ECLI:NL:RBNHO:2016:3845, Rechtbank Noord-Holland, 10-05-2016, 4531398
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4531398 \ CV EXPL  15-6744
      Uitspraakdatum: 28 april 2016
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam]
         , 
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [de werknemer]
      gemachtigde: mr. L. van Dijk (FNV)
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening Zaanstreek/Waterland, 
      gevestigd te Purmerend 
      gedaagde  
      verder te noemen: SMD
      gemachtigde: mr. B.G. Baljet
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [de werknemer] heeft bij dagvaarding van 6 oktober 2015 een vordering tegen SMD ingesteld. SMD heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 29 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft SMD bij brief van 17 maart 2016 nog stukken toegezonden en heeft [de werknemer] op 23 maart 2016 een bericht laten uitgaan. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] is op 1 oktober 1998 in dienst getreden van de Stichting Welsaen.
    
    
      2.2.
      Op 1 juli 2014 is [de werknemer] in dienst gekomen van SMD, omdat de Stichting Welsaen failliet ging en SMD het dienstverband met [de werknemer] overnam. Bij SMD was zij te Zaandam bij het wijkteam Zaandam West/Oude Haven werkzaam in de functie van Generalistisch Welzijnswerker 3, tegen laatstelijk een salaris van € 2.374,91 bruto per maand. De collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening (CAO) is in de arbeidsovereenkomst daarop van toepassing verklaard.
    
    
      2.3.
      De CAO 2014-2016 heeft een looptijd van 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2016.
    
    
      2.4.
      
        Artikel 7.4. CAO 2014-2016 luidt: ‘Tot 1 juli 2015: Financiële afspraken bij ontslag op basis van de CAO W&MD 2014A Indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd voor 1 juli 2015 op grond van de
        
          bepalingen uit bijlage 8 (onderdeel 1: artikel 11.6), geldt de regeling van bijlage 8 (onderdeel 1: artikel 11.6).
        
        
          Werknemers die voor 1 juli 2015 reeds recht hadden op een vergoeding en/of
        
        
          aanvulling of uitkering op grond van de bepalingen opgenomen in Bijlage 8 (artikel
        
      
    
    
      11.6
      
        
          en Bijlage 13 uit de Cao W&MD 2014) behouden deze rechten. (...)’
          
        
        Artikel 7.8. CAO luidt als volgt: ‘Overname personeel bij aanbesteding.A De werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund, heeft bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de andere, nieuwe opdrachtnemer.Onverminderd het bepaalde in de Wet Overgang Ondernemingen neemt de nieuwe opdrachtnemer de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Dit voor zover de nieuwe opdrachtnemer onder de werkingssfeer van deze Cao valt. (...)’
      
      
      
        Bijlage 8 bij de Cao luidt: ‘Bepalingen artikel 11.6 en Bijlage 13 Cao W&MD 2014Ex. art. 7.3 en 7.4 en 7.5Tot 1 juli 2015 gelden de volgende bepalingen: (...)11.6 Financiële aanspraken bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden1 Bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden, ontvangt de werknemer een ontslagvergoeding. Werknemers tot 50 jaar en ouder ontvangen een ontslagvergoeding van één-zesde maandsalaris per dienstjaar.2 (...)’
      
    
    
      2.5.
      Het perceel Wormerveer en Zaandam West/Oude Haven, waarvoor het wijkteam waarbij [de werknemer] werkzaam was activiteiten ontplooide, is door de gemeente per 1 januari 2015 aan een andere opdrachtnemer gegund, te weten de Stichting Regionale Instelling voor Beschermd Wonen in Zaanstreek Waterland en West-Friesland (RIBW).
    
    
      2.6.
      SMD heeft bij brief van 28 november 2014, voor zover vereist, indien mocht blijken dat geen sprake is van overgang onderneming, een ontslagvergunning gevraagd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Op 29 januari 2015 is deze verleend, waarna SMD de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] per 1 maart 2015 heeft opgezegd, voor zover zou blijken dat haar standpunt dat [de werknemer] per 1 januari 2015 van rechtswege in dienst is getreden van RIBW niet juist is.
    
    
      2.7.
      Nadat [de werknemer] bij RIBW heeft gesolliciteerd is zij met ingang van 1 januari 2015 door RIBW aangenomen in de functie van Ambulante begeleider, voor de duur van een jaar,  tegen een salaris van € 2.955,00 bruto per maand op fulltime basis. In de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en RIBW is opgenomen, in artikel 14: ‘CAO  De Collectieve Arbeidsovereenkomst GGZ , zoals deze luidt of zal komen te luiden en de krachtens die CAO vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze arbeidsovereenkomst één geheel. (…)’
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [de werknemer] vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat zij aanspraak heeft op de ontslagvergoeding conform artikel 11.6 lid 1 CAO en veroordeling van SMD tot betaling van € 6.839,68 bruto uit dien hoofde, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat zij op grond van de CAO aanspraak kan maken op een ontslagvergoeding, omdat zij wegens bedrijfseconomische omstandigheden is ontslagen.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      SMD betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op de ontslagvergoeding op grond van de CAO, omdat zij niet is ontslagen, maar op grond van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) van rechtswege (omdat sprake is van overgang van onderneming) in dienst is getreden van RIBW, althans op grond van artikel 7.8 van de CAO in dienst is getreden van RIBW, althans op grond van het programma van eisen bij de aanbesteding in dienst is getreden van RIBW. Voor het geval [de werknemer] niet van rechtswege in dienst is getreden van RIBW is sprake van misbruik van recht aan de zijde van [de werknemer] , althans is haar aanspraak niet toewijsbaar, omdat die strijdig is met de strekking van de CAO, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [de werknemer] heeft zich zelf ook steeds op het standpunt gesteld dat sprake is van overgang van onderneming. Meer subsidiair heeft SMD zich op het standpunt gesteld dat [de werknemer] de betreffende vergoeding niet juist heeft berekend, omdat uitgegaan dient te worden van het salaris exclusief vakantietoeslag en beroept SMD zich op verrekening met het ten onrechte over de maand januari 2015 uitbetaalde salaris.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Gelet op de standpunten van partijen dient allereerst beoordeeld te worden of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. 
    
    
      5.2.
      
        Bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag wordt, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830) en de daarin vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), het volgende vooropgesteld. 
        Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662 e.v. BW onder overgang worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (...) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Onder economische eenheid moet worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b BW). Met de artikelen 7:662 e.v. BW is uitvoering gegeven aan Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26). De nadien vastgestelde richtlijnen 98/50/EG en 2001/23/EG, beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels. Hierna zullen de richtlijnen gezamenlijk de Richtlijn worden genoemd. 
      
    
    
      5.3.
      De Richtlijn heeft tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEU 18 maart 1986, ‘Spijkers’, punt 11 (ECLI:NL:XX:1986:AC8669).
    
    
      5.4.
      Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn is blijkens de rechtspraak van het HvJEU (eveneens herhaald in ECLI:NL:XX:1992:AD1667) beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of wordt hervat. Voor de toepasselijkheid van de Richtlijn is vereist dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Het begrip eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Een dergelijke eenheid moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Ter beantwoording van de vraag of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de verkrijger wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie voormeld arrest ECLI:NL:XX:1986:AC8669, punt 11 tot en met 13).
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval sprake van overgang van onderneming, omdat de identiteit van het wijkteam, waarbij [de werknemer] werkzaam was,  behouden is gebleven, dit wijkteam een duurzaam georganiseerde economische eenheid betreft en sprake is van een situatie dat de exploitatie door RIBW is voortgezet met dezelfde bedrijfsmiddelen. SMD heeft immers onweersproken gesteld dat de activiteiten en met name het volledige klantenbestand per 1 januari 2015 naadloos, zonder onderbreking, is overgegaan naar RIBW. De in 2014 door SMD voor 2015 gemaakte afspraken zijn ingevuld door de medewerkers van RIBW. Dit klantenbestand is aanvankelijk door SMD en met ingang van 1 januari 2015 door RIBW bediend vanuit dezelfde locatie, gebruik makend van dezelfde inrichting, bestaande uit bureaus, tafels, stoelen en kasten. Hoewel per 1 januari 2015 feitelijk sprake was van een verhuizing, betrof dit, zoals op de zitting is toegelicht, een verhuizing die SMD nog heeft geregeld, waarna RIBW deze feitelijk heeft uitgevoerd na afloop van de kerstvakantie. Voorts heeft RIBW de beschikking gekregen over zowel de papieren klantendossiers, als het geautomatiseerde registratiesysteem, waarmee SMD haar activiteiten verantwoordde tegenover de gemeente, als subsidieverstrekker, alle e-mailadressen van de organisatie en de website. 
      
    
    
      5.6.
      Dat in de voorliggende zaak tussen SMD en RIBW geen contract is gesloten met betrekking tot de overname behoeft er niet aan in de weg te staan dat sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn. Teneinde het in rechtsoverweging 5.3. hiervoor omschreven doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip ‘overdracht krachtens overeenkomst’ ruim worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEU 19 mei 1992, ‘Redmond’, punt 11 (ECLI:NL:XX:1992:AD1667), op welk arrest SMD terecht heeft gewezen. Ook in deze door het HvJEU besliste zaak speelde de situatie dat de subsidie van een rechtspersoon werd beëindigd en werd toegekend aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling. Naar aanleiding van prejudiciële vragen oordeelde het HvJEU dat de omstandigheid dat de beslissing tot overdracht door de subsidieverlener is genomen en niet voortvloeit uit een overeenkomst tussen de subsidieverstrekker en de gesubsidieerde instellingen er niet aan in de weg staat dat sprake is van overgang van onderneming.
      
    
    
      5.7.
      De Richtlijn is van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de onderneming. De Richtlijn kan dus worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens een overheidsopdracht voor dienstverlening heeft verleend.
      
    
    
      5.8.
      
        [de werknemer] heeft er op gewezen dat het geautomatiseerde registratiesysteem, waarmee eerst SMD en met ingang van 1 januari 2015 RIBW haar activiteiten verantwoordde tegenover de gemeente, als subsidieverstrekker niet in eigendom toebehoort aan SMD of RIBW. Uit het arrest van het HvJEU van 15 december 2005 (C-232/04) volgt echter dat voor overgang van onderneming niet noodzakelijk is dat de bedrijfsmiddelen in eigendom toebehoren aan de overgedragen onderneming. Van overgang van onderneming kan ook sprake zijn als bedrijfseigendommen door een opdrachtgever eerst ter beschikking worden gesteld aan de ene opdrachtnemer en vervolgens aan een andere, die dezelfde opdracht gaat uitvoeren. Naar het oordeel van de kantonrechter is die in dit arrest beoordeelde situatie vergelijkbaar met het voorliggende geval, waarin de gemeente, als subsidieverstrekker, verlangt dat de verrichte werkzaamheden worden verantwoord in een computersysteem, dat aanvankelijk werd gevuld door medewerkers van SMD en met ingang van 1 januari 2015 door medewerkers van RIBW.
    
    
      5.9.
      Onder verwijzing naar de door haar overgelegde vonnissen in kort geding van de kantonrechter te Amsterdam van 26 juni 2014 en de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2014 heeft [de werknemer] zich op het standpunt gesteld dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming, omdat het hier een arbeidsintensieve activiteit betreft, terwijl [de werknemer] de enige werknemer van het onderhavige perceel is die voor RIBW is gaan werken. Hoewel het belang van het door [de werknemer] en haar collega’s verrichte werk vanzelfsprekend groot is, is de kern van de activiteiten van SMD naar het oordeel van de kantonrechter gelegen in de dienstverlenende werkzaamheden van het wijkteam ten behoeve van het werkgebied, het klantenbestand en de daarmee samenhangende dossiervorming. In het onderhavige geval is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een dusdanig arbeidsintensieve activiteit dat geen sprake is van overgang van onderneming, omdat slechts [de werknemer] bij RIBW in dienst is getreden, maar haar voormalige collega’s bij SMD niet. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de activiteiten van SMD en RIBW niet vergeleken worden met de in het arrest van het HvJEU van 15 februari 2011 (C-463/09) beoordeelde activiteiten van een schoonmaakbedrijf. Uit dit arrest volgt dat een eenheid in de zin van de Richtlijn niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Hoewel het HvJEU in dit arrest gebruik maakt van het door [de werknemer] gehanteerde begrip “arbeidsintensieve sector” zijn de activiteiten van SMD en RIBW naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans onvoldoende vergelijkbaar met de activiteiten van bedoeld schoonmaakbedrijf, met name omdat in het voorliggende geval naast de activiteiten, het klantenbestand naadloos is overgenomen, met de daarmee samenhangende papieren en digitale dossiers. Van overgang van onderneming is sprake indien niet alleen de activiteiten worden voortgezet, maar ook een wezenlijk deel van de materiële en immateriële activa worden overgenomen (HvJEU 11 maart 1997, C-13/95, ‘Süzen’). Het klantenbestand, de daarmee samenhangende papieren en digitale dossiers, de e-mailadressen, de website en het gebouw met inrichting betreffen zo’n wezenlijk deel van de activa. Dat sprake is van andere relevante activa, die niet zijn overgenomen, heeft [de werknemer] niet gesteld. Aan het arrest van het HvJEU van 20 november 2003 (ECLI:NL:XX:2003:AO0391, ‘Abler/Sodexho’) ontleent de kantonrechter voorts dat de omstandigheid dat geen personeel is overgenomen onder omstandigheden niet ertoe leidt dat geen sprake is van overgang van onderneming. Van een economische eenheid kan onder omstandigheden ook sprake zijn indien de dienstverlenende activiteiten, de bedrijfsruimte, de uitrusting (in het onderhavige geval de inrichting en de dossiers) en het klantenbestand worden overgenomen.  Anders dan  in de door [de werknemer] aangehaalde uitspraken is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de factor arbeid bij de onderhavige activiteiten niet van zodanig belang is dat van overgang van onderneming geen sprake kan zijn omdat de overige personeelsleden hun aanspraken op grond van artikel 7:662 e.v. BW niet heeft waargemaakt.
    
    
      5.10.
      Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af en wordt daarom hier niet besproken. De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [de werknemer] zal afwijzen. 
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van [de werknemer] , omdat zij ongelijk krijgt. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor SMD worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 aan salaris van de gemachtigde van SMD. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. S. Kleij, kantonrechter en op 28 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter