ECLI:NL:HR:2014:3308, Hoge Raad, 18-11-2014, 13/05129
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. N-o verklaring OM. Onrechtmatige ontruiming onherstelbaar vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729, geoordeeld dat indien de strafrechter bevindt dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is geweest, dit verzuim niet kan gelden als een vormverzuim dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan verdachte tlgde overtreding van art. 138a Sr. Daaruit volgt dat het Hof de gestelde onrechtmatige ontruiming ten onrechte heeft aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim i.d.z.v. art. 359a Sv dat tot n-o verklaring van het OM in de vervolging van verdachte moet leiden.

18 november 2014
    Strafkamer
    nr. 13/05129
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 september 2013, nummer 22/004893-12, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      
        Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De raadsman van de verdachte, mr. E. Tamas, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      	De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat een onrechtmatige ontruiming is aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie moet leiden.
      
    
    
      2.2.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 25 juni 2012 tot en met 4 juli 2012 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een (bedrijfs)pand, althans een gebouw (gelegen aan de [a-straat 1]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd."
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft het Openbaar Ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:
        "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
        De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer als standpunt naar voren gebracht dat - zakelijk weergegeven - de politie op 4 juli 2012 in wezen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering. Nu de daarvoor geldende procedure, neergelegd in de op 2 december 2010 in de Staatscourant gepubliceerde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 2010, nr. 19500), daarbij niet is gevolgd, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat, aldus de raadsman, de resultaten van het onderzoek die door dat verzuim zijn verkregen niet aan het bewijs van het ten laste gelegde mogen bijdragen en de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
        De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie blijkens de processtukken het pand aan de [a-straat 1] te Rotterdam niet is binnengetreden op grond van de door de raadsman genoemde bepaling, doch op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering, terwijl ook overigens niet is gebleken dat het pand op de voet van artikel 551a van dat wetboek strafrechtelijk is ontruimd.
        Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de stukken van het geding gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
        Naar aanleiding van een melding van een mogelijke inbraak in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Rotterdam begeven verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich op 4 juli 2012 ter plaatse. Aldaar treffen zij de makelaar van het pand aan, die hen te kennen geeft niet meer in het pand te kunnen omdat de cilindersloten zijn vervangen en de sleutels niet meer passen. Hij geeft onder meer aan dat het pand sinds 3 à 4 weken leeg staat, alsmede dat na zijn aankomst ter plaatse een deur op het dak van het pand is gesloten en de ramen boven in het pand zijn opengezet. De verbalisanten constateren vervolgens braakschade aan twee deuren en zien dat een roldeur circa 10 centimeter openstaat. Wanneer zij die roldeur met behulp van een breekijzer een stukje oplichten, zien zij dat er een auto in het pand staat, die daar naar zeggen van de makelaar eerder nog niet stond, en horen zij blaffende honden aan komen rennen, die volgens de makelaar niet van hem of van de eigenaar van het pand zijn. Op het kloppen op deuren en het aanroepen van personen krijgen de verbalisanten geen gehoor. Door een en ander ontstaat bij hen het vermoeden dat het pand is gekraakt.
        Verbalisant [verbalisant 1] en de inmiddels eveneens ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 3] zien vervolgens dat de makelaar aan de overzijde van de [a-straat 1] wordt aangesproken door een vrouw. De makelaar laat hen weten dat deze vrouw - naar later blijkt: de verdachte [verdachte] - in het pand verblijft. De verdachte [verdachte] bevestigt dit desgevraagd tegenover verbalisant [verbalisant 1] en verklaart voorts dat er nog zes andere personen en drie honden in het pand verblijven, dat de buurtagent daarvan op de hoogte is gesteld en dat zij sleutels van het pand in haar bezit heeft.
        De verbalisanten treden vervolgens tezamen met onder meer de inmiddels ook ter plaatse gearriveerde hulpofficier van justitie Kok en krachtens diens mondelinge machtiging het pand op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering binnen na daartoe een deur van het pand te hebben verbroken. De verdachten [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] zijn daarna in het pand aangehouden, de verdachte [verdachte] is buiten het pand aangehouden.
        Uit het onderzoek ter terechtzitting is daarnaast naar voren gekomen dat de in het pand aanwezige honden gedurende de periode dat genoemde verdachten zijn opgehouden voor verhoor door de politie elders zijn ondergebracht, dat de verdachten geen toegang meer hadden tot het pand nadat zij na hun verhoor door de politie zijn heengezonden, dat hun persoonlijke eigendommen door de politie in bewaring zijn afgegeven aan de eigenaar van het pand, bij wie zij deze op afspraak konden afhalen, en dat de in het pand aangetroffen en eveneens aan bedoelde eigenaar in bewaring afgegeven auto van de verdachte [medeverdachte 7], met de daarin aanwezige spullen van deze verdachte en de verdachte [medeverdachte 5], op straat bleek te zijn gezet.
        Naar het oordeel van het hof is, laatstgenoemde, uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen omstandigheden in aanmerking genomen, de facto sprake geweest van een gedwongen ontruiming van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Rotterdam en heeft de politie door haar optreden inbreuk gemaakt op het aan de verdachte en de medeverdachten als feitelijke bewoners van dat pand toekomende, onder meer door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht. Een dergelijke inbreuk is, gegeven het bepaalde in het tweede lid van dit artikel, slechts toegestaan voor zover deze inbreuk bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
        De door de politie op 4 juli 2012 aangewende, in artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid om het pand ter aanhouding van aldaar aanwezige verdachten te betreden, houdt niet tevens de bevoegdheid in om - in essentie - tot een ontruiming van dat pand en daarmede tot een beëindiging van het huisrecht van de verdachte en de medeverdachten over te gaan.
        Laatstbedoelde bevoegdheid valt wel aan artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering te ontlenen. Deze bepaling kan evenwel, gegeven artikel 8, tweede lid, en artikel 13 van het EVRM niet los worden gezien van eerdergenoemde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal, in welke beleidsbrief - ter bescherming van het door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht en het in artikel 13 van het EVRM verankerde recht op een ‘daadwerkelijk rechtsmiddel’ - de procedurele waarborgen zijn vastgelegd waarmee de uitoefening van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde bevoegdheid dient te zijn omgeven.
        Het door het College van procureurs-generaal in deze brief voorgeschreven beleid houdt in dat het openbaar ministerie een ontruiming minstens zeven dagen voordien schriftelijk aan de bewoners van het te ontruimen pand dient aan te kondigen, teneinde hen de gelegenheid te bieden het oordeel omtrent de voorgenomen ontruiming van de rechter in kort geding uit te lokken door binnen die termijn een daartoe strekkende dagvaarding tegen de Staat uit te brengen. Slechts onder bepaalde, in de beleidsbrief nader omschreven omstandigheden kan hiervan worden afgeweken en kan terstond tot ontruiming worden overgegaan, te weten, kort weergegeven:
        a. bij verdenking van huisvredebreuk waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden,
        b. bij verdenking van andere strafbare feiten, bijvoorbeeld ernstige vernielingen, ten gevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen,
        c. indien door de wederrechtelijke bewoning een gevaarlijke situatie ontstaat of in stand blijft of
        d. indien sprake is van een (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid.
        Van een aankondiging als bedoeld in deze beleidsbrief is voorafgaande aan het moment dat de politie het pand aan de [a-straat 1] te Rotterdam is binnengetreden en dit pand, zoals reeds overwogen, de facto heeft ontruimd geen sprake geweest, terwijl niet is gebleken dat zich één of meer van de hiervoor onder a tot en met d weergegeven omstandigheden heeft voorgedaan. In dat verband wordt volledigheidshalve nog overwogen dat de door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voorafgaande aan het binnentreden geconstateerde, doch door hen in hun relaas niet nader omschreven braakschade aan een tweetal deuren van het pand naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging kon bieden om van de in meergenoemde beleidsbrief voorgeschreven hoofdregel af te wijken, terwijl de vernielingen welke volgens de aangever in het pand zijn aangericht eerst na het binnentreden zijn geconstateerd en niet is gebleken dat ter zake daarvan reeds voorafgaande aan dat binnentreden een verdenking was gerezen.
        Door het pand binnen te treden op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering en het huisrecht van onder meer de verdachte vervolgens de facto te beëindigen in plaats van, met inachtneming van de door het College van procureurs-generaal ter zake voorgeschreven beleidslijn, gebruik te maken van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid, heeft de politie naar het oordeel van het hof zowel het voornoemde grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde recht van de verdachte als het door artikel 13 van het EVRM gewaarborgde recht van de verdachte geschonden. Dit valt naar het oordeel van het hof aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, met welk verzuim - gelet op het belang dat de geschonden voorschriften beogen te dienen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt - een dermate ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Het openbaar ministerie dient mitsdien in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk te worden verklaard."
      
      
    
    
      2.4.
      Aan de verdachte is overtreding van art. 138a Sr ten laste gelegd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729, geoordeeld dat indien de strafrechter bevindt dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is geweest, dit verzuim niet kan gelden als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van art. 138a Sr. Daaruit volgt dat het Hof de gestelde onrechtmatige ontruiming ten onrechte heeft aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte moet leiden. Het middel klaagt daarover terecht.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2014.