ECLI:NL:GHARL:2019:4759, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2019, 200.202.358
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering curator op bestuurder failliet; correcties op rekening-courantvordering, waaronder nog niet betaalde dividenduitkering?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.358
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 284197)
    
    
    
      
        arrest van 4 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats], [land],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.M. Smetsers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      
        Gevi International B.V.,
      kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. P.L. Hellinga.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 december 2015 en 11 mei 2016 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 10 augustus 2016,
      - de memorie van grieven (met productie),
      - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis hoger beroep (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende antwoordakte inzake wijziging van eis (met productie),
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 8 april 2019. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 14 januari 2019 namens de curator zijn ingebracht en die bij bericht van 15 januari 2019 namens [appellant] zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 11 mei 2016.
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Gevi International B.V. (hierna Gevi) is op 2 juni 2014 failliet verklaard. Daarbij is de curator als zodanig benoemd. De curator vordert in deze procedure (nog) betaling door [appellant], bestuurder en enig aandeelhouder van Gevi, van:
      a. a) de rekening-courantvordering ad € 501.212 die Gevi blijkens haar jaarrekening 2012 op [appellant] heeft, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar,
      b) de door Gevi op 5 maart 2014 betaalde dividendbelasting ad € 55.000, welke betaling de curator op 27 maart 2015 vernietigd heeft, vermeerderd met 5% rente per jaar, en
      c) het saldo van € 127.301 op de ABN AMRO-rekening van [appellant] die uitsluitend voor Gevi werd gebruikt, vermeerderd met 5% rente per jaar.
      
        Volgens [appellant] moet op de rekening-courantvordering in mindering worden gebracht:
        aa) een bedrag van € 200.000 dat hij op 8 februari 2012 ten behoeve van Gevi in contanten heeft opgenomen van de zakelijke rekening van Gevi, welke opname volgens hem abusievelijk in de rekening-courant met [appellant] is verwerkt, en
        bb) een bedrag van € 370.000 aan verschuldigde (en nog niet betaalde) dividenduitkering over 2013.
      
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft de posten a) en c) toewijsbaar geacht en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 679.998, vermeerderd met 5% rente per jaar over € 628.513 vanaf 1 januari 2015 en met beslag- en proceskosten. 
        
          [appellant] komt in het principaal appel op tegen het feit dat de rechtbank de posten aa) en bb) niet in mindering heeft gebracht op het door de curator gevorderde rekening-courantsaldo en wat betreft post c) tegen de toewijzing van 5% rente over het bedrag van € 127.301. Voorts komt hij op tegen het feit dat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
        De curator komt in het incidenteel appel op tegen de afwijzing van de post onder b) en van een aantal verklaringen voor recht.
        Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat [appellant] bij pleidooi (onder 48) een nieuwe grief heeft geformuleerd, te weten dat niet met zekerheid valt vast te stellen dat het rekening-courantsaldo dat als uitgangspunt moet worden genomen voor de vordering van de curator 
        € 501.212 bedroeg. Nu de curator bezwaar heeft gemaakt tegen het betrekken van deze nieuwe grief in de rechtsstrijd in hoger beroep en niet gesteld is dat een andere in de rechtspraak erkende uitzondering op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel (inhoudende dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd) zich voordoet, gaat het hof aan deze nieuwe grief voorbij.
      
      
    
    
      4.3
      
        Het hof gaat eerst in op grieven 1 en 2 van het principaal appel, gericht tegen afwijzing van post aa). Ook in hoger beroep heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de kasopname van € 200.000 (ten aanzien waarvan de curator overigens gemotiveerd heeft betwist dat die ten goede is gekomen van Gevi) in de rekening-courant met [appellant] is verwerkt. Dat valt immers niet af te leiden uit de door [persoon] opgestelde en door [appellant] vastgestelde en gedeponeerde jaarrekening 2012, waarin voormeld rekening-courantsaldo van € 501.212 is opgenomen maar niet is toegelicht. Duidelijkheid zou kunnen worden verschaft met de grootboeken van [persoon], maar die heeft [appellant] niet aan de curator afgegeven of in deze procedure in het geding gebracht. 
        Bovendien is het hof met de rechtbank van oordeel dat het rekening-courantsaldo in ieder geval aan [appellant] is meegedeeld bij de vaststelling van jaarrekening 2012 van Gevi. In die jaarrekening staat in de toelichting op de balans op pagina 14 onder ‘7 Overige vorderingen’: “Rekening-courant G.C.H. [appellant] jr. € 501.212”. [appellant] heeft deze jaarrekening, die volgens hem door [persoon] is opgesteld aan de hand van de door hem aangeleverde administratie, op 27 januari 2014 (als enig aandeelhouder) vastgesteld op voordracht van hemzelf als bestuurder. Doordat [appellant] tegen dit saldo niet binnen redelijke tijd heeft geprotesteerd, geldt dit saldo tussen Gevi en [appellant] als vastgesteld. 
      
