ECLI:NL:CBB:2019:162, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-04-2019, 18/141 en 18/142
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet handhaving consumentenbescherming. Oplegging van twee boetes door ACM voor 1) overtreding van de terugbetalingsverplichting en 2) overtreding van de informatieverplichting op de website. Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank, met dien verstande dat schending van het verbod van willekeur met zich brengt dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen. Het College overweegt voorts dat ACM wegens strijd met het legaliteitsbeginsel niet bevoegd was om jegens [naam 1] handhavend op te treden ten aanzien van de terugbetalingsverplichting. De aangevallen uitspraak wordt in zoverre vernietigd. Het College vernietigt voorts het sanctiebesluit van ACM. Het hoger beroep van [naam 1] is gegrond. Het hoger beroep van ACM is ongegrond.

uitspraak  
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 18/141 en 18/142
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2019 op de hoger beroepen van:
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ), 
    (gemachtigde: mr. M.J. Osse),
    
    en 
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM),
    (gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. E.L.M. Mout-Vos),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2017, kenmerk ROT 17/687, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1] enACM
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 1] en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9657).
    
    
    
      
        [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift van ACM ingediend. ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift van [naam 1] ingediend. 
    
    
    
      Bij brief van 16 januari 2019 heeft [naam 1] aanvullende stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2019. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de hoger beroepen van [naam 2] B.V en [naam 3] B.V. (18/985) en van ACM (18/986) tegen de uitspraak van de rechtbank van 19 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3062). 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens ACM verschenen mr. C. Vermeulen.
    
    
    
      Ten behoeve van de uitspraak zijn de zaken van [naam 4] en [naam 1] weer gesplitst.
    
    
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      ACM heeft bij besluit van 28 september 2016 voor overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) twee bestuurlijke boetes aan [naam 1] opgelegd van in totaal € 198.000,--. Aan het besluit van 28 september 2016 heeft ACM ten grondslag gelegd dat [naam 1] artikel 8.2a van de Whc heeft overtreden door in strijd te handelen met de op haar rustende informatieverplichting ten aanzien van het recht op ontbinding van overeenkomsten op afstand als bedoeld in artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de terugbetalingsverplichting na ontbinding van een overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230r, eerste lid, van het BW.
      
    
    
      1.3
      
        [naam 1] heeft tegen het besluit van 28 september 2016 bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroep.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard voor zover het betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 90.000,-- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW (hierna: de informatieverplichting) en het besluit van 28 september 2016 in zoverre vernietigd. 
      
      
        De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard voor zover het betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 108.000,-- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW (hierna: de terugbetalingsverplichting).
      
      
    
    
      2.2
      Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van schending van het aan [naam 1] toekomende zwijgrecht, noch van een onzorgvuldige handelswijze door de Consumentenbond. Het betoog dat de resultaten van het door de Consumentenbond verrichte onderzoek van de bewijsvoering door ACM moet worden uitgesloten, slaagt niet. 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft [naam 1] niet gevolgd in haar betoog dat ACM ten minste tot 19 juni 2015 geen handhavingsbevoegdheid jegens [naam 1] kon uitoefenen ten aanzien van de overeenkomsten op afstand. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomst op afstand reeds vóór 19 juni 2015, binnen de handhavingsbevoegdheid van 8.2a van de Whc viel. Omdat artikel 8.2a van de Whc vóór de wetswijziging van 19 juni 2015 verwees naar artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel c, van het BW omvatte de normering van artikel 8.2a van de Whc destijds ook al dat een handelaar die met consumenten overeenkomsten op afstand aanbood en afsloot, de bepalingen van Afdeling 2b van Titel 5 van Boek 6 van het BW in acht diende te nemen. 
      
    
    
      2.4
      Ten aanzien van de gestelde overtreding van de terugbetalingsverplichting heeft de rechtbank overwogen dat ACM daarvoor in redelijkheid een boete heeft kunnen opleggen. [naam 1] heeft in de onderzochte periode van 19 maart 2015 tot 24 juli 2015 na ontbinding van een overeenkomst overeenkomstig artikel 6:230o van het BW niet onverwijld of uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de bezorgkosten, aan de consument terugbetaald. 
      
    
    
      2.5
      Ten aanzien van de gestelde overtreding van de informatieverplichting heeft de rechtbank geoordeeld dat schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat indien ACM op basis van een afstemming met de Consumentenbond een keuze maakt om alleen een aantal modewebwinkels, die niet door de Consumentenbond zijn of worden gewaarschuwd, zelf te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of voortdurende overtreding over gaat tot sanctieoplegging, zij in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel indien zij op basis van een identieke overtreding tot handhaving over gaat, zonder eerst de desbetreffende webwinkel te waarschuwen en die gelegenheid te bieden de overtreding op te heffen. Door [naam 1] niet en 40 andere modewebwinkels wel te waarschuwen alvorens bij het voortduren of herhalen van de overtreding van de informatieverplichting over te gaan tot boeteoplegging, heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.	Het hoger beroep van [naam 1] is gericht tegen de ongegrondverklaring door de rechtbank van haar beroep tegen de boete die is opgelegd vanwege het handelen in strijd met de terugbetalingsverplichting. 
    
    
    
      Het hoger beroep van ACM is gericht tegen de gegrondverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de boete die zij aan [naam 1] had opgelegd vanwege het handelen in strijd met de informatieverplichting. 
    
    
    
      Het College zal eerst ingaan op de vraag of ACM bevoegd was om de onderhavige boetes op te leggen. 
    
    
    
      
        Handhavingsbevoegdheid ACM
      
    
    
    
      4.1
      
        [naam 1] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar betoog niet heeft gevolgd dat ACM tot 19 juni 2015 geen handhavingsbevoegdheid jegens haar kon uitoefenen ten aanzien van overeenkomsten op afstand en dat er strijd is met het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5:4 van de Awb.
      
    
    
      4.2
      Het College stelt vast dat ACM tot handhaving ten aanzien van het handelen in strijd met de informatieverplichting is overgegaan voor zover de desbetreffende website vanaf augustus 2015 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit betekent dat het betoog dat ACM geen handhavingsbevoegdheid toekwam omdat tot 19 juni 2015 onduidelijk zou zijn geweest dat ACM in het kader van koop op afstand tot handhaving zou kunnen overgaan, geen doel treft voor zover het de boete betreft die is opgelegd voor overtreding van de informatieverplichting. Voor zover ACM tot handhaving is overgegaan ten aanzien van het handelen in strijd met de terugbetalingsverplichting steunt de boete (in ieder geval mede) op bevindingen van de Consumentenbond met betrekking tot bestelde en vervolgens retour gezonden producten in de periode voorafgaand aan de wetswijziging per 19 juni 2015. 
      
    
    
      4.3
      
        [naam 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat ACM niet bevoegd was tot handhaven aangevoerd dat in artikel 8.2a Whc zoals dat tot 19 juni 2015 gold uitsluitend naar artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel c en onderdeel d van het BW werd verwezen. Er werd dus specifiek naar de consumentenkoop en de overeenkomst tot het verrichten van diensten verwezen en niet naar de eveneens expliciet in artikel 6:230g, eerste lid, onder e opgesomde overeenkomst op afstand. Volgens [naam 1] is daardoor pas vanaf 19 juni 2015 – toen de redactie van artikel 8.2a van de Whc is gewijzigd – kenbaar voor een handelaar die een overeenkomst op afstand aangaat dat hij het risico loopt artikel 8.2a van de Whc te overtreden indien de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet in acht worden genomen. Tot slot heeft [naam 1] in dit kader aangevoerd dat de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gevolgde stelling van ACM dat zij eerder handhavend heeft opgetreden in het kader van koop op afstand niet relevant is.
    
    
      4.4
      ACM stelt zich in reactie op deze hogerberoepsgrond op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel. ACM voert aan dat het gaat om de vraag of koop op afstand onder de reikwijdte van consumentenkoop valt. Volgens ACM was zonder meer duidelijk dat de koop op afstand een vorm van consumentenkoop is. Daartoe voert ACM aan dat in artikel 6:230g, eerste lid onder c, BW staat dat onder consumentenkoop wordt verstaan de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7 van het BW. Consumentenkoop wordt in artikel 7:5, eerste lid, BW gedefinieerd als “de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit”. Ook de koop op afstand van roerende zaken die gesloten is door een handelaar en een consument is volgens deze definitie evident een vorm van consumentenkoop, aldus ACM. Dat deze consumentenkoop ook onder de definitie van overeenkomst op afstand valt, zoals die is gegeven in artikel 230g, eerste lid, onder e, BW, betekent niet dat daarmee of daardoor geen sprake is meer van een consumentenkoop. 
      
    
    
      5.1
      Artikel 8.2a Whc luidde vóór 19 juni 2015 als volgt.
      
      
        “Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.”. 
      
    
    
      5.2
      Sedert deze datum luidt dit artikel, voor zover hier relevant, als volgt.
      
      
        “1. Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&artikel=230g&g=2019-03-29&z=2019-03-29), die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&afdeling=2b&g=2019-03-29&z=2019-03-29) van toepassing is, neemt de bepalingen van die afdeling in acht.
        (…)”
      
      
    
    
      5.3
      Artikel 6:230g, van het BW, opgenomen in Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van dit wetboek, luidt, voor zover hier relevant, als volgt. 
      
      
        “(…)
        1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
        (…)
        c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7; 
        d. overeenkomst tot het verrichten van diensten: iedere andere overeenkomst dan een consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen;
        e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot een met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;” 
      
      
    
    
      6.1
      Over de periode waarin de gestelde overtreding van de terugbetalingsverplichting is geconstateerd, overweegt het College dat volgens het besluit van 28 september 2016 in het onderzoeksrapport is geconstateerd dat [naam 1] artikel 8.2a van de Whc heeft overtreden door: 
      
      
        “(…)
        (ii)	in ieder geval in de periode van 19 maart 2015 tot 24 juli 2015 in strijd te handelen met artikel 6:230r, eerste lid, BW door consumenten niet volledig terug te betalen nadat zij hun overeenkomst op afstand hadden ontbonden.”
      
      
    
    
      6.2
      Op 19 en 23 maart en 1 april 2015 hebben onderzoekers van een onderzoeksbureau in opdracht van de Consumentenbond bestellingen geplaatst bij [naam 1] . Deze bestellingen zijn als retour aangemeld op de website van [naam 1] op respectievelijk 25 en 31 maart en 9 april 2015 en vervolgens aan [naam 1] teruggezonden. Dat leidde voor [naam 1] tot een verplichting tot terugbetaling uiterlijk 14 dagen na de ontbinding van de koop op afstand. De retourzending van de laatste bestelling vond plaats op 9 april 2015. Dit heeft tot gevolg dat de laatste overtreding van [naam 1] plaatsvond 15 dagen na 9 april 2015, te weten op 24 april 2015. Gelet op het bovenstaande is het College van oordeel dat, anders dan ACM in haar besluit van 28 september 2016 heeft vastgesteld en anders dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, de gestelde overtreding van de terugbetalingsverplichting heeft plaatsgevonden tussen 19 maart 2015 en 24 april 2015. 
      
    
    
