ECLI:NL:GHARN:2002:AE2653, Gerechtshof Arnhem, 14-05-2002, 02/015
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

14 mei 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/15 KG
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.  [appellant sub 1],
      2.  [appellant sub 2],
      3.  [appellant sub 3] en
      4.  [appellant sub 4],
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr J.H.F.M. van Rijswijck,
    
    
    tegen:
    
    
      1.  [geïntimeerde sub 1] en
      2.  [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr J.E. Brands.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 16 oktober 2001, in kort geding gewezen tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]) als eisers in conventie, verweerders in reconventie en onder meer geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]), als gedwongen tussenkomende partij in conventie, eisers in reconventie, alsmede naar het door genoemde president op 28 november 2001 tussen partijen uitsluitend nog in reconventie gewezen eindvonnis.
      Naast [geïntimeerden] waren in conventie de bewaarder van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Arnhem (verder te noemen: de bewaarder) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cofiton B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, gedagvaard resp. opgeroepen.
      Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 11 december 2001 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen, voorzover in reconventie gewezen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. In dit exploot hebben [appellanten] vijf grieven tegen het vonnis van 16 oktober 2001 en zeven grieven tegen het vonnis van 28 november 2001 geformuleerd en toegelicht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof de tussen hen en [geïntimeerden] gewezen vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] tot ontruiming van het Katshuis (zoals nader aangeduid) af zal wijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	De zaak is aangebracht ter rolle van 8 januari 2002. [appellanten] hebben mondeling geconcludeerd voor eis overeenkomstig het exploot van dagvaarding.
    
    2.3	[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof [appellanten] in het door hen ingestelde appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun grieven zal verwerpen met bekrachtiging, zonodig onder verbetering van gronden, van de bestreden vonnissen, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het appèl.
    
    2.4	Ter zitting van 28 februari 2002 hebben partijen de zaak door hun procureurs doen bepleiten overeenkomstig door hen overgelegde pleitnotities. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
    
    
       2.5	[appellanten] hebben bij gelegenheid van het pleidooi hun eis in hoger beroep vermeerderd in dier voege, dat het hof [geïntimeerden] tevens zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het arrest [appellanten] toegang te verlenen tot het Katshuis en het Katshuis onvoorwaardelijk te hunner beschikking te stellen en [appellanten] in de gelegenheid te stellen tot gebruik van (het) Katshuis op de wijze waarop daarvan door hen tot de datum van ontruiming gebruik werd gemaakt.
      [geïntimeerden] hebben tegen de vermeerderde eis verweer gevoerd.
    
    
    2.6	Nadat partijen nog hebben geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, hebben zij het hof bij brief van 14 maart 2002 alsnog verzocht arrest te wijzen en daartoe hun procesdossiers overgelegd.
    
    
    3	Vaststaande feiten
    
    
      	In hun eerste grief tegen het tussenvonnis hebben [appellanten] als onjuist aangemerkt, dat de president als vaststaand heeft aangenomen, dat in of na 1980 een of meer gedeelten van het Katshuis zijn gekraakt. Volgens hen is het Katshuis op 22 november 1980 volledig gekraakt. Aangezien [geïntimeerden] het betoog van [appellanten] als onjuist hebben bestreden, zal het hof hierna (rechtsoverweging 4.4) op dit punt ingaan.
      Voor het overige zijn tegen de door de president vastgestelde feiten geen grieven of bezwaren gericht, zodat het hof ook van de juistheid daarvan uitgaat.
      Toegevoegd wordt dat [geïntimeerden] het Katshuis op 9 juli 2001 hebben gekocht van Cofiton voornoemd, op 17 juli 2001 geleverd hebben gekregen en op 5 februari 2002 op basis van het vonnis van de president hebben laten ontruimen.
    
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1.1	In hun tweede grief tegen het tussenvonnis stellen [appellanten], dat de president [geïntimeerden] ten onrechte heeft ontvangen in hun vordering in reconventie.
    
    4.1.2	Het door [appellanten] in conventie gevorderde rechterlijk bevel is voorzien in art. 37, tweede lid van de Kadasterwet. Ingevolge deze bepaling dienden [geïntimeerden], als bij het in te schrijven feit betrokken partij, in het tegen de bewaarder aangespannen geding te worden geroepen.
    
    4.1.3	[geïntimeerden] hebben gemotiveerd en gedocumenteerd betoogd, dat zij als zelfstandige procespartij hebben te gelden en derhalve gerechtigd waren, een eis in reconventie in te stellen. Zij hebben zich daarbij terecht beroepen op de wetsgeschiedenis van art. 12a Rv. (oud), waarin aan de gedwongen voeging of tussenkomst de zelfde werking wordt toegekend als aan de vrijwillige voeging of tussenkomst en welke dus leidt tot een volwaardige en zelfstandige procespositie voor de gedwongen tussenkomende partij (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), pp. 19 en 20).
    
    
       4.1.4	Aan de door [geïntimeerden] aangehaalde vindplaatsen kan nog worden toegevoegd, dat in de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Kadasterwet, blz. 174) van het huidige art. 37 Kadasterwet het volgende is vermeld:
      "Bij het slot van het tweede lid zie men artikel 13, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet betreffende de Boeken 3-6 nieuw B.W., waar een andere regel voor gevallen waarin iemand als partij in het geding moet worden opgeroepen, wordt gegeven. Men lette erop dat krachtens artikel 3.1.2.4, tweede lid, tweede zin, nieuw B.W. de President de oproeping van nog andere belanghebbenden, bijv. van iemand die na de dagvaarding nog een inschrijving heeft verkregen, kan gelasten en dat blijkens de toelichting op de Invoeringswet bij artikel 3.1.2.4 nieuw B.W. belanghebbenden die niet zijn opgeroepen, krachtens artikel 285 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zich kunnen voegen of tussenkomen."
    
    
    4.1.5	Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel, dat [geïntimeerden] als tussenkomende partij een volwaardige, zelfstandige procespositie innamen en daarom gerechtigd waren de onderhavige vordering in reconventie in te stellen, zodat de tweede grief moet worden verworpen.
    
    4.2	Door de overige grieven wordt de vordering tot ontruiming in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4.3	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, danwel onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de overgelegde producties, kan het volgende (nader) worden vastgesteld.
    
    
      Het "Katshuis" aan de Sweerts de Landasstraat 69-73 te Arnhem heeft oorspronkelijk bestaan uit een winkelwoonhuis op de benedenverdieping (nr 71), met twee afzonderlijke bovenwoningen (linksboven nr 69, rechtsboven nr 73, gezien vanaf de straat). 
      Een surveillancerapport van de gemeentepolitie Arnhem maakt melding van het "kraken" van het perceel Sweerts de Landasstraat 73 door ongeveer 12 leden van kraakgroep "De Loper" op 22 of 23 november 1980.
      Bewoners, die zich in de gemeentelijke basisadministratie hebben ingeschreven, deden dat steeds op het huisnummer 69, ook [naam toenmalige bewoner], zulks in afwijking van zijn schriftelijke verklaring 'in het zgn. "Catshuis", Sweers de Landastraat 69-73 woonachtig' te zijn geweest.
      Op het moment van kraken was het interieur door de toenmalige eigenaar, projectontwikkelaar Kats, grotendeels onklaar gemaakt voor bewoning. Door de krakers c.q. opvolgende bewoners is het interieur weer bruikbaar voor bewoning gemaakt, waarbij op de bovenverdieping een dusdanig aantal verbindingen is gemaakt, dat de bovenwoningen één geheel zijn gaan vormen. De bovenverdieping is steeds bewoond geweest door wisselende bewoners, laatstelijk door [appellanten]. De begane grond had geen woonfunctie en werd gebruikt voor (onder meer) culturele activiteiten. De bewoners van de bovenverdieping konden daar evenals anderen aan deelnemen, maar die activiteiten werden niet speciaal voor of door hen georganiseerd.
    
    
     4.4.1	De eerste grief stelt de vraag aan de orde of moet worden aangenomen, dat het gehele pand in november 1980 is "gekraakt".
    
    4.4.2	[geïntimeerden] hebben ter bestrijding van die grief niet zozeer gesteld, dat onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen de verschillende delen van het pand, maar veeleer de nadruk gelegd op hun stelling, dat niet aangetoond zou zijn dat het Katshuis vanaf november 1980 voortdurend gekraakt zou zijn. Zulks ook nog, zoals blijkt uit de memorie van antwoord sub 39-42, nadat [appellanten] dit punt in hun eerste grief expliciet aan de orde hadden gesteld.
    
    4.4.3	Voor zover [geïntimeerden] de stelling van [appellanten] al voldoende gemotiveerd hebben weersproken, neemt het hof het volgende in beschouwing.
    
