ECLI:NL:GHSHE:2004:AR5982, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2004, R200300622
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De man stelt zich op het standpunt dat de op zijn naam staande echtelijke woning buiten de verrekening dient te blijven. 
        Dit standpunt van de man is juist.
        De tweede echtelijke woning is gefinancierd met de volledig aan de man toekomende overwaarde van de eerste aan de man toebehorende echtelijke woning van partijen, met een hypothecaire geldlening van € 120.251,75 en met privé-middelen van de man. Zowel de terzake de hypothecaire geldlening verschuldigde rente als de premie van de aan die lening gekoppelde levensverzekering werd betaald van de gezamenlijke inkomsten van partijen. De vrouw heeft niet weersproken dat de tweede echtelijke woning een aanzienlijke overwaarde vertegenwoordigt, zodat ingeval van gedwongen verkoop de op die woning rustende hypothecaire geldlening volledig afgelost had kunnen worden en dat de  vrouw dus niet tot betaling van (een deel van) die geldlening aangesproken zou zijn. 
      
      
      
        Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep betrekt het hof nog hetgeen in de bestreden beschikking is overwogen ten aanzien van de mogelijkheid dat de vrouw het haar toekomende deel van de aflossing op de eerste hypothecaire geldlening heeft aangewend ter aankoop van de tweede echtelijke woning, te weten ƒ 2.750,--, zijnde de helft van de spaarpremies. In dat geval komt nog uit waardevermeerdering van de belegging in de woning aan de vrouw toe: 
        haar aandeel ƒ 2.750,--/ƒ 438.000,--, zijnde 0.006% x ƒ 212.000,-- = ƒ 1.272,--/€577,--.
      
      
      Voor het overige kan niet worden aangenomen dat de tweede echtelijke woning is gefinancierd met geld dat ten laste van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten is gekomen. Weliswaar hebben rentebetalingen ten laste van het gezamenlijk inkomen van partijen plaatsgevonden, maar deze rentebetalingen hebben niet tot vermogensvermeerdering geleid en zijn aan te merken als consumptieve bestedingen waartegen over partijen gelijkelijk het genot van de woning hebben gehad. 
      
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen komt aan de vrouw wel toe de helft van het per 1 november 2002 opgebouwde kapitaal van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering. 
      
      
        Nu de levensverzekering aan de op de tweede echtelijke woning rustende hypothecaire geldlening is verbonden en het - naar moet worden aangenomen - de bedoeling van partijen is geweest de uitkering op de betreffende polis te doen strekken ter verzekering van en in mindering op de hypothecaire schuld, dient de betaling van de premies van de levensverzekering te worden aangemerkt als, dan wel gelijkgesteld met de betaling van aflossing, zodat de vrouw niet alleen recht heeft op de helft van het per 1 november 2002 opgebouwde kapitaal van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering, doch tevens op haar procentuele aandeel in de waardevermeerdering van de woning als gevolg van (haar aandeel) in die premie.
        Het hof gaat ervan uit dat partijen op basis van dit uitgangspunt zelf tot vaststelling van het procentuele aandeel van de vrouw in de waardevermeerdering en het aldus te berekenen aan  haar toekomende bedrag van die waardevermeerdering van de woning kunnen komen. 
      
      
      Volgt terugverwijzing naar de rechtbank te Breda die de beslissing op (onder meer) het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden had aangehouden.

9 november 2004
      Rekestenkamer
      Rekestnummer R200300622
    
    
    GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    					
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de man,
      procureur mr. J.E.  Lenglet,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. J.E. Benner.
    
    
    Deze beschikking wordt gegeven als vervolg op de door dit hof op 16 december 2003 tussen partijen gegeven beschikking.
    
    1. De beschikking van 16 december 2003
    
    Bij die beschikking heeft het hof -voorzover thans van belang- iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een door de meest gerede partij over te leggen herstelbeschikking van de rechtbank te Breda, inhoudende de in het dictum opgenomen bepaling dat van de beschikking van die rechtbank van 4 juni 2003, voorzover die als tussenbeschikking moet worden aangemerkt, hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    2. Het verdere verloop van de procedure
    
    2.1. Bij herstelbeschikking van voormelde rechtbank van 15 januari 2004 is alsnog bepaald dat van de hiervoor vermelde beschikking van 4 juni 2003 hoger beroep kan worden ingesteld. De herstelbeschikking bevindt zich bij de stukken. 
    
