliswaar benadrukt dat te veel naar het verleden wordt gekeken en dat haar situatie is veranderd, maar miskent daarmee dat het gebrek aan vertrouwen van de vader wel zijn grond vindt in ervaringen uit het verleden en dat de moeder, ook in de ogen van de raad en de eerder betrokken hulpverlening, tot op heden onvoldoende stappen heeft genomen om (met hulpverlening) te laten zien dat de zorgen ongegrond zijn.
      
    
    
      5.11
      Anders dan de moeder, is het hof met de raad van oordeel dat de zorgen van de vader, die destijds ook door de GI zijn geuit, reëel zijn. Zorgelijk is en blijft dat de moeder haar eigen waarheid daarin lijkt te hebben en in haar mededelingen daarover minder betrouwbaar en geloofwaardig overkomt. Zo heeft zij ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij al geruime tijd (sinds de geboorte van de kinderen) geen softdrugs meer gebruikt terwijl er duidelijke aanwijzingen zijn dat hiervan wel sprake is. Niet alleen de vader maar ook de politie (naar aanleiding van een melding in juni 2018) heeft het sterke vermoeden dat de moeder onder invloed is geweest. Wat betreft de ingeschakelde hulpverlening heeft de moeder ter zitting de indruk gewekt dat zij (na haar aanmelding in maart 2018) al enige maanden in behandeling is bij [F] , terwijl uit de informatie van deze hulpverleningsinstelling, opgenomen in het raadsrapport van 16 oktober 2018, blijkt dat in maart een eerste screening is geweest, vervolgens een ruim aantal afspraken niet zijn doorgegaan door diverse omstandigheden en de diagnostiekfase eerst heel recent is gestart. Het hof sluit niet uit dat de mededelingen van de moeder en haar weerstand tegen medewerking aan de hulpverlening voor zichzelf mede voortkomen uit onzekerheid en angst om de kinderen te verliezen, temeer gezien het wantrouwen dat zij heeft jegens hulpverleningsinstanties door haar eigen (belaste) verleden. Dit helpt niet bij het herwinnen van het vertrouwen van de vader en het verbeteren van de onderlinge verstandhouding en de communicatie, wat essentieel is voor de mogelijkheid om het ouderlijk gezag gezamenlijk uit te oefenen.
      
    
    
      5.12
      Daar komt bij dat er in het (recente) verleden concreet een aantal incidenten zijn geweest die twijfels hebben doen rijzen over het antwoord op de vraag of de moeder bij handhaving van het gezamenlijk gezag voldoende in staat is om de belangen van de kinderen voorop te (blijven) stellen. Zo heeft de moeder als gezaghebbende ouder, ondanks toezeggingen, niet willen meewerken aan het aanvragen van een identiteitskaart van de kinderen en heeft de vader deze kaarten pas kunnen aanvragen na de bestreden beschikking over het gezag. Meer ingrijpend is geweest dat de moeder (kennelijk in januari 2017) door middel van een dna-test heeft willen laten vaststellen dat niet de vader maar een derde de biologische vader van [de minderjarige1] is. Zij meende dat zij daarmee zou kunnen bereiken dat [de minderjarige1] (en [de minderjarige2] ) niet langer bij de vader zouden mogen blijven. Daarbij is de moeder volledig voorbijgegaan aan de belangen van [de minderjarige1] (en [de minderjarige2] ) die op dat moment waren toevertrouwd aan de vader en in de opvoedingssituatie bij hem stabiliteit en veiligheid ervoeren. Dit is in dezelfde periode geweest waarin het netwerk van de moeder berichten en foto's op Facebook plaatsten die voor de vader bedreigend zijn geweest.
      
    
    
      5.13
      Het hof heeft de indruk dat de vader op enig moment heeft besloten niet meer in te zetten op het verbeteren van de verstandhouding met de moeder. Met de belangen van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] voor ogen heeft hij er voor gekozen te investeren in een goede invulling van de (huidige) omgangsregeling waarbij hij vanuit een bepaalde zekerheid - die mede gerelateerd is aan het eenhoofdig gezag dat hij inmiddels over de kinderen uitoefent - in staat is om de moeder ruimte te geven voor de omgang met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en zijn zorgen over de moeder op die momenten kan parkeren. Daardoor kan de omgang voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] plaatsvinden op een prettige en ontspannen wijze waarbij recht wordt gedaan aan hun behoefte aan contact met de moeder. Het hof acht van belang dat de vader de deur naar overleg met moeder niet definitief heeft gesloten. Hij heeft ter zitting verklaard dat hij nog altijd bereid is tot gezamenlijke gesprekken met de moeder om de onderlinge verstandhouding en het onderling vertrouwen te verbeteren als de moeder eerst hulpverlening voor zichzelf heeft aanvaard en haar behandeling voldoende resultaat heeft gehad. 
      
    
    
      5.14
      Het hof constateert al met al dat de situatie tussen de ouders nog steeds gespannen is. De (zorgen over de) problematiek van de moeder en haar netwerk vanuit het verleden en het gebrek aan vertrouwen maken dat de ouders niet in staat zijn (gebleken) tot de voor de uitoefening van gezamenlijk gezag noodzakelijke communicatie. Weliswaar is er contact tussen de moeder en beide kinderen, en beperkt overleg hierover tussen de ouders, maar het hof signaleert ook dat de ouders hierin nog aanzienlijke stappen moeten nemen, dat hiervoor op diverse fronten in ieder geval hulpverlening nodig zal zijn en dat, gelet op de ervaringen in het verleden en de moeizame relatie van de moeder met hulpverlening, het volstrekt ongewis is of, laat staan op welke termijn, de communicatie tussen de ouders een niveau zal halen dat voor gezamenlijke uitoefening van het gezag minimaal nodig is. De vader en de moeder hebben niet laten zien dat zij zelfstandig in staat zijn met elkaar in overleg te treden, en het hof heeft er onvoldoende vertrouwen in dat zij gezamenlijk gezagsbeslissingen kunnen nemen zonder [de minderjarige1] en [de minderjarige2] daarmee, direct of indirect, te belasten. 
      
    
    
      5.15
      Het hof merkt tot slot op dat de beslissing over het gezag los staat van de thans lopende omgangsregeling en de procedure die op dat punt bij de rechtbank nog aanhangig is. Het is de taak van de vader om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in de contacten met de moeder te ondersteunen en deze contacten te bevorderen. Het hof acht mogelijk dat het eenhoofdig gezag van de vader - en daarmee de duidelijkheid voor de beide kinderen en beide ouders - zal bijdragen aan het ontstaan van ruimte voor uitbreiding van de contacten.
      
    
    
      5.16
      Het vorenstaande in ogenschouw nemende is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij voortzetting van het gezamenlijk gezag klem of verloren raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Ook acht het hof wijziging van het gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag (van de vader) anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen. 
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 maart 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. G.M. van der Meer en mr. A.W. Beversluis, bijgestaan door mr. J. Robben als griffier, en is op 21 februari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.