ECLI:NL:RBMNE:2013:8014, Rechtbank Midden-Nederland, 03-04-2013, 223452 - HA ZA 06-2868
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overnamegeschil. Tariefverlaging niet af te leiden uit gegevens in dataroom. Verkopers hebben niet expliciet mededeling gedaan van tariefwijziging. Schending garantie. Schadeberekening; multiplier; (genormaliseerde) EBITDA; schatting; voordeelverrekening.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      zitting houdend te Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/223452 / HA ZA 06-2868
    
    
    
      
        Vonnis van 3 april 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1MR. H.W.M. SOUREN Q.Q.
    2.	MR. H.M.D. BENTFORD VAN VALKENBURG Q.Q.
    
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZORG HOLDING B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SZ MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Noordwijk aan Zee,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    3.	[gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk – in enkelvoud – Zorg Holding worden genoemd. Gedaagden zullen ieder voor zich Sz Management, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als Verkopers.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 maart 2012;
        
        
          de akte houdende uitlating interpretatie bewijsopdracht van de zijde van Verkopers;
        
        
          de akte houdende uitlating interpretatie bewijsopdracht van de zijde van Zorg Holding;
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De rechtbank verwijst naar en blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in de tussenvonnissen van 26 november 2008 en 14 maart 2012. Bij tussenvonnis van 14 maart 2012 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het voorshands oordeel van de rechtbank dat de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 26 november 2008 aldus moet worden geïnterpreteerd dat Zorg Holding ook het benodigde bewijs heeft geleverd indien zij (slechts) heeft aangetoond dat de overeenkomst tariefwijziging (de brief van VGZ aan ATC van 24 november 2005) niet in de dataroom aanwezig was gedurende de periode dat [bedrijf] en haar adviseurs een due diligence-onderzoek deden in het kader van een mogelijke acquisitie van de aandelen in Optima Zorg. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Zorg Holding dat bewijs geleverd.
      
    
    
      2.2.
      Verkopers hebben bij akte aangevoerd dat zij hun argumenten om de letterlijke interpretatie van de bewijsopdracht te handhaven, in de reeds ingediende processtukken voldoende naar voren hebben gebracht, maar dat de rechtbank desondanks voorshands anders heeft geoordeeld. Zonder rechten prijs te geven, refereren Verkopers zich aan het oordeel van de rechtbank omtrent de interpretatie van de bewijsopdracht. Zij wijzen erop dat zij zich op het standpunt stellen dat uit het contract met VGZ blijkt dat dit afliep c.q. verlengd diende te worden en dat [bedrijf] daaruit af had moeten leiden dat er (mogelijk) een ander tarief zou gelden.
      
    
    
      2.3.
      Zorg Holding heeft aangevoerd dat zij haar standpunten uitvoerig uiteen heeft gezet in haar conclusie na enquête van 14 september 2011, waardoor een verder debat over de interpretatie van de bewijsopdracht haar niet noodzakelijk lijkt. Zij refereert zich aan het oordeel van de rechtbank dat Zorg Holding geslaagd is in haar bewijsopdracht.
      
    
    
      2.4.
      Nu partijen zich, al dan niet onder voorbehoud, refereren aan het oordeel van de rechtbank omtrent de in het tussenvonnis van 14 maart 2012 gegeven interpretatie van de aan Zorg Holding gegeven bewijsopdracht, zal de rechtbank bij de door haar gegeven interpretatie blijven. Dit brengt mee dat Zorg Holding geslaagd is in het haar opgedragen bewijs, zoals hiervoor onder overweging 2.1 beschreven. Uit het tussenvonnis van 14 maart 2012 vloeit tevens voort dat Zorg Holding is geslaagd in het bewijs dat de tariefverlaging niet was af te leiden uit de gegevens die zich in de dataroom bevonden en dat Verkopers niet zijn geslaagd in het bewijs dat zij expliciet mededeling hebben gedaan van de tariefwijziging in het VGZ-contract. Hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 26 november 2008, met name in overweging 4.14., brengt mee dat sprake is van een schending jegens Zorg Holding van in elk geval de in Bijlage 3 bij de koopovereenkomst genoemde garanties onder paragrafen b en c. Deze in overweging 2.8. van voornoemd vonnis geciteerde paragrafen hebben betrekking op de informatieverstrekking door Verkopers aan Zorg Holding. Voorts heeft de rechtbank in voornoemd tussenvonnis van 28 november 2008 overwogen dat Verkopers aansprakelijk moeten worden gehouden voor de schade die Zorg Holding als gevolg van de garantieschending lijdt. Geen oordeel is gegeven omtrent de aanwezigheid van causaal verband, de omvang van eventuele schade en de wijze van berekening daarvan. 
      
    
    
      2.5.
      Op grond van artikel 8.2 van de koopovereenkomst komt als schade voor vergoeding in aanmerking het bedrag dat nodig is om Zorg Holding in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd als geen schending van de garantie(s) zou hebben plaatsgevonden. Omdat sprake is van een schending van de garanties door Verkopers is van belang om vast te stellen in welke (vermogens)positie Zorg Holding zou hebben verkeerd indien de door Verkopers gegeven garanties correct door hen zouden zijn nagekomen. De vermogenspositie waarin Zorg Holding daadwerkelijk verkeerde bij aankoop van de aandelen moet met die hypothetische situatie worden vergeleken. Het komt er dan op aan of bij naleving van de garanties, dat wil zeggen mededeling door Verkopers van de overeenkomst tariefwijziging, Zorg Holding de aandelen in Optima Zorg nog steeds zou hebben gekocht en zo ja, voor welke prijs.
      
    
    
      2.6.
      Zorg Holding stelt dat zij de door haar geboden koopprijs destijds heeft gebaseerd op de (op het moment van de transactie begrote) genormaliseerde EBITDA 2005 van Optima Zorg, vermenigvuldigd met een factor zes (de multiplier). Haar schade begroot zij op het negatieve effect van de overeenkomst tariefwijziging op deze genormaliseerde EBITDA 2005, vermenigvuldigd met de multiplier. Hiervoor vindt Zorg Holding enerzijds aansluiting bij de verklaring die Zorg Holding ten behoeve van haar verwerving van de aandelen Optima Zorg op voet van artikel 2:204c BW heeft afgegeven, waarin kort gezegd is vermeld dat de waardering van de aandelen in Optima Zorg is gebaseerd op ongeveer factor zes van de (toen begrote) genormaliseerde EBITDA 2005. Anderzijds vindt zij hiervoor aansluiting bij artikel 3.1 (vii) van de koopovereenkomst, dat kort gezegd bepaalt dat indien de EBITDA 2005 lager blijkt te zijn dan € 4,3 miljoen (de op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst begrote EBITDA 2005), een bedrag van zes maal het verschil op de koopprijs wordt gekort (hierna: het koopprijscorrectiemechanisme). De overeenkomst tariefwijziging had, ten behoeve van de bepaling van de koopprijs, de genormaliseerde EBITDA 2005 verder moeten normaliseren met het EBITDA 2005-effect ervan, aldus Zorg Holding.
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een exacte begroting van de door Zorg Holding geleden schade. Dit betekent dat de rechtbank de schade met toepassing van artikel 6:97 BW moet schatten. Uit de artikel 2:204c BW-verklaring blijkt inderdaad dat bij de overdracht van de aandelen voor de waardebepaling (op de voet van artikel 2:204c BW) is uitgegaan van ongeveer zes maal de genormaliseerde EBITDA 2005. Die omstandigheid is op zichzelf nog niet beslissend voor de juistheid van de stelling van Zorg Holding dat haar bereidheid om de aandelen in Optima Zorg te verwerven ook door deze waarderingsformule werd bepaald. Het koopprijscorrectiemechanisme, dat ook van zes maal EBITDA 2005 uitgaat, vormt daarvoor echter wel een verdere – sterke – indicatie. Weliswaar spreekt het koopprijscorrectiemechanisme niet met zoveel woorden over genormaliseerde EBITDA 2005, maar onweersproken is dat zowel voor de (voorlopige) bepaling van de EBITDA 2005 in het kader van de koopovereenkomst, als voor de definitieve vaststelling ervan voorafgaand aan de overdracht, normalisaties zijn toegepast voor posten waarvan partijen vaststelden dat deze na 2005 niet terugkerend waren.
      
    
    
      2.8.
      Verkopers stellen dat uit het contract zelf blijkt dat het VGZ-tarief op jaarbasis kon worden gewijzigd (en dus ook verlaagd), terwijl zij daarbij niet hebben gegarandeerd dat de EBITDA 2005 recurring was. Dit verweer van Verkopers slaagt niet. De door Zorg Holding gevorderde schade is niet gebaseerd op een gestelde garantie dat de gehele (althans de aan het VGZ-contract gerelateerde) EBITDA 2005 terugkerend (recurring) was, maar op de stelling dat de EBITDA 2005 neerwaarts had moeten worden bijgesteld omdat op grond van de overeenkomst tariefwijziging vaststond dat de EBITDA op dit punt niet (op het niveau van het jaar 2005) terugkerend zou zijn. Afgezien hiervan hebben verkopers geen concrete omstandigheden genoemd die indicatief zouden kunnen zijn voor een andere hypothetische koopprijs (in geval van nakoming van de garanties). De algemene stelling dat de koopprijs door vraag en aanbod tot stand is gekomen, weerspreekt op zichzelf niet de stelling van Zorg Holding dat haar bereidheid om de aandelen in Optima Zorg te kopen werd begrensd door de door haar gehanteerde waarderingsformule van zes maal de genormaliseerde EBITDA 2005. Nu Verkopers blijkens het koopprijscorrectiemechanisme bereid waren te aanvaarden dat wanneer er na het sluiten van de koopovereenkomst, maar voor de levering van de aandelen, omstandigheden zouden blijken die aanleiding zouden geven tot bijstelling van de EBITDA 2005, de koopprijs met zes maal die bijstelling zou worden verlaagd (geabstraheerd van eventuele andere factoren die nog tot aanpassing van EBITDA 2005 aanleiding zouden kunnen geven, waarover hierna), moet de rechtbank er voor de schatting van de door Zorg Holding geleden schade vanuit gaan dat zij – in beginsel – ook bereid zouden zijn geweest om een dienovereenkomstige verlaging van de koopprijs te aanvaarden bij het sluiten van de overeenkomst in het geval zij – in overeenstemming met de afgegeven garanties – dergelijke omstandigheden reeds op dat moment aan Zorg Holding zouden hebben medegedeeld.
      
    
    
      2.9.
      Dat het VGZ-contract in 2006 – evenals een aantal andere contracten – afliep, is onvoldoende om te oordelen dat het effect van het prijsverschil in het VGZ-contract niet door middel van het hanteren van een factor zes een rol kan spelen in de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. Daarvoor is redengevend dat – zoals hiervoor is overwogen – de factor zes door kopers en voor verkopers kenbaar, is gebruikt bij het bepalen van de koopprijs. Daarbij is het in het algemeen zo dat de (verdere) toekomst van een bedrijf steeds meer onzekerheden bevat. Dat laat onverlet dat een koopprijs kan worden bepaald aan de hand van in de toekomst te verwachten resultaten op basis van de huidige positie van het bedrijf. Dat sommige contracten in de toekomst een lager resultaat zullen kennen doet daar niet aan af, nu de tijd ook de mogelijkheid geeft voor een nieuw management om op andere terreinen (meer) winst te genereren, of te snijden in de kosten.
      
    
    
      2.10.
      Bij de berekening van de (verdere) normalisatie van of correctie op de EBITDA 2005 dient allereerst te worden uitgegaan van het verschil tussen het oorspronkelijke tarief van € 68,00 per bemiddelde cliënt en het aangepaste tarief van € 23,00 per bemiddelde cliënt. Dit verschil moet worden vermenigvuldigd met het aantal bemiddelingen dat in 2005 daadwerkelijk op het gebied van kraamzorg is uitgevoerd – en zoals dat ten grondslag ligt aan het bruto bedrijfsresultaat ten aanzien van het VGZ-contract zoals dit is verwerkt in de op dit punt niet-gecorrigeerde EBITDA 2005, verminderd met in verband hiermee op het moment van sluiten van de koopovereenkomst te voorziene besparingen.
      
    
    
      2.11.
      De hiervoor genoemde vergelijking van de (vermogens)posities van Zorg Holding kan echter thans niet gemaakt worden. Partijen houdt immers ook verdeeld het antwoord op de vraag welke omzetgegevens en besparingen tot uitgangspunt dienen te worden genomen bij de berekening van de gestelde schade. Zorg Holding stelt bij dagvaarding dat Verkopers ten onrechte aan Zorg Holding en [bedrijf] ([bedrijf]) hebben doen meedelen dat de jaarlijkse omzet van ATC uit hoofde van haar overeenkomst met VGZ circa € 1.500.000,00 zou bedragen en dat als gevolg van het gewijzigde VGZ-contract de jaarlijkse omzet van ATC op dit punt met ingang van 1 januari 2006 is verlaagd naar circa € 500.000,00. Zorg Holding heeft voorts aangevoerd dat zij zich niet langer genoodzaakt zag gebruik te maken van een onderaannemer waardoor de kosten van ATC zijn gedaald met € 200.000,00. Deze besparing dient volgens haar te worden betrokken in de berekening van de schade. Verkopers weerspreken de juistheid van de door Zorg Holding genoemde cijfers omdat deze niet met stukken en bescheiden zijn onderbouwd. Daarbij voeren Verkopers bij conclusie van dupliek aan dat voor het jaar 2005 de EBITDA ATC (Kraamzorg) op basis van het VGZ-contract ongeveer € 1.290.000,00 bedroeg, waarbij dit bedrag volgens Verkopers in 2006 met ongeveer € 500.000,00 is gedaald tot circa € 790.000,00.
      
    
    
      2.12.
      Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat partijen van mening verschillen over de te hanteren omzetgegevens en besparingen, zal Zorg Holding in de gelegenheid gesteld worden bij akte (alsnog) stukken en bescheiden in het geding te brengen waaruit het aantal VGZ-kraamzorgbemiddelingen en besparingen ten aanzien van het VGZ-contract blijken en waarbij zij zich – in het licht van die stukken – nader over haar schade kan uitlaten. Verkopers zullen in de gelegenheid gesteld worden daarop bij akte te reageren. De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol. De proceskosten die voortvloeien uit het nemen van deze akten komen voor rekening van Zorg Holding, omdat zij voldoende in de gelegenheid is geweest haar stellingen genoegzaam te onderbouwen met stukken en bescheiden en zij hiertoe, ondanks herhaaldelijk geuite bezwaren door Verkopers, tot nu toe niet is overgegaan.
      
    
    
      2.13.
      De rechtbank overweegt nog het volgende. Verkopers hebben aangevoerd dat, in het geval er een schadevergoedingsverplichting bestaat, op de vast te stellen schade bedragen in mindering dienen te worden gebracht die boven de voor 2005 en 2006 geschetste verwachtingen gerealiseerd zijn. Volgens hen zijn, in tegenstelling tot hetgeen Zorg Holding aanvoert, bepaalde cijfers in 2005 wel gehaald en heeft bijvoorbeeld ATC Thuiszorg beter gepresteerd dan verwacht. Naar de rechtbank de stellingen van Verkopers op dit punt begrijpt, bedoelen zij een beroep te doen op artikel 6:100 BW, waarin – kort gezegd – is bepaald dat indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, in mindering dient te worden gebracht op de te vergoeden schade. Bij beoordeling van de vraag of eenzelfde gebeurtenis die voor een benadeelde schade heeft opgeleverd, voor de benadeelde tevens een voordeel heeft opgeleverd dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, dient de rechter in de eerste plaats te onderzoeken of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband staat met de schadebrengende gebeurtenis. De rechter is vervolgens vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt. Voorts dient tot uitgangspunt te worden genomen dat van voordeelstoerekening slechts sprake kan zijn indien een voordeel werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden. Een en ander is in overeenstemming met de strekking van de wet, erop neerkomende dat aan de benadeelde het feitelijk nadeel dat voor hem uit een tot schadevergoeding verplichtende gebeurtenis voortvloeit, wordt vergoed (zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122). Het begrip “zelfde gebeurtenis” dient in dit verband volgens rechtspraak van de Hoge Raad eng te worden opgevat, waarbij dient te worden vastgesteld of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband staat met de schadebrengende gebeurtenis (zie HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122).
      
    
    
      2.14.
      Verkopers hebben de stelling van Zorg Holding niet weersproken dat sprake is van normale fluctuaties van het resultaat, volgens Zorg Holding bestaande uit zowel een stijgende als een dalende winst, die niets te maken hebben met schending van de garanties. Evenmin hebben zij in reactie op de stelling van Zorg Holding dat voor haar geen voordeel is ontstaan uit de schending van de garanties, nadere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat Zorg Holding daadwerkelijk voordeel heeft genoten, als gevolg van de schending van de garanties. Dit standpunt van Verkopers wordt, vanwege het ontbreken van voldoende onderbouwing, dan ook verworpen.
      
    
    
      2.15.
      Artikel 8.8 van de koopovereenkomst bepaalt dat Verkopers niet hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Zorg Holding, maar dat SZ Management en [gedaagde sub 2] ieder slechts voor 47,51% en [gedaagde sub 3] voor 4,98% aansprakelijk kunnen zijn. Derhalve zal, voor zover de vorderingen van Zorg Holding worden toegewezen, aansprakelijkheid worden gevestigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.8 van de koopovereenkomst.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak terug naar de rol van 1 mei 2013 voor het nemen van een akte door Zorg Holding als bedoeld onder 2.12,
      
    
    
      3.2.
      verwijst de zaak naar de rol van vier weken daarna voor antwoordakte van de zijde van Verkopers,
      
    
    
      3.3.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. Y. Sneevliet en mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: CTH/4065
        coll: AvR/YS/JF