ECLI:NL:RBROT:2015:2988, Rechtbank Rotterdam, 15-04-2015, 3754546
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: toestemming ex artikel 27 lid 4 jo. artikel 36 Wet op de ondernemingsraden

RECHTBANK ROTTERDAM
    Zaaknummer	: 3754546 HA VERZ 15-2
    
    
      uitspraak	: 15 april 2015
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, 
    
    
      inzake het verzoek van:
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
      
        1) Biomet Europe B.V.,
      
      
        2) Biomet Nederland B.V.,
      
      
        3) Biomet Global Supply Chain Center B.V.,
      
      
        4) Biomet 3i Global Supply Chain Center B.V.,
      
      alle gevestigd te Dordrecht,
      verzoekers,
      gemachtigde mr. G.A. Tsiris, advocaat,
    
    
    
      tot het verlenen van toestemming ex artikel 27 lid 4 jo. artikel 36 Wet op de ondernemingsraden,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van de Biomet-onderdelen, 
    
      gevestigd te Dordrecht,
      verweerder,
      gemachtigde mr. J.A. van de Hoef CPL, advocaat.
    
    
    
      Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid als Biomet (in enkelvoud); verweerder als “de OR”.
    
    
    
  
  
    Verloop van de procedure
    De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:
    
      
        het verzoekschrift dat ter griffie is binnengekomen op 15 december 2014;
      
      
        het verweerschrift;
      
      
        de pleitaantekeningen van mr. Tsiris;
      
      
        de pleitaantekeningen van mr. Van de Hoef;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die is gehouden op 6 maart 2015;
      
      
        de overgelegde producties.
      
    
    
    
      De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 6 maart 2015. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling nader toegelicht.
    
    
    
  
  
    Omschrijving van het geschil
    
    
      1. De feiten
    
    
      1.1.
      Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende betwist door de andere partij staat het volgende tussen partijen vast.
      
    
    
      1.2.
      Biomet is een onderdeel van Biomet Inc. Zij is actief op het gebied van medische en orthopedische producten. Het Europese hoofdkantoor (Biomet Europe B.V.), is gevestigd in Dordrecht. Bij Biomet werken ruim 300 werknemers. 
      
    
    
      1.3.
      Vanaf februari 2014 heeft Biomet met de OR overleg gevoerd over een wijziging van de pensioenregeling op basis van budgetneutraliteit. De huidige en voorgestelde pensioenregeling voorziet in betaling van alle pensioenpremies door Biomet. Op 3 juli 2014 heeft Biomet een deelinstemmingsaanvraag gedaan bij de OR, gebaseerd op een pensioenopbouw op basis van de netto beschikbare premiestaffel met 3 % rekenrente. In de geldende regeling wordt een bruto beschikbare premiestaffel met 4% rekenrente gehanteerd. In de aanvraag geeft Biomet –onder meer- het volgende aan:
      
      
        
          “(….) Deze instemming betreft een deel-instemming voor het wijzigen van het werknemerspensioen per 1 januari 2015. Enkele onderdelen die samenhangen met de Biomet-pensioenregeling 2015, zoals de keuze van de uitvoerder en een mogelijke compensatie aan de werknemers, kunnen namelijk op dit moment nog niet worden ingevuld. Hiervoor moeten eerst ontwikkelingen vanuit de overheid en markt (pensioenuitvoerders) worden afgewacht en geanalyseerd. (….). Eventuele compensatieregelingen maken geen onderdeel uit van deze deelinstemmingsaanvraag. (….).”
        
      
      
    
    
      1.4.
      Op 11 juli 2014 heeft de OR de instemming onder een aantal voorwaarden verleend. De OR heeft hierbij –onder meer- het volgende aangegeven: 
      
      
        
          “(….) De OR constateert dat op dit moment nog op essentiële onderdelen onduidelijkheid bestaat. Om deze reden acht de OR een ongeclausuleerde instemmingsverlening niet aan de orde. (….). 
        
        
          De OR stemt in met het deel-instemmingsverzoek op de volgende voorwaarden:
        
        
          (….)
        
        
          -De pensioenoplossing en het compensatievraagstuk worden ter instemming aan de OR voorgelegd. 
        
        
          -Ten aanzien van de pensioenoplossing en het compensatievraagstuk geldt dat de werknemers volledig financieel worden gecompenseerd, waarbij wordt uitgegaan van budgetneutraal ten opzichte van 31 december 2013, inclusief alle kosten en premies;
        
        
          (….).”
        
      
      
    
    
      1.5.
      Op 5 november 2014 heeft Biomet een voorwaardelijk instemmingsverzoek aan de OR gericht dat uit twee onderdelen bestond: a) de voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 2015, en b) de voorgenomen compensatieregeling ten aanzien van de gewijzigde pensioenregeling per 1 januari 2015. Op 17 november 2014 heeft de OR, in reactie op het instemmingsverzoek, laten weten dat de keuze van de pensioenuitvoerder en de inhoud van de regeling voor hem akkoord waren, maar dat de OR de voorkeur gaf aan een pensioenregeling met een pensioenopbouw op basis van de zogenaamde 4% netto beschikbare premiestaffel. De OR gaf daarbij aan dat er zijns inziens in de voorgestelde compensatieregeling inbreuk werd gemaakt op het “gelijke monniken- gelijke kappen”-principe. Hierna heeft Biomet op 21 november 2014 een definitief instemmingsverzoek gedaan op grond van haar eerdere voorstel. Op 28 november 2014 heeft de OR instemming onthouden aan het voorstel, tenzij alsnog zou worden gekozen voor een regeling op grond van de 4%-staffel met compensatie van nadelen voor de duur van de hele diensttijd, of, bij toepassing van de 3%-opbouw, een andere compensatieregeling voor de duur van de hele diensttijd zulks onder verwijzing naar de voorgestelde compensatieregeling voor de groep medewerkers met een bruto inkomen van meer dan € 100.000,-.  
      
    
    
      1.6.
      Biomet heeft in de voorgestelde regeling haar werknemers met een bruto inkomen van meer dan € 100.000,- aangeboden om de gemiste premieopbouw boven dat bedrag -ten gevolge van de wettelijke maatregelen ingaande 1 januari 2015 - volledig te compenseren voor de duur van het dienstverband, via een verhoging van het brutoloon.    
      
    
    
      1.7.
      Biomet heeft van Delta Lloyd Levensverzekering NV een voorlopige dekking voor een half jaar gekregen voor het onderbrengen van pensioenvoorzieningen voor haar werknemers, ingaande 1 januari 2015. 
      
      
      
        2.	Het verzoek
      
    
    
      2.1.
      Biomet verzoekt om toestemming te verlenen om het voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk in te voeren, zonder dat daarvoor voorafgaande instemming van de OR nodig is. Biomet stelt zich primair op het standpunt dat de beslissing van de OR om instemming te onthouden onredelijk is. Subsidiair stelt Biomet dat het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. 
      
    
    
      2.2.
      Biomet stelt dat de OR geen instemmingsrecht heeft ten aanzien van compensatieregelingen, nu deze een primaire arbeidsvoorwaarde behelzen, namelijk een wijziging of verhoging van het bruto loon.  
      
    
    
      2.3.
      Biomet geeft voorts het volgende aan. Anders dan in het voorafgaande traject heeft de OR op 17 november 2014 opeens het centraal uitgangspunt van 3% netto premiestaffel-opbouw, in plaats van 4%, verlaten, en nieuwe eisen gesteld. Vervolgens heeft de OR op 28 november 2014 instemming aan het voorstel op basis van 3%-opbouw onthouden, terwijl de OR het op zich op alle onderdelen eens is met de nieuwe pensioenregeling. De OR heeft de door hem genoemde alternatieven niet concreet gemaakt, noch onderbouwd.  
      
    
    
      2.4.
      Met het voorgenomen besluit wordt door iedere werknemer uiteindelijk, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op 67 jaar, meer pensioen opgebouwd dan met de huidige regeling en de 4%-regeling waar de OR de voorkeur voor heeft, al is voor de groep werknemers boven 45 jaar de opbouw per dienstjaar geringer dan in de huidige  situatie. Dat werknemers maximaal 2 jaar langer werken voor hetzelfde resultaat, is een gevolg van de wettelijke pensioenmaatregelen. De OR ontkent de gewijzigde maatschappelijke situatie in 2015 ten gevolge van deze wettelijke maatregelen. Deze laatste houden immers in dat alle werknemers langer moeten doorwerken en minder pensioen hebben opgebouwd per de pensioendatum dan eerder het geval was. Voor de groep werknemers die meer dan € 100.000,- bruto per jaar verdient is er echter een sterkere achteruitgang, omdat per 1 januari 2015 boven dat bedrag geen pensioen meer kan worden opgebouwd. Deze werknemers hebben, anders dan de genoemde groep van 45+, op 67-jarige leeftijd juist een beduidend lager pensioen opgebouwd dan in de huidige regeling. Daarvoor is een compensatie noodzakelijk, die Biomet heeft getroffen. Beide groepen zijn derhalve niet als gelijke gevallen te beschouwen. Het voorstel van de OR is verder niet budgetneutraal, zoals wel was overeengekomen. De OR heeft onvoldoende onderbouwd hoe hij de herverdeling van de beschikbare financiële ruimte ziet in het eigen voorstel. Het voorgenomen besluit van Biomet is wel budgetneutraal. De pensioenlasten zijn voor Biomet per 1 januari 2015 vrijwel identiek aan de pensioenlasten op 31 december 2013.  
      
    
    
      2.5.
      Biomet moest uiteindelijk handelen onder zeer grote tijdsdruk. Zij wil zo spoedig mogelijk de nieuwe pensioenregeling bij een uitvoerder onderbrengen. Zij moet nu ook dekking gaan bieden, anders zijn werknemers en hun gezinnen onverzekerd. Derhalve zijn ook wezenlijke bedrijfseconomische omstandigheden aan de orde. 
      
      
      
        3. Het verweer
      
      
    
    
      3.1.
      De OR verzoekt om afwijzing. De belangrijkste reden voor het onthouden van instemming was dat de door Biomet voorgestelde compensatieregeling terzake de overgang naar de 3% staffel slechts voor 5 jaar zou gelden, en niet gedurende de resterende diensttijd. De voorgestelde pensioenregeling zou voor 45-plussers een aanzienlijke achteruitgang in de pensioenopbouw betekenen, omdat de 3%-staffel een veel lagere opbouw kent voor die leeftijdsgroep. Voor een andere groep met achteruitgang in opbouw (te weten de groep die meer dan € 100.000,- bruto per jaar verdient) is door Biomet wel gekozen voor volledige compensatie en wel voor onbeperkte duur. De OR acht –hoewel zij de voorgestelde pensioenregeling op zichzelf de best haalbare acht- de tijdelijke compensatie in de voorgestelde regeling principieel onjuist, onacceptabel en onredelijk. De 4% -regeling is steeds een optie geweest, dus van een plotselinge ommezwaai was geen sprake. 
      
    
    
      3.2.
      Een vergelijking voor de 45-plussers van het opgebouwde bedrag tussen de eindleeftijd van 65 nu en 67 straks is een appels met peren-vergelijking en onterecht. Ook adviesbureau Mercer komt tot die conclusie. Weliswaar komt men dan op hetzelfde eindniveau van pensioen, maar men moet dan wel twee jaar langer doorwerken.  De pensioenopbouw tussen 65 en 67 moet daarom niet meegeteld worden. De enige eerlijke vergelijking van de oude en de nieuwe situatie is die op 65-jarige leeftijd. 
      
    
    
      3.3.
      Op 11 juli 2014 werd door de OR instemming verleend onder de voorwaarde dat werknemers volledig gecompenseerd zouden worden. Biomet accepteerde toen die voorwaarde door geen bezwaar daartegen te maken. De uitgangspunten waren dus overeengekomen.
      
    
    
      3.4.
      De OR deelt het uitgangspunt van budgetneutraliteit. Het totale budget mag dat van eind 2013 niet overschrijden. Mocht budgetneutraliteit met een eerlijke compensatie niet mogelijk zijn, dan dient de beschikbare financiële ruimte te worden herverdeeld zodat alsnog sprake is van een evenredige en eerlijke compensatieregeling voor alle deelnemers, ongeacht hun leeftijd en inkomen. Biomet was niet bereid om middelen aan de OR ter beschikking te stellen om een calibratiemodel op te zetten om de verschillen tussen de oude en nieuwe situatie door te rekenen en te kijken naar mogelijkheden voor compensatie, binnen de budgetneutraliteit. 
      
    
    
      3.5.
      Er is wel een instemmingsrecht van de OR voor compensatieregelingen als deel van een pensioenregeling. Dat wilde Biomet ook, los van de wet. 
      
      
        
