ECLI:NL:RBROT:2020:9333, Rechtbank Rotterdam, 14-10-2020, C/10/593221 / HA ZA 20-298
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over nalatenschap, met name de woning. Zakelijk recht van gebruik en bewoning ten behoeve van nieuwe partner is nooit formeel gevestigd. De rechter kán een gebruiksvergoeding opleggen maar is daartoe niet verplicht. Nieuwe partner verkoopt de woning aan derde maar kan niet (geheel) leveren want de kinderen van erflater zijn voor de helft mede-eigenaar. Contractuele boete voor rekening nieuwe partner.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/593221 / HA ZA 20-298
    
    
    
      
        Vonnis van 14 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1. 
      [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      
        2.	[eiser 2 in conventie/ verweerder 2 in reconventie],
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. P.M. Boiten te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie]
        ,
      wonende te [woonplaats 3] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.C.G. Stut te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s., dan wel: de erfgenamen, en [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie,
        
        
          de overgelegde producties,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 september 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen zeven dagen schriftelijk te mogen reageren op het buiten hen aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal, dat aan hen is verzonden op 23 september 2020. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Op 18 juni 2013 is overleden de heer [naam erflater] (hierna: erflater). Erflater was op 14 maart 2000 een geregistreerd partnerschap aangegaan met [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] (die is geboren in 1939), dit onder het aangaan van partnerschapsvoorwaarden. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. zijn kinderen van erflater uit een eerder huwelijk.
      
    
    
      2.2.
      Erflater heeft (voorafgaand aan zijn geregistreerd partnerschap) bij testament van 15 juli 1999 beschikt over zijn nalatenschap. In dit testament is onder meer, deels samengevat, het volgende bepaald: 
      
      - [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. worden samen tot enig erfgenaam benoemd, ieder van hen voor een gelijk deel;
      - [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] wordt als executeur benoemd;
      - aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] wordt gelegateerd (onderstreping rechtbank): 
      
      
        “Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden, […] aan mijn partner: mevrouw [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] , […], het recht van gebruik en bewoning in de zin van artikel 226 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van mijn aandeel in het registergoed, staande en gelegen te Dordrecht aan de [adres] (postcode: [postcode] ), alsmede het recht van gebruik van de in genoemd registergoed aanwezige inboedelgoederen als bedoeld in artikel 5 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (echter met uitzondering van de bij codicil gelegateerde inboedelgoederen), hierna te noemen "de inboedel." 
      
      
      
        Op dit recht van gebruik en bewoning en recht van gebruik (beide rechten hierna te noemen: 'het recht') zijn de navolgende bepalingen van toepassing:
      
      
      1. het recht gaat in op de dag van mijn overlijden en wordt verleend gedurende het leven van de gebruikster. Het recht eindigt door afstand van het recht, danwel door het metterwoon verlaten van het registergoed; 
      2.	de gebruikster zal aan mijn erfgenamen voor het recht geen vergoeding verschuldigd zijn; 
      3. het recht eindigt terstond bij misbruik van het registergoed en/of inboedel waarbij de gebruikster in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van - haar verplichtingen, doch alleen na behoorlijke ­ ingebrekestelling te dien aanzien van de gebruikster;
      4. het recht op gebruik en genot omvat het recht van de gebruikster om het registergoed alsmede de inboedel te gebruiken overeenkomstig de bestemming daarvan en wel gedurende de duur van het recht; het is de gebruikster verboden het registergoed of enig gedeelte daarvan of de inboedel aan een ander te verhuren of aan wie dan ook over te dragen of af te staan; 
      5.	gedurende de duur van het recht zijn de normale en geringe reparaties voor rekening van de gebruikster, behoudens die reparaties welke zijn ontstaan door een gebrek of een voor rekening van de eigenaar komende slechte staat van onderhoud;”
      
    
    
      2.3.
      In de partnerschapsvoorwaarden staat onder meer, deels samengevat (onderstreping rechtbank):
      
      - tussen partijen bestaat geen gemeenschap van goederen,
      
      - [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] heeft een vordering op erflater van ƒ 62.500 (€ 28.361,25) uit hoofde van een renteloze lening, welk bedrag opeisbaar wordt bij het overlijden van de langstlevende dan wel bij verkoop van de woning, 
      - in artikel vier 
      
      
        “Bij verbreking van het geregistreerd partnerschap door overlijden danwel anders dan door overlijden zal de overwaarde danwel onderwaarde van genoemd registergoed door Partijen worden gedeeld danwel gedragen. Onder overwaarde danwel onderwaarde wordt verstaan de waarde in het economisch verkeer van de woning minus het bedrag van de (eventueel) op de woning rustende hypothecaire verplichtingen (en) op dat moment.” 
      
