ECLI:NL:GHSHE:2021:48, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-01-2021, 200.283.067_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Slapend dienstverband. Is de werkgever de zogenoemde Xella-vergoeding (ECLI:NL:HR:2019:1734) verschuldigd aan de werknemer? Het hof oordeelt dat partijen wilsovereenstemming hadden bereikt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 december 2019. Werkgever was bovendien gehouden in te stemmen met het redelijke voorstel van de werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 januari 2021
      Zaaknummer	: 200.283.067/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8382764 \ EJ VERZ 20-133
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 2 juni 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 2 september 2020;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2020;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 mei 2020, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2020;
        
      
      - de op 3 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Stiphout;
      - [de werkgever] , vertegenwoordigd door de heer [technisch directeur] (technisch directeur), bijgestaan door mr. Jansen-Van Beek.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van dezelfde feiten als waarvan de kantonrechter in de bestreden beschikking is uitgegaan (rov. 2.1 tot en met 2.5). Partijen hebben deze feitenvaststelling niet bestreden. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.5, weergeven (met een aanvulling in de weergave van de brief van 16 december 2019 van de gemachtigde van [de werknemer] ).
      
      
        3.1.1.
        
          [de werknemer] – geboren op [geboortedatum] 1963 – is op 16 augustus 1999 bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] in dienst getreden. [de werknemer] was laatstelijk werkzaam in de functie van dakdekker tegen een laatstelijk genoten brutoloon van € 2.842,87 per vier weken (exclusief emolumenten).
        
      
      
        3.1.2.
        Op 2 september 2017 is [de werknemer] wegens ziekte uitgevallen, waarna op 2 september 2019 een slapend dienstverband is ontstaan.
        
      
      
        3.1.3.
        Op 16 december 2019 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan [de werkgever] per e-mail [lees: brief; hof] een voorstel gedaan tot beëindiging van het slapend dienstverband. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
        
        
          
            “(…) Zoals u weet is mijn cliënt sedert 16 augustus 1999 bij één van uw rechtsvoorgangers in dienst getreden. Op 2 september 2017 is hij vervolgens door ziekte uitgevallen. Eén en ander heeft tot gevolg dat mijn cliënt op 3 september 2019 in totaliteit 104 weken ziek is geweest. U had op dat moment aldus een ontslagvergunning aan het UWV kunnen verzoeken, teneinde het dienstverband met mijn cliënt te beëindigen.
          
        
        
        
          
            U heeft zulks echter nagelaten en is er een zogenaamd ‘slapend dienstverband’ ontstaan. Uw belang hierbij is, dat u geen wettelijk verschuldigde transitievergoeding aan mijn cliënt diende te betalen. 
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Namens mijn cliënt stel ik voor om het slapend dienstverband op 31 december 2019 te beëindigen. Eén en ander zal worden vastgelegd in een standaard geredigeerde vaststellingsovereenkomst (vso). Hierin zal onder meer worden opgenomen dat u mijn cliënt een transitievergoeding verschuldigd bent van € 33.717,-- bruto. De berekeningswijze van de transitievergoeding (*), vindt u in bijlage II bij onderhavige brief.
          
        
        
        
          
            Voorts wordt aanspraak gemaakt op de 39 snipperdagen, welke mijn cliënt nog heeft staan. Deze dienen regulier te worden uitbetaald.
          
        
        
        
          
            Tot slot maakt mijn cliënt nog aanspraak op vakantiegeld. Tot 2 september 2019 heeft mijn cliënt immers nog loon ontvangen, zodat tot deze datum vanaf juni 2019 vakantiegeld verschuldigd is, met de daarbij behorende wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.
          
        
        
        
          
            Alle bovenstaande uitbetalingen dienen daarnaast te worden voorzien van een deugdelijke bruto-netto-specificatie. (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 19 december 2019 heeft [medewerker] (namens [de werkgever] ) gereageerd op het voorstel van de gemachtigde van [de werknemer] . In deze e-mail staat het volgende opgenomen:
        
        
          
            “Geachte heer van Stiphout,
          
        
        
        
          
            Omdat u mij telefonisch niet te woord kan staan reageer ik op uw verzoek per e-mail:
          
        
        
        
          
            Namens de directie van [de werkgever] reageer ik op uw aangetekend schrijven d.d. 16 december 2019. Directie gaat ermee akkoord dat u een VSO opstelt conform wetgeving en daarin de gegevens en de berekening van uw schrijven d.d. 16 december 2019 verwerkt. Wij moeten daarbij de exacte berekening nog controleren op correctheid. I.v.m. vakantie tot 6 januari 2020 zal directie in de tweede week van januari tot ondertekening van VSO over kunnen gaan. De eindafrekening aan de heer [de werknemer] zal plaatsvinden voor 01 februari 2020.
          
        
        
        
          
            Met vriendelijke groet, 
          
        
        
        
          
            
              [medewerker] ”
          
        
        
      
      
        3.1.5.
        Op 13 februari 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] een conceptversie van de vaststellingsovereenkomst aan [de werkgever] gestuurd. [de werkgever] heeft op 14 februari 2020 medegedeeld dat zij bereid is mee te werken aan de beëindiging van het slapend dienstverband, maar de transitievergoeding dient te worden berekend conform de wetgeving van 2020.
        
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg heeft [de werknemer] primair verzocht:
          I. voor recht te verklaren dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de beëindigingsdatum van het tussen partijen bestaande dienstverband op 31 december 2019, alsmede over de hoogte van de transitievergoeding van € 33.717,-;
          II. [de werkgever] te veroordelen om dit bedrag, de nog openstaande 39 snipperdagen en het vakantiegeld, alles te verhogen met de wettelijke verhoging van 50%, binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking aan [de werknemer] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, althans vanaf datum verzoekschrift.
          Het subsidiaire verzoek van [de werknemer] , dat strekte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is in hoger beroep niet aan de orde.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.3.
        In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de primaire verzoeken van [de werknemer] afgewezen. Verder is [de werknemer] (doordat hij zijn ontbindingsverzoek heeft ingetrokken) in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld.
        
      
      
        3.3.1.
        
          [de werknemer] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. In hoger beroep verzoekt hij:
        - voor recht te verklaren dat partijen op 19 december 2019 wilsoverstemming hebben bereikt over: de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019, de hoogte van de transitievergoeding ad € 33.717,-, de uitbetaling van 39 snipperdagen en de uitbetaling van het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, zijnde 4 maart 2020;
        - [de werkgever] te veroordelen binnen veertien dagen na wijzen arrest, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto-specificatie, voornoemde bedragen aan [de werknemer] uit te betalen;
        - [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten hieronder begrepen;
        - al het bovenstaande uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
        
      
      
        3.3.2.
        De verzoeken van [de werknemer] houden een eiswijziging in ten opzichte van zijn verzoeken in eerste aanleg. [de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de werknemer] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
    
    
      3.4.
      De grief van [de werknemer] heeft betrekking op de vraag of tussen partijen een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] per 31 december 2019 is beëindigd. [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. [de werkgever] betwist dit. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het standpunt van [de werknemer] verworpen.
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.)
      
    
    
      3.6.
      Voorts is relevant dat het in dit geval gaat om de beëindiging van een slapend dienstverband. In de zogenoemde Xella-beslissing (ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft de Hoge Raad, voor zover van belang, in rov. 2.7.3 het volgende overwogen: “Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.”
      
    
    
      3.7.
      Naar het oordeel van het hof houdt de brief van de gemachtigde van [de werknemer] van 16 december 2019 (zie hiervoor rov. 3.1.3) een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in en heeft [de werkgever] dit aanbod aanvaard met de e-mail van [medewerker] (namens [de werkgever] ) van 19 december 2019 (zie hiervoor rov. 3.1.4), althans mocht [de werknemer] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [de werkgever] door deze reactie op zijn voorstel daarmee instemde. Bovendien was [de werkgever] gezien de hiervoor geciteerde rechtsoverweging uit de Xella-beslissing gehouden om met het voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband van [de werknemer] in te stemmen.
      
    
    
      3.8.
      
        [de werkgever] heeft betoogd dat haar e-mail van 19 december 2019 slechts inhoudt dat [de werkgever] akkoord gaat met het voorstel van [de werkgever] om een vaststellingsovereenkomst op te stellen. Naar het oordeel van het hof hoefde [de werknemer] redelijkerwijze niet van een zo beperkte uitleg van de reactie van [de werkgever] uit te gaan. De brief van de gemachtigde van [de werknemer] bevat de essentiële voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waaronder de datum (31 december 2019) en de hoogte van de transitievergoeding. In de reactie van [de werkgever] wordt geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de beëindigingsdatum. Daarin is enkel vermeld dat de directie in verband met vakantie pas in de tweede week van januari tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst zal kunnen overgaan. [de werkgever] heeft wel een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. In de bijlage bij de brief van 16 december van de gemachtigde van [de werknemer] onder de kop Berekening transitievergoeding 2019 heeft [de werknemer] de hoogte van de transitievergoeding berekend op € 33.717,- met als peildatum ‘uit dienst’ 3 september 2019. [de werkgever] heeft nimmer aangegeven dat [de werknemer] de transitievergoeding aldus niet juist heeft berekend.
      
    
    
      3.9.
      
        [de werkgever] heeft ook aangevoerd dat na de reactie van [de werkgever] het stil is gebleven aan de zijde van [de werknemer] . [de werkgever] ging er daarom vanuit dat het verzoek van [de werknemer] was ingetrokken, of daaraan in ieder geval geen opvolging werd gegeven, aldus [de werkgever] . Naar het oordeel van het hof mocht [de werkgever] hiervan echter niet uitgaan. [de werkgever] was er gezien haar e-mail van 19 december 2019 (ook) mee akkoord dat de gemachtigde van [de werknemer] een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen. Dat de gemachtigde van [de werknemer] deze op 13 februari 2020 aan [de werkgever] heeft gestuurd, doet er niet aan af dat partijen reeds in december 2019 overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor in rov. 3.7 is overwogen. Bij het voorgaande moet ook bedacht worden dat [de werknemer] een redelijk voorstel heeft gedaan om zijn slapende dienstverband te beëindigen en dat [de werkgever] gelet op de eisen van goed werkgeverschap haar instemming niet (alsnog) daaraan kon onthouden. De omstandigheid dat indien de transitievergoeding ingevolge de wetgeving van 2020 zou worden berekend deze aanzienlijk lager zou zijn, maakt dit niet anders.
      
    
    
      3.10.
      Tot slot heeft [de werkgever] gesteld dat uit het feit dat de gemachtigde een concept-vaststellingsovereenkomst stuurde zij mocht afleiden dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt (want waarom wordt er anders een concept opgesteld?). Ook deze stelling kan [de werkgever] niet baten. In de concept-vaststellingsovereenkomst heeft de gemachtigde van [de werknemer] de gegevens verwerkt uit zijn brief van 16 december 2019. Hiermee was [de werkgever] in haar e-mail van 19 december 2019 akkoord gegaan. Daarnaast moest [de werknemer] kennelijk nog zijn bedrijfseigendommen inleveren. Dat hiervoor als datum 29 februari 2020 is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan evenmin tot het oordeel leiden dat er geen sprake was van een definitieve overeenstemming over beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2019.
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande brengt mee dat de grief slaagt. Dit betekent dat de verzochte verklaring voor recht en veroordeling ter zake de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019 en de vergoeding ad € 33.717,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 maart 2020, toewijsbaar zijn.
      
    
    
      3.12.
      
        [de werknemer] heeft ook verzocht een verklaring voor recht en een veroordeling uit te spreken ten aanzien van zijn aanspraak op uitbetaling van 39 snipperdagen en vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 maart 2020. [de werkgever] heeft hiertegen in hoger beroep alleen het verweer gevoerd dat het dienstverband niet is beëindigd. Uit het voorgaande blijkt dat dit verweer geen stand houdt. Voor het overige kunnen deze verzoeken als onvoldoende betwist worden toegewezen. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 4.6 en 4.7 van de bestreden beschikking.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. De verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep kunnen worden toegewezen als hierna in het dictum is opgenomen. Ook de verzochte bruto-netto-specificatie ligt als onbetwist voor toewijzing gereed.
      
    
    
      3.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de werkgever] in overeenstemming met het liquidatietarief worden veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat partijen op 19 december 2019 wilsoverstemming hebben bereikt over de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019, de hoogte van de transitievergoeding ad € 33.717,-, de uitbetaling van 39 snipperdagen en de uitbetaling van het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] binnen veertien dagen na het wijzen van deze beschikking, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto-specificatie, aan [de werknemer] uit te betalen de verschuldigde vergoeding ad € 33.717,-, de 39 snipperdagen en het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2020;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 236,- aan griffierecht en op € 720,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 332,- aan griffierecht en op € 2.782,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, J.F.M. Pols en M.L.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2021.