ECLI:NL:GHARL:2016:6089, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2016, 200.169.324/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Heraanbesteding na faillissement. Vraag of werknemer beroep kan doen op overgang onderneming of opvolgend werkgeverschap. Complicatie in verband met vraag wie werkgever was van eventuele organisatorische eenheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.169.324/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 3279310 MC EXPL 14-9208)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 juli 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci, kantoorhoudend te Leusden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Hago Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Heerlen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Hago,
      advocaat: mr. J. van Hoeckel, kantoorhoudend te Waalre.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 24 september 2014 en 14 januari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 april 2015,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, 
      - het tussenarrest van 16 februari 2016 waarin een comparitie is gelast,
      - de op 1 juli 2016 gehouden meervoudige comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest op de comparitiestukken gevraagd en heeft het hof de datum voor arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter voor zover daarin zijn vorderingen zijn afgewezen en alsnog toewijzing van zijn volledige vordering, met veroordeling van Hago in de kosten van beide instanties.
      
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat, als gesteld en erkend of onvoldoende gemotiveerd betwist, en mede gelet op de inhoud van overgelegde en niet betwiste faillissementsverslagen, het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is op 1 maart 1990 als schoonmaker in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) MTC Groep B.V., welke vennootschap haar naam per 23 juni 2011 heeft gewijzigd in Vehicle Groep B.V. Deze onderneming had met een aantal vervoersbedrijven, waaronder Veolia, overeenkomsten gesloten tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in bussen en treinen. Tot 12 september 2012 werkte [appellant] op het schoonmaakproject Veolia in Lelystad (hierna: project Veolia). Vanaf 18 september 2012 heeft hij zijn werkzaamheden aldaar in dienst van Hago hervat.
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] heeft twee schriftelijke arbeidsovereenkomsten overgelegd op briefpapier met de letters MTC, waarin staat hij per respectievelijk 1 mei 2007 en 5 oktober 2008 voor onbepaalde tijd als schoonmaker van bussen in dienst treedt van Vehicle Services B.V. Per 
        9 juli 2007 is de functie van [appellant] gewijzigd naar meewerkend voorman. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Medio 2012 is de vennootschap Vehicle Facility B.V. (hierna: Facility) opgericht, welke ten doel had de activiteiten van Vehicle Groep B.V. over te nemen.
        Enkele werknemers die op het project Veolia werkten hebben het faillissement aangevraagd van Facility. Zij hebben daartoe, onder overlegging van salarisspecificaties, gesteld dat zij vanaf juli 2012 niet meer in dienst waren bij hun vorige werkgever, maar bij Facility na overgang van de onderneming, dat zij via Facility op het project Veolia tewerk waren gesteld maar geen loon meer ontvingen voor hun werkzaamheden.
        De bestuurder van Facility heeft zich tegen de faillissementsaanvrage verweerd en gesteld dat van een voltooide overgang van onderneming geen sprake was, en dat de werknemers daarom hun loonaanspraak aan het adres van Vehicle Services Zuid B.V. moesten richten.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat voldoende was gebleken van een vorderingsrecht van de werknemers op Facility en heeft Facility op 4 september 2012 in staat van faillissement verklaard.
      
      
    
    
      3.5
      
        De tot curator benoemde mr. J.E. Stadig heeft destijds niet kunnen achterhalen bij welke vennootschap uit het Vehicle-concern het personeel in dienst was en hij heeft de arbeidsovereenkomst van alle hem bekende personeelsleden, waaronder [appellant] , opgezegd tegen 12 september 2012, onder mededeling dat de ontslagaanzegging als niet geschreven moet worden beschouwd voor zover geen sprake is van een arbeidsovereenkomst met Facility. De personeelslijst bleek incompleet. Nadien heeft de curator nog ontslagaanzeggingen verzonden aan andere werknemers die kenbaar maakten dat zij voor Facility werkten. 
        De curator heeft op de datum van het faillissement geen activa aangetroffen.
      
    
    
      3.6
      
        Na enige tijd is de curator gebleken van grote loonheffings- en premieschulden binnen Vehicle Services Zuid B.V. en MTG Groep B.V.  Deze vennootschappen zijn op 7 mei 2013 respectievelijk 14 mei 2013 in staat van faillissement verklaard, ook met benoeming van mr. J.E. Stadig tot curator. Gelet op de verwevenheid van de vennootschappen is sindsdien door de curator in de drie faillissementen een gezamenlijk verslag uitgebracht.
        In het vierde faillissementsverslag d.d. 2 juni 2014 vermeldt de curator dat hem niet bekend is of Vehicle Services Zuid B.V. en Vehicle Groep B.V. personeel in dienst hebben. Er heeft zich geen personeelslid gemeld met een vordering. In dit verslag staat ook dat het UWV alle 204 indertijd door de curator ontslagen werknemers als loongerechtigd onder de loongarantieregeling heeft aanvaard.
      
      
    
    
      3.7
      Partijen zijn het erover eens dat Vehicle Services B.V. dezelfde rechtspersoon is als Vehicle Services Zuid B.V. Deze vennootschap wordt hierna aangeduid als "Services". 
      
    
    
      3.8
      
        Na het faillissement van Facility heeft Veolia de schoonmaakwerkzaamheden opnieuw aanbesteed en daarbij is de opdracht gegund aan Hago. 
        
          [appellant] heeft op 18 september 2012 een arbeidsovereenkomst met Hago gesloten voor bepaalde tijd, eindigend op 17 maart 2013. Hago heeft dit dienstverband niet verlengd. Bij brief van 3 mei 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] aangevoerd, voor zover nog van belang in hoger beroep, dat [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst was van Hago. Daartoe  stelt [appellant] dat Hago beschouwd moet worden als opvolgend werkgever (art. 7:668a lid 1 en 2 BW). Ook beroept [appellant] zich op een uitdrukkelijke toezegging van de bij Hago werkzame [B] dat zijn contract verlengd zou worden.    
      
      
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft toelating tot zijn werk gevorderd en doorbetaling van loon, alsmede betaling van te weinig uitbetaald salaris met wettelijke verhoging en onder meer vergoeding van WW/ZW-schade, reiskosten en buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      4.2
      In eerste aanleg heeft [appellant] , ter onderbouwing van zijn stelling dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is van Hago, aangevoerd dat hij via Services bij project Veolia werkte en dat Services in augustus 2012 failliet is gegaan waarna hij en zijn collega's toen ongeveer een maand niet hebben gewerkt. Vervolgens zijn [appellant] en zijn collega's voor Hago gaan werken. Hij heeft vanaf 1990 dezelfde werkzaamheden verricht met onderbrekingen van minder dan drie maanden. Faillissement staat niet aan opvolgend werkgeverschap in de weg (HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, Boekenvoordeel).
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de stelling dat Hago moet worden beschouwd als opvolgend werkgever verworpen. Weliswaar blijkt uit het Boekenvoordeelarrest dat artikel 7:668a lid 2 BW van toepassing kan zijn bij doorstart na een faillissement, maar uit dat arrest volgt niet wanneer dat het geval is. Volgens de kantonrechter is geen sprake van misbruik en is ook niet gebleken van zodanige banden tussen Hago en de oude werkgever dat kennis en inzicht van laatstgenoemde in de geschiktheid van [appellant] kunnen worden toegerekend aan Hago.
      
    
    
      4.4
      Het beroep op de toezegging van [B] dat de arbeidsovereenkomst verlengd zou worden, is gepasseerd omdat van diens bevoegdheid niet is gebleken.
      
        
      
    
    
      4.5
      Wel toegewezen is het gevorderde achterstallig salaris c.a., de schadevergoeding en onkostenvergoeding. Buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen, de wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en de proceskosten zijn gecompenseerd.   
      
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft drie grieven tegen het eindvonnis ingediend. 
      
    
    
      5.2
      
        Grief I bevat een primair en een subsidiair betoog. Primair voert [appellant] aan dat voor opvolgend werkgeverschap niet is vereist dat Hago de vaardigheden en verantwoordelijkheden van [appellant] kende of daarin inzicht had. De opdrachtgever bleef dezelfde, evenals de plaats van zijn werk, de collega's en de bedrijfsmiddelen waarmee het werk werd verricht. Alleen degene die zijn salaris betaalde werd een ander. Onder verwijzing naar de conclusie van de A-G bij het arrest Wolters/Van Tuinen (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603) is