ECLI:NL:RBBRE:2011:BT6716, Rechtbank Breda, 23-09-2011, 675691 AZ VERZ 11-263
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Obesitas morbide is chronische ziekte. Ondanks bijzonder opzegverbod volgt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met vergoeding. Na vier jaar intensieve begeleiding is de rek uit de organisatie. Roosterproblemen aannemelijk. Ontbreken tweede spoor is voor werknemer gemiste kans.

RECHTBANK BREDA
      team kanton Tilburg
    
    
    zaak/rolnr.: 675691 AZ VERZ 11-263
    
    beschikking d.d. 23 september 2011
    
    inzake
    
    
      de stichting STICHTING HUISARTSENPOSTEN MIDDEN-BRABANT, 
      zetelend te (5042 DA) Tilburg, Lage Witsiebaan 2a,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. H.M.Th. de Pont, advocaat te Tilburg,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerster], 
      wonende te [woonplaats], 
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. C. van der Steen, jurist te Eindhoven (CNV Publieke Zaak). 
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. het op 12 augustus 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
      b. het op 30 augustus 2011 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties.
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2011. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij [X] (directeur) en [Y] (P&O functionaris), bijgestaan door mr. De Pont voornoemd, alsmede verwerende partij in persoon, bijgestaan door mr. Van der Steen voornoemd. De gemachtigde van verzoekende partij heeft ter gelegenheid van de zitting zijn pleitaantekeningen overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en zijn in de gelegenheid gesteld op elkaars standpunten te reageren.Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
    
    1.3 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Huisartsenpost” en “[verweerster]”.
    
    2. Het verzoek 
    
    2.1 Huisartsenpost heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen  op korte termijn te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding aan verweerder van € 10.000,00 bruto inclusief vakantietoeslag. 
    
    2.2 [verweerster] heeft verzocht het verzoek af te wijzen.
    
    3. De beoordeling 
    
    
      3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
      a. Huisartsenpost verzorgt de spoedeisende huisartsenzorg tijdens de avonden, nachten, weekenden en feestdagen in Tilburg en omstreken;
      b. [verweerster] – geboren op 10 december 1969 – is op 5 maart 2001 bij (de rechtsvoorganger van) Huisartsenpost in dienst getreden als medisch centralist/doktersassistent ANW (Avond- Nacht- en Weekenddienst);
      c. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gebaseerd op een minimaal 31-urige en maximaal 38-urige werkweek met als huidig salaris € 2.638,58 bruto per maand op fulltime basis (38 uur), exclusief ANW-toeslag (onregelmatigheidstoeslag), 8% vakantietoeslag, 2% certificeringstoeslag en 4,5% eindejaarsuitkering;
      d. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Huisartsenzorg van toepassing;
      e. [verweerster] lijdt aan obesitas morbide en zij is in verband met een maagverkleiningsoperatie op 2 oktober 2007 ziek uitgevallen. Volledige werkhervatting is daarna niet mogelijk geweest;
      f. Op 29 september 2009 is aan [verweerster] een WGA-uitkering toegekend en sinds die tijd heeft [verweerster], met onderbrekingen wegens operaties en een opbouw periode daarna, 20 uur per week gewerkt;
      g. Ook in de komende jaren zullen medische behandelingen nodig zijn, waardoor [verweerster] opnieuw periodes wegens ziekte niet zal kunnen werken; 
      h. Op 5 juli 2011 heeft Huisartsenpost aan [verweerster] meegedeeld dat zij wegens de (gevolgen van de) langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] geen toekomstmogelijkheden voor [verweerster] meer ziet binnen haar organisatie;
      i. Huisartsenpost heeft aan [verweerster] een beëindigingsvoorstel voorgelegd;
      j. [verweerster] wenst niet aan beëindiging van haar dienstverband mee te werken;
      k Per 5 juli 2011 is [verweerster] vrijgesteld van het verrichten van werk, althans per die datum is zij op non-actief gesteld.
    
