ECLI:NL:GHARL:2015:202, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-01-2015, 200.133.762-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer. Het hof stelt partijen in de gelegenheid te reageren op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.762/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA 12-279)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        stichting De Huismeesters,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Huismeesters,
      advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
         " (…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures." 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling vaststaande feiten
    
      3.1
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met was verder over de feiten vaststaat, komen op het volgende neer.
      
        3.1.1
        In opdracht van De Huismeesters worden aan de rand van de stad [plaats], tussen de wijken [wijk A] en de [wijk B], 97 woningen in 4 gesloten bouwblokken gerealiseerd. Dit project staat bekend onder de naam: [X]. De grond waarop de woningen worden gebouwd, is eigendom van De Huismeesters.
      
      
        3.1.2
        De Huismeesters heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw en realisatie van de 97 woningen in [X] met [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]).
      
      
        3.1.3
        
          
            [bouwbedrijf] heeft hekken rondom het bouwterrein geplaatst. Op de hekken zijn borden bevestigd met een aantal waarschuwingstekens en de volgende tekst:"Bezoekers melden bij de uitvoerder! Betreden bouwterrein op eigen risico
          
            De directie aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade  
            
            aan auto's en andere eigendommen op het terrein 
            
            Verboden toegang  
            
            (art. 461 WETB.v.STRAFR.) 
            
            
              [bouwbedrijf] 
            
            www.[bouwbedrijf].nl"
          
        
      
      
        3.1.4
         Voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden heeft [bouwbedrijf] met [appellant] een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten. 
      
      
        3.1.5
        Op 2 mei 2011 is [appellant] begonnen met de installatiewerkzaamheden. De eerste facturen die [appellant] hiervoor bij [bouwbedrijf] heeft ingediend, zijn door [bouwbedrijf] aan [appellant] betaald. Na 3 april 2012 heeft [bouwbedrijf] de facturen van [appellant] niet meer betaald. [appellant] heeft [bouwbedrijf] wegens de uitblijvende betalingen in gebreke gesteld.
      
      
        3.1.6
         Op 17 april 2012 heeft [appellant] besloten retentierecht uit te oefenen op de woningen. [appellant] heeft daartoe de sloten van de woningen en van de kettingen om de hekken om het bouwterrein vervangen. Op de hekken heeft [appellant] posters gehangen met de volgende tekst: "Op de volgende kavelnummers geldt het retentierecht: 50, 51, 52, 53, 63, 64, 93, 94, 95, 96 [appellant]". 
      
      
        3.1.7
        In een op 17 april 2012 om 12.55 uur per e-mailbericht verzonden brief van de advocaat van [appellant] aan [bouwbedrijf] is meegedeeld dat [appellant] is overgegaan tot het uitoefenen van haar retentierecht op genoemde woningen.
      
      
        3.1.8
        Op 17 april 2012, om 14:00 uur, is aan [bouwbedrijf] surseance van betaling verleend. 
      
      
        3.1.9
        Op 18 april 2012 heeft [appellant] overleg gevoerd met De Huismeesters.
      
      
        3.1.10
         Op 19 april 2012 is [bouwbedrijf] failliet verklaard.
      
      
        3.1.11
         Bij per fax verzonden brief van 19 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] meegedeeld dat zij het door [appellant] ingeroepen retentierecht niet erkent omdat [appellant] als onderaannemer bij de uitvoering van de door [bouwbedrijf] aan haar opgedragen werkzaamheden nimmer de (exclusieve) feitelijke macht heeft gehad over de woningen. De Huismeesters heeft de door [appellant] vervangen sloten van de woningen en de hekken rondom het bouwcomplex uitgeboord dan wel afgezaagd en vervangen.
      
      
        3.1.12
          Op 23 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] de opdracht verleend tot uitvoering van werkzaamheden in het project, welke opdracht door [appellant] is aanvaard.
      
      
        3.1.13
          Volgens artikel 7 van de overeenkomst waarbij deze opdracht is verleend, geeft [appellant] haar retentierecht op de woningen met bouwnummer 50, 51, 52, 53, 63, 64 (blok 3) prijs, terwijl [appellant] het door haar geclaimde retentierecht handhaaft, voor zover betrekking hebbend op de woningen met bouwnummer 93, 94, 95 en 96 (blok 4), in ieder geval totdat in rechte is geoordeeld over de vraag of de installateur op juiste gronden het retentierecht heeft ingeroepen of dat partijen anders overeen mochten komen.procedure in eerste aanleg
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft De Huismeesters gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank [plaats] en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Huismeesters aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat De Huismeesters de feitelijke macht over de woningen heeft genomen. Zij heeft tevens veroordeling gevorderd van De Huismeesters tot betaling van € 271.692,57, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.3
      Nadat De Huismeesters verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], voordat zij het (beweerde) retentierecht uitoefende geen houder was van het bouwterrein of van de woningen en om die reden niet in de positie was over te gaan tot afgifte van het terrein en van de woningen, zodat zij niet op grond van artikel 3:290 BW gerechtigd was tot uitoefening van een retentierecht op de bouwlocatie en de woningen. Volgens de rechtbank kunnen de door [appellant] aangevoerde feiten niet de conclusie dragen dat [appellant] de feitelijke macht uitoefende over het bouwterrein en de woningen (rechtsoverweging 4.4). Evenmin is er voldoende om aan te kunnen nemen dat [appellant] op 17 april 2012 alsnog de feitelijke macht over het bouwterrein heeft verkregen. Dat de werknemers van [bouwbedrijf] op 16 april 2012 ’s middags het bouwterrein hadden verlaten en op 17 april 2012 niet waren verschenen, is daartoe onvoldoende (rechtsoverweging 4.5). De Huismeesters heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, als eigenaar van het terrein, de sloten te vervangen en de feitelijke macht over het terrein over te nemen, aldus de rechtbank.bespreking van de grief
    
    
      3.4
      Met haar grief betoogt [appellant] dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen op de woningen. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat indien de werknemers van [appellant] pas op 17 april 2012, en niet al eerder, de feitelijke macht over de woningen hebben verkregen, geen retentierecht is ontstaan. 
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in de in rechtsoverwegingen 3.1.12 en 3.1.13 aangehaalde overeenkomst van 23 april 2012 haar retentierecht op de woningen in blok 3 heeft prijsgegeven, zodat het geschil tussen partijen over het door [appellant] gepretendeerde retentierecht slechts de woningen in blok 4 betreft.  
    
    
      3.6
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] zich terecht op een retentierecht betreffende de woningen heeft beroepen. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [appellant] (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen (i.), dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op [bouwbedrijf] (ii.) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [appellant] de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] te brengen (iii.). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [bouwbedrijf] bevoegd was de overeenkomst met [appellant] aan te gaan (iv.). 
    
    
      3.7
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de hiervoor onder ii. en iv. vermelde vereisten is voldaan. Ook het onder iii. vermelde vereiste vormt op zichzelf (los van het onder i. vermelde vereiste) geen geschilpunt tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over het onder i. vermelde vereiste van de feitelijke macht. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [appellant] (op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming) houder van de woningen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" - hetgeen in dit geval neerkomt op ontruiming -  die nodig is om de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] of De Huismeesters te brengen (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440).
    
    
      3.8
      In een arrest van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824) heeft dit hof overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemernodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dat brengt, is in genoemd arrest overwogen, mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of de rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen.
    
    
      3.9
      Het hof stelt vast dat genoemd arrest in de literatuur is bekritiseerd, vooral op het punt van de exclusiviteit (vgl. de annotatie van Klein Breteler onder het arrest in JOR 2013/156 en de annotatie van Vermeij in het Tijdschrift voor Bouwrecht van juli 2013 (nr. 7), blz. 702 e.v.). Omdat de vraag welke vereisten gelden voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een (onder)aannemer beantwoord dient te worden om op het geschil tussen partijen te beslissen, deze vraag in de praktijk van groot belang is, daarover verschillende opvattingen bestaan en duidelijkheid op dit punt met het oog op beslissingen in soortgelijke gevallen gewenst is, overweegt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de processtukken van partijen naar voren komt dat zij het geschil opvatten als een principiële kwestie. 
    
    
      3.10
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en om suggesties te doen voor de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissingHet gerechtshof:
    alvorens nader te beslissen:
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen;houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      13 januari 2015.