ECLI:NL:GHSHE:2015:5311, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2015, HD 200.132.494_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:5670. Tegenbewijs tegen dwingende bewijskracht onderhandse akte. Getuigenverhoor. Tegenbewijs geslaagd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.132.494/01
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Proximedia Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante,
      advocaat: mr. E. Douma te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 juni 2014 en 30 december 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond onder zaaknummer 691182 en rolnummer 10-1866 gewezen vonnis van 12 oktober 2011 en van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven onder zaaknummer 691182 en rolnummer 12-11623 gewezen vonnis van 21 maart 2013.
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 30 december 2014;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 maart 2015;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 juni 2015;
      
      
        de akte na enquête van Proximedia;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      10.1.
      Bij genoemd tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien zij zou stoppen met haar onderneming eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. In het kader van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] twee getuigen laten horen, te weten zichzelf en haar echtgenoot [vennoot]. Proximedia heeft in contra-enquête [vertegenwoordiger Proximedia] laten horen, die omstreeks 2005 in haar onderneming werkzaam is geweest als vertegenwoordiger.
      
    
    
      10.2.
      
        [geïntimeerde] heeft als getuige in enquête het volgende verklaard:
      
      
        
          "Ik weet waar de bewijsopdracht over gaat. Ik ben op 3 juni 2005 bezocht door de heer [vertegenwoordiger Proximedia] van Proximedia. Het gesprek vond plaats in de zaak die ik toen had in [vestigingsplaats 2]. Het was in de middag. Kort daarvoor op diezelfde dag had de heer [vertegenwoordiger Proximedia] telefonisch contact met mij opgenomen om de afspraak te maken. Wij hebben aan tafel gezeten met elkaar en daar was ook de heer [vennoot], mijn huidige echtgenoot, bij aanwezig. In dat gesprek is van alles besproken, dat weet ik niet meer zo heel precies, maar we hebben ook over de 48 maanden termijn gesproken. Ik heb aangegeven dat wij pas een half jaar de zaak hadden en dat we er op rekenden dat het goed zou gaan, maar dat weet je nooit en in dat geval wilden we eerder kunnen beëindigen. De heer [vertegenwoordiger Proximedia] heeft gezegd dat het eerder zou kunnen als ik zou stoppen met de zaak. Wij hebben niet gesproken over de boete.
        
        
        
          Op vragen van mr. Douma antwoord ik dat wij in juli 2007, 8 jaar geleden, zijn gestopt met de zaak. Intussen was het een V.O.F. geworden met de heer [vennoot] samen. Het stoppen met de zaak hebben wij Proximedia gemeld, want wij begonnen toen een andere zaak in de V.O.F. Ik weet niet meer precies waar het gesprek in de zaak heeft plaatsgevonden. Ik denk aan een tafel bij de bar, want daar zaten we meestal met zakelijke besprekingen. Ik weet niet meer hoe de heer [vertegenwoordiger Proximedia] eruit zag, ik heb hem alleen die keer ontmoet."
        
      
      
    
    
      10.3.
      
        [vennoot] heeft als getuige in enquête het volgende verklaard:
      
      
        
          "Ik ben de echtgenoot van mevrouw [geïntimeerde], dat was ik toen nog niet. Wij hadden toen nog geen V.O.F., maar ik deed al wel mee in de zaak, wij waren fiscale partners. Wij hadden nog geen website en ook nog geen computer. Proximedia zou dat gaan regelen en de website maken zoals wij die wensten. Dat vonden wij aantrekkelijk, maar het contract was wel meteen voor 4 jaar en dat was wel een ding. Dat was eigenlijk het enige dat ons deed twijfelen doen we het wel of niet. Daar hebben we over gesproken, omdat wij nog jong waren en net begonnen en je kunt geen 4 jaar vooruit kijken. Toen is gezegd: je kunt er uit als je om een of andere reden stopt met de zaak. Op uw vraag of daarbij expliciet over de boete gesproken is, zeg ik dat dat gebeurd is in die zin dat de boete niet aan de orde zou zijn als wij zouden beëindigen wegens het stoppen van de zaak. Dat is wel zo gezegd. Als ik meneer [vertegenwoordiger Proximedia] weer tegen zou komen, zou ik hem niet herkennen. 
        
        
        
          Op vragen van mr. Douma antwoord ik: het gesprek vond plaats in de zaak [Eetcafe]. Het was denk ik in de middag. Ik denk dat we vooraan bij de bar gezeten hebben, daar zaten we meestal. 
        
        
        
          Op de vraag van mr. Van de Wijnckel of het contract is beëindigd vanwege het stoppen van de zaak antwoord ik dat wij inderdaad de zaak gestopt zijn en een andere zaak begonnen zijn."
        
      
      
    
    
      10.4.
      
        [vertegenwoordiger Proximedia] heeft als getuige in contra-enquête verklaard:
      
      
        
          "Ik heb bij Proximedia gewerkt als vertegenwoordiger voor ongeveer driekwart jaar in ik denk 2005. Ik ben kok, maar kreeg toen een kind en heb tijdelijk die baan vervult. Ik ben er weer mee gestopt omdat ik niet kon wennen aan de kantooruren. Ik heb mij op dit verhoor voorbereid door de stukken te lezen die ik van de deurwaarder heb ontvangen. Dat is de overeenkomst, het proces-verbaal van getuigenverhoor en het tussenarrest, zo hoor ik dhr. Douma zeggen. Ik kan mij niets meer herinneren van de gesprekken bij klanten die ik toen gevoerd heb. Ik ben bij zoveel bedrijven geweest, dat ik niet meer kan navertellen waar en hoe. Het is wel mijn handschrift op de overeenkomst en ook mijn handtekening, dus ik zal bij deze klant geweest zijn. Ik weet niet meer wat er besproken is, maar doe naar mijn aard altijd wat mij opgedragen wordt door de baas. Ik heb indertijd een training van een week gehad en daarin geleerd dat de bespreking van het contract moest plaatsvinden. Dat zal ik dus gedaan hebben. Ik heb gelezen wat de andere getuigen verklaard hebben over kosteloze vroegtijdige beëindiging van het contract. Ik durf bijna met zekerheid te verklaren dat ik dat niet gezegd zal hebben. Als ik het contract weer lees komt bij ook weer boven hoe het was en wat ik in de training geleerd heb. Het ging duidelijk over een contract voor 48 maanden en een boete als dat eerder zou worden beëindigd. 
        
        
        
          Op de vraag van mr. Douma wat ik zou zeggen als een klant mij vroeg of er eerder kosteloos beëindigd zou mogen worden, antwoord ik dat ik gezegd zou hebben ‘dan geen contract’. Mezelf kennende zou ik nooit iemand onder valse voorwendselen een contract laten tekenen. 
        
        
        
          Op de vraag van mr. Van Wijnckel of ik mij van het concrete gesprek bij deze klant nog iets kan herinneren, antwoord ik dat ik dat niet kan."
        
      
      
    
    
      10.5.
      Partijen hebben zich respectievelijk bij akte en antwoordmemorie uitgelaten over de resultaten van de getuigenverhoren. Voor zover nodig zal het hof hierna op deze uitlatingen ingaan.
      
    
    
      10.6.
      
        Bij de verdere beoordeling is uitgangspunt dat [geïntimeerde] is toegelaten tot tegenbewijs van het door Proximedia voortgebrachte bewijs, te weten de door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst, en is derhalve gericht op het ontzenuwen van dit bewijs. Dat betekent dat 
        – anders dan Proximedia betoogt – niet de in artikel 164 lid 2 Rv neergelegde regel geldt dat wat door een partij-getuige is verklaard geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren als geen aanvullend bewijs voor handen is (vergelijk onder meer HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053).
      
      
    
    
      10.7.
      Verder is uitgangspunt dat [geïntimeerde] per 16 juli 2007 daadwerkelijk is gestopt met Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. De door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na enquête betwiste stelling van Proximedia in haar akte na enquête dat [geïntimeerde] haar onderneming niet heeft gestaakt, maar in dezelfde rechtsvorm (vof) en in dezelfde branche heeft voortgezet op een andere locatie, passeert het hof. Lunchroom-Eethuis [Lunchroom-Eethuis] te [woonplaats], is een andere zaak dan Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2], waarmee Proximedia in 2005 heeft gecontracteerd. Dat de Lunchroom wordt gedreven in de vof, waarin ook Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2] op enig moment is ingebracht en een onderneming in dezelfde branche is, doet er niet aan af dat [geïntimeerde] de onderneming Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2] heeft gestaakt.
      
    
    
      10.8.
      
        
          [geïntimeerde] heeft verklaard dat de vertegenwoordiger van Proximedia, [vertegenwoordiger Proximedia], op 3 juni 2005 heeft gezegd dat zij de overeenkomst eerder zou kunnen beëindigen als zij zou 
        stoppen met de zaak en dat niet over de boete is gesproken. [vennoot] heeft verklaard dat over de boete is gesproken in die zin dat de boete niet aan de orde zou zijn als zij zouden beëindigen wegens het stoppen van de zaak. Beiden hebben verklaard dat de duur van de overeenkomst – 48 maanden/4 jaar – juist onderwerp van gesprek was omdat zij net met de zaak waren begonnen, onzeker was hoe de zaak zou lopen en zij de overeenkomst eerder kosteloos wilden kunnen beëindigen als het niet goed zou gaan en zij zouden stoppen met de zaak.
      
      
    
    
      10.9.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen voldoende ontzenuwd dat zij ook een boete verschuldigd zou zijn indien zij de overeenkomst tussentijds zou beëindigen vanwege het staken van haar onderneming Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. De verklaring van [vertegenwoordiger Proximedia] doet aan de verklaringen van [geïntimeerde] en [vennoot] onvoldoende af nu [vertegenwoordiger Proximedia] heeft verklaard zich niets meer van het gesprek met [geïntimeerde] en [vennoot] te herinneren. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. 
      
    
    
      10.10.
      Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] bevoegd was de overeenkomst met Proximedia tussentijds kosteloos te beëindigen indien zij zou stoppen met haar onderneming Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2]. Dat dit niet zou passen in het door Proximedia ontwikkelde businessmodel doet daar – wat er overigens zij van hetgeen in dat kader is aangevoerd – niet aan af. De in hoger beroep door Proximedia gewijzigde eis – de bij de tussentijdse opzegging van de overeenkomst per 16 juli 2007 verschuldigd geworden verbrekingsvergoeding ad € 2.332,20 met de wettelijke rente – zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      10.11.
      De conclusie is dat het hoger beroep faalt omdat ook in hoger beroep tot het oordeel wordt gekomen dat de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van Proximedia worden afgewezen. Het bestreden vonnis van 21 maart 2013 zal worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente. Op vordering van [geïntimeerde] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Proximedia niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2011;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 21 maart 2013;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,-- voor griffierecht, op nihil voor getuigentaxen en op € 1.896,-- voor salaris advocaat (3 punten tarief I à € 632,--) en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer