ECLI:NL:GHAMS:2015:2136, Gerechtshof Amsterdam, 02-06-2015, 200.107.136/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Geschillenregeling; prijsbepaling na toewijzing vordering tot uittreding; vernietiging van het vonnis in eerste aanleg; art. 2:343 BW.

arrest 
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.107.136/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 2 juni 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [.....],
      
        APPELLANTE,
      advocaat: mr. S. Hartog, kantoorhoudende te Alkmaar,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	[B],
      	gevestigd te [.....],
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	JAJO HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Zuiderwoude,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HOLLAND PENSIOEN PARTNERS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      
        GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. P.J.P. van Huizen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Partijen zullen hierna wederom worden aangeduid als [A] en HPP c.s. (afzonderlijk ook [B], Jajo en HPP).
    
    
      1.2
      Voor het geding in hoger beroep verwijst de Ondernemingskamer naar de arresten van de meervoudige burgerlijke kamer van dit hof van 15 juli 2014, 4 november 2014 en 9 december 2014.
    
    
      1.3
      Bij laatstgenoemd arrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 3 februari 2015. Nadat de zaak twee weken was aangehouden voor minnelijk overleg, hebben partijen laten weten dat geen regeling is bereikt en hebben zij de Ondernemingskamer gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De rechtbank Amsterdam heeft in het niet bestreden (deel)vonnis van 26 augustus 2009 onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt.  
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
      3.1
      Voor zover hier van belang gaat het in deze procedure om het volgende. 
      ( i) [C] (hierna: [C]), bestuurder van [A], [D] (hierna: [D]), bestuurder van [B] en [E] (hierna: [E]), bestuurder van Jajo, hebben op 1 augustus 2006 HPP opgericht. [A], [B] en Jajo houden vanaf de oprichting ieder 1/3 van de aandelen in het kapitaal van HPP. Bij de oprichting zijn zij tevens benoemd tot bestuurders van HPP. Artikel 14 van de statuten van HPP bepaalt dat de directie wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders en dat de algemene vergadering van aandeelhouders ieder jaar de beloning van iedere directeur vaststelt.
      
        (ii) Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 31 mei 2007 is [A] ontslagen als bestuurder van HPP. Hierop zijn partijen in overleg getreden over een minnelijke regeling tot afwikkeling van de samenwerking.
        (iii) Op 30 november 2008 heeft [A] een uitnodiging ontvangen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 18 december 2008. De agenda luidt als volgt:
        	“1. Vaststellen bonus directieleden [D], [E] en [C].
      
      2. 	2. Vaststelling jaarrekening (…) van één augustus 2006 (…) tot en met 31 december 2007.
      
        
          	(…)”
        (iv) Op 17 december 2008 heeft [A] laten weten niet aanwezig te zullen zijn op de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 december 2008. Tijdens die vergadering zijn bonussen vastgesteld voor [B] en Jajo van ieder € 32.500, totaal € 65.000. Aan [A] is geen bonus toegekend “vanwege het ontbreken van de toegevoegde waarde die een bonus zou rechtvaardigen”. 
      
      ( v) Op 27 maart 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In de notulen staat dat is besloten om vooralsnog niet over te gaan tot ontbinding van HPP. Voorts zijn tijdens de vergadering bonussen vastgesteld voor [B] en Jajo van ieder € 25.000. Aan [A] als voormalig bestuurder is geen bonus toegekend.
      
