ECLI:NL:GHSHE:2018:4597, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2018, 200.211.090_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Groepsvennootschappen. Faillissementen. Pauliana? Benadeling van schuldeisers?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.211.090/01 
    
    
    
      
        arrest van 6 november 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de holding 1] Holding BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Johannes Hubertus van Seters in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 1], 
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.H. van Seters te Roermond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/215442/HA ZA 16-7 gewezen vonnis van 28 december 2016. 
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 3 april 2018, waarbij het hof heeft bepaald dat partijen gelegenheid wordt geboden voor pleidooi;
      
      
        de rolberichten waaruit blijkt dat partijen hebben afgezien van pleidooi en arrest hebben gevraagd.
      
    
    Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de vaststaande feiten, die kort samengevat neerkomen op het volgende.
      
      a. [de holding 2] Holding BV ( [de holding 2] ) had twee dochtervennootschappen: [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] ) en [de vennootschap 2] ( [de vennootschap 2] ). [de vennootschap 1] dreef een groothandel voor aquariumbenodigdheden en visattributen. [de vennootschap 2] dreef een productiebedrijf voor de bouw van aquaria. [de holding 2] houdt het aandelenkapitaal van [de vennootschap 1] . [de holding 2] en [appellant] zijn samen statutair bestuurder van [de vennootschap 1] .
      
      
        [appellant] houdt het aandelenkapitaal in [de holding 1] Holding BV ( [de holding 1] ) en is daarvan statutair bestuurder.
      
      
        [de vennootschap 2] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 27 januari 2015, met benoeming van mr. J.G.C. van Baar tot curator (curator Van Baar).  
      
      Curator Van Baar heeft op 20 maart 2015 een “activa-overeenkomst” gesloten met [de holding 1] . Curator Van Baar heeft bij deze overeenkomst machines en overige roerende zaken en aquariumbouwactiviteiten verkocht aan [de holding 1] . Deze machines en zaken en activiteiten behoorden (volgens partijen bij de overeenkomst) toe aan [de vennootschap 2] . De koopprijs voor de machines was € 12.000 exclusief btw. De vergoeding voor de activiteiten was € 4.083,50 ex btw (de goodwillvergoeding).
      
      
        [appellant] heeft op 19 maart 2015 € 10.000 gepind van de ING-rekening van[de vennootschap 1] (de pintransactie).
      
      
        [de vennootschap 1] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [appellant] , heeft langs girale weg € 750, € 2.800 en € 2.484,75 aan [de holding 1] betaald op 20 maart 2015, 23 maart 2015 respectievelijk 24 maart 2015, telkens onder vermelding van “betaling [de vennootschap 1] ” (de betalingen).
      
      Aan [de vennootschap 1] is bij uitspraak van 27 maart 2015 surseance van betaling verleend. [de vennootschap 1] is bij vonnis van 1 april 2015 op verzoek van haar bestuurder [appellant] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van Seters tot curator (curator Van Seters).
      
      Op de balans van [de vennootschap 1] van 31 maart 2015 staat een vordering van € 25.934,98. De omschrijving bij deze post is: “ [de vennootschap 3] rek. courant”. [de vennootschap 1] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [appellant] , heeft deze balans ter hand gesteld aan haar curator Van Seters.
      
      i. [de holding 2] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 22 september 2015, met benoeming van mr. J.H. van Seters tot curator. 
      
      Curator Van Seters heeft bij brief van 10 november 2015 aan [de vennootschap 3] geschreven dat hij de betalingen buitengerechtelijk vernietigt.
      
    
    
      6.2.
      Curator Van Seters heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd 
      - voor recht te verklaren dat de rechtshandelingen in verband met de betalingen en de pintransactie paulianeus zijn verricht en terecht zijn vernietigd;
      - [de holding 1] te veroordelen € 31.969,73 aan hem te betalen, te vermeerderen met rente;
      - [appellant] te veroordelen € 10.000 aan hem te betalen, te vermeerderen met rente;
      
        met veroordeling van [de holding 1] en [appellant] in de kosten van het geding.
        Curator Van Seters heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [de holding 1] een rekening-courantschuld aan [de vennootschap 1] heeft en dat hij de betalingen en de pintransactie heeft vernietigd. Curator Van Seters heeft zich wat betreft de pintransactie subsidiair beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [appellant] dan wel onrechtmatig handelen.
        
          [de holding 1] en [appellant] hebben verweer gevoerd.
      
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van curator Van Seters toegewezen. De rechtbank heeft in het aanvullend vonnis van 25 januari 2017 bepaald dat het vonnis van 28 december 2016 onder 5.4 tot en met 5.7 uitvoerbaar bij voorraad is.
      
    
    
      6.4.
      
        
          [de holding 1] en [appellant] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van het door curator Van Seters gevorderde. 
        Curator Van Seters heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      6.5.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      6.6.
      
        [de holding 1] en [appellant] voeren ter toelichting van de grieven in de kern de argumenten aan waarop zij zich ook bij de rechtbank hebben beroepen. Het gaat om het volgende:
      - de activiteiten en de machines van [de vennootschap 2] zijn kort voor de faillietverklaring van [de vennootschap 2] feitelijk ter beschikking gesteld van [de vennootschap 1] , omdat het de bedoeling was dat [de vennootschap 1] deze activiteiten en machines zou gaan overnemen indien een akkoord tussen [de holding 2] , de bank en curator Van Baar zou worden bereikt (memorie van grieven, 16 en verder);
      - [de vennootschap 1] heeft de exploitatie van [de vennootschap 2] separaat geadministreerd;
      - [de holding 2] en de bank zijn niet tot een akkoord gekomen;
      - curator Van Baar heeft vastgesteld dat sprake was van onttrekking van activiteiten en bedrijfsmiddelen aan de boedel van [de vennootschap 2] en, zo nodig op grond van vernietiging van rechtshandelingen, aanspraak gemaakt op teruggave c.q. afgifte van die activiteiten en bedrijfsmiddelen (memorie van grieven, 40, productie 7, bladzijde 2);
      - [appellant] en curator Van Baar hebben in een activaovereenkomst afgesproken dat [de holding 1] de activiteiten van [de vennootschap 2] overneemt met ingang van 21 maart 2015 (memorie van grieven, 21 en verder);
      - [de vennootschap 1] heeft zich verbonden € 4.083,50 aan curator Van Baar te betalen ter afrekening van de exploitatie in de periode waarin zij deze exploitatie had en [de vennootschap 1] heeft dit bedrag betaald;
      - [de vennootschap 2] heeft de activiteiten aldus verkocht en overgedragen aan [de holding 1] (memorie van grieven, 26);
      - [de vennootschap 1] heeft op haar bankrekening in totaal € 34.378,21 ontvangen in verband met 4 orders, maar partijen hebben afgesproken dat dit bedrag niet tot het vermogen van [de vennootschap 1] behoorde;
      - [de vennootschap 1] heeft ruim € 17.000 of € 17.378,21 aan [de holding 1] betaald ter afrekening hiervan en ter vergoeding van de kosten die [de holding 1] maakte bij de uitvoering van de orders  (memorie van grieven, 35);
      - dit bedrag is inclusief de betalingen en de pintransactie.
      
    
    
      6.7.
      Het eerste geschilpunt betreft de betalingen en de pintransacties. Curator Van Seters heeft aan de hand van concrete feiten (6.1 hiervoor) gesteld dat wat betreft deze rechtshandelingen aan het bepaalde in art. 42 Fw is voldaan, zodat hij deze rechtshandelingen op goede gronden heeft vernietigd. Curator Van Seters stelt immers in wezen dat [de holding 1] en [appellant] door middel van de betalingen respectievelijk de pintransactie onverplicht, zonder grondslag en vlak voor faillietverklaring gelden aan [de vennootschap 1] hebben onttrokken, met wetenschap van benadeling van schuldeisers. 
      
    
    
      6.8.
      Het geschil spitst zich in de eerste plaats in het bijzonder, naar het hof begrijpt, toe op de vraag of de desbetreffende rechtshandelingen verplicht of onverplicht zijn verricht door [de vennootschap 1] . Het hof overweegt dat [de vennootschap 1] wellicht verplicht was zaken te retourneren aan [de vennootschap 2] of betalingen te verrichten aan [de vennootschap 2] indien goederen (a) op ongeoorloofde wijze zijn onttrokken aan [de vennootschap 2] ten gunste van [de vennootschap 1] of (b) in goed overleg tijdelijk (“ten titel van beheer”) aan [de vennootschap 1] ter hand zijn gesteld. Het ging volgens [de holding 1] en [appellant] steeds om vermogen van [de vennootschap 2] (memorie van grieven, 28-29 en 37; conclusie van antwoord, 15). Hieruit volgt dat [de vennootschap 1] verplicht was af te rekenen met [de vennootschap 2] . [de holding 1] en [appellant] onderkennen dit ook: zij stellen dat [de vennootschap 1] in dit kader € 4.083,50 aan curator Van Baar heeft betaald. [de holding 1] en [appellant] hebben echter niet althans onvoldoende uitgelegd dat en waarom [de vennootschap 1] zou moeten afrekenen met hen. Zij hebben niet voldoende uitgelegd dat en waarom [de vennootschap 1] de betalingen en het gepinde bedrag (niet aan [de vennootschap 2] , maar) aan hen verschuldigd was. Zij hebben niets althans onvoldoende gesteld over instemming of medewerking van [de vennootschap 2] (curator Van Baar) in verband met de betalingen en de pintransactie, die ten gunste van [de holding 1] strekten en buiten [de vennootschap 2] om liepen. De algemene stelling dat “de hiervoor omschreven gang van zaken” voor alle betrokken partijen genoegzaam bekend en ook akkoord was, is onvoldoende concreet (memorie van grieven, 40). Curator Van Baar schrijft in de overgelegde brief (memorie van grieven, productie 7) dat een koopprijs is voldaan voor de machines en de activiteiten, maar onduidelijk is of hij daarmee (ook) de betalingen en de pintransactie bedoelt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de stellingen van [de holding 1] en [appellant] kunnen rechtvaardigen dat [de vennootschap 1] bedragen betaalt aan [de holding 1] . Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de stellingen onder 6.6, indien zij al juist zouden zijn, niet de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap 1] verplicht was mee te werken aan de betalingen en de pintransactie. Het moet er dus voor worden gehouden dat het, zoals curator Van Seters stelt, om onverplichte rechtshandelingen gaat, waarvoor (in de stellingen van [de holding 1] en [appellant] ) geen grondslag kan worden gevonden.
      
    
    
      6.9.
      De handelwijze van [de holding 1] en [appellant] heeft, anders dan zij stellen, geleid tot benadeling van schuldeisers. Gelden zijn aan het vermogen van [de vennootschap 1] onttrokken. Daarvoor zijn geen voor verhaal beschikbare vermogensbestanddelen in de plaats gekomen. [de holding 1] en [appellant] hebben tegenover de stellingen van curator Van Seters niets aangevoerd waaruit volgt dat zij de vereiste wetenschap van benadeling niet hadden.
      
    
    
      6.10.
      Ook in hoger beroep heeft [appellant] de stelling dat hij bij de pintransactie handelde namens [de holding 1] niet voldoende onderbouwd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij in privé handelde. De stelling dat [appellant] het opgenomen bedrag van € 10.000 heeft gestort op de rekening van [de holding 1] doet niet ter zake. [appellant] heeft het bedrag in privé opgenomen en curator Van Seters kan hem dan ook in privé aanspreken.
      
    
    
      6.11.
      Het bewijsaanbod van [de holding 1] en [appellant] is toegespitst op de stelling dat de activiteiten toebehoorden aan [de vennootschap 2] en “in bruikleen” zijn gegeven aan [de vennootschap 1] (memorie van grieven, 41). Het hof is in het voorgaande reeds veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van deze stelling en passeert daarom dit bewijsaanbod. Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd of niet ter zake doende (memorie van grieven, 55).
      
