ECLI:NL:RBROT:2020:3122, Rechtbank Rotterdam, 27-03-2020, KTN-8214997_27032020
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak tegen Thuiszorg Naborgh B.V.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8214997 VZ VERZ 19-21244 	
    
    
    
    
      uitspraak: 27 maart 2020 
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [woonplaats verzoekster] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J.W. Prinsen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Thuiszorg Naborgh B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. R.W. de Pater.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoekster] ” en “Naborgh”.  
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] , met producties, ontvangen op 6 december 2019;
        
        
          het verweerschrift van Naborgh, met producties, ontvangen op 3 februari 2020;
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling, met de bij die gelegenheid door mr. Prinsen overgelegde pleitnota.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. Prinsen. Namens Naborgh is verschenen [naam 1] , bijgestaan door mr. De Pater. 
      
    
    
      1.3
      De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      Naborgh heeft activiteiten verricht op het gebied van thuiszorg en huishoudelijke hulp. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is actief geweest bij Naborgh als directeur ad interim. 
      
    
    
      2.2
      Op grond van een arbeidsovereenkomst is [verzoekster] met ingang van 14 september 2018 in dienst getreden bij Naborgh en daar werkzaam geweest in de functie van huishoudelijk medewerkster, aanvankelijk voor 3 uur per week en vanaf 29 oktober 2018 voor 12 uur per week. Op 14 april 2019 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van acht maanden.
      
      
    
    
      2.3
      
        [naam 2] is directeur grootaandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ).  [bedrijf 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn op 25 september 2019 opgericht.
      
    
    
      2.4
      Tussen Naborgh als verkoper en [bedrijf 2] als koper is op 25 september 2019 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [bedrijf 2] de activa van de onderneming van Naborgh heeft gekocht, bestaande uit onder andere de bedrijfsmiddelen, het volledige klantenbestand, het personeel en de (zorg)contracten, tegen een koopsom van € 113.600,00. 
      
    
    
      2.5
      In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
        
          “1. De overdracht zal plaatsvinden op 1 oktober 2019 of zoveel eerder of later als Partijen overeenkomen (…).”
        
      
      
      
        In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen erkennen dat de rechten en verplichtingen van Verkoper met betrekking tot de werknemers (…) bij de overdracht van de Onderneming op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege tezamen met de Onderneming op de Koper zullen overgaan. (…)”
        
      
      
      
        In artikel 6 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen komen overeen dat Koper de onderhavige koopovereenkomst uiterlijk op 31 december 2019 kan ontbinden zonder enige boete verschuldigd te zijn aan Verkoper, zulks onder de voorwaarde dat minimaal drie zorgverzekeraars geen samenwerking met Koper wensen aan te gaan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft op 4 oktober 2019 een aanwijzing gegeven aan Naborgh om uiterlijk op 11 oktober 2019 om 17:00 uur al haar cliënten die zorg ontvangen over te dragen aan een andere zorgaanbieder, niet zijnde [bedrijf 2] / [bedrijf 3] . 
      
    
    
      2.7
      
        Tussen Naborgh en [bedrijf 4] te [plaats] (hierna: [bedrijf 4] ) is op 
        11 oktober 2019 een overeenkomst gesloten, waarbij Naborgh aan [bedrijf 4] heeft overgedragen de cliënten genoemd in bijlage 1 bij de overeenkomst. In een separaat document bij die overeenkomst zijn afspraken tussen Naborgh en [bedrijf 4] vastgelegd onder meer ten aanzien van bevoorschotting voor de salariskosten over de periode van 11 oktober 2019 tot en met 30 november 2019 van zorgverleners die naar [bedrijf 4] overstappen. 
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 11 oktober 2019 heeft Naborgh aan [verzoekster] meegedeeld dat de thuiszorgactiviteiten zijn ondergebracht bij [bedrijf 4] en de huishoudelijke activiteiten zijn overgenomen door [bedrijf 3] . Tevens is [verzoekster] meegedeeld dat dit betekent dat haar arbeidsovereenkomst met Naborgh per 11 oktober 2019 eindigt en dat [bedrijf 4] dan wel [bedrijf 3] het dienstverband zal voortzetten.
      
    
    
      2.9
      
        [naam 2] heeft in zijn hoedanigheid van directeur ad interim van Naborgh bij schrijven van 12 oktober 2019 het personeel van Naborgh meegedeeld dat per 11 oktober 2019 [bedrijf 4] de zorgverantwoordelijkheid overneemt over de ongeveer 85 cliënten van Naborgh, dat alle verpleegkundigen een contract aangeboden hebben gekregen bij [bedrijf 4] en dat per diezelfde datum al het huishoudelijke personeel een contract aangeboden heeft gekregen bij en overgaat naar [bedrijf 3] . 
      
    
    
      2.10
      
        Op 18 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en ene 
        
          [naam 3] , werkzaam als HR-manager bij [bedrijf 3] , waarbij [verzoekster] is gevraagd een nieuwe arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3] te ondertekenen. Dat heeft zij toen niet willen doen. Vervolgens is haar meegedeeld dat een ontslagprocedure zou worden gestart als zij de overeenkomst niet voor 1 november 2019 zou ondertekenen. 
      
      
    
    
      2.11
      Op 20 oktober 2019 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 29 oktober 2019 heeft [bedrijf 2] aan Naborgh meegedeeld de tussen hen gesloten overeenkomst van 25 september 2019 te ontbinden op de voet van artikel 6 lid 1 van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 31 oktober 2019 heeft [bedrijf 3] ( [naam 2] ) - verkort weergegeven - aan [verzoekster] meegedeeld dat zij nog in dienst is bij Naborgh, omdat de koopovereenkomst is ontbonden en omdat zij niet per 11 oktober 2019 een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [bedrijf 3] . 
      
    
    
      2.14
      Naborgh heeft aan [verzoekster] salaris betaald over de periode van 1 tot en met 10 oktober 2019.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 6 november 2019 heeft de gemachtigde van [verzoekster] - verkort weergegeven - Naborgh gesommeerd haar salaris vanaf 11 oktober 2019 te betalen en haar toe te laten tot haar werk zodra zij zich heeft beter gemeld. Daarbij is voor zover nodig de nietigheid ingeroepen van het aan [verzoekster] gegeven ontslag. 
      
    
    
      2.16
      Bij e-mailbericht van 12 november 2019 heeft de gemachtigde van Naborgh - verkort weergegeven - aan de gemachtigde van [verzoekster] meegedeeld dat door bedrijfsovername de bedrijfsactiviteiten van Naborgh zijn overgenomen en dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] om die reden per 11 oktober 2019 is geëindigd en wordt voortgezet door [bedrijf 3] .  
      
    
  
  
    
      3. Het geschil  
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht te verklaren dat zij tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het haar gegeven ontslag en dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is;
        
        
          te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] haar salaris van 11 oktober 2019 tot 14 december 2019 van € 1.485,95 bruto dient te betalen;
        
        
          te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] haar vakantiebijslag van 8% over het brutosalaris over de periode van 1 juni 2019 tot 
        
      
      14 december 2019 dient te voldoen;
      4. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] haar niet genoten vakantie-uren over de periode van 1 januari 2019 tot 14 december 2019 ten belope van € 1.998,40 dient te betalen;
      5. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] haar eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2019 tot 14 december 2019 ten belope van € 839,54 dient te betalen;
      6. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] 
      € 725,85 aan vergoeding ex artikel 7:668 lid 3 BW dient te betalen; 
      7. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] 
      de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen dient te betalen;
      8. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verzoekster] 
      de wettelijke rente over voornoemde bedragen, vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van algehele voldoening, dient te betalen;
      9. te bepalen dat Naborgh binnen twee dagen na betekening van de te geven beschikking aan [verzoekster] salarisspecificaties over de periode van 11 oktober 2019 tot 14 december 2019 dient te verstrekken, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Naborgh hiermee in gebreke blijft, nadat twee dagen zijn verstreken na voormelde betekening, met een maximum van € 1.000,00;
      10. te bepalen dat Naborgh, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, € 145,00 aan kosten voor rechtsbijstand aan [verzoekster] dient te betalen;
      11. te bepalen dat Naborgh de kosten van deze procedure dient te betalen.
      
    
    
      3.2
      Aan de verzoeken legt [verzoekster] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat Naborgh haar met terugwerkende kracht en zonder dringende reden op staande voet heeft ontslagen, waarvan de nietigheid / vernietigbaarheid is ingeroepen, zodat de arbeidsovereenkomst nog in stand is. [verzoekster] heeft zich beschikbaar gehouden voor haar werk. Daarom heeft zij aanspraak op betaling van haar salaris tot 14 december 2019, want op die datum eindigde haar arbeidsovereenkomst. In verband daarmee dienen ook nog vakantiebijslag, niet genoten vakantie-uren en eindejaarsuitkering afgerekend te worden. Voorts wordt aanspraak gemaakt op de aanzegvergoeding, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is aangezegd. 
      
    
    
      3.3
      Naborgh voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van [verzoekster] in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.4
      De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van het geschil nader besproken.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van het vonnis van 31 december 2019 gewezen in de kort geding procedure tussen een collega van [verzoekster] als eiseres en [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (lees: [bedrijf 3] ) als gedaagden, van welk vonnis (zaaknummer 8164539 VV EXPL 19-504) Naborgh een afschrift heeft overgelegd. 
      
    
    
      4.2
      
        Op basis van de in deze procedure overgelegde stukken en de toelichtingen van partijen wordt vastgesteld dat sprake is geweest van overgang van onderneming, doordat Naborgh al haar ondernemingsactiviteiten en activa aan [bedrijf 2] respectievelijk [bedrijf 4] heeft overgedragen. 
        In afwijking van hetgeen hierover is vermeld in genoemd kort geding vonnis stelt de kantonrechter vast dat, anders dan in artikel 3 van de koopovereenkomst (zie 2.5) is vermeld, de overdracht niet heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2019 maar op 11 oktober 2019; de huishoudelijke hulp naar [bedrijf 2] / [bedrijf 3] en de thuiszorg naar [bedrijf 4] . 
        De reden hiervoor is dat de betrokken ondernemingen, Naborgh enerzijds en [bedrijf 2] / [bedrijf 3]  respectievelijk [bedrijf 4] anderzijds, van die datum uitgaan. De datum 11 oktober 2019 is ook gecommuniceerd naar de medewerkers van Naborgh. Voor zover niet anders gesteld, wordt er ook vanuit gegaan dat Naborgh hen tot en met 10 oktober 2019 loon heeft uitbetaald, hetgeen er eveneens op duidt dat de overdracht op 11 oktober 2019 is geëffectueerd. 
      
      
    
    
      4.3
      Op grond van artikel 7:663 BW zijn door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor Naborgh voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] van rechtswege overgegaan op [bedrijf 2] . Evenwel is Naborgh nog gedurende een jaar na de overgang naast [bedrijf 2] hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. 
      
    
    
      4.4
      
        [verzoekster] is dus van rechtswege in dienst gekomen van [bedrijf 2] . Naar het zich laat aanzien heeft [bedrijf 2] de overgenomen activiteiten verband houdende met het onderdeel huishoudelijke hulp vervolgens ingebracht in haar dochter [bedrijf 3] , wat mogelijk ook als een overgang van onderneming heeft te gelden, waardoor de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst op die vennootschap kunnen zijn overgegaan. 
      
    
    
      4.5
      
        De onder 2.8 en 2.9 vermelde berichtgeving heeft een informerend karakter en beschouwt de kantonrechter niet als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. In deze berichtgeving wordt [verzoekster] erover geïnformeerd dat haar arbeidsovereenkomst per 
        11 oktober 2019 door een andere entiteit wordt voortgezet als gevolg van een overgang van activiteiten.
      
      
    
    
      4.6
      
        [bedrijf 2] heeft bij brief aan Naborgh van 29 oktober 2019 gebruik gemaakt van haar bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden omdat tenminste drie zorgverzekeraars geen samenwerking met haar wensen aan te gaan (artikel 6.1). Of dit een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst betreft en of ontbinding  gerechtvaardigd is geweest, ligt in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voor. Voor zover de ontbinding rechtsgevolg heeft gehad, geldt dat hierdoor ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan, waarover ten tijde van genoemde kort geding procedure nog geen overeenstemming was bereikt of duidelijkheid was. In deze procedure heeft Naborgh ter zitting aangevoerd dat over de ontbinding nog steeds discussie wordt gevoerd en dat Naborgh een lege vennootschap is. Daarom wordt ervan uitgegaan dat ongedaanmaking van de over en weer verrichte prestaties, lees: (terug) overdracht van ondernemingsactiviteiten en activa aan Naborgh, (nog) niet heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.7
      Bij deze stand van zaken geldt dat de rechten en verplichtingen die voor Naborgh voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] op 11 oktober 2019 van rechtswege zijn overgegaan op [bedrijf 2] , terwijl Naborgh nog gedurende een jaar hierna naast [bedrijf 2] hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, ontstaan vóór dat tijdstip. Voor de nakoming van ontstane verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vanaf 11 oktober 2019 is vooralsnog alleen [bedrijf 2] verbonden.  
      
    
    
      4.8
      Het vorenstaande betekent het volgende voor de door [verzoekster] gedane verzoeken.
      
    
    
      4.9
      Het onder 1 verzochte wordt afgewezen, omdat geen sprake is geweest van ontslag.
      
    
    
      4.10
      Het onder 2 verzochte wordt afgewezen, omdat op Naborgh niet een verplichting heeft gerust tot loonbetaling aan [verzoekster] in de periode 11 oktober 2019 tot 14 december 2019. Het onder 9 gevorderde wordt om die reden eveneens afgewezen.
      
    
    
      4.11
      Het onder 3 verzochte wordt slechts gedeeltelijk toegewezen, te weten voor zover het betreft de vakantiebijslag van 8% over de periode 1 juni 2019 tot 11 oktober 2019. Een vakantiebijslag wordt in de regel in de maand mei uitbetaald of bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dit geval is de arbeidsovereenkomst geëindigd op 14 december 2019. Over de periode 11 oktober 2019 tot 14 december 2019 is niet Naborgh maar [bedrijf 2] vakantiebijslag verschuldigd. Zij zijn echter beiden verbonden aan de betaling van vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2019 tot 11 oktober 2019. Omdat Naborgh geen concreet bedrag heeft genoemd, wordt de vakantiebijslag toegewezen zoals hieronder is vermeld.
      
    
    
      4.12
      
        Het onder 4 verzochte wordt ook gedeeltelijk toegewezen, eveneens tot 
        11 oktober 2019, zodat - zoals ter zitting niet weersproken gesteld - aanspraak bestaat op een vergoeding van € 491,89 bruto aan niet genoten vakantie-uren.
      
      
    
    
      4.13
      Het onder 5 verzochte wordt eveneens gedeeltelijk toegewezen. Onweersproken is dat tot 11 oktober 2019 aanspraak is ontstaan op € 715,76 bruto aan eindejaarsuitkering.
      
    
    
      4.14
      Het onder 6 verzochte wordt afgewezen, omdat [verzoekster] tegenover Naborgh geen aanspraak heeft op de aanzegvergoeding.
      
    
    
      4.15
      Dat geldt ook voor de onder 7 verzochte wettelijke verhoging, want vóór 11 oktober 2019 heeft [verzoekster] geen aanspraak gemaakt op betaling van bedragen waarop de verhoging ex artikel 7:625 BW betrekking kan hebben en na die datum is Naborgh niet meer haar werkgever geweest. 
      
    
    
      4.16
      De onder 8 verzochte wettelijke rente wordt toegewezen, zoals hieronder vermeld. 
      
    
    
      4.17
      Het onder 10 verzochte wordt afgewezen, omdat ten aanzien van de proceskosten geen grond wordt gezien af te wijken van de forfaitaire tarieven. 
      
    
    
      4.18
      Naborgh wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 486,00 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde. Daarbij is van belang dat de afgewezen (gedeelten van) verzoeken het gevolg zijn van een onduidelijke situatie, waar Naborgh verantwoordelijkheid voor draagt, zodat meer gewicht wordt toegekend aan datgene wat wordt toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt Naborgh om aan [verzoekster] tegen kwijting te betalen:
    
    
      
        de vakantiebijslag van 8% over het brutoloon in de periode 1 juni 2019 tot 11 oktober 2019;
      
      
        € 491,89 bruto aan niet genoten vakantie-uren;
      
      
        € 715,76 bruto aan eindejaarsuitkering;
      
    
    een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt Naborgh in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster]  vastgesteld op € 486,00 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      465