ECLI:NL:GHSHE:2007:BB9082, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2007, R200700900
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: .

19 september 2007 
      Sector civiel recht 
      Zevende kamer 
      Rekestnummer: R200700900 T
      Zaaknummer eerste aanleg: 177312/FT-RK 07.1006 
    
       
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      
    Beschikking 
        
    in de zaak in hoger beroep van: 
       
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      hierna te noemen: [X.], 
      advocaat: mr. N. Freese te Veghel, 
      procureur: mr. A.E.M. Bierens, 
    
      
    t e g e n 
      
    
      de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] SUPPLIERS B.V., 
      voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [Z.] Suppliers, 
      advocaat: mr. J.F.M. Heuvelmans te Oisterwijk. 
    
      
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Breda van 14 augustus 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 
      
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 augustus 2007 heeft [X.] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [Z.] Suppliers in staat van faillissement te verklaren. 
      
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 september 2007. Bij die gelegenheid is aan de zijde van [X.] de advocaat mr. N. Freese gehoord en aan de zijde van [Z.] Suppliers is [Y.] (voormalig directeur [Z.] Suppliers, huidig directeur TCT Textile B.V.) gehoord, bijgestaan door mr. J.F.M. Heuvelmans. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. 
      
    2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de producties, overgelegd bij het beroepschrift, alsmede van de ter zitting overgelegde pleitnotities. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om de faillissementsaanvraag door [X.] van [Z.] Suppliers. Het faillissement is aangevraagd voor een vordering in hoofdsom groot € 68.768,76 en vermeerderd met rente en kosten groot € 92.174,96. De vordering wordt niet betwist, met dien verstande dat [Z.] Suppliers wel heeft gesteld dat [X.] inmiddels is voldaan door haar krediet- verzekeraar. De aanvrage is door de rechtbank Breda bij de beschikking waarvan beroep afgewezen. 
      
    
      4.2. De rechtbank overwoog: 
      Bij beschikking van 10 april 2007 heeft de rechtbank een eerder verzoek van verzoekster strekkende tot de faillietverklaring van ‘[Z.] Suppliers B.V.’ afgewezen. Verzoekster is daar niet van in hoger beroep gegaan. Ter zitting heeft de procureur van verzoekster bevestigd dat de feiten en omstandigheden ten opzichte van de eerste faillissementsaanvrage ongewijzigd zijn gebleven. Nu ook het hier toepasselijke recht ongewijzigd is gebleven ziet de rechtbank geen andere mogelijkheid dan het verzoek wederom af te wijzen. 
    
      
    4.2.1. Voor zover de rechtbank het oog heeft gehad op het beginsel van ‘ne bis in idem’, op welk beginsel [Z.] Suppliers in hoger beroep expliciet een beroep doet, is dat oordeel onjuist. Een dergelijk beginsel kent het civiele en faillissementsrecht niet. 
      
    4.2.2. Voor zover de rechtbank het oog heeft gehad op het ‘gezag van gewijsde’ dat aan de beschikking van 10 april 2007 zou toekomen, op welk gezag van gewijsde [Z.] Suppliers in hoger beroep expliciet een beroep doet, is ook dat oordeel onjuist. Gezag van gewijsde komt toe aan vaststellingen aangaande een rechtsbetrekking tussen partijen in geschil. Gezag van gewijsde komt niet toe aan het afwijzen van een verzoek tot faillietverklaring in die zin dat nimmer meer een herhaald verzoek zou mogen worden gedaan. 
      
    4.2.3. Vorenstaande laat onverlet dat een herhaald verzoek tot faillietverklaring misbruik van procesrecht kan opleveren. Van enige misbruikgrond als genoemd in artikel 3:13 lid 2 BW is het hof niet kunnen blijken. De enkele omstandigheid dat een eerder verzoek tot faillietverklaring werd afgewezen levert geen misbruik van procesrecht op. Ook de omstandigheid dat voor dezelfde vordering van verzoeker het faillissement wordt aangevraagd, is ontoereikend om daar misbruik uit af te leiden. Daarbij komt dat, zo is ter zitting gebleken, geen hoger beroep is ingesteld tegen de eerdere uitspraak omdat partijen nog aan het onderhandelen waren. Gelet op het tijdsverloop en het niet-slagen van deze onderhandelingen stond het [X.] vrij om een nieuw faillissementsverzoek in te dienen, zoals zij deed. 
      
    4.2.4. Het hof is evenmin gebleken van een andere grond, ontleend aan het eerdere verzoek, die aan de ontvankelijk van het verzoek in de weg zou kunnen staan of reden zou kunnen opleveren voor afwijzing van het verzoek. 
      
    4.2.5. Mitsdien kan de beschikking waarvan beroep niet in stand blijven. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof het verzoek opnieuw in volle omvang te beoordelen. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
    
      4.3. De rechtbank overwoog voorts: 
      Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat – ware de hierboven gegeven beslissing anders geweest – verzoekster in haar verzoek niet ontvankelijk zou zijn verklaard. Immers naar onbestreden vast staat, is de als gerekwestreerde aangeduide partij ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ex artikel 2:19 lid 1 sub a BW ontbonden. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat zij ten tijde van dit besluit nog over baten beschikte, heeft zij toen opgehouden te bestaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat er nadien nog van de aanwezigheid van baten is gebleken, zodat het er voor moet worden gehouden dat ‘[Z.] Suppliers’, non existent is. 
    
      
    4.3.1. Kennelijk, en terecht, stelt de rechtbank (impliciet) voorop dat het feit dat de vennootschap is ontbonden niet aan faillietverklaring in de weg hoeft te staan, HR 25 januari 1995, NJ 1995/579. 
      
    4.3.2. [Z.] Suppliers betwist dat er nog baten zijn die aanleiding kunnen zijn voor faillietverklaring. Dit verweer faalt. [Z.] Suppliers heeft erkend dat kort voorafgaande aan de ontbinding met [X.] is onderhandeld over betaling van een deel van de vordering. Kennelijk waren er toentertijd nog baten aanwezig. Daarbij komt dat [Z.] Suppliers, zoals zij ter zitting van het hof kenbaar maakte, ook met andere schuldeisers betalingsregelingen heeft getroffen. Kennelijk waren ook daarvoor baten beschikbaar. 
      
    4.3.3. Het hof merkt voorts op dat [Z.] Suppliers haar stelling omtrent het ontbreken van baten op geen enkele wijze met feitenmateriaal onderbouwt. Zo stelt zij enkel dat er geen vereffening heeft plaatsgevonden, dat de jaarrekeningen over 2005 en 2006 niet zijn opgemaakt en dat er geen liquidatiebalansen of vereffeningsverslagen zijn opgemaakt die haar stelling kunnen ondersteunen. Weliswaar stelt zij ook dat de bank het krediet heeft opgezegd en dat de roerende zaken zijn uitgewonnen (dat wil zeggen onderhands verkocht aan een gelieerde vennootschap), maar dit neemt niet weg dat het hof niet heeft kunnen verifiëren of [Z.] Suppliers nog over baten beschikte dan wel, al dan niet, met veronachtzaming van de paritas creditorum, tot uitkering aan de andere schuldeisers is overgegaan. Onder deze omstandigheden kan een simpele ontkenning van het bestaan van baten [Z.] Suppliers niet baten. 
      
    4.3.4. Ter zitting heeft [Z.] Suppliers bovendien erkend dat de financiering van de groep van vennootschappen waartoe zij behoort een paraplufinanciering betreft. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat uit de kredietruimten waaruit ook de overige schuldeisers zijn betaald, ook [X.], naar rato, betaald had kunnen worden. 
      
    4.3.5. Ten slotte neemt het hof in overweging dat de handelwijze van de bestuurder(s) van [Z.] Suppliers hierin bestaande dat zij de overige schuldeisers wel deels hebben betaald, maar door haar aan [X.] niets is betaald, mogelijk als onrechtmatig van zowel de rechtspersoon als haar bestuurders jegens [X.] kan worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat de jaarstukken niet zijn opgemaakt en geen vereffening heeft plaatsgevonden is mogelijk toereikend om een vordering van de curator op die bestuurders op te bouwen ter zake van hun aansprakelijkheid als bestuurders. De opvatting van [Z.] Suppliers dat zij niet gehouden waren de jaarstukken op te maken of tot vereffening over te gaan omdat de vennootschap al was ontbonden door een aandeelhoudersbesluit, deelt het hof vooralsnog niet. Het hof acht dan ook voorshands niet uitgesloten dat baten in de rechtspersoon zullen vloeien. 
      
    4.3.6. Naar het oordeel van het hof bestaan er derhalve voldoende aanwijzingen voor het aannemen van zodanige baten dat een faillietverklaring ook thans nog aangewezen is. 
      
    4.4. Toestand van opgehouden te hebben met betalen. 
      
    4.4.1. Naar het oordeel van het hof is het bestaan van de vordering van [X.] in samenhang met het feit dat [Z.] Suppliers zich heeft ontbonden (welke ontbinding immers tot doel heeft dat niet zal worden betaald) toereikend voor het aannemen van de vereiste toestand. Daarvoor is onder deze bijzondere omstandigheid pluraliteit van schuldeisers niet vereist. 
      
    4.4.2. Anderzijds is er HR 30 september 1955, NJ 1956/319 (in latere uitspraken herhaald) waaruit blijkt, dat faillietverklaring van iemand, ten aanzien van wie slechts is vastgesteld dat hij één schuldeiser heeft, niet strookt met het doel van failliet- verklaring, namelijk verdeling van het vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
      
    4.4.3. Ter zitting heeft [X.] doen weten dat 85% van haar vordering door de kredietverzekeraar Coface is uitgekeerd. [Z.] Suppliers heeft daarentegen gesteld dat [X.] door de kredietverzekeraar is betaald en dat Coface daarmee is gesubrogeerd in de rechten van [X.] zodat laatstgenoemde geen vordering meer heeft op haar. Stukken die het ene of het andere standpunt aannemelijk doen zijn, zijn niet overgelegd. 
      
    4.4.4. Het hof zal, omdat ter zitting geen duidelijkheid kon worden verkregen, de zaak aanhouden en [X.] in de gelegenheid stellen met schriftelijke bescheiden aan te tonen dat zij nog steeds schuldeiser is van [Z.] Suppliers en voor welk bedrag (bijvoorbeeld 15% van de hoofdsom en 100% van de kosten of 15% van de hoofdsom en kosten of voor het gehele bedrag van ruim € 92.000,-). Voorts dient zij aan te tonen dat daarnaast, door uitkering aan haar, Coface schuldeiser is van [Z.] Suppliers. 
      
    4.4.5. Het hof voegt hieraan toe dat als blijkt dat [X.] geen schuldeiser meer is (bijvoorbeeld omdat de vordering in het geheel is overgegaan op Coface of omdat [Z.] Suppliers, dan wel een gelieerde vennootschap, alsnog de thans nog bestaande vordering van 15% heeft voldaan) of als blijkt dat Coface geen schuldeiser is van [Z.] Suppliers, dat feit, elk voor zich, aan honorering van het verzoek tot faillietverklaring in de weg zal staan. 
      
    4.5. Mitsdien dient thans als volgt te worden beslist. 
    
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    stelt [X.] in de gelegenheid uiterlijk op 4 oktober 2007 het hof, met kopie aan de advocaat van [Z.] Suppliers, schriftelijke te berichten omtrent hetgeen is overwogen in rov. 4.4.4; 
      
    stelt [Z.] Suppliers in de gelegenheid om uiterlijk binnen 14 dagen na verzending aan haar van het bericht het hof schriftelijk in kennis te stellen van haar antwoord; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.