ECLI:NL:GHSHE:2016:927, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2016, 200.154.228_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Levering schroot (“shelmo”) aan afnemer in China, waarbij voorafgaand aan verzending naar China deel van de te leveren partij wordt gecontroleerd. Vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 39 Weens Koopverdrag. Overeenkomst in afwijking van artikel 38 Weens Koopverdrag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.154.228/01
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Europe Metals B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Europe Metals,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Chatarras del Duero S.L.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Spanje,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Chatarras,
      advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 maart 2014, gewezen tussen Europe Metals als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Chatarras als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/244948 HAZA 12-282)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de akte overlegging productie van Europe Metals met productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Chatarras houdt zich bezig met de handel in schrootmaterialen. Europe Metals drijft een groothandelsbedrijf in non-ferro metalen en halffabricaten. Partijen hebben verschillende overeenkomsten met elkaar gesloten op grond waarvan Europe Metals schroot kocht van Chatarras.
        
        
          Op 29 december 2009 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten (contractnr. [contractnummer 1] ), waarbij Europe Metals voor € 1.350.000,00 een hoeveelheid van 1.000.000 kg ‘shredded electro motors’ (afgekort ‘shelmo’) met een kopergehalte van 25% van Chatarras heeft gekocht (prod. 1 inl. dagv. en prod. E-6). Blijkens hun stellingen gaan partijen ervan uit dat dit percentage een gemiddelde is. Het inkoopcontract (prod. 1 inl. dagv.) vermeldt dat levering plaatsvindt “CNF China”. 
        
        
          Europe Metals heeft 775.760 kg van deze shelmo doorverkocht aan Europe Metals Asia Ltd. in China, die deze op haar beurt weer heeft doorverkocht aan Guangzhou Couger Metal Material Ltd. (hierna: Couger) in China.   
        
        
          Op 2 juli, 27 juli en 4 augustus 2010 heeft Chatarras ter uitvoering van de koopovereenkomst van 29 december 2009 containers met, volgens de vrachtbrieven, respectievelijk 23.960 kg, 24.580 kg en 25.880 kg shelmo over de weg naar Europe Metals in [vestigingsplaats 1] doen vervoeren. Deze partijen zijn vervolgens per schip via Rotterdam naar Sanshan in China en van daar naar Couger vervoerd.
        
        
          Ter uitvoering van de koopovereenkomst van 29 december 2009 zijn vervolgens op het depotterrein van Chatarras zesentwintig containers met in totaal 674.940 kg shelmo geladen die naar de haven in [vestigingsplaats 2] zijn vervoerd en op of omstreeks 17 september 2010 en 20 september 2010 naar de haven van Sanshan in China zijn verscheept. Bij aankomst in China zijn de containers gelost en via een binnenvaartschip naar Couger vervoerd. Bij het inladen van de containers heeft personeel van Europe Metals erop toegezien dat de juiste materialen in de containers werden gedaan en heeft het de containers verzegeld voordat deze zijn ingescheept.
        
        
          Bij een door Europe Metals als productie E-19 overgelegde e-mail van 22 november 2010 heeft Couger Europe Metals bericht dat de geleverde zaken niet de overeengekomen hoeveelheid koper van 25% bevatten maar slechts 20,78%. In de e-mail is vermeld:“(…) During arrival inspection, we found that cu content of each load is much lower than contract spec.. In order to find the true, we started to make sampling for each load. Then we got the average Cu content is about 20.78%. For further consideration of the accuracy, we randomly choosed two loads for processing, but the actual result is some lower than sampling. (…)”
        
        
          Bij een door Europe Metals als productie E-20 overgelegde e-mail van 27 december 2010 heeft Couger Europe Metals onder meer het volgende medegedeeld:“As per you and our president Mr. [president Couger] ’s agreement, cu content loss would be calculated on finalized progress of 10 loads shelmo’s. Now we finalized the process of 10 loads and got a 20.49% cu recovery. It is even some lower than our sampling. So the claim amount for cu loss is $ 265,899.50 (…)”.
        
        
          Bij e-mail van 14 januari 2011 (prod. E-21) heeft Europe Metals Chatarras bericht – kort gezegd – dat de ingevolge de koopovereenkomst van 29 december 2009 geleverde shelmo met 25% koper slechts 20,78% koper bleek te bevatten, als gevolg waarvan zij (Europe Metals) een vordering heeft betaald van € 202.976,72. In de e-mail is uiteengezet dat Europe Metals nog € 218.981,00 aan Chatarras moet betalen en, na aftrek van het bedrag van € 202.976,72, een te betalen bedrag van € 16.004,28 resteert.
        
        
          Bij brief van 21 februari 2011 die per e-mail van 24 februari 2011 is toegezonden aan Chatarras (prod. 7 inl. dagv.) heeft Europe Metals herhaald dat Chatarras tekortgeschoten is en heeft zij in verband daarmee een bedrag van € 209.300,00 bij Chatarras in rekening gebracht. De brief vermeldt onder meer het volgende:“(…) In order to determine the real Cu-content of all 30 loads, samples has been made of each container. To test whether the samples are applicable, ten loads were randomly chosen for further consideration of the accuracy (further details see annex). The average Cu content was determined by 20,71%, which caused a Cu difference of 4,29% i.e. 33,3 tons of pure copper compared to contractual agreement. This lead to a total damage of  € 209.300,- based on current market price at that time, which Europe Metals had to compensate to the customer. (…)Please pay the total amount of € 209.300 within 7 days or agree in written to offset this amount with current vendor balance based on previous deliveries.(…)”
        
        
          Chatarras heeft de factuur van € 209.300,00 niet betaald.
        
        
          Chatarras heeft in verband met leveringen van schroot de volgende facturen (prod. 2 inl. dagv.) aan Europe Metals toegezonden die volgens Chatarras onbetaald zijn gebleven:- een factuur van 17 december 2010 met nummer [factuurnummer 1] van € 125.137,00;- een factuur van 10 februari 2011 met nummer [factuurnummer 2] van € 61.803,00;- een factuur van 10 februari 2011 met nummer [factuurnummer 3] van € 66.042,24.
        
      
      
      
        3.2.1.
        Chatarras heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van de hiervoor onder 3.1. sub k genoemde facturen, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt – kort gezegd – dat zij de in de facturen genoemde materialen aan Europe Metals heeft verkocht en dat zij deze heeft geleverd, zodat zij recht heeft op betaling van de gefactureerde bedragen. 
        
      
      
        3.2.2.
        Europe Metals heeft betwist dat zij de met de facturen [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] in rekening gebrachte bedragen verschuldigd is. De eerstgenoemde factuur had volgens Europe Metals € 50.358,00 moeten bedragen, terwijl zij de factuur met nummer [factuurnummer 3] in het geheel niet verschuldigd is omdat de afgeleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden en deze retour zijn gezonden. Verder heeft zij aangevoerd dat Chatarras tekortgeschoten is in haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2009 door levering van shelmo met 21,71% in plaats van 25% koper, zodat Chatarras gehouden is tot vergoeding van de door Europe Metals als gevolg daarvan geleden schade ten bedrage van € 209.300,00. Zij stelt dat zij de schadevergoedingsvordering heeft verrekend met de facturen waarvan Chatarras betaling vordert, althans dat zij bevoegd is om betaling van die facturen op te schorten. In reconventie heeft Chatarras gevorderd voor recht te verklaren dat zij bevoegd is tot verrekening en Chatarras te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.360,00 dat na verrekening resteert, vermeerderd met rente. Voor het geval dat het beroep op verrekening en/of opschorting faalt, heeft Europe Metals in reconventie gevorderd Chatarras te veroordelen tot betaling van het hiervoor genoemde schadebedrag, vermeerderd met rente. 
        
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat Europe Metals de door Chatarras in rekening gebrachte bedragen verschuldigd is en dat Europe Metals op grond van artikel 39 Weens Koopverdrag het recht heeft verloren om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden omdat Europe Metals niet binnen een redelijke termijn nadat zij dit had ontdekt of had behoren te ontdekken Chatarras hiervan in kennis heeft gesteld. Verder oordeelde de rechtbank dat bij het beroep op verrekening daarom geen belang meer bestond. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering in conventie, met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, toegewezen en heeft zij de vorderingen in reconventie afgewezen. Europe Metals is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      3.4.
      Europe Metals heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie. In hoger beroep vordert zij daarenboven dat Chatarras wordt veroordeeld om aan haar (Europe Metals) terug te betalen al hetgeen zij ingevolge het vonnis van 19 maart 2014 aan Chatarras heeft betaald.
      
      
        
          rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
      
    
    
      3.5.
      Krachtens de hoofdregel van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening, is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Partijen gaan uit van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag en, bij afwezigheid van een regeling in dit verdrag, van de toepasselijkheid van Spaans recht, terwijl op dit punt geen grieven zijn aangevoerd. Het hof zal daarom ook van de toepasselijkheid van dit recht uitgaan. 
      
      
        
          factuur met nummer [factuurnummer 3]
        
      
      
      
        3.6.1.
        Grief 1 betreft de verschuldigdheid van het bedrag van € 66.042,24 dat Chatarras met de factuur met nummer [factuurnummer 3] bij Europe Metals in rekening heeft gebracht. Dienaangaande heeft Chatarras gesteld dat zij met Europe Metals een mondelinge koopovereenkomst heeft gesloten, waarbij Europe Metals, naar het hof begrijpt, 25.920 kg ‘Cobre PVC (47%)’ heeft gekocht voor een prijs van € 2,544 per kg en dat zij dit materiaal heeft geleverd, zodat Europe Metals gehouden is tot betaling van het bij factuur met nummer [factuurnummer 3] in rekening gebrachte bedrag van € 66.042,24.
        
      
      
        3.6.2.
        Europe Metals heeft weersproken dat partijen een mondelinge overeenkomst hebben gesloten, alsmede dat de Cobre PVC met een kopergehalte van 47% zoals vermeld op de factuur van Chatarras is geleverd. Zij heeft naar voren gebracht dat zij slechts uit hoofde van een schriftelijke overeenkomst met betrekking tot 28.260 kg ‘Cu Connectors ex Spain’ met 48% koper (contractnr. [contractnummer 2] ) twee deelzendingen van 14.580 kg en 13.680 kg heeft ontvangen die zij in overleg met Chatarras heeft geretourneerd omdat deze te weinig koper bevatten. Europe Metals stelt dat de factuur waarvan Chatarras betaling vordert betrekking heeft op deze geretourneerde materialen, zodat zij niet gehouden is om die te betalen.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof constateert dat beide partijen de factuur waarvan Chatarras betaling vordert relateren aan dezelfde twee zendingen door Chatarras. Volgens de stellingen van partijen heeft de eerste zending plaatsgevonden op 7 december 2010 (zie CMR-vrachtbrief, prod. 6 mva) door één vrachtwagen met twee aanhangers, waarbij volgens de overgelegde weegkaart met nummer 43157 13.520 kg ‘kabel’ en volgens de weegkaart met nummer 43159 14.580 kg ‘cu stekkers 22% cu’ aan Europe Metals is geleverd (prod. 7 mva). Dienaangaande is een afleveringsbewijs met nummer [afleverngsnummer 1] opgemaakt (prod. 5 mva). De tweede zending heeft plaatsgevonden op 9 december 2010 (zie CMR-vrachtbrief prod. 3 mva) door één vrachtwagen met twee aanhangers, waarbij volgens de overgelegde weegkaart met nummer  43323 12.420 kg ‘cu/pvc stekkers’ en volgens de weegkaart met nummer 43329 13.520 kg ‘cu kabel 28/30% cu’ aan Europe Metals is geleverd (prod. 4 mva). Voor deze zending is een afleveringsbewijs met nummer [afleverngsnummer 2] opgemaakt (prod. 2 mva).
        
      
      
        3.6.4.
        Tussen partijen is niet in geschil dat van deze zendingen, volgens de CMR-vrachtbrief, 28.120 kg door Europe Metals in overleg met Chatarras is geretourneerd omdat het materiaal niet aan de overeenkomst beantwoordde. Europe Metals heeft bij conclusie van antwoord en bij pleidooi met verwijzing naar de omschrijvingen in de weegbrieven gesteld dat de op 7 en 9 december 2010 geleverde ‘connectors’ met een gewicht van respectievelijk 14.580 kg en 13.680 kg zijn geretourneerd omdat deze niet het overeengekomen percentage koper van ongeveer 48% hebben bevat, maar slechts 22%. Bij akte heeft Europe Metals ter onderbouwing van haar stelling een e-mail van 27 mei 2015 overgelegd waaruit op grond van de daarin genoemde weegkaartnummers en codes – volgens Europe Metals betekent code ‘2048’ een kopergehalte van 48% – kan worden afgeleid dat de geleverde ‘connectors’ en niet de kabels (‘wire scrab’ en ‘household cables’) zijn geretourneerd, zij het dat in die e-mail van de weegkaarten afwijkende gewichten zijn genoemd. Nu tijdens het pleidooi namens Europe Metals is medegedeeld dat deze e-mail strookt met de stellingen van Europe Metals, gaat het hof ervan uit dat de stelling van Europe Metals bij memorie van grieven (3.4.) dat de retourzending niet slechts connectors maar tevens de levering van 13.520 kg ‘kabel’ betreft, op een vergissing berust.
        
      
      
        3.6.5.
        Bij pleidooi heeft Chatarras naar voren gebracht dat de inhoud van de e-mail van 27 mei 2015, afgezien van de daarin vermelde gewichten, “ongeveer overeenkomt” met hetgeen Chatarras heeft gesteld. Op de door Chatarras als productie 9 bij memorie van antwoord overgelegde weegkaart van de retourzending is vermeld dat het door Chatarras retour gezonden materiaal ‘connectors’ betreft. Een en ander brengt mee dat Chatarras niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Europe Metals de ‘connectors’ retour heeft gezonden omdat deze niet het overeengekomen koperpercentage hebben bevat, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen. Dat de CMR-vrachtbrief van de tweede zending 47% koper vermeld en deze door Europe Metals is ondertekend voor ontvangst, kan hier niet aan afdoen. Immers moet worden aangenomen dat het werkelijke percentage koper van de geleverde stekkers lager was en dat dit de reden is geweest om de levering stekkers in onderling overleg te retourneren.
        
      
      
        3.6.6.
        Indien de stellingen van Chatarras zo moeten worden begrepen dat de naast de ‘connectors’ geleverde ‘kabel’ 47% koper bevat, heeft zij dit in het licht van de stelling van Europe Metals dat deze kabel 28 á 30% of 38% koper bevat en de vermelding op de weegkaart met nummer 43329 (‘cu kabel 28/30%’), onvoldoende gemotiveerd. Deze stellingen passeert het hof. Uit een en ander volgt dat Chatarras betaling verlangt van een in onderling overleg geretourneerde levering, zodat de vordering die gebaseerd is op de factuur met nummer [factuurnummer 3] moet worden afgewezen. Ten overvloede overweegt het hof dat het met het voorgaande geen oordeel heeft gegeven over de gehoudenheid van Europe Metals om te betalen voor de op 7 en 9 december 2010 geleverde en door Europe Metals behouden zaken (kabel). 
        
        
          
            factuur met nummer [factuurnummer 2]
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Grief 2 betreft de verschuldigdheid van het bedrag van € 61.803,00 dat Chatarras met de factuur met nummer [factuurnummer 2] bij Europe Metals in rekening heeft gebracht. Aangaande deze factuur heeft Chatarras gesteld dat zij ingevolge de koopovereenkomst van 29 december 2009 op 17 december 2010 23.200 kg en 22.580 kg shelmo heeft geleverd, zodat Europe Metals gehouden is om daarvoor de overeengekomen prijs van € 1,35 per kg te betalen.
        
      
      
        3.7.2.
        Europe Metals heeft weersproken dat de zaken die Chatarras bij haar in rekening heeft gebracht uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2009 aan haar zijn geleverd en dat de door Chatarras in rekening gebracht prijs correct is. Volgens haar zijn de zaken die bij die factuur in rekening zijn gebracht door haar op 23 februari 2011 gekocht en heeft zij daarvoor een ‘purchase contract’ van diezelfde datum opgesteld, waarbij zij 45.780 kg shelmo met een kopergehalte van +/- 21% van Chatarras heeft gekocht tegen een prijs van    € 1,10 per kg.
        
      
      
        3.7.3.
        Tijdens de comparitie in eerste aanleg is namens Chatarras naar voren gebracht dat de factuur gedateerd is vóór de door Europe Metals genoemde overeenkomst van 23 februari 2011, zodat de geleverde zaken daarop geen betrekking kunnen hebben. Europe Metals heeft hier niet specifiek op gereageerd en heeft geen verklaring gegeven voor deze schijnbare discrepantie. Nu zij voorts heeft gesteld dat zij slechts twee maal shelmo bij Chatarras heeft besteld, één keer op 29 december 2009 (shelmo 25% Cu) en één maal op 23 februari 2011 (shelmo 20%), heeft zij onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in rekening gebrachte shelmo is geleverd uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2009. Het hof passeert in dit verband de stelling van Europe Metals dat op 20 september 2010 de laatste zending onder het contract tussen partijen uit 2009 is verzonden. De door partijen genoemde leveringen uit hoofde van dit contract tot en met september 2010 hebben bij elkaar opgeteld niet een gewicht van 1.000.000 kg en Europe Metals heeft niet gesteld welke andere leveringen tot de door haar genoemde datum uit hoofde van het contract van 29 december 2009 zijn verricht waarmee wel het overeengekomen gewicht is bereikt. Dat, zoals Europe Metals tijdens het pleidooi met verwijzing naar de door Chatarras bij memorie van antwoord overgelegde stukken heeft betoogd, de levering niet heeft plaatsgehad op 17 december 2009, zoals Chatarras stelt, acht het hof niet van belang voor de verschuldigdheid van de door Chatarras in rekening gebrachte prijs voor de door haar geleverde zaken. Relevant is dat de zaken zijn geleverd uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2009, zodat Europe Metals gehouden is om de bij die overeenkomst genoemde prijs te betalen. In beginsel is Europe Metals daarom gehouden om de factuur te voldoen, behoudens de hierna te bespreken opschorting en verrekening.
        
        
          
            schadevergoedingsvordering Europe Metals
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        De grieven strekken verder ten betoge dat Europe Metals een vordering heeft op Chatarras tot vergoeding van schade die Europe Metals lijdt doordat de aan Couger geleverde zaken uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2009 niet hebben beantwoord aan de overeenkomst. Daarnaast wordt met die grieven betoogd dat Europe Metals in verband daarmee bevoegd is om, voor zover thans nog van belang, betaling van de facturen met nummer [factuurnummer 1] van € 125.137,00 en nummer [factuurnummer 2] van € 61.803,00 op te schorten en de vorderingen van Chatarras uit hoofde daarvan te verrekenen met de schadevergoedingsvordering van Europe Metals. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en in dit verband eerst beoordelen of Europe Metals al dan niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 39 Weens Koopverdrag.
        
      
      
        3.8.2.
        Artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag bepaalt dat de koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. Het tijdstip waarop de koper het gebrek had behoren te ontdekken hangt af van het tijdstip waarop hij de zaken moet keuren of laten keuren. Artikel 38 lid 1 Weens Koopverdrag bepaalt daarover dat de koper dit binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn moet doen. 	
        
      
      
        3.8.3.
        Chatarras heeft onder meer gesteld dat partijen met het oog op de levering van de door Europe Metals geselecteerde partij shelmo in China zijn overeengekomen dat Chatarras drie containers van deze partij (23.960 kg, 24.580 kg en 25.880 kg) naar Europe Metals in [vestigingsplaats 1] zou vervoeren, zodat Europe Metals het kopergehalte van de partij zou kunnen controleren. Volgens Chatarras had Europe Metals de shelmo die via [vestigingsplaats 1] naar China is vervoerd moeten controleren en had Europe Metals zich vervolgens binnen een redelijke termijn voorafgaand aan de verzending van de partij shelmo naar China, erop moeten beroepen dat deze shelmo niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat het kopergehalte lager was dan partijen waren overeengekomen. Nu Europe Metals niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd, maar pas nadat de zaken bij Couger zijn afgeleverd, kan Europe Metals zich niet meer op een eventuele non-conformiteit beroepen, zo stelt Chatarras.
        
      
      
        3.8.4.
        Europe Metals heeft de door Chatarras gestelde afspraak niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken, zodat het hof die afspraak als vaststaand aanneemt. Zo heeft Europe Metals geen enkele andere verklaring gegeven voor het feit dat de drie containers, anders dan in de overeenkomst is vermeld, niet rechtstreeks naar China zijn vervoerd maar via [vestigingsplaats 1] , terwijl de heer [vertegenwoordiger Europe Metals] van Europe Metals tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat de shelmo ook daadwerkelijk is gecontroleerd, zij het globaal, op de aanwezigheid van 25% koper. De gestelde afspraak vindt voorts steun in de niet weersproken stelling van Chatarras dat personeel van Europe Metals gedurende ongeveer een week op het opslagterrein van Chatarras aanwezig is geweest om erop toe te zien dat het juiste, door Europe Metals geselecteerde materiaal in de containers werd gedaan die rechtstreeks naar China zijn vervoerd en in de niet bestreden stelling van Chatarras dat het voor haar moeilijk is om na te gaan of het gaat om de door haar geleverde zaken, wanneer over de kwaliteit van die zaken wordt geklaagd nadat deze bij de afnemer in China terecht zijn gekomen. 
        
      
      
        3.8.5.
        Met de hiervoor genoemde afspraak zijn partijen naar het oordeel van het hof afgeweken van het bepaalde in artikel 38 Weens Koopverdrag, dat regelend recht bevat, door overeen te komen dat Europe Metals de door Europe Metals gekochte partij voorafgaand aan de levering in China diende te keuren. De stellingen van partijen die uitgaan van de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 38 Weens Koopverdrag kunnen daarom onbesproken blijven.
        
      
      
        3.8.6.
        De vraag die thans moet worden beantwoord is of Europe Metals de door haar gestelde non-conformiteit had behoren te ontdekken bij de controle van de shelmo die Chatarras op 2 juli, 27 juli en 4 augustus 2010 aan Europe Metals heeft toegezonden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de heer [vertegenwoordiger Europe Metals] van Europe Metals verklaard dat het kopergehalte op twee manieren kan worden bepaald: aan de hand van de aard en herkomst van het materiaal indien de onderzoeker daarmee bekend is of door het materiaal te splitsen in koper en ander materiaal en dit materiaal vervolgens te wegen. Het hof is van oordeel dat van Europe Metals kon worden gevergd dat zij deze wijzen van onderzoek had aangewend en dat zij, ofwel aan de hand van de bij haar aanwezige kennis omtrent de materialen het kopergehalte had bepaald, ofwel dat zij het materiaal door middel van een steekproef had onderzocht op het kopergehalte door dit uit elkaar te halen en te wegen. Dat dit onderzoek redelijkerwijs mogelijk was en daarbij het door Europe Metals gestelde gebrek had kunnen worden ontdekt, vindt, zoals Chatarras heeft gesteld, bevestiging in de als productie E-19 overgelegde e-mail van 22 november 2011 van Couger en de daarbij overgelegde foto’s waarop te zien is dat het materiaal naar soort is gescheiden. Voor zover Europe Metals anders heeft betoogd, wordt dit betoog verworpen. Meer in het bijzonder is het voor het onderzoek dat van Europe Metals kon worden gevergd, anders dan Europe Metals heeft aangevoerd, niet nodig om het materiaal “te versnipperen” of al het materiaal handmatig uit elkaar te halen. Europe Metals kon bij haar onderzoek volstaan met een steekproef, zoals Couger heeft gedaan. 
        
      
      
        3.8.7.
        De conclusie luidt dat Europe Metals de door haar gestelde non-conformiteit met de door het hof hiervoor genoemde wijzen van onderzoek had behoren te ontdekken bij de controle van de shelmo die Chatarras op 2 juli, 27 juli en 4 augustus 2010 aan Europe Metals had toegezonden. Uit de verklaring van [vertegenwoordiger Europe Metals] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat de werkplaatsmeester van Europe Metals deze shelmo “globaal” heeft bekeken of deze zo’n 25% koper zou bevatten en het ontbreken van een nadere toelichting op de wijze waarop dit onderzoek is verricht (zoals gevraagd door het hof tijdens het pleidooi), moet worden afgeleid dat Europe Metals niet het onderzoek heeft verricht dat van haar kon worden gevergd. 
        
      
      
        3.8.8.
        Het hof oordeelt dat Europe Metals op grond van artikel 39 Weens Koopverdrag Chatarras in de gegeven omstandigheden uiterlijk in kennis had moeten stellen van de door haar gestelde non-conformiteit op het moment dat de shelmo naar China is vervoerd. In ieder geval is de door Europe Metals gestelde eerste kennisgeving van de non-conformiteit op 22 november 2010 niet binnen een redelijke termijn nadat Europe Metals de gestelde non-conformiteit had behoren te ontdekken gedaan. Op grond van artikel 39 Weens Koopverdrag brengt dit mee dat Europe Metals zich niet meer kan beroepen op die non-conformiteit.
        
      
      
        3.8.9.
        Europe Metals heeft met een beroep op artikel 40 Weens Koopverdrag aangevoerd dat Chatarras wist dat de partij shelmo die zij bij overeenkomst van 29 december 2009 aan Europe Metals heeft verkocht niet het overeengekomen koperpercentage van 25% bevatte. Deze bewuste partij heeft Chatarras namelijk gekocht van [verkoper] S.A. (hierna: [verkoper] ) te [vestigingsplaats 3] als een partij met een kopergehalte van 21% en deze partij heeft zij willens en wetens doorverkocht aan Europe Metals, zo stelt Europe Metals. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Europe Metals naar productie C-12 van Chatarras in eerste aanleg. 
        
      
      
        3.8.10.
        Het hof verwerpt het beroep van Europe Metals op artikel 40 Weens Koopverdrag, dat bepaalt dat de verkoper zich niet kan beroepen op het bepaalde in de artikelen 38 en 39 indien hij de non-conformiteit kende of hij daarvan niet onkundig had kunnen zijn en hij die niet aan de koper heeft bekend gemaakt. Uit pagina 4 van productie C-12 waarnaar Europe Metals ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen, blijkt niet meer of anders dan dat de partij van 23.960 kg shelmo die Chatarras op 2 juli 2010 naar Europe Metals in [vestigingsplaats 1] heeft vervoerd, door [verkoper] is verzonden. Het beroep op artikel 40 is ook overigens onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder kan uit de door Europe Metals genoemde klachten van andere afnemers van Chatarras over de kwaliteit van afgenomen producten, niet zonder meer worden afgeleid dat Chatarras de door Europe Metals gestelde non-conformiteit kende of daarvan niet onkundig had kunnen zijn.
        
      
      
        3.8.11.
        Nu Europe Metals geen vordering heeft tot vergoeding van schade als gevolg van de door haar gestelde non-conformiteit, kan zij zich niet op opschorting en verrekening beroepen. Zij is gehouden tot betaling van de factuur van 17 december 2010 van                    € 125.137,00 en de factuur van 10 februari 2011 van € 61.803,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW van de gefactureerde bedragen tot 15 maart 2012 ten bedrage van respectievelijk € 11.022,95 en € 5.414,76 en met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW van die bedragen vanaf 15 maart 2012 tot de dag van voldoening. 
        
        
          
            slotsom
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        Het voorgaande betekent dat de grieven slagen voor zover deze gericht zijn tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering die betrekking heeft op de factuur van           € 66.042,24 met nummer [factuurnummer 3] en de wettelijke handelsrente van dit bedrag. Het vonnis van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.
        
      
      
        3.9.2.
        De vordering van Europe Metals in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het vonnis van de rechtbank heeft betaald is toewijsbaar voor zover dit het bedrag van € 66.042,24 en de wettelijke handelsrente van dit bedrag tot 15 maart 2012 ten bedrage van 5.786,17 betreft, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling door Chatarras. In zoverre is die betaling onverschuldigd gedaan. Voor het overige dient de vordering te worden afgewezen.
        
      
      
        3.9.3.
        Europe Metals dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten, voor zover aan de zijde van Chatarras gevallen, zijn € 9.789,00 wegens kosten advocaat (3 punten x liquidatietarief VI) en € 5.114,00 wegens griffierecht.
        
      
      
        3.9.4.
        Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.	
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 voor zover Europe Metals daarbij is veroordeeld tot betaling van € 66.042,24 en de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW van dit bedrag;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Chatarras om aan Europe Metals terug te betalen een bedrag van € 71.828,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Europe Metals tot de dag van terugbetaling door Chatarras;
    
    
    
      veroordeelt Europe Metals in de kosten van het hoger beroep, deze voor zover aan de zijde van Chatarras gevallen tot heden begroot op € 14.903,00;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.W. Louwerse en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer