ECLI:NL:GHAMS:2021:787, Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2021, 200.285.863/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschapsrecht; het beroep van de ondernemingsraad richt zich tegen het besluit tot wijziging van de structuur van de top van de ambtelijke organisatie van de gemeente; politiek primaat; afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.285.863/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 25 februari 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE ALPHEN AAN DEN RIJN,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mrs. S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, beiden kantoorhoudende te Tilburg, 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      
        GEMEENTE ALPHEN AAN DEN RIJN,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. P.R.M. Berends-Schellens, kantoorhoudende te Den Haag. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna de ondernemingsraad en de gemeente genoemd. 
    
    
    
      1.2 De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 18 november 2020 de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      
        te bepalen dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 19 oktober 2020 tot (a) vaststelling van de nieuwe structuur van het directieteam en (b) vaststelling van het plan van aanpak;
      
      
        de gemeente de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken, de gemeente te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit en de gemeente te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
      
      
        bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de gemeente te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit en de gemeente te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken.
      
    
    
    
      1.3 Bij verweerschrift van 16 december 2020 heeft de gemeente de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten – mr. Huisman voor de ondernemingsraad – de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
    2 Inleiding en feiten 
    
    
      2.1
      Het beroep van de ondernemingsraad richt zich tegen het besluit tot wijziging van de structuur van de top van de ambtelijke organisatie van de gemeente. De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat dit besluit onder de reikwijdte van het primaat van de politiek valt en dat daarom aan de ondernemingsraad geen beroepsrecht toekomt.
      
    
    
      2.2
      Op 1 januari 2014 zijn de gemeenten Alphen aan den Rijn, Boskoop en Rijnwoude gefuseerd tot de nieuwe gemeente Alphen aan den Rijn. Vanaf 2017 is gewerkt aan de totstandkoming van een nieuw organisatieplan, onder de noemer ‘Organisatie van de Toekomst’. De bestaande organisatiestructuur is, na een voorwaardelijk positief advies van de ondernemingsraad, vastgesteld bij besluit van 8 oktober 2018 en ingevoerd per 1 januari 2019. Dat besluit hield kort gezegd in dat de bestaande afdelingen zijn opgeheven, de medewerkers zijn geplaatst in teams onder leiding van een teamleider en managers zijn aangesteld om de teams aan te sturen.
      
    
    
      2.3
      Eind december 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) opdracht gegeven voor een tussenevaluatie van de organisatieontwikkeling. Op 25 mei 2020 heeft de daartoe ingeschakelde externe adviseur zijn bevindingen gepresenteerd. Een van zijn adviezen was de huidige topstructuur te herzien met als uitgangspunten: klein, simpel en duidelijk, met maximaal vijf posities in het topmanagement.
      
    
    
      2.4
      Op 14 juli 2020 is aan de ondernemingsraad een presentatie gegeven over de door de gemeente beoogde besluitvorming over de verdere ontwikkeling van de ‘Organisatie van de Toekomst’. Die presentatie houdt onder meer in dat het college een analyse van de gemeentesecretaris met betrekking tot de gemeentelijke organisatie steunt en opdracht heeft gegeven voor een plan van aanpak hoe deze richting verder te ontwikkelen en dat de beoogde structuur bestaat uit vier directeuren die tezamen het directieteam (DT) vormen, gericht op integrale concernsturing. Als gevolg daarvan zal de functie ‘manager dienstverlening’ vervallen. In de presentatie wordt een adviesaanvraag op 6 augustus 2020 in het vooruitzicht gesteld.
      
    
    
      2.5
      Op 6 augustus 2020 heeft de gemeentesecretaris de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over de voorgenomen nieuwe DT-structuur en, na consultatie van het Lokaal Overleg, advies uit te brengen over het Plan van Aanpak. In de adviesaanvraag staat onder meer:
      
      
        “(…) Het College heeft de opdracht gegeven om te evalueren waar we nu staan t.o.v. de uitgangspunten van Organisatie van de Toekomst en hoe de huidige organisatiestructuur daaraan bijdraagt. Het College vraagt aanbevelingen voor resultaatsturing op gezamenlijke doelen, competentieontwikkeling en de daarbij passende structuur.
        (…)
      
      
      
        
          Op basis van de analyse en de benchmark is gekozen voor:
        