      
    
    
      4.4
      
        
          [appellant] heeft nog aangevoerd dat de beschermingsbepaling van artikel 6:140 lid 3 BW is bedoeld voor de situatie dat de partij die de rekening bijhoudt een ander is dan de schuldenaar, terwijl in dit geval [appellant] zowel bestuurder is van Gevi (de partij die de rekening bijhoudt) als de schuldenaar. Het hof ziet echter niet in waarom Gevi in dit geval niet beschermd zou kunnen worden tegen (het niet protesteren door) [appellant].
        Daarnaast heeft [appellant] nog betoogd dat de vaststelling moet worden vernietigd omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem daaraan gebonden te houden. Hij legt daaraan ten grondslag dat i) de accountant een fout heeft gemaakt door deze kasopname in de rekening-courantverhouding te boeken, ii) [appellant] pas na de claim van de curator op de hoogte is geraakt van die fout, iii) het saldo evident onjuist is, iv) ook de curator correcties op de rekening-courantverhouding vorderde, en v) de jaarrekening 2012 tekort schiet in het bieden van inzicht om een verantwoord oordeel te vormen omtrent het vermogen en resultaat over 2012. Met betrekking tot het gestelde onder i), ii) en iii) heeft het hof hiervoor al overwogen dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de kasopname (ten onrechte) in de rekening-courant met [appellant] is verwerkt. Maar zelfs als wel van een fout van de accountant zou worden uitgegaan, geldt dat deze omstandigheden, ook in samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] wordt gehouden aan de vaststelling van de rekening-courantverhouding zoals opgenomen in de, op basis van door hem verstrekte gegevens en in zijn opdracht vastgestelde en gepubliceerde, jaarrekening. Daarbij acht het hof met name van belang dat van [appellant], als directeur groot aandeelhouder van Gevi, verwacht mag worden dat hij de inhoud van die jaarrekening zou bekijken. Als hij dat zou hebben gedaan zou de gestelde fout, zeker gelet op de hoogte van het met die gestelde fout gemoeide bedrag, hem moeten zijn opgevallen. 
        De rechtbank heeft het bedrag van € 200.000 dus terecht niet in mindering gebracht op de rekening-courantvordering.
      
      
    
    
      4.5
      
        Grief 3 van het principaal appel is gericht tegen het oordeel dat er geen grondslag is om de vordering van de curator te verminderen met de voorgestelde dividenduitkering van 
        € 370.000 over 2013 (post bb).
        Als niet weersproken staat vast dat de jaarrekening van Gevi over 2013 ten tijde van de dividendbesluiten van 13 en 16 februari 2014 nog niet was vastgesteld, zodat niet is voldaan aan de eis van artikel 34 lid 3 van de statuten van Gevi dat uitkering van winst eerst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is, zodat de dividendbesluiten moeten worden aangemerkt als besluiten tot het doen van interim-dividenduitkeringen. 
        De curator stelt zich onder meer op het standpunt dat de (interim-)dividendbesluiten in strijd zijn met de bepalingen in artikel 34 lid 2 en lid 4 van de statuten van Gevi en daarom nietig op grond van artikel 2:14 BW.
        Artikel 34 van de statuten luidt als volgt: 
        
          “(…)
        
      
      
        2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en eventuele andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voorzover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden 
      
      
        (…)
      