     
    
      3.2 Huisartsenpost heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat:
      - [verweerster] vanaf 2 oktober 2007 tot en met heden onafgebroken arbeidsongeschikt is;
      - [verweerster] vanaf 2 oktober 2007 diverse operaties heeft moeten ondergaan in verband met de ziekte – obesitas morbide (extreem overgewicht) – waaraan zij lijdt;
      - de operaties verschillende complicaties met zich hebben meegebracht en mogelijk nog met zich mee zullen brengen;
      - zij de arbeidsrelatie met [verweerster] na een ziekteperiode van 104 weken in oktober 2009 heeft voortgezet, omdat op dat moment een volledig herstel binnen afzienbare tijd nog redelijkerwijs was te verwachten;
      - het beoogde resultaat – volledig herstel – nog steeds niet is behaald en naar verwachting – mede gelet op de nog uit te voeren operaties in 2011, 2012 en 2013, waarover [verweerster] haar in mei 2011 heeft bericht – ook niet binnen afzienbare tijd behaald zal worden;
      - zij haar re-integratieverplichtingen is nagekomen;
      - zij een kleine, kwetsbare organisatie is, waarbij de roostering en bezetting van cruciaal belang is voor een goede bedrijfsvoering en dienstverlening;
      - de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] een onevenredig groot beslag legt op de organisatie en op de collega’s van [verweerster], onder meer door vele roosterproblemen die opgelost moeten worden door onverwachte uitval, onduidelijkheid over de herstelperiode en onzekerheid over het boventallig of volwaardig kunnen inroosteren;
      - het voorgaande met zich meebrengt dat de continuïteit van haar dienstverlening inmiddels onder dusdanige druk staat dat voortzetting van het dienstverband met [verweerster] niet langer van haar gevergd kan worden.
    
    
    
      3.3 [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat:
      - zij wel degelijk succesvol is gere-integreerd;
      - UWV aan haar per 29 september 2009 een WGA-uitkering heeft toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 59%;
      - zij voor het gedeelte dat zij arbeidsgeschikt is, werkt bij Huisartsenpost;
      - zij haar re-integratieverplichtingen is nagekomen;
      - zij in juni 2009 met Huisartsenpost heeft gesproken over vermindering van haar arbeidsuren;
      - voormeld gesprek niet tot aanpassing van haar arbeidsovereenkomst heeft geleid;
      - het verloop van haar re-integratietraject in augustus 2009 als goed is beoordeeld;
      - zij – om roosterproblemen te voorkomen – haar operaties altijd (zoveel mogelijk) plant in samenspraak met Huisartsenpost in een periode dat er nog geen dienstrooster is opgesteld;
      - Huisartsenpost in september/oktober 2009 wist dat [verweerster] nog een aantal operaties moest ondergaan, hetgeen voor Huisartsenpost geen reden was om het dienstverband niet te continueren;
      - haar gezondheid sindsdien is verbeterd en dat haar functioneren eind 2010 positief is beoordeeld;
      - uit het verslag van het functioneringsgesprek van 7 juni 2011 blijkt dat er sprake is van een stabiele situatie van een 20-urige werkweek;
      - het voor haar onverklaarbaar is dat Huisartsenpost haar enkele weken daarna uit het niets meedeelt dat zij – Huisartsenpost – tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst te komen;
      - op Huisartsenpost de verplichting rust om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende werkzaamheden aan te bieden,
      - Huisartsenpost aan die verplichting heeft voldaan, waarmee Huisartsenpost heeft aangetoond dat zij – [verweerster] – succesvol herplaatsbaar is;
      - van de door Huisartsenpost geschetste (rooster)problemen niet is gebleken;
      - ontslag vanwege een chronische ziekte is verboden op grond van artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte;
      - zij onevenredig benadeeld zou worden door een beëindiging van haar dienstverband.
    
    
    3.4 De kantonrechter overweegt als volgt.
    
    3.4.1 De kantonrechter heeft zich als eerste de vraag gesteld of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Dat zou het geval kunnen zijn indien na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid en na toekenning van een WGA-uitkering in september 2009, de inhoud van de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd en de latere uitval in januari 2010 als een nieuwe ziekmelding gezien moet worden. Die situatie is evenwel niet aan de orde. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk niet is gewijzigd. [verweerster] heeft ter zitting benadrukt de arbeidsovereenkomst in omvang niet terug te willen brengen naar de door haar gewerkte 20 uur, om verdere opbouw van uren tot het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren mogelijk te laten. Verder weegt mee dat de ziekmelding in januari 2010 dezelfde oorzaak heeft als de eerdere ziekmeldingen. 
    
    3.4.2 [verweerster] heeft zich voorts beroepen op haar toekomende bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz), stellende dat haar ziekte, obesitas morbide, als chronische ziekte aangemerkt kan worden. In de wet is niet nader gedefinieerd wat onder handicap of chronische ziekte begrepen moet worden. De kantonrechter gaat er van uit dat obesitas morbide als een chronische ziekte gezien kan worden, nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt. Dit impliceert dat [verweerster] als gevolg van haar ziekte op terugkerende basis belemmeringen ondervindt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel 2010-131 met een verwijzing naar de heersende medische opvattingen voorts geoordeeld dat obesitas morbide als zodanig als een chronische ziekte moet worden gezien.
    