        - een kleine concerndirectie met [gemeentesecretaris] en 4 directeuren waarvan 1 directeur gericht is op organisatie en ondersteuning. (…)
        - Teams blijven aangestuurd worden door een teamleider.
        - Opgaven worden aangestuurd door een opgavemanager als opdrachtnemer. Dit blijft ongewijzigd.
        - De inhoudelijke toedeling van teams en opgaven in directie wordt nog bepaald op het moment dat de nieuwe directie is gevormd. (…)
      
      
      
        
          Het huidige MT bestaat uit 1 gemeentesecretaris, 1 directeur, 4 managers dienstverlening en 6 opgavemanagers. De manager Rijnvicus [het leerwerkbedrijf van de gemeente, toev. OK] en concern controller maken onderdeel uit van het huidige MT maar blijven buiten deze organisatiewijziging. Ze rapporteren vanaf 1-1-2021 aan de [gemeentesecretaris].
        
          (…)”
      
      
      
        Met betrekking tot de personele gevolgen houdt de adviesaanvraag onder meer in dat de functie ‘manager dienstverlening’ (3,5 fte) komt te vervallen, dat de gewijzigde functie directeur geen uitwisselbare functie is en dat de manager dienstverlening daarom boventallig wordt en dat het sociaal statuut van toepassing is.
      
      
    
    
      2.6
      De ondernemingsraad heeft op 18 augustus 2020 een eerste schriftelijke reactie  gegeven en  35 vragen gesteld. Op 24 augustus 2020 heeft  een overlegvergadering plaatsgevonden en de gemeente heeft op 27 augustus 2020 de vragen van de ondernemingsraad schriftelijk beantwoord.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 8 september 2020 hebben drie managers dienstverlening zich gewend tot het college met bezwaren tegen het voorgenomen besluit tot vaststelling van een nieuwe DT-structuur. Bij brief van 10 september 2020 heeft het college geantwoord dat het achter de uitgangspunten van de reorganisatie en het voorgenomen besluit om te komen tot het verkleinen van de managementstructuur staat.
      
    
    
      2.8
      Nadat de ondernemingsraad een negatief advies in het vooruitzicht had gesteld, heeft op 21 september 2020 een overlegvergadering plaatsgevonden. Op 22 september 2020 heeft ondernemingsraad een negatief conceptadvies uitgebracht, waarop de gemeentesecretaris op 28 september 2020 heeft gereageerd.
      
    
    
      2.9
      Op 7 oktober 2020 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd. Het advies houdt onder meer in:
      
      
        “Beweegredenen voorgenomen besluit
        
          De OR is het er niet over eens dat de voorgestelde DT-structuur bijdraagt om dichter bij de [Organisatie van de Toekomst]-doelen te komen. (…) De algemene noties hierover zijn helder, maar het voorgenomen besluit onderbouwt niet voldoende hoe de voorgestelde structuur het bereiken van de [Organisatie van de Toekomst] dichterbij brengt. (…)
      
      
      
      
        
          Te verwachten gevolgen voor de medewerkers
        
        
          Wij constateren dat door wijziging van de DT-structuur vier managers dienstverlening boventallig worden. De te verwachten gevolgen zijn breder dan alleen rechtspositionele aspecten voor een beperkte groep medewerkers. Het vervallen van een laag leidinggevenden tussen directie en teamleiders heeft een andere dynamiek en wellicht andere werkwijzen tot gevolg. In uw beantwoording van de vragen van de OR hebt u aangegeven dat de P-taken naar de directie verschuiven en dat er voor de teamleiders niet verandert. De OR neemt daar goede nota van.
        
      
      
      
        
          Maatregelen met het oog op de te verwachten gevolgen
        
        
          De OR meent dat het Sociaal Plan in voldoende mate voorziet in maatregelen met het oog op de te verwachten rechtspositionele gevolgen. (…)
        
      
      
      
        
          Conclusie
        
        
          (…)
        
        1. (…) Concluderend ziet de OR te weinig onderbouwing dat de voorgestelde wijziging de enige juiste oplossing is voor de uitgebreid toegelichte problemen.
        2. De OR zet vraagtekens bij de opmerking van het DT dat de voorgestelde wijziging budgetneutraal zal plaatsvinden, omdat met het eventueel afvloeien van de boventallig verklaarde managers kosten gemoeid gaan. Daarbij komt nog dat de nieuwe managers hoger worden ingeschaald dan de huidige directeuren. (…)”
      
      
      
        De ondernemingsraad heeft voorts een aantal adviezen gegeven met betrekking tot de implementatie van een besluit tot wijziging van de structuur van de ambtelijke top.
      
      
    
    
      2.10
      Op 19 oktober 2020 heeft de gemeentesecretaris aan de ondernemingsraad medegedeeld dat hij besloten heeft de voorgestelde structuurwijziging door te voeren en opdracht heeft gegeven om het plan van aanpak met verbeteracties uit te voeren vanaf 1 januari 2021. In een memo van dezelfde datum heeft de gemeentesecretaris gereageerd op het advies van de ondernemingsraad. Dat memo houdt onder meer in:
      
      
        “De [gemeentesecretaris] is van mening dat op basis van de uitkomsten van de evaluatie een verandering noodzakelijk is. Uit het advies van de OR leidt hij af dat de OR deze opvatting deelt. De [gemeentesecretaris] realiseert zich tegelijkertijd dat een structuurverandering alleen, niet de enige oplossing is. Om die reden is dan ook een verbeterplan opgesteld. De OR is daar in zijn advies aan voorbij gegaan.
        
          Als het gaat om de structuur bestaat voorts vooraf geen garantie, welke variant je ook kiest, dat de gekozen variant de enige juiste oplossing biedt. Er zijn overigens diverse varianten afgewogen, waarbij de voorliggende oplossing voor deze situatie, mede gelet op de consequenties voor de organisatie en de rechtspositie van medewerkers, als de meest passende is aangemerkt. De [gemeentesecretaris] benadrukt nogmaals dat het hierbij niet alleen om een kleiner MT/DT gaat, maar o.a. ook om het feit dat in de huidige structuur de integraliteit ontbreekt; dat de rollen binnen DT en MT tot onduidelijkheid leiden; en dat mensen en middelen door de managers dienstverlening worden aangestuurd en de opgaven door de opgavemanagers. Dit alles werkt in de praktijk belemmerend in de samenwerking en in het realiseren van de collegedoelstellingen. Zo blijkt uit de evaluatie die heeft plaatsgevonden en waaraan ook de OR zijn bijdrage heeft geleverd.
        
          (…)
        
        
          Juist met het oog op het ontbreken van een garantie met betrekking tot de doeltreffendheid van de gekozen structuur, en vanuit het oogpunt van continu verbeteren, wordt deze nauwgezet gevolgd en zal deze na een jaar worden geëvalueerd. Onderdeel hiervan zal zijn de vraag in hoeverre de organisatie op koers is in de richting van de doelen die uit de Organisatie van de Toekomst volgen. De OR wordt geïnformeerd over de uitkomsten daarvan.
        
        
          (…)
        
        
          De [gemeentesecretaris] garandeert nogmaals dat de structuurwijziging budgetneutraal plaatsvindt en niet ten koste gaat van salarisruimte.”
      
      
      
        In de notitie wordt voorts uiteengezet dat de adviezen die de OR heeft gegeven met betrekking tot de implementatie van een besluit tot wijziging van de structuur van de ambtelijke top, ter harte worden genomen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        De standpunten van partijen
      
    
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft kort samengevat het volgende naar voren gebracht. 
      
        
          De ondernemingsraad is niet tegen een kleiner DT/MT maar het is onduidelijk waarom het nodig is om de bestaande 3,5 fte managers dienstverlening te vervangen door 3 fte directeuren. De met de structuurwijziging beoogde integraliteit en concernsturing waren al onderdeel van de functie van de manager dienstverlening. De bestaande structuur zou dus toereikend moeten zijn voor het bereiken van de gestelde doelen. Voor zover dat in de praktijk (nog) onvoldoende tot uiting komt, is dat wellicht omdat de bestaande structuur pas begin 2019 is ingevoerd. Onduidelijk is gebleven, ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad, waarom de structuurwijziging tot gevolg zal hebben dat er meer concernbreed zal worden aangestuurd.
        
        
          De structuurwijziging heeft behoorlijke gevolgen omdat een managerslaag wegvalt en de teamleiders na de structuurwijziging rechtstreeks onder een directeur vallen. Dat vergt extra capaciteiten van de teamleiders.
        
        
          De ondernemingsraad stelt vragen bij de stelling dat de structuurwijziging budgetneutraal kan worden uitgevoerd.
        
        
          Uit de genoemde bezwaren volgt dat er onvoldoende bekend is over de gevolgen van de reorganisatie.
        
      
      
    
    
      3.2
      De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar meest verstrekkende verweer is dat het besluit op grond van artikel 46d, aanhef en onder b, WOR buiten het bereik van de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad valt, behoudens voor zover het besluit de gevolgen voor het personeel betreft.
      
      
        
          De beoordeling van de Ondernemingskamer
        
      
      
    
    
      3.3
      Artikel 46d, aanhef en onder b, WOR houdt in dat voor de toepassing van artikel 23 lid 2 WOR onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet begrepen zijn de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Uit het stelsel van de WOR volgt dat besluiten over die aangelegenheden in zoverre niet alleen zijn uitgezonderd van de verplichting tot overleg met de ondernemingsraad, maar ook van het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad en van het in artikel 26 WOR opgenomen recht van beroep bij de Ondernemingskamer (HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:397). Deze bepaling beoogt besluiten van democratisch gecontroleerde organen die een politieke afweging vergen van de daaraan verbonden voor- en nadelen, te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Deze beperking van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad wordt ook wel aangeduid met de term ‘het primaat van de politiek’.
      
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder c, Gemeentewet is het college van B&W bevoegd regels vast te stellen over de ambtelijke organisatie van de gemeente, met uitzondering van de organisatie van de griffie. Het ligt voor de hand dat de wijze waarop de ambtelijke organisatie is ingericht en vormgegeven en daaraan leiding wordt gegeven, van wezenlijk belang is voor de mate waarin het college zijn beleidsdoelstellingen kan realiseren. Uit de in 2.3, 2.4, 2.5 en 2.7 genoemde feiten blijkt dat in het onderhavige geval het college zich ook actief heeft bemoeid met de structuurwijziging waartoe het besluit strekt. De beslissing over de inrichting van de structuur van de ambtelijke top vergt onmiskenbaar een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het besluit valt daarmee onder de reikwijdte van het primaat van de politiek en is op grond van de WOR van medezeggenschap uitgezonderd,  behoudens  voor zover het de  personele gevolgen  betreft. Aan dit alles doet niet af dat niet het college maar de gemeentesecretaris – naar de gemeente ter zitting heeft gesteld op grond van een mandaat (op de voet van artikel 103 lid 2 Gemeentewet) – het besluit heeft genomen.
      
    
    
      3.5
      Het feit dat aan de ondernemingsraad ongeclausuleerd is gevraagd te adviseren over de beoogde structuurwijziging van de ambtelijke top, betekent niet dat de ondernemingsraad op grond daarvan het beroepsrecht van artikel 26 WOR toekomt ((HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:397).
      
    
    
      3.6
      Uit het bovenstaande volgt dat voor zover het beroep van de ondernemingsraad steunt op bezwaren tegen de gekozen structuur als zodanig (zie 3.1 sub a), het verzoek niet toewijsbaar is en dat slechts de bezwaren die betrekking hebben op de personele gevolgen van het besluit inhoudelijke bespreking behoeven.
      
    
    
      3.7
      Voor zover het in 3.1 sub b weergegeven bezwaar betrekking heeft op de gevolgen van het besluit voor het functioneren van de teamleiders, acht de Ondernemingskamer dat bezwaar onvoldoende concreet om te kunnen oordelen dat de gemeente om die reden bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit kon komen. In het bijzonder heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht dat de omstandigheid dat de teamleiders in de nieuwe structuur niet langer worden aangestuurd door een manager dienstverlening maar door een directeur, zal leiden tot wezenlijke wijzigingen in de taken en verantwoordelijkheden van de teamleiders.
      
    
    
      3.8
      De ondernemingsraad betwijfelt of de structuurwijziging budgetneutraal zal zijn (zie 3.1 sub c). De gemeentesecretaris heeft zowel in antwoord op vragen van de ondernemingsraad tijdens het adviestraject als in het memo ter toelichting op het besluit duidelijk gemaakt dat de structuurwijziging niet ten koste gaat van de salaris- of vacatureruimte. De ondernemingsraad heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij daaraan twijfelt. Het bezwaar kan daarom niet leiden tot toewijzing van het verzoek. 
      
    
    
      3.9
      Voor zover het bezwaar van de ondernemingsraad dat onvoldoende bekend is over de gevolgen van het besluit (zie 3.1 sub d) betrekking heeft op de personele gevolgen van het besluit, heeft de ondernemingsraad niet voldoende duidelijk gemaakt waarop dit bezwaar precies betrekking heeft en waarom dit bezwaar zou moeten leiden tot de conclusie dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit kon komen. De Ondernemingskamer constateert dat dit bezwaar kennelijk geen betrekking heeft op de rechtspositionele gevolgen van het boventallig worden van managers dienstverlening. De ondernemingsraad heeft daarover in zijn advies opgemerkt dat het Sociaal Plan in voldoende mate voorziet in die gevolgen. 
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2021.