ECLI:NL:GHAMS:2009:BK2809, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2009, 200.009.172
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Effectenlease
        - Bijzondere zorgplicht
        - Waarschuwingsplicht
        - Informatieplicht
        - Eigen Schuld

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: 200.009.172
      Zaaknummer rechtbank: 517606 UC 07-4488 AW
    
    
    Arrest van de zesde civiele kamer van 10 november 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Aegon Bank N.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. B.W.G. van der Velden
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. O. Diemel.
    
    
    
    1.	Het  verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot aan het tussenarrest van 14 juli 2009 verwijst het hof naar dat arrest.
      Ingevolge dat arrest heeft op 28 september 2009, na van beide zijden genomen akten, een comparitie van partijen plaatsgehad. Partijen hebben daarbij hun standpunten toegelicht aan de hand van schriftelijke aantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, waartoe met instemming van [geïntimeerde] alleen door Aegon haar processtukken aan het hof zijn overgelegd.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 februari 2008 onder 1.1. tot en met 1.4 de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Tegen die feitenvaststelling is door geen der partijen in hoger beroep opgekomen, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaat.
      Voorts staat vast dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de na te noemen SprintPlan-overeenkomst 28 jaar oud was en alleenstaand, een HBO-opleiding Personeel en Organisatie had doorlopen en, na als projectmedewerker bij een softwarebureau te hebben gewerkt, werkzaam was als consultant bij CMG.
      In 1999 genoot zij een bruto-jaarloon van fl. 80.327,-. Zij had ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog een bankschuld van € 14.000,-.
    
    
     
    3.	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      Tussen [geïntimeerde] en Aegon, destijds handelende onder de naam Spaarbeleg, is eind 1998/begin 1999 een SprintPlan-overeenkomst tot stand gekomen.
      Bij dergelijke overeenkomsten, die door Aegon aan een breed en niet deskundig publiek zijn aangeboden, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Aegon aan de deelnemer verstrekte lening. De deelnemer betaalt gedurende die looptijd een vast maandelijks bedrag aan rente. Met het geleende bedrag worden voor de deelnemers participaties aangekocht in het Spaarbeleg Garantiefonds. Na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst worden de participaties in het Garantiefonds verkocht en wordt met de verkregen opbrengst de lening afgelost. De meeropbrengst strekt ten gunste van de deelnemer. Er is bij het SprintPlan een gegarandeerde uitkering, die ter aflossing van het geleende bedrag wordt aangewend. Deze garantiewaarde geldt niet bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst (anders dan wegens overlijden) en bij tussentijdse verlaging van het maandbedrag.
      In de SprintPlan-overeenkomst van [geïntimeerde], die voor een maandelijkse betaling van fl. 200,- had gekozen, ging het om een lening en een belegging van fl. 30.000,- en wel over de periode van 1 februari 1999 tot en met 31 januari 2004. Zij heeft alle door haar te verrichten maandbetalingen, tot een totaalbedrag van € 5.445,60, tijdig aan Aegon voldaan. Na het verstrijken van de looptijd zijn de participaties verkocht en is de lening afgelost. Uit de opbrengst resteerde geen overschot ten gunste van [geïntimeerde], zodat Aegon haar niets heeft uitgekeerd.
    
    
    
      3.2	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van Aegon – uitvoerbaar bij voorraad -  gevorderd tot terugbetaling van het betaalde althans van een bedrag van € 5.000,-, steeds vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 714,- en veroordeling in de proceskosten.
      [geïntimeerde] heeft haar vorderingen gebaseerd op het volgende:
      a.	de overeenkomst is nietig, nu Aegon niet beschikte over een vergunning uit hoofde van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck), zoals vereist voor het aangaan van een krediettransactie als deze;
      b.	de overeenkomst is op grond van dwaling vernietigbaar, aangezien het haar bij het sluiten van de overeenkomst bij gebreke van volledige en correcte informatie van de zijde van Aegon niet duidelijk was dat zij, in plaats van – zoals zij toen meende – te sparen met een gegarandeerde inleg, belegde met geleend geld;
      c.	de overeenkomst is op grond van misbruik van omstandigheden vernietigbaar, omdat Aegon bij het aangaan van de overeenkomst misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, aangezien [geïntimeerde] – zoals Aegon had moeten weten - op beleggingsgebied een leek was en Aegon zich had moeten onthouden van het aangaan van de overeenkomst;
      d.	Aegon is tekortgeschoten in de op haar als professionele dienstverlener jegens de onervaren particulier rustende zorgplicht en heeft aldus jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld doordat zij [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de aan het product verbonden risico’s en niet heeft onderzocht wat haar beleggingservaring, haar financiële situatie en haar verwachtingen met betrekking tot dit product waren, terwijl anders geen wilsovereenstemming tot stand was gekomen.
    
    
    
      3.3	De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis van 13 februari 2008, waarvan geen hoger beroep is ingesteld, de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag onder a. verworpen en bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis waarvan hoger beroep:
      i.	vastgesteld dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van een inschrijfformulier dat onderdeel was van een advertentie of brochure en dat daarbij, als onvoldoende betwist, uitgegaan moet worden van de door Aegon overgelegde advertentie/brochure;
      ii.	vervolgens de grondslagen onder b. en c. verworpen, en
      iii.	Aegon, wegens schending van de op haar rustende zorgplicht in de precontractuele fase, veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.320,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2004 tot aan de voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten welke aan de zijde van [geïntimeerde] werden begroot op € 733,31. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
    
    
    3.4	Wat betreft die zorgplicht overwoog de kantonrechter in het vonnis van 4 juni 2008 onder 4 dat Aegon, als bij uitstek professioneel en deskundig dienstverlener op het terrein van beleggen, jegens haar particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht was gehouden en dat uit die zorgplicht voortvloeide dat Aegon niet aan het totstandkomen van de overeenkomst had mogen meewerken zonder de potentiële deelnemer met nadruk en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de bijzondere risico’s van beleggen met geleend geld in het algemeen en het SprintPlan in het bijzonder (de plicht tot het verstrekken van informatie) en zonder zich ervan te hebben vergewist dat de overeenkomst met haar denkbare consequenties in redelijke verhouding zou staan tot de financiële en overige omstandigheden van de potentiële deelnemer en met de verwachtingen die deze van zijn investering koesterde (de plicht tot het inwinnen van informatie). De kantonrechter overwoog voorts dat de omstandigheid dat SprintPlan een garantiewaarde kent waardoor het risico dat de deelnemer loopt zich beperkt tot het mogelijke verlies van de maandelijkse inleg, niet tot een ander oordeel leidt, temeer daar bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of verlaging van de maandelijkse inleg deze garantiewaarde komt te vervallen, terwijl de deelnemer bij tussentijdse beëindiging ook nog boeterente verschuldigd wordt.
    
    
      3.5	Aegon is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft geheel noch gedeeltelijk aan dit vonnis voldaan. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld.
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen van de grondslagen van haar vorderingen laten varen, zodat het hof die grondslagen alsnog zal onderzoeken. 
    
    
    
      3.6	Daarbij overweegt het hof allereerst dat de kantonrechter terecht de grondslag onder 3.2 onder a., nietigheid wegens het ontbreken van een vergunning onder de Wck, heeft verworpen.
      De Hoge Raad heeft immers bij arresten van 5 juni 2009, LJN: BH 2815 (De Treek/Dexia Bank) onder 4.7.4 en LJN: BH2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon Bank) onder 4.2.3 overwogen dat een effectenlease-overeenkomst - en daarom gaat het bij de SprintPlan-overeenkomst  - niet valt aan te merken als een krediettransactie  als bedoeld in art. 1 Wck, zodat de Wck niet van toepassing is.
    