    
      Door [appellanten] is in eerste aanleg als productie 9. een artikel in "De Gelderlander" van maandag 24 november 1980 overgelegd. Daarin wordt zonder onderscheid geschreven over het in het voorafgaande weekeinde kraken van "de leegstaande huizen" en "het pand".
      [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg als productie 3. de tekst van een artikel in "De Gelderlander" van 13 augustus 1993 overgelegd. Daarin wordt verslag gedaan van de viering op vrijdag de dertiende van de dertiende verjaardag als krakersbolwerk. In het artikel wordt in het bijzonder ruim aandacht geschonken aan de "benedenruimte" en de onderscheiden (actie-)groepen die deze hebben gebruikt. Van de benedenruimte wordt met zoveel woorden gezegd: "Tot op de dag van vandaag heeft het pand zijn functie als facilitair centrum behouden".
      Tenslotte wijst het hof op het artikel "Haalt het Katshuis zijn twintigjarig jubileum?" in "Straatmagazine Impuls" van september 2000, dat in eerste aanleg door [geïntimeerden] als productie 13. is overgelegd. Hierin staat onder meer: "Op 22 november 1980 werd het pand gekraakt en vernoemd naar de toenmalige eigenaar Kats. De vernielingen werden hersteld en het bovenhuis werd gereed gemaakt voor een woongroep. Het benedenhuis kreeg een sociaal-culturele functie voor mensen en groepen met een kleine beurs en een kritische maatschappijvisie".
    
    
    4.4.4	Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel, dat voorshands voldoende aannemelijk is, dat het gehele Katshuis op 22 of 23 november 1980 is gekraakt, zodat de eerste grief terecht is voorgesteld.
    
    4.5.1	Eveneens op grond van het vorenstaande, nog aangevuld met de door [appellanten] overgelegde uittreksels uit de gemeentelijk basisadministratie, is het hof van oordeel, dat voorshands voldoende aannemelijk is, dat het Katshuis vanaf op zijn laatst 23 november 1980 onafgebroken zonder toestemming van de opvolgende eigenaars bij wisselende bewoners resp. actiegroepen in gebruik is geweest.
    	
     4.5.2	Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarom in ieder geval vanaf 23 november 1980 sprake geweest van een als onrechtmatig te kwalificeren continue inbreuk op het eigendomsrecht van het Katshuis. De wisseling der bewoners resp. actiegroepen ontnam aan het Katshuis niet zijn gekraakte toestand. Namens [geïntimeerden] is wel opgeworpen, dat gedurende korte of langere tijd van gedogen sprake zou zijn geweest, maar dit argument miskent dat gedogen niet meer inhoudt dan dat tegen een onrechtmatige toestand niet wordt opgetreden, echter zonder dat de onrechtmatigheid wordt weggenomen. 
    
    
      [geïntimeerden] hebben aangevoerd, dat de grondslag van hun vordering niet is gebaseerd op het beëindigen van een onrechtmatige toestand, bestaande uit de beëindiging van de inbreuk op een eigendomsrecht. Zij ageren uit hoofde van hun, naar zij stellen, op 18 juli 2001 verkregen eigendomsrecht en willen/wilden dit door derden (krakers) beperkte recht op enig moment ten volle uitoefenen, waarvoor een ontruimingsvordering noodzakelijk bleek. [geïntimeerden] baseren zich, naar zij stellen, niet op revindicatie (bedoeld zal zijn: een onrechtmatige toestand, hof) maar op eigendom.
      De strekking van een en ander ontgaat het hof, voor zover daarmee iets anders wordt betoogd dan de, naar het oordeel van het hof onjuiste, stelling dat de beperking van hun pretense eigendomsrecht niet als een onrechtmatige toestand moet worden beschouwd en (in het voetspoor daarvan) de vordering tot ontruiming niet als een vordering tot beëindiging van een onrechtmatige toestand. Volgens art. 6:162 tweede lid BW wordt een inbreuk op een recht als onrechtmatige daad aangemerkt.
      Het hof wijst er in dit verband tevens op dat de wetsgeschiedenis van art. 3:314 BW (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 930) op dit punt inhoudt:
      "Gaat het om een eigendomsrecht, dan kan de onrechtmatige toestand een inbreuk van beperkte aard daarop vormen (); maar het kan ook zijn dat de toestand hierin bestaat dat men de zaak van een ander in zijn geheel onder zich heeft, hetzij als bezitter, hetzij enkel als houder (). In deze laatste gevallen zal de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand de revindicatie zijn."
    
    
    
      4.5.3	De rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand verjaart, nu de wet niet anders bepaalt, door verloop van twintig jaren (art. 3:306 BW).
      Ingevolge het bepaalde in art. 3:314, eerste lid BW waar [appellanten] zich reeds bij de inleidende dagvaarding op hebben beroepen, begint deze verjaringstermijn met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kon worden. In de voorliggende zaak is de verjaringstermijn derhalve uiterlijk op 24 november 1980 aangevangen en, nu van stuiting van de verjaring niet is gebleken, uiterlijk op 23 november 2000 voltooid.
    
