ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776, Gerechtshof Amsterdam, 30-03-2011, 200.053.678/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 30 maart 2011; Lenda Corporation N.V / Muntal B.V. c.s.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.053.678/01 OK van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
      LENDA CORPORATION N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. R.W.J. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Breda, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	MUNTAL B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	MEKOSAN MANAGEMENT B.V.,
      	gevestigd te 's-Gravenhage,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	ROCKX ONROEREND GOED B.V.,
      	gevestigd te Etten-Leur,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	SAIL INVEST B.V.,
      	gevestigd te Haarlem,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	DE SNACKKONING B.V.,
      	gevestigd te Etten-Leur,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	HOUTSIGT B.V.,
      	gevestigd te Haarlem,
    
     
    
      7.	de stichting 
      	STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MUNTAL,
      	gevestigd te Haarlem,
      8.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	HELEMAAL GOED HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Haarlem,
      VERWEERSTERS,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Lenda, Muntal, Mekosan, Rockx, Sail, Snackkoning, Houtsigt, STAK Muntal en Helemaal Goed Holding genoemd worden. 
    
    
      1.2	Lenda heeft bij op 13 januari 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt -  verzocht,
      1.	een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweersters vanaf 1 januari 2000,
      2.	de te benoemen onderzoeker(s) te instrueren om (zo n0dig na verkrijging van een machtiging als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW) kennis te nemen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Helemaal Goed Holding, Steengoed Invest B.V. (hierna Steengoed te noemen), De Boom B.V., Jongejan Holding B.V. en Houtsigt,
      3.	voor de duur van het onderzoek een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, waaronder schorsing van Steengoed als bestuurder van Muntal met  benoeming van een andere bestuurder.
    
    
    1.3	De advocaat van Lenda heeft bij brief van 8 april 2010 het verzoek ten aanzien van Houtsigt  ingetrokken.
    
    1.4	Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 januari 2011 alwaar de advocaat van verzoekster het standpunt van verzoekster nader heeft toegelicht. Ter zitting heeft verzoekster het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingetrokken. 
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Muntal is een beleggings- en financieringsmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door STAK Muntal. Enig bestuurder van STAK Muntal is J.C. Jongejan (hierna Jongejan te noemen). De door STAK Muntal uitgegeven certificaten worden – zo heeft Lenda in deze procedure onweersproken gesteld - voor de helft gehouden door Lenda en voor de andere helft door Helemaal Goed Holding. Bestuurder en enig aandeelhouder van Helemaal Goed Holding is Jongejan.
    
    2.2	Bestuurder van Muntal is Steengoed. De bestuurder van Steengoed is Jongejan, enig aandeelhouder van Steengoed is Helemaal Goed Holding.
    
    2.3	Muntal houdt alle aandelen in Mekosan, Sail en Rockx. Rockx houdt alle aandelen in Snackkoning. Bestuurder van deze (klein)dochtervennootschappen is Muntal. De activiteiten van deze (klein)dochtervennootschappen bestaan uit het beleggen in onroerende zaken alsmede bemiddeling bij transacties met vennootschappen met onroerende zaken en herinvesteringsreserves.
    
    2.4	Muntal hield voorts alle aandelen in Houtsigt. In 2007 heeft Muntal deze aandelen verkocht en geleverd aan Nationaal Woning Bezit Groep B.V. (hierna te noemen Nawon). De koopsom van de aandelen is tot op heden onbetaald gebleven. 
    
    2.5	Lenda heeft bij brief van 4 juni 2008 aan het bestuur van Muntal informatie verzocht over de uitvoering van de afspraak tussen Lenda en Helemaal Goed Holding dat de registergoederen van Muntal en haar dochtervennootschappen zullen worden verkocht (al dan niet in de vorm van een aandelentransactie) waarna het saldo als dividend aan de beide certificaathouders zal worden uitgekeerd. Daarnaast heeft Lenda verzocht om opheldering over een aantal transacties tussen Muntal en aan Jongejan gelieerde vennootschappen. Bij brief van 19 augustus 2008 aan Muntal heeft Lenda geklaagd over het uitblijven van een reactie op haar brief van 4 juni 2008 en verzocht de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.
    
    2.6	Het bestuur van Muntal heeft gedurende een aantal jaren afgezien van het bijeenroepen van algemene vergaderingen van aandeelhouders. De notulen van de door Lenda bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van 10 maart 2009 houden onder meer in dat Jongejan namens het bestuur van Muntal heeft medegedeeld dat sedert 2000 alleen fiscale jaarstukken zijn opgemaakt die niet ter goedkeuring zijn voorgelegd aan de vergadering en dat Jongejan heeft toegezegd dat alsnog jaarrekeningen zullen worden opgemaakt nadat een door Lenda aan te wijzen accountant de boeken en bescheiden van de vennootschap heeft bestudeerd. Ten aanzien van de verkoop van de aandelen in Houtsigt heeft Jongejan tijdens de AvA medegedeeld dat er een discussie gaande is met de belastingdienst over de eventuele vrijval van de herinvesteringsreserve in Houtsigt en dat daarom de koper van de aandelen de betaling van (het resterende deel van) de koopsom vooralsnog heeft opgeschort totdat hierover voldoende duidelijkheid is verkregen.
    
    2.7	In vervolg op de AvA van 10 maart 2009 heeft de door Lenda aangestelde accountant J.C. Kamp RA de administratie van Muntal onderzocht. Bij brief van 14 april 2009 aan Lenda heeft Kamp onder meer geschreven:
    
    
      “[Ik] heb (…) geconstateerd dat de administratie niet volledig beschikbaar is. Omvangrijke stukken van de administratie, in ieder geval alle bescheiden vanaf 2007, waren niet aanwezig. (…) de administratie, voor zover beschikbaar (…) is vermengd met de administratie van diverse andere mij niet bekende vennootschappen. Het geheel wekt een onverzorgde indruk en is niet systematisch toegankelijk.
      Resumerend kan worden gesteld dat door het accountantskantoor onvoldoende is meegewerkt om het onderzoek op doeltreffende wijze te kunnen laten plaatsvinden. Bovendien wordt, in overleg met advocaat Jaeger [indertijd advocaat van Jongejan, Ondernemingskamer], de afwikkeling van het onderzoek verhinderd.
    
    
    
      Voorlopige bevindingen
      (…)
      Gedurende de jaren 2000 tot met 2007 zijn ten behoeve van Muntal en haar dochtermaatschappijen geen jaarstukken opgesteld die in overeenstemming zijn met de daarvoor geldende wettelijke richtlijnen. Volstaan is met beperkte rapportage op fiscale grondslag. (…)
      Ter zake van de door Muntal B.V. aan Jongejan Holding BV verstrekte geldlening, per ultimo 2007 groot € 651.399, zijn volgens zeggen van de heer Ruigrok [de accountant van Muntal en haar dochtervennootschappen, Ondernemingskamer] geen zakelijke condities overeengekomen. Er is geen overeenkomst opgesteld, er wordt geen rente berekend, en er zijn geen afspraken gemaakt omtrent aflossingen en zekerheden.
      Op 18 december 2007 heeft Muntal haar aandelen in Houtsigt BV verkocht aan [Nawon]. De koopprijs is volgens overeenkomst vastgesteld op € 128.086. De koopprijs wordt nagerekend voor een eventueel hogere of lagere intrinsieke waarde volgens de balans van Houtsigt BV op de overdrachtsdatum. Uit de door Ruigrok opgestelde balans blijkt een intrinsieke waarde van € 106.570, welk bedrag ook is verwerkt in de jaarstukken 2007 van Muntal BV als zijnde de nog te incasseren overnamesom. (…) Ruigrok (…) produceert later een aangepaste balans waaruit een intrinsieke waarde blijkt van € 163.286. (…) de overnamesom van de aandelen is nog niet geïncasseerd in verband met een lopende discussie met de belastingdienst omtrent de aanwending van een herinvesteringsreserve.
      Op 11 juli 2006 is het onroerend goed aan de Grote Gracht 19 te Maastricht verkocht voor € 225.000. Opmerkelijk is dat de historische verkrijgingsprijs in 1999 € 235.434 bedroeg, waaruit volgt dat het pand in die periode tegen de marktontwikkelingen in geen waardevermeerdering kende. (…)
    
