ECLI:NL:GHSHE:2017:1541, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2017, 200.169.911_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: cessie. bewijswaardering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.169.911/01
    
    
    
      
        arrest van 4 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Pieter Johannis Adrianus Nieuwland in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Fyr B.V.,
      kantoorhoudende in [kantoorplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Service Pack B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
    
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2015 in het hoger beroep 
      van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda van 18 september 2013 en 4 maart 2015, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerde -Service Pack- als gedaagde. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten. 
    
    
    
    5 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/258035 / HA ZA 13-13)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daaraan voorafgegane vonnis van 6 maart 2013.
    
    
    6 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - voornoemd tussenarrest van 14 juli 2015;
    - het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 14 september 2015;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord met producties;
    - de door de curator genomen akte met producties;
    - de zijdens Service Pack genomen akte uitlating producties.
    Het hof heeft bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      7De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      8De beoordeling
    
    
      8.1.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 september 2013 de in rechte vaststaande feiten vermeld. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Hierna volgt de weergave van die feiten, met een enkele aanvulling.
      
      a. Fyr B.V. (hierna Fyr) heeft in verband met dor haar geleverde diensten en/of producten aan Service Pack facturen toegezonden voor in totaal € 23.956,42.
      
      b. Bij vonnis van 14 februari 2012 (productie 1 dagvaarding eerste aanleg) heeft de rechtbank Dordrecht Fyr in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator.
      
      c. Op last van de curator heeft Fyr Service Pack aangesproken tot betaling van de onder a. genoemde facturen (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg), die echter onbetaald zijn gebleven. 
      
      d. [directeur] Holding B.V. (hierna De Holding) is enig aandeelhouder van Service Pack.
      
      e. Fyr huurde voorafgaand aan haar faillissement bedrijfsruimte van De Holding voor € 13.000,- exclusief btw (€ 15.470,- inclusief btw) per maand.
      
      f. De tussen De Holding en Fyr op 24 februari 2011 ondertekende huurovereenkomst (productie 3 conclusie van antwoord) houdt in, voor zover relevant:
      
        
          “
          Artikel 11
        
        
          Duur, verlenging en opzegging
        
      
    
    
      11.1
      
        
          Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 01-03-2011 en lopende tot en met 28 februari 2016.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 15
        
        
          Bankgarantie
        
      
    
    
      15.1
      
        
          Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst twee maanden huur vooruit betalen.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 19
        
        
          Betalingsverplichting, betaalperiode
        
        
          (…)
        
      
    
    
      19.5
      
        
          Met het oog op de datum van ingang van de huurtijd, heeft de eerste betaalperiode betrekking op de maand februari 2011 en is het over deze eerste periode verschuldigde bedrag € 13.000,-, exclusief omzetbelasting. Huurder zal dit bedrag inclusief de daarover in rekening gebrachte omzetbelasting voldoen vóór of op 1 maart 2011.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 22
        
        
          Betalingen
        
      
    
    
      22.1 (…)
      
        
          Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een, door hem van huurder ontvangen, betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In het laatste geval is het gestelde in artikel 6:50 BW niet van toepassing.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 26 
        
        
          Niet tijdige beschikbaarheid
        
      
    
    
      26.1
      
        Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig is gereedgekomen, (…) is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoedingen wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig op. (…)”
      
      
      g. Tussen De Holding en Service Pack is een stuk opgesteld (productie 1 bij conclusie van antwoord) met als hoofd “cessie – akte”, waarbij De Holding haar doorlopende huurvordering op Fyr overdraagt aan Service Pack. Het stuk is gedateerd op 26 april 2011 en is ondertekend bij “Handtekening [Holding] ” en bij “Handtekening Service Pack”.
      
      h. Bij brief van 27 april 2011 (productie 2 conclusie van antwoord) schrijft directeur [directeur] namens De Holding aan Fyr:
      
        
          “(…)
        
        
          Betreft: cessie [Holding] / Service Pack - huurpenningen
        
        
          Geachte heer [getuige 1] ,
        
        
          Bijgaand zenden wij u een kopie van cessie-akte. Zonder tegenbericht kunt u de huurtermijnen op hetzelfde bankrekeningnummer blijven betalen.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        8.2.1
        
          De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          I. Service Pack veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan hem te betalen € 26.380,71, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 25.380,71 vanaf 18 december 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
          II. Service Pack veroordeelt in de kosten van de procedure, een bedrag voor de advocaat van de curator en de kosten in verband met het/de gelegde beslag(en) daaronder begrepen.
        
