ECLI:NL:GHAMS:2020:3763, Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2020, 200.287.354/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Artikel 217 Pensioenwet, afwijzing verzoek tot treffen van voorlopige voorzieningen

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.287.354/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 december 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        HET VERANTWOORDINGSORGAAN VAN STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,
      gevestigd te RijswijkHoH,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. T. Huijg, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de stichting 
      
        STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,
      gevestigd te RijswijkHoH,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
       e n  t e g e n
    
    
    
      
        DE RAAD VAN TOEZICHT VAN STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE AGRARISCHE EN VOEDSELVOORZIENINGSHANDEL,
      gevestigd te RijswijkHoH,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. R.M.J.M. de Greef, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna het verantwoordingsorgaan, het pensioenfonds of AVH en de raad van toezicht genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Het verantwoordingsorgaan heeft bij verzoekschrift van 21 december 2020 te 12.00 uur de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1. bij wijze van voorlopige voorzieningen: 
      
        het pensioenfonds te verbieden om voorafgaand aan de einduitspraak van de Ondernemingskamer ten gronde:
        a. zijn rechten en verplichtingen bij wijze van collectieve waardeoverdracht over te dragen aan pensioenfonds PGB (hierna: PGB);
        b. zijn beleggingen in lijn te brengen met het beleggingsbeleid van PGB;
        c. een volmacht te verlenen aan PGB om namens het pensioenfonds rechtshandelingen te verrichten;
      
      2. ten gronde:
      
        a. voor recht te verklaren dat het pensioenfonds in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 17 december 2020 tot collectieve waardeoverdracht aan PGB en liquidatie van het pensioenfonds en drie daarmee samenhangende besluiten;
        b. het pensioenfonds te verplichten dit besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit.
        Het verantwoordingsorgaan heeft daarbij verzocht het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen te behandelen ter terechtzitting van 23 december 2020.
      
      
    
    
      1.3
      De Ondernemingskamer heeft daarop aan mr. Huijg laten weten dat de omvang van het ingediende verzoek (149 pagina’s en 126 producties) redelijkerwijs niet toelaat dat het op een termijn van 48 uur wordt behandeld en dat behandeling van een verzoek van het verantwoordingsorgaan op 23 december 2020 door de Ondernemingskamer slechts in overweging wordt genomen indien uiterlijk op 21 december 2020 te 18.00 uur een verzoekschrift van maximaal 25 pagina’s is ingediend. Het verantwoordingsorgaan heeft daarop op 21 december 2020 te 18.00 uur een verzoekschrift van de genoemde omvang ingediend met hetzelfde petitum.
      
    
    
      1.4
      Bij verweerschrift van 22 december 2020, met producties, heeft het pensioenfonds de Ondernemingskamer verzocht het verantwoordingsorgaan niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van mr. Huijg persoonlijk in de proceskosten, althans het verzoek van het verantwoordingsorgaan af te wijzen.
      
    
    
      1.5
      Het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 december 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Voor het verantwoordingsorgaan was tevens mr. G.J. Ziedses des Plantes, kantoorgenoot van mr. Wehrmeijer, aanwezig en voor het pensioenfonds tevens mr. M. Heemskerk, kantoorgenoot van mr. Huijg. Het verantwoordingsorgaan heeft zijn verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen aangevuld – waartegen geen bezwaar is gemaakt – aldus dat het tevens verzoekt (zakelijk weergegeven):
      
      
        - Het pensioenfonds te gebieden alles te doen wat redelijkerwijs binnen zijn macht ligt opdat de collectieve waardeoverdracht aan PGB niet plaatsvindt voorafgaand aan de einduitspraak van de Ondernemingskamer ten gronde.
      
