ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7704, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2011, HV 200.077.242
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijze van betekening.
        Onderzoek naar adres verweerder.
        Belang bij hoger beroep tegen echtscheiding ondanks inschrijving registers burgerlijke stand  (HR 27-05-2011).
        IPR-aspecten.
        Nevenvoorzieningen voor het eerst in hoger beroep.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 9 juni 2011
      Zaaknummer: HV 200.077.242/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 208874 / FA RK 10-1482
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (Turkije),
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. N. Türkkol,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 juli 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2010, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      a. uit te spreken de echtscheiding tussen partijen, gehuwd op 31 mei 2006 te Alanya primair naar Turks recht en subsidiair naar Nederlands recht; De echtscheiding uit te spreken naar Turks recht met toewijzing van:
      1. € 10.000,-- (zegge tienduizend euro) aan materiële schadevergoeding vanwege te maken kosten en gederfde inkomsten;
      2. € 10.000,-- (zegge tienduizend euro) aan immateriële schadevergoeding vanwege de schending in de goede naam en eer van de vrouw;
      b. partijen te veroordelen met elkander over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, waarin zij met elkander zijn gehuwd, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet;		
      c. de man te veroordelen om als bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw een bedrag van € 260,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te betalen aan de vrouw.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 januari 2011, heeft de man verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen onder verwerping van de daartegen door de vrouw aangevoerde grieven met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 april 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de advocaat van de vrouw, mr. Türkkol;
      - de man, bijgestaan door mr. Loeffen.
    
    
    2.3.1. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 30 november 2010;
      - de faxbrief van de advocaat van de man d.d. 6 december 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Partijen zijn op 31 mei 2006 te Antalya Merkez (Turkije) met elkaar gehuwd.
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 5 januari 2011 is deze echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente `s-Gravenhage (ex artikel 1:21 BW).
    
    3.3. De vrouw kan zich met deze beslissing, waaronder de wijze waarop zij tot stand is gekomen, niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. De man heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw. Voor wat betreft de stellingen van partijen verwijst het hof naar het beroepschrift van de vrouw en het verweerschrift van de man. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van de vrouw gesteld zich ten aanzien van de door hem namens de vrouw voorgestelde vier grieven te refereren aan het oordeel van het hof.
    
    
      3.4. In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of in de onderhavige  procedure sprake is geweest van behoorlijke betekening door de man ex artikel 54 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De advocaat van de vrouw heeft in dat verband aangevoerd dat de man uitsluitend heeft gesteld dat hij het adres van de vrouw niet weet, hetgeen door de vrouw overigens uitdrukkelijk is betwist. Hij heeft opgemerkt dat partijen tot een week vóór de mondelinge behandeling in hoger beroep zowel via email als telefoon contact met elkaar hebben gehad, zodat het - ook - hierom niet geloofwaardig is dat de man met de woon- of verblijfplaats van de vrouw niet bekend is.
      De advocaat van de man heeft desgevraagd verklaard dat, kort gezegd, geen pogingen zijn ondernomen om het adres van de vrouw te achterhalen door  bijvoorbeeld hierover in Turkije  bij de desbetreffende instanties informatie in te - laten – winnen.
      Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    3.5. Tussen Nederland en Turkije is het zogeheten Haags Betekeningsverdrag van 1965 van kracht. De in dit verdrag neergelegde wijze van betekening en kennisgeving van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken, heeft, ingevolge het bepaalde in de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet, voorrang boven nationaal recht. Daarbij stelt het hof vast dat dit verdrag in de onderhavige zaak formeel, materieel en temporeel van toepassing is mits onder meer het adres van degene voor wie het stuk is bestemd, bekend is. Is het laatste namelijk niet geval, dan mist het verdrag reeds op die grond toepassing (zie artikel 1, lid 2) en dient, bij gebreke van een andere toepasselijke internationale regeling, de toepassing van Nederlands commuun recht zich aan, met name artikel 54 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid van, kort gezegd, een openbare betekening in het geval dat verweerder geen bekende woonplaats of werkelijk verblijf zowel in als buiten Nederland heeft. Om dit te kunnen vaststellen, is (uiteraard) onderzoek vereist. 
    