        
      
      
        8.2.2
        
          De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 september 2013 in rov. 3.5 geoordeeld dat Service Pack het door de curator gevorderde in elk geval niet kan verrekenen met de door haar gestelde door Fyr verschuldigde waarborgsom (zie hiervoor rov. 3.5). De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de Holding een vóór de faillissementsdatum ontstane vordering van € 30.940,- op Fyr had uit hoofde van niet betaalde huurpenningen (rov. 3.6 en 3.8). In dat tussenvonnis is Service Pack vervolgens opgedragen te bewijzen dat De Holding mededeling heeft gedaan van cessie van de huurvorderingen op Fyr aan Service Pack door afgifte van de hiervoor in rov. 8.1 sub h genoemde brief van 27 april 2011 aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] van Fyr en/of door mededeling van de cessie door accountant [accountant] (waarbij het hof hier en in het vervolg de naam schrijft zoals deze volgens de als getuige gehoorde [accountant] moet worden geschreven) ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst. 
          Bij eindvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat Service Pack is geslaagd in de bewijslevering. De vorderingen van de curator zijn vervolgens afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten en in de nakosten. De kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
        
      
    
    
      8.3
      
        Bij memorie van grieven heeft de curator vijf grieven aangevoerd, en gevorderd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 18 september 2013 en 4 maart 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende 
        I. Service Pack veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan hem te betalen € 23.956,42, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen althans vanaf 21 maart 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans de dag der dagvaarding in hoger beroep, tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest;
        II. Service Pack veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan hem te betalen € 1.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake buitengerechtelijke kosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke rente voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest plaatsvindt, te rekenen vanaf de eerste dag na het verstrijken van de bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. Service Pack veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de eerste dag na het verstrijken van de bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. Service Pack veroordeelt in de nakosten van het geding, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Service Pack niet binnen 14 dagen na aanschrijving van het te wijzen arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van de uitspraak.
        Service Pack voert verweer.
      
      
      
        8.4.1
        Het hof zal eerst de grieven 2 en 3, gericht tegen het eindvonnis van 4 maart 2015, beoordelen. Met die grieven voert de curator aan dat aan de hand van de bewijsmiddelen niet tot het oordeel kan worden gekomen dat het bewijs is geleverd dat, kort gezegd, de cessie is meegedeeld. Hij voert verder aan dat de woorden in het probandum inhoudende dat accountant [accountant] ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst mededeling heeft gedaan van de cessie-akte aan Fyr, betekenen dat [accountant] die mededeling heeft gedaan op 24 februari 2011. De huurovereenkomst is immers op die dag ondertekend (zie rov. 8.1 sub f). Daarmee kan, aldus de curator verder, de verklaring van de getuige [Holding] geen rol spelen bij de bewijswaardering. [Holding] heeft als getuige verklaard dat er twee bijeenkomsten zijn geweest. Tijdens de tweede bijeenkomst op 24 februari 2011 is de huurovereenkomst ondertekend, maar de cessiemededeling is, aldus [Holding] als getuige, gedaan tijdens de eerste bijeenkomst. De rechtbank heeft verder, aldus de curator, ten onrechte de verklaring van de heer [getuige 1] als ongeloofwaardig gewaardeerd.  
        
      
      
        8.4.2
        Uit het tussenvonnis blijkt dat bewezen moest worden dat de cessie mondeling en/of schriftelijk is meegedeeld. Uit dat vonnis blijkt niet dat het tijdstip van mededeling daarvan relevant was, behoudens dan dat die mededeling gedaan diende te zijn vóórdat Fyr in staat van faillissement werd verklaard. In het kader van het tussen partijen gevoerde debat was (en is) het irrelevant of de (mondelinge) mededeling nu is gedaan vóór 24 februari 2011 toen de huurovereenkomst is ondertekend dan wel op de dag van de ondertekening van de huurovereenkomst. Daarmee vormen de woorden in het probandum “ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst” niet een te bewijzen bestanddeel, zodat de curator in nr. 3.23 van de memorie van grieven ten onrechte aanvoert dat de rechtbank het probandum niet zo ruim zou mogen uitleggen dat hieronder mag worden verstaan “begin 2011, toen de accountant betrokken was bij het opstellen en ondertekenen van de huurovereenkomst”. Wat dit punt betreft falen de grieven 2 en 3
        
      
      
        8.4.3
        
          De rechtbank heeft in enquête gehoord de getuigen [directeur] , [vertegenwoordiger Fyr] en [accountant] . Het proces-verbaal vermeldt dat deze getuigen zijn gehoord op 12 februari 2012. Nu het proces-verbaal vermeldt dat het verhoor wordt gehouden ingevolge het vonnis van 18 september 2013, houdt het hof deze datum voor een schrijffout.
          In contra-enquête heeft de rechtbank gehoord [getuige 1] en [getuige 2] .
        
        
        
          8.4.3.1	De getuige [Holding] heeft verklaard, voor zover van belang:
          
            “Er zijn twee bijeenkomsten geweest bij de heer [accountant] op kantoor. De eerste bijeenkomst was meen ik een paar weken voor 24 februari 2011, op welke dag de huurovereenkomst werd ondertekend. Het kan ook een paar dagen daarvoor zijn geweest. (…) We hebben toen de huurovereenkomst doorgenomen (…). (…) verder is besproken dat hij (noot hof: de heer [getuige 1] ) de waarborgsom niet kon of wilde betalen. In plaats daarvan is afgesproken dat FYR B.V. de huur twee maanden vooruit zou betalen. Tijdens de tweede bijeenkomst op 24 februari 2011 waren aanwezig de heer [getuige 1] , de heer [accountant] en ik. Tijdens de eerste bijeenkomst heeft de heer [accountant] gezegd dat er een akte van cessie moest komen waarbij de vorderingen op FYR in verband met de huurovereenkomst zouden worden overgedragen op Service Pack. Dit was in verband met het feit dat de heer [getuige 1] de waarborgsom niet kon betalen en omdat Service Pack een bepaalde omzet moest garanderen. (…) Ik denk dat de heer [accountant] mij op enig moment erop heeft geattendeerd dat de akte van cessie nog moest worden opgesteld. Deze akte is vervolgens opgesteld (…) De akte heb ik vervolgens samen met de brief voor FYR B.V. in een envelop gedaan. Deze heb ik samen met andere enveloppen aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] gegeven. (…) Ik weet (…) zeker dat ik deze envelop met de akte van cessie en de daarbij behorende brief aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] heb gegeven omdat ik daar duidelijk bij heb gezegd dat er een akte van cessie bij zat. Ik heb daarbij gezegd: “Zorg er voor dat die op de plaats van bestemming komt.” Ik weet niet meer precies wanneer ik deze envelop met akte en brief aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] heb gegeven, dat zal een paar dagen na het opstellen daarvan zijn geweest. (…)”.
        
        
        
          8.4.3.2	De getuige [vertegenwoordiger Fyr] heeft verklaard, voor zover van belang:
          
            “Ik heb voor FYR gewerkt (…) als jobcoach (…). Ik ken de heer [Holding] van werkzaamheden bij FYR. Als Service Pack bepaalde opdrachten had werd ik er bij gehaald. (…) Als iets specifiek was had ik contact met de heer [Holding] . (…) Alle post kwam via ons binnen. De post ging in een bak en werd 1 keer per dag naar [plaats] gebracht. Ik heb van meerdere klanten in de loods post aangenomen, ook van de heer [Holding] . Ik heb een keer een envelop gekregen van de heer [Holding] waarbij werd gezegd: “Is belangrijk.” (…) Die envelop is netjes intern naar [plaats] gegaan. (…) De envelop waar het om gaat was een wat dikkere envelop en hij was belangrijk. Ik kreeg vaker enveloppen waarbij werd gezegd dat die belangrijk waren (…). Ik meen dat ik in februari, maart 2011 de belangrijke envelop van Service Pack heb gekregen. Ik weet dat omdat we in dat jaar net ergens voor carnaval zijn begonnen. (…). Op vragen (…) zeg ik dat het ook later geweest kan zijn dat ik die belangrijke envelop van Service Pack heb gekregen. We zijn volgens mij rond 1 april daar begonnen. (…)”.
          
        
        
        
          8.4.3.3	De getuige [accountant] heeft verklaard, voor zover van belang:
          
            “(…) Toen ik in oktober de uitnodiging voor de zitting kreeg ben ik al gaan terugzoeken in de stukken (…). Tijdens een bijeenkomst in februari 2011 waar de heer [getuige 1] , de heer [Holding] en ik bij waren, hebben we een huurcontract besproken (…). Later is de heer [getuige 1] samen met de heer [Holding] nog op kantoor geweest om de overeenkomst te tekenen. De vrouw van de heer [getuige 1] is aanwezig geweest bij de eerste of de tweede bijeenkomst. (…) Ik wilde de geldstromen veilig stellen en heb daarom gezegd dat er een akte van cessie moest komen. Dit was tijdens de tweede bijeenkomst bij ons op kantoor. De heer [Holding] heeft mij toen gevraagd of ik dat wilde regelen. Ik heb toen gezegd dat ik dat wilde overlaten aan een advocaat. Ik dacht dat de heer [advocaat] de akte van cessie heeft opgesteld. Ik kan me niet herinneren of de heer [getuige 1] heeft gereageerd op het punt van de cessie dat ik ter sprake bracht. (…)”.  
          
        
        
        
          8.4.4.1	De getuige de heer [getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:
          
            “Ik was destijds directeur eigenaar van Fyr. (…) Als er post binnen kwam of werd afgegeven in [vestigingsplaats] , werd deze verzameld en afgeleverd in [plaats] . (…) De facturen die binnen kwamen gingen naar de financiële administratie. Ook een cessieakte zou daar naartoe zijn gegaan (…). Het kwam niet vaak voor dat een cessieakte binnenkwam. Nu ik dit terug hoor merk ik op dat het niet is voorgekomen dat er een akte van cessie binnenkwam. Maar alle belangrijke stukken die binnen kwamen en ook alle facturen werden aan mij voorgelegd. (…) Mijn vrouw was hoofd van de administratie en één van de twee dames die werkzaam waren op de administratie. Ik heb geen cessieakte ontvangen van meneer [Holding] . Ik heb na het faillissement voor het eerst gehoord over een cessieakte die afkomstig zou zijn van [Holding] Holding BV. (…) Ik ben eenmaal bij accountant Tolhuijsen op kantoor geweest, dat was op 24 februari 2011. Ik weet dat nog zo precies, omdat mijn vrouw dat in een papieren agenda heeft bijgehouden. (…) Ik had eerder via de mail een concept-huurovereenkomst ontvangen (…). Ter plaatse zijn de aanpassingen verwerkt (…). Er is niet besproken dat er een cessieakte moest komen. (…) Ik wist destijds niet wat cessie inhield. (…)”.
          
        
        
        
          8.4.4.2	De getuige mevrouw [getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:
          
             “Ik was bij Fyr werkzaam in [plaats] en verzorgde de financiële administratie (…). Er kwam ook post via [vestigingsplaats] . Dat betrof interne post (…) en weleens facturen. (…) Ik weet en wist destijds wat een cessieakte is. Er is geen cessieakte binnengekomen bij Fyr. Als er een cessieakte binnen zou zijn gekomen, dan zou die bij mij terecht zijn gekomen. Ik heb geen cessieakte van Service Pack of [Holding] Holding BV ontvangen. Ik heb ook niets gehoord over een cessieakte die zou worden opgemaakt. (…)
          
          
            Ik heb via de mail (…) een concept-huurovereenkomst ontvangen. Vervolgens was er een afspraak op een accountantskantoor (…). Op kantoor werden de aanpassingen verwerkt waarna de overeenkomst werd getekend. Ik had vooraf de overeenkomst besproken met mijn man. We moesten bijvoorbeeld een bankgarantie geven en ik heb toen gevraagd of we in plaats daarvan de huur twee maanden vooruit konden betalen. (…) Ik ben één keer op kantoor geweest bij die accountant. (…) Tijdens die afspraak (…) is niet ter sprake gekomen dat er een cessieakte moest komen. (…)”. 
          
        
        
        
          8.4.5.1	Het hof stelt voorop dat krachtens het tussenvonnis (en de hiervoor gegeven uitleg van het probandum) Service Pack het feit dat aan Fyr mededeling was gedaan dat De Holding haar huurvorderingen op Fyr aan Service Pack had overgedragen kon bewijzen:
        
        a. doordat de brief van 27 april 2011 (rov. 8.1 sub h) was afgegeven aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] van FYR en/of
        b. doordat accountant [accountant] mededeling van de cessie had gedaan.
        In het kader van dit probandum stelt het hof voorop dat de mededeling van de (akte van) cessie vormvrij is en zowel door cedent als door cessionaris kan worden gedaan. Van belang is verder dat art. 3:94 BW geen dwingende volgorde voorschrijft, zodat de mededeling ook kan worden gedaan voordat de akte is opgemaakt (zie Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, pag. 398 voor zover inhoudende: “NvW (…) De vervanging van de woorden “gevolgd door mededeling” door “en mededeling” doet beter uitkomen dat (…) aan de eis van een akte als aan de eis van mededeling daarvan voldaan moet zijn, maar dat ook onverschillig is in welke volgorde aan deze eisen wordt voldaan.”).
        
        
          8.4.5.2	Het hof is van oordeel, met inachtneming van HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, dat aan de hand van de getuigenverklaringen niet als feit kan worden vastgesteld dat accountant [accountant] mededeling van de cessie heeft gedaan. Hij heeft blijkens zijn hiervoor weergegeven getuigenverklaring niet meer meegedeeld tijdens één van de twee bijeenkomsten dan dat er “(…) een akte van cessie moest komen.”. Ook [Holding] heeft niet meer verklaard dan dat tijdens één van de twee bijeenkomsten bij [accountant] door [accountant] is gezegd “(…) dat er een akte van cessie moest komen waarbij de vorderingen op FYR in verband met de huurovereenkomst zouden worden overgedragen op Service Pack.”. Die woorden houden echter geen mededeling in dat er is gecedeerd noch is daarmee met voldoende mate van zekerheid meegedeeld dat het recht op de huurpenningen aan Service Pack zal moeten gaan toekomen. Die mededeling van [accountant] , accountant en geen werknemer of bestuurder bij De Holding en/of bij Service Pack, houdt niet meer in dan dat het hem als accountant verstandig lijkt dat de huurvordering van De Holding op Fyr wordt gecedeerd aan Service Pack. Meer dan dat valt uit die woorden niet te halen. Het hof weegt hierbij mee dat als deze woorden van [accountant] werkelijk een cessiemededeling inhouden, het in elk geval voor de hand had gelegen dat zou zijn besproken op welk rekeningnummer de huurpenningen dan gestort zouden moeten gaan worden: op de rekening van De Holding of die van Service Pack. Uit de verklaringen blijkt echter niet dat dit ter sprake is gebracht. Het hof wijst hierbij op het feit dat het bij een cessie niet vanzelfsprekend is dat de gelden die betaald moeten worden vóór en na de cessie op dezelfde bankrekening gestort worden. Verder is hetgeen [accountant] gezegd zou hebben niet zo duidelijk dat zonder enige ondersteuning uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en/of zijn vrouw dat in elk geval het woord “cessie” is gevallen tijdens één van de bijeenkomsten, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de cessie van de huurpenningen aan Fyr is meegedeeld. Wat dit betreft slagen de grieven 2 en 3.
        
        
        
          8.4.5.3	Service Pack heeft in haar conclusie na enquête en contra-enquête in nr. 3 gesteld dat zij beide afzonderlijke probanda heeft bewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Service Pack niet heeft bewezen dat de cessie is meegedeeld door afgifte van de brief van 27 april 2011 aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] (rov. 2.4 en 2.5). De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het hof, nu Service Pack in eerste aanleg heeft gesteld de afgifte van de brief wel te hebben bewezen, ook dient te oordelen over de vraag of Service Pack heeft bewezen dat de cessie is meegedeeld door afgifte van de brief van 27 april 2011 aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] .
          De heer [Holding] heeft verklaard dat hij die brief van 27 april 2011 heeft afgegeven. De heer [Holding] is directeur van De Holding en De Holding is enig aandeelhouder van Service Pack (zie rov. 8.1 sub d). Dit maakt, daargelaten of hij als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 moet worden gekwalificeerd, in elk geval dat zijn verklaring behoedzaam moet worden gewaardeerd omdat hij in elk geval indirect groot belang heeft bij bewezenverklaring van de cessie. Met inachtneming van die behoedzaamheid is het hof met de rechtbank van oordeel dat afgifte van de brief van 27 april 2011 aan de heer [vertegenwoordiger Fyr] niet is bewezen. Daarvoor is de verklaring van de heer [vertegenwoordiger Fyr] te onzeker. Hij heeft meerdere malen kennelijk een volgens [Holding] belangrijke brief van [Holding] in ontvangst genomen, maar in elk geval in eerste instantie meent hij dat dit in februari, maart 2011 is geweest. Hij heeft niet verklaard dat [Holding] het woord cessie zou hebben gebruikt, terwijl [Holding] heeft verklaard dat hij daar duidelijk bij heeft gezegd dat er een akte van cessie bij zat. Het is verder mogelijk dat ondanks het feit dat [vertegenwoordiger Fyr] zich een en ander niet meer voldoende duidelijk herinnert, de brief door [getuige 1] en/of zijn vrouw is ontvangen. Beiden hebben echter als getuige gehoord verklaard dat de brief niet door hen is ontvangen. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Service Pack de vordering van Fyr kan verrekenen met de beweerdelijk achterstallige huurpenningen. Aldus staat niet vast dat de vordering tot betaling van de huurpenningen is gecedeerd, zodat de grieven 2 en 3 wat dit betreft ook slagen.
        
        
      
    
    
      8.5
      De rechtbank heeft in eerste aanleg in rov. 3.5 geoordeeld dat geen recht (meer) bestaat op de waarborgsom. Voor zover dit oordeel in het kader van de devolutieve werking aan het hof voorligt, heeft beoordeling geen nut. Ook indien het recht op de waarborgsom nog wel zou bestaan, kan dit recht alleen aan Service Pack toekomen indien het aan haar is gecedeerd door De Holding. Zoals hiervoor is geoordeeld, is een dergelijke cessie niet komen vast te staan zodat, ook als het recht op de waarborgsom nog wel zou bestaan, het in elk geval niet toekomt aan Service Pack.
      
    
    
      8.6
      Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Service Pack. Het aanbod om als getuigen te horen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] (nr 21 memorie van antwoord) heeft alleen betrekking op het tijdstip van aanvang van het gebruik van het gehuurde door Fyr, hetgeen blijkens het vorenstaande niet relevant is. Service Pack heeft verder niet aangegeven waarom de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen nogmaals gehoord zouden moeten worden, zodat het hof ook aan dat aanbod voorbij gaat. 
      
    
    
      8.7
      Nu Service Pack verder geen relevante verweren heeft gevoerd, is de vordering van de curator tot betaling van de facturen toewijsbaar. Anders dan Service Pack heeft aangevoerd blijkt niet voldoende dat incassomaatregelen van meet af aan zinloos waren en daarom beschouwd moeten worden als kosten gemaakt in de processuele fase. Nu de werkzaamheden niet zijn betwist, zijn deze kosten toewijsbaar. De gevorderde wettelijke (handels) rente is alleen maar betwist omdat de vordering zou zijn verrekend met de gecedeerde huurpenningen. Nu geen sprake is van cessie, is ook de wettelijke rente toewijsbaar zoals gevorderd. Nu het gevorderde wordt toegewezen heeft de curator geen belang meer bij beoordeling van de overige grieven. Het in dit appel betrokken tussenvonnis van 18 september  2013, waarop grief 1 betrekking heeft, blijft in stand
      
    
    
      8.8
      Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna in het dictum is vermeld. Service Pack heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat het tussenvonnis van 18 september 2013 in stand;
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen op 4 maart 2015 gewezen eindvonnis en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      I. veroordeelt Service Pack, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan de curator te betalen € 23.956,42, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der voldoening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest;
    
    
      II. veroordeelt Service Pack, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan de curator te betalen € 1.000,- ter zake buitengerechtelijke kosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke rente voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest plaatsvindt, te rekenen vanaf de eerste dag na het verstrijken van de bedoelde termijn tot aan de dag der  voldoening;
    
    
      III. veroordeelt Service Pack in de proceskosten van beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 92,17 betekening dagvaarding, € 842,- griffierecht, € 2.316,- aan salaris advocaat en € 3,56 taxe getuige, en in dit hoger beroep begroot op € 77,84 kosten betekening appeldagvaarding, € 711,- griffierecht en € 2.895,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de eerste dag na het verstrijken van de bedoelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
      IV. veroordeelt Service Pack in de nakosten van dit geding, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Service Pack niet binnen 14 dagen na aanschrijving van het te wijzen arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van de uitspraak;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer