ECLI:NL:RBNHO:2022:12172, Rechtbank Noord-Holland, 02-12-2022, AWB - 21 _ 4771
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van de rechtbank is met de nieuw door partijen overeengekomen Akte een wijziging aangebracht in de opstal- en erfpachtrechten, welke is belast met overdrachtsbelasting. Ondanks dat partijen verschillen over de uitleg van de oude Akte, is eiseres uiteindelijk akkoord gegaan met de aangebrachte wijzigingen van de opstal- en erfpachtrechten, zoals opgenomen in de nieuwe Akte.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 21/4771 
    
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 2 december 2022 in de zaak tussen
    
      [eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde]),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de uitspraak op bezwaar van verweerder van 22 juli 2021. 
    
    
    
      Eiseres heeft op 9 februari 2021 een bedrag van € 100.164 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en hiertegen bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen de voldoening op aangifte van overdrachtsbelasting bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 2 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres, [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en haar gemachtigde en namens verweerder zijn gemachtigden [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . 
    
    
    
  
  
    Feiten
    
    1. Eiseres (haar rechtsvoorganger) heeft bij akte van 29 december 1970 van de gemeente [plaats] (de Gemeente) een erfpacht- en opstalrecht betreffende [adres] te [plaats] (het Pand) verkregen. 
    
    2. Het Pand werd verhuurd aan [bedrijf 2] (en daarvoor aan [bedrijf 3] ). Nadat [bedrijf 2] het pand had ontruimd, heeft het pand leeg gestaan. Eiseres is vervolgens met de Gemeente in overleg gegaan om te bekijken of er een mogelijkheid bestond om een deel van het pand niet meer als winkelruimte, maar als kantoorruimte te verhuren (en het daartoe om te bouwen).
    
    3. Eiseres en de Gemeente hebben nadere afspraken gemaakt. De Gemeente heeft deze nadere afspraken bij brief met dagtekening 17 januari 2017 bevestigd, welke (ook) door eiseres is ondertekend. In deze brief staat het volgende:
    
      “6. Effectief is hierdoor sprake van uitbreiding van het bestaande recht. Voor het geïntegreerde recht van erfpacht voor uw totale bebouwing na realisatie van het beoogde bouwplan zullen dezelfde voorwaarden gelden als voor de bestaande erfpacht e.e.a. met inachtneming van het bepaalde hieronder. 
      […]
      8. Partijen streven naar een integrale actualisering van het recht van erfpacht waarbij de voorwaarden voor partijen over en weer niet materieel (on)gunstiger zullen zijn dan in de huidige situatie […]
      10. Indien Partijen tot overeenstemming komen […], zullen nadere afspraken van kracht worden terzake van mutaties van het erfpacht en opstalrecht […]. De betreffende nadere afspraak is als Bijlage 1 aan deze brief gehecht. 
      […]”
    
    
  
  
    “BIJALGE 1 BIJ BRIEF D.D. 17 JANUARI 2017 […]
    
      […]
      3. […]. Voor wijziging van de bestemming en/of van de opstalLen) heeft Erfpachter schriftelijke toestemming nodig van de Gemeente. Voor mutaties ten aanzien van het Erfpachtrecht na het verstrekken van het NEN-certificaat geldt het volgende:
      a. naar aanleiding van een […] schriftelijk goedgekeurde wijziging van de bestemming en/of wijziging van de opstal(len) is de Gemeente gerechtigd van Erfpachter een vergoeding te vorderen van de uit die wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het Erfpachtrecht;
      b. deze meerwaarde wordt berekend door op de grondwaarde behorend bij de gewijzigde bestemming en/of de gewijzigde opstal(len) in mindering te brengen de grondwaarde behorend bij de bij deze akte […];
      c. indien de berekening resulteert in nihil of een negatief bedrag is Erfpachter geen vergoeding aan de Gemeente verschuldigd […]:
      […];
      e. de wijziging van de bestemming en/of een wijziging van de opstal(len) alsmede het bedrag van de betaalde meerwaarde worden voor rekening van Erfpachter vastgelegd in een notariële akte […].
    