    3.5.1. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de man - voldoende - onderzoek heeft gedaan naar het adres van de vrouw in, met name, Turkije. Sterker nog: de man heeft ter zitting in hoger beroep beaamd geen actieve pogingen te hebben ondernomen om het adres van de vrouw te achterhalen met, onder meer, als argument, dat de vrouw een aantal keren van emailadres is veranderd, ook verschillende telefoonnummers had en dat brieven retour kwamen; op een zeker moment was het, doordat er geen contacten meer waren, “ stil”: de vrouw wilde niets meer met hem te maken hebben, aldus de man.
    
    3.5.2. Daargelaten dat door de advocaat uitdrukkelijk is betwist dat partijen geen contact meer met elkaar zouden hebben, acht het hof, ook in het licht van de internationale verplichtingen die Nederland jegens Turkije (en andersom) op grond van het Haags Betekeningsverdrag van 1965 is aangegaan, de door de man aangevoerde argumenten om geen onderzoek te doen, niet valide, reeds omdat de toepasselijke regelgeving met zich brengt dát er onderzoek wordt gedaan. Dat blijkt hier niet het geval te zijn geweest. Daarbij stelt het hof nog vast dat zich in het procesdossier adresgegevens van de vrouw in Turkije bevinden, zoals bijvoorbeeld het adres dat op de uitnodiging voor een toeristisch bezoek gedurende drie maanden aan de vrouw door de man op 5 juni 2008 staat vermeld. Dergelijke gegevens hadden mede een concreet handvat kunnen bieden in het onderzoek naar de actuele woonplaats van de vrouw. Nu dit niet is gebeurd, zijn indirect ook de beginselen van een goede procesorde geschonden doordat de vrouw, nu haar het verzoekschrift niet op de juiste wijze heeft bereikt, zich in eerste aanleg niet heeft kunnen verweren waar zij dat anders wellicht wel zou hebben gedaan. Het betekent tevens dat, anders dan door de man is gesteld, de vrouw in beginsel niet de termijn van beroep heeft overschreden, gelet op het met het Haags Betekenisverdrag van 1965 neergelegde systeem van betekening. In elk geval had van de man op zijn minst verwacht mogen worden dat hij, met het oog op de juiste betekening, onderzoek naar de woonplaats van de vrouw in Turkije had gedaan. Dat hij dit niet heeft gedaan, acht het hof, minst genomen, rechtens onjuist.
    
    3.5.3. Uit de gedingstukken begrijpt het hof dat de vrouw onder meer appel wil instellen tegen de door de rechtbank in de bestreden beschikking uitgesproken echtscheiding op de grond dat de rechtbank op dit door de man gedane verzoek niet het Nederlandse doch het Turkse recht had dienen toe te passen. Daarbij stelt het hof vast dat het belang van de vrouw bij dit hoger beroep niet verloren is gegaan door het feit dat de echtscheidingsbeschikking inmiddels is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (vgl. HR 27 mei 2011, LJN: BP9874 met conclusie van A-G Langemeijer).
    
    
      3.5.4. Blijkens haar eerste grief is de vrouw van oordeel dat op de echtscheiding van partijen Turks recht dient te worden toegepast. Deze grief faalt. 
      In geval van zowel het ontbreken van een gemeenschappelijke nationaliteit als het niet hebben van een woonplaats in hetzelfde land, is Nederlands recht als lex fori op het verzoek tot echtscheiding van toepassing (zie artikel 1 onder c van de Wet conflictenrecht echtscheiding). De omstandigheid dat partijen in Turkije zijn gehuwd is in dezen niet relevant, terwijl een keuze voor Turks recht onder de gegeven omstandigheden evenmin tot de mogelijkheden behoort. Overigens heeft de vrouw niet nader onderbouwd op welke grond(en) zij naar Turks recht de echtscheiding zou hebben gewenst.
    
    
    3.5.5. Blijkens haar tweede grief verzoekt de vrouw de man te veroordelen tot betaling van een geldbedrag als morele genoegdoening ex artikel 143 van het Turks Burgerlijk Wetboek. Daargelaten nog of een dergelijk reconventioneel verzoek voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan – ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad kan enkel het verzoek om nevenvoorzieningen in het kader van een echtscheiding voor het eerst in hoger beroep worden gedaan zodat het op de weg van de vrouw had gelegen om nader te onderbouwen waarom bij een verzoek als dit – nota bene een verzoek op basis van het Turkse Burgerlijk Wetboek - van de door de Hoge Raad bedoelde nevenvoorzieningen kan worden gesproken - , heeft de vrouw haar verzoek feitelijk onvoldoende onderbouwd. Zo is, mede op basis van in rechte geloof dienende bescheiden in verband met de door haar geleden beweerdelijke schade (die ook niet nader is begroot), feitelijk niet onderbouwd dat de vrouw niet zou hebben gewerkt, terwijl evenmin feitelijk is onderbouwd dat de vrouw niet, maar de man wel schuld aan de echtscheiding heeft. De tweede grief faalt derhalve.
    
    3.5.6. Door middel van haar derde grief verzoekt de vrouw een bijdrage van de man in haar levensonderhoud voor, naar het hof begrijpt, de periode vanaf dat het huwelijk van partijen is ontbonden (hetgeen thans nog niet het geval is; vgl. ook HR 27 mei 2011, LJN: BP 9874 met conclusie van A-G Langemeijer). Ofschoon het mogelijk is om in het kader van een echtscheiding voor het eerst in hoger beroep bij wege van nevenvoorziening om postmaritale alimentatie te vragen, kan dit verzoek van de vrouw in hoger beroep niet slagen, reeds omdat de vrouw haar stelling dat zij geen inkomsten noch vermogen heeft, in het geheel niet heeft onderbouwd. De grief faalt derhalve. Overigens dient dit verzoek, nu op de echtscheiding Nederlands recht van toepassing is, naar Nederlands recht te worden beoordeeld ingevolge artikel 8 van het Haags Alimentatieverdrag van 1973.
    
    
      3.5.7. Ingevolge haar vierde grief verzoekt de vrouw het hof om, bij wege van nevenvoorziening, op het huwelijksvermogensregime van partijen Nederlands recht toe te passen en, zo blijkt uit het petitum van haar appelschrift, partijen te veroordelen met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, waarin zij met elkander zijn gehuwd, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet. 
      Naar het oordeel van het hof dient deze kwestie te worden beoordeeld aan de hand van de in het zogenoemde Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 neergelegde regeling. Dit verdrag is zowel formeel, materieel als temporeel van toepassing. Op basis van de gedingstukken begrijpt het hof dat partijen geen - rechtsgeldige - rechtskeuze zoals bedoeld in dit verdrag hebben gemaakt noch een gemeenschappelijke nationaliteit of eerste huwelijksdomicilie in de zin van eveneens dit verdrag hebben gehad. Alsdan dient het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van de artikel 4 lid 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978. Blijkens deze regel wordt het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst door het interne recht van de staat waarmee het, alle omstandigheden in aanmerking gekomen, het nauwst is verbonden.
      Op basis van zowel de gedingstukken als hetgeen ter zitting in hoger beroep is gebleken, is het hof van oordeel dat het huwelijksvermogensregime van partijen het nauwst met Turkije en daarmee met Turks intern recht is verbonden. De man is woonachtig in Nederland en is Nederlander, doch hier staat tegenover dat de vrouw woonachtig is in Turkije (en kennelijk nooit in Nederland haar gewone verblijfplaats heeft gehad) en de Turkse nationaliteit heeft. Een omstandigheid die partijen gemeenschappelijk met elkaar hebben, is dat zij destijds in Turkije zijn gehuwd. Dit gemeenschappelijke element, de huwelijkssluiting in Turkije, maakt dat naar het oordeel van het hof het huwelijksvermogensregime van partijen het nauwst verbonden is met Turkije en daarmee met Turks intern recht. Dit betekent dat ook de vierde en laatste grief van de vrouw faalt.
    
    
    3.6. Nu alle grieven falen, zal het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigen, zij het onder verbetering van rechtsgronden.
    
    3.7. De man heeft in reconventie verzocht om de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding. Het hof acht hiervoor geen termen aanwezig, reeds nu partijen echtgenoten van elkaar zijn.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2010 onder aanvulling van rechtsgronden;
    
    wijst af het verzoek tot een kostenveroordeling.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, P.A.J.Th. van Teeffelen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2011.