ECLI:NL:HR:2004:AR0285, Hoge Raad, 03-12-2004, C03/213HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/213HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE BLOEMENVEILING FLORAHOLLAND U.A., rechtsopvolgster van de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid COÖPERATIE BLOEMENVEILING HOLLAND B.A., gevestigd te Naaldwijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens. 1. Het geding in feitelijke instanties...

3 december 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/213HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    
    t e g e n
    
    
      de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE BLOEMENVEILING FLORAHOLLAND U.A., rechtsopvolgster van de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid COÖPERATIE BLOEMENVEILING HOLLAND B.A.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 29 januari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: BVH - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - na wijziging van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair:
      a. te verklaren voor recht dat BVH zich aan een toerekenbare tekortkoming jegens [eiseres] heeft schuldig gemaakt op grond van de niet dan wel niet behoorlijke nakoming van de met [eiseres] gesloten verwerkingsovereenkomsten gedurende de periode 1995/1998;
      b. BVH te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en voorts te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over dit schadebedrag vanaf 22 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede op vergoeding van de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, groot ƒ 5.936,-- exclusief BTW;
    
    
    
      subsidiair:
      Indien de primaire vordering onder sub a+b door de rechtbank wordt afgewezen:
      BVH te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de onderhandelingen met [eiseres] voort te zetten aangaande een door BVH aan [eiseres] te betalen reële schadevergoeding, en wel door middel van een inhoudelijke reactie op de brief van eiseres d.d. 23-10-1998 en wel op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BVH in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;
    
    
    2. BVH te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat, ter zake van de beëindiging van de met [eiseres] gesloten rechtsverhouding, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over dit schadebedrag vanaf de dag dezer dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
      BVH heeft de vorderingen bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 21 maart 2001 de vorderingen afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 21 maart 2003 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      BVH heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) BVH exploiteert een veilingbedrijf. Voordat aangevoerde bloemen kunnen worden geveild, moeten zij worden "verwerkt" (veilingklaar gemaakt).
      (ii) Gedurende de veilingseizoenen 1990/1991 tot en met 1997/1998 heeft [eiseres] in opdracht van (aanvankelijk: de rechtsvoorgangster van) BVH anjers uit Spanje en aanvankelijk, tot het seizoen 1994/1995, tevens anjers uit Turkije verwerkt. Partijen hebben voor elk van die seizoenen, uitgezonderd het seizoen 1996/1997, telkens een afzonderlijke, op schrift gestelde overeenkomst gesloten.
      (iii) De tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomsten die betrekking hebben op de seizoenen 1994/1995, 1995/1996 en 1997/1998 zijn getiteld "Overeenkomst verwerking importproducten" (hierna: de Overeenkomsten) en houden onder meer het volgende in:
      "(...)
      Artikel 1 / Verwerking importproducten
      [eiseres] verwerkt de anjers die zijn aangeleverd op water in aquadoos of exportcontainer vanuit Spanje bestemd voor veilcentrum Naaldwijk gedurende de looptijd van deze overeenkomst.
      Artikel 2 / Personeel
      1. [Eiseres] zal ten behoeve van het goed verwerken van deze producten te allen tijde voldoende personeel beschikbaar hebben en houden volgens de door de Veiling te verstrekken globale weekplanning. Het is [eiseres] bekend dat het werkelijke aanvoerpatroon enorm kan afwijken van het geprognostiseerde aanvoerpatroon.
      2. (...)
      Artikel 9 / Duur van de overeenkomst
      1. Deze overeenkomst heeft een looptijd van (1994/1995 en 1995/1996: zeven maanden; 1997/1998: één jaar), ingaande op (...) en derhalve eindigende op (...). De overeenkomst eindigt alsdan van rechtswege, zonder dat hiervoor opzegging vereist is.
      2. Tussentijdse beëindiging is evenwel ook mogelijk. Dit kan echter slechts geschieden per aangetekend schrijven met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken. Opgaaf van redenen is niet vereist.
      3. De partij die ten aanzien van het bovenstaande in dit artikel in gebreke blijft is gehouden de daardoor ontstane schade bij de andere partij, welke bestaat in gederfde inkomsten dan wel extra uitgaven, te vergoeden.
      Artikel 10 / Overmacht
      Binnen het kader van deze overeenkomst wordt als overmacht aangemerkt:
      a. (...);
      b. (...);
      c. een lagere aanvoer over de totale periode dan bij het aangaan van deze overeenkomst was verwacht.
      (...)".
      (iv) Bij brief van 26 maart 1998 heeft [eiseres] het volgende aan BVH geschreven:
      "(...)
      Met ingang van 1 oktober 1997 hebben wij met u een overeenkomst gesloten voor de verwerking van Spaanse anjers. Volgens artikel 1 van deze overeenkomst moesten wij verwerken "de Spaanse anjers die zijn aangeleverd op water, in aquadoos of meermalig veilingfust, vanuit Spanje bestemd voor veilcentrum Naaldwijk". Deze formulering kan naar onze mening niet anders inhouden dan dat bedoeld is dat alle anjers die aan voormelde omschrijving voldoen door ons zullen worden verwerkt.
      Sinds enige tijd worden echter de anjers die afkomstig zijn van de Coöperatie "Santo Domingo" niet meer door ons, maar door anderen verwerkt. Dit is in strijd met de overeenkomst (...). Bovendien is daardoor een zeer groot deel van onze omzet weggevallen, hetgeen de facto bijna neerkomt op beëindiging van de overeenkomst. Weliswaar voorziet de overeenkomst in tussentijdse beëindiging, maar daar had toch een reden voor moeten zijn en ook had een opzegtermijn van zes weken in acht genomen moeten worden. (...)
      Weliswaar zijn wij erin geslaagd de weggevallen omzet gedeeltelijk op te vangen door ook voor anderen te gaan verwerken. Maar toch hebben wij door deze gang van zaken ernstige schade geleden. Vanzelfsprekend zullen wij blijven proberen deze schade zoveel mogelijk te beperken maar voor het resterende gedeelte moeten wij u aansprakelijk houden. (...)" 
      (v) Op 24 augustus 1998 hebben partijen gesproken over een door BVH aan [eiseres] te betalen schadevergoeding. Op 4 september 1998 heeft BVH aan (de advocaat van) [eiseres] te kennen gegeven bereid te zijn tot het voeren van onderhandelingen over zo'n schadevergoeding. Op 13 oktober 1998 heeft [eiseres] aan BVH voorgesteld dat BVH aan [eiseres] een bedrag van ƒ 750.000,-- zal betalen, welk voorstel door BVH is afgewezen.
    
