ECLI:NL:GHAMS:2014:4973, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2014, 200.152.638/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Beide aandeelhouders/bestuurders menen dat er gegronde redenen (o.a. impasse besluitvorming) zijn voor twijfel aan een juist beleid; onderzoek bevolen; aanhouding aanwijzing onderzoeker;  onmiddellijke voorzieningen toegewezen nl. schorsing van de huidige bestuurders, aanwijzing derde als bestuurder van de vennootschap en overdracht aandelen ten titel van beheer.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.152.638/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [.....],
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. G.A. Krol., kantoorhoudende te Rotterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te [.....],
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , 
      wonende te [.....],
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. S. Engels, kantoorhoudende te Woerden. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeker met [verzoeker];
        
        
          verweerster met [verweerster]; en
        
        
          belanghebbende met [belanghebbende].
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [verzoeker] heeft bij op 18 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster] over de periode vanaf 1 januari 2008 althans zoveel eerder of later als de Ondernemingskamer geraden acht;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        
      
      
        a) [belanghebbende] te schorsen als bestuurder van [STAK] (hierna STAK) en [verzoeker] althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen als  zelfstandig bevoegd bestuurder van STAK;
        b) [belanghebbende] te schorsen als bestuurder van [verweerster] en [verzoeker] althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van [verweerster];
        c) althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
      
      
    
    
      1.3
      
        
          [belanghebbende] heeft bij op 2 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
        1. het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;
        2. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster] over de periode vanaf 1 januari 2008 althans zoveel eerder of later als de Ondernemingskamer geraden acht;
        3. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding naast [verzoeker] en [belanghebbende] een derde te benoemen als bestuurder  van [verweerster] met doorslaggevende stem.
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen nadere, op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
    
    
      1.5
      De Ondernemingskamer heeft na de mondelinge behandeling van deze zaak  - na beraad in raadkamer en onder aankondiging, dat de uitwerking van feiten en motivering later zal volgen - onmiddellijk uitspraak gedaan als hierna volgt. Deze beschikking vormt die uitwerking. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [verweerster] en haar (destijds) 100% dochtervennootschappen De Meubelkoning B.V. (hierna De Meubelkoning) en Cosmopolite B.V. (hierna Cosmopolite) zijn op 31 maart 1999 opgericht door de broers [belanghebbende] en [verzoeker]. Op diezelfde datum zijn rekening-courantovereenkomsten gesloten tussen:
      
        
          
            [verweerster] en De Meubelkoning;
        
        
          
            [verweerster] en Cosmopolite; 
        
        
          
            [verweerster] en [belanghebbende].
        
      
      
    
    
      2.2
      Volgens haar statuten heeft [verweerster] onder meer tot doel het oprichten en financieren van, deelnemen in, houden van aandelen van, het besturen van en het toezicht houden op vennootschappen en andere ondernemingen, het beleggen van vermogenswaarden, het stellen van persoonlijke en zakelijke zekerheden, zowel voor eigen verplichtingen als voor verplichtingen van anderen.
      
    
    
      2.3
      De Meubelkoning exploiteert meubelwinkels. 
      
    
    
      2.4
      Tot 1 januari 2008 exploiteerde Cosmopolite een hotel aan de [L]. 
      
    
    
      2.5
      Het bestuur van [verweerster] bestaat uit [belanghebbende] en [verzoeker]. Ingevolge artikel 17 van de statuten van [verweerster] zijn [belanghebbende] en [verzoeker] zelfstandig bevoegd om [verweerster] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.6
      Bij overeenkomst van 1 januari 2007 heeft [verweerster] (vertegenwoordigd door [verzoeker]) aan [belanghebbende], eigenaar van Cosmopolite Service de begane grond, verdieping 1 en de zolder van dit hotel verhuurd. 
      
    
    
      2.7
      Op 20 december 2007 heeft [verweerster] alle door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van De Meubelkoning en Cosmopolite verkocht en geleverd aan CVF Holding B.V. (hierna CVF Holding), waarvan [verzoeker] enig aandeelhouder en bestuurder is.  
      
    
    
      2.8
      Bij overeenkomst van 6 augustus 2009 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO) aan [verweerster] tegen zekerheidstelling een kredietfaciliteit van € 2.027.500,-- verleend.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 17 juni 2011 heeft [belanghebbende] onder meer het volgende aan [verzoeker] en [verweerster] bericht:
      
      
        “(…) Per heden zeg ik, als direktielid van de [verweerster], U, eigenaar van de Meubelkoning b.v. en Cosmopolite b.v., de rekening-courant overeenkomst met [verweerster] op. 
      