      
      - in artikel 12
      
      
        Ingeval het geregistreerd partnerschap eindigt door het overlijden van één der partners, verblijven alle aan partijen in gemeenschap toebehorende goederen, de gemeenschappelijke bank- en of girorekening(en) daaronder begrepen, registergoederen echter uitgezonderd, aan de langst levende van hen, zonder dat deze deswege tot enige vergoeding is gehouden, evenwel onder de verplichting voor de langstlevende alle schulden, welke ter verkrijging van gemeenschappelijke goederen zijn aangegaan, voor zijn of haar rekening te nemen en te voldoen, één en ander tenzij de langstlevende binnen drie maanden na het overlijden schriftelijk verklaart tegenover de rechtsopvolgers van de overledene dit rechtsgevolg ten aanzien van één of meer van de in dit lid bedoelde goederen niet te willen laten intreden.
        Het in dit lid bepaalde is gemaakt onder de opschortende voorwaarde dat de langstlevende de overledene tenminste dertig dagen overleeft.
      
      2. De vorenstaande bedingen worden mede gemaakt ter voldoening aan een dringende verplichting voor moraal en fatsoen welke over en weer tussen partijen bestaat." 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.
      
    
    
      2.5.
      
        
          [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] heeft na het overlijden van erflater een boedelbeschrijving opgemaakt en deze in februari 2015 naar een notaris gestuurd. In deze boedelbeschrijving staat dat de waarde van de nalatenschap negatief is: activa € 80.000 (helft WOZ-waarde woning) tegenover passiva € 83.212,66, bestaande uit 
        - € 50.000 (helft schuld hypothecaire geldlening € 100.000)
        - € 28.361,25 (lening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] aan erflater) 
        - € 4.851,35 (uitvaartkosten).
      
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] heeft op 11 juni 2019 een overeenkomst gesloten tot verkoop van de (gehele) woning aan derden voor een koopsom van € 220.000. De voor de levering ingeschakelde notaris heeft ontdekt dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] voor slechts de helft eigenaar was van de woning. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] heeft vervolgens aan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s., als mede-eigenaren, toestemming gevraagd voor deze verkoop. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. hebben deze toestemming (uiteindelijk) verleend, onder voorbehoud van rechten jegens [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . 
      
    
    
      2.7.
      
        De woning is op 9 oktober 2019 notarieel geleverd aan de kopers. Volgens de notariële eindafrekening heeft verkoop van de woning een bedrag van € 107.572,69 opgebracht. Dit bedrag staat thans in depot bij de notaris. 
        Op de € 107.572,69 is blijkens de notariële eindafrekening in mindering gebracht de contractuele boete van € 7.920 die was verbeurd omdat de woning te laat is geleverd aan de kopers.
      
      
    
  
  
    
      3. De vorderingen in conventie en reconventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser 1] c.s. vorderen in conventie:
        1) de verdeling vast te stellen van de verkoopopbrengst, zulks in die zin dat toekomt aan ieder van [eiser 1] c.s. de helft van het bedrag van € 32.502,08, zijnde € 16.251,04, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 9 oktober 2019;
        2) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] c.s. van een bedrag van 
        € 15.115,08, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na
        betekening van het ten deze te wijzen vonnis;
        3) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de eventuele nakosten;
        4) althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer in conventie. In reconventie vordert [eiseres] :
      
      
        
          I. te verklaren voor recht:
      
      
      a. a) dat de nalatenschap van erflater althans de erfgenamen een bedrag van € 28.361,26 aan [eiseres] verschuldigd zijn
      - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2020 (datum verzuim) althans 13 mei 2020 (roldatum indienen conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) althans een datum zoals de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening althans de dag dat het geld in depot wordt verdeeld;
      - de buitengerechtelijke incassokosten van € 875,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag vanaf 13 mei 2020;
      
      b) dat de nalatenschap van erflater althans de erfgenamen een bedrag van € 4.851,35 verschuldigd is/zijn aan [eiseres] inzake door haar voorgeschoten kosten van de uitvaart van erflater te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020 althans een datum zoals de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening althans de dag dat het geld in depot wordt verdeeld;
      
      c) dat de nalatenschap van erflater althans de erfgenamen een bedrag van € 22.281,23 verschuldigd is/zijn aan [eiseres] inzake door haar betaalde eigenaarslasten van de woning althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie juist acht te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020 althans een datum zoals de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening althans de dag dat het geld in depot wordt verdeeld;
      
      d) dat de nalatenschap van erflater althans de erfgenamen een bedrag van € 242,00 verschuldigd is/zijn aan [eiseres] inzake door haar voorgeschoten kosten van de taxatie van de woning te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020 althans een datum zoals de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening althans de dag
      dat het geld in depot wordt verdeeld;
      