    
    Anders dan namens [geïntimeerden] bij gelegenheid van het pleidooi is betoogd, is de verjaringstermijn niet eerst met de invoering van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 aangevangen. Te dezen is art. 73 van de Overgangswet NBW van toepassing, nu het een (in het NBW voorziene) verjaringstermijn van langer dan een jaar betreft en die termijn overeenkomstig het in art. 3:314 (N)BW bepaalde vóór 1 januari 1992 aanvangt. De daarbij voorziene uitgestelde werking impliceert dat het in het NBW bepaalde omtrent de aanvang van de verjaringstermijn betrekking kan hebben op een vóór 1 januari 1992 gelegen tijdstip.
    
    
        4.5.4	Te dezer zake is niet van belang of [appellanten] dan wel een of meer van hun voorgangers als bezitter dan wel als houder moeten worden aangemerkt.
      De wetsgeschiedenis van art. 3:314 BW (t.a.p., blz. 931) houdt terzake in:
      "Het in het tweede lid bepaalde is slechts een toepassing van het eerste lid. () Materieel en naar strekking sluit lid 2 derhalve geheel bij lid 1 aan, zij het dan dat het is aangepast aan de omstandigheid dat het ziet op een bezitter die de verjaring kan inroepen."
      Het gaat immers in het geding in reconventie om niet meer of anders dan de beëindiging van het feitelijk gebruik van het Katshuis, welk feitelijk gebruik evenzeer door een houder als door een bezitter kan plaatsvinden.
    
    
    
      4.5.5	Volgens [geïntimeerden] is het beroep van [appellanten] op extinctieve verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in art. 6:2 tweede lid BW. 
      Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit de onaanvaardbaarheid zou volgen.
      Voor de volledigheid merkt het hof op dat ook van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW voorshands niet is gebleken.
    
    
    
      4.6	Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het voorlopig oordeel, dat de door [geïntimeerden] gedane vordering tot ontruiming op het moment van instellen daarvan verjaard was en dat deze op die grond niet toegewezen had mogen worden.
      De tussen partijen in reconventie gewezen vonnissen moeten daarom worden vernietigd.
      De grieven behoeven geen verdere bespreking. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] dient als niet ter zake dienend te worden voorbijgegaan.
    
    
    4.7.1	Zoals in rechtsoverweging 2.5. is overwogen hebben [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi hun petitum aangevuld en, kort gezegd, ongedaanmaking van de inmiddels geëffectueerde ontruiming gevorderd.
    
    4.7.2	Het hof stelt voorop, dat naar zijn voorlopig oordeel binnen het kader van de reconventie van dit kort geding niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, dat [appellanten] de eigendom van het Katshuis of van het door hen bewoonde (boven)gedeelte daarvan door verkrijgende verjaring als bedoeld in art. 3:105 eerste lid BW hebben verkregen. Voorshands is niet voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] op 23 november 2000, de dag waarop naar het voorlopig oordeel van het hof de vordering tot opheffing van het onrechtmatig gebruik verjaarde, als bezitters moesten worden aangemerkt, met name omdat aan ernstige twijfel onderhevig is of hun feitelijke machtsuitoefening naar buiten toe en ten opzichte van de eigenaar gericht was op het houden van het Katshuis voor henzelf. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd aangevoerd, dat [appellanten] ten hoogste als houders konden worden beschouwd, welke stelling gelet op het bepaalde in art. 3:108 BW en ondanks het vermoeden van art. 3:109 BW in het kader van dit kort geding niet op voorhand als onjuist kan worden afgedaan.
    
    
       4.7.3	Uit hetgeen onder 4.7.2 is overwogen volgt dat in dit geding ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid, dat [appellanten] het Katshuis ook nog ten tijde van de ontruiming onrechtmatig in gebruik hadden. Herstel van de oude -dus mogelijk onrechtmatige- toestand zou naar het oordeel van het hof het kader van een ordemaatregel te buiten gaan.
      De vordering tot ongedaanmaking dient daarom te worden afgewezen.
    
    
    
    5	De slotsom
    
    
      	Het appèl is gegrond. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd, met veroordeling van [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg.
      De vordering tot ongedaanmaking zal worden afgewezen. Nu partijen in hoger beroep ieder deels in het gelijk, deels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
    
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    	vernietigt de tussen partijen in reconventie gewezen vonnissen van de president van de rechtbank te Arnhem van 16 oktober 2001 en 28 november 2001;
    
    	wijst de vordering in reconventie van [geïntimeerden] alsnog af;
    
    	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellanten] tot op de dag waarop het vonnis van 28 november 2001 is uitgesproken, bepaald op € 351,68 wegens salaris procureur, te voldoen aan de griffier van de rechtbank te Arnhem (rekening 1923.25.752 ten name van DS 533 arrondissement Arnhem);
    
    	wijst de vordering tot ongedaanmaking af;
    
    	compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Wijland-Kalkman en Van den Heuvel en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 14 mei 2002.