ECLI:NL:GHARL:2014:3315, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-04-2014, 200.118.510
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: NVM akte. Verhouding boetes nakoming en ontbinding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem					
    
    
      afdeling civiel recht					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.118.510
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 125565)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 22 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1] en2	[appellant sub 2],
    
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,hierna: [appellanten] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,hierna: [geïntimeerde] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. G. van Mastrigt.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 januari 2013 hier over.
    
      1.1
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 februari 2013;
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
    
    
      1.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 7 november 2012.
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. [appellanten] heeft op 30 december 2009 van [geïntimeerde] en haar ex-echtgenoot[ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot]) de woning aan de [adres] te [woonplaats] gekocht tegen een koopsom van € 270.000. Partijen hebben gebruik gemaakt van de NVM koopakte. [appellanten] diende voor 21 januari 2010 een waarborgsom van € 27.000 te storten. Op die datum liep ook de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud dat [appellanten] had gemaakt af. [appellanten] heeft geen waarborgsom gestort en geen financiering kunnen krijgen, maar zij heeft het financieringsvoorbehoud niet tijdig ingeroepen. De voor 1 april 2010 voorziene levering van de woning heeft niet plaatsgevonden. Makelaardij [de makelaar] heeft, in de persoon van[de makelaar] die als makelaar optrad voor [geïntimeerde] (hierna: [de makelaar]), bij brief van 21 april 2010 aan [appellanten] laten weten dat zij tot uiterlijk 29 april 2010 de tijd had om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen bij gebreke waarvan “de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden [zal] zijn, tenzij ik alsnog uitvoering van de koopovereenkomst verlang.” In die brief zijn tevens boetes aangezegd voor ofwel de ontbinding ofwel de niet-nakoming. Bij brief van 3 juni 2010 heeft de raadsvrouw van [geïntimeerde] [appellanten] vervolgens gesommeerd mee te werken aan levering. In het najaar van 2010 hebben partijen onderhandeld over een door [appellanten] aan [geïntimeerde] te betalen boetebedrag. Op 21 december 2010 heeft de Bank of Scotland (hierna: BOS) de woning executoriaal laten verkopen. Na de executie hadden [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] een restschuld van € 91.808,03.
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 96.808,03 gevorderd, te weten de restschuld en de gemiste overwaarde van € 5.000 die [geïntimeerde] had gerealiseerd indien [appellanten] de woning tegen een koopsom van € 270.000 had afgenomen. [appellanten] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft – na uitleg van de boeteclausule in de NVM-akte – geoordeeld dat de boete verschuldigd wegens niet-nakoming uitkomt op een bedrag van € 186.150 en dat [geïntimeerde] dat bedrag heeft beperkt tot de geleden schade. De schade is volgens de rechtbank een rechtstreeks gevolg van het niet doorgaan van de transactie met [appellanten]. Het beroep van [appellanten] op schadebeperking, eigen schuld dan wel matiging heeft de rechtbank afgewezen. [appellanten] is vervolgens veroordeeld het gevorderde bedrag te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2011 en in de proceskosten. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 
    
    
      3.3
      De eerste twee grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. [appellanten] heeft (in hoger beroep) ondubbelzinnig erkend dat zij een boete van € 27.000 verschuldigd is aan [geïntimeerde], waarbij zij ervan uitgaat dat de overeenkomst op 29 april 2010 is ontbonden. Zij betoogt dat er geen grond is voor aanvullende schadevergoeding. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      3.4
      Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde], zoals zij aanvoert, na de brief van 21 april 2010 nog nakoming kon verlangen bij gebreke waarvan [appellanten] een boete van drie promille per dag verschuldigd is geworden, welke boete volgens haar heeft doorgelopen tot aan de dagvaarding in eerste aanleg, dan wel of [appellanten] heeft mogen begrijpen uit de brief van 21 april 2010 dat de overeenkomst voor ontbonden gold, nu zij binnen de aangezegde termijn van acht dagen niet alsnog tot nakoming is overgegaan.
    
    
      3.5
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] uit de tekst van artikel 12 van de NVM-akte, uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, mogen begrijpen dat [geïntimeerde] de keuze had om [appellanten] tot nakoming aan te sporen óf de overeenkomst te ontbinden. De NVM-akte bepaalt immers in artikel 12 primair dat de wederpartij van de partij die in verzuim is de overeenkomst kan ontbinden. Het vierde lid bepaalt dat indien de wederpartij van zijn recht de overeenkomst te ontbinden geen gebruik maakt, maar nakoming verlangt, de boete van drie promille verschuldigd is. De voorgeschreven keuze dient de rechtszekerheid en daarmee het belang van de in verzuim verkerende partij, die immers tijdig moet weten waar zij aan toe is. In de brief van 21 april 2010 is [appellanten] een termijn van acht dagen voor nakoming gegeven waarna de overeenkomst “van rechtswege” zou zijn ontbonden, “tenzij ik alsnog uitvoering van de koopovereenkomst verlang”, met aanzegging van de boetes voor ofwel de ontbinding ofwel de niet-nakoming. In het licht van bovenstaande uitleg van artikel 12 van de NVM akte heeft [appellanten] uit de brief van [geïntimeerde] van 21 april 2010 mogen opmaken dat de overeenkomst per 29 april 2010 was ontbonden - met aanspraak op een boete van € 27.000 - tenzij [geïntimeerde] vóór die datum, dat wil zeggen tussen 21 april en 29 april 2010, alsnog had laten weten dat zij niet de ontbinding, maar nakoming van de overeenkomst wenste. Die mededeling heeft [geïntimeerde] niet binnen die termijn gedaan, zodat de overeenkomst geldt als ontbonden per 29 april 2010. De brief van 3 juni 2010 van de gemachtigde van [geïntimeerde] waarbij alsnog nakoming wordt verlangd, heeft dan ook geen rechtsgevolg. De conclusie is dat [appellanten] de overeengekomen boete van 10% van de totale koopprijs is verschuldigd, hetgeen zij ook erkent.
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [de makelaar] niet bevoegd was de koopovereenkomst namens haar te ontbinden, maar aan dat betoog gaat het hof voorbij. De makelaar is weliswaar niet bevoegd rechtshandelingen te verrichten namens zijn opdrachtgever, maar is wel te beschouwen als (onder meer) bode via wie mededelingen van de verkoper aan de koper worden gedaan. Behoudens bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, mocht [appellanten] er dan ook van uitgaan dat hetgeen in de brief van 21 april 2010 was opgenomen namens [geïntimeerde] aan haar is bericht.
    
    
      3.7
      Dan ligt de vraag voor of [appellanten] aanvullende schade moet vergoeden. Uit artikel 12 lid 3 van de NVM-akte volgt dat de wederpartij, indien deze meer schade lijdt, naast de boete van 10% van de koopsom, recht heeft op aanvullende schadevergoeding. In zoverre bestaat een grondslag voor aanvullende schadevergoeding. Wanneer [appellanten] de woning had afgenomen en de koopsom had betaald, had [geïntimeerde] de op de woning rustende hypotheekschuld van € 265.000 kunnen aflossen en was het niet tot een executoriale verkoop gekomen. Het vereiste conditio sine qua non verband tussen de niet-nakoming van [appellanten] en de schade van [geïntimeerde] is daarom aanwezig. 
    
    
      3.8
      Voor de omvang van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] te vergoeden schade bepaalt artikel 6:98 BW dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt die schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Voor het antwoord op de vraag welke schade kan worden toegerekend, dient een weging plaats te vinden van relevante gezichtspunten in onderling verband bezien, zoals de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de overtreden norm, de aard van de schade en de voorzienbaarheid van de schade.
    
    
      3.9
      In onderhavig geval gaat het om contractuele aansprakelijkheid voor vermogensschade. In een geval als het onderhavige voorziet de boete na ontbinding in het algemeen in de te verwachten schade van de wederpartij van de partij die in verzuim is. Die schade zal voor de verkoper doorgaans bestaan uit een latere verkoop van de woning – met doorlopende lasten – tegen mogelijk een lagere prijs. Voor het geval de boete, bepaald op 10% van de koopsom, de geleden schade niet dekt, is er een recht op aanvullende schadevergoeding. 
    
    
      3.10
      Dat de woning in dit geval later niet aan een derde is verkocht (tegen een lagere prijs) maar door BOS is geëxecuteerd, ligt in omstandigheden die grotendeels tot het domein van [geïntimeerde] behoren en daarmee voor haar risico zijn. Het hof heeft hierbij het oog op haar echtscheiding, lage inkomens van haarzelf en [ex-echtgenoot] en de keuze van haar en [ex-echtgenoot] om ieder in een andere woning te gaan wonen waardoor zij de lasten voor drie woningen moesten dragen. [geïntimeerde] betaalde geen hypotheekrente en [ex-echtgenoot] was in oktober 2009 gestopt met het betalen van hypotheekrente (vgl. proces-verbaal van comparitie in hoger beroep). [geïntimeerde] heeft de opgelopen hypotheekschuld nadien verminderd, maar is niet in staat gebleken deze volledig in te lopen en de lopende maandtermijnen te blijven voldoen. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] [appellanten] niet heeft ingelicht over de naderende executie van de woning, die blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg reeds op 7 oktober 2010 was aangezegd, waardoor [appellanten] niet in de gelegenheid is geweest schadebeperkend te handelen. Juist omdat [appellanten] in de onderhandelingen tussen partijen steeds een substantieel bedrag heeft aangeboden te betalen - op 15 oktober 2010 een bedrag van € 20.000, te betalen in vier termijnen -, moet het ervoor worden gehouden dat [appellanten] door eerdere betaling van (een deel) daarvan, de executie (tijdelijk) had kunnen helpen afwenden. Daarmee had zij de schade voor [geïntimeerde] kunnen beperken, omdat de woning dan alsnog aan een derde verkocht had kunnen worden. 
    
    
      3.11
      Anders dan [geïntimeerde] in dit verband heeft betoogd, kan niet worden aangenomen dat [appellanten] haar aan het lijntje heeft gehouden. Nadat duidelijk was dat [appellanten] de financiering niet rond kon krijgen, heeft [appellanten] in februari 2010 aan [de makelaar] voorgesteld de woning te huren totdat zij wel in staat zou zijn een financiering te regelen, hetgeen in augustus/september 2010 het geval zou zijn. Beide partijen hebben ter comparitie in hoger beroep verklaard dat zij [de makelaar] nadien herhaaldelijk hebben gevraagd naar de voortgang van (de bespreking, althans de uitwerking van) dit voorstel, maar nul op het rekest kregen. Vervolgens heeft [de makelaar] op 21 april 2010 de hiervoor vermelde brief gestuurd, waarin van het huurvoorstel niet wordt gerept en ook geen alternatieven worden voorgesteld. De termijn tot 29 april 2010 is vervolgens ongebruikt verstreken. Dat en waarom [geïntimeerde] (met kennelijk [ex-echtgenoot]) in weerwil hiervan er vanuit ging dat [appellanten] de woning toch nog zou afnemen, heeft zij onvoldoende toegelicht. De berichten van [de makelaar] nadien aan (de raadsvrouw van) [geïntimeerde] en BOS, dat de kopers per 1 september 2010 zouden afnemen, vinden geen bevestiging in berichtgeving van of namens [appellanten]. [appellanten] heeft ook gemotiveerd betwist dat (huur en) afname van de woning nadien voor hen nog een optie was of met hen is besproken. 
    
    
      3.12
      Gelet op de bovengenoemde gezichtspunten met de feiten en omstandigheden in onderling verband gezien, is het hof, met inachtneming van de toetsingsmaatstaven van artikel 6:98 BW, van oordeel dat [appellanten] benevens de boete van € 27.000 geen aanvullende schade aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Daarom slagen de eerste twee grieven en behoeven de grieven drie en vier geen verdere bespreking. Het matigingsberoep (grief 3) ziet immers op de boete van drie promille per dag welke boete niet aan de orde is en de hoogte van de werkelijk geleden schade (grief 4) is niet meer relevant 
    
    
      3.13
      
        
          [geïntimeerde] heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 10 april 2010 tot aan de dag der voldoening welke rente het hof als niet weersproken zal toewijzen.
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.14
      Nu de eerste twee grieven slagen, moet het bestreden vonnis worden vernietigd. De derde en vierde grief behoeven geen bespreking en de zesde grief heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal [appellanten] veroordelen tot betaling van € 27.000, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof acht het juist dat de rechtbank [appellanten] in eerste aanleg in de proceskosten heeft veroordeeld omdat zij in eerste aanleg de vordering van [geïntimeerde] integraal heeft bestreden. Het toegepaste tarief zal het hof echter aanpassen. In zoverre slaagt de vijfde grief. Met inachtneming hiervan zullen de kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 71 aan griffierecht en op € 1.158 aan salaris advocaat (twee punten x tarief III), totaal € 1.229.
    
    
      3.15
       Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 108,13
      - griffierecht		€ 666
      - salaris advocaat		€ 3.474 (3 punten x tarief III)
      Totaal		€ 4.248,13. 
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 7 november 2012 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, als de één betaalt de ander is gekweten, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 27.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2010 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.229;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 4.248,13;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling in hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.