ECLI:NL:HR:2005:AT8247, Hoge Raad, 18-11-2005, R03/130HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot wijziging van gezamenlijk ouderlijk gezag over een minderjarig kind, ontzegging van omgang aan de vader op de voet van art. 1:253a BW als tijdelijke maatregel, maatstaf.

18 november 2005
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R03/130HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. ir. P.J.A. Prinsen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 5 februari 2002 (rekestnummer 72573) ter griffie van de rechtbank te Maastricht ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht te bepalen dat hij met uitsluiting van verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - met het ouderlijk gezag over der partijen kind [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, wordt belast en dat de gewone verblijfplaats van [het kind] wordt gewijzigd in de woonplaats van de man met bepaling dat de man ter wijziging van die gewone verblijfplaats en ter tenuitvoerlegging van de in deze zaak te geven beschikking desnoods gebruik zal mogen maken van de sterke arm.
      De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en zelfstandig verzocht te bepalen dat zij alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over [het kind], alsmede dat het hoofdverblijf van [het kind] bij haar zal zijn.
      Met een op 1 oktober 2002 (rekestnummer 78187) ter griffie van voormelde rechtbank ingediend verzoekschrift heeft de vrouw stopzetting van de omgangsregeling verzocht.
    
    
    
      De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden en zelfstandig verzocht een omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig een door hem daartoe gedaan voorstel, en voorts te bepalen dat partijen zich verplicht laten bemiddelen. Voor het geval de vrouw niet mocht willen meewerken aan een omgangsregeling en aan bemiddeling, heeft de man de rechtbank verzocht hem met uitsluiting van de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag over [het kind], alsmede om het hoofdverblijf van [het kind] te wijzigen in een hoofdverblijf bij de man.
      De rechtbank heeft in de zaak met rekestnummer 72573 bij beschikking van 8 mei 2002 zich bevoegd verklaard om van het verzoek van de man en het zelfstandig verzoek van de vrouw kennis te nemen en de beslissing op het verzoek van de man en het zelfstandig verzoek van de vrouw in afwachting van ontvangst van nadere informatie van partijen aangehouden en bij beschikking van 17 juli 2002 verstaan dat de ouders via bemiddeling gezamenlijk tot een oplossing van de tussen hen bestaande geschillen (proberen) te komen en de behandeling van de onderhavige zaak geschorst in afwachting van bericht van partijen.
      De rechtbank heeft vervolgens beide verzoekschriften gevoegd behandeld.
    
    
    
      In de zaak met rekestnummer 72573 heeft de rechtbank de verzoeken van de vader afgewezen en bepaald dat de vrouw voortaan alleen het ouderlijk gezag over [het kind] heeft.
      In de zaak met rekestnummer 78187 heeft de rechtbank bij beschikking van 20 december 2002 haar beschikking van 25 maart 1999 - en voor zoveel nodig het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 september 2001 - gewijzigd voor zover daarin een omgangsregeling tussen de man en [het kind] is vastgesteld en nader bepaald dat de vader het recht op omgang met [het kind] gedurende een periode van twee jaar wordt ontzegd na 20 december 2002 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      Bij beschikking van 5 augustus 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 20 december 2002 vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de vrouw voortaan alleen het ouderlijk gezag over [het kind] heeft, en de verzoeken van de man, alsook het verzoek van de vrouw met betrekking tot de wijziging van het gezag afgewezen.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Uit het op 30 november 1979 gesloten huwelijk van partijen, dat op 12 mei 1999 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de tussen partijen op 25 maart 1999 gewezen echtscheidingsbeschikking, is op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] geboren [het kind]. Partijen hebben na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] voortgezet. [Het kind] is na de echtscheiding bij de vrouw blijven wonen. Tot 4 juli 1999 heeft de man enkele uren per week op de zondag omgang met [het kind] gehad. Na 4 juli 1999 heeft geen omgang meer plaatsgevonden.
    
    3.2 Elk van beide partijen heeft een verzoekschrift ingediend tot wijziging van het ouderlijk gezag en bepaling van de verblijfplaats van [het kind]. De vrouw heeft voorts verzocht de eerder bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde omgangsregeling te wijzigen in dier voege dat ingaande 24 september 1999 geen omgang meer plaatsvindt. De man heeft daartegen verweer gevoerd en zelfstandig verzocht om een meer uitgebreide omgangsregeling.
    
    
      3.3 De rechtbank heeft beide zaken gevoegd behandeld en bepaald dat het ouderlijk gezag voortaan alleen toekomt aan de vrouw en de man omgang ontzegd voor een periode van twee jaren ingaande 21 december 2002.
      Met betrekking tot de ontzegging van de omgang heeft de rechtbank geoordeeld dat een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] thans met zodanige spanningen bij de moeder gepaard zal gaan, dat [het kind] daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden, en dat onder de huidige omstandigheden een omgang tussen [het kind] en zijn vader in strijd moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind]. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het in het belang van [het kind]s rust is om een periode vast te stellen waarbinnen in ieder geval geen omgang tussen de vader en [het kind] zal plaatsvinden. De rechtbank merkte daarbij op dat het in het belang van de verdere ontwikkeling van [het kind] is, dat uiteindelijk wel omgang zal gaan plaatsvinden tussen [het kind] en zijn vader. Teneinde zulks te bewerkstellingen zullen, aldus de rechtbank, beide ouders bereid moeten zijn om onder begeleiding van professionele hulp te werken aan een normalisering van hun verstandhouding, waarbij op zijn minst een zekere communicatie tussen partijen aangaande de belangen van [het kind] moet plaatsvinden.
    
    
    
      3.4 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat alleen de vrouw voortaan het ouderlijk gezag heeft over [het kind] en heeft het de verzoeken van de man, alsmede het verzoek van de vrouw met betrekking tot de wijziging van het gezag alsnog afgewezen.
      Het hof heeft geoordeeld dat op dit moment onvoldoende redenen zijn voor een gezagswijziging in die zin dat alleen de vrouw wordt belast met het gezag over [het kind], doch daaraan toegevoegd het van groot belang te achten dat partijen in het vervolg toekomstgericht werken aan een aanvaardbare mate van herstel van de ouder-relatie, welk herstel pas aan de orde kan zijn als partijen zich individueel deskundig laten bijstaan. Het hof wijst erop dat een herstel van een enigszins normale ouderrelatie mede noodzakelijk is voor het wederom op gang brengen van een omgangsregeling tussen de man en [het kind] (rov. 4.5.3). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het in het belang van [het kind]s rust is om een periode vast te stellen waarbinnen geen omgang tussen de man en [het kind] plaatsvindt. Het recht van [het kind] op een veilige en ongestoorde leefsituatie weegt in dit verband zwaarder, aldus het hof, dan het recht op omgang tussen [het kind] en de man; anderzijds kan aan de man worden toegegeven dat door stilzitten de angstgevoelens bij de vrouw kunnen toenemen, hetgeen kan resulteren in een heel lange tijd dat er geen omgang is en een sterk vertekend vaderbeeld (rov. 4.6.1). Dat is voor het hof reden om partijen op te dragen om in het eerste jaar van de door de rechtbank vastgestelde periode van twee jaren, met als aanvangsmoment de maand van zijn uitspraak, ieder voor zich deskundige hulp te zoeken. Na ommekomst van dat jaar dienen partijen, aldus het hof, met behulp van een mediator de omgangsregeling voor te bereiden, zodanig, dat die omgangsregeling ook weer op gang komt (rov. 4.6.2). Gezien het tijdsverloop dat met het vorenstaande gemoeid is, zal het hof deze zaak niet aanhouden. Indien na ommekomst van de door de rechtbank vastgestelde termijn in onderling overleg en met behulp van een mediator geen omgang van de grond (kan) kom(en)t, dan kan de meest gerede partij zich opnieuw tot de rechtbank wenden. Om die redenen zal het hof dan ook de beschikking van de rechtbank wat de omgang betreft bekrachtigen (4.7).
    
    
    3.5 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.2 over het hoofd ziet dat, nadat de man in het gezag is hersteld, niet art. 1:377a BW van toepassing is, doch art. 1:377h BW, welk laatste artikel, anders dan het eerstgenoemde, geen gronden voor ontzegging van het recht op omgang kent.
    
    
      3.6 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank uitsluitend vernietigd voorzover het de beslissing omtrent het gezag betrof en de beschikking bekrachtigd voorzover de rechtbank had bepaald dat de man het recht op omgang met [het kind] gedurende een periode van twee jaren na 20 december 2002 wordt ontzegd. Deze ontzegging van het recht op omgang is niet geschied op de voet van art. 1:377a BW, zoals het middel tot uitgangspunt neemt, doch kennelijk op de voet van art. 1:253a BW, dat bepaalt dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Het hof heeft, mede gezien de overwegingen 4.6.1 en 4.6.2 van de beschikking, een kennelijk als tijdelijke maatregel bedoelde beslissing gegeven die inhoudt dat de uitoefening van het recht op omgang van de man, ook al komt hem ouderlijk gezag toe, in het belang van [het kind] voor enige tijd wordt geschorst terwijl tijdens die schorsing stappen moeten worden ondernomen om een omgangsregeling op gang te brengen. Hieraan doet niet af dat het hof overigens, op de in rov. 4.7 vermelde gronden, de zaak niet heeft aangehouden doch heeft afgedaan door bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.
      Het hof heeft zich met de overwegingen 4.6.1 en 4.6.2 kennelijk en terecht aangesloten bij de in de literatuur, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9, verdedigde opvatting dat een beslissing als deze kan worden gegeven ingeval het belang van het kind zulks vordert, alhoewel gezamenlijk gezag in beginsel meebrengt dat de met gezag beklede ouder bij wie het kind niet verblijft recht op omgang heeft, nu dat recht een wezenlijk onderdeel van ouderlijk gezag uitmaakt.
      De klacht, dat het hof de man op de voet van art. 1:377a BW het recht op omgang heeft ontzegd, kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voorzover de klacht inhoudt dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening geen beslissing kan worden gegeven die inhoudt dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan en dat in zoverre de uitoefening van het omgangsrecht tijdelijk moet worden geschorst, faalt zij nu een dergelijke beslissing wel, op basis van art. 1:253a BW, kan worden gegeven.
    
    
    3.7 De klachten dat het hof niet is ingegaan op de nuances in het verzoek van de man, welke nuances er juist toe dienden voldoende waarborgen te scheppen voor een veilige en ongestoorde leefsituatie van [het kind] in de periode dat de omgang op gang diende te worden gebracht, en voorts dat het hof in elk geval heeft nagelaten te motiveren waarom de door de man bedoelde waarborgen (verplichte mediation, voorwaardelijke gezagswijziging) onvoldoende waren, kunnen niet tot cassatie leiden nu in die klachten een vermelding van de vindplaats(en) van deze stellingen in de stukken van het geding in de feitelijke instanties ontbreekt en zonder deze vermelding voor de Hoge Raad en de wederpartij onvoldoende duidelijk is waar deze stellingen zijn aangevoerd.
    
    3.8 De klacht dat onbegrijpelijk blijft waarom het hof, termen aanwezig achtende om het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te laten, impliciet veronderstelt dat de vrouw zal nalaten een veilige en ongestoorde leefsituatie van [het kind] te waarborgen indien een (bindende) omgangs-regeling wordt vastgesteld, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: het hof heeft niet verondersteld hetgeen de klacht aanneemt doch heeft met juistheid het zwaarwegende belang van [het kind] als maatstaf genomen bij zijn beslissing omtrent de verzochte omgangsregeling.
    
    
      3.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn beslissing de man de omgang te ontzeggen, aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM.
      De klacht miskent dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de zwaarwegende belangen van het kind en dat het tweede lid van art. 8 EVRM een inbreuk op het privé-leven en het familie- en gezinsleven wettigt voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen en dat in dat verband met name de belangen van betrokken kinderen zeer zwaar wegen. De klacht faalt derhalve.
    
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 november 2005.