      
      
        
          Per heden zeg ik, als privépersoon, de rekening-courant overeenkomst op van [belanghebbende] met [verweerster].” 
      
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 14 januari 2013 heeft ABN AMRO onder meer aan [verweerster] laten weten dat de met [verweerster] gesloten kredietfaciliteit wordt ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. Deze brief houdt onder andere in:
      
      
        
          “De redenen voor overdracht naar Bijzonder Beheer vatten wij onderstaand kort samen:
        
        - De exploitatie van uw onderneming is verlieslatend; op basis van de jaarrekening 2011 is er sprake van een exploitatietekort van ca. € 40.000,--; cijfers 2012 ontbreken nog, maar op basis van de ons bekende gegevens is het mogelijk dat het jaar 2012 wederom met een tekort wordt afgesloten;
        - Per heden vertoont uw rekening courant een ongeoorloofde debetstand van € 16.668,57, een gevolg van de rente- en aflosnota over het 4e kwartaal 2012;
        - Wij hebben diverse berichten ontvangen, waaruit een serieus conflict blijkt tussen beide bestuurders van uw onderneming, [belanghebbende] en [verzoeker], waardoor uw onderneming stuurloos lijkt te zijn.”
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 29 januari 2013 heeft [belanghebbende] onder meer aan [verweerster] bericht:
      
      
        “Ondergetekende  verlangt, volgens de statuten bepaald, inzage in de [verweerster] administratie’s 2009, 2010, 2011 en 2012 betreffende de, in de jaarrapporten verwerkte, fakturen ofwel een mogelijkheid om ze in te scannen c.q. de betreffende ordners op te halen voor een periode van 2 wkn, zodat ondergetekende ze elders kan inscannen ofwel kopie’s van alle in de jaarrapporten verwerkte fakturen. (...)”
      
      
    
    
      2.12
      Bij brief aan [verweerster] van 31 januari 2013 heeft ABN AMRO onder meer geschreven:
      
      
        “(….) teneinde de vordering van de bank op u, momenteel groot € 1.559.375,-- exclusief rente en kosten, integraal te voldoen. 
      
      
      
        
          De reden voor overdracht [aan onze afdeling afwikkeling, onderdeel van Bijzonder Beheer] ligt dan ook in het feit dat u heeft aangegeven de aan ons verhypothekeerde onroerende zaken te willen verkopen om de kredietfaciliteit bij de bank integraal uiterlijk (…) te voldoen.”
      
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 26 augustus 2013 heeft mr. Engels namens [belanghebbende] onder meer aan CVF Holding bericht:
      
      
        
          “Totaal bent u (CVF Holding B.V./De Meubelkoning/Cosmopolite) aan de Holding een bedrag van 
          EUR 1.686.145,--
          , verschuldigd, bestaande uit
        
        - De op basis van de rekening-courant-overeenkomst door de Holding verstrekte kredieten aan De Meubelkoning ten bedrage van EUR 537.996,-- (exclusief rente);
        - De op basis van de rekening-courant-overeenkomst door de Holding verstrekte kredieten aan Cosmopolite ten bedrage van EUR 241.069,-- (exclusief rente);
        - De vordering van de Holding op CVF Holding B.V. ten bedrage van EUR 6.322,--;
        - De vanuit de Holding verstrekte financiering van de verbouwing van het pand van CVF Holding B.V. gelegen aan de [E] ten bedrage van 267.035,--;
        - De rente over deze kredieten c.q. financiering (4% over 4 jaar) ten bedrage van EUR 178.763;
        - De achterstallige huurtermijnen (4 jaar, vanaf 1 januari 2009) voor de [M], inclusief rente, ten bedrage van EUR 278.400,--;
        - 4 achterstallige huurtermijnen in 2013 en het huurverschilbedrag v.a. 1 januari 2009 voor de [T], inclusief rente, ten bedrage van EUR 118.560,--;
        - De achterstallige huurtermijnen (4 jaar, vanaf 1 januari 2009) voor gedeeltelijk [L], inclusief rente, ten bedrage van EUR 58.000,--.”
      
      
    
    
      2.14
      
        Bij brief van 24 november 2013 heeft [belanghebbende] onder meer aan [verzoeker]/[verweerster] bericht:
        “U heeft met ondergetekende een overeenkomst afgesloten, de administratie van [verweerster] te verweven in de administratie van de Meubelkoning bv, vooruitlopend op de geplande splitsing van het onroerend goed. 
        
          (…)
        
        
          De overeenkomst wordt niet nagekomen, c.q. uitgevoerd naar de aanbevelingen van ondergetekende:
        
        - ondanks vele verzoeken krijgt ondergetekende géén inzage in de betalingen en ontvangsten van[verweerster], d.m.v. kopiefakturen;
        - de jaarrapporten 2009 en 2010 worden niet hersteld, maar opzettelijk ingediend bij de belastingdienst en de ABN - AMRO bank als zijnde goedgekeurd door ondergetekende. (…)
        - het jaarrapport van 2011 word aan ABN-amro uitgereikt, zonder ondergetekende te informeren of een kopie te sturen. (…)”
      
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van 11 april 2014 heeft ABN AMRO aan mr. Krol en mr. Engels  onder meer bericht:
      
      
        
          “Het is derhalve dan ook onbegrijpelijk om te vernemen dat er nog steeds geen overeenstemming bestaat én dat er wordt gesproken over diverse juridische vergaande stappen tussen beide vennoten [[belanghebbende] en [verzoeker]]. U kunt zich indenken dat het vertrouwen in een ‘goede’ afloop grotendeels is verdwenen.
        
      
      
      
        
          De bank is, ondanks voornoemde, bereid uw cliënten nog één laatste mogelijkheid te geven om tot overeenstemming te komen en de aan de bank verhypothekeerde onroerende zaken onderhands te verkopen. Mochten uw cliënten uiterlijk 23 april 2014 geen overeenstemming hebben bereikt, zullen wij genoodzaakt zijn de veiling  van de onroerende zaken aan te gaan zeggen.”
        
      
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 11 juni 2014 heeft mr. Krol aan Hofstede Makelaardij Werkendam onder meer bericht:
      
      
        
          “Zoals u weet behartig ik de belangen van [verweerster] namens [verzoeker], tevens volledig bevoegd bestuurder en 50% aandeelhouder van de holding,
        
      
      
      
        
          U heeft in opdracht van [belanghebbende] het onroerend goed van de [verweerster] in de verkoop genomen en op uw site gezet voor de navolgende verkoopprijzen:
        
        
          (….)
        
        
          
            [verzoeker] heeft u diverse malen gesommeerd de panden van uw site te  verwijderen nu u geen rechtsgeldige opdracht namens de holding in uw bezit heeft en hij niet akkoord is met de door u gevraagde verkoopprijzen.
        
      
      
      
        
          Hierdoor verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik u, het onroerend goed van [verweerster], binnen twee dagen na datum dezes van uw site te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan daartoe een kort geding zal worden geëntameerd, waarvan de kosten voor uw rekening komen.” 
      
      
    
    
      2.17
      Uit een uittreksel van het kadaster van 23 juni 2014 volgt dat [verweerster] de navolgende onroerende zaken in eigendom heeft:
      
        
          
            [N];
        
        
          
            [T];
        
        
          
            [M];
        
        
          
            [L];
        
        
          perceel grasland aan [L];
        
        
          
            [K].
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Zowel [verzoeker] als [belanghebbende] heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek vanaf 1 januari 2008 te bevelen. Zij menen beiden dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [verweerster] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij hebben in dat verband – kort samengevat – onder meer het volgende naar voren gebracht: 
      
        
          i) Partijen verschillen van mening of alle aandelen in het geplaatste kapitaal in [verweerster] worden gehouden door de - eveneens op 31 maart 1999 opgerichte -  STAK of door [belanghebbende] en [verzoeker], elk voor de helft (1/2).
        
        
          ii) Volgens partijen doet zich (daardoor) een impasse in de besluitvorming binnen [verweerster] voor met als gevolg dat 
        
      
      
        (a) de administratie van [verweerster] sinds 2009 niet deugdelijk gevoerd wordt ;
        (b) de jaarrekeningen over de jaren 2009 t/m 2011 in strijd met artikel 18 en 19 van de statuten niet zijn ondertekend door alle directeuren van [verweerster]. 
      
      ( iii) Ter toelichting van de impasse in de besluitvorming binnen [verweerster] heeft [verzoeker] verder nog het  volgende naar voren gebracht: 
      
        (a) de jaarrekeningen over de jaren 2009 t/m 2011 zijn niet vastgesteld door de vergadering van aandeelhouders van [verweerster]; 
        (b) in strijd met artikel 18 van de statuten zijn er sinds 2012 geen jaarrekeningen  meer opgemaakt;
        (c) de kredietfaciliteit met ABN AMRO is onder meer vanwege het conflict tussen [verzoeker] en [belanghebbende] ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer.
      
      
        
          iv) Partijen verschillen van mening over de hoogte van (i) de koopprijs met betrekking tot de onder 2.7 bedoelde overdracht van aandelen in De Meubelkoning en Cosmopolite aan CVF Holding  en (ii) de rekening-courant vorderingen van [verweerster] op De Meubelkoning, Cosmopolite en CVF Holding. 
        
        
          v) [belanghebbende] verwijt [verzoeker] dat [verzoeker] slechts het belang van De Meubelkoning, Cosmopolite en CVF Holding dient. 
        
        
          vi) [belanghebbende] verwijt [verzoeker] dat hij geen inzage in de financiële en administratieve stukken van [verweerster] krijgt.
        
        
          vii) Vanaf 1 januari 2008 zou [belanghebbende] het hotel verbouwen tot appartementen, welke verbouwing volgens [verzoeker] niet is gerealiseerd. Bovendien heeft [belanghebbende] volgens [verzoeker] niet voldaan aan zijn verplichtingen onder de onder 2.6 bedoelde huurovereenkomst.
        
        
          viii) Partijen slagen er niet in om overeenstemming te bereiken over de  benoeming van een (of meerdere) makelaar(s) en de te hanteren vraagprijzen voor de onroerende zaken van [verweerster] met als gevolg dat ABN AMRO mogelijk overgaat tot executoriale verkoop van deze zaken.
        
      
      
    
    
      3.2
      Ter terechtzitting heeft de Ondernemingskamer met (de advocaten van) partijen besproken  dat het, gelet op hetgeen uit de processtukken naar voren is gekomenen op de over en weer ingenomen standpunten, in de rede ligt dat een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster] alsmede dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen [belanghebbende] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster] worden geschorst, een derde als tijdelijk bestuurder van [verweerster] wordt benoemd alsmede dat alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [verweerster] ten titel van beheer worden overgedragen aan een beheerder. Partijen hebben verklaard daarmee in te stemmen. 
      
    
    
      3.3
      Bij deze stand van zaken kan de Ondernemingskamer volstaan met de volgende overwegingen. 
      
    
    
      3.4
      Tussen [belanghebbende] en [verzoeker] bestaat een zodanig onderling wantrouwen dat het bestuur van [verweerster] niet meer naar behoren functioneert en de besluitvorming stagneert. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [verweerster] te twijfelen. De Ondernemingskamer zal op die grond een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2008 en het onderzoek zal in ieder geval betrekking hebben op de hierboven onder 3.1 weergegeven geschilpunten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het gelet op de verstoorde onderlinge verhoudingen en gelet op de belangen van [verweerster] in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in de samenstelling van het bestuur van [verweerster]. De Ondernemingskamer zal [belanghebbende] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster] schorsen en in hun plaats een tijdelijke bestuurder benoemen. De te benoemen bestuurder zal – voor zover nodig in afwijking van de statuten – voor de duur van het geding zelfstandig bevoegd zijn om [verweerster] te vertegenwoordigen en mag het onder meer tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De verstoorde onderlinge verhoudingen rechtvaardigen voorts de vrees dat geen adequate besluitvorming in het belang van [verweerster] zal kunnen plaatsvinden. De Ondernemingskamer zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening (ook) bepalen dat alle aandelen in [verweerster]  ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste van [verweerster] brengen. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal – in overeenstemming met de wens van partijen – de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of mogelijk reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen alsnog een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen, opdat het onderzoek een aanvang kan nemen. 
      
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster], gevestigd te [.....], over de periode vanaf 1 januari 2008;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [verweerster] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, [verzoeker] en [belanghebbende] als bestuurders van [verweerster];
    
    
    
      benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [verweerster];
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [verweerster] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in [verweerster] ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder ten laste komen van [verweerster] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mrs. M.A. Sterk en J. de Boer, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014.