    
    3.2 De rechtbank heeft de onder 1 vermelde vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
    
    3.3 [Eiseres] heeft haar primaire vordering gebaseerd op de stelling dat de Overeenkomsten BVH ertoe verplichtten alle door Spaanse kwekers op de veiling aangevoerde anjers door [eiseres] te laten verwerken en dat BVH deze verplichting heeft geschonden door toe te laten, zo niet te bevorderen, dat een toenemend aantal Spaanse kwekers hun anjers zelf is gaan verwerken, onderscheidenlijk deze ter verwerking bij - op het veilingterrein gevestigde - concurrenten van [eiseres] is gaan aanbieden. BVH heeft deze stelling van [eiseres] gemotiveerd weersproken. Zij heeft onder meer betoogd dat zij op grond van de Overeenkomsten uitsluitend was verplicht [eiseres] in te schakelen voor zover de kwekers de verwerking van hun anjers aan BVH zouden opdragen, en dat zij de kwekers niet kon verplichten hun anjers door haar - en dus door [eiseres] - te laten verwerken. Volgens BVH was [eiseres] reeds bij de aanvang van hun relatie in 1990 ermee bekend dat anderen dan (de rechtsvoorgangsters van) BVH anjers verwerkten en wist zij ook dat in de loop der jaren steeds meer Spaanse kwekers er de voorkeur aan gaven hun anjers "zelf" te laten verwerken. BVH heeft voorts gesteld dat zij zich hoe dan ook op de overmachtclausule van art. 10 van de Overeenkomsten kan beroepen.
    
    3.4 De rechtbank heeft te dien aanzien geoordeeld dat de kern van het geschil is de vraag hoe art.1 van de Overeenkomsten moet worden uitgelegd: als exclusief recht om alle op de veiling aangeboden anjers te verwerken of als een exclusief recht om alle aan de veiling ter verwerking aangeboden anjers te verwerken. De rechtbank heeft deze vraag in laatstbedoelde zin beantwoord.
    