    3.4.3 In de Wgbhcz is in artikel 4 onder b bepaald, dat het verboden is onderscheid te maken bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding. Nu Huisartsenpost in de kern genomen de (terugkerende) arbeidsongeschiktheid aan de gewenste ontbinding ten grondslag legt, is artikel 4 Wgbhcz van toepassing. Het feit dat [verweerster] zich kan beroepen op de aanwezigheid van dit bijzonder opzegverbod staat echter niet automatisch aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, omdat partijen volgens artikel 7:685 BW te allen tijde het recht hebben bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Ontbinding kan dan in ieder geval plaatsvinden als geen verband met het opzegverbod bestaat, maar ook dan als voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in het belang is van de werknemer of indien een situatie ontstaat die niet langer werkbaar is, of die een onevenredige belasting voor Huisartsenpost vormt, hetzij door organisatorische problemen, hetzij door andere omstandigheden. In dat geval is sprake van gewichtige redenen die ontbinding rechtvaardigen. Wel noopt de aanwezigheid van het bijzondere opzegverbod tot terughoudendheid.
    
    3.4.4 In dezen is thans reeds sprake van terugkerend ziekteverzuim over de periode van ruim vier jaar en staat vast dat in de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden. De praktijk heeft uitgewezen dat het verloop van het verzuim steeds grillig is geweest en veel langer heeft geduurd dan voorzien door complicaties als gevolg waarvan – meer dan eens – weer extra operaties nodig waren. Huisartsenpost heeft gesteld dat de duur van deze periode en het grillig verloop leidt tot roosterproblemen en dat zij thans geen mogelijkheid voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer ziet, te meer niet daar sprake is van beperkingen die maken dat [verweerster] ook in de uren dat zij wel kan werken niet volwaardig kan worden ingeroosterd, zo dienen bij nachtdiensten, die wel tot het normale werk behoren,  altijd ook collega’s ingeroosterd te worden terwijl anderen deze dienst alleen kunnen draaien. In de woorden van Huisartsenpost is de rek uit de organisatie èn uit de mensen die met het verzuim te maken hebben en legt ook de begeleiding van [verweerster] een onevenredig beslag op de organisatie.
    
    3.4.5 Met [verweerster] is de kantonrechter van mening dat uit het verzoek en de bijlagen daarbij de roostertechnische problemen niet volgen. Ook is ter zitting vast komen te staan dat Huisartsenpost [verweerster] niet (eerder dan op 5 juli 2011) over de roosterproblemen heeft geïnformeerd. Anderzijds is gelet op de duur en frequentie van afwezigheid in thans reeds een periode van ruim vier jaar geen andere conclusie te trekken dan dat zich wel problemen moeten voordoen met de inzet van een medewerker die ook nu nog in de periodes dat zij kan werken, niet volledig zelfstandig alle diensten kan draaien. De kantonrechter is daarbij ook van mening dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die blijken uit het gegeven overzicht van verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van Huisartsenpost niet meer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar), als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden.
    
    3.4.6 Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Huisartsenpost tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal gelet op de omstandigheden van het geval pas met ingang van 1 januari 2012 worden ontbonden. Ontbinding op langere termijn is bij wijze van uitzondering in dit geval op zijn plaats, omdat thans reeds bekend is dat nog operaties moeten plaatsvinden. Op deze manier kan [verweerster] haar medische afspraken zodanig plannen dat er na het einde van de arbeidsovereenkomst met Huisartsenpost meer perspectief is voor het vinden van nieuw werk, zonder dat [verweerster] daarbij beperkt wordt door afspraken in het ziekenhuis. 
    
    3.4.7 Wat betreft de vergoeding stelt de kantonrechter voorop dat in beginsel terughoudendheid op zijn plaats is bij ontbinding wegens arbeidsongeschiktheid. Het uitgangspunt is immers dat arbeidsongeschiktheid, die geen verband houdt met de arbeidssituatie op het werk, niet in de verwijtbaarheid- of risicosfeer van een werkgever valt. Anderzijds kan er niet aan voorbij gegaan worden dat [verweerster] als een werknemer met een chronische ziekte, door de wetgever bijzondere bescherming is toegekend en het verzoek om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Huisartsenpost weliswaar overtuigend gemotiveerd, maar minder gedocumenteerd is. Dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst roostertechnisch niet wenselijk is, is voorstelbaar. Zondermeer is duidelijk geworden dat Huisartsenpost na alles wat reeds gepasseerd is niet op deze voet, met alle onzekerheden over de toekomst, verder wil. Dat laatste valt na vier jaar intensieve begeleiding te billijken. Deze omstandigheden maken echter wel dat een vergoeding in dit geval aangewezen is.
    