      6.3
      De vraag is of ACM onder de gelding van artikel 8.2a van de Whc, zoals dat luidde tot 19 juni 2015, bevoegd was om handhavend op te treden vanwege het niet-naleven van regels omtrent de overeenkomst op afstand. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend. Nu in artikel 8.2a van de Whc uitsluitend wordt verwezen naar artikel 6:230g, eerste lid, onderdelen c en d, van het BW en niet naar de in dit artikellid, onder e afzonderlijk opgenomen  overeenkomst op afstand, kan daaraan geen andere uitleg worden gegeven in het licht van artikel 5:4 van de Awb dan dat de in artikel 8:2a van de Whc neergelegde verplichting zich tot 19 juni 2015 niet mede uitstrekte tot laatstgenoemde overeenkomst. De omstandigheid dat de overeenkomst op afstand, voor zover betrekking hebbend op de verkoop van roerende zaken, ook kan worden aangemerkt als een consumentenkoop, doet daaraan niet af in het kader van de toetsing aan artikel 5:4 van de Awb. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om ook deze categorie van overeenkomsten onder de werking van artikel 8.2a van de Whc te laten vallen, had dit uitdrukkelijk uit de bewoordingen van de wet moeten blijken. Pas vanaf 19 juni 2015 heeft de wetgever ook de overeenkomst op afstand uitdrukkelijk onder de werking van artikel 8:2a van de Whc gebracht. De conclusie is dat tot die datum het niet naleven van de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het BW ten aanzien van overeenkomsten op afstand geen overtreding oplevert van artikel 8.2a van de Whc. Gelet op artikel 5:4 van de Awb was ACM in zoverre niet bevoegd handhavend op te treden. 
      
    
    
      6.4
      De hogerberoepsgrond slaagt. ACM was niet bevoegd om jegens [naam 1] handhavend op te treden ten aanzien van de terugbetalingsverplichting. De daarvoor opgelegde boete zal worden vernietigd. 
      
      
        
          Overtreding van de informatieverplichting – gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur
        
      
      
    
    
      7.1
      ACM heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door [naam 1] niet en 40 andere modewebwinkels wel te waarschuwen, alvorens over te gaan tot boeteoplegging. ACM heeft in dit verband betoogd dat zij bij de aanpak van de problemen bij webwinkels op het gebied van het ontbindingsrecht heeft gekozen voor een strategie van communicatie gecombineerd met handhaving. Daarbij was sprake van een gefaseerde instrumentkeuze. Op die manier werden zoveel mogelijk webwinkels bereikt. Dat betekende in dit geval dat ACM algemene en ook meer specifieke voorlichting gaf over de wettelijke verplichting, vervolgens een geselecteerde groep webwinkels waarschuwde en ten slotte overging tot een formeel handhavingstraject bij een beperkt aantal webwinkels dat ondanks eerdere voorlichting van de ACM nog steeds niet voldeed aan de wettelijke verplichtingen. ACM stelt dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden indien in geval van een identieke overtreding niet een identiek handhavingsinstrument wordt gekozen. Bij de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden gaat het, aldus ACM, om de maatstaf of gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld. In het onderhavige geval is volgens ACM geen sprake van gelijke gevallen. ACM heeft daartoe betoogd dat [naam 1] niet alleen op basis van een afstemming met de Consumentenbond niet is gewaarschuwd, maar ook omdat [naam 1] niet behoorde tot de groep van 40 webwinkels die aan de hand van bepaalde criteria waren geselecteerd voor een individuele waarschuwing tijdens de zogenoemde waarschuwingsdag. De situatie van [naam 1] was bovendien anders dan de situatie van de 40 individueel gewaarschuwde winkels. Anders dan die 40 webwinkels was [naam 1] betrokken in het Praktijkonderzoek 2015 van de Consumentenbond en had [naam 1] derhalve mogelijk meer overtredingen begaan. En als [naam 1] slecht zou scoren in het Praktijkonderzoek 2015 zou [naam 1] reeds voor hoor en wederhoor door de consumentenbond worden benaderd.
      
    
    
      7.2
      Zoals het College eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:145) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Het College is van oordeel dat uit de uitspraak van de rechtbank niet volgt dat zij als maatstaf heeft gehanteerd dat ACM bij (elke) identieke overtreding voor een identiek sanctiemiddel dient te kiezen, zoals ACM in hoger beroep meent. In zoverre berust het hoger beroep niet op een juiste lezing van de bestreden uitspraak. De rechtbank is niet uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Zij heeft geoordeeld dat ACM gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld door een aantal webwinkels wel te waarschuwen zodat zij hun handelwijze konden aanpassen, maar [naam 1] niet. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel  in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid (ECLI:NL:CBB:2016:104).
    
    
      7.3
      Ter beoordeling staat derhalve of ACM op een zodanig consistente wijze gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende handhavingsbevoegdheden dat zij niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat ACM in strijd met dit verbod heeft gehandeld door na de constatering van de overtreding van de informatieverplichting door [naam 1] tot handhaving over te gaan zonder [naam 1] eerst te waarschuwen, terwijl ACM 40 andere webwinkels, waarvan ACM eveneens heeft geconstateerd dat zij de informatieverplichting overtraden, wél eerst heeft gewaarschuwd teneinde die webwinkels in de gelegenheid te stellen om de overtreding te beëindigen. Het gegeven dat [naam 1] wel en die 40 andere webwinkels niet waren betrokken in het Praktijkonderzoek 2015 van de Consumentenbond maakt niet dat sprake is van een relevant onderscheid, omdat de Consumentenbond zelfstandig onderzoek deed voor eigen doeleinden en niet ten behoeve van het controle- en handhavingsbeleid van ACM. De omstandigheid dat de Consumentenbond de onderzoeksresultaten deelde met ACM maakt dat niet anders. Het College onderschrijft ook de conclusie van de rechtbank dat de e-mail die het in opdracht van de Consumentenbond ingeschakelde onderzoeksbureau aan [naam 1] heeft gezonden, waarbij [naam 1] in de gelegenheid werd gesteld om te reageren op de onderzoeksresultaten, onder de mededeling dat het mogelijk was dat (een deel van) die reactie in een in de Consumentengids te publiceren artikel zou worden opgenomen, niet gelijkgesteld kan worden met een formele, door ACM of een van haar toezichthouders gegeven waarschuwing. Daarom is betrokkenheid bij het onderzoek van de Consumentenbond geen rechtvaardiging om een webwinkel niet te selecteren voor het geven van een waarschuwing, ook voor zover het aantal op de Nederlandse markt actieve webwinkels een selectie op zichzelf noodzakelijk en rechtens aanvaardbaar maakt. De stelling van ACM dat uit de resultaten van voornoemd Praktijkonderzoek 2015 bleek dat [naam 1] tevens niet in overeenstemming met de terugbetalingsverplichting handelde maakt evenmin dat sprake is van een relevant onderscheid, nu geenszins vast staat dat al de 40 wel gewaarschuwde webwinkels wél de leveringskosten aan hun cliënten terugbetaalden. Immers, ACM heeft niet onderzocht of die 40 webwinkels in overeenstemming met de terugbetalingsverplichting handelden.  
      
    
    
      7.4
      Dit betekent dat de rechtbank terecht tot gegrondverklaring van het beroep van [naam 1] en vernietiging van dit onderdeel van het bestreden besluit van 28 september 2016 is overgegaan. Het hoger beroep van ACM faalt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      8. Het hoger beroep van [naam 1] is gegrond. Het hoger beroep van ACM is ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover deze de oplegging van een bestuurlijke boete van € 108.000,-- betreft wegens de overtreding van de terugbetalingsverplichting. Het College zal voorts het in beroep bestreden besluit van 28 september 2016 vernietigen.
      
      9. Het College zal ACM in de door [naam 1] gemaakte proceskosten veroordelen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.304,-- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor de reactie op het hogerberoepschrift van ACM en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1,5). 
      
      10. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 508,-- geheven.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen de oplegging van een bestuurlijke boete van € 108.000,-- wegens overtreding van de terugbetalingsverplichting ongegrond is verklaard; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 108.000,-- wegens overtreding van de terugbetalingsverplichting gegrond en vernietigt het besluit van ACM van 28 september 2016;
    
      
        draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 508,-- aan [naam 1] te vergoeden;
      
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
      
      
        veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.304,--;
      
      
        bepaalt dat van ACM een griffierecht van € 508,-- zal worden geheven.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek						w.g. T. Kuiper