    2.2. Het hof heeft nog kennisgenomen van de inhoud van de brief d.d. 22 april 2004 met bijlage van de advocaat van de man.
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 april 2004. Bij die gelegenheid zijn partijen in persoon en hun raadslieden gehoord. 
    
    3. De  verdere beoordeling
    
    4.1. Partijen verschillen nog van mening omtrent de vraag of de echtelijke woning aan de Ed Hoornikstraat te [woonplaats] met de daaraan verbonden hypothecaire leenschuld al dan niet tot het te verrekenen vermogen behoort en of het vermogen van de man voor zover voortspruitend uit schenking, making en erfrechtelijke verkrijging, alsmede de vruchten daaruit, benevens de vermogensvermeerdering daarvan en de opbrengsten van geschreven callopties en saldi van verkoopwinsten en -verliezen uit aandelentransacties al dan niet  buiten de verrekening dienen te  blijven. 
    
    4.2. In het kader van de beoordeling van het geschil is het volgende van belang.
    
    
      Partijen, die al sinds 1989 samenwoonden, zijn op 3 september 1994 gehuwd. 
      Voorafgaande aan dit huwelijk zijn zij op 1 september 1994 huwelijkse voorwaarden aangegaan, waarbij zij onder meer het volgende zijn overeengekomen:
    
    
    Artikel 1.
    
    Iedere huwelijksgoederengemeenschap wordt uitgesloten.
    
    Artikel 4 . 
    
    
      De kosten  van de gemeenschappelijke huishouding komen ten laste van de inkomens van de echtgenoten en, voorzover deze inkomens daartoe ontoereikend zijn, ten laste van ieders vermogen, een en ander naar evenredigheid daarvan.
      Tot die kosten worden gerekend de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk van de echtgenoten geboren kinderen en van die, welke door hen zijn geadopteerd of die  met beider toestemming in hun gezin werden opgenomen. Tot die kosten worden niet gerekend de in artikel 3 bedoelde premies of koopsommen (levensverzekering).
    
    
    Artikel 5. 
    
    De belastingen, die van het inkomen of vermogen van ieder van de echtgenoten worden geheven en waarvoor aan een hunner een aanslag is opgelegd, worden door iedere echtgenoot in privé gedragen en wel naar evenredigheid van ieders inkomen of vermogen waarover zodanige belasting is berekend, ongeacht hoe de aansprakelijkheid tegenover de fiscus in de desbetreffende belastingwetten is geregeld.
    
    Artikel 6. 
    
    Elke vordering tot verrekening van hetgeen een echtgenoot meer heeft betaald dan hetgeen ingevolge de beide voorgaande artikelen te zijnen laste komt, vervalt na verloop van een jaar na afloop van het kalenderjaar, waarin zodanige betaling plaatsvond.
    
    Artikel 7. 
    
    
      Zolang tussen de echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding bestaat, zal het gedeelte van ieders inkomen, dat na verloop van enig kalenderjaar blijkt niet te zijn besteed voor de betaling van de bedoelde kosten van de huishouding en belastingen, door de echtgenoten ter verdeling bij helfte worden bijeengevoegd.
      Het recht om deze verrekening te vorderen vervalt eveneens na verloop van een jaar na afloop van laatstbedoeld kalenderjaar.
      De echtgenoten zijn verplicht elkaar alle te dezer zake nodige gegevens te verschaffen.
      (...)
    
    
    
      4.3. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 25 februari 2003 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beslissing op (onder meer) het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden werd aangehouden. 
      De beschikking tot echtscheiding is op 12 maart 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
      4.4. In de uitsluitend door de man bestreden beschikking van 4 juni 2003, welke beschikking bij herstelbeschikking van voormelde rechtbank van 15 januari 2004  alsnog vatbaar voor hoger beroep is verklaard, heeft de rechtbank de navolgende feiten als tussen partijen vaststaand aangenomen:
      - Partijen wonen sinds 1989 samen;
      - Partijen zijn op 3 september 1994 gehuwd;
      - Op 1 september 1994 zijn zij huwelijkse voorwaarden aangegaan, inhoudende volledige uitsluiting van de gemeenschap van goederen;
      - Voorzover van belang hield artikel 7 van deze huwelijkse voorwaarden in dat per einde van elk kalenderjaar de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeenvoegen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is gebleven;
      - Partijen zijn hiertoe nimmer overgegaan;
      - Op 30 oktober 1992 heeft de man in eigendom verkregen de echtelijke woning aan De Geer in [woonplaats] voor een kooprijs van E. 63.983,01 
      (ƒ 141.000,--);
      - De eigendom van voornoemde woning stond op naam van de man;
      - De aankoop van voornoemde woning is mede gefinancierd met een hypothecaire lening van E. 49.915,82 (ƒ 110.000,--) op naam van de man; op deze lening werd niet afgelost;
      - Aan deze hypothecaire lening was een spaarpolis op naam van de man gekoppeld waarvan de premie aanvankelijk 
      E. 44,20 (ƒ 97,40) (inclusief  E. 33,49 (ƒ 73,81) spaarpremie) bedroeg en per 1 december 1997 E. 62,05 
      ( ƒ 136,73) (inclusief E. 51,34 (ƒ 113,14) spaarpremie;
      De man heeft voor de aankoop van voornoemde woning tevens een schenking van E. 14.747,87 (ƒ 32.500,--) van zijn  moeder aangewend;
      - Bij akte van 2 december 1998 verwierf de man de eigendom van een perceel bouwgrond te [woonplaats] aan de Ed Hoornikstraat voor een bedrag van E. 27.345,70 (ƒ 60.262,--);
      - Op 2 december 1998 hebben de man en de vrouw zich hoofdelijk verbonden voor een hypothecaire geldlening op deze grond en de daarop in aanbouw zijnde woning. Geleend werd een bedrag van E. 120.251,76 
      (ƒ 265.000,--), waarvoor de man en de vrouw zich hoofdelijk verbonden;
      - Op 2 juli 1999 heeft de ABN-AMRO bank aan partijen een overbruggingskrediet verstrekt van E. 105.277,01 (ƒ 232.000,--) in afwachting van de verkoop van de eerste echtelijke woning;
      - De verkoop van de eerste echtelijke woning aan De Geer te [woonplaats] vond plaats op 17 augustus 1999; de opbrengst van de woning bedroeg uiteindelijk E. 106.281,23 (ƒ 234.213,01);
      - Met voornoemde opbrengst is het hiervoor genoemde overbruggings-krediet afgelost.
    
    
    
      4.5. In die beschikking heeft de rechtbank verder onder meer overwogen:
      - dat per 1 september 2002 in werking is getreden de wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8, boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, welke wet regels geeft met betrekking tot verrekenbedingen, alsmede dat op een periodiek verrekenbeding als tussen partijen overeengekomen deze wet onmiddellijke werking heeft;
      - dat ingevolge artikel 141 lid 3 BW geldt dat, nu bij het einde van het huwelijk niet is voldaan aan de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht, het thans aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, alsmede dat artikel 1:136 lid 2 BW dit vermoeden ten aanzien van de te onderscheiden bestanddelen van het vermogen herhaalt.
      - dat partijen het er over eens zijn dat als peildatum voor verrekening dient te gelden 1 november 2002 en dat de rechtbank deze datum als peildatum heeft gehanteerd.
    
    
    4.6. De man heeft tegen de hiervoor vermelde uitgangspunten geen grieven geformuleerd, zodat ook het hof deze uitgangspunten hanteert.  
    
    4.7. Partijen zijn het er ook in hoger beroep niet over eens wat tot het te verrekenen vermogen behoort. 
    
    
      4.8. De man kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat alle inkomsten van partijen, zowel door de man als de vrouw genoten over de periode vanaf 1 september 1994 tot 1 november 2002, ongeacht de bron of de herkomst van deze bron, alsmede alle activa en de daaraan toe te rekenschulden tot het te verrekenen vermogen behoren.
      In dit verband heeft de man aangevoerd dat uitsluitend het inkomen van partijen uit arbeid over de periode vanaf 1 september 1994 tot 1 november 2002 voorzover niet besteed voor de kosten van de huishouding en belastingen tot het te verrekenen vermogen behoort. 
      De vrouw heeft deze stelling van de man uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist.
    
    
    4.9. Het hof is met de rechtbank op de in de bestreden beschikking aangegeven gronden van oordeel dat partijen, gelet op de bewoordingen in de huwelijkse voorwaarden, het begrip inkomsten niet nader hebben willen beperken tot uitsluitend het inkomen uit arbeid van partijen. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat partijen het oog hebben gehad op het inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting. 
    
    4.10. De man heeft ter zitting van het hof wel verklaard dat hij bij het maken van de huwelijkse voorwaarden in de veronderstelling verkeerde dat de waarde-vermeerdering van de door hem ingebrachte woning en de inkomsten uit de door hem ingebrachte aandelen bij uitsluiting van de vrouw aan hem zouden toekomen, maar deze verklaring van de man komt het hof niet aannemelijk voor nu partijen met het maken van huwelijkse voorwaarden juist hebben beoogd de vermogens- rechtelijke gevolgen van hun voorgenomen huwelijk te regelen en het dus voor de hand zou hebben gelegen dat de man, indien en voorzover hij in de veronderstelling verkeerde dat de waardevermeerdering van de door hem ingebrachte woning en de inkomsten uit de door hem ingebrachte aandelen bij uitsluiting van de vrouw aan hem zouden toekomen, dit uitdrukkelijk in de akte huwelijkse voorwaarden had laten opnemen. De vrouw heeft ter zitting van het hof ook uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken dat tot het inkomen uitsluitend het inkomen van partijen uit arbeid gerekend dient te worden en de man heeft zijn andersluidende stelling niet te bewijzen aangeboden. 
    
    4.11. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat ingevolge artikel 1:141 lid 3 BW tot het te verrekenen vermogen  tevens alle activa alsmede de daaraan toe te rekenen schulden behoren en dat in het onderhavige geval derhalve uitgangspunt is dat de echtelijke woning aan de Ed Hoornikstraat te [woonplaats], met de daaraan verbonden hypothecaire leenschuld en de daarbij behorende kapitaalverzekering, alsmede de aandelenportefeuille van de man de polissen en de bankrekeningen tot het te verrekenen vermogen behoren, tenzij een partijen een afwijking van dit uitgangspunt verzoekt en deze afwijking al dan niet na bewijslevering  kan rechtvaardigen. 
    
    
      4.12. De man is het met dit oordeel van de rechtbank op de navolgende onderdelen niet eens. 
      a) de voormalige echtelijke woning aan de Ed Hoornikstraat te [woonplaats] met de daaraan verbonden hypothecaire leenschuld en de daarbij behorende kapitaalverzekering;
      a) de aandelenportefeuille van de man;
      b) de koopsompolissen en
      c) de bankrekeningen.
    
    
    De echtelijke woning: 
    
    
      4.13. De man  stelt zich op het standpunt dat deze woning buiten de verrekening dient te blijven omdat deze in 1998 in eigendom verworven woning, uitsluitend op naam van de man staat, is gefinancierd met de volledig aan de man toekomende overwaarde van de eerste echtelijke woning ad E. 105.730,79  
      (ƒ 233.000,--), alsmede met een lening onder hypothecair verband ten bedrage van E. 120.251,75 (ƒ 265.000,--) en met privé-middelen van de man. 
      Volgens de man kan aan de omstandigheid dat de hiervoor bedoelde hypothecaire geldlening door beide partijen gezamenlijk is gesloten en dat de vrouw zich ten aanzien van deze lening hoofdelijk heeft verbonden kan niet het vermoeden worden verbonden dat deze hypothecaire schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, nu deze hoofdelijke verbondenheid inhoudelijk geen betekenis heeft gehad omdat de executiewaarde van de woning aanzienlijk hoger was dan het bedrag van de hypothecaire schuld en de vrouw dus geen enkel risico heeft gelopen door te participeren in de hypothecaire geldlening.  
    
    
    4.14. De vrouw heeft het door de man gestelde betwist en in dat verband aange-voerd dat de hoofdelijke verbondenheid aan de hypotheeklening voor beide partijen gelijke betekenis had, dat de rente van de gezamenlijke inkomsten werden betaald en dat bij niet-betaling daarvan beide partijen hoofdelijk aansprakelijk waren. 
    
    
      4.15. Het hof is van oordeel dat de tweede grief van de man, voorzover deze betrekking heeft op de echtelijke woning, doel treft. Als niet, althans onvoldoende betwist staat vast dat de tweede echtelijke woning is gefinancierd met de volledig aan de man toekomende overwaarde van de eerste echtelijke woning van partijen, met een hypothecaire geldlening van 
      E. 120.251,75 en met privé-middelen van de man.
      Onbetwist is verder dat de terzake de hypothecaire geldlening verschuldigde rente werd betaald van de gezamenlijke inkomsten van partijen en dat ook de premie van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering van de gezamenlijke inkomsten van partijen werd betaald. De vrouw heeft ook niet weersproken dat de tweede echtelijke woning een aanzienlijke overwaarde vertegenwoordigt, zodat ingeval van gedwongen verkoop de op die woning rustende hypothecaire geldlening volledig afgelost had kunnen worden en dat de vrouw dus niet tot betaling van (een deel van) die geldlening aangesproken zou zijn. 
    
    
    4.16. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep betrekt het hof nog hetgeen in de bestreden beschikking onder punt 2.26 is overwogen ten aanzien van de mogelijkheid dat de vrouw het haar toekomende deel van de aflossing op de eerste hypothecaire geldlening heeft aangewend ter aankoop van de tweede echtelijke woning: ƒ 2.570,--, zijnde de helft van de spaarpremies. In dat geval komt nog uit waardevermeerdering van de belegging in de woning aan de vrouw toe: haar aandeel ƒ 2.750,--/ƒ 438.000,--, zijnde 0.006% x ƒ 212.000,-- = ƒ 1.272,--/E. 577,--.
      
    4.17. Gelet op het vorenstaande en met uitzondering van hetgeen onder 4.16 en 4.19 is overwogen, kan niet worden aangenomen dat de tweede echtelijke woning is gefinancierd met geld dat ten laste van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten is gekomen. Weliswaar hebben rentebetalingen ten laste van het gezamenlijk inkomen van partijen plaats- gevonden, maar deze  rentebetalingen hebben niet tot vermogensvermeerdering geleid en zijn aan te merken als consumptieve bestedingen waartegen over partijen gelijkelijk het genot van de woning hebben gehad.  
    
    4.18. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen komt aan de vrouw wel toe de helft van het per 1 november 2002 opgebouwde kapitaal van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering. Met dit oordeel van de rechtbank kan de man zich blijkens het gestelde in zijn beroepschrift onder 17 verenigen.
    
    
      4.19. Nu de levensverzekering aan de op de tweede echtelijke woning rustende  hypothecaire lening is verbonden en het - naar moet worden aangenomen - de bedoeling van partijen is geweest de uitkering op de betreffende polis te doen strekken ter verzekering van en in mindering op de hypothecaire schuld, dient de betaling van de premies van de levensverzekering te worden aangemerkt als, dan wel gelijkgesteld met de betaling van aflossing, zodat de vrouw niet alleen recht heeft op de helft van het per 1 november 2002 opgebouwde kapitaal van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering, doch tevens op haar procentuele aandeel in de waardevermeerdering van de woning als gevolg van de betaling van (haar aandeel in) die premie.
      Het hof gaat ervan uit dat partijen op basis van dit uitgangspunt zelf tot vaststelling van het procentuele aandeel van de vrouw in de waardevermeerdering en het aldus te berekenen aan haar toekomende bedrag van die waardevermeerde-ring van de woning kunnen komen. 
    
    
    De aandelenportefeuille 
    
    4.20. Voor wat betreft de aandelenportefeuille heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge artikel 1:133 lid 2 BW de verplichting tot verrekenen geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de door dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen, dat in dit geval derhalve dient te gelden dat de aandelen die de man krachtens gift of erfopvolging heeft verkregen buiten de verrekening blijven en dat hetzelfde geldt voor de aandelen die voortkomen uit de herbelegging van uit schenking of krachtens erfopvolging verkregen aandelen.   
    
    4.21. Ten aanzien van inkomsten (vruchten) die zijn voortgekomen uit deze aandelen is de rechtbank echter van oordeel dat  deze behoren tot het te verrekenen vermogen.
    
    
      4.22. De man kan zich met het hiervoor onder 4.19 weergegeven oordeel van de rechtbank niet verenigen omdat dat dit oordeel van de rechtbank ertoe leidt dat de inkomsten (vruchten) uit de  aandelen die zijn voortgekomen uit de herbelegging van uit schenking of krachtens erfopvolging verkregen aandelen, alsmede het saldo van de verkoopwinsten en- verliezen op aandelentransacties en de opbrengsten van geschreven callopties verrekend dienen te worden.
      De man stelt zich op het standpunt dat hetgeen hij krachtens schenking of krachtens erfrecht heeft verkregen, gelet op de tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere  huwelijksgemeenschap tot zijn privé-vermogen behoort en blijft behoren en dat dit ook geldt voor vermogensvermeerderingen en -verminderingen op die aandelen, alsmede door de geschreven callopties en het saldo van de verkoopwinsten en -verliezen op de aandelentransacties.
    
    
    Daarnaast heeft de man met een beroep op artikel 1:133 lid 2 BW gesteld dat de verplichting tot verrekening geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen.
    
    Volgens de man heeft de hiervoor bedoelde wettelijke bepaling onmiddellijke werking en brengt deze bepaling een wettelijke beperking aan ten aanzien van de soort inkomsten welke niet voor verrekening in aanmerking komen. Nu de wettelijke regeling op een later tijdstip tot stand is gekomen dan het tijdstip waarop partijen de huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, is de man van opvatting dat in deze situatie de wettelijke bepaling, die beoogt verrekenbedingen onder het wettelijk regime te brengen, voorrang heeft boven hetgeen partijen hebben afgesproken. De man wijst er verder op dat ingevolge artikel 1:132 lid 2 BW slechts van de wettelijke verplichting tot verrekening van inkomsten of van vermogen kan worden afgeweken indien de huwelijkse voorwaarden daartoe uitdrukkelijk een beding inhouden. Deze bepaling duidt er - aldus de man - op dat partijen derhalve uitdrukkelijk de bedoeling moeten hebben gehad van het wettelijke regime af te willen wijken, maar dat partijen een dergelijk uitdrukkelijk van de wet afwijkend beding bij de huwelijkse voorwaarden niet hebben gemaakt, zodat het wettelijk regime heeft te gelden.
    
    4.21. De vrouw heeft het door de man gestelde weersproken. Het door haar gestelde komt erop neer dat, nu partijen bij het maken van de huwelijkse voorwaarden de inkomsten uit privé-goederen niet van verrekening hebben uitgesloten, het bepaalde in artikel 1:133 lid 2 BW, welke bepaling van regelende aard is, niet van toepassing is.     
    
    4.22. Het gelijk is aan de zijde van de vrouw. Het hof is met de rechtbank op de in de bestreden beschikking aangegeven gronden van oordeel dat het bepaalde in artikel 1:133 lid 2 BW regelend recht is en niet gold ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden en dat het derhalve op de weg van de man had gelegen om, bij gebreke van een wettelijke regel daaromtrent, in de huwelijkse voorwaarden deze inkomsten van verrekening uit te sluiten.
    
    De koopsompolissen en de bankrekeningen 
    
    4.23. Met betrekking tot deze polissen en rekeningen zijn partijen het erover eens dat deze tot het te verrekenen vermogen behoren indien en voorzover deze zijn ontstaan uit overgespaarde inkomsten. 
    
    4.24. Evenals de rechtbank neemt het hof aan dat partijen  met inachtneming van hetgeen in de beschikking van 4 juni 2003 en in de onderhavige beschikking van het hof is overwogen zelf tot een minnelijke regeling kunnen komen. Uitsluitend voorzover dit niet het geval zal blijken te zijn, zal het hof deze zaak ter verdere behandeling en beslissing terugverwijzen naar de rechtbank. 
    
    Proceskosten.
    
    4.25. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst - voorzoveel nodig - de zaak ter verdere behandeling en beslissing terug naar de rechtbank te Breda;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Draijer-Udo, Koens en Lamers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 november 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.