      
        
          II. de verdeling van het depotbedrag te bevelen, de wijze van verdeling in goede justitie vast te stellen op de aangegeven wijze en de erfgenamen te veroordelen te gehengen en te gedogen dat het geld in depot wordt verdeeld op de wijze zoals door de rechtbank zal worden vastgesteld;
      
      
      
        
          III. partijen te bevelen over te gaan tot verdeling van het geld in depot bij notaris mr.
        Dovianus op de navolgende wijze: dat het bedrag van € 107.572,69 aan [eiseres] wordt toegedeeld; althans dat aan [eiseres] een bedrag wordt toegedeeld zoals de rechtbank in goede justitie juist acht;
      
      
      
        
          IV. Een onzijdig persoon te benoemen ex artikel 3:181 BW juncto 677 lid 1 en 2 Rv voor het geval één of meer van de erfgenamen niet mee werkt/meewerken aan de verdeling en te bepalen dat de kosten van die onzijdige persoon/dwangvertegenwoordiger uitsluitend voor rekening komen van degene namens wie de onzijdige persoon op zal treden;
      
      
      
        
          V. de erfgenamen te veroordelen tot betaling van € 7.848,83 aan [eiseres] , althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020 althans een datum zoals de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening althans de dag dat het geld in depot wordt verdeeld;
      
      
      
        
          VI. de erfgenamen te veroordelen in de proceskosten, een salaris van de advocaat daaronder begrepen en met veroordeling in de nakosten ad € 131,00 indien betekening achterwege kan blijven en van € 199,00 indien betekening noodzakelijk zal blijken te zijn; 
      
      
      
        een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor
        het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te
        vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde
        termijn voor voldoening,
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder 1] c.s. voeren verweer in reconventie.
      
    
    
      3.4.
      De stellingen en weren in conventie en reconventie zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    in conventie en reconventie
    
      4.1.
      De vorderingen in conventie en reconventie zullen zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld, nu die vorderingen veelal dezelfde onderwerpen betreffen. Bij de beoordeling wordt (min of meer) uitgegaan van de volgorde in de dagvaarding. Daarna worden de nog resterende reconventionele vorderingen behandeld.
      
      
        
          verkoop gemeenschappelijke woning/ verdeling opbrengst 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Partijen waren eerst gezamenlijk eigenaar van de woning. Inmiddels is de woning met overwaarde verkocht aan derden. Partijen waren aldus eerst gemeenschappelijk eigenaar van een woning en thans van een geldbedrag. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn dus deelgenoten in een gemeenschap. Deelgenoten dienen zich volgens de wet tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Indien de deelgenoten in een gemeenschap geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken kan de rechter de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1 BW vaststellen. Daarbij dient, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te worden gehouden met de belangen van partijen en het algemeen belang. De rechter die de verdeling vaststelt, geniet een mate van vrijheid en is niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd en hij behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren. (HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631).
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] voert aan dat zij gerechtigd was om zonder toestemming van [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. haar aandeel in de woning te verkopen. Dit verweer miskent dat dat niet het verwijt is dat haar wordt gemaakt. Het verwijt is dat zij iets heeft verkocht dat niet van haar was, namelijk het aandeel van [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. in de woning. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] was ten aanzien van dat aandeel niet beschikkingsbevoegd en dus mocht zij dat aandeel niet mee verkopen. 
      
    
    
      4.5.
      Gedane zaken nemen echter geen keer. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. hebben uiteindelijk alsnog ingestemd met verkoop van de woning aan een derde, zij het onder voorbehoud van hun rechten jegens [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . Niet in geding is dat de verkoopprijs van de woning marktconform is. Bezien moet worden aan wie welk deel van de opbrengst toekomt. De volgende posten zijn in geding, dan wel anderszins relevant voor de te nemen beslissing.
      
      
        
          renteloze lening verstrekt door [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] aan erflater € 28.361,25 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. erkennen deze vordering van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] , zodat deze vordering toewijsbaar is. Deze post staat niet op de eindafrekening. De rechtbank zal bepalen dat dit bedrag voldaan moet worden uit de overwaarde. Het te verdelen bedrag van € 107.562,69 wordt daarom verminderd met € 28.361,25, welk bedrag alleen aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] toekomt.
      
      
        
          definitie overwaarde
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat in de partnerschapsvoorwaarden is gedefinieerd wat onder overwaarde van de woning dient te worden verstaan, namelijk: de waarde in het economisch verkeer van de woning minus het bedrag van de (eventueel) op de woning rustende hypothecaire schuld(en) op dat moment. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. trekken hieruit de conclusie dat verkoopkosten van de woning, zoals makelaarskosten, niet bij helfte gedeeld mogen worden maar voor rekening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] moeten blijven.
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] voert verweer.
      
    
    
      4.9.
      
        De stellingname van [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. faalt. De ingeroepen definitie zegt (wel) iets over de berekening van de overwaarde, maar niet over wie de kosten van verkoop van de woning moet dragen. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen geen verklaringen of gedragingen die kunnen rechtvaardigen dat de partnerschapsvoorwaarden moeten worden uitgelegd op de door hen bepleite wijze. 
        Overigens, als toch overeengekomen mocht zijn om de verkoopkosten niet gezamenlijk te voldoen, dan moet nog wel de vraag beantwoord worden waarom [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] die kosten dan moet dragen in plaats van (de erfgenamen van) erflater. Daar gaan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. niet op in. 
        Ieder van partijen zal de helft van de verkoopkosten moet dragen. De rechtbank verwijst daartoe mede naar haar desbetreffende oordeel verderop in het vonnis.
      
      
      
        
          gebruiksvergoeding € 15.115,08
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser 1] c.s. vorderen een gebruiksvergoeding over de periode vanaf medio 2013 tot aan verkoop van de woning. In de visie van [eiser 1] c.s. is de testamentaire bepaling dat [gedaagde] geen gebruiksvergoeding verschuldigd niet geldig omdat [gedaagde] niet de gang naar de notaris heeft gemaakt om haar recht van gebruik en bewoning vast te leggen in een notariële akte. 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] voert verweer.
      
    
    
      4.12.
      De vordering zal worden afgewezen. De rechtbank laat in het midden of [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] rechten kan ontlenen aan het testament. Ook als zij dat niet kan is de vordering niet toewijsbaar, dit op grond van de wet als aanvullend/regelend recht. Volgens de wet (art. 3:168 lid 2 BW) kán de rechter tussen deelgenoten een gebruiksregeling opleggen, daaronder mede begrepen een gebruiksvergoeding. Bij de beoordeling geldt de maatstaf dat de rechter moet beslissen naar billijkheid, rekening houdend met het algemeen belang. De stelling van [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. dat het recht op een gebruiksvergoeding ‘stevig is verankerd in de jurisprudentie’ is een verkeerde voorstelling van zaken. De rechter kan een gebruiksvergoeding opleggen maar is daartoe niet verplicht. Het hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.13.
      In dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding om een gebruiksvergoeding toe te kennen aan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. Dat zou in dit geval onbillijk zijn, nu erflater blijkens het testament niet heeft gewild dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] een gebruiksvergoeding moest betalen. Dit oordeel geldt temeer nu [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. niet hebben meebetaald aan de eigenaarslasten van de woning.
      
      
        
          eigenaars- en gebruikerslasten woning 
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] stelt dat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. gehouden zijn om de helft van de door haar betaalde woonlasten te dragen. Het is in de visie van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] onrechtvaardig dat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. wel zouden meeprofiteren van de waardestijging van de woning in de afgelopen jaren, terwijl alleen zij in deze periode de woonlasten heeft betaald.
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. voeren aan: 
      - dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] geen vordering heeft omdat het gaat om kosten die zij zelf moet dragen,
      - dat het niet vaststaat dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] de woonlasten daadwerkelijk heeft betaald,
      - dat de vordering deels is verjaard.
      
    
    
      4.16.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Op het recht van gebruik en bewoning zijn in beginsel, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, de regels betreffende vruchtgebruik van overeenkomst toepassing (artikel 6:226 BW). Een vruchtgebruiker dient de gewone lasten en herstellingen te dragen (artikel 6:220 lid 1 BW). Daartoe behoren de eigenaars- en gebruikerslasten van de woning. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] dient dus de eigenaars- en gebruikerslasten zelf te dragen. Van kosten die niet als gewoon in de zin der wet mogen worden aangemerkt, is niet of althans onvoldoende gebleken. 
        Voor zover art. 6:220 lid 1 BW niet toepasselijk is omdat het zakelijk recht van gebruik formeel nooit formeel is gevestigd ( [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] heeft niet de gang naar de notaris gemaakt), wordt het oordeel niet anders. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] zou alsdan ongerechtvaardigd worden verrijkt, door misbruik te maken van haar eigen verzuim om dit recht formeel te vestigen. 
      