          4.	Beoordeling van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      De meest verstrekkende stelling van Biomet is dat de OR geen instemmingsrecht toekomt ten aanzien van de compensatieregeling. Deze stelling zal als eerste worden besproken. Artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) bepaalt dat regelingen omtrent een pensioenverzekering instemmingsplichtig zijn. Biomet stelt dat de inhoud van een compensatieregeling bij de pensioenregeling niet instemmingsplichtig is omdat deze compensatie ziet op primaire arbeidsvoorwaarden, te weten een wijziging in het bruto loon. Vaststaat dat de compensatieregeling in elk geval nauw samenhangt met de voorgestelde pensioenregeling. Biomet heeft op 21 november 2014 een instemmingsverzoek gedaan dat inhoudelijk geen wijzigingen bevatte ten opzichte van het voorwaardelijk instemmingsverzoek van 5 november 2014. Dit laatste verzoek bevatte twee onderdelen: a) de voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 2015, en b) de voorgenomen compensatieregeling ten aanzien van de gewijzigde pensioenregeling per 1 januari 2015. Biomet heeft er derhalve voor gekozen om de compensatieregeling deel te laten uitmaken van het instemmingsverzoek. Gelet daarop kan Biomet zich niet in de onderhavige procedure op het standpunt stellen dat de OR geen instemmingsrecht ten aanzien van de compensatieregeling toekomt. Uit de voorgeschiedenis van de instemmingsaanvraag komt voorts naar voren dat de OR reeds in juli 2014 de voorwaarde stelde dat de pensioenoplossing en het compensatievraagstuk ter instemming aan de OR dienden te worden voorgelegd. Niet gebleken is dat Biomet daar bezwaar tegen maakte. Gelet op het bovenstaande zal derhalve in het navolgende worden uitgegaan van een instemmingsrecht van de OR. 
      
    
    
      4.2.
      Artikel 27 lid 4 van de WOR bepaalt dat de kantonrechter slechts vervangende toestemming aan de ondernemer geeft om het besluit te nemen, indien de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Waar het gaat om de vraag of het besluit van de OR onredelijk is, komt dit in wezen neer op een afweging van de redelijkheid van de argumenten van de werkgever tegenover de argumenten van de OR (zie het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 in ECLI:NL:HR:2014:159, r.o. 3.5.2.). Allereerst is daarbij van belang of de OR door op 17 november 2014 een voorkeur uit te spreken voor de 4%-regeling of deze optie –op 28 november 2014- naast de 3%-regeling open te willen houden, onredelijk heeft gehandeld. Vaststaat dat de OR in een eerder stadium, op 11 juli 2014, de 4%-regeling niet expliciet heeft genoemd, maar slechts beginselinstemming uitsprak met de voorgestelde 3%-regeling, maar wel onder een aantal voorwaarden, zoals volledige compensatie en het voorleggen van een instemmingsverzoek voor zowel het pensioenvraagstuk als het compensatievraagstuk. Nu de OR zich op die datum nog niet definitief had uitgesproken en het gaat om een fors aantal nog algemeen geformuleerde slagen om de arm, kan Biomet niet slagen in haar betoog dat de OR door de latere ommezwaai onredelijk heeft gehandeld. Daarbij komt dat Biomet pas na de zomer van 2014 met voorstellen voor een compensatieregeling is gekomen, uitmondend in het voorstel van 5 november 2014. Daarmee was een nieuwe fase in het overleg ingetreden. 
      
    
    
      4.3.
      Vastgesteld moet verder worden dat de OR –zoals deze ook bij de mondelinge behandeling heeft erkend- de nieuwe pensioenregeling op zichzelf  “de best haalbare” acht. De OR is echter van mening dat de bijbehorende compensatieregeling niet acceptabel is omdat er tussen diverse groepen werknemers met verschillende leeftijden en bruto inkomens een ongerechtvaardigd onderscheid in compensatie wordt gemaakt. Nu de voorgestelde compensatieregeling onlosmakelijk samenhangt met de pensioenregeling zelf kan niet betoogd worden, zoals Biomet doet, dat de OR in wezen al had ingestemd met de regeling. Biomet heeft de OR voorts verweten dat deze zijn alternatieven niet of niet voldoende heeft onderbouwd. Daarop heeft de OR aangegeven dat Biomet niet meer wilde meewerken aan het opzetten van een calibratiemodel om een en ander nader door te rekenen. Met betrekking tot het laatste is van belang, dat de OR dit voorstel pas ruim na het onthouden van instemming aan Biomet heeft gedaan, zodat Biomet niet met recht en rede kan worden verweten dat zij hiermee niet instemde. Wel staat vast dat de OR op 28 november 2014 bij zijn besluit nog een aantal door hem gewenste varianten heeft genoemd (de compensatie bij de 4%-regeling dan wel bij de 3%-regeling, telkens voor de duur van de hele diensttijd), zodat geconcludeerd moet worden dat de OR voldoende helder heeft gemaakt welke mogelijkheden hij wel aanvaardbaar achtte. De stelling van Biomet dat de OR zijn alternatieven niet voldoende heeft onderbouwd of gespecificeerd, moet derhalve worden verworpen. 
      
    
    
      4.4.
      De kern van het geschil tussen partijen betreft het onderscheid dat door Biomet is gemaakt in haar voorstellen met betrekking tot de duur van de compensatie voor enerzijds de groep werknemers die meer dan € 100.000,- bruto inkomen heeft (compensatie via het bruto loon voor de duur van het dienstverband tot aan het pensioen) en anderzijds de groep werknemers van 45 jaar en ouder onder die inkomensgrens (compensatie voor de duur van 5 jaar). Daarnaast verschillen van partijen van mening wat de vergelijkingsbasis zou moeten zijn: het in de nieuwe regeling opgebouwde pensioen op 67-jarige leeftijd dan wel op 65-jarige leeftijd. Voor wat betreft dit laatste punt wordt het volgende overwogen. De verhoging van de pensioenleeftijd tot 67 jaar vloeit voort uit de nieuwe pensioenwetgeving en moet als een gegeven feit worden beschouwd. Biomet heeft voldoende aannemelijk gemaakt  dat de 45-plussers op 67-jarige leeftijd ongeveer evenveel pensioen zullen hebben opgebouwd als op 65-jarige leeftijd in de oude regeling (toen men met 65 jaar met pensioen ging). Het is echter onmiskenbaar dat de opbouw tot aan de pensioenleeftijd van 67 jaar wordt gerealiseerd door 2 jaar extra werken. Voor een goede vergelijking van de opgebouwde bedragen zal daarom eerder van de opgebouwde bedragen op 65-jarige leeftijd moeten worden uitgegaan. Biomet heeft erkend dat de opbouw op 65-jarige leeftijd voor 45-plussers in de nieuwe regeling geringer is dan onder de oude, huidige regeling. Zij zet daar een compensatie tegenover voor 5 jaar. 
      
    
    
      4.5.
      
        Voor de groep werknemers met een bruto inkomen van meer dan € 100.000,- is het volgende van belang. Uit de pensioenwetgeving per 1 januari 2015 vloeit voort dat vanaf die datum geen pensioen meer wordt opgebouwd over het bruto inkomen dat de grens van 
        € 100.000,- overschrijdt. Biomet wil dit compenseren door middel van een op die groep werknemers toegesneden compensatieregeling die er in de kern op neerkomt dat men in bruto loon wordt gecompenseerd voor deze onmogelijkheid en wel voor de resterende duur van het dienstverband. Een dergelijke compensatie wordt door Biomet voor de groep werknemers die 45 jaar of ouder is en niet meer dan € 100.000,- inkomen geniet, niet geboden, maar slechts voor de duur van 5 jaar. Beoordeeld dient te worden of de OR, door daarmee niet akkoord te gaan, onredelijk heeft gehandeld. Uit de door Biomet verstrekte gegevens en grafieken komt voldoende duidelijk naar voren dat de opbouw op 65-jarige leeftijd voor 45-plussers in de voorgestelde 3%-staffel minder is dan onder de geldende pensioenregeling. Voor de groep met een bruto inkomen van meer dan € 100.000,- is er een terugval in die zin dat men over het meerdere pensioenopbouw mist. Het gemiste wordt door Biomet in bruto loon uitgekeerd voor de duur van het dienstverband. Hoewel uit de overgelegde grafieken wel een behoorlijke achteruitgang voor de genoemde inkomensgroep aannemelijk wordt, is het verschil in aanpak tussen de twee groepen werknemers echter zo groot dat het onthouden van instemming door de OR niet als onredelijk beschouwd kan worden. Deze stelling van Biomet faalt derhalve.
      
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de tijdsdruk wordt overwogen dat deze er ongetwijfeld zal zijn (geweest), maar dat dit gegeven niet zodanig uitzonderlijk is dat dit kwalificeert als een zwaarwegende bedrijfseconomische, bedrijfsorganisatorische of bedrijfssociale redenen. Immers, door de verschillende in vrij korte tijde tot stand gekomen wettelijke wijzigingen zullen alle werkgevers, werknemers en pensioenverzekeraars hiervoor oplossingen moeten vinden. Biomet heeft hiertoe reeds enige voorlopige maatregelen getroffen bij Delta Lloyd. Biomet heeft voor het overige onvoldoende onderbouwd welke zwaarwegende andere bedrijfseconomische, bedrijfsorganisatorische of bedrijfssociale redenen er zouden zijn om de voorgestelde regeling te willen invoeren zonder instemming van de OR. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het bovenstaande zal het verzoek van Biomet worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de aard van het geschil zullen de proceskosten gecompenseerd worden in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        De kantonrechter:
      
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt.
    
    
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr.drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.