ECLI:NL:GHSGR:2008:BG6112, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-11-2008, 105.003.008/01, C05/554 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: retentierecht, verrekening, eigenrichting

Uitspraak                :  25 november 2008
      Zaak- / Rolnummer: 105.003.008 / 05.0554                                                    
      Rolnr. Rechtbank   :  200053/HA ZA 03-1720                 
    
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      Mr. Jasper Paulus Maria BORSBOOM in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRIEK VAN PLAATWERKEN H. VAN DAM B.V.,                                
      kantoorhoudende te Barendrecht,
      appellant,
      voormalig procureur: mr. E. Grabandt,
      advocaat: mr. drs. F.C.J. Berkhout (Barendrecht),
    
    
    tegen 
    
    
      1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JONKMAN COATING B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      2.  de vennootschap onder firma COMBINATIE METRO ROTTERDAM V.O.F., 
      zaakdoende te Hoofddorp,
      3.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERMEER BETON- EN WATERBOUW B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      4.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOORMOLEN BOUW B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      5.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ WELLING DIDAM B.V. (voorheen: B.V. AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ V/H FIRMA H. TH. WELLING EN ZONEN),
      gevestigd te Didam, 
      geïntimeerden,
      voormalig procureur: mr. M. Ynzonides,
      advocaten: mrs. M. Ynzonides en E.D. van Geuns (’s-Gravenhage).
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk de curator en CMR c.s. genoemd; de 
      failliet: Van Dam en geïntimeerden sub 1 en 2 afzonderlijk: Jonkman en CMR.
      Geïntimeerden sub 3, 4 en 5 zijn vennoten van CMR.  
    
    
    Het geding
    
    De curator is bij exploot van 8 februari 2005 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 november 2004 dat door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen is gewezen. Bij memorie van grieven heeft hij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Die zijn door CMR c.s. bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit. Na afloop zijn de processtukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1.  Dit geschil gaat over de vraag of Jonkman zaken die zij in opdracht van Van Dam bewerkte na de faillietverklaring van Van Dam buiten de curator om mocht afgeven aan CMR die eigendomsrechten op deze zaken pretendeerde.
    
    
      2. CMR had Van Dam ingeschakeld om als onderaannemer tegen betaling van € 760.081,86 geluidschermen te ontwerpen, leveren en monteren ten behoeve van het Metroproject Beneluxlijn. Ter uitvoering van deze opdracht heeft Van Dam rollen aluminium ingekocht bij Alcoa en daaruit schermen vervaardigd, waarna zij Jonkman opdracht gaf om deze voor een bedrag van € 69.651,75 te poedercoaten. Jonkman, die daartoe de platen als onderaannemer van Van Dam onder zich kreeg, was hiermee nog doende toen Van Dam op 12 maart 2002 na een voorlopige surséance failliet ging. Bij aanvang van het faillissement is een zgn. afkoelingsperiode van een maand gelast. Jonkman heeft de curator daags voor het faillissement gevraagd om uiterlijk de volgende dag te berichten of hij de overeenkomst gestand wilde doen en bereid was de facturen voor het reeds verrichte werk te voldoen; er was reeds gefactureerd ca. € 42.000,-- en er zou nog worden gefactureerd ca. 
      € 28.000,--. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de schermen op korte termijn dienden te worden afgelakt omdat anders de kwaliteit van de coating niet meer kon worden gegarandeerd. De curator heeft bij brief van 19 maart 2002 geantwoord dat hij de overeenkomst niet gestand zou doen en een eventueel beroep op een retentierecht door Jonkman zou doorbreken op grond van art. 60 Fw. Nadat Jonkman zich bij brief van 20 maart 2002 inderdaad op een retentierecht beriep, heeft de curator zijn standpunt bij brief van 10 april 2002 herhaald. In die brief schrijft de curator verder dat hij overleg pleegt met CMR over de voorwaarden waaronder CMR de onder Jonkman bevindende zaken zou afnemen van de boedel, waarbij Jonkman dan een voorrang op de opbrengst zou krijgen. Jonkman had toen inmiddels buiten de curator om een overeenkomst met CMR gesloten (5 april 2002); op grond van die overeenkomst heeft Jonkman de afgelakte platen tegen betaling door CMR aan haar van € 98.175,-- inclusief BTW afgegeven aan CMR. De curator is hier eind juni 2002 achtergekomen. 
    
    
    3. Stellende dat Jonkman dusdoende wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, evenals CMR die daarvan te kwader trouw heeft geprofiteerd, vordert de curator vergoeding van de door de boedel geleden schade. In de eerste aanleg beriep de curator zich daarbij op een eigendomsrecht op de schermen, maar in hoger beroep gaat hij ervan uit dat de Rotterdamse Electrische Tram (RET), de opdrachtgever van CMR, eigenaar was geworden van de platen. Dit laatste op grond van een door Van Dam ondertekende verklaring van eigendomsoverdracht, gedateerd 17 april 2001, inhoudende:
    
     Eigendomsoverdrachtverklaring
    
    
       Ondergetekende: 			Fabriek van Plaatwerken Van Dam b.v.
       (..)
       In aanmerking nemende:
    
    
    
       1. 
       dat:				Rotterdamse Electrische Tram
       (..)
       hierna genoemd “de opdrachtgever”
       aan:				Combinatie Metro v.o.f.
       (..)
       hierna genoemd “de aannemer””
       heeft opgedragen:			Metroproject Beneluxlijn
    
    
     Op welke overeenkomst de Uniforme Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 van toepassing zijn:
    
    
       2. 
       dat de aannemer voornemens is daarin de onderstaande Lijst van Bouwstoffen vermelde bouwstoffen te verwerken.
    
    
    
       verklaart:
       dat hij/zij afstand doet van alle aanspraken op bedoelde bouwstoffen en deze na de goedkeuring beschouwt als eigendom     van de opdrachtgever ingevolge par. 19, eerste lid, der Uniforme Administratieve Voorwaarden voormeld.
    
    
     Lijst van Bouwstoffen:
    
     Aluminium t.b.v. geperforeerde binnendoosconstructie
    
    
       Namens:				Fabriek Van Plaatwerken Van Dam b.v.
       (..)
       Handtekening:				
    
    
    
    Het in deze verklaring bedoelde artikel 19 lid 1 van de UAV luidt:
    
     “Alle voor het werk bestemde bouwstoffen worden – zonder dat de opdrachtgever daarvoor aansprakelijk wordt voor                  betalingen aan leveranciers of andere rechthebbenden – eigendom van de opdrachtgever, zodra zij zijn goedgekeurd en de    aannemer door overlegging van (een) verklaring(en) volgens het bij de U.A.V. behorende formulier B heeft aangetoond, dat     de leveranciers en eventuele andere rechthebbenden afstand doen van alle aanspraken op die bouwstoffen ten behoeve        van de opdrachtgever.”
    
    
    
      4. De door de boedel geleden schade stelt de curator - in hoger beroep iets anders dan in de eerste aanleg - primair op 
      € 272.492,45, zijnde de door het taxatiebureau Dovebid Valuation Services op een bedrag van € 225.000,-- geschatte kostprijs van de gecoate schermen die bij Jonkman lagen minus de kostprijs van het aluminium, € 22.159,30, plus het bedrag van de order van Van Dam aan Jonkman van 21 januari 2002: € 69.651,75. Subsidiair vordert de curator € 12.848,25. Dat is het door Jonkman van CMR ontvangen bedrag van € 98.175 –, minus de BTW ten bedrage van € 15.675,-- en minus het bedrag van € 69.651,75 dat Van Dam aan Jonkman had moeten betalen. 
    
    
    5. De rechtbank heeft de vordering afgewezen met als motivering - kort weergegeven - dat het uit het aluminium vervaardigde plaatwerk, zoals dat onder Jonkman rustte, aan CMR toebehoorde (op grond van de eigendomsoverdracht-verklaring en art. 5:16 lid 1 BW) en dat niet is gebleken dat Van Dam aanspraken kon doen gelden op dit materiaal. Hiertegen richten zich de grieven. 
    
    6. De eerste grief betreft r.o. 1.3 van het vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat Van Dam in de hiervoor weergegeven eigendomsoverdracht-verklaring verklaart dat zij “afstand doet van alle aanspraken op bedoelde bouwstoffen en deze na de goedkeuring beschouwt als eigendom van de opdrachtgever (CMR) ingevolge § 19, eerste lid, der Uniforme Administratieve Voorwaarden”. In de toelichting op de grief stelt de curator dat de opdrachtgever volgens bedoelde verklaring niet CMR maar RET is en dat daarom RET eigenaar van het aluminium is geworden en daarmee van de daaruit gevormde geluidschermen. 
    
    
      7. De grief is gegrond. De op zichzelf duidelijke eigendomsoverdracht-verklaring wijst RET aan als de opdrachtgever aan wie de eigendom wordt overgedragen. In lijn hiermee hebben CMR c.s. opgemerkt (alinea 13 c.v.a.): “Strikt genomen is de verkrijger overigens de opdrachtgever van het project, zijnde de RET te Rotterdam”. Verder, maar dit terzijde, heeft de advocaat van CMR c.s. bij pleidooi naar voren gebracht dat een eigendomsoverdrachtverklaring in projecten als de onderhavige wordt gebruikt om de eigendom van materialen te leggen bij de partij die het hoogst is in de schakel van aannemings- en onderaannemingsovereenkomsten, juist ter voorkoming van problemen als de onderhavige; ook dat pleit ervoor om RET aan te merken als opdrachtgever en eigenaar van de materialen. Voor het geval CMR c.s. niettemin hebben willen betogen dat, in afwijking van de tekst van de overdrachtverklaring, bedoeld is de eigendom van de materialen en de daaruit gevormde zaken op CMR te doen overgaan, hebben zij onvoldoende onderbouwing gegeven aan dat standpunt en de juistheid ervan ook niet specifiek te bewijzen aangeboden. Weliswaar is er de door de rechtbank in r.o. 3.2 aangehaalde mededeling van de curator in diens brief van 5 april 2004, punt 3, maar de curator was geen partij bij de eigendomsoverdrachtverklaring en mocht in hoger beroep zijn stellingen op dit punt in die zin aanpassen dat zij strookten met de tekst van de verklaring en voormelde zienswijze van CMR dat strikt genomen RET verkrijger is van de eigendomsrechten. Overigens hebben CMR c.s. die aanpassing opgemerkt (voetnoot 6 op blz. 5 van de pleitnota van hun advocaat) en zich daartegen niet teweer gesteld. 
      Een veronderstelde bedoeling tot eigendomsoverdracht aan CMR valt evenmin af te leiden uit de bepaling in de overeenkomst tussen CMR en Van Dam dat de te factureren materialen tegen presentatie van eigendomsverklaringen aan CMR in rekening zullen worden gebracht; de enige eigendomsoverdrachtverklaring die voorhanden is, is immers die waarin RET als opvolgend eigenaar is aangewezen.
    
    
    8. Volgens CMR c.s. brengt aanwijzing van RET als rechthebbende op de materialen de curator niet verder omdat door hem niet tevens is gegriefd tegen r.o. 3.8 van het vonnis waarin de rechtbank overweegt dat de rechtsverhouding tussen Van Dam en CMR naar verkeersopvattingen meebrengt dat Van Dam het uit de rollen aluminium gevormde plaatwerk niet ten behoeve van zichzelf, maar ten behoeve van CMR heeft doen vormen. Deze zienswijze is onjuist. De betreffende overweging borduurt immers voort op het in hoger beroep onjuist gebleken uitgangspunt dat CMR eigenaar is geworden van de materialen. De grief die dat uitgangspunt bestrijdt, heeft de kennelijke strekking om mede de eigendomsverkrijging door CMR van het uit de materialen gevormde plaatwerk aan te vechten. De curator heeft in hoger beroep bovendien vooropgesteld (m.v.g. punt 18) dat Van Dam houder was van de platen voor RET, waarna hij in de toelichting op grief I aanvoert (m.v.g. punt 26) dat RET eigenaar is geworden van het aluminium en daarmee van de daaruit gevormde geluidschermen, waarmee de platen zijn bedoeld. 
    
    9.  Met zijn tweede grief komt de curator op tegen r.o. 3.9 van het vonnis inhoudende dat, nu niet is gebleken dat Van Dam (andere) aanspraken op het materiaal kon doen gelden, niet is komen vast te staan dat Jonkman en/of CMR de materialen aan Van Dam dienden terug te geven en door dit na te laten jegens Van Dam zijn tekortgeschoten of onrechtmatig hebben gehandeld. Deze grief is eveneens gegrond. 
    
    10. Ten opzichte van Jonkman was er immers de contractuele aanspraak op teruggave van de door Van Dam aan haar ter bewerking afgegeven zaken. De gefailleerde Van Dam moest deze zaken op haar beurt kunnen afgeven aan haar wederpartij CMR, die alreeds om afgifte had gevraagd, volgens de curator ten behoeve van RET; vgl. punt 62 en 63 van de pleitnota van mr.drs. Berkhout, waar staat (i) dat RET een vordering tot afgifte van haar eigendommen op de boedel had en (ii) dat die vordering ook al was ingesteld, hetgeen bij pleidooi in hoger beroep ook het standpunt van CMR c.s. is geworden voor het geval grief 1 slaagt. 
    
    11. Onjuist is de door CMR c.s. verdedigde opvatting dat vanwege het niet gestand doen door de curator van de overeenkomst met Jonkman die overeenkomst van de baan was en niet meer tot teruggave verplichtte. Op dit punt verschilt het huidige recht van dat van vóór 1 januari 1992 toen art. 37 Fw bepaalde dat de overeenkomst was ontbonden indien de curator zich niet tijdig tot nakoming bereid verklaarde. Thans duurt een overeenkomst in een dergelijk geval in beginsel voort. Wel kon Jonkman, wat zij niet gedaan heeft, de overeenkomst bij gebreke van nakoming ontbinden, terwijl de curator bijvoorbeeld kon kiezen voor tussentijdse opzegging (art. 7:764 lid 1 BW); overigens bestond voor Jonkman ook in die gevallen een verplichting tot teruggave van de ter bewerking ontvangen zaken aan Van Dam. Onjuist is voorts het standpunt van CMR c.s. dat de curator slechts teruggave van de platen door Jonkman kon verlangen indien deze eigendom van de boedel waren, welk geval zich hier niet voordoet. CMR c.s. beroepen zich voor dit onjuiste standpunt op art. 60 lid 1 Fw, waarin staat dat de schuldeiser die een retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak (curs. hof) dit niet verliest door de faillietverklaring. Deze bepaling laat echter onverlet dat op de schuldeiser, in dit geval Jonkman, een uit overeenkomst voortvloeiende verplichting kan rusten om bij voltooiing, tussentijdse opzegging of ontbinding van die overeenkomst de door hem ter bewerking ontvangen zaken, al dan niet bij wijze van ongedaanmaking, aan zijn wederpartij terug te geven. Van die verplichting kon de curator, ondanks het verder niet gestand doen door hem van de overeenkomst, nakoming verlangen, uiteraard tegen betaling, althans met inachtneming van het door Jonkman verkregen voorrecht (art. 3:285 BW) en ingeroepen retentierecht (art. 3:290 BW). In elk geval stond het Jonkman niet vrij om eigenmachtig, achter de rug van de curator de platen tegen een voor haar gunstig bedrag mee te geven aan CMR. 
    
    
      12. Zelf kon de curator ten behoeve van de boedel eveneens een retentierecht inroepen, te weten ten opzichte van CMR en RET - althans indien de boedel een vordering had ter versteviging waarvan dit recht diende, waarover hierna meer - en het is de schending van dit aan de boedel toekomende retentierecht die de curator in hoger beroep aan zijn vordering ten grondslag legt (m.v.g. punt 38 en 39). Omdat CMR c.s. ook omtrent het bestaan van dit retentierecht een andere mening zijn toegedaan ter toelichting hierop het volgende. Voor de uitoefening van een retentierecht is houderschap vereist. Aan dat vereiste is hier voldaan. In haar verhouding tot CMR / RET was Van Dam immers houder van de bewerkte platen (vgl. art. 3:110 BW). Dat houderschap ging niet teniet maar veranderde in een middellijk houderschap (art. 3:107 lid 4 BW) toen Van Dam in het kader van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst bepaalde werkzaamheden (het poedercoaten) door haar onderaannemer Jonkman liet verrichten en de platen daartoe tijdelijk bij Jonkman bracht. Als Jonkman, die door Van Dam zou worden betaald, klaar was met de platen, moest Van Dam er weer mee aan de slag. 
      Als kenmerk van het houderschap wordt veelal genoemd het kunnen uitoefenen van feitelijke macht over de zaak, in die zin dat afgifte nodig is om deze (weer) in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Die feitelijke macht kan rechtstreeks zijn, of, zoals hier, indirect: vgl. de garagehouder die de hem ter reparatie aangeboden auto stalt bij een derde die de auto voor de garagehouder onder zich houdt of de huurder die het gehuurde in bewaring geeft aan een derde, die dan houder is voor de huurder. Het eigenmachtig handelen van CMR c.s. weggedacht, zouden de platen bovendien naar verwachting tegen betaling zijn afgegeven aan de curator, die er dan weer rechtstreeks feitelijke macht over kon uitoefenen.
    
     
    13. Aangenomen wordt dat zowel CMR als Jonkman wisten of redelijkerwijs moesten weten dat de curator ten behoeve van de boedel een retentierecht wenste in te roepen; CMR was immers in gesprek met de curator over de financiële voorwaarden waaronder deze bereid was de platen af te geven en Jonkman heeft uit de haar toegestuurde correspondentie kunnen opmaken dat de curator de platen terugverlangde en deze niet zonder betaling aan de boedel wilde laten gaan. Feitelijk beriep de curator zich al op een opschortingsrecht. Door niettemin buiten de curator om de platen af te geven aan CMR heeft Jonkman het retentierecht van de boedel gefrustreerd en aldus onrechtmatig jegens de boedel gehandeld. CMR heeft hiervan bewust geprofiteerd. Als bijkomende omstandigheden die dit profiteren onrechtmatig maken kunnen worden genoemd o.a.: (i) dat zij met de curator in gesprek was over de voorwaarden voor afgifte en vervolgens heimelijk de platen tot zich heeft genomen; (ii) dat de afkoelingsperiode toen nog liep (1)  en (iii) dat art. 348 lid 1 Sr de frustratie van het retentierecht als misdrijf kwalificeert. 
    
    
      14. Hiervoor kwam al even ter sprake dat een retentierecht een accessoir recht is, in die zin dat er een vordering moet zijn tot bescherming waarvan het dient. CMR c.s. betwisten het bestaan van zodanige vordering. In aanmerking nemende evenwel dat de boedel in het kader van de door CMR verlangde afgifte van de platen in beginsel recht had op betaling voor de werkzaamheden die Van Dam inmiddels aan en ten behoeve van die platen had verricht - de toegevoegde waarde, die meer omvatte dan het poedercoaten en waarvan gesteld noch gebleken is dat die al aan Van Dam was vergoed - is die betwisting onvoldoende gemotiveerd. CMR c.s. beroepen zich echter tevens op verrekening met een tegenvordering op Van Dam, maar alleen voor het geval er enig bedrag aan schadevergoeding mocht worden toegewezen (c.v.a. 22). Dit beroep op verrekening stuit af op het bepaalde in art. 6:135, aanhef en onder b, BW. De curator vordert immers vergoeding van schade die CMR c.s. door hun eigenmachtig handelen opzettelijk aan de boedel hebben toegebracht. Verrekening met een tegenvordering wegens schade als gevolg van het faillissement kan in zo’n geval niet worden aanvaard. Ook is niet voldaan aan de eis van wederkerigheid; vergelijk in dit verband HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen). De onrechtmatige daadsvordering van de curator is bovendien na datum faillissement ontstaan en vloeit niet voort uit handelingen die vóór het faillissement met de failliet zijn verricht, terwijl de tegenvordering van CMR strekt ter afwikkeling van een vóór de faillietverklaring aangegane verbintenis. Die tegenvordering, zo begrijpt het hof, ziet immers op de schade welke zou zijn ontstaan doordat Van Dam door of na het faillissement haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet meer tijdig en volledig nakwam en er volgens CMR c.s. kosten moesten worden gemaakt om ervoor te zorgen dat de geluidschermen uiteindelijk alsnog konden worden gemonteerd. CMR c.s. stellen deze schade op ruim € 1.000.000,--, overigens zonder rekening te houden met de besparingen die er zullen zijn geweest doordat slechts een deel van de aanneemsom aan Van Dam is uitbetaald (f.290.250,-- van de f.1.675.000,--; brief curator 5 april 2004).
      Voor het geval CMR c.s. zouden hebben willen betogen dat de vordering waarvoor de curator het retentierecht kon uitoefenen door verrekening met deze tegenvordering is tenietgegaan - en er om die reden geen retentierecht heeft bestaan - wordt ten overvloede het volgende overwogen. In de eerste plaats blijkt niet dat CMR destijds een verrekeningsverklaring tegenover de curator heeft uitgebracht. Zo’n door art. 6:127 lid 1 BW voorgeschreven verrekeningsverklaring is ook in het kader van een faillissement vereist. De curator moet immers op juiste wijze zijn positie kunnen bepalen. Daarnaast geldt, dat CMR, die niet de weg van art. 37 Fw heeft bewandeld, onvoldoende heeft gesteld voor vaststelling dat ten tijde van het weghalen van de platen al wel aan de overige voorwaarden voor verrekening was voldaan. Aannemende dat haar tegenvordering strekt tot schadevergoeding ter zake van een tekortschieten door Van Dam in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering (art. 37a Fw) en dat zodanige vordering in beginsel voor verrekening ex art. 53 lid 1 Fw in aanmerking komt (2), kunnen CMR c.s. zich daar bovendien in dit geval niet met succes met terugwerkende kracht op beroepen. Hun eigenmachtig en heimelijk handelen, dat ook nog eens tijdens de afkoelingsperiode plaatsvond, maakt honorering van dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; anders wordt een vorm van eigenrichting gesauveerd die bij de afwikkeling van een faillissement niet kan worden aanvaard. 
    
    
    15. Ten aanzien van de omvang van de vordering waarvoor de curator het retentierecht kon inroepen zijn nadere inlichtingen gewenst. In beginsel dient die omvang als volgt te worden berekend: de taxatiewaarde van de platen per faillissementsdatum, minus de aankoopprijs van het materiaal € 22.159,30 (ervan uitgaande dat dit bedrag door CMR / RET al aan Van Dam of Alcoa was voldaan) en minus het bedrag dat door of namens de curator aan Jonkman moest worden betaald om haar de platen te doen afgeven (welk bedrag gemakshalve op € 69.651,75 zou kunnen worden gesteld). Omdat het summiere taxatierapport van Dovebid Valuation Services door CMR c.s. is betwist, zal met partijen worden bezien op welke wijze overeenstemming kan worden bereikt over de hoogte van de taxatiewaarde. Daartoe wordt een comparitie van partijen gelast. Die zal tevens worden benut voor het beproeven van een vereniging. Tegelijk wordt een klemmend beroep op partijen gedaan om zelfstandig in onderling overleg tot een vergelijk te komen en daarmee een comparitiezitting overbodig te maken en een verder oplopen van de kosten te voorkomen. 
    
    De beslissing
    
    Het hof, alvorens verder te beslissen:
    
    - gelast partijen om met of vertegenwoordigd door hun advocaat op dinsdagmiddag 6 januari 2009 om 14.00 uur in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage te verschijnen voor mr. J.M. van der Klooster teneinde inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven. Aan de zijde van CMR c.s. dient iemand aanwezig te zijn met bevoegdheid tot het aangaan van een schikking. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.E.H.M. Pinckaers en J.C. van Apeldoorn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
      (1)  Er wordt vanuit gegaan – CMR c.s. hebben ondanks herhaald verzoek van de curator weinig openheid betracht met betrekking tot hun deal – dat de platen op of omstreeks 5 april 2002 feitelijk in de macht van CMR zijn gekomen. 
       (2) Vgl.: Rb. ’s-Hertogenbosch 23.12.1983, NJ 1985, 307; N.E.D. Faber, Verrekening, diss., pag. 525 e.v.; Voorontwerp Insolventiewet commentaar op art. 3.3.1., en voor kritiek op de ruime uitleg, Kluwer, Faillissementswet, losbladig, art. 53, aant. 4.