ECLI:NL:GHARL:2023:9551, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-11-2023, 200.327.361
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Rol van Geschillencommissie Rijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.327.361 
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 10261030) 
    
    
    
      
        beschikking van 13 november 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als verzoeker
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. P.C.A. van Baaren
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de Staat der Nederlanden, meer specifiek de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de kantonrechter optrad als verweerster
      hierna: NVWA
      advocaat: mr. J.V. Wieling
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 24 februari 2023. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - het beroepschrift 
      - het verweerschrift. 
      
    
    
      1.2.
      Op 13 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en de advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voor het sluiten van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 27 november 2023 of zoveel eerder als mogelijk of later als nodig.
      
    
  
  
    
      2De kern van het geschil en de beslissing
    
    
      
        kern van het geschil
      
    
    
    
      2.1.
      NVWA en [appellant] zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd, van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022. Zij verschillen van mening over de vraag of NVWA gehouden is de arbeidsovereenkomst na 31 december 2022 te verlengen. [appellant] meent dat hij recht heeft op verlenging (wat neerkomt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd), terwijl NVWA zich op het standpunt stelt dat [appellant] daarop geen aanspraak kan maken. 
      
      
        
          beslissing kantonrechter en hof
        
      
      
    
    
      2.2
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat de NVWA in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen om [appellant] geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden omdat niet gebleken is dat hij geschikt was voor de functie. De verzoeken van [appellant] om de uitspraak van de Geschillencommissie Rijk (hierna: Geschillencommissie of commissie) bindend te maken, zijn arbeidsovereenkomst bij de NVWA te herstellen en de NVWA te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon zijn dan ook afgewezen. 
        Het hof is het eens met de kantonrechter en zal de beschikking bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen, dit na het schetsen van de achtergrond van het geschil tussen partijen. 
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        achtergrond van het geschil 
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] is op 1 januari 2022 in dienst getreden bij de NVWA in de functie van inspecteur/medewerker toezicht op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten één jaar. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is gestart met een opleiding wat in de eerste periode van het dienstverband gebruikelijk is. Aan [appellant] is een mentor toegewezen die van het functioneren van [appellant] een logboek heeft bijgehouden. 
      
    
    
      3.3
      Omstreeks juni/juli 2022 is de opleiding van [appellant] afgerond en begint een drukke periode. [appellant] is samen met zijn collega’s verantwoordelijk voor de controle van de besproeiing bij droogte. Het is een intensieve periode voor het team waarvan [appellant] deel uitmaakt en waarin de inspecteurs vaak zelfstandig op pad zijn. 
      
    
    
      3.4
      In augustus 2022 meldt de mentor van [appellant] dat hij niet meer met [appellant] wil/kan samenwerken.
      
    
    
      3.5
      Op 12 oktober 2022 vindt een gesprek plaats tussen [appellant] en zijn leidinggevende [naam1] . In dat gesprek deelt [naam1] aan [appellant] mee dat hij op dat moment nog niet in aanmerking komt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [naam1] heeft in dit gesprek punten benoemd die in de visie van de NVWA verbetering behoeven. [naam1] heeft aan [appellant] gevraagd om aan te geven wat hij voor die verbetering nodig heeft. Eén dag later laat [appellant] via e-mail aan [naam1] weten dat het hem niet gaat lukken ‘hetgeen gisteren is besproken tijdig aan te leveren’ en dat hij zich genoodzaakt ziet advies in te winnen. 
      
    
    
      3.6
      Op 4 november 2022 vindt opnieuw een gesprek plaats tussen [naam1] en [appellant] , in aanwezigheid van de HR-adviseur. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. Hierin is onder meer te lezen dat de reden waarom is besloten om de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet is gelegen in de inhoud van het werk, maar in het gedrag dat [appellant] laat zien. [appellant] wordt aangezegd dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2023 eindigt. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft een verzoek ingediend bij de Geschillencommissie. Op 14 december 2022 heeft de Geschillencommissie, gelet op het belang van duidelijkheid vóór 1 januari 2023, een verkort oordeel gegeven. Dat oordeel luidde dat er voor de NVWA onvoldoende redenen bestaan om [appellant] per 1 januari 2023 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te onthouden. Op 10 januari 2023 volgde het uitgebreide oordeel. 
      
    
    
      3.8
      Op 19 december 2022 bericht de NVWA aan [appellant] dat zij het oordeel van de commissie niet zal volgen en dat zij daarom vasthoudt aan het einde van rechtswege van zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023. 
      
      
        
          beroep [appellant] 
        
      
      
    
    
      3.9
      
        
          [appellant] komt in de kern genomen op tegen rov. 3.2 van de bestreden beschikking waarin is overwogen:
        ‘In beginsel geldt dat het tot de beleidsvrijheid van een werkgever hoort om te beoordelen of hij een werknemer geschikt acht voor een functie. Deze vrijheid is evenwel niet onbegrensd en kan getoetst worden aan beginselen van redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap. Het betreft dan ook slechts een marginale toetsing. Slechts in die gevallen waarin geoordeeld wordt dat de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot zijn besluit kon komen, mag de rechter ingrijpen in deze beleidsvrijheid.’
      
      
    
    
      3.10
      
        Volgens [appellant] mocht het besluit van de NVWA om hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven door de rechter niet marginaal getoetst worden. Bovendien wordt in het besluit van 19 december 2022  ongemotiveerd afgeweken van de uitspraak van de Geschillencommissie terwijl de CAO Rijk voorschrijft dat dit gemotiveerd moet gebeuren. Daarvan is hier geen sprake. De NVWA vermeldt alleen maar dat van geschiktheid niet is gebleken, maar motiveert niet waaruit dit zou blijken. Dit terwijl de commissie uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de NVWA hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had mogen onthouden. Volgens [appellant] is in de CAO Rijk bovendien neergelegd hoe er beoordeeld moet worden en de NVWA heeft die wijze van beoordelen niet gevolgd. Onder deze omstandigheden kon de rechter niet volstaan met een marginale toetsing van het besluit. Daarom moet het besluit in volle omvang worden getoetst waarbij de uitspraak van de commissie moet worden meegenomen. 
        Die toetsing moet daarbij ex tunc plaatsvinden, aan de hand van feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van de beslissing van de NVWA. Van belang daarbij is dat de discussie zich nu toespitst op ‘gedrag en houding’ terwijl deze aspecten niet of nauwelijks bij de Geschillencommissie aan de orde zijn gekomen. De NVWA kan deze aspecten dus nu niet meer in deze procedure naar voren brengen, nog afgezien van het feit dat deze niet in het besluit zijn genoemd. 
        Ten slotte brengt [appellant] naar voren dat de NVWA niet tot het besluit om hem geen vast dienstverband aan te bieden had mogen komen vanwege strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid en/of de norm van goed werkgeverschap. De beleidsvrijheid van de NVWA als overheidsinstelling is beperkter dan wanneer zij een private partij zou zijn. Door zonder motivering af te wijken van het advies van de commissie heeft de NVWA gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel waardoor het besluit tevens in strijd is genomen met goed werkgeverschap. 
      
      
      
        
          toetsingskader
        
      
      
    
    
      3.11
      
        In artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] staat:
        ‘De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd om uw geschiktheid te beoordelen. Bij gebleken geschiktheid volgt na deze periode een dienstverband voor onbepaalde tijd.’
      
      
    
    
      3.12
      
        De (toen geldende) CAO Rijk 2021 bepaalde in paragraaf 2.1:
        ‘In uw arbeidsovereenkomst staat of deze vast of tijdelijk is. U sluit een vaste arbeidsovereenkomst. Dit is alleen anders als u binnen de wettelijke mogelijkheden een tijdelijke arbeidsovereenkomst sluit:
        
          *voor een periode voorafgaand aan een vaste arbeidsovereenkomst om uw geschiktheid          daarvoor te beoordelen. In dat geval kunt u een tijdelijke arbeidsovereenkomst van  
        
        
          maximaal twee jaar sluiten (…)’. 
        en in paragraaf 16.2:
        ‘De uitspraak van de geschillencommissie is afhankelijk van de aard van het voorgelegde meningsverschil. De uitspraak kan bijvoorbeeld een voorgestelde oplossing zijn, maar ook een oordeel over het geschil in uw voordeel of in het voordeel van uw werkgever. (…). Het is de bedoeling dat u en uw werkgever de uitspraak van de geschillencommissie zoveel mogelijk volgen. De uitspraak is echter niet bindend. Als uw werkgever een beslissing neemt die afwijkt van de uitspraak van de geschillencommissie dan moet dit schriftelijk gemotiveerd gebeuren.’
      
      
    
    
      3.13
      De toetsingsgrond is dus of [appellant] geschikt is gebleken voor zijn functie. Dat is een andere toets dan die wordt aangelegd bij een ontslag wegens disfunctioneren waarbij iemands ongeschiktheid voor de functie wordt beoordeeld en waarbij van belang is of de werkgever de persoon in kwestie in voldoende mate de gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren. Het gaat hier evenmin om een ontslag op staande voet waarbij de meegedeelde dringende reden de ontslagreden ‘fixeert’ zodat de gronden (in beginsel) niet later aangevuld kunnen worden. De parallel die [appellant] met zijn situatie trekt gaat dus niet op. 
      
    
    
      3.14
      
        Uit de arbeidsovereenkomst en de CAO Rijk blijkt nu juist dat het jaar is bedoeld om iemands geschiktheid voor de functie te beoordelen. Anders dan [appellant] naar voren brengt, staat niet in de CAO Rijk beschreven hóe die geschiktheid moet worden getoetst. 
        Als uitgangspunt geldt dat het aan de NVWA is overgelaten of zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wil voortzetten. Het behoort tot haar beleids/beoordelingsvrijheid om te beslissen of [appellant] geschikt is voor zijn functie. Is dat oordeel negatief, dan mag zij besluiten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze vrijheid is niet echter niet onbegrensd. Steeds zal moeten worden getoetst of de werkgever (de NVWA) in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en of met dit besluit de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap niet zijn geschonden. 
      
      
    
    
      3.15
      
        Dit betekent dat, anders dan [appellant] stelt, geen andere toets zal worden aangelegd voor de vraag of de NVWA mocht besluiten om niet verder met hem te gaan dan de hierboven genoemde. Het feit dat de Geschillencommissie heeft geoordeeld dat er voor de NVWA onvoldoende redenen bestaan om [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te onthouden, maakt niet dat het besluit van de NVWA in ‘volle omvang’ moet worden getoetst. De NVWA mocht van het oordeel van de commissie afwijken, als ze dit maar gemotiveerd heeft gedaan. Anders dan [appellant] betoogt, is het hof van oordeel dat de NVWA voldoende gemotiveerd heeft waarom zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet wil verlengen. In het besluit van 19 december 2022 verwijst de NVWA voor de redenen hiervoor naar het gesprek(sverslag) van 4 november 2022. In het gespreksverslag is te lezen dat [appellant] niet voldoet aan de competenties die horen bij de functie van inspecteur/medewerker toezicht. Het gaat dan met name om de competenties organisatiesensitiviteit (waaronder gevoel voor verhoudingen, zich kunnen verplaatsen in de positie van een ander, handelen naar regels en procedures en het aftasten van de wederpartij), stressbestendigheid en flexibiliteit (waaronder  kunnen samenwerken met collega’s en omgaan met stressvolle situaties) en zelfontwikkeling (waaronder evalueren van eigen werkwijzen, leren van ervaringen en delen van nieuwe inzichten met collega’s). Het gebrek aan deze competenties wordt met (vele) voorbeelden geïllustreerd. Daarnaast heeft de NVWA in het besluit om de commissie niet te volgen vermeld, dat de commissie een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Het hof is dat met de NVWA eens. De commissie heeft ten onrechte voorop gesteld dat er sprake moet zijn van ongeschiktheid voor de functie en overwogen dat [appellant] te weinig signalen heeft gekregen waaruit die ongeschiktheid zou blijken en onvoldoende mogelijkheid heeft gehad om zich te verbeteren.
        Verder is niet gebleken dat de beoordeling van [appellant] op een onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Op grond van de CAO Rijk moet jaarlijks een personeelsgesprek plaatsvinden. Dat gesprek heeft op 22 maart 2022 plaatsgehad. Omdat [appellant] toen pas kort in dienst was, heeft er op dat moment nog geen goede beoordeling plaats kunnen vinden. In dat gesprek (zo blijkt uit het verslag) is wel besproken dat en concreet op welke punten [appellant] zich nog verder zal moeten ontwikkelen. Het is verder niet verplicht om een beoordeling op te stellen aan de hand van het door [appellant] overgelegde beoordelingsformulier. De werknemer kan er wel om verzoeken, maar [appellant] heeft dit niet gedaan, aldus de NVWA.
      
      
    
    
      3.16
      De conclusie uit het voorgaande is dat de NVWA niet gehouden is een arbeidsovereenkomst met [appellant] voor onbepaalde tijd te sluiten na afloop van diens arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2023. Zij hoefde het advies van de Geschillencommissie niet op te volgen. Zoals overwogen, is voldoende gebleken dat de geschiktheid van [appellant] op dat moment niet buiten redelijke twijfel was en dat de NVWA om die reden niet bereid was tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gegeven de reden die zij daarvoor in haar besluit van 19 december 2023 heeft gegeven, waarbij zij ter onderbouwing heeft verwezen naar het gespreksverslag van 4 november 2022, stond het haar vrij in die zin te beslissen. Het is het hof niet gebleken dat de NVWA daarbij de grenzen van de haar toekomende beleids/beoordelingsvrijheid heeft overschreden of in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. 
      
      
        
          slotsom 
        
      
      
    
    
      3.17
      Het hoger beroep faalt, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Omdat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep. De kosten aan de zijde van de NVWA worden vastgesteld op € 783 voor griffierecht en op € 2.366 voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II). Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof niet afzonderlijk hoeft te vermelden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof 
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 24 februari 2023; 
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de NVWA vastgesteld op € 783 voor griffierecht en op € 2.366 voor kosten advocaat;
      
    
    
      4.3
      verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. M.E.L. Fikkers en 
        mr. R.J.A. Dil en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2023. 
      
      
      
      
    
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853