      
    
    
      4.17.
      Niet voldoende voor een ander oordeel is dat in het testament staat dat normale en geringe reparaties in beginsel voor rekening van de gebruikster zijn. Die bepaling ziet slechts op reparatiekosten. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] stelt geen verklaringen of gedragingen op grond waarvan mag worden aangenomen dat deze regeling uitsluitend op reparatiekosten en niet ook op andere woonlasten ziet. Van reparatiekosten die niet als gering in de zin van deze bepaling mogen worden aangemerkt, is niet of althans onvoldoende gebleken. 
      
    
    
      4.18.
      Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. meeprofiteren van de waardestijging van de woning. Het mag zo zijn dat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. niet hebben bijgedragen aan de eigenaarslasten, maar daar staat tegenover dat zij het gebruiksgenot van de woning hebben moeten missen. Evenmin ziet de rechtbank voldoende reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van de hoofdregel dat voor de waarde van een te verdelen goed uitgegaan moet worden van het moment van verdeling. Het ligt bovendien niet zonder meer voor de hand dat de waardestijging zo hoog is als [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] betoogt. De taxatie van de woning in 2013 waaraan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] refereert was bedoeld voor de successierechten. Dan pleegt een taxatie wel eens wat lager uit te vallen. De waarde in het economisch verkeer van de woning in 2013 is in deze procedure dan ook niet vast komen te staan.
      
      
        
          contractuele boete € 7.920
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat ten onrechte op de overwaarde in mindering is gebracht de contractuele boete die aan de kopers is verbeurd.
      
    
    
      4.20.
      Volgens [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] gaat het om kosten die door de eigenaren gezamenlijk gedragen moeten worden.
      
    
    
      4.21.
      
        Deze vordering zal worden toegewezen. Deze kosten dienen voor rekening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] te blijven. Deze kosten kunnen niet geacht worden te vallen onder de kosten die zijn gemoeid met eigendom van een gemeenschappelijk goed. 
        Bovendien zou [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] anders ongerechtvaardigd verrijkt worden. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] mag niet de rekening voor haar eigen fout deels bij [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. neerleggen. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] had van tevoren toestemming tot verkoop van de woning moeten vragen aan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. en niet pas achteraf, toen de koopovereenkomst al was gesloten. 
        
          [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. mag niet worden verweten dat zij de boete hadden kunnen vermijden indien zij terstond toestemming voor verkoop hadden verleend. Aan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. kwam redelijkerwijs enige bedenktijd toe alvorens toestemming tot verkoop te geven, in ieder geval om na te kunnen gaan of wel sprake was van een reële verkoopprijs. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        
          [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] moet dus € 7.920 terugbetalen (zij het dat de rechtbank in haar beslissing zoveel mogelijk zal verrekenen met het depotbedrag). [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] hoeft niet slechts de helft terug te betalen omdat de helft van de overwaarde toch al van haar is. [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] is bevoegd, maar niet verplicht om zich op deze grondslag op verrekening te beroepen. Dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] baat heeft om zich niet op deze grondslag op verrekening te beroepen - daardoor kan zij een hoger bedrag verrekenen met haar eigen tegenvorderingen ook als die verjaard zijn - maakt dit oordeel niet anders. 
        
          kosten notaris onderzoek beschikkingsbevoegdheid en depotovereenkomst € 1.064,80 inclusief btw 
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat het hier gaat om kosten die niet (mede) voor hun rekening komen en dus ten onrechte in mindering zijn gebracht op de overwaarde. 
      
    
    
      4.24.
      Volgens [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] gaat het om kosten die door de eigenaren gezamenlijk gedragen moeten worden.
      
    
    
      4.25.
      Deze vordering zal worden toegewezen. De notaris heeft extra werk moeten verrichten toen het bleek dat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] niet alleen eigenaar was van de woning. Ook de depotovereenkomst is het gevolg van de fout van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] om niet van tevoren toestemming te vragen voor verkoop van de woning. Het gaat hier niet om gebruikelijke verkoopkosten, die (wel) tussen deelgenoten gedragen moeten worden. Deze kosten blijven voor rekening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] moet dus € 1.064,80 terugbetalen.
      