    
      3.5 Het hof is in rov. 2.6 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Overeenkomsten de door [eiseres] gestelde strekking hebben. Het heeft in deze rechtsoverweging als volgt geoordeeld:
      "[Eiseres] stelt in het kader van haar grieven 2 tot en met 7 dat BVH uit hoofde van de Overeenkomsten verplicht was om alle door Spaanse kwekers op de veiling aangevoerde anjers door [eiseres] te laten verwerken, en BVH dat zij uitsluitend verplicht was om [eiseres] daartoe in te schakelen voor zover de Spaanse kwekers de verwerking van de door hen aangeleverde anjers aan BVH zouden opdragen. Het hof verwerpt de hier bedoelde stelling van [eiseres] op grond van het volgende.
      Indien de Overeenkomsten de door [eiseres] gestelde strekking zouden hebben, zou dit BVH verplichten om de Spaanse kwekers voor te schrijven om de verwerking van hun anjers te laten uitvoeren door BVH en in feite door [eiseres], die op haar beurt in opdracht van BVH werkt. BVH heeft er in eerste aanleg op gewezen dat de kwekers, en ook de concurrenten van [eiseres], de nietigheid van een dergelijk voorschrift zouden kunnen inroepen wegens de strijdigheid daarvan met het mededingingsrecht. [Eiseres], die de vraag of het stellen van de desbetreffende eis aan de kwekers een overtreding van het mededingingsrecht oplevert uitdrukkelijk heeft opengelaten (...), heeft zulks niet voldoende gemotiveerd weersproken. Uit artikel 6 van de (op 1 januari 1998 in werking getreden) Mededingingswet, en voorts uit het ook voordien reeds geldende artikel 85 (thans is dat art. 81) van het EG-Verdrag blijkt dat overeenkomsten tussen ondernemingen van rechtswege nietig zijn, voor zover deze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de (Nederlandse of de Europese) markt geheel of ten dele wordt beperkt.
      Indien zou komen vast te staan dat de tussen partijen gesloten Overeenkomsten de door [eiseres] gepretendeerde strekking hebben, zou er dus naar het oordeel van het hof in zoverre sprake zijn van (partiële) nietigheid op grond van het bepaalde in artikel 3:40 jo. 3:41 BW. De door [eiseres] gestelde strekking van de Overeenkomsten zou in dat geval zoveel mogelijk aldus moeten worden geconverteerd dat de hiervoor bedoelde verbodsbepalingen daarmee niet langer worden overtreden - zie art. 3:42 BW -, maar dit kan slechts geschieden door artikel 1 van de Overeenkomsten de (beperktere) uitleg te geven welke volgens BVH van de aanvang af door partijen is overeengekomen. Voor zover nodig - indien in BVH's stellingen geen voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid besloten zou liggen - overweegt het hof dat het de nietigheid in het onderhavige geval, waarin het algemeen belang bij vrije mededinging gemoeid is, ambtshalve moet vaststellen."
    
    
    3.6 Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten. Dit brengt mee dat de onderdelen 1 en 2 die klagen dat indien het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat BVH een beroep heeft gedaan op de nietigheid van (een gedeelte van) de Overeenkomsten, zulks onbegrijpelijk is in het licht van de door BVH in eerste aanleg (onderdeel 1) en hoger beroep (onderdeel 2) aangevoerde stellingen, bij gebrek aan belang geen behandeling behoeven.
    
    3.7.1 De onderdelen 3 - 6 strekken, naar de kern genomen, ten betoge dat het oordeel van het hof dat de Overeenkomsten, indien uitgelegd zoals door [eiseres] verdedigd, wegens strijd met het mededingingsrecht nietig zouden zijn, onvoldoende steun vindt in door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en onvoldoende inzicht biedt in de door het hof gevolgde gedachtegang.
    
    
      3.7.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.
      Ingevolge art. 85 EG-Verdrag (thans art. 81 EG) en art. 6 Mededingingswet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJEG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJEG (zie bij voorbeeld HvJEG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld.
      Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJEG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het 
      voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.
    
    
    
      3.7.3 [Eiseres] klaagt terecht dat het hof had behoren aan te geven of naar zijn oordeel de Overeenkomsten reeds naar hun strekking dan wel in hun gevolgen de mededinging schaden en waarom het een dan wel het ander zich zou voordoen: tot mededingingsbeperkende gevolgen kan immers slechts worden geconcludeerd op grond van een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse, waarvan uit het bestreden arrest niet blijkt.
      Voor zover het hof zou hebben miskend dat mededingingsbeperkende gevolgen niet zonder marktanalyse kunnen worden vastgesteld, zou het van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven. Voor zover in rov. 2.6 besloten zou liggen dat de Overeenkomsten reeds naar hun strekking de mededinging beperken, zou het hof onvoldoende inzicht hebben geboden in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Immers, de enkele omstandigheid dat de Overeenkomsten BVH zouden verplichten om de Spaanse kwekers voor te schrijven om de verwerking van hun anjers te laten uitvoeren door BVH en in feite door [eiseres], die op zijn beurt in opdracht van BVH werkt, brengt nog niet mee dat de Overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben.
      Ook aan de door art. 81 EG bedoelde mogelijkheid van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, aan het merkbaarheidsvereiste en aan de mogelijkheid dat sprake is van een bagatel in de zin van art. 7 Mededingingswet heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed. Door dit een en ander onbesproken te laten, heeft het hof ofwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, ofwel onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang. De daartegen gerichte klachten van de onderdelen 3, 4 en 6 zijn daarom eveneens terecht voorgesteld.
      Nu de onderdelen 3, 4 en 6 in zoverre slagen, kan in het midden blijven of, zoals onderdeel 5 betoogt, het hof tevens had behoren te onderzoeken of de Overeenkomsten zouden zijn vrijgesteld van het kartelverbod van art. 81 lid 1 EG krachtens Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 (Pb EG L 336).
    
    
    3.8 Nu rov. 2.7 van het hof waarin het het door BVH gedane beroep op overmacht als bedoeld in art. 10 van de Overeenkomsten verwerpt, voortbouwt op rov. 2.6, kan ook rov. 2.7 niet in stand blijven. Onderdeel 7 slaagt dus eveneens.
    
    3.9 In rov. 2.8 heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank terecht de subsidiaire hiervóór onder 1 vermelde vordering om verder te onderhandelen over een schadevergoeding, heeft afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat BVH zich jegens [eiseres] bereid heeft verklaard tot het voeren van onderhandelingen om te komen tot betaling van een "serieuze", "forse", of "riante" schadevergoeding. Het hof heeft vervolgens, uitgaande van de in cassatie niet bestreden vaststellingen dat BVH het voorstel van [eiseres] om het bedrag van de schadevergoeding te bepalen op ƒ 750.000,-- heeft afgewezen, dat zij daarbij haar aansprakelijkheid heeft ontkend en om een nadere onderbouwing van de schade heeft verzocht en dat [eiseres] daarop de procedure in eerste aanleg heeft gestart, geoordeeld dat [eiseres] aldus ter zake van de schadevergoeding een nieuwe met verdere onderhandelingen onverenigbare weg is ingeslagen. Dit oordeel geeft, anders dan onderdeel 8 betoogt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 8 faalt dus.
    
    3.10 Rov. 2.9 van het hof heeft betrekking op de hiervóór onder 1 vermelde vordering "ter zake van de beëindiging van de met [[eiseres]] gesloten rechtsverhouding". Het hof heeft dienaangaande vooropgesteld dat de door [eiseres] gestelde schadeplichtigheid van BVH berust op de door laatstgenoemde weersproken stelling dat BVH jegens [eiseres] verplicht was om [eiseres] ook voor wat betreft het seizoen 1998/1999 en daarna op te dragen om anjers uit Spanje te verwerken. Waar het hof verderop in die rechtsoverweging overweegt: "[eiseres] vordert dat BVH haar opnieuw een opdracht geeft", is dit een kennelijke misslag. Gelet op evenvermelde vooropstelling moet die zin aldus worden gelezen dat [eiseres] deze vordering tot schadevergoeding baseert op de stelling dat BVH [eiseres] opnieuw een opdracht moest geven. Hierop stuit onderdeel 9 af.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 maart 2003;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt BVH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 3 december 2004.