        	(vi) [A] heeft op 28 maart 2008 [B], Jajo en HPP gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd [B] en Jajo te veroordelen tot overname van de door [A] gehouden aandelen in HPP tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen prijs en, na wijziging van eis, (voorwaardelijk) om het onder (iv) genoemde besluit te vernietigen. De rechtbank heeft in het dictum van haar vonnis van 26 augustus 2009 (onder meer) [B] en Jajo veroordeeld om de aandelen van [A] in HPP overeenkomstig artikel 2:343 BW over te nemen en [A] veroordeeld om deze aandelen te leveren aan [B] en Jajo. Daarnaast heeft zij het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 december 2008, inhoudende een toekenning van bonussen aan de directie en de daarmee verband houdende goedkeuring van de jaarrekening 2006-2007, vernietigd. Wat deze beslissingen betreft is het vonnis van 26 augustus 2009 – dat onherroepelijk is geworden – een eindvonnis. De rechtbank heeft de zaak bij dat vonnis voorts naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de benoeming van een of meer deskundigen voor het uitbrengen van een deskundigenbericht op het punt van de prijs van de aandelen, over de formulering van de te stellen vragen en over de te hanteren peildatum. 
        (vii) Nadat het onder (iv) vermelde besluit van 18 december 2008 bij het vonnis van de rechtbank van 26 augustus 2009 was vernietigd, is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 november 2009 een nieuw bonusbesluit over de betrokken periode genomen. Opnieuw is besloten het bedrag van € 65.000 voor bonus aan de directieleden ter beschikking te stellen, waarbij aan [B] en Jajo ieder € 32.500 is toegekend en aan [A] nihil. Voorts is wederom de jaarrekening 2006/2007 goedgekeurd.  
        (viii) Bij tussenvonnis van 9 december 2009 heeft de rechtbank J. Uenk, verbonden aan Lodder & Co Accountants en Adviseurs, tot deskundige benoemd en hem de vraag gesteld wat op 26 november 2009 (de datum van onherroepelijk worden van het vonnis van 26 juli 2009) de waarde was van de aandelen die [A] houdt in HPP. De deskundige heeft op 11 maart 2011 een bericht uitgebracht, dat op 14 maart 2011 ter griffie van de rechtbank is ingekomen. In het bestreden eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank vervolgens de prijs van de door [B] en Jajo over te nemen aandelen van [A] in HPP overeenkomstig het deskundigenbericht bepaald op € 8.400 en [B] en Jajo hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [A]. Inmiddels had [A] bij akte haar eis vermeerderd met een vordering tot vernietiging van het onder (vii) vermelde besluit van 5 november 2009. Deze vordering wees de rechtbank af. De rechtbank heeft [A] veroordeeld in de aan de zijde van HPP c.s. gevallen proceskosten en bepaald dat de kosten van de deskundige voor rekening van [A] dienden te blijven. 
      
    
    
      3.2
      Tegen het eindvonnis van 20 juli 2011 heeft [A] vier grieven gericht.  Met haar eerste grief keert [A] zich tegen de beslissing van de rechtbank in 2.8 van het bestreden vonnis om bij de waardebepaling van de aandelen niet uit te gaan van de situatie dat de gestelde verplichting jegens Right Management Nederland BV (hierna: Right) zal vrijvallen. [A] voert aan dat ten onrechte wordt uitgegaan van het bestaan van de vordering van Right. Deze grief treft doel. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
    
    
      3.3
      
        Uit de door HPP c.s. overgelegde stukken volgt dat HPP en Right een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan HPP Right zou adviseren en ondersteunen op het gebied van pensioenen en pensioenkosten en dat de honorering van HPP voor haar werkzaamheden was gerelateerd aan de door HPP te realiseren besparingen. In 2007 heeft Right krachtens die overeenkomst een voorschot betaald van € 75.000. De Ondernemingskamer begrijpt de stellingname van [A] aldus dat HPP het voorschot vervolgens heeft behouden omdat Right (ten minste) dit bedrag wegens de verrichte werkzaamheden verschuldigd was. Het advies van 8 september 2008 van de Hay Group, die Right heeft ingeschakeld om te adviseren over het aan HPP toekomende honorarium, houdt echter in dat de vergoeding voor HPP € 7.804 dient te bedragen. In haar e-mail van 8 september 2008 aan HPP schrijft Right, na de conclusie van de Hay Group te hebben vermeld:
        	“Dit betekent dat HPP aan Right Management een bedrag verschuldigd is van EURO 75.000,- (reeds door Right als voorschot uitbetaald aan HPP in 2007) minus Euro 7.804,- (besparing gerealiseerd door HPP) = Euro 67.196,-
        
          	Graag verzoek ik HPP dit bedrag binnen 30 dagen vanaf heden over te maken op rekeningnummer (…) bij ABNAMRO (…). 
        
        
          	Bovenstaande vordering wordt ook aangetekend verzonden.”
        
        	Gesteld noch gebleken is dat op dit bericht enige verdere actie van Right is gevolgd, gericht op incasso van voormelde vordering. Sommatie en/of ingebrekestelling heeft niet plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.4
      
        [A] heeft aangevoerd dat de vordering van Right ‘slechts’ een reactie is geweest op een vordering van HPP.  Zij heeft een e-mail van 21 september 2010 van Right aan haar advocaat overgelegd, waarin Right schrijft dat zij van HPP nooit meer iets heeft vernomen van het bedrag dat HPP stelde van haar te claimen, dat zij eerder een claim op HPP heeft dan HPP op haar, maar dat zij de zaak in haar boekhouding als afgesloten beschouwt. Voorts heeft [A] een e-mail van 26 juli 2011 van Right aan haar advocaat overgelegd (en een brief van 26 juli 2011 met dezelfde strekking als de e-mail van die datum) waarin Right bevestigt dat zij haar vordering op HPP niet zal opeisen zo lang HPP haar vermeende vordering tot een verdere betaling op Right niet opeist. De inhoud van deze stukken verklaart waarom Right haar gepretendeerde vordering niet heeft vervolgd. De Ondernemingskamer leidt uit dit een en ander tezamen met de omstandigheid dat voormelde e-mail van 8 september 2008 niet is gevolgd door enige verdere actie af, dat Right haar vordering zelf niet ernstig heeft genomen, althans niet meer ernstig nam ten tijde van de peildatum, 26 november 2009, ruim een jaar na die e-mail. HPP hoefde er op 26 november 2009 geen rekening mee te houden dat Right haar vordering (als zelfstandige vordering) zou pogen te incasseren. In ieder geval dient het expliciet afzien van het opeisen van de vordering en de daaraan voorafgaande opstelling van Right in aanmerking te worden genomen voor de beoordeling van de financiële toestand van HPP op 26 november 2009.   
    
    
      3.5
      Het vorenstaande leidt ertoe dat bij de waardering van de aandelen HPP geen rekening dient te worden gehouden met het bedrag van de vordering van Right. Partijen hebben de constatering van de deskundige (deskundigenbericht p. 7 onder b) dat de waarde van de aandelen, indien deze verplichting zou vrijvallen, een bedrag zou vertegenwoordigen van € 25.000 niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Ook de Ondernemingskamer zal hier derhalve vanuit gaan.
    
    
      3.6
      Met haar tweede grief voert [A] aan dat de rechtbank ten onrechte onder 2.10 heeft overwogen dat de door de overige twee directieleden van HPP aan zichzelf uitgekeerde bonus van € 65.000 in mindering mag worden gebracht op de waarde van de aandelen van [A]. Deze grief faalt. Hieromtrent geldt het volgende.
    
    
      3.7
      In het vonnis van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank reeds beslist dat het besluit tot uitkering van bonussen niet in strijd is met een statutaire bepaling dan wel een reglement. De rechtbank heeft vervolgens de bezwaren van [A] besproken die betrekking hadden op de verdeling van het bonusbedrag. Omdat HPP c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hadden aangevoerd op grond waarvan kon worden vastgesteld dat afwijking van de in beginsel redelijk geachte gelijke verdeling gerechtvaardigd is, heeft de rechtbank het besluit van 18 december 2008 vernietigd. Met betrekking tot het besluit van 5 november 2009 achtte de rechtbank in het vonnis van 20 juli 2011 wel voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om afwijking van deze verdeling te rechtvaardigen. 
    
    
      3.8
      Uit het vorenstaande volgt dat het besluit tot uitkering van het bonusbedrag van in totaal € 65.000, derhalve daargelaten de verdeling, op zichzelf niet meer ter discussie staat. De grief van [A] heeft hierop ook geen betrekking; [A] keert zich in wezen slechts tegen de verdeling van dit bedrag onder (alleen) [B] en Jajo. Wat hiervan zij, de wijze waarop het bedrag wordt verdeeld heeft geen betekenis voor het antwoord op de vraag op welk bedrag de aandelen moeten worden gewaardeerd. Bij die waardering dient te worden uitgegaan van de totale bonusuitkering die ten laste is gebracht van het resultaat van HPP, zoals de deskundige heeft gedaan. Voor zover [A] in hoger beroep ook beoogt te grieven tegen de beslissing van de rechtbank het bonusbesluit van 5 november 2009 niet te vernietigen, heeft zij geen belang bij haar grief, nu het in dit hoger beroep nog slechts gaat om de waardering van haar aandelen en vernietiging van het besluit op het punt van de verdeling geen wijziging brengt in de waarde die aan de aandelen moet worden toegekend, zoals hiervoor reeds is overwogen.  	
      
    
    
      3.9
      Nu grief 1 slaagt en grief 2 faalt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat [B] en Jajo een bedrag van € 25.000 voor de aandelen van [A] dienen te betalen. [A] heeft in het petitum van de appeldagvaarding (dat zij in de memorie van grieven heeft gehandhaafd) toewijzing van de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf 8 september 2011, de dag van overname van de aandelen. Handelsrente is niet toewijsbaar aangezien het hier geen vordering uit hoofde van een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119 a BW betreft en de handelsrente zich niet leent om te worden toegepast als forfaitaire vergoeding voor het over de periode tussen de overdracht en de onderhavige prijsvaststelling geleden nadeel. De reguliere wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de door [A] genoemde datum (8 september 2011), waartegen [B] en Jajo geen verweer hebben gevoerd. 
    
    
      3.10
      Grief 3 keert zich tegen de slotsom waartoe de rechtbank is gekomen en tegen de beslissing om in het dictum de prijs te bepalen op het door de deskundige genoemde bedrag van € 8.400. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 en 2. Voor zover de grief zich richt tegen het vastgestelde bedrag, is de grief derhalve - voortbouwend op grief 1 - gegrond. 
    
    
      3.11
      Met haar vierde grief voert [A] aan dat de rechtbank haar ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld, waaronder de kosten van de deskundige. Deze grief treft gedeeltelijk doel. De kosten van het deskundigenbericht zijn gemaakt nadat de rechtbank de vordering van [A] tot overname door [B] en Jajo van haar aandelen toewijsbaar achtte en dienen het belang van beide partijen bij een juiste prijsbepaling. Daarbij verdient opmerking dat het toegewezen bedrag afwijkt van de waarde die partijen over en weer hebben verdedigd. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het deskundigenbericht tussen partijen te verdelen en zal bepalen dat deze kosten voor de helft voor rekening komen van [A] en voor de helft voor rekening van [B] en Jajo. De Ondernemingskamer zal uitgaan van een totaal (door [A] voorgeschoten) bedrag aan kosten van € 13.447. [B] en Jajo hebben dit door [A] in de appeldagvaarding genoemde bedrag niet betwist. Voor het overige zal de Ondernemingskamer de proceskosten in eerste aanleg in conventie compenseren, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. 
    
    
      3.12
      In het petitum van de appeldagvaarding vordert [A] nog voldoening van de beslagkosten en van buitengerechtelijke incassokosten, te begroten op twee punten van het liquidatietarief. In het kader van grief 4 voert zij aan dat deze vorderingen in het verlengde van de proceskostenbeslissing ten onrechte eveneens zijn afgewezen. Zoals overwogen zal de Ondernemingskamer de proceskosten compenseren. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding ten aanzien van de beslagkosten een andere beslissing te nemen. Voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten geldt dat [B] en Jajo in eerste aanleg hebben bestreden dat dergelijke kosten zijn gemaakt en [A] noch in eerste aanleg noch in de memorie van grieven nader concreet op deze kosten zijn ingegaan. Ook de buitengerechtelijke incassokosten zijn derhalve niet voor toewijzing vatbaar.  
    
    
      3.13
      Slotsom van het vorenstaande is dat grief 1 gegrond is, dat grief 2 faalt en dat de grieven 3 en 4 gedeeltelijk gegrond zijn. Een en ander leidt ertoe dat de Ondernemingskamer het vonnis van 20 juli 2011 zal vernietigen, de prijs van de over te nemen aandelen zal bepalen op € 25.000, [B] en Jajo (hoofdelijk) zal veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [A], met rente, en voorts zal bepalen dat [A] respectievelijk [B] en Jajo ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht dienen te dragen, [B] en Jajo (hoofdelijk) zal veroordelen tot betaling van de helft van die kosten aan [A], die de kosten van het deskundigenbericht heeft voorgeschoten en de kosten van de procedure voor het overige zal compenseren. Gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep, zal de Ondernemingskamer ook de kosten van het hoger beroep compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      	De Ondernemingskamer:
      	vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
      	en opnieuw rechtdoende:
      bepaalt de prijs van de door [B] en Jajo over te nemen aandelen van [A] in HPP op € 25.000 en veroordeelt [B] en Jajo hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van die prijs aan [A], vermeerderd met de wettelijke rente over het te betalen bedrag vanaf 8 september 2011 tot de dag van voldoening;
      bepaalt dat [A] enerzijds en [B] en Jajo anderzijds de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige bij helfte dienen te dragen en veroordeelt [B] en Jajo hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, ter zake tot betaling van € 6.723,50 aan [A];
      	verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep aldus dat  ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
      	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is op 9 april 2015 gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.