    
    
      6.12.
      De conclusie wat het eerste geschilpunt betreft is dat de betalingen en de pintransactie op goede gronden zijn vernietigd door curator Van Seters. De grieven falen in zoverre. De rechtbank heeft [de holding 1] en [appellant] op deze punten terecht veroordeeld tot betaling.
      
    
    
      6.13.
      Het andere geschilpunt betreft de vordering van [de vennootschap 1] in rekening-courant. [de holding 1] en [appellant] hebben ter toelichting van de grieven verwezen naar hun toelichting in eerste aanleg (memorie van grieven, 46; conclusie van antwoord, 25-26, 36-37). Uit deze toelichting volgt dat de post in rekening-courant samenhangt met de gehele afrekening inzake de aquariumactiviteiten en [de vennootschap 2] . In feite gaat het dus niet om een schuld van hen, maar om een rekening-courantverhouding “aquariumactiviteiten [de vennootschap 1] ”, aldus [de holding 1] en [appellant] . Het gaat om de volgende posten:
      - € 17.000: stelpost voor afmaken onderhanden werk,
      - € 4.083,50 exclusief btw: activaovereenkomst, verschuldigd aan curator Van Baar,
      - € 4.106,04: kasopname, volgens [appellant] aangewend voor betaling nota Autocentre [autocentre] (€ 1.749,48) en voor storting op rekening [de vennootschap 1] (€ 2.000).
      Deze posten betreffen volgens [de holding 1] en [appellant] de (tussentijdse) opbrengst of winst van de aquariumactiviteiten en zijn volgens hen aanvankelijk geboekt als vordering van [de vennootschap 1] omdat [de vennootschap 1] toen bezig was met de lopende orders. [de holding 1] en [appellant] maken tegenover [de vennootschap 1] aanspraak op vergoeding van € 17.000, omdat niet [de vennootschap 1] , maar [de holding 1] volgens hen de lopende orders heeft afgemaakt. Deze vergoeding is (nagenoeg geheel) aan [de holding 1] ten goede gekomen door middel van de betalingen en de pintransactie, aldus [de holding 1] en [appellant] . Zij merken ook op dat [de vennootschap 1] gezien het voorgaande twee keer voor hetzelfde zou worden gecompenseerd indien zij de betalingen en de pintransactie moeten terugdraaien en [de holding 1] ook de gestelde schuld in rekening-courant moet betalen (er is dus volgens hen sprake van een “dubbeltelling”).
      
    
    
      6.14.
      Het hof heeft deze argumenten hiervoor al verworpen voor zover het gaat om de betalingen en de pintransactie. Maar dit zegt nog niets over de vordering van curator Van Seters tot betaling van € 25.934,98 (het saldo van de rekening-courantverhouding). Curator Van Seters heeft wat betreft deze vordering gesteld dat [de holding 1] dit bedrag “schuldig heeft verklaard” aan [de vennootschap 1] in de vorm van de rekening-courantverhouding in de administratie van [de vennootschap 1] (memorie van antwoord, 32). Het gaat hierbij volgens curator Van Seters om een vergoeding die [de holding 1] aan [de vennootschap 1] moet betalen voor de overname van de activiteiten, die volgens curator Van Seters tot het vermogen van [de vennootschap 1] behoorden. Hij gaat er dus van uit dat het saldo van de rekening-courant niet samenhangt met mutaties uit het verleden ten gunste van [de holding 1] . Verder heeft curator Van Seters betwist dat de rekening-courant vordering van € 25.934,98 ziet op de posten zoals omschreven door [de holding 1] en [appellant] (proces-verbaal van comparitie, bladzijde 4). Curator Van Seters beroept zich op de balans van [de vennootschap 1] , waarin de vordering van € 25.934,98 is verwerkt.
      
