ECLI:NL:RBGEL:2016:5311, Rechtbank Gelderland, 09-09-2016, 305253
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending exclusiviteitsbeding uit franchiseovereenkomst door franchisegever. Geen rangorde tussen rechten uit beide franchiseovereenkomsten. Aangaan franchiseovereenkomst met derde komt voor risico franchisegever.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/305253 / KG ZA 16-304
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma     
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. N.J.C. Spapen te Zaltbommel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting [gedaagde],
      gevestigd te [plaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.C.C. Wester te Alkmaar.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 9 augustus 2016
        
        
          de mondelinge behandeling van 23 augustus 2016
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] , als franchisegever, en [eiseres] , als franchisenemer, hebben op 28 januari 2016 een franchiseovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:“IN AANMERKING NEMENDE;(..)
      
       dat de franchisegever een succesvol systeem, verder te noemen “formule”, heeft ontwikkeld voor het exploiteren van een bedrijfsconcept voor het universeel garagebedrijf, met een duidelijke huisstijl onder de naam “ [naam] ”;
      
       dat deze formule, die verder staat beschreven op extranet, gekenmerkt wordt door de volgende eigenschappen:
      
      
        
          a.   Het gebruik van het merk “ [naam] ”.
        
        
          b.   Het gebruik van de gevelreclame/embleem/uithangbord/logo “ [naam] ”.
        
        
          c.   Het gebruik van “ [naam] ” als handels- c.q. bedrijfsnaam in combinatie met de      
        
        
                eigen naam.   
        
        
          d.   Het gebruik van de kleurencombinatie rood/grijs.
        
        
          e.   Het gebruik van de op extranet omschreven methoden.
        
        
          f.   Het gebruik van de door franchisegever ontwikkelde reclameteksten, slagzinnen,
        
        
               reclamematerialen en promotieartikelen.
        
      
      
      
        
           (..)
        
      
      
      
        
          Artikel 2 
          HET RECHT VAN DE FRANCHISENEMER OM DE FORMULE, DE HANDELSNAAM, EMBLEMEN ENZ. TE GEBRUIKEN
        
      
      
    
    
      2.1
      
        
          Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen zoals in deze overeenkomst geregeld, geeft de franchisegever hierbij aan de franchisenemer het recht om de in de considerans omschreven formule te gebruiken en verleent toestemming tot het gebruik van de aan hem toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, reclameslagzinnen, vertrouwelijke informatie en speciale kennis, met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts is geoorloofd in verband met het optreden als franchisenemer.
        
        
          (..)
        
      
      
      
        
          Artikel 5 
          INSTRUCTIES SAMEN TE VATTEN OP EXTRANET
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de franchisegever aan de franchisenemer zodanige instructies ter hand stellen, een en ander zoals omschreven op extranet, dat daaruit de gehele in franchise gegeven formule kan worden gekend. (..)
      
    
    
      5.2
      
        
          De franchisegever is verplicht die leveranties te doen, die diensten te verrichten en die    
        
        
          	adviezen te geven die uit de instructies voortvloeien.
        
      
      
      
        
          Artikel 6 
          EXCLUSIVITEIT
        
      
    
    
      6.1
      
        
          De franchisegever verleent aan de franchisenemer het uitsluitend recht om als  
        
        
          zelfstandig ondernemer de in de considerans omschreven formule te gebruiken gedurende de looptijd van deze overeenkomst in de bedrijfsruimte gelegen aan de 
        
        
          
            [adres] te [plaats 1] .
        
      
      
    
    
      6.2
      
        
          Zonder toestemming van de franchisenemer zal de franchisegever aan derden het gebruik van de formule, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan in een straal van 5 kilometer rond de vestigingsplaats van franchisenemer in een stedelijk gebied tenzij deze daar nadrukkelijk mee akkoord gaat en daartoe een verklaring ondertekent. 
        
        
          In een landelijk gebied geldt een straal van 15 kilometer.
        
      
      
      
        
          Artikel 7 
          LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST, OPZEGTERMIJN
        
      
      
    
    
      7.1
      
        
          Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 1 (één) jaar.
        
        
          (..)
        
      
    
    
      7.2
      
        
          De franchisegever is slechts gerechtigd tegen de expiratiedatum de overeenkomst per aangetekend schrijven of per deurwaarderexploot op te zeggen met inachtneming van een termijn van 6 maanden, indien van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren.
        
        
          (..)
        
      
      
      
        
          Artikel 19 
          GELDELIJKE VERGOEDINGEN
        
      
      
    
    
      19.1
      
        Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:
      
      
      
        a.   Een eenmalig entreegeld ad € 1.500,- te voldoen bij ondertekening van de   
      
      
        
          	      overeenkomst.
        
        
           	b.   Maandelijks een vergoeding ter grootte van € 358,- waarin is opgenomen de bijdrage in      
        
        
          	      de kosten van de jaarlijkse Vakplan-schouwing, de bijdrage voor promotie- en      
        
        
          	      reclameactiviteiten en een bijdrage voor het up-to-date houden van de individuele  
        
        
                                website. (..)”
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op enig moment heeft [gedaagde] ook een franchiseovereenkomst met [bedrijf] te [plaats 3] (hierna te noemen [bedrijf] ) gesloten. Deze overeenkomst is na 28 januari 2016 getekend. [bedrijf] , die sinds 1 juni 2016 gebruik maakt van de formule ‘ [naam] ’, is hemelsbreed op een afstand van 4,65 kilometer van [eiseres] gevestigd. 
      
    
    
      2.3.
      Op 2 mei 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] gewezen op het exclusiviteitsbeding in de franchiseovereenkomst. [gedaagde] heeft zich naar aanleiding hiervan aanvankelijk onder meer op het standpunt gesteld dat de franchiseovereenkomst met [bedrijf] eerder was ondertekend dan die met [eiseres] , zodat [bedrijf] “de oudste rechten zou hebben”. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 26 mei 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] tot nakoming van de franchiseovereenkomst aangeschreven.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft de overeenkomst met [bedrijf] inmiddels met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden opgezegd tegen 30 april 2017. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van [gedaagde] de franchiseovereenkomst met haar voort te zetten en de levering van de formule en huisstijl ‘ [naam] ’ aan haar te hervatten of voort te zetten, alsmede veroordeling van [gedaagde] de franchiseovereenkomst met [bedrijf] te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 als voorschot op een schadevergoeding en een bedrag van 
        € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft zowel met [eiseres] als met [bedrijf] een franchiseovereenkomst gesloten voor het gebruik van de formule ‘ [naam] ’. Deze overeenkomst bevat een exclusiviteitsbeding, inhoudende dat [gedaagde] de franchisenemer het uitsluitend recht verleent tot gebruik van de betreffende formule en dat [gedaagde] zonder toestemming van de franchisenemer het gebruik van deze formule aan derden in een straal van vijf kilometer (in een stedelijk gebied) of vijftien kilometer (in een landelijk gebied) rond de vestigingsplaats van de franchisenemer niet zal toestaan.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] vordert nakoming van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, in het bijzonder van het exclusiviteitsbeding. Volgens [eiseres] bevindt [bedrijf] zich in haar exclusieve regio en schiet [gedaagde] door het afsluiten van een franchiseovereenkomst met [bedrijf] toerekenbaar tekort in de nakoming van de franchiseovereenkomst die zij met haar heeft.
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn het er inmiddels over eens dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] eerder is ondertekend dan de overeenkomst tussen [bedrijf] en [gedaagde] . Voor de beoordeling van de vorderingen van [eiseres] is echter niet relevant welke overeenkomst als eerste is aangegaan, aangezien op grond van het verbintenissenrecht ten aanzien van de rechten die de beide autobedrijven aan de franchiseovereenkomst jegens [gedaagde] kunnen ontlenen geen rangorde bestaat. [gedaagde] is dus jegens de beide bedrijven gehouden tot nakoming van de franchiseovereenkomst.  
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] , naast het exclusiviteitsbeding, waarover later meer, ook haar verplichting tot levering van de huisstijl niet is nagekomen. Bij dagvaarding is de indruk gewekt dat de huisstijl in het geheel nog niet geleverd is, maar ter zitting is gebleken dat [gedaagde] al haar verplichtingen voor wat betreft de levering van de huisstijl is nagekomen, met uitzondering van de verplichting tot het leveren van de bebording. Wat deze bebording betreft is echter wel gebleken dat [gedaagde] met de levering hiervan bezig is. De voorzieningenrechter heeft op zichzelf geen aanleiding er aan te twijfelen dat zij deze verplichting alsnog volledig zal nakomen, maar anderzijds geldt dat [gedaagde] geen plausibele reden heeft aangevoerd waarom zij niet eerder tot levering van alle bebording is overgegaan. Daarom is een versterking van de nakoming van die verplichting met een veroordeling daartoe toch op haar plaats. De vordering tot voortzetting van de levering van de huisstijl zal om die reden voor wat betreft de levering van de bebording worden toegewezen.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van het exclusiviteitsbeding staat vast dat [bedrijf] hemelsbreed op een afstand van 4,65 kilometer van [eiseres] is gevestigd. Aangezien dit minder dan vijf kilometer betreft, doet de vraag of [eiseres] in een landelijk of stedelijk gebied is gevestigd niet ter zake. Nu [gedaagde] zonder toestemming van [eiseres] een franchiseovereenkomst heeft gesloten met een ander bedrijf in een straal van minder dan vijf kilometer rond de vestigingsplaats van [eiseres] , maakt zij inbreuk op het exclusiviteitsbeding uit de franchiseovereenkomst met [eiseres] . 
      
    
    
      4.6.
      In het kader van het recht op nakoming van de franchiseovereenkomst kan van [gedaagde] in beginsel verlangd worden dat zij geen handelingen verricht die in strijd zijn met het exclusiviteitsbeding. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij deze verplichting (tijdelijk) niet kan nakomen, omdat zij gebonden is aan de overeenkomst met [bedrijf] . Dat [gedaagde] in strijd met de franchiseovereenkomst met [eiseres] ook jegens een derde verplichtingen is aangegaan komt echter voor haar risico. Gelet op het exclusiviteitsbeding in de franchiseovereenkomst met [eiseres] , mag [gedaagde] geen uitvoering geven aan de franchiseovereenkomst met [bedrijf] . Weliswaar zal dit dan wanprestatie en schadeplichtigheid van [gedaagde] jegens [bedrijf] op kunnen leveren, maar ook dit dient voor risico van [gedaagde] te komen.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst met [bedrijf] per 30 april 2017 is opgezegd, maar [eiseres] hoeft met deze opzegging geen genoegen te nemen. [gedaagde] is vanwege de inbreuk op het exclusiviteitsbeding jegens [eiseres] verplicht geen uitvoering te geven aan de franchiseovereenkomst met [bedrijf] . De vorderingen tot voortzetting van de franchiseovereenkomst met [eiseres] en tot staking van de uitvoering van de franchiseovereenkomst met [bedrijf] zullen dus worden toegewezen. Een veroordeling van [gedaagde] tot ontneming van het recht aan [bedrijf] tot het gebruik van de formule en het voeren van de naam ‘ [naam] ’ is niet toewijsbaar. Zolang de overeenkomst met [bedrijf] niet door opzegging of ontbinding is geëindigd, kan [gedaagde] [bedrijf] niet dit recht als zodanig ontnemen. Wel ligt voor de hand dat [gedaagde] zal proberen de overeenkomst met [bedrijf] zo snel mogelijk te beëindigen, maar dat is verder aan [gedaagde] .  
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] vordert ook een bedrag van € 15.000,00 van [gedaagde] aan voorschot op een schadevergoeding. Volgens [eiseres] kan zij zich door het uitblijven van de levering van de huisstijl onvoldoende profileren als ‘ [naam] ’ en lijdt zij hierdoor (omzet)schade, zeker ook gelet op de bedragen die zij vanaf de aanvang van de franchiseovereenkomst aan [gedaagde] heeft betaald en waar geen tegenprestatie tegenover heeft gestaan.
      
    
    
      4.9.
      Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft haar vordering tot schadevergoeding in het geheel niet onderbouwd. Het is dan ook onduidelijk welke schade zij meent te hebben geleden als gevolg van het niet althans te laat leveren van de bebording, waar het -zoals hiervoor is overwogen - alleen om gaat. Een kort gedingprocedure is ook niet de geëigende weg om een schadevergoeding vast te stellen. Nu het bestaan van de betreffende schadevergoedingsvordering onvoldoende aannemelijk is, zal deze worden afgewezen.
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] vordert ook een bedrag van € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] heeft geen moeite met de begroting van de incassokosten op dit bedrag, maar stelt dat deze kosten in de onderhavige procedure niet toewijsbaar zijn. Volgens [gedaagde] heeft zij met [eiseres] afgesproken dat zij voor de helft zou bijdragen in de gemaakte kosten, maar heeft [eiseres] verzuimd haar een opgave van deze kosten te sturen. Ook stelt [gedaagde] dat zij ten aanzien van de incassokosten niet in gebreke is gesteld.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] betwist dat zij met [gedaagde] is overeengekomen dat de helft van de gemaakte kosten vergoed zouden worden en dat zij haar een opgave van deze kosten zou sturen, zodat in kort geding aan de betreffende stelling van [gedaagde] voorbij moet worden gegaan. Anders dan [gedaagde] meent, is voor de verschuldigdheid van de incassokosten niet vereist dat er ten aanzien van deze kosten een ingebrekestelling verstuurd wordt. Nu [gedaagde] akkoord is met het begroten van de incassokosten op een bedrag van € 1.000,00, zal ook dit deel van de vordering worden toegewezen. 
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld staat.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 77,75
      - griffierecht		1.929,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	2.822,75
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] de met [eiseres] gesloten franchiseovereenkomst voort te zetten en na te komen totdat deze rechtsgeldig zal zijn beëindigd, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] de levering van de formule en huisstijl ‘ [naam] ’ voor wat betreft de bebording aan [eiseres] binnen twee dagen na heden voort te zetten,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] de uitvoering van de franchiseovereenkomst met [bedrijf] binnen twee dagen na heden te staken en gestaakt te houden,
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 tot en met 5.3 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,5.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.822,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2016.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Coll. MD