ECLI:NL:RBOBR:2016:6903, Rechtbank Oost-Brabant, 14-12-2016, C/01/313550 / KG ZA 16-596
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot gebod werknemers in dienst te nemen dan wel onder te brengen bij onderaannemers. Contractuele verplichting overnemen werknemers onvoldoende aannemelijk. Wel aannemelijk toezegging gedaagde om werknemers bij onderaannemers onder te brengen. Afwijzing na belangenafweging. Indien al sprake is van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW dan onvoldoende aannemelijk dat gedaagde de verkrijger is. Vordering tot gebod voor gedaagde om werknemers te werk te stellen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/313550 / KG ZA 16-596
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SODEXO ALTYS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. N.E.W. van Dijkman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BILFINGER HSG FACILITY MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. V. Gerlach te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Sodexo en Bilfinger genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 17 oktober 2016 met 12 producties
        
        
          de brief van mr. Gerlach d.d. 18 november 2016 met akte houdende eis in reconventie tevens houdende overlegging producties met daarbij 20 producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. Van Dijkman
        
        
          de pleitnota van mr. Gerlach
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Sodexo heeft sinds 1 oktober 2008 diverse facilitaire diensten verricht voor Abbott Healthcare Products B.V. (hierna te noemen: Abbott) op haar vestiging in Weesp.
      
    
    
      2.2.
      Abbott drijft een groothandel in farmaceutische producten. Rechtsvoorgangster van Abbott is Solvay Pharmaceuticals B.V. (hierna te noemen: Solvay).
      
    
    
      2.3.
      De dienstverlening vond plaats op basis van een op 15 september 2008 tussen Solvay en Sodexo tot stand gekomen Facility Services Agreement (hierna aangeduid met FSA).
      
    
    
      2.4.
      In het kader van de FSA zijn 19 facilitaire werknemers van Abbott in dienst getreden van Sodexo. 
      
    
    
      2.5.
      Tot de FSA behoort blijkens de Appendix een Standard Transfer Agreement (hierna te noemen: STA). 
      
    
    
      2.6.
      In 2015 heeft Bilfinger een tender gewonnen om de wereldwijde facilitaire dienstverlening te verzorgen voor alle vestigingen van Abbott wereldwijd. In dat kader is tussen de moedermaatschappijen van Abbott en Bilfinger een zogenaamde Master Professional Services Agreement (hierna aangeduid met MPSA) gesloten.
      
    
    
      2.7.
      Ingevolge de MPSA zou Bilfinger per 1 april 2016 de dienstverlening bij Abbott in Weesp gaan verrichten. Het contract tussen Abbott en Sodexo zou drie maanden later, op 1 oktober 2016 aflopen.
      
    
    
      2.8.
      Om de rechtsverhouding tussen Abbott, Sodexo en Bilfinger te regelen in de periode van 1 april 2016 tot 1 oktober 2016 is een concept-Novatieovereenkomst opgesteld. Abbott heeft Sodexo en Bilfinger verzocht de overeenkomst te ondertekenen.
      
    
    
      2.9.
      Tussen Sodexo en Bilfinger is vervolgens overleg gevoerd over de inhoud van de Novatieovereenkomst. De discussie tussen Sodexo en Bilfinger spitst zich toe de vraag of het personeel van Sodexo dat werkzaam is in Weesp als gevolg van overgang van onderneming zal overgaan naar Bilfinger. 
      
    
    
      2.10.
      Op 7 juli 2016 schijft mevrouw [naam CFO Bilfinger] (hierna te noemen: [naam CFO Bilfinger] ), CFO van Bilfinger, in een e-mail aan Sodexo onder meer:
      
      
        “Bilfinger is vanwege haar moverende redenen bereid om aan te nemen dat er sprake is van een overgang van onderneming voor wat betreft de medewerkers die het werk zullen volgen als gevolg van de te sluiten Novatieovereenkomst.
      
      
      
        Bilfinger ontvangt graag op de kortst mogelijke termijn kopieën van alle documenten die betrekking hebben op de met deze medewerkers gesloten arbeidsovereenkomsten. Waaronder begrepen de documenten waaruit blijkt welke arbeidsvoorwaarden gelden.”
      
      
    
    
      2.11.
      Op 11 juli 2016 heeft mevrouw [naam transitiespecialist Sodexo] (hierna te noemen: [naam transitiespecialist Sodexo] ), transitiespecialist bij Sodexo, aan [naam CFO Bilfinger] per e-mail een geanonimiseerd overzicht met personeelsgegevens gezonden. [naam CFO Bilfinger] was op dat moment op vakantie.
      
    
    
      2.12.
      Op 15 juli 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij namens Sodexo de heer [naam Segment Operations Director Sodexo] (Segment Operations Director, hierna te noemen: [naam Segment Operations Director Sodexo] ) en [naam transitiespecialist Sodexo] en namens Bilfinger de heer [naam CEO Bilfinger] (CEO, hierna te noemen: [naam CEO Bilfinger] ) en de heer [naam Account Director Bilfinger] (Account Director, hierna te noemen: [naam Account Director Bilfinger] ) aanwezig waren. 
      
    
    
      2.13.
      Van het gesprek zijn door [naam Account Director Bilfinger] notulen opgemaakt die na wijziging op 25 juli 2016 door de aanwezigen voor akkoord zijn getekend. 
      
    
    
      2.14.
      De Novatieovereenkomst is vervolgens door alle partijen, voor zover zij dat nog niet hadden gedaan, in augustus 2016 ondertekend. 
      
    
    
      2.15.
      Ingevolgde de Novatieovereenkomst hield Abbott op partij te zijn bij de FSA en werd Bilfinger in haar plaats partij.
      
    
    
      2.16.
      Bilfinger heeft vervolgens tenders uitgezet om de verschillende facilitaire diensten die Sodexo voor Abbott verzorgde, uit te besteden. 
      
    
    
      2.17.
      De tender voor de cateringdiensten op de vestiging in Weesp is gewonnen door Sodexo. Die werkzaamheden worden daarom voortgezet door het zittende personeel van Sodexo. 
      
    
    
      2.18.
      De tender voor de schoonmaakwerkzaamheden in Weesp is gewonnen door CSU. CSU heeft per 1 juli 2016 10 schoonmakers en één medewerker van de spoelkeuken overgenomen van Sodexo. 
      
    
    
      2.19.
      Voor het verrichten van de beveiligingsdiensten (inclusief receptie) was aanvankelijk G4S in beeld. G4S heeft aangegeven niet bereid te zijn personeel van Sodexo over te nemen maar hen uitsluitend op detacheringsbasis in te willen zetten. 
      
    
    
      2.20.
      Bij e-mail van 5 september 2016 heeft Sodexo zich vervolgens op het standpunt gesteld dat Bilfinger verplicht is om de beveiligings- en receptiemedewerkers van  Sodexo over te nemen.
      
    
    
      2.21.
      In reactie daarop stelt Bilfinger zich op het standpunt dat zij daartoe niet gehouden is, omdat geen sprake is van een overgang van onderneming. Dat geldt wat Bilfinger betreft ook voor de medewerkers van Sodexo in het tuinonderhoud, de postkamer en de PPE-diensten in Zwolle.
      
    
    
      2.22.
      G4S is vervolgens afgevallen als leverancier van de beveiligingsdiensten, met name omdat Bilfinger de prijs te hoog vond. 
      
    
    
      2.23.
      Per 1 oktober 2016 verricht Securitas de beveiligingswerkzaamheden in Weesp. Securitas gebruikt daarvoor eigen personeel alsmede één beveiliger die op verzoek van Abbott door Bilfinger in dienst was genomen. 
      
    
    
      2.24.
      Het tuinonderhoud wordt sinds 1 oktober 2016 verricht door hetzelfde bedrijf als voorheen, namelijk [naam tuinbedrijf] . [naam tuinbedrijf] gebruikt daarvoor uitsluitend eigen personeel, waar voorheen (mede) gebruik werd gemaakt van een werknemer van Sodexo.
      
    
    
      2.25.
      De PPE-diensten in Zwolle worden sinds 1 oktober 2016 verricht door Novon, die daarvoor eigen personeel gebruikt. De twee werknemers van Sodexo worden daarvoor niet meer ingezet. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Sodexo vordert, samengevat:
      1. Bilfinger te veroordelen om de afspraken van de Novatieovereenkomst, de notulen van 15 juli 2016 en de e-mail van 7 juli 2016 van [naam CFO Bilfinger] na te komen, meer in het bijzonder om het navolgende personeel behorende bij de Facilitaire Dienstverlening per 1 oktober 2016 in dienst te nemen dan wel onder te brengen bij onderaannemers:
      
        
          de heer [naam werknemer/werkneemster] (beveiliger)
        
        
          de heer [naam werknemer/werkneemster] (beveiliger)
        
        
          de heer [naam werknemer/werkneemster] (beveiliger)
        
        
          e heer [naam werknemer/werkneemster] (beveuiliger) 
        
        
          de heer [naam werknemer/werkneemster] (beveiliger)
        
        
          mevrouw [naam werknemer/werkneemster] (receptioniste)
        
        
          de heer [naam werknemer/werkneemster] (tuinman)
        
        
          mevrouw [naam werknemer/werkneemster] (medewerker postkamer)
        
        
          mevrouw [naam werknemer/werkneemster] (facilitair medewerker)
        
        
          mevrouw [naam werknemer/werkneemster] (facilitair medewerker)
        
      
      
      2. Subsidiair, indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat Bilfinger niet contractueel verplicht is tot indienstneming van het onder 1. genoemde personeel, Bilfinger te veroordelen om dit personeel op grond van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) per 1 oktober 2016 tewerk te stellen en het gebruikelijke loon te voldoen;
      3. Bilfinger te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- per dag met een maximum van € 500.000,-- voor elke dag of deel daarvan dat Bilfinger niet voldoet aan het onder 1. en 2. gevorderde;
      4. Bilfinger te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Sodexo legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
        Bilfinger is met Sodexo overeengekomen dat zij al het personeel behorende bij de Facilitaire Dienst per 1 oktober 2016 van Bilfinger zal overnemen dan wel zal onderbrengen bij onderaannemers. Dat volgt uit de Novatieovereenkomst, de notulen van 15 juli 2016 en de e-mail van 7 juli 2016.
        Bilfinger schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van die verplichting. 
        Voor zover Bilfinger niet contractueel verplicht is om het personeel over te nemen, dan is zij daartoe op grond van de wet gehouden. Er is namelijk sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW. De facilitaire dienst moet worden beschouwd als een economische eenheid. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bilfinger voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
        Bilfinger betwist dat zij zich contractueel heeft verbonden tot het overnemen van het personeel. De Novatieovereenkomst heeft niets te maken met overname van personeel.
        Bilfinger is voorts niet rechtsgeldig vertegenwoordigd in de e-mail van 7 juli 2016 en bij het ondertekenen van de notulen van 15 juli 2016 noch heeft Bilfinger de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt.
        De inhoud van de e-mail van 7 juli 2016 en de notuelen kunnen ook geen grondslag vormen voor de vordering van Sodexo. Sodexo geeft daaraan een onjuiste, te ruime uitleg. Er is geen sprake van een toezegging van Bilfinger om het personeel over te nemen. Of sprake is van een overgang van onderneming is bovendien niet iets wat partijen kunnen afspraken, dat volgt dwingendrechtelijk uit de wet.
        Een e-mail en notulen zijn ook geen juridische documenten.
        De uitlatingen van [naam CFO Bilfinger] in de e-mail en van [naam CEO Bilfinger] in de notulen zijn gedaan op basis van onjuiste en onvolledige informatie. Zij hadden op dat moment geen kennis van de FSA en de daarbij horende bijlagen. Bilfinger doet ter zake een beroep op dwaling en vernietiging van deze “overeenkomsten”. 
        Sodexo kan als vervreemder geen beroep doen op de bescherming van artikel 7:622 e.v. BW. Dat kunnen alleen de werknemers. 
        Bilfinger betwist voorts dat sprake is van een overgang van onderneming. 
        In het geval van de catering is geen sprake van een contractwissel. Dat is Sodexo ook na 1 oktober 2016 blijven verzorgen met haar eigen personeel.
        Er is ook geen sprake van een economische eenheid. Het gaat om afzonderlijke ondernemingen. Dat blijkt ook uit het feit dat Sodexo de catering zelf is blijven verzorgen, haar schoonmaakpersoneel is overgenomen door CSU en een tweetal facility managers zijn overgenomen door Bilfinger. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      Bilfinger vordert, samengevat:
      1. Sodexo te gebieden tot nalevering van artikel 8.2 van de STA, de notulen van 24 april 2008, Aanvulling 2 bij het verslag van de voorlichtingsbijeenkomst van 17 juli 2008 en artikel 10.2 van de FSA door:
      
        
          Bilfinger te vrijwaren, te verdedigen en schadeloos te stellen ten opzichte van iedere claim van de onder 1 van de vordering in conventie genoemde werknemers
        
        
          alle risico’s en kosten op zich te nemen ten aanzien van deze werknemers;
        
        
          de garantie op werk in de regio na te komen ten aanzien van deze werknemers, althans de onder sub a tot en met g genoemde werknemers.
        
      
      
        2. Sodexo te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een schriftelijke kopie van de STA, de notulen van 24 april 2008 en Aanvulling 2 bij het verslag van de voorlichtingsbijeenkomst van 17 juli 2008 te bezorgen of te overhandigen aan bedoelde werknemers en hen daarbij schriftelijk te wijzen op het derdenbeding in artikel 8.5 van de STA en een afschrift daarvan te bezorgen bij Bilfinger of haar advocaat;
        3. alle veroordelingen te versterken met een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding en per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt; 
        4. Sodexo te veroordelen in de proceskosten in reconventie;
        5. dit alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      4.2.
      Sodexo voert daartegen verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      Het gaat in dit kort geding in conventie om de vraag of Bilfinger verplicht is om de tien in de dagvaarding genoemde werknemers van Sodexo in dienst te nemen dan wel om hen onder te brengen bij haar onderaannemers. Sodexo stelt zich primair op het standpunt dat Bilfinger daartoe is gehouden op grond van gemaakte afspraken. Die afspraken zouden zijn neergelegd in de Novatieovereenkomst, de e-mail van 7 juli 2016 van [naam CFO Bilfinger] en de notulen van 15 juli 2016. 
      
    
    
      5.2.
      Zoals Bilfinger terecht stelt bevat de Novatieovereenkomst geen afspraken over het overnemen van of elders onderbrengen van personeel van Sodexo door Bilfinger. Strekking van de Novatieovereenkomst is ook niet dat Bilfinger de plaats inneemt van Sodexo in de FSA, maar die van Abbott. Bilfinger neemt uit dien hoofde alle aansprakelijkheden en verplichtingen van Abbott over krachtens de FSA, zo volgt uit de Novatieovereenkomst. Een verplichting om personeel van Sodexo over te nemen valt daar niet onder.
      
    
    
      5.3.
      Vervolgens rijst de vraag of Bilfinger zich met de e-mail van 7 juli 2016 en de notulen van 15 juli 2015 heeft verplicht tot het overnemen dan wel onderbrengen van de werknemers. Het meest vertrekkende verweer van Bilfinger is dat zij niet gebonden is aan de e-mail en de notulen omdat zij daarbij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Dat verweer treft geen doel. De e-mail is afkomstig van [naam CFO Bilfinger] en de notulen zijn ondertekend door [naam CEO Bilfinger] . Zij vormen blijkens het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel samen het bestuur van Bilfinger. Uit dat uittreksel blijkt weliswaar tevens dat zij slechts gezamenlijk bevoegd zijn, maar een eventueel gebrek in de gezamenlijke vertegenwoordiging bij het versturen van de e-mail en het ondertekenen van de notulen moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter geacht te zijn gerepareerd met het ondertekenen van de Novatieovereenkomst door [naam CFO Bilfinger] en [naam CEO Bilfinger] enkele weken later. De e-mail en de notulen zijn immers beide een direct uitvloeisel van de onderhandelingen die tussen partijen zijn gevoerd over en uiteindelijk hebben geleid tot het ondertekenen van de Novatieovereenkomst. Bilfinger heeft bij het sluiten van de Novatieovereenkomst ook geen afstand genomen van de in de e-mail en notulen gedane uitlatingen van één van haar bestuurders. Uitgangspunt in dit kort geding is daarom dat Bilfinger aan de inhoud daarvan gebonden is. 
    
    
      5.4.
      Dat laat onverlet dat de bereidverklaring van Bilfinger om aan te nemen dat sprake is van een overgang van onderneming in de e-mail van 7 juli 2016 in feite inhoudsloos is. De bereidverklaring betreft “werknemers die het werk zullen volgen als gevolg van de te sluiten novatieovereenkomst”. Die situatie doet zich echter niet voor. Zoals hierboven reeds is overwogen regelt de Novatieovereenkomst dat Bilfinger de plaats van Abbott inneemt in de FSA. Als gevolg van de Novatieovereenkomst vindt geen verschuiving van werknemers van Sodexo plaats. De positie van Sodexo in de FSA wijzigt immers niet als gevolg van de Novatieovereenkomst.
      
    
    
      5.5.
      De notulen van 15 juli 2016 bevatten naar het oordeel van de voorzieningenrechter een toezegging van Bilfinger om werknemers van Sodexo onder te brengen bij (een) onderaannemer(s). Blijkens de notulen, die door Bilfinger zelf zijn opgesteld, heeft [naam CEO Bilfinger] tijdens de bespreking gezegd:
      
      
        “Bilfinger honoreert het huidige contract tot 1 oktober 2016. Al het personeel van alle services onder Sodexo, die in scope zijn voor Bilfinger, gaan over naar een eventuele subcontractor. Partijen hebben afgesproken dat de werknemers van de andere servicelijnen over zullen gaan naar die partijen die deze dienstverlening voortzet. In de diverse facilitaire uitvragen door Bilfinger wordt hiermee rekening gehouden.”
      
      
      
        Een toezegging dat Bilfinger zelf de werknemers in dienst zal nemen leest de voorzieningenrechter niet in de notulen. Weliswaar heeft [naam CEO Bilfinger] blijkens de notulen gezegd dat “daar waar er eventueel door Bilfinger van leverancier gewisseld gaat worden de WOVON onverkort van toepassing is en de medewerkers het recht hebben om het werk te volgen”, maar bezien in de context van de notulen lijkt daarmee te worden gedoeld op de werkzaamheden die Bilfinger mogelijk zal laten uitvoeren door onderaannemers. De door   Bilfinger aangehaalde e-mail van [naam transitiespecialist Sodexo] van 22 juli 2016 lijkt dat te bevestigen. [naam transitiespecialist Sodexo] wil de bewuste passage in de notulen blijkens de e-mail namelijk vervangen door de volgende tekst: “Partijen hebben uitgesproken dat de werknemers van de andere servicelijnen over zouden gaan naar die partij die deze dienstverlening voortzet. In de diverse facilitaire uitvragen door Bilfinger wordt hiermee rekening gehouden.” 
      
      
    
    
      5.6.
      Bilfinger heeft met een beroep op dwaling de notulen van 15 juli 2016  (en ook de e-mail van 7 juli 2016 ) vernietigd. Bilfinger stelt dat [naam CEO Bilfinger] zijn uitspraken heeft gedaan op basis van onjuiste en onvolledige informatie. Hij zou geen kennis hebben gehad van de FSA en Sodexo zou relevante toezeggingen en vrijwaringen ten aanzien van het personeel voor Bilfinger hebben verzwegen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voorshands maar zeer de vraag of die vernietiging stand zal houden. Strekking van de Novatieovereenkomst is dat Bilfinger de plaats van Abbott in de FSA inneemt. Dat Bilfinger in het kader van de onderhandelingen over de Novatieovereenkomst geen kennis zou hebben van de overeenkomst waarbij zij uiteindelijk partij zal worden komt de voorzieningenrechter, mede gelet op de door [naam CEO Bilfinger] gedane toezeggingen over het onderbrengen van personeel bij onderaannemers, niet erg aannemelijk voor. En voor zover [naam CEO Bilfinger] daarvan inderdaad geen kennis had, dan rijst de vraag of Bilfinger ter zake wel aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. 
      
    
    
      5.7.
      Dat Sodexo voor Bilfinger relevante informatie heeft achtergehouden over de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers, is eveneens maar de vraag. [naam CFO Bilfinger] heeft in haar e-mail van 7 juli 2016 Sodexo verzocht om documenten en informatie betreffende de arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Vast staat dat [naam transitiespecialist Sodexo] bij e-mail van 11 juli 2016 namens Sodexo in antwoord op het verzoek van Pol aan haar een (geanonimiseerd) overzicht heeft getuurd van de betrokken werknemers met de in 2008 met Abbott overeengekomen begeleidingsregeling en de personeelsregelingen binnen Sodexo. 
      
    
    
      5.8.
      Voor zover Bilfinger stelt dat de e-mail niet bekend was bij [naam CEO Bilfinger] toen hij op 25 juli 2016 de notulen voor akkoord tekende, omdat [naam CFO Bilfinger] van 8 juli tot 8 augustus 2016 afwezig was in verband met vakantie en zij de e-mail van [naam transitiespecialist Sodexo] die tijdens haar afwezigheid binnenkwam niet heeft gelezen, heeft te gelden dat het in beginsel voor risico van Bilfinger komt als de mailbox van [naam CFO Bilfinger] tijdens haar vakantie niet wordt bijgehouden. Dit te meer nu [naam CFO Bilfinger] één van de bestuurders is van Bilfinger en zij in haar e-mail van 7 juli 2016 waarin zij zoals gezegd Sodexo verzoekt om informatie, met geen woord rept over haar aanstaande vakantie die al de volgende dag zou aanvangen. Voor zover Bilfinger stelt dat Sodexo, althans [naam transitiespecialist Sodexo] , wist dat [naam CFO Bilfinger] tot 8 augustus 2016 afwezig was omdat zij haar out-of-office aan had staan tijdens haar vakantie, heeft te gelden dat Sodexo betwist dat zij een out-of-office melding van [naam CFO Bilfinger] heeft ontvangen en in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld of een dergelijke out-of-office melding Sodexo heeft bereikt. Het vorenstaande overziend lijkt een geslaagd beroep op dwaling door Bilfinger op voorhand geen uitgemaakte zaak. 
      
    
    
      5.9.
      Gelet op het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Bilfinger is gehouden tot nakoming van haar toezegging zoals die volgt uit de notulen van 15 juli 2016. Voorshands lijkt dat een verbintenis tot het onderbrengen van (een deel van) de werknemers bij de door Bilfinger ingeschakelde onderaannemers (subcontractors). Die verbintenis dient Bilfinger in beginsel na te komen. De vraag of Bilfinger daartoe in kort geding dient te worden veroordeeld kan echter niet geschieden zonder afweging van de wederzijdse belangen. Daarbij is van belang dat gelet op de principiële aard van de zaak en de vergaande gevolgen voor partijen van een dergelijke veroordeling, Bilfinger er belang bij heeft dat zij het geschil kan voorleggen aan een bodemrechter. Het afwachten van een bodemprocedure lijkt ook in het belang van de betrokken werknemers te zijn. Zij hebben belang bij het verkrijgen van zekerheid omtrent hun rechtspositie op de langere termijn. Die zekerheid kan in het kader van dit kort geding niet worden geboden. De voorzieningenrechter kan slechts een voorlopig oordeel geven waaraan de bodemrechter niet is gebonden.
      
    
    
      5.10.
      Daar komt nog bij dat het maar de vraag is in hoeverre feitelijk uitvoering kan worden gegeven aan een veroordeling van Bilfinger om de werknemers bij de onderaannemers onder te brengen. Het heeft er alle schijn van dat de onderaannemers reeds hebben voorzien in het opvullen van de functies met eigen (al dan niet ingeleend) personeel. In hoeverre de onderaannemers mee kunnen en willen werken aan een dergelijke veroordeling is thans onduidelijk. 
      
    
    
      5.11.
      Daar staat tegenover dat het belang van Sodexo bij het verkrijgen van een voorlopige voorziening vooralsnog relatief gering lijkt te zijn. Ook na 1oktober 2016 heeft zij de loonbetalingen van de werknemers voortgezet en zij heeft niet gesteld dat zij daar binnenkort niet meer toe in staat zal zijn. De kwestie lijkt daarmee voor Sodexo niet dermate nijpend dat onmiddellijk ingrijpen door de voorzieningenrechter vooruitlopend op de mogelijke uitkomst van een bodemprocedure vereist is. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.  
      
    
    
      5.12.
      De subsidiaire vordering strekt tot het te werk stellen van de werknemers door Bilfinger. Sodexo legt daaraan ten grondslag dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW. Door een overgang van onderneming treden de werknemers van rechtswege in dienst van de verkrijger. Dat zou in dit geval dan Bilfinger moeten zijn. Het is echter de vraag of dat het geval is. Zelfs indien de Facilitaire Dienst van Sodexo als een economische eenheid, een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW moet worden aangemerkt – hetgeen door Bilfinger gemotiveerd is betwist – dan lijkt deze niet te zijn overgegaan op Bilfinger. Van een eenvoudige contractwissel van Sodexo naar Bilfinger, zoals Sodexo stelt, is geen sprake. Nogmaals, als gevolg van de Novatieovereenkomst heeft Bilfinger de plaats Abbott, de oorspronkelijke opdrachtgever ingenomen in de FSA en niet die van Sodexo. Bilfinger oefent zelf feitelijk de onderneming ook niet uit, maar heeft de verschillende werkzaamheden ondergebracht bij onderaannemers (subcontractors). Indien de onderneming al wordt voortgezet dan lijkt dat op het eerste gezicht niet door Bilfinger, maar door haar onderaannemers te gebeuren. 
      
    
    
      5.13.
      Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de betrokken werknemers als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn getreden van Bilfinger. De subsidiaire vordering strekkende tot het te werk stellen van de werknemers en het betalen van hun loon zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.14.
      Sodexo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bilfinger worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      Als gevolg van de Novatieovereenkomst heeft Bilfinger de plaats ingenomen van Abbott in de FSA. Dat betekent dat Bilfinger in beginsel nakoming kan vorderen van de verplichtingen van Sodexo die voortvloeiden uit de FSA en de bijbehorende stukken, zoals de STA, de notulen van 24 april 2008 en van het verslag van de voorlichtingsbijeenkomst van 17 juli 2008. Het ontbreekt Bilfinger naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans echter aan voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde gebod tot naleving van de genoemde bepalingen. Voorshands bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat Sodexo haar verplichtingen ter zake niet zal nakomen. Sodexo heeft uitdrukkelijk verklaard dat zij haar verplichtingen zal nakomen en zij wekt de indruk dat zij zich het lot van de betrokken werknemers aantrekt en hen niet zomaar in de kou zal laten staan. Die stelling vindt ook steun in de stellingname van Sodexo in het kader van de onderhandelingen die zij destijds met Bilfinger heeft gevoerd over de Novatieovereenkomst, waarbij zij zich hard heeft gemaakt voor het behoud van het dienstverband van de werknemers. Sodexo betaalt bovendien ook na 1 oktober 2016 nog steeds het loon van de werknemers door, terwijl zij primair van mening is dat Bilfinger daar verantwoordelijk voor is. Onderdeel 1 van de vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen wegens gebrek aan (spoedeisend) belang.
      
    
    
      6.2.
      Onderdeel 2 van de vordering sterkt tot een gebod voor Sodexo om de STA, de notulen van 24 april 2008 en Aanvulling 2 bij het verslag van voorlichtingsbijeenkomst van 17 juli 2008 te bezorgen of overhandigen aan de 10 betrokken werknemers. Ook dat onderdeel zal worden afgewezen nu een deugdelijke grondslag voor een het opleggen van een dergelijk gebod ontbreekt. Bilfinger heeft ook voldoende concreet gemaakt welk (spoedeisend) belang zij daarbij heeft. 
      
    
    
      6.3.
      Bilfinger zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sodexo worden begroot op:
      - salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
      - overige kosten		  0,00
      Totaal	€ 	816,00
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Sodexo in de proceskosten, aan de zijde van Bilfinger tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      7.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.4.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt Bilfinger in de proceskosten, aan de zijde van Sodexo tot op heden begroot op € 408,00,
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.