      
      
        De raad van toezicht heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van het verantwoordingsorgaan. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Het verantwoordingsorgaan heeft aanvullende producties 127 tot en met 130 overgelegd. Het pensioenfonds heeft bezwaar gemaakt tegen productie 130. De Ondernemingskamer heeft dit bezwaar in haar hierna te melden mondelinge uitspraak verworpen omdat deze productie – een brief van de door het verantwoordingsorgaan ingeschakelde deskundige van 22 december 2020 – betrekking heeft op een onderwerp dat het verantwoordingsorgaan reeds in zijn advies aan de orde had gesteld (het risico van subsidiëring door de AVH-populatie van de PGB-populatie) en een van de bestuursleden van het pensioenfonds ( [A] daarop ter zitting heeft gereageerd. De Ondernemingskamer acht het daarom niet in strijd met de goede procesorde indien de genoemde productie wordt betrokken bij de beoordeling van de verzochte voorzieningen, zij het dat daarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat het pensioenfonds in redelijkheid geen gelegenheid meer had om zijn eigen externe deskundigen te laten reageren op deze productie.
      
      
    
    
      1.6
      De Ondernemingskamer heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan. Dit is de schriftelijke vastlegging van die uitspraak.
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten 
    
    
      2.1
      Het pensioenfonds heeft besloten om per 1 januari 2021 zijn rechten en verplichtingen door middel van een overeenkomst van collectieve waardeoverdracht over te dragen aan een ander pensioenfonds, te weten PGB, en zichzelf vervolgens op te heffen. Dit gaat gepaard met een wijziging van de verplichtstelling door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zodat ook de opbouw van pensioenen vanaf 1 januari 2021 plaatsvindt bij PGB. Het verantwoordingsorgaan heeft op de voet van artikel 217 Pensioenwet beroep ingesteld tegen het besluit tot collectieve waardeoverdracht en verzocht voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken dat de collectieve waardeoverdracht niet zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer ten gronde heeft beslist op de bezwaren van het verantwoordingsorgaan.
      
    
    
      2.2
      Voor wat betreft de voorgeschiedenis verwijst de Ondernemingskamer naar de feiten weergegeven in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.17 van haar beschikking van 5 november 2020, gewezen tussen zelfde partijen (ECLI:NL:GHAMS:2020:2993). 
      
    
    
      2.3
      In die beschikking heeft de Ondernemingskamer voor recht verklaard dat het pensioenfonds niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van de overeenkomst van collectieve waardeoverdracht van 17 juni 2020 met PGB. Daartoe heeft de Ondernemingskamer kort gezegd het volgende overwogen:
      - de overeenkomst van collectieve waardeoverdracht is ondertekend nadat het pensioenfonds op 11 juni 2020 aan het verantwoordingorgaan advies had gevraagd over de collectieve waardeoverdracht en voordat de daarbij gestelde adviestermijn was verstreken;
      - de in de overeenkomst opgenomen ontbindende en opschortende voorwaarden laten aan het pensioenfonds geen ruimte om zelfstandig af te zien van de collectieve waardeoverdracht indien het advies van het verantwoordingsorgaan daartoe aanleiding zou geven;
      - de inhoud van de op 17 juni 2020 ondertekende overeenkomst wijkt af van de conceptovereenkomst die bij de adviesaanvraag van 11 juni 2020 was gevoegd;
      - met het ondertekenen van de overeenkomst van 17 juni 2020 heeft het pensioenfonds besloten tot collectieve waardeoverdracht aan PGB zonder het advies van het verantwoordingsorgaan af te wachten.
      
    
    
      2.4
      Op 22 of 27 oktober 2020 (dus nog voorafgaand aan de uitspraak van 5 november 2020) is tussen het pensioenfonds en PGB een addendum op de overeenkomst van 17 juni 2020 overeengekomen. Dat addendum houdt onder meer in dat het pensioenfonds wijzigingen in die overeenkomst kan voorstellen indien het advies van het verantwoordingsorgaan daartoe aanleiding geeft en dat elk van beide partijen de overeenkomst kan ontbinden indien over de voorgestelde wijzigingen geen overeenstemming wordt bereikt.
      
    
    
      2.5
      Het pensioenfonds heeft op 20 november 2020 het verantwoordingsorgaan gevraagd uiterlijk op 4 december 2020 te adviseren over het voorgenomen besluit tot collectieve waardeoverdracht aan PGB en liquidatie van het pensioenfonds. Bij de adviesaanvraag zijn als bijlagen gevoegd:
      
        
          de overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht tussen het pensioenfonds en PGB, waarin het addendum is verwerkt;
        
        
          een notitie van 11 november 2020 van de Projectgroep Transitie over verschillende scenario’s.
        