      
        4. Indien en voorzover voldaan is aan het bepaalde in lid 2 van dit artikel, kan de algemene vergadering, mits op voorstel van de directie, besluiten tot uitkering van een interim-dividend op rekening van het over het betrokken boekjaar te verwachten dividend
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      4.6
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        In februari 2014, het moment waarop de dividendbesluiten werden genomen, stond de procedure die door de Rabobank en de curatoren van Eurocommerce Holding B.V. (hierna: EC Holding) jegens onder meer Gevi was aangespannen en waarin de vraag voorlag of de buitengerechtelijke vernietiging van de overdracht van de aandelen in Gevi Gorssel B.V. door EC Holding aan Gevi rechtsgeldig was, voor vonnis. Als onvoldoende betwist staat vast dat als zou worden uitgemaakt dat die vernietiging stand hield de winst van Gevi over 2012 (van ruim € 1.221.651) zou wijzigen in een verlies van € 276.999 en dat ook een eventueel positief resultaat over 2013 zou verdampen. Uit de jaarrekening 2012 blijkt immers dat de brutowinst in 2011 € 6.784 en in 2012 -€13.421 bedroeg. De winst in 2012 kwam enkel voort uit de waarde van de deelneming in Gevi Gorssel (ad € 1.498.650). Bij het op 5 maart 2014 uitgesproken (pauliana-)vonnis is de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig verklaard. Drie maanden later is het faillissement van Gevi uitgesproken. Het hoger beroep van het paulianavonnis staat op de parkeerrol.
        Tegen de achtergrond van voormelde paulianaprocedure was het eigen vermogen over 2013 en het te verwachten dividend over dat jaar in februari 2014 dus zeer onzeker. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat (en waarom) hij er desondanks vanuit mocht gaan dat het eigen vermogen en de te verwachten dividenduitkering over 2013 op de voet van artikel 34 lid 2 en 4 van de statuten een interim-dividenduitkering van € 370.000 toelieten. 
        Het hof is om die reden met de curator van oordeel dat de dividendbesluiten van 13 en 16 februari 2014 in strijd met de statuten en daarom op de voet van artikel 2:14 BW nietig zijn.
        Ook het bedrag van € 370.000 is dus terecht niet in mindering gebracht op de rekening-courantvordering.
      
      
    
    
      4.7
      
        Daarmee komt het hof toe aan grief 1 van het incidenteel appel, waarbij de curator vordert dat de door Gevi op 5 maart 2014 betaalde dividendbelasting ad € 55.000 (in verband met de voorgenomen dividenduitkering van € 370.000) alsnog aan hem wordt terugbetaald. Bij memorie van grieven in incidenteel appel heeft hij gesteld dat [appellant] (in het licht van de hiervoor benoemde omstandigheden waaronder tot dividenduitkering is besloten en het feit dat de dividendbelasting op de dag van het paulianavonnis is betaald) een ernstig persoonlijk verwijt treft ten aanzien van die overboeking, zodat hij daarvoor op grond van artikel 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is.
        Uit de overweging onder 4.6 volgt dat de dividendbesluiten nietig zijn. Daarmee staat vast dat er geen dividendbelasting verschuldigd was. Deze betaling is door de curator op 27 maart 2015 ook vernietigd. Partijen verschillen van mening over de vraag wie het bedrag van 
        € 55.000 terug kan krijgen van de Belastingdienst. Volgens de curator kan de aandeelhouder de ten onrechte ingehouden dividendbelasting achteraf verrekenen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Volgens [appellant] heeft Gevi een vordering jegens de Belastingdienst uit hoofde van onverschuldigde betaling. Hij voert aan in zijn aangifte inkomstenbelasting over 2013 ook geen beroep gedaan te hebben op een teruggaaf van € 55.000.
        Het hof stelt voorop dat dividendbelasting door middel van voorheffing wordt geheven op het inkomen van de aandeelhouder die dividend ontvangt. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich (zoals ook in het door de curator als productie 21 overgelegde memo van [persoon 1] van Bastide Fiscalisten is toegelicht) dat de aandeelhouder indien achteraf blijkt dat hij geen voordeel uit aanmerkelijk belang heeft gehaald, bijvoorbeeld omdat (zoals in dit geval) het besluit tot dividenduitkering nietig is, de ingehouden dividendbelasting kan (of in ieder geval kon) terugvragen bij de Belastingdienst.
        Doordat [appellant] als bestuurder van Gevi heeft bewerkstelligd dat Gevi op 5 maart 2014, de dag waarop het paulianavonnis is gewezen, € 55.000 heeft overgemaakt aan de Belastingdienst terwijl de dividendbesluiten die aan die overboeking ten grondslag lagen nietig waren in verband met strijd met de statuten van Gevi, is [appellant] tekortgeschoten in de vervulling van zijn bestuurstaak jegens Gevi. Daarvan valt hem, mede gelet op de reeds in 4.6 genoemde omstandigheden, een ernstig persoonlijk verwijt te maken. In hoger beroep zal het gevorderde bedrag van € 55.000 daarom alsnog worden toegewezen. Geen afzonderlijk verweer is gevoerd tegen de nevenvordering van 5% rente over dat bedrag met ingang van 5 maart 2014, zodat post b) in zijn geheel kan worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.8
      Met grief 4 van het principaal appel betoogt [appellant] dat alhoewel hij heeft erkend dat het banksaldo van € 127.301 (post c) als bedrijfskapitaal van Gevi moet worden aangemerkt, dit niet betekent dat het saldo in de rekening-courantverhouding tussen Gevi en [appellant] thuishoort, zodat ook niet gebleken is dat hij hierover 5% rente is verschuldigd. De curator vordert na wijziging van eis in hoger beroep subsidiair de wettelijke handelsrente over dit saldo, omdat [appellant] betwist dat dit bedrag deel uitmaakt van de rekening-courantverhouding. Het hof zal het bestreden vonnis op dit punt echter bekrachtigen nu [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist waarom dit saldo, waarvan vast staat dat hij het hield voor Gevi en dat hij na het beslag door de FIOD niet meer kon voldoen aan zijn verplichtingen jegens Gevi, geen onderdeel zou zijn gaan uitmaken van de rekening-courantverhouding.
      
    
    
      4.9
      Bij grief 5 in principaal appel voert [appellant] aan dat het vonnis alsnog niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, althans dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling moet worden gesteld. Ook het hof ziet daar echter geen aanleiding voor. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het belang van de curator om een zo hoog mogelijk actief ten behoeve van de schuldeisers van Gevi te realiseren zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij handhaving van de status quo totdat definitief (dus nu na cassatie) zal zijn beslist. Bovendien heeft de curator toegezegd het faillissement niet af te wikkelen zolang de uitspraak in de procedure nog niet onherroepelijk is.
      
    
    
      4.10
      Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 en 16 februari 2014, de aangifte dividendbelasting gedateerd 24 februari 2014 en de betaling van de dividendbelasting op 5 maart 2014 nietig althans rechtsgeldig vernietigd zijn, dat de dividendbelasting derhalve onverschuldigd is betaald en door [appellant] aan de curator dient te worden terugbetaald en door [appellant] geen bedrag aan dividend verrekend kan worden met enig door de curator van [appellant] gevorderd bedrag. De curator heeft deze grief niet toegelicht en dus niet duidelijk gemaakt welk belang hij, in het licht van hetgeen bij vonnis is toegewezen (en bij dit arrest alsnog zal worden toegewezen), heeft bij die verklaringen voor recht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om nog separate verklaringen voor recht uit te spreken.
      
    
    
      4.11
      Grief 6 in principaal appel behelst een veeggrief zonder zelfstandige inhoud en behoeft derhalve geen bespreking.
      
    
    
      4.12
      Nu partijen geen, voldoende concrete, feiten hebben gesteld die (indien bewezen) tot een andere beslissing kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Alleen grief 1 van het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de vordering tot betaling van € 55.000, vermeerderd met de 5% rente per jaar met ingang van 5 maart 2014 tot de dag van volledige betaling, is afgewezen. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van (zowel het principaal als het incidenteel) appel veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in principaal appel aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.213
      - salaris advocaat		€ 14.034 (3 punten x appeltarief VII)
      De kosten voor de procedure in incidenteel appel aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - salaris advocaat		€ 979,50 (0,5 punt x appeltarief IV).
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 11 mei 2016, behoudens voor zover de vordering tot betaling van € 55.000 vermeerderd met wettelijke rente is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen een bedrag van € 55.000, vermeerderd met 5% rente per jaar met ingang van 5 maart 2014 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.213 voor verschotten (griffierecht) en op € 15.013,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M.H.F. van Vugt en 
      A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 juni 2019.