ECLI:NL:GHDHA:2023:44, Gerechtshof Den Haag, 19-01-2023, 2200365520
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: gebruik rookfakkel maakte deel uit van demonstratie

Rolnummer:		22-003655-20 
    Parketnummer:		83-285610-19 
    Datum uitspraak:	19 januari 2023
    TEGENSPRAAK
  
  
    Gerechtshof Den Haag
    economische kamer
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Rotterdam van 14 december 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats](Turkije) op [datum], 
      adres: [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot voorwaardelijke geldboete van € 300,00 subsidiair 6 dagen hechtenis. Tevens is de eerder uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      zij op of omstreeks 2 november 2019 op/aan de Wijnhaven en/of het Plein 1940 te Rotterdam, 
    
    
    
      tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, 
    
    
    
      opzettelijk, 
    
    
    
      als een ander dan een persoon met gespecialiseerde kennis, professioneel vuurwerk, 
    
    
    
      te weten een of meerdere stuk(s) rookbom(men)/handfakkel(s), 
    
    
    
      voorhanden heeft/hebben gehad en/of tot ontbranding heeft/hebben gebracht.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het tenlastegelegde bewezen zal worden verklaard, maar dat aan de verdachte ter zake hiervan geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, reeds omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging
      
    
    
    
      Namens de verdachte is bepleit – op gronden zoals nader vermeld in de pleitnota van de raadsman – dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard, omdat deze vervolging een ontoelaatbare inbreuk vormt op het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). In dit verband heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte deel heeft genomen aan een demonstratie, gericht tegen Turkije, en dat zij zich met twee anderen bevond op het dak van de Hogeschool Rotterdam, waar zij met zijn drieën een spandoek hebben uitgerold, leuzen door een megafoon hebben geroepen en drie rookpotten hebben ontstoken met rook in de kleuren van de Koerdische vlag. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het ontsteken van de rookbommen verweven was met en een integraal onderdeel uitmaakte van de demonstratie.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich overeenkomstig haar op schrift gestelde requisitoir op het standpunt gesteld dat de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden geacht.
    
    
    
      Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kent aan het Openbaar Ministerie (hierna: OM) een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toe met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Daarbij geldt dat het OM op grond van het tweede lid van dit artikel een belangenafweging moet maken op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid. Deze belangenafweging staat in beginsel niet ter beoordeling van de rechter. Dit is volgens vaste rechtspraak alleen anders indien het OM in redelijkheid niet tot vervolging had of kunnen besluiten, of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde (vgl. HR 29-10-2019, ECLI:NL:HR:2019:1633). Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak geen sprake van een dergelijke uitzonderingssituatie, zodat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Het verweer wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      zij op of omstreeks 2 november 2019 op/aan de Wijnhaven en/of het Plein 1940 te Rotterdam, 
    
    
    
      
        tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, 
      
    
    
    
      opzettelijk, 
    
    
    
      als een ander dan een persoon met gespecialiseerde kennis, professioneel vuurwerk, 
    
    
    
      te weten een of meerdere stuk(s) rookbom(men)/handfakkel(s), 
    
    
    
      voorhanden heeft/hebben gehad en/of tot ontbranding heeft/hebben gebracht.
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Namens de verdachte is bepleit – wederom op gronden zoals nader vermeld in de pleitnota van de raadsman – dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het door verdachte gepleegde feit deel uitmaakte van een betoging, waarmee dit viel onder het bereik van de artikelen 10 (vrijheid van meningsuiting) en/of 11 (vrijheid van vergadering en vereniging) van het EVRM.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich overeenkomstig haar op schrift gestelde requisitoir op het standpunt gesteld dat het voorhanden hebben en tot ontbranding brengen van verboden vuurwerk niet een vorm van vergadering of vereniging is en daar ook niet onlosmakelijk mee samenhangt die valt onder het bereik van de artikel 11 van het EVRM. Zij heeft voorts aangevoerd dat het voorhanden hebben en tot ontbranding brengen van verboden vuurwerk evenmin een vorm van meningsuiting is die beschermd wordt door artikel 10 van het EVRM.
    
    
    
      Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Het gedrag van de verdachte en haar mededemonstranten bestond uit het voorhanden hebben van en op het dak van de hogeschool Rotterdam zwaaien met een handfakkel/rookbom (rookpot) die rook verspreidde, in de kleuren van de Koerdische vlag. De verdachte heeft verklaard – evenals haar mededemonstranten - dat zij dit heeft gedaan in het kader van een demonstratie. Met de raadsman is het hof van oordeel dat het gebruik van rookpotten veel voorkomt bij demonstraties en dat dit in het onderhavige geval – door deze af te steken op het, overigens vrij toegankelijke, dak van een pand waar geen andere personen dan de verdachte en haar twee medeverdachten aanwezig waren - geen gevaar voor anderen heeft veroorzaakt. De verdachte maakte daarmee naar het oordeel van het hof gebruik van de vrijheid van meningsuiting, welke aan haar toekomt op grond van artikel 10 van het EVRM en de vrijheid van vergadering of vereniging, beschermd door artikel 11 van het EVRM, te meer nu de rookpotten bewust in de kleuren van de Koerdische vlag waren gekozen.
    
    
    
      Deze vrijheden zijn niet absoluut, gegeven de in het tweede lid van deze artikelen genoemde beperkingen. Lid 2 van artikel 10 van het EVRM bepaalt dat ‘daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, zij kan worden onderworpen een bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’ Lid 2 van artikel 11 van het EVRM bepaalt dat ‘de uitoefening van deze rechten (…) aan geen andere beperkingen (mag) worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.’
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is de handhaving van het verbod op het, als een ander dan een persoon met gespecialiseerde kennis, professioneel vuurwerk voorhanden hebben en afsteken in de gegeven omstandigheden niet evenredig en moet deze strafbepaling op grond van de werking van de artikelen 10 en 11 van het EVRM buiten toepassing blijven. In het bijzonder heeft het hof hierbij in aanmerking genomen dat verdachte en haar twee medeverdachten de rookfakkels hebben afgestoken op het dak van een gebouw waarbij geen andere personen aanwezig waren en de veiligheid van andere personen of goederen niet in het geding was.
    
    
    
      Concluderend is het hof dan ook van oordeel dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert. De verdachte moet derhalve ter zake hiervan worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Vernietigt de eerder uitgevaardigde strafbeschikking.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      
        Verklaart het bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. C.G.M. van Rijnberk, 
      mr. V.M. de Winkel en mr. R.M. Hermans, in bijzijn van de griffier mr. J.C.A. Verhoef.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 januari 2023.