    
    4. Bij notariële akte van 1 september 2017 met de titel ‘Akte houdende omzetting opstalrecht / samenvoeging erfpacht / wijziging erfpachtvoorwaarden / overeenkomen kwalitatieve verplichtingen’ (Akte 2017) heeft eiseres het (nieuwe) recht van erfpacht en opstal van het Pand verkregen van de Gemeente. Ten aanzien van het erfpacht- en opstalrecht is onder meer het volgende overeengekomen:
    
      
        “Artikel 3.
      
      
        Samenvoeging tot Erfpachtrecht-Nieuw. Bepalingen Erfpachtrecht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw.
      
      […]
      3. Op grond van de Knip-Erfpacht, stellen de Gemeente en de Erfpachter hierbij vast dat de canon/retributie ten aanzien van Erfpacht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw tezamen voor het gehele kalenderjaar tweeduizend zeventien (2017) driehonderd drieënzeventig duizend eenhonderd zesenvijftig euro en zesentwintig eurocent (EUR 373.156,26) bedraagt en voor de jaren tweeduizend achttien (2018) en verder blijft het vaste canonherzieningspercentage van één acht/tiende procent (1,8%) […], van kracht
      4. Het Erfpachtrecht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimten, magazijnen, horeca en daaraan dienstbare ruimten – waaronder begrepen laad- en losmogelijkheden en parkeren, zulks in lijn met het bepaalde in artikel 6.2 van de Uitgifte-Akte-, één en ander met inachtneming van de daarvoor publiekrechtelijke vereisten. 
      […]
      6. Teneinde enerzijds zo dicht als mogelijk te blijven bij het bepaalde in de Uitgifte-Akte en anderzijds om het in de Uitgifte-Akte daaromtrent opgenomene te actualiseren naar de huidige maatstaven en het bepaalde in de Overeenkomst hierbij overeen te komen en vast te leggen als opstal- en erfpachtvoorwaarden ten aanzien van Erfpachtrecht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw, erkennen de Gemeente en Erfpachter hierbij dat bedoelde geactualiseerde versie (van de artikelen 6 tot en met 13) van de Uitgifte-Akte thans woordelijk luidt als volgt:
      […]
      
        Artikel 6
      
      
        1. Het is de Erfpachter toegestaan om op Erfpachtrecht-Nieuw en Opstelrecht-Nieuw opstallen te hebben met bruto vloeroppervlak (BVO) van drieëndertig duizend vijfhonderd vierkante meter (33.500 m2), conform de norm EN 2580:2007 waarvan éénentwintig duizend vierkante meter (21.000 m2) verkoopoppervlakte. Onder “verkoopoppervlakte” wordt verstaan: de nuttige ruimte geschikt voor verkoop inclusief de wandelpaden, maar exclusief voor zover aanwezig – ruimte voor verticaal vervoer, opslag van goederen, serviceafdelingen, informatiestand, kindercrèche, sanitaire voorzieningen, expositieruimte en dergelijke.
      
      
        […]
      
      
        d. Voor wijziging van de bestemming en/of van de opstal(len) heeft de Erfpachter schriftelijke toestemming nodig van de Gemeente. Voor mutaties ten aanzien van het Erfpachtrecht-Nieuw en/of Opstalrecht Nieuw na het verstrekken van het NEN-certificaat met Aanvulling geldt dat naar aanleiding van een op schriftelijke aanvraag van de Erfpachter door de Burgemeester en Wethouders van de Gemeente schriftelijk goedgekeurde wijziging van de bestemming en/of een wijziging van de opstal(len), de Gemeente gerechtigd is om van de Erfpachter een vergoeding te vorderen van de uit die wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het Erfpachtrecht-Nieuw en/of Opstalrecht-Nieuw, met dient verstande dat onverminderd het bepaalde in het eveneens cursief vermelde artikel 6.3 geldt dat, indien en voor zover bedoelde wijziging van de opstal(len) en/of wijziging van de bestemming (geheel of gedeeltelijk) niet leidt tot een overschrijding ten aanzien van bruto vloeroppervlak (BVO) van drieëndertig duizend vijfhonderd vierkante meter (33.500 m2) conform de norm NEN 2580:2007, waarvan maximaal éénentwintig duizend vierkante meter (21.000 m2) verkoopoppervlakte (als hiervoor in lid 1 bedoeld) (i) Erfpachter geen toestemming van de Gemeente nodig heeft en (ii) Erfpachter bevoegd is tot een dergelijke wijziging van de opstal(len) en/of wijziging van de bestemming, zonder dat sprake is van een door de Gemeente te vorderen vergoeding terzake van meerwaarde. Erfpachter is alsdan wel gehouden vooraf de Gemeente schriftelijk daarvan in kennis te stellen […]. Indien de wijziging(en) binnen de maxima en bestemmingen blijven als verwoord in dit artikellid en lid 3 hieronder, kan Erfpachter volstaan met het verstrekken van geactualiseerde bladzijden uit het NEN-certificaat met Aanvulling, waar de wijzigingen zich voordoen met geactualiseerde meetstaten en toelichting. 
      
      […]
    
    
  
  
    Artikel 6.
    
      
        Omzetbelasting, overdrachtsbelasting.
      
      […]
      2. Ingevolge artikel 9 lid 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt de verschuldigde overdrachtsbelasting berekend over het verschil in waarde tussen:
      - enerzijds Opstalrecht-Oud en Erfpachtrecht-Oud (respectievelijk Erfpachtrecht-Toevoeging), en;
      - anderzijds Erfpachtrecht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw,
      Zulks in combinatie met het vervallen casu qua teniet gaan van Opstalrecht-Te-Vervallen.
      
        [eiseres] verklaart dat bedoeld verschil in waarde nihil (EUR 0) is en dat derhalve géén overdrachtsbelasting is verschuldigd ter zake de in de Akte geconstateerde (rechts)handelingen.”
    
    
    5. Eiseres heeft op 31 januari 2019 een brief naar de Gemeente gestuurd, vanwege de discussie die tussen eiseres en de Gemeente is ontstaan over de vraag of de Gemeente gerechtigd is om van eiseres een vergoeding te verlangen, indien de wijziging van winkel- naar kantoorruimte van het Pand een meerwaarde oplevert. Volgens eiseres kan uit de Akte 2017 niet worden opgemaakt dat de Gemeente een vergoeding van eiseres kan verlangen, wanneer de wijziging een meerwaarde zou opleveren. Indien dit al uit de Akte 2017 volgt, dan is er volgens eiseres geen sprake van een meerwaarde. Eiseres heeft verder het volgende in haar brief geschreven: 
    “3. [eiseres] heeft onder verwijzing naar artikel 3 lid 6 van de Akte het standpunt ingenomen dat de Gemeente bij transformatie van een aantal verdiepingen van het Gebouw naar kantoorruimte geen recht heeft op eventuele meerwaarde, en voor zodanige transformatie onder de erfpachtvoorwaarden geen toestemming van de Gemeente nodig heeft:
    
    
      “(…) indien en voor zover bedoelde wijziging van de opstal(len) en/of wijziging van de bestemming (geheel of gedeeltelijk) niet leidt tot een overschrijding ten aanzien van bruto vloeroppervlak (BVO) van drieëndertig duizend vijfhonderd vierkante meter (33.500 m2) conform de norm NEN 2580:2007, waarvan maximaal éénentwintig duizend vierkante meter (21.000 m2) verkoopoppervlakte (als hiervoor in lid 1 bedoeld) (i) Erfpachter geen toestemming van de Gemeente nodig heeft en (ii) Erfpachter bevoegd is tot een dergelijke wijziging van de opstal(len) en/of wijziging van de bestemming, zonder dat sprake is van een door de Gemeente te vorderen vergoeding terzake van meerwaarde.”
    
    
    6. De Gemeente heeft een adviesrapport laten opstellen door [bedrijf 1] B.V.. Dit rapport gaat in op de vraag of, indien de bestemming van het Pand (van winkel- naar kantoorruimte) wordt gewijzigd, dit een economische meerwaarde oplevert. Als conclusie is in het rapport, kort gezegd, vermeld dat deze wijziging een meerwaarde van € 1.225.000 oplevert. 
    
    7. Eiseres heeft op 8 oktober 2019 de Gemeente medegedeeld niet akkoord te kunnen gaan met de door de Gemeente gevraagde vergoeding. Volgens eiseres staat in de Akte 2017 dat geen toestemming vereist is van de Gemeente voor de wijziging van winkel- naar kantoorruimte en dus geen vergoeding over de (eventueel) ontstane meerwaarde van eiseres kan worden verlangd. Eiseres heeft als voorstel aan de Gemeente gedaan om, indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de uitleg van die bepaling, een verklaring voor recht te verzoeken aan de rechter. 
    
    8. De Gemeente heeft op 19 november 2019 op dit voorstel gereageerd en aangegeven bereid te zijn om een verklaring voor recht te vragen, mits (onder meer) overeenstemming is bereikt over de hoogte van de economische meerwaarde. Indien uit een, in opdracht van eiseres uitgevoerde, taxatie blijkt dat de economische meerwaarde lager uitvalt dan hetgeen in het adviesrapport is vermeld, dan is de Gemeente bereid om hierover met eiseres in overleg te treden.
    
    9. Bij brief van 25 augustus 2020 heeft de Gemeente eiseres medegedeeld goedkeuring te willen verlenen voor de wijziging van het gebruik van het erfpachtrecht, mits eiseres akkoord gaat met de genoemde voorwaarden in de brief. Eiseres is akkoord gegaan en namens haar is de brief met de voorwaarden ondertekend. In deze brief is het volgende, van belang zijnde, opgenomen:
    “[…]. Met inachtneming van de in de erfpachtvoorwaarden vastgelegde bepalingen is het erfpachtrecht bestemd om te worden gebruikt als winkelruimten, magazijnen, horeca en daaraan dienstbare ruimten […]. 
    
    
      Voor een wijziging van het in de erfpachtvoorwaarden vastgelegde gebruik heeft de erfpachter schriftelijke goedkeuring nodig van de gemeente. De gemeente en [eiseres] verschillen van mening op basis van de bestaande erfpachtvoorwaarden voor de onderhavige wijziging een vergoeding verschuldigd is. In het belang van de voortgang heeft [eiseres] besloten dit verschil van inzicht te laten voor wat het is en toch tot betaling over te gaan van de door de gemeente vastgestelde meerwaarde.”
    
    
    
      […]
    
    
    
      1. De uit voormelde wijziging van het gebruik van het erfpachtrecht voortvloeiende economische meerwaarde, ten bedrag van EUR 1.225.000,- (exclusief omzetbelasting en/of overdrachtsbelasting), prijspeil 1 januari 2020, wordt uiterlijk bij het passeren van de hierna vermelde notariële akte aan de gemeente afgedragen.
      2. De wijziging van het gebruikt van het erfpachtrecht […] en het bedrag van de verschuldigde economische meerwaarde worden – overeenkomstig het bepaalde in de erfpachtvoorwaarden – vastgelegd in een notariële akte. […]” 
    
    
    10. De Gemeente heeft op 23 oktober 2020 de (definitieve) goedkeuring aan eiseres verleend voor de wijziging van de bestemming (en van het opstal- en erfpachtrecht) van het Pand van winkelruimte naar kantoorruimte.
    
    11. Bij notariële akte van 8 februari 2021 met de titel ‘Akte houdende wijziging bestemming opstal- en erfpachtrecht’ (Akte 2021) is het opstal- en erfpachtrecht van het Pand gewijzigd. In de Akte 2021 is, ter zake van het verschil van inzicht tussen de gemeente [plaats] en eiseres het volgende opgenomen:
    “[…] heeft de Gemeente goedkeuring verleend tot (gedeeltelijke) wijziging van de bestemming winkelruimte naar kantoorruimte op de derde tot en met de zesde verdieping van de opstallen […], onder gehoudenheid van [eiseres] tot voldoening aan de Gemeente van een vergoeding, hoewel de Gemeente en [eiseres] van mening verschillen over de vraag of een dergelijke vergoeding verschuldigd is maar dit verschil van inzicht wordt gelaten voor wat het is en [eiseres] ter beëindiging hiervan tot betaling van de vergoeding zal overgaan […].”
    
    
      Verder is het volgende in de Akte 2021 opgenomen:
      “Artikel 2.
      
        	Wijziging voorwaarden Opstalrecht-Nieuw en Erfpachtrecht-Nieuw.
      
      […]
      2. Op grond van de Overeenkomst en met inachtneming van het in lid 1 bedoelde luiden de bepalingen van de artikelen 6 tot en met 13 van de Uitgifte-Akte – en wel ter vervanging van die artikelen 6 tot en met 13 als opgenomen in de Akte-2017 – voortaan als volgt, woordelijk:
      […]
      
        Artikel 6
      
      
        1. Het Erfpachtrecht-Nieuw en Opstalrecht-Nieuw is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte, magazijnen en horeca en daaraan dienstbare ruimten, met dien verstande dat de ruimte op de derde verdieping, zoals op de als bijlage aan deze akte gehechte tekening “RK5-transformatie kantoor’ d.d. 21 augustus 2020 (hierna te noemen: ‘de Tekening’) schetsmatig met een blauwe vlakarcering in combinatie met een diagonale streeparcering is aangegeven, groot circa 2.120 m2 bruto vloeroppervlakte, uitsluitend bestemd is voor kantoorruimte en daaraan ondergeschikte horeca. 
      
      
        […]
      
    
    
  
  
    Artikel 3
    
      
        	Afkoop vergoeding. 
      
      1. […] zijn partijen in de Overeenkomst overeengekomen dat vanwege het gewijzigde toegestane gebruik van het Opstalrecht-Nieuw en het Erfpachtrecht-Nieuw, [eiseres] aan de Gemeente een vergoeding is verschuldigd van één miljoen tweehonderdvijfentwintigduizend euro (EUR 1.225.000,00), prijspeil één januari tweeduizend twintig. 
      2. Door betaling van dit bedrag wordt de bestemmingswijziging ten aanzien van de rechten van [eiseres] tot het einde van de looptijd van het Opstalrecht-Nieuw en het Erfpachtrecht-Nieuw afgekocht en zulks laat de betaling en herziening van de jaarlijkse canon/retributie, zoals omschreven in artikel 3 lid 3 van de Akte-2017, onverlet.
      […]”
    
    
  
  
    Geschil
    
    12. De rechtbank beoordeelt of eiseres overdrachtsbelasting verschuldigd is. Daarbij zal de rechtbank ingaan op de vraag of de in de Akte 2021 beschreven opstal- en erfpachtrechten moeten worden gezien als een wijziging van die beperkte rechten zoals deze omschreven waren in de Akte 2017 of dat de Akte 2021 enkel een wijziging in de schuldplichtigheid met zich mee brengt. Voorts zal de rechtbank ingaan op het (subsidiaire) standpunt van eiseres dat de bestemmingswijziging van het Pand niet tot een meerwaarde heeft geleid en op grond daarvan geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 
    
    13. Eiseres heeft gesteld dat zij geen overdrachtsbelasting verschuldigd is, omdat enkel de schuldplichtigheid is gewijzigd en niet de erfpacht- en opstalrechten. Eiseres is er namelijk van overtuigd dat de Akte 2017 bepaalt dat zij geen toestemming van de Gemeente nodig had voor de bestemmingswijziging van het Pand. Ook is eiseres niet gehouden om aan de Gemeente een vergoeding te betalen voor het (eventuele) ontstaan van een meerwaarde bij deze bestemmingswijziging. Desalniettemin is er tussen eiseres en de Gemeente een discussie ontstaan over de uitleg van de Akte 2017, waarbij de Gemeente vasthield aan de tegenovergestelde lezing daarvan, namelijk dat eiseres wel toestemming van de Gemeente nodig heeft voor de bestemmingswijziging van het Pand, evenals dat eiseres gehouden is een vergoeding voor de ontstane meerwaarde aan de Gemeente te betalen. Ter beëindiging van die discussie is eiseres uiteindelijk met de Gemeente akkoord gegaan en heeft zij een vergoeding ten bedrage van € 1.225.000 aan de Gemeente betaald en zijn de bepalingen van de Akte 2017 gewijzigd middels de Akte 2021. Ondanks dat, dient die betaling volgens eiseres beschouwd te worden als een aanpassing van de hoogte van de erfpachtcanon, welke daarbij door de betaling is afgekocht. Dat met de Akte 2021 de bepalingen over de opstal- en erfpachtrechten zijn aangepast is juist, maar dit betreft slechts een tekstuele verduidelijking. Een materiële wijziging van de erfpacht- en opstalrechten heeft zich volgens eiseres niet voorgedaan. Verder heeft eiseres (subsidiair) gesteld dat de bestemmingswijziging van het Pand niet tot een meerwaarde heeft geleid, zoals volgt uit de door haar overgelegde berekening. Eiseres concludeert dan ook tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de reeds voldane overdrachtsbelasting. 
    
    14. Verweerder heeft gesteld dat eiseres wel overdrachtsbelasting verschuldigd is, omdat niet enkel de schuldplichtigheid is gewijzigd. Volgens verweerder volgt uit zowel de Akte 2021 als het feitelijke gebruik van het Pand dat (ook) sprake is van een wijziging van de erfpachtrechtelijke bestemming, omdat het Pand in gebruik was als een winkel met opslag en nu in gebruik is als een winkel en kantoor. Dat een discussie is ontstaan tussen eiseres en de Gemeente over de uitleg van de Akte 2017 maakt dit volgens verweerder niet anders. Eiseres had het geschil voor kunnen leggen aan de rechter, zodat duidelijkheid had bestaan over de uitleg van de Akte 2017. Daarnaast is aan eiseres ook de gelegenheid geboden om een taxatie uit te laten voeren, zodat, bij een andere vaststelling van de meerwaarde die gerealiseerd wordt met de bestemmingswijziging, eiseres en de Gemeente hierover in gesprek konden gaan. Eiseres heeft geen van deze acties ondernomen, maar is juist akkoord gegaan met de Gemeente. Dat betekent dat eiseres ingestemd heeft met de uitleg van de Akte 2017 die de Gemeente voor ogen had, namelijk dat eiseres toestemming van de Gemeente nodig had voor de bestemmingswijziging en dat, nu die wijziging een meerwaarde tot gevolg had, eiseres hierover een vergoeding verschuldigd was aan de Gemeente. Het standpunt van eiseres dat geen sprake is van een meerwaarde betwist verweerder, omdat in het door de Gemeente ingebrachte onafhankelijke adviesrapport wordt geconcludeerd dat bij de bestemmingswijziging van het Pand wel degelijk een meerwaarde ontstaat. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    15. Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van (beperkte) rechten waaraan deze zijn onderworpen, zoals het erfpacht- en opstalrecht. Wanneer een beperkt recht wordt gewijzigd dan wordt dit fiscaal gezien als de afstand van dat beperkte recht tegen verkrijging van een nieuw beperkt recht. Dit volgt uit artikel 6, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). In aansluiting hierop is in artikel 9, tweede lid, van de WBR bepaald dat in een dergelijke situatie belasting wordt geheven over het verschil tussen de waarde van het ‘vervallen’ en het ‘nieuwe’ beperkte recht. Wanneer uitsluitend de schuldplichtigheid wordt gewijzigd, dan wordt dit verschil op nihil gesteld.
    
    16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet, dan wel onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de opstal- en erfpachtrechten niet zijn gewijzigd en enkel de schuldplichtigheid is gewijzigd. Ook de (subsidiaire) stelling van eiseres dat de wijziging van het Pand niet tot een meerwaarde heeft geleid, acht de rechtbank door eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    17. Uit artikel 3, vierde lid, van de Akte 2017 volgt dat het erfpacht- en opstalrecht is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimten, magazijnen, horeca en daaraan dienstbare ruimten – waaronder begrepen laad- en losmogelijkheden en parkeren. Uit artikel 6 van diezelfde akte volgt dat eiseres in beginsel toestemming nodig heeft van de Gemeente, indien deze bestemming wordt gewijzigd en dat de Gemeente een vergoeding van eiseres mag verlangen, indien deze bestemmingswijziging een meerwaarde tot gevolg heeft. Wanneer de bestemmingswijziging niet leidt tot een overschrijding van het bruto vloeroppervlak van 33.500 m3 waarvan maximaal 21.000 m2 verkoopoppervlakte, dan heeft eiseres geen toestemming van de Gemeente nodig en kan de Gemeente ook geen vergoeding van eiseres verlangen.
    
    18. De Akte 2021 bepaalt in artikel 2, eerste lid, onderdeel a dat de voorwaarden en bedingen van de Akte 2017 gelden, met dien verstande dat, onder andere, de in artikel 3, vierde lid van de Akte 2017 gegeven bestemming komt te vervallen en wordt vervangen door hetgeen is opgenomen in het tweede lid van datzelfde artikel. Dat artikel bepaalt dat het erfpacht- en opstalrecht is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte, magazijnen en horeca en daaraan dienstbare ruimten, met dien verstande dat de ruimte op de derde verdieping uitsluitend bestemd is voor kantoorruimte en daaraan ondergeschikte horeca. 
    
    19. Eiseres heeft (primair) gesteld dat zij geen toestemming van de Gemeente nodig had voor de bestemmingswijziging op grond van de uitzondering van artikel 6 van de Akte 2017 en zij ook geen vergoeding over de meerwaarde aan de Gemeente verschuldigd was. Ondanks dat de bepalingen van de Akte 2017 zijn gewijzigd in de bepalingen van de Akte 2021, kan dit niet tot gevolg hebben dat gesproken kan worden van een wijziging in de opstal- en erfpachtrechten. Volgens eiseres dient de overeengekomen ‘meerwaarde’ beschouwd te worden als een aanpassing van de hoogte van de erfpachtcanon, welke daarbij door genoemde betaling is afgekocht.
    
    20. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. Wanneer de bepalingen uit de Akte 2017 en de bepalingen uit de Akte 2021 met elkaar worden vergeleken, volgt hieruit dat de bestemming van het Pand is gewijzigd en daardoor de opstal- en erfpachtrechten zijn gewijzigd. Ook de titel van de Akte 2021, namelijk ‘Akte houdende wijziging bestemming opstal- en erfpachtrecht’, alsook de feitelijke handelswijze van partijen zijn omstandigheden, waardoor de rechtbank van oordeel is dat de opstal- en erfpachtrechten zijn gewijzigd. Ondanks dat eiseres en de Gemeente verschillen over de uitleg van de bepalingen van de Akte 2017, hebben zij uiteindelijk zo gehandeld dat eiseres toestemming van de Gemeente nodig had voor de bestemmingswijziging en over de daarbij gerealiseerde meerwaarde een vergoeding verschuldigd was. De omstandigheid dat eiseres uiteindelijk akkoord is gegaan met de uitleg van de Akte 2017 (zoals de Gemeente die voor ogen had) om de discussie te beëindigen, kan niet tot de conclusie leiden dat het in wezen de bedoeling van partijen is geweest om de bestemmingswijziging te realiseren zonder toestemming van de Gemeente en zonder een vergoeding over de meerwaarde van die bestemmingswijziging. Ondanks dat de rechtbank de lastige situatie waarin eiseres zich ten opzichte van de Gemeente bevindt, begrijpt, omdat eiseres ook van de Gemeente afhankelijk was voor het afgeven van een omgevingsvergunning en de Gemeente niet tot het afgeven van die omgevingsvergunning wilde overgaan, voordat duidelijkheid bestond over de gevolgen van de bestemmingswijziging, zoals de meerwaarde, had het op de weg van eiseres gelegen om, indien zij zich niet met die uitleg van de Gemeente kon verenigen, dit bijvoorbeeld voor te leggen aan de rechter, zodat duidelijkheid over de uitleg van de Akte 2017 verkregen kon worden. Ook had eiseres de keuze om niet akkoord te gaan met de uitleg van de Gemeente, waardoor de Akte 2017 niet aangepast zou worden. In dat geval was er geen sprake van een wijziging van de erfpacht- en opstalrechten. Dat eiseres hier niet voor heeft gekozen maar zij (en de Gemeente) heeft (hebben) gehandeld conform hetgeen volgt uit de ‘hoofdregel’ van artikel 6 van de Akte 2017, omdat anders het Pand nog langer leeg had gestaan en zij hierdoor huuropbrengsten misliep, begrijpt de rechtbank, maar dit dient wel voor rekening en risico van eiseres te blijven. Dit alles maakt dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat sprake is van een wijziging van de erfpacht- en opstalrechten, welke op grond van WBR is belast met overdrachtsbelasting. 
    
    21. Ook de stelling van eiseres, dat de overeengekomen ‘meerwaarde’ beschouwd dient te worden als een aanpassing van de hoogte van de erfpachtcanon, welke daarbij door genoemde betaling is afgekocht, kan niet worden gevolgd. In artikel 3 van de Akte 2021 staat dat eiseres en de Gemeente zijn overeengekomen dat, vanwege het gewijzigde toegestane gebruik van het erfpacht- en opstalrecht, eiseres een vergoeding aan de Gemeente verschuldigd is. Met deze betaling wordt de bestemmingswijziging afgekocht, maar het laat de betaling en de herziening van de canon onverlet. De rechtbank maakt hieruit op dat partijen de bedoeling hebben gehad om gevolg te geven aan het bepaalde van artikel 6, tweede lid, onderdeel d van de Akte 2017, namelijk dat indien de bestemmingswijziging een meerwaarde tot gevolg heeft eiseres hiervoor een vergoeding aan de Gemeente verschuldigd is. 
    
    22. Daarnaast geldt dat, al zou een wijziging in de schuldplichtigheid worden aangenomen, het verschil in waarde tussen de oude en de nieuwe erfpacht- en opstalrechten eveneens belast zou zijn. De uitzondering, dat dit verschil in waarde op nihil kan worden gesteld, omdat slechts de hoogte van de canon is gewijzigd doet zich namelijk niet voor. Naast de schuldplichtigheid is immers ook de bestemming van het Pand gewijzigd. 
    
    23. Het (subsidiaire) standpunt van eiseres, namelijk dat de wijziging van de bestemming van het Pand niet tot een meerwaarde heeft geleid, faalt eveneens. Verweerder heeft met het in opdracht van de Gemeente opgemaakte rapport van [bedrijf 1] B.V. aan haar bewijslast voldaan dat sprake is van een (geïndexeerde) meerwaarde van € 1.252.078. De door eiseres daartegen ingebrachte cijfermatige onderbouwing, waaruit volgt dat de wijziging van de bestemming van het Pand geen meerwaarde tot gevolg heeft, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om dit standpunt te weerleggen. Eiseres heeft immers in deze cijfermatige onderbouwing enkel bedragen genoemd zonder enige nadere onderbouwing van deze bedragen en zonder dat deze bedragen door een deskundige gevalideerd zijn. Met deze opstelling is eiseres er niet in geslaagd het tegenbewijs te leveren dat de door verweerder gestelde meerwaarde niet juist is.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      24.	Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen recht heeft op teruggaven van de reeds voldane overdrachtsbelasting. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. P.A. Caljé, leden, in aanwezigheid van mr. M. van Doesburg, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Amsterdam waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Amsterdam vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.