      
      
    
    
      2.6
      Het pensioenfonds heeft op 23 november 2020 een notitie van zijn externe adviseur Sprenkels & Verschuren van 21 november 2020 aan het verantwoordingsorgaan toegezonden over de gevolgen van een collectieve waardeoverdracht aan PGB per 1 januari 2021 in vergelijking met het uitblijven daarvan. Bij brieven van 27 november 2020 heeft het pensioenfonds gereageerd op een brief van de voorzitter van het verantwoordingsorgaan van 5 november 2020 en op vragen van het verantwoordingsorgaan van 24 november 2020 naar aanleiding van de adviesaanvraag.
      
    
    
      2.7
      De sociale partners (FNV Handel, CNV Vakmensen, RMU Werknemers en GroentenFruit Huis) hebben bij brief van 2 december 2020 aan het Verantwoordingsorgaan te kennen gegeven dat een uitstel van de collectieve waardeoverdracht aan PGB de actieve deelnemers van het pensioenfonds buitenproportioneel benadeelt.
      
    
    
      2.8
      Het pensioenfonds heeft op 3 december 2020 mr. Huijg ‘ontslagen’ als advocaat van het verantwoordingsorgaan. Dit ontslag is teruggedraaid door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 9 december 2020. Het vonnis strekt er tevens toe dat de termijn waarbinnen het verantwoordingorgaan moest adviseren wordt verlengd tot 14 december 2020 te 15.00 uur en dat het pensioenfonds voordien geen (definitief) besluit mag nemen tot liquidatie en collectieve waardeoverdracht.
      
    
    
      2.9
      Het verantwoordingsorgaan heeft op 14 december 2020 negatief geadviseerd. Het advies berust onder meer op de volgende overwegingen:
      
        
          het medezeggenschapstraject is gebrekkig verlopen;
        
        
          het bestuur heeft, mede als gevolg van de met PGB gesloten overeenkomst, geen vrijheid van handelen meer en het advies kan daarom niet van wezenlijke invloed zijn;
        
        
          de introductie van het pensioenakkoord op 1 januari 2026 maakt de afweging over de collectieve waardeoverdracht wezenlijk anders;
        
        
          indien een collectieve waardeoverdracht aan PGB plaatsvindt is er een groot risico van subsidiëring van de PGB-populatie door de AVH-populatie;
        
        
          uitstel van de collectieve waardeoverdracht voorkomt waarschijnlijk een korting in 2021, beperkt toekomstige kortingen en biedt ruimte om alsnog te onderzoeken welke nieuwe uitvoerder de voorkeur verdient. 
        
      
      
    
    
      2.10
      Het pensioenfonds heeft het negatieve advies aan De Nederlandsche Bank (DNB) gezonden. DNB heeft op 17 december 2020 aan het pensioenfonds bericht dat zij de collectieve waardeoverdracht aan PGB niet verbiedt:
      
      
        - AVH wordt mede vanwege de slechte financiële positie door DNB beschouwd als een kwetsbaar fonds. De horizon van AVH als zelfstandig fonds lijkt bovendien kort. Sociale partners hebben de uitdrukkelijke wens de nieuwe opbouw bij PGB onder te brengen. Bij het opnieuw niet doorgaan van de CWO is aannemelijk dat sociale partners hun wens in de nabije toekomst door zullen zetten en de opbouw bij AVH alsnog beëindigen. Als de dekkingsgraad van AVH zich op dat moment onder MVEV [minimaal vereist eigen vermogen, OK] bevindt (en de kans daarop is groot), treedt artikel 150 Pw in werking en zal AVH de pensioenverplichtingen (binnen een door DNB te stellen termijn) moeten overdragen aan een andere pensioenuitvoerder. Daarbij speelt een rol dat de mogelijkheden voor overdracht van de pensioenverplichtingen voor een gesloten pensioenfonds beperkter zijn dan voor een fonds waarbij ook de opbouw van de actieven meegaat naar de nieuwe pensioenuitvoerder. De enige mogelijkheid om een gedwongen overdracht te voorkomen is het toepassen van een grote korting zodat het fonds voldoet aan het MVEV. Dit is daarmee een realistisch scenario als de CWO geen doorgang zou vinden.
        - (…) 
        - DNB heeft de aangeleverde kwantitatieve onderbouwing als voldoende plausibel beoordeeld. Het is primair aan het bestuur om de evenwichtigheid hiervan te wegen. Daarbij heeft het bestuur gekeken naar mogelijkheden om de gevolgen voor gepensioneerden te verzachten door kortingen te spreiden. De RvT – die als wettelijke taak heeft om evenwichtigheid in ogenschouw te nemen – heeft de berekeningen gezien en ingestemd met de CWO. 
        - Op dit moment is nog onzeker wat er in de definitieve wetgeving over het nieuwe pensioencontract zal staan en of deze wordt aangenomen door het parlement. Hierover bestaat nog politieke onzekerheid tot dat de wet is gepubliceerd in de Staatscourant, wat naar verwachting van het Ministerie van SZW op 1 januari 2022 het geval is. Het is daarom bestuurlijk lastig om vandaag in te schatten wat de mogelijke toekomstige impact van een overstap naar het nieuwe pensioencontract over enkele jaren is. 
        - DNB constateert dat in 2020 een beperkt selectietraject heeft plaatsgevonden, waarbij het startpunt de uitkomst van het in 2019 doorlopen, uitgebreide selectietraject is geweest. Gegeven de grote impact van de overgang naar PGB op de opgebouwde aanspraken mag van het bestuur verwacht worden dat zij zich ervan vergewist dat PGB daadwerkelijk het enige realistische alternatief is. Het bestuur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een nieuw onderzoek niet tot nieuwe conclusies zou hebben geleid.
      
      
    
    
      2.11
      Het pensioenfonds heeft in een bestuursvergadering van 17 december 2020 besloten tot collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021 aan PGB en liquidatie van het pensioenfonds. Dat besluit is op 18 december 2020 medegedeeld aan het verantwoordingsorgaan. Bij die mededeling heeft het pensioenfonds verwezen naar de hierboven geciteerde e-mail van DNB en naar een bijgevoegde reactie van het bestuur van 17 december 2020 op het advies van het verantwoordingsorgaan.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        De standpunten van partijen
      
    
    
    
      3.1
      Het verantwoordingsorgaan heeft kort samengevat het volgende naar voren gebracht. 
      
        
          Het advies is niet op een zodanig tijdstip gevraagd dat het van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. Het pensioenfonds had zich reeds vastgelegd in de overeenkomst met PGB en heeft geen gevolg gegeven aan de uitspraak van de Ondernemingskamer van 5 november 2020. Tijdens het adviestraject heeft het pensioenfonds de medezeggenschap belemmerd door oneigenlijke druk uit te oefenen op het verantwoordingsorgaan en door niet tijdig alle informatie te verstrekken.
        
        
          De collectieve waardeoverdracht aan PGB per 1 januari 2021 leidt tot een aanvangskorting van 14,4%, terwijl bij de adviesaanvraag in juni 2020 als uitgangspunt gold dat de aanvangskorting ten hoogste 6 procentpunt hoger zou mogen zijn dan de korting die het pensioenfonds zou moeten toepassen bij het uitblijven van een collectieve waardeoverdracht. Als gevolg van het pensioenakkoord hoeft AVH niet te korten bij het uitblijven van een collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021.
        
        
          Het bestuur heeft teveel gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de sociale partners voor wat betreft de opbouw van pensioenen willen kiezen voor een ander pensioenfonds; het bestuur heeft de opgebouwde pensioenen gekoppeld aan de toekomstige opbouw, maar het moet zich alleen richten naar zijn verantwoordelijkheid voor de opgebouwde pensioenen;
        
        
          ten onrechte is nagelaten om opnieuw te bezien aan welke pensioenfondsen de rechten en verplichtingen van het pensioenfonds kunnen worden overgedragen;
        
        
          door het verschil in leeftijdsopbouw tussen de populaties van het pensioenfonds en van PGB bestaat het risico dat bij invoering van het nieuwe pensioencontract vanaf 1 januari 2026 de AVH-populatie feitelijk de PGB-populatie zal subsidiëren.
        
        
          Uitstel van de collectieve waardeoverdracht is niet nadelig terwijl afwijzing van de voorlopige voorzieningen tot onomkeerbare gevolgen leidt.
        
      
      
    
    
      3.2
      Het pensioenfonds heeft kort gezegd het volgende aangevoerd:
      
        
          het verantwoordingsorgaan is niet ontvankelijk omdat het geen rechtsgeldig besluit heeft genomen tot het instellen van beroep;
        
        
          het adviestraject na de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2020 is zorgvuldig verlopen, de adviesaanvraag is tijdig gedaan, aan het verantwoordingsorgaan is voldoende informatie verschaft en het advies van het verantwoordingsorgaan kon wezenlijke invloed hebben op het besluit tot collectieve waardeoverdracht;
        
        
          het bestuur heeft in redelijkheid besloten tot de collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021 en heeft toegelicht waarom het advies niet is gevolgd;
        
        
          e voorlopige voorzieningen zijn niet toewijsbaar, omdat de collectieve waardeoverdracht feitelijk niet meer kan worden opgeschort, ook vanwege de rechten van derden.
        
      
      
    
    
      3.3
      De raad van toezicht heeft het standpunt van het bestuur van het pensioenfonds onderschreven en toegelicht waarom de raad van toezicht toestemming heeft gegeven voor de collectieve waardeoverdracht.
      
      
        
          De beoordeling van de Ondernemingskamer
        
      
      
    
    
      3.4
      Deze beschikking heeft slechts betrekking op de toewijsbaarheid van de verzochte voorlopige voorzieningen die ertoe strekken dat de collectieve waardeoverdracht niet plaatsvindt voordat de Ondernemingskamer ten gronde heeft geoordeeld. De voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar indien naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer het pensioenfonds niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot collectieve waardeoverdracht aan PGB per 1 januari 2021. Dat is niet het geval zoals hieronder wordt toegelicht.
      
    
    
      3.5
      Het medezeggenschapstraject is niet zodanig gebrekkig verlopen dat daarin grond gelegen is om de voorlopige voorzieningen toe te wijzen.
      
      a. Bij de adviesaanvraag van 20 november 2020 en gedurende het adviestraject – onder andere op 27 november 2020 – is aan het verantwoordingsorgaan zodanige informatie verstrekt dat het verantwoordingsorgaan voldoende in staat was te adviseren. Daarbij weegt de Ondernemingskamer mee dat het hier weliswaar om een zeer ingrijpend besluit gaat, maar dat het voornemen tot collectieve waardeoverdracht reeds vanaf augustus 2019 (zie rechtsoverweging 2.4 en 2.5 van de beschikking van 5 november 2020) onderwerp van gesprek was tussen het bestuur en het verantwoordingsorgaan en het verantwoordingsorgaan daarover ook eerder advies is gevraagd en het verantwoordingsorgaan eerder advies heeft uitgebracht. 
      
      Voorafgaand aan de adviesaanvraag van 20 november 2020 is het pensioenfonds, in de vorm van het addendum van 22 of 27 oktober 2020, een zodanige wijziging van de overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht met PGB overeengekomen dat het pensioenfonds gevolg kon geven aan een negatief advies, indien het bestuur daartoe aanleiding zou zien. Dat had ook kunnen leiden tot ontbinding van de overeenkomst door het pensioenfonds en het afzien van de collectieve waardeoverdracht. Mede daarom kon het advies van het verantwoordingsorgaan nog van wezenlijke invloed zijn.
      
      Het pensioenfonds heeft onjuist gehandeld door mr. Huijg als advocaat van het verantwoordingsorgaan ‘te ontslaan’ zoals de voorzieningenrechter ook heeft geoordeeld. Dit ontslag heeft, mede door de verlenging van de adviestermijn door de voorzieningenrechter tot 14 december 2020, uiteindelijk niet in de weg gestaan aan een voldragen advies van het verantwoordingsorgaan.
      
      Bij de bekendmaking van het besluit op 18 december 2020 heeft het bestuur voldoende gemotiveerd waarom het advies van het verantwoordingsorgaan niet is gevolgd.
      
    
    
      3.6
      Voor wat betreft de inhoud van het besluit geldt het volgende. Het verschil van opvatting tussen het bestuur en de raad van toezicht enerzijds en het verantwoordingsorgaan anderzijds berust in essentie op een verschillende waardering van de aan het besluit tot collectieve waardeoverdracht verbonden voor- en nadelen, mede in het licht van de bestaande onzekerheden die aan een collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021 dan wel aan het uitstellen van een collectieve waardeoverdracht zijn verbonden. Uiteindelijk is het aan het bestuur en de raad van toezicht om die afweging te maken en vooralsnog ziet de Ondernemingskamer onvoldoende reden om te oordelen dat het pensioenfonds het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Daarbij is in het bijzonder het volgende van belang.
      
      a. Tussen partijen is niet in geschil dat AVH als zelfstandig pensioenfonds geen toekomst heeft en dat op afzienbare termijn een collectieve waardeoverdracht moet worden gerealiseerd.
      
      Vanwege het verschil tussen de dekkingsgraden van AVH en PGB leidt een collectieve waardeoverdracht bij 1 januari 2021 tot een aanvangskorting van 14,4%. Deze korting is weliswaar aanzienlijk maar op aandringen van het verantwoordingsorgaan is tussen AVH en PGB overeengekomen dat de korting zal worden gespreid over tien jaren. Het pensioenfonds heeft, ook bij monde van zijn bestuursvoorzitter ter zitting, voldoende toegelicht dat de keuze voor PGB berust op aanzienlijk meer factoren dan de verhouding tussen de dekkingsgraden en dat er daarom geen aanleiding was in dit stadium opnieuw een selectieprocedure opnieuw te doorlopen. Het pensioenfonds onderkent het risico van subsidiëring door de AVH-populatie van de PGB-populatie, maar waardeert dat risico anders dan (de deskundige van) het verantwoordingsorgaan en heeft dat risico betrokken bij de afweging van alle relevante factoren, zoals blijkt uit de reactie op het advies van het verantwoordingsorgaan. In het licht hiervan kan niet gezegd worden dat aan het besluit een onvoldoende of onbegrijpelijke afweging van de belangen van – in het bijzonder – actieve deelnemers en gepensioneerden ten grondslag ligt.
      
      De hoop van het verantwoordingsorgaan dat de omstandigheden voor een collectieve waardeoverdracht in de toekomst gunstiger zullen zijn, mede als gevolg van wijzigingen in de pensioenregelgeving, is gebaseerd op aannames over de inhoud en mogelijke consequenties van die nog nader vorm te geven pensioenregelgeving en berust daarmee op onzekerheden. Uitstel van de collectieve waardeoverdracht schept bovendien risico’s die het bestuur terecht in zijn afweging heeft betrokken. Tot die risico’s behoort dat per 1 januari 2021 als gevolg van de wijziging van de verplichtstelling overeenkomstig de wens van de sociale partners, de opbouw van de pensioenen zal plaatsvinden buiten AVH, met als gevolg dat AVH dan een gesloten fonds zal zijn waarop artikel 150 Pensioenwet van toepassing is (op welk risico ook DNB gewezen heeft in haar e-mail van 17 december 2020). 
      
    
    
      3.7
      Omdat de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen op bovenstaande gronden afwijst, zal de Ondernemingskamer thans niet oordelen over het verweer van het pensioenfonds dat het verantwoordingsorgaan niet ontvankelijk is.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer houdt iedere verdere beslissing aan, ook over de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzochte voorlopige voorzieningen af;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020 en schriftelijk vastgelegd en ondertekend op 28 december 2020.