    3.4.8 Van belang is verder dat Huisartsenpost altijd groen licht heeft gegeven, zowel wat betreft het verloop van de reintegratie binnen haar eigen organisatie als wat betreft het functioneren van [verweerster]. Door Huisartsenpost is lange tijd de suggestie gewekt dat de reintegratie van [verweerster] probleemloos verliep. Huisartsenpost heeft [verweerster] op geen enkele wijze deelgenoot gemaakt van de problemen binnen de organisatie. Ook is met [verweerster] niet gesproken over roosterproblemen of aarzelingen over de geschiktheid van [verweerster] voor haar werk als gevolg van nog aanwezige beperkingen. Integendeel, de beoordelingen over de periode dat [verweerster] wel werkzaamheden heeft verricht geven een positief beeld, waardoor de beslissing van Huisartsenpost om thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst [verweerster] daadwerkelijk heeft kunnen overvallen. Daardoor heeft [verweerster] zich niet behoorlijk kunnen oriënteren op werk buiten Huisartsenpost. Ter zitting heeft Huisartsenpost erkend dat zij geen, althans onvoldoende, aandacht heeft gehad voor re-integratie in het tweede spoor. Ter zitting is dit toegelicht met de stelling dat Huisartsenpost de kansen voor [verweerster] buiten haar eigen organisatie als beperkt heeft beoordeeld. Wat daar ook van zij, juist in die situatie had Huisartsenpost maatregelen moeten treffen om de kansen voor [verweerster] buiten Huisartsenpost te vergroten, zeker toen zij aan zag komen dat de situatie bij Huisartsenpost eindig was.
    
    3.4.9 Met betrekking tot de vergoeding laat de kantonrechter ook ten nadele van Huisartsenpost meewegen dat er feitelijk geen grond was voor de non-actiefstelling van [verweerster] per 5 juli 2011. [verweerster] heeft een groot belang bij het kunnen blijven werken, voor wat betreft het handhaven van haar sociale contacten en het in stand houden van een werkritme en het up to date houden van haar kennis. Van enig organisatorisch belang bij de onmiddellijke op non-actiefstelling van [verweerster] is niet gebleken.
    
    3.4.10 Gelet op het voorgaande komt het de kantonrechter billijk voor aan [verweerster] in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen, waarbij tevens rekening gehouden wordt met het feit dat de arbeidsovereenkomst op langere termijn ontbonden zal worden. Voor wat betreft de beloning wordt uitgegaan van het salaris zoals [verweerster] dat laatstelijk heeft verdiend op basis van 20 uur per week. Verder wordt rekening gehouden met de duur van het dienstverband en de leeftijd van [verweerster].
    
    
      3.4.11 De kantonrechter stelt partijen in kennis van zijn voornemen om aan [verweerster] een vergoeding ter grootte van
      € 12.500,-- bruto toe te kennen,  waarbij de bijzondere ontslagbescherming zwaarder weegt dan het feit dat de arbeidsongeschiktheid als zodanig in de eigen risicosfeer van [verweerster] ligt.
    
    
    3.4.12 Huisartsenpost zal op na te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld om het verzoekschrift in te trekken nu zij zelf een lagere vergoeding heeft aangeboden. 
    
    3.4.13 Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, wordt bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen. In geval van intrekking van het verzoek zal Huisartsenpost worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden te ontbinden met ingang van 1 januari 2012, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van Huisartsenpost van een vergoeding van € 12.500,00 bruto;
    
    stelt Huisartsenpost in de gelegenheid om tot uiterlijk 5 oktober 2011 haar verzoek in te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerster];
    
    bij handhaving van het verzoek: 
    
    ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden met ingang van 1 januari 2012;
    
    kent aan [verweerster] ten laste van Huisartsenpost een vergoeding toe van € 12.500,00 bruto en veroordeelt Huisartsenpost om deze vergoeding binnen 14 dagen na de ontbinding aan [verweerster] te betalen; 
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    en bij intrekking van het verzoek:
    
    veroordeelt Huisartsenpost in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerster] gevallen en begroot op € 200,00, aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster].
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.O. Zuurmond en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2011.