    
    Op grond van de aangetroffen stukken, en de werkzaamheden die heden zijn uitgevoerd, kan geen conclusie worden getrokken omtrent de financiële verantwoordingen van Muntal gedurende 2000 tot en met 2007. Wel zijn op diverse onderdelen vragen opgeroepen welke nader onderzoek noodzakelijk maken.”
    
    2.8	Op 23 april 2009 en 9 september 2009 zijn nogmaals AvA’s gehouden. Uit de notulen van die vergaderingen blijkt dat onder meer is gesproken over ‘uitkoop’ van Lenda als certificaathouder van aandelen Muntal, over diverse transacties met en door Muntal, en over de incasso van de verkoopopbrengst voor de aandelen Houtsigt.
    
    
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    3.1	De bezwaren van Lenda ten aanzien van Muntal komen er in de kern op neer dat bij Muntal sprake is van onduidelijke transacties in en met dochtervennootschappen en andere, mede aan Jongejan gelieerde, vennootschappen waarbij niet altijd in het belang van Muntal is gehandeld. Jongejan is daarbij –zo begrijpt de Ondernemingskamer - als middellijk bestuurder van Muntal namens haar verplichtingen aangegaan (zoals het verstrekken van leningen) en heeft voorts activa van Muntal verkocht (waaronder de aandelen in Houtsigt) zonder melding te maken van tegenstrijdige belangen en onder voorwaarden die sterk nadelig zijn voor Muntal. Soortgelijke verwijten treffen de andere verweersters, waarvan Jongejan eveneens, direct dan wel indirect, bestuurder is. Als gevolg van bedoelde handelingen is de financiële positie van Muntal zeer slecht en is de waarde van de (certificaten van de) aandelen Muntal verminderd, ten nadele van Lenda. Lenda verwijt het bestuur van Muntal voorts dat in de jaren voorafgaand aan het jaar 2009 geen jaarlijkse AvA is gehouden, de jaarstukken niet correct zijn opgemaakt en goedgekeurd, en dat ondanks daartoe gestelde verzoeken aan haar niet of onvoldoende informatie is verstrekt over een groot aantal transacties van en met Muntal. Lenda houdt het tenslotte voor mogelijk dat strafbare handelingen zijn gepleegd, zoals het verduisteren dan wel valselijk opmaken van een factuur.
    
    3.2.	De Ondernemingskamer oordeelt dat de in 2.5 vermelde brieven van Lenda, de notulen van de AVA van 10 maart 2009 en de brief van Kamp van 14 april 2009 er op wijzen dat door Muntal verplichtingen zijn aangegaan en transacties zijn gepleegd waarvan niet op voorhand duidelijk is onder welke voorwaarden deze zijn aangegaan en gepleegd, en waarbij voorts sprake is van tegengestelde belangen bij Jongejan als (middelijk) bestuurder van Muntal en (middelijk) bestuurder van de contractpartijen. Aan de verzoeken van Lenda om nadere informatie over bedoelde handelingen is – zo leidt de Ondernemingskamer af uit de hiervoor vermelde brieven, de genoemde rapportage van Kamp en de notulen van de in 2.6 en 2.8 vermelde, in 2009 gehouden vergaderingen van aandeelhouders - niet of althans in beperkte mate tegemoet gekomen door het bestuur van Muntal. 
    
    3.3.	Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust in een situatie als de onderhavige waarin een van de certificaathouders indirect bestuurder is en de andere certificaathouder niet bij het bestuur van de vennootschap is betrokken op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die laatste certificaathouder om een zo groot mogelijke openheid te betrachten. Zulks klemt te meer in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van (mogelijk) tegenstrijdige belangen; Muntal is gehouden haar belangen en die van Jongejan - de middelijk bestuurder van Muntal - op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, waarbij het betrachten van een zo groot mogelijke openheid een waarborg vormt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet op grond van hetgeen in 3.2 is overwogen worden betwijfeld of het bestuur van Muntal aan bedoelde zorgplicht heeft voldaan. 
    
    
    3.4.	Meer in het bijzonder roepen de onduidelijkheden en het niet verstrekken van de gevraagde informatie bij de verkoop van de aandelen in Houtsigt de vraag op in hoeverre de incasso van de verkoopopbrengst (waarvan de hoogte niet in geschil is) door Jongejan afhankelijk is gemaakt van zijn persoonlijke belangen, ten nadele van Muntal. Voorts roept de door Kamp vermelde aan Jongejan Holding B.V. , niet onder zakelijke condities verstrekte geldlening vragen op. 
    
    3.5.	De Ondernemingskamer acht voorts, mede op grond van de uit overgelegde stukken blijkende mededelingen van Jongejan tijdens de AvA van 10 maart 2009, aannemelijk geworden dat tot 2009 over een reeks van jaren is afgezien van het bijeenroepen van de jaarlijkse AvA, en dat sedert 2000 de jaarrekeningen van Muntal niet (op de juiste wijze) zijn opgemaakt en vastgesteld.
    
    3.6.	Het vorenoverwogene (onvoldoende informatieverstrekking en - mogelijke -belangenverstrengeling meer in het bijzonder bij de verkoop van de aandelen in Houtsigt, het niet bijeenroepen van aandeelhoudersvergaderingen en het niet (tijdig) vaststellen van de jaarrekeningen) betekent dat er gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid van Muntal te twijfelen. Het verzoek van Lenda tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Muntal is daarom voor toewijzing vatbaar nu niet gebleken is dat zwaarwegende belangen van Muntal zich daartegen verzetten. Het onderzoek zal zich in ieder geval dienen te richten op - maar hoeft zich niet te beperken tot - de transacties en stand van zaken in het jaar 2007 waaronder de verkoop van de aandelen in Houtsigt en het achterwege blijven van betaling van de verkoopprijs, en de gang van zaken met betrekking tot de door Muntal aan Jongejan Holding B.V. verstrekte lening.
    
    3.7.	Verzoekster heeft daarnaast verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de andere verweersters, te weten STAK Muntal, Helemaal Goed Holding, en de (klein)dochtervennootschappen Mekosan, Rockx, Snackkoning en Sail. Het enquêteverzoek ten aanzien van de vier laatstgenoemde vennootschappen is niet toewijsbaar reeds omdat Lenda geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan het beleid en gang van zaken van deze vennootschappen. Voor zover het verzoek ziet op een onderzoek bij STAK Muntal moet het verzoek reeds daarom worden afgewezen omdat gesteld noch aannemelijk is geworden dat deze stichting een onderneming in stand houdt. Voor zover het verzoek strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Helemaal Goed Holding, is Lenda is haar verzoek niet ontvankelijk omdat zij geen houdster is van (certificaten van) aandelen van Helemaal Goed Holding en gesteld noch aannemelijk is geworden dat zij op grond van de statuten van Helemaal Goed Holding of bij overeenkomst bevoegd is tot het doen van een zodanig verzoek.
    
     
    
    4.	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    verklaart Lenda Corporation N.V. niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover dit strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Helemaal Goed Holding B.V.; 
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Muntal B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2000;
    
    benoemt mr. Y. Borrius te Amsterdam teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Muntal B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, mr. G.H.O. van Maanen en H. de Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 maart 2011.