    
    3.7	Wat betreft de grondslagen onder 3.2.b (dwaling) en 3.2.c (misbruik van omstandigheden geldt het volgende.
    
    
      3.8	De kantonrechter heeft, niet bestreden in hoger beroep, vooropgesteld dat bij de beoordeling van wat de deelnemer vóór het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst op grond van de door Aegon verstrekte informatie wist of kon weten over de aard of de werking van het product SprintPlan, alleen die informatie in aanmerking wordt genomen waarover de deelnemer beschikte ten tijde van het invullen en retourneren van het inschrijfformulier aan Aegon. [geïntimeerde] handhaaft in hoger beroep de stelling dat zij op dat moment niet beschikte over informatie uit een brochure of advertentie, anders dan de informatie op haar rekeningafschrift (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De kantonrechter heeft geoordeeld dat er, gelet op de lay-out van het inschrijfformulier, vanuit moet worden gegaan dat het door [geïntimeerde] aan Aegon gezonden formulier onderdeel was van een advertentie of brochure (hof: anders dan de informatie op het rekeningafschrift) en dat, nu [geïntimeerde] die versie niet heeft betwist, uitgegaan zal worden van versie van de advertentie/brochure die door Aegon is overgelegd.
      Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      Onweersproken is het door Aegon bij conclusie van antwoord als productie 1 overgelegde inschrijfformulier het door [geïntimeerde] aan Aegon toegezonden inschrijfformulier. Nu [geïntimeerde] zich er niet op beroept dat zij dat formulier, nadát het was uitgeknipt, van Aegon of een derde heeft ontvangen, kan het niet anders dan dat [geïntimeerde] dit inschrijfformulier heeft uitgeknipt uit een door Aegon verspreide advertentie of brochure, aangezien de tekst van dit inschrijfformulier geen deel uitmaakt van de rekeningafschrift zoals door [geïntimeerde] overgelegd. Het hof deelt dan ook het oordeel en de redengeving van de kantonrechter op dit punt en onderschrijft ook dat uitgegaan kan worden van de versie van de advertentie die Aegon als productie 7 bij akte van 21 maart 2008 heeft overgelegd.
    
    
    
      3.9	Die advertentie houdt onder meer in:
      “Op basis van het gekozen maandbedrag, schiet Spaarbeleg direct een groot bedrag voor. Uw maandbedrag is namelijk een vergoeding (rente) voor het bedrag dat Spaarbeleg u voorschiet. Dit bedrag wordt belegd in het Spaarbeleg Garantiefonds.”
      en
      “Na 5 jaar wordt de waarde van uw belegging belastingvrij uitgekeerd, minus het door Spaarbeleg voorgeschoten bedrag.”
      en
      “Het Spaarbeleg Garantiefonds volgt de ontwikkeling van de indices van de 3 belangrijkste beurzen ter wereld (Dow Jones Euro Stoxx 50, S&P 500, Nikkei 225). Het Garantiefonds garandeert dat het door u belegde bedrag na 5 jaar nooit minder waard is dan 90% (uw garantiewaarde).
      en
      “U loopt, in het ergste geval, risico over uw rentebetalingen en over 10% van het aan u voorgeschoten bedrag”.
      Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat zelfs bij oppervlakkige lezing van de advertentie/brochure sprake is van een beleggingsproduct en dat melding wordt gemaakt van een voorgeschoten bedrag en het betalen van rente daarover en op – samengevat – die grond heeft de kantonrechter het beroep op dwaling van [geïntimeerde], die zich erop beriep dat zij zich had voorgesteld dat zij met een Sprintplan-overeenkomst spaarde, verworpen. Terecht overwoog de kantonrechter daarbij dat [geïntimeerde], indien de inhoud en strekking van de overeenkomst ondanks die schriftelijke informatie niet duidelijk was, daarin aanleiding had moeten vinden om nadere vragen te stellen alvorens zij de overeenkomst aanging en dat, voor zover [geïntimeerde] onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 BW voor haar rekening dient te blijven.
    
    
    3.10	Het beroep op misbruik van omstandigheden heeft de kantonrechter verworpen op grond dat niet gesteld of gebleken was dat Aegon met de onervarenheid van [geïntimeerde] met beleggen bekend was. Daarmee heeft de kantonrechter tot uitdrukking gebracht dat niet gesteld of gebleken is dat hier zich het geval heeft voorgedaan dat Aegon wist of moest begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden, zoals onervarenheid, bewogen werd tot het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst, zodat niet aan de vereisten voor vernietiging van de rechtshandeling op grond van artikel 3:44 lid 4 BW was voldaan. Het hof onderschrijft dat oordeel en de redengeving daarvoor.
    
    3.11	Met grief 1 bestrijdt Aegon, mede blijkens de op de grieven - en in het bijzonder deze grief - gegeven toelichting, het bestaan van  de door de kantonrechter aangenomen (zie 3.4 hierboven) bijzondere zorgplicht bij het aangaan van SprintPlan-overeenkomsten met potentiële deelnemers en subsidiair de omvang daarvan. Die zorgplicht zou volgens Aegon niet verder reiken dan het verstrekken van informatie, zoals die wordt gegeven in de advertentie en de brochure, waarin wordt gewezen op het risico van het verlies van de rentebetalingen. Bij het SprintPlan gaat het immers - aldus Aegon - om begrensde en zeer beperkte risico’s, in hoofdzaak het verlies van de rentebetalingen.
    
    3.12	In de zaak tussen Stichting Gedupeerden Spaarconstructie en Aegon, die eveneens door Aegon aangeboden en met particuliere, niet professionele wederpartijen afgesloten SprintPlan-overeenkomsten betrof, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN: BH2822), gewezen in het beroep in cassatie van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 november 2007, op dit punt overwogen:
    
    “4.6.2	  Het hof heeft klaarblijkelijk het volgende tot uitgangspunt genomen. Op Aegon rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens de personen met wie zij een “Sprintplan“-overeenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de “Sprintplan”-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval , waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.
    
    4.6.3   Het hof heeft dit terecht tot uitgangspunt genomen. Voor zover de klachten van het onderdeel dit oordeel als onjuist bestrijden, falen zij.
    
    4.6.4   Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van Aegon in de eerste plaats kan worden gevergd dat zij vóór het aangaan van een “Sprintplan”-overeenkomst de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren indien op het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomst de waarde van zijn deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds ontoereikend zouden blijken om het door Aegon verschafte krediet af te lossen. In de tweede plaats kon naar het oordeel van het hof van Aegon worden gevergd dat zij vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen zou inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een “Sprintplan”-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen het meerjarig beslag dat de “Sprintplan”-overeenkomsten (gelet op de daaruit volgende maandelijkse betalingsverplichtingen) legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld.
    
    
      4.6.5 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat geen uit de (enkele) hoedanigheid van (bancaire) effecteninstelling of financiële dienstverlener voortvloeiende (ongedifferentieerde) bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers bestaat, aangezien de aard en reikwijdte van deze zorgplicht steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder het bestaan van bijzondere beleggingsrisico's. Het enkele risico van een (beperkt) vermogensverlies en een relatief geringe restschuld bij tussentijdse contractsbeëindiging of renteverlaging door de deelnemer, zoals het hof als vaststaand had aangenomen (hiervoor weergegeven in 3.1 onder (vii) en (viii)), was daartoe onvoldoende, aldus het onderdeel. 
      Dit onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de enkele in het onderdeel bedoelde hoedanigheid van Aegon en niet verzuimd de omstandigheden van het geval daarbij te betrekken, maar heeft zijn oordeel erop gegrond dat onder de hiervoor in 4.6.4 aangeduide omstandigheden aan de aard van de "Sprintplan"- overeenkomst zodanige bijzondere financiële risico's voor de particuliere wederpartijen zijn verbonden, waaronder het risico van een restschuld bij tussentijdse contractsbeëindiging of -aanpassing, dat op Aegon de vermelde waarschuwings- en onderzoeksplicht rust. 
    
    
    
      4.6.6  Onderdeel 3.2 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat op Aegon de bedoelde waarschuwings- en onderzoeksplicht rust heeft miskend dat, gezien de product- en risicostructuur van het Sprintplan, op Aegon geen verdergaande (generieke) verplichting rustte dan, overeenkomstig de voor haar geldende gedragsregels, juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie over het aangeboden beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's te verstrekken. 
      Deze klacht wordt in de onderdelen 3.2.1-3.2.4 nader uitgewerkt. Onderdeel 3.2.1 voert aan dat bij reguliere uitvoering van de "Sprintplan"-overeenkomst na ommekomst van de looptijd van vijf jaar geen restschuld resteert, terwijl een waardestijging van 10% steeds werd 'vastgeclickt'. Onderdeel 3.2.2 voert aan dat in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen door Aegon in haar contractsdocumentatie aan de (aspirant-)deelnemers is meegedeeld dat bij tussentijdse beëindiging (anders dan door overlijden) de garantiewaarde niet gold. Onderdeel 3.2.3 betoogt dat zelfs in een worst case scenario van tussentijdse beëindiging of verlaging een eventuele waardedaling van de effecten was beperkt tot maximaal 19,1% van het bedrag van de lening. Onderdeel 3.2.4 voert aan dat de "Sprintplan"-overeenkomsten werden aangegaan voor een relatief lange periode van vijf jaar waardoor de beleggingsrisico's werden beperkt, dat zij een zeer ruime spreiding kenden van het beleggingsrisico over verschillende aandelenindices met behoudende fondsen, dat de overeenkomsten werden gesloten voor verhoudingsgewijs geringe maandbedragen met een ook qua absolute omvang relatief beperkt verliesrisico op de rentebetalingen over de totale looptijd, dat het rentepercentage van 7 à 8 relatief laag is vergeleken met vele andere effectenlease-overeenkomsten die indertijd werden gesloten, en dat met de aangeboden beleggingsvorm een aanzienlijk belastingvoordeel werd genoten, aangezien tot 1 januari 2001 de rente aftrekbaar was en behaalde koerswinsten belastingvrij werden uitgekeerd. 
    
    
    4.6.7  De in onderdeel 3.2 vervatte klachten strekken naar de kern genomen ertoe te betogen dat het hof heeft miskend dat de aan de "Sprintplan"-overeenkomsten verbonden financiële risico's zodanig beperkt en in zodanige mate op voorhand kenbaar en begrensd waren, dat op Aegon niet de door het hof aangenomen waarschuwings- en onderzoeksplicht rustte. 
    
    
      4.6.8  Deze klachten falen. Het oordeel van het hof omtrent de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 
      Met inachtneming van het hiervoor in 4.6.2 weergegeven uitgangspunt en gelet op hetgeen het hof omtrent de kenmerken, waaronder de ingewikkeldheid en (verwezenlijkte) financiële gevaren, van de aan het algemene publiek aangeboden "Sprintplan"-overeenkomsten had vastgesteld (hiervoor in 3.1 weergegeven), heeft het hof aan de omstandigheden dat zich bij deze overeenkomsten aan het einde van de looptijd (na verlaging) of bij tussentijdse beëindiging (ook na 2001) de mogelijkheid van een restschuld voordoet en de overeenkomst op de belegger periodieke betalingsverplichtingen legt, zonder dat de zekerheid bestaat dat de financiële positie van de deelnemer bij beëindiging van de overeenkomsten uiteindelijk zal zijn verbeterd of ten minste gelijk zal zijn aan zijn financiële positie bij het aangaan van de effectenlease-overeenkomst, de gevolgtrekking mogen en kunnen verbinden dat Aegon voor het aangaan van de overeenkomsten de deelnemers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen voor het bijzondere risico van deze restschuld en inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de deelnemers. Hieraan doet niet af dat de aan de "Sprintplan"- overeenkomsten verbonden financiële risico's beperkter zouden zijn dan bij andere effectenlease-overeenkomsten en dat deze risico's kenbaar waren uit de door Aegon verschafte contractsdocumentatie, waar de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht ertoe strekt de particuliere deelnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. 
    
    
    
      4.6.9  Onderdeel 3.3 bestrijdt als onjuist of ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof dat Aegon jegens alle deelnemers de op haar rustende verplichting heeft geschonden om voor het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat een schuld aan Aegon kon resteren bij beëindiging van de overeenkomst, hetzij door het verstrijken van de termijn van vijf jaar, hetzij door tussentijdse beëindiging. Volgens het onderdeel heeft het hof daarbij miskend dat naar de indertijd geldende rechtsopvattingen, toezichtwetgeving en gedragsregels bij een product met een risicostructuur als dat van het Sprintplan, geen waarschuwingsverplichting bestond bovenop de verplichting om feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie te verstrekken over de mogelijkheid en maximale omvang van een restschuld. 
      Deze klachten worden uitgewerkt in de onderdelen 3.3.1-3.3.3. Onderdeel 3.3.1 noemt het gezichtspunt dat Aegon, naar de deelnemers wisten, geen advies- of beheerrelatie met hen aanging, maar een kant-en-klaar financieel product aanbood zonder rechtstreeks (persoonlijk) contact met de (aspirant)deelnemer. Onderdeel 3.3.2 wijst erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat (Aegon behoorde te weten dat) een aangescherpte mededeling in de vorm van een waarschuwing effectiever zou zijn geweest dan het geven van feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie in de contractsdocumentatie, dat de toezichtwetgeving géén verbod kende om bepaalde financiële producten aan particuliere beleggers aan te bieden zonder advies, dat van algemene bekendheid moet worden geacht dat een financiële consument zich - zeker in een voorspoedige markt - niet of nauwelijks méér gelegen laat liggen aan een generieke waarschuwing dan aan informatieve mededelingen over de beleggingsrisico's, en dat het hof de door Aegon verschafte informatie niet onjuist of misleidend heeft gevonden. Onderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van Aegon dat zij elke deelnemer die om tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of tussentijdse verlaging van het belegde bedrag verzocht, steevast confronteerde met de concrete financiële gevolgen daarvan door, vóór honorering van diens verzoek, de deelnemer schriftelijk te wijzen op de gevolgen daarvan in zijn individuele situatie. 
    
    
    
      4.6.10  De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld. 
      Voor zover zij voortbouwen op de klachten die in onderdeel 3.2 zijn aangevoerd, delen zij het lot daarvan. 
      De in onderdeel 3.3 gehuldigde opvatting dat de door het hof aangenomen, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhouding voortvloeiende, zorgverplichtingen niet verder kunnen strekken dan de in publiekrechtelijke regelgeving neergelegde (gedrags)regels, is onjuist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. 
      Het hof heeft bij zijn oordeel voorts niet miskend dat de rechtsverhouding tussen Aegon en de (aspirant-)deelnemers niet als een advies- of beheerrelatie kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat een kant-en-klaarproduct werd aangeboden, noopte het hof niet tot een ander oordeel omtrent de op Aegon rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht, terwijl niet als van algemene bekendheid kan gelden dat een financiële consument zich niets of nauwelijks iets gelegen laat liggen aan een generieke waarschuwing. 
      De omstandigheid ten slotte dat Aegon de deelnemer die om tussentijdse beëindiging of verlaging verzocht waarschuwde voor de concrete financiële gevolgen daarvan, kan niet afdoen aan de op Aegon rustende verplichtingen die zij in de fase voorafgaande aan het totstandkomen van de "Sprintplan"-overeenkomsten jegens de (aspirant)deelnemer in acht diende te nemen.“
    
    
    
      3.13	Uitgaande van voormelde overwegingen van dit hof en de Hoge Raad, die het hof in deze zaak tot de zijne maakt, oordeelt het hof dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt genomen dat op Aegon bij het aangaan van een SprintPlan-overeenkomst met een particuliere, niet-professionele partij een bijzondere zorgplicht rust, in de eerste plaats inhoudende dat zij, Aegon, de betrokken persoon die met haar een dergelijke overeenkomst wenst aan te gaan, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwt voor het risico van een mogelijke restschuld en in de tweede plaats dat zij, Aegon, vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen inwint over de inkomens- en vermogenspositie van die persoon, dit laatste – zoals dit hof in de zaak tussen Stichting Gedupeerden Spaarconstructie overwoog – om na te gaan of de betrokken persoon redelijkerwijs in staat zou zijn aan zijn verplichtingen uit de SprintPlan-overeenkomst te voldoen. Dat zou er in voorkomend geval toe kunnen leiden dat Aegon de potentiële deelnemer wegens onvoldoende financiële draagkracht in het licht van de aan de overeenkomst verbonden risicio’s het aangaan van een SprintPlan-overeenkomst had moeten ontraden.
      Daarbij wordt nog opgemerkt dat deze verplichtingen van Aegon een algemeen karakter hebben, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product dat aan een breed publiek is aangeboden, en dat die verplichtingen niet afhankelijk zijn van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer (zie HR 5 juni 2009, LJN: BH2811, onder 4.7.2).
    
    
    
      3.14	Het hof deelt daarentegen de opvatting van Aegon, voor zover inhoudende dat deze bijzondere zorgplicht niet zover reikt dat Aegon mede gehouden zou zijn de persoon die met haar  een door haar aangeboden Sprintplan-overeenkomst wilde aangaan te waarschuwen voor het beleggen met geleend geld in zijn algemeenheid en dat zij zich ervan zou moeten vergewissen welke verwachtingen deze persoon van zijn investering koesterde. Er rustte op Aegon ook geen gehoudenheid de beleggingsdoelstelling en -ervaring van de potentiële deelnemer te toetsen noch om de potentiële deelnemer ervoor te waarschuwen dat aan het einde van de looptijd, bij een minder gunstige beleggingsresultaat, geen uitkering zou plaats vinden. 
      Dit onderscheid hangt daarmee samen, dat het restschuldrisico, juist omdat dit (vrijwel) alleen tot uiting komt in de op de SprintPlan-overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, een risico vormt dat de potentiële deelnemer, zeker waar verder van een garantiewaarde wordt gesproken, zich niet gemakkelijk zal realiseren, anders dan de gevaren verbonden aan beleggen met geleend geld in het algemeen, zoals de gevaren van koersdaling en de eenvoudiger te doorgronden mindere winstgevendheid omdat de rente “terugverdiend” moet worden. Ook hoefde Aegon, ervan uitgaande dat de wederpartij voor beleggen koos, niet te onderzoeken wat de wederpartij met de belegging nastreefde, omdat dat niet anders dan koerswinst kon zijn, nu voldoende duidelijk was dat het Sprintplan (in dit geval) het beleggen op een drietal indexen inhield. Evenmin hoefde Aegon na te gaan in hoeverre de potentiële deelnemer – afgezien van het restschuldrisico – bereid was ook (overigens) aan het beleggen verbonden risico’s te lopen, omdat deze overige risico’s geen andere konden zijn dan het aan de stijging en daling van die indexen verbonden risico.
    
    
    3.15	Wat betreft grief 1 is derhalve de slotsom dat deze faalt voor zover deze bestrijdt dat op Aegon enige bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde] als potentiële deelnemer bij het aangaan van de Sprintplan-overeenkomst rustte en dat deze gegrond is voor zover de kantonrechter oordeelde dat deze een grotere reikwijdte heeft dan de verplichting te waarschuwen voor het aan de Sprintplan klevende gevaar van een restschuld alsmede in verband daarmee de verplichting onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de potentiële deelnemer.
    
    3.16 	De waarschuwingsplicht strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico´s of risico´s die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft een zelfstandige betekenis naast de informatieplicht, die ertoe strekt aan het licht te brengen of de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen.
    
    3.17	Aegon heeft in hoger beroep niet bestreden dat zij jegens [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan deze beide verplichtingen. 
    
    3.18 	Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat nakoming van de waarschuwingsplicht ertoe geleid zou hebben, dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Aegon betreffende het SprintPlan niet zou hebben gesloten. Dat brengt met zich mee, dat – uitgaande van die veronderstelling – [geïntimeerde] ten gevolge van dat nalaten van Aegon zonder enig voor haar gunstig resultaat maandbetalingen tot een beloop van in totaal € 5.445,60 aan Aegon heeft verricht die zij anders niet had verricht. Het hof neemt, evenzeer veronderstellenderwijs, aan dat ook overigens is voldaan aan het in artikel 6:98 BW omschreven causaal verband tussen dat nalaten en het verrichten van die aldus nutteloos gebleven betalingen, die het hof als aan [geïntimeerde] opgekomen schade aanmerkt. De kantonrechter heeft hierop het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel in mindering gebracht en die schade nader vastgesteld op € 4.401,66.
    
    
      3.19 	Aegon heeft zich in eerste aanleg erop beroepen dat haar eventuele schadevergoedingsplicht verminderd moet worden, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. In dat verband heeft Aegon zich erop beroepen dat [geïntimeerde] de overeenkomst kennelijk is aangegaan zonder het informatiemateriaal voldoende te bestuderen of over het karakter van het SprintPlan navraag te doen bij Aegon.
      Zij voert daarbij aan dat er geen ruimte is voor een billijkheidscorrectie, nu [geïntimeerde] had aangegeven tot betaling van fl. 200,- per maand in staat te zijn en Aegon uitgebreide informatie ter beschikking had gesteld, terwijl in geen enkel stadium gebleken is dat [geïntimeerde] niet in staat was de maandtermijnen te voldoen.
    
    
    
      3.20 	De kantonrechter heeft in het eindvonnis onder 6. overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk is om Aegon onverkort alle schade te laten lijden en dat de vergoedingsplicht dient te worden verminderd met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de deelnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Overwogen werd dat die schatting dient plaats te vinden op grond van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de persoonlijke en financiële omstandigheden van de deelnemer en zijn beleggingservaring ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, waarbij de schade in beginsel voor een groter deel voor rekening van Aegon moet komen dan voor rekening van de deelnemer, aldus resulterende in een verdeling van 60% ten laste van Aegon en 40% ten laste van de deelnemer.
      In dit geval is de kantonrechter afgeweken van die 60/40-verdeling, omdat Broers zich, mede gezien haar opleidingsniveau, de aard van die opleiding en de opgedane werkervaring, onvoldoende had ingespannen om de precieze inhoud en strekking van de overeenkomst te doorgronden, welke inspanning ten minste tot twijfel zou hebben moeten leiden of hier sprake was van risicovrij sparen. Dat heeft de kantonrechter ertoe gebracht te beslissen dat 70% van de schade door [geïntimeerde] moet worden gedragen en 30% door Aegon.
    
    
    3.21 	Aegon komt tegen deze beslissing op met grief 4 met onder meer het betoog dat [geïntimeerde], mede gelet op haar opleidingsniveau, de aard van de opleiding en de opgedane werkervaring, volledig van de kenmerken en risico’s van het SprintPlan op de hoogte had kunnen zijn. Daarom dient het volledige schadebedrag, althans meer dan 70%, voor rekening van [geïntimeerde] te komen.
    
    3.22   	In zijn arrest in de zaak van Levob Bank B.V. tegen enige verweerders van 5 juni 2009, LJN: 2811, heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vermindering van de schadevergoedingsplicht van de aanbieder uit hoofde van art. 6:101 BW het volgende overwogen:
    
    “4.7.11  Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. 
    
    
      4.7.12  Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. 
      Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. 
    
    
    
      4.7.13  Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. 
      In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. 
      In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. 
      Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.”
    
    
    
      3.23	De onder 3.9 weergegeven, bij het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst aan [geïntimeerde] ter beschikking staande informatie over aard en strekking van die overeenkomst brengt met zich dat het [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende duidelijk moet zijn geweest dat haar een geldbedrag van fl. 30.000,- door Aegon werd voorgeschoten en dat zij daarover rente diende te betalen en dat het voorschot aan het einde van de 5-jaarstermijn moest worden terugbetaald, zij het dat dit grotendeels of geheel uit de garantiewaarde van 90% of meer zou worden afgelost. Ook moet haar duidelijk zijn geweest dat zij bij die overeenkomst riskeerde dat haar maandelijkse rentebetalingen voor haar zonder enig resultaat zouden blijven. Vanzelfsprekend mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat zij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen zou getroosten om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Daaraan heeft het kennelijk geschort. Het aangaan van de overeenkomst moet derhalve (mede) worden toegeschreven aan de onvoldoende inspanning van [geïntimeerde] om de aard en strekking van de overeenkomst te begrijpen
      Gegeven de onder 2 vermelde gegevens omtrent leeftijd, opleiding, werkervaring, inkomen en schulden van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zou, zoals de kantonrechter ook oordeelde, Aegon bij onderzoek zijn gebleken dat de inkomens- en vermogens- positie van [geïntimeerde] naar redelijke verwachting voldoende was om de rente en aflossing te voldoen. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen zoals weergegeven onder 3.22 zullen bij toepassing van artikel 6:101 BW in dat geval deze schadeposten - en in het geval van [geïntimeerde] gaat het alleen om de betaalde rente - in beginsel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar zij - [geïntimeerde] - wist of moest weten, met geleend geld werd belegd.
    
    
    
      3.24	[geïntimeerde] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die, indien zij komen vast te staan, zouden moeten leiden tot afwijking van het voormelde beginsel.
      Dat brengt met zich dat [geïntimeerde], in afwijking van het oordeel van de kantonrechter, het zonder resultaat blijven van de door haar gedane rentebetalingen geheel zelf dient te dragen.
    
    
    
      3.25	De slotsom is dat grief 4 slaagt en dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 5.000,-, ook wat betreft het door de kantonrechter toegewezen deel daarvan, afgewezen moet worden. Dat brengt met zich dat op Aegon ook geen verplichting tot betaling van de wettelijke rente over enig bedrag rust. De overige grieven behoeven geen bespreking. De kantonrechter heeft reeds, in hoger beroep niet bestreden, de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afgewezen.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen moeten worden in de kosten van beide instanties, met uitzondering van het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv. Aegon zal als de in dat incident in het ongelijk gestelde partij, in de kosten daarvan worden verwezen.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, van 4 juni 2008,
    
    wijst de vorderingen [geïntimeerde], voor zover aan zijn oordeel in hoger beroep onderworpen, af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Aegon begroot op € 199,- wegens vast recht en € 450,- wegens salaris van de gemachtigde en in hoger beroep op € 74,55 voor de dagvaarding in hoger beroep, € 254,- voor vast recht en € 1.264,- voor salaris volgens het liquidatietarief;
    
    bepaalt dat, indien niet binnen 14 dagen na de uitspraak van dit arrest aan voormelde kostenveroordeling is voldaan, [geïntimeerde] over het bedrag daarvan aan Aegon de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf het verstrijken van die termijn tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Aegon in de kosten van het voormelde incident, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,-;
    
    verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, W. Duitemeijer en J.J. Makkink, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009.