      
        
          volmachtskosten € 90
        
      
      
    
    
      4.26.
      Partijen zijn het op de mondelinge behandeling eens geworden over de verdeling van de volmachtskosten: € 60 komt voor rekening van [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. en € 30 voor [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. Effectief betekent dit: [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. krijgen (€ 60 – € 30=) € 30 extra uit de overwaarde.
      
      
        
          makelaarskosten € 2.650
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat deze kosten ten onrechte in mindering zijn gebracht op de overwaarde. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat hen door het eigenhandig optreden van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] de keuze is ontnomen om de woning zelf te verwerven/te gaan verhuren en voorts dat een andere makelaar mogelijk goedkoper was geweest.
      
    
    
      4.28.
      Volgens [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] gaat het om kosten die door de eigenaren gezamenlijk gedragen moeten worden.
      
    
    
      4.29.
      Deze vordering zal worden afgewezen. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. is geen keus ontnomen. Zij waren immers niet verplicht om in te stemmen met verkoop van de woning. Door wel in te stemmen met verkoop hebben [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. in zoverre hun recht verwerkt om te mogen klagen over de consequenties die verbonden zijn aan de verkoop. Het gaat hier, anders dan bij de boete, om gebruikelijke kosten die gemoeid zijn met verkoop van een woning. Deelgenoten dienen naar rato van hun eigendomsverhouding bij te dragen in de kosten van het gemeenschappelijk goed. Daartoe behoren ook de verkoopkosten. Deze kosten mogen dus in mindering worden gebracht op de opbrengst. Nergens blijkt uit dat de makelaar een onredelijk tarief heeft gehanteerd.
      
    
    
      4.30.
      De makelaarskosten zijn blijkens de eindafrekening van de notaris al in mindering gebracht op de overwaarde. Het tussen partijen te verdelen te bedrag wijzigt dus niet.
      
      
        
          kosten VVE € 476,64 (€ 406,64 en € 70)
      
      
    
    
      4.31.
      
        [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. stellen dat deze kosten ten onrechte in mindering zijn gebracht op de overwaarde omdat het gaat om woonlasten, die voor rekening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] behoren te komen. 
      
    
    
      4.32.
      
        [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] voert aan dat het niet rechtvaardig is dat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. wel zouden meeprofiteren van de waardestijging van de woning in de afgelopen jaren maar niet zouden hoeven bijdragen in de woonlasten,
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om woonlasten. Deze lasten komen zoals gezegd voor rekening van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] moet dus € 476,64 terugbetalen.
      
    
    
      4.34.
      Echter, op de eindafrekening staan niet alleen schulden maar ook baten ter zake van de woning, namelijk de posten verrekening zakelijke lasten (€ 81,72) en verrekening servicekosten (€ 182,90). Het gaat hier om toekomstige woonlasten van [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] die zij al heeft voldaan maar door de kopers aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] vergoed zijn. Dit is geen overwaarde die verdeeld moet worden, maar geld dat (alleen) aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] toebehoort. [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. moeten dus € 264,62 vergoeden aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] . 
      
    
    
      4.35.
      Per saldo heeft [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] dan teveel ontvangen: (€ 476,64 minus € 264,62=) € 212,02.
      
      
        
          kosten aflossing en doorhaling en diversen € 483,68
        
      
      
    
    
      4.36.
      Partijen zijn het op de mondelinge behandeling alsnog eens geworden: de kosten voor de aflossing- en doorhaling van de hypotheek dienen voor ieder voor de helft te worden gedragen. Deze kosten zijn al in mindering gebracht op de overwaarde, dus het te verdelen bedrag wijzigt niet.
      
      
        
          kosten uitvaart € 4.851,35
        
      
      
    
    
      4.37.
      
        [eiseres] vordert vergoeding van de uitvaartkosten van erflater. [eiseres] stelt dat zij deze kosten heeft voorgeschoten, maar door de erfgenamen gedragen moeten worden. [eiseres] legt ten bewijze van haar stelling een factuur over van de uitvaartonderneming, die op haar naam is gesteld.
      
    
    
      4.38.
      
        [verweerder 1] c.s. betwisten de vordering. Volgens [verweerder 1] c.s. is de vordering van [eiseres] , die dateert uit 2013, verjaard. Voorts stellen [verweerder 1] c.s.: “Er is navraag gedaan naar het bestaan van een uitvaartverzekering voor de erflater. Hieruit is duidelijk geworden dat er een uitvaartverzekering liep bij de Nationale Nederlanden met polisnummer [nummer polis] . De verzekering heeft alleen te kennen gegeven dat er geld voor de uitvaart is uitgekeerd. Meer informatie hierover kreeg [verweerder 1] c.s. niet, slechts de begunstigde – [eiseres] – kan informatie opvragen.” [verweerder 1] c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij het met eigen ogen hebben kunnen waarnemen dat [eiseres] de polis in een map had zitten.
      
    
    
      4.39.
      De rechtbank zal deze vordering afwijzen. [eiseres] heeft haar vordering tegenover het gemotiveerde verweer onvoldoende onderbouwd. Het lijkt er toch sterk op dat erflater een uitvaartverzekering had. [eiseres] legt geen bewijs van haar gestelde betaling over, noch legt zij uit waarom dat niet van haar gevergd kan worden, dit terwijl zij andere bescheiden die haar standpunt ondersteunen wél weet over te leggen. Had zij dat wel gedaan, dan stond overigens ook nog de vraag open of Nationale Nederlanden haar de kosten niet vergoed heeft. 
      
      
        
          € 3.755,78 uit boedelbeschrijving
        
      
    
    
      4.40.
      
        [verweerder 1] c.s. stellen: “Deze goederen behoren op grond van huwelijkse voorwaarden zonder vergoeding toe aan de langstlevende. Evenwel dient de langstlevende de schulden van de huwelijksgoederengemeenschap voor haar rekening te nemen. Voor zover gedaagde al meent enige vordering te hebben, strekt het bedrag van € 3.755,78 in mindering op deze vordering.”
      
    
    
      4.41.
      
        [eiseres] voert verweer.
      
    
    
      4.42.
      Deze vordering zal worden afgewezen. De stelling van [verweerder 1] c.s. kan de vordering niet dragen. [eiseres] en erflater hadden een geregistreerd partnerschap houdende de uitsluiting van elke gemeenschap. Dat rijmt niet met stelling dat [eiseres] de schulden van de huwelijksgemeenschap moet dragen. 
      
      
        
          wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.43.
      
        Beide partijen vorderen wettelijke rente over hun vorderingen. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Partijen berekenen hun geldvorderingen ondeugdelijk. Zij houden niet goed rekening met de posten die verrekend mogen worden. Verrekening heeft terugwerkende kracht, zodat in zoverre geen wettelijke rente verschuldigd is. Wat er dan per saldo overblijft aan te betalen wettelijke rente, en door wie, wordt niet voorgerekend. De rentevorderingen zijn daarom niet goed onderbouwd. 
        De wettelijke rente is bovendien niet gaan lopen omdat het verzuim niet is ingetreden. Beide partijen hadden een opschortingsrecht, [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. omdat [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] de contractuele boete in mindering heeft gebracht op de overwaarde en [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] omdat [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. de kosten van onder meer de makelaar niet wilden meebetalen.
      
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten € 875
        
      
      
    
    
      4.44.
      
        [eiseres] vordert dit bedrag aan incassokosten. Het gaat volgens [eiseres] om pogingen tot incassering van haar geldlening. 
      
    
    
      4.45.
      
        [verweerder 1] c.s. voeren verweer.
      
    
    
      4.46.
      Deze vordering zal worden afgewezen. [eiseres] heeft ten onrechte de boete in mindering gebracht op de overwaarde van de woning. [verweerder 1] c.s. hadden daarom een opschortingsrecht, zodat de lening nog niet opeisbaar was. Incassokosten ter zake van een niet-opeisbare vordering zijn per definitie geen redelijke kosten en komen niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          € 242 taxatiekosten
        
      
      
    
    
      4.47.
      
        [eiseres] stelt dat zij voor het opmaken van de boedelbeschrijving de woning heeft moeten laten taxeren en dat de kosten daarvan voor rekening van [verweerder 1] c.s. komen. Voor zover haar vordering verjaard mocht zijn beroept [eiseres] zich op verrekening. [eiseres] beroept zich op haar productie 5 (bankafschrift als bewijs van betaling).
      
    
    
      4.48.
      
        [verweerder 1] c.s. voeren het volgende verweer: “Dat gedaagde op eigen houtje een makelaar inschakelt, betekent niet dat zij de kosten die daaraan zijn verbonden in rekening kan brengen bij de nalatenschap. Het betreft geen schuld van de nalatenschap. De taxatie ziet niet op de afwikkeling van de nalatenschap. Waarom was het nodig de woning te taxeren? Er viel volgens gedaagde niets af te wikkelen. Het tegendeel wordt door gedaagde ook niet onderbouwd. Het taxatierapport wordt voorts niet overgelegd, zodat ook niet duidelijk is of deze betaling inderdaad betrekking heeft op de taxatie van de woning aan de [adres] te Dordrecht.”
      
    
    
      4.49.
      De rechtbank zal deze vordering toewijzen. Verjaring staat volgens de wet niet in de weg aan verrekening. [eiseres] kan verrekenen met de bedragen die zij ingevolge dit vonnis terug moet betalen, zoals de gehele boete. [eiseres] had, in haar toenmalige hoedanigheid van executeur (dat is zij nu niet meer), het recht de woning te laten taxeren ten behoeve van de door haar op te maken boedelbeschrijving en de aangifte successierechten. Dat is een schuld van de nalatenschap en dus door [verweerder 1] c.s. te dragen. Op de productie 5 van [eiseres] staat: 
      
      
        30-09-2013 	STAD LAND MAKELAARS VOF 	Online bankieren 	- 242,00
        Omschrijving: [naam omschrijving]
        IBAN: [bankrekeningnummer]
        Valutadatum: 30-09-2013
      
      
      
        Zowel de omschrijving, de datum (net na het overlijden van erflater) als het bedrag op dit afschrift onderbouwen de vordering van [eiseres] . Het verweer dat deze taxatie toch betrekking kan hebben op een andere woning is onvoldoende nader onderbouwd. 
      
      
      
        
          onzijdig persoon (vordering IV reconventie)
        
      
      
    
    
      4.50.
      De rechtbank zal geen onzijdig persoon benoemen ex art. 3:181 BW. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat [verweerder 1] c.s. niet zullen meewerken aan de verdeling. Het ligt ook niet in de rede dat de notaris bij uitkering van het depotbedrag zou willen afwijken van hetgeen in onderhavig vonnis wordt beslist.
      
      
        
          € 7.848,83 (vordering V reconventie)
        
      
      
    
    
      4.51.
      Het is de rechtbank, met [verweerder 1] c.s., niet duidelijk waar deze vordering vandaan komt. De vordering wordt in het geheel niet onderbouwd, zodat deze wordt afgewezen.
      
      
        
          recapitulatie 
        
      
      
    
    
      4.52.
      De bedragen die ten onrechte ten gunste van [eiseres] zijn afgetrokken van de overwaarde ad € 107.572,69 zal de rechtbank rechttrekken door een gelijk bedrag uit de overwaarde toe te kennen aan [verweerder 1] c.s. Dit bedrag is € 9.196,82 en bestaat uit:
      - contractuele boete € 7.920
      - kosten notaris onderzoek beschikkingsbevoegdheid en depotovereenkomst € 1.064,80 
      - verrekende VVE kosten per saldo € 212,02.
      
      
        Aan [eiseres] komt dus uit het depotbedrag toe: € 28.603,25
        (€ 28.361,25 lening + € 242 taxatie woning)
      
      
      
        En aan [verweerder 1] c.s. komt uit het depotbedrag toe: € 9.226,82 
        (€ 30 kosten volmacht + voormeld bedrag van € 9.196,82).
      
      
      
        Depotbedrag niet bij helfte te delen (€ 28.603,25 + € 9.226,82 =): € 37.830,07. 
      
      
      
        Depotbedrag wel bij helfte te delen (€ 107.572,69 minus € 37.830,07 =): € 69.742,62. 
      
      
      
        Daarvan aan ieder van partijen een helft: € 34.871,31 (de ene helft door [verweerder 1] c.s. onderling nader te verdelen, eveneens bij helfte). 
      
      
      
        Slotsom:
      
      - aan [verweerder 1] c.s. € 9.226,82 + € 34.871,31 = 	€  44.098,13
      - aan [eiseres] € 28.603,25 + € 34.871,31 = 		€  63.474,56 +
      € 107.572,69
      
    
    
      4.53.
      Partijen zullen, als over en weer deels in het ongelijk gesteld, ieder hun eigen proceskosten moeten dragen.
      
    
    
      4.54.
      Het vonnis zal, zoals door beide partijen gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      stelt de verdeling van de gemeenschap (het bedrag van € 107.572,69 dat bij de notaris in depot staat) als volgt vast:
      
      - deelt aan [eiser 1 in conventie/verweerder 1 in reconventie] c.s. toe: € 44.098,13, waarvan aan ieder van hen een helft ad € 22.049,06
      - deelt aan [gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie] toe: € 63.474,56,
      
    
    
      5.2.
      gelast partijen de notaris te verzoeken het depotbedrag uit te keren met inachtneming van de beslissing in rov. 5.1,
      
    
    
      5.3.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 14 oktober 2020.							
      
      
      
        [2517/2294]