    
    
      6.15.
      Het hof is van oordeel dat curator Van Seters zijn vordering op het punt van de rekening-courant onvoldoende heeft toegelicht tegenover de gemotiveerde betwisting door [de holding 1] en [appellant] . Het klopt dat de optelsom zoals aangereikt door [de holding 1] en [appellant] niet helemaal uitkomt op € 25.934,98, maar zij hebben concreet inzicht gegeven in de achtergronden van het saldo in rekening-courant. Zij hebben aan de hand van concrete feiten duidelijk gemaakt dat de rekening-courantverhouding in hun visie samenvalt met de afrekening van de lopende activiteiten. Curator Van Seters is in het geheel niet ingegaan op de toelichting van [de holding 1] en [appellant] op dit terrein. Hij heeft ook niet gesteld dat hij niet in staat is aan de hand van de hem ter beschikking staande administratie een nadere toelichting te geven over de achtergronden en opbouw van het saldo in de rekening-courantverhouding. Het had op zijn weg gelegen om dit nader toe te lichten in het licht van de gemotiveerde betwisting en omdat hij ervan uitgaat dat het saldo van de rekening-courant samenhangt met de afrekening van de aquariumactiviteiten (memorie van antwoord, 32). Dat heeft hij nagelaten. Hij heeft ook niet althans onvoldoende uitgelegd wat [de holding 1] concreet heeft gezegd of gedaan waaruit [de vennootschap 1] redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [de holding 1] zich verbond een vergoeding te betalen aan [de vennootschap 1] voor de overname van de activiteiten. Dit had op zijn weg gelegen in het licht van de gemotiveerde betwisting en omdat hij zelf stelt dat [de holding 1] een dergelijke vergoeding “schuldig heeft verklaard” (memorie van antwoord, 32). De post op de balans van [de vennootschap 1] is, ook al is [appellant] bestuurder van zowel [de vennootschap 1] als [de holding 1] , zonder nadere toelichting niet genoeg, omdat deze post geen uitlating of gedraging van [de holding 1] is.
      
    
    
      6.16.
      De conclusie wat het tweede geschilpunt betreft is dat curator Van Seters zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht. De grieven slagen in zoverre. Het gevorderde moet op dit punt worden afgewezen.
      
    
    
      6.17.
      De opmerking van curator Van Seters dat geen grieven zijn gericht tegen het aanvullend vonnis kan verder onbesproken blijven. In dat vonnis is immers niets anders bepaald dan dat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is.
      
    
    
      6.18.
      De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven falen wat betreft de betalingen en de pintransactie. De grieven slagen wat betreft de vordering in rekening-courant. Het gevorderde op dit punt (betaling van € 25.934,98) zal alsnog worden afgewezen. De grieven slagen ook wat betreft de proceskosten. Iedere partij is op enkele punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten in beide instanties zullen dan ook tussen partijen worden gecompenseerd. Het bestreden vonnis zal voor de leesbaarheid geheel worden vernietigd. [de holding 1] moet in totaal € 6.034,75 betalen: € 750 + € 2.800 + € 2.484,75 (ofwel: € 31.969,73, conform 5.4 in het bestreden vonnis, minus € 25.934,98).  Het hof zal recht doen in overeenstemming met al het voorgaande.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      verklaart voor recht dat:
    
    - de rechtshandelingen waarbij op 20 maart 2015, 23 maart 2015 en 24 maart 2015 respectievelijk € 750, € 2.800 en € 2.484,75 van de bankrekening van [de vennootschap 1] naar [de holding 1] is overgemaakt, en de pintransactie waarbij op 19 maart 2015 € 10.000 is opgenomen van de rekening van [de vennootschap 1] , paulianeus zijn ex artikel 42 Fw;
    - curator Van Seters de betalingen en de pintransactie op goede gronden heeft vernietigd;
    
    
      veroordeelt [de holding 1] om € 6.034,75 aan curator Van Seters te betalen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om € 10.000 aan curator Van Seters te betalen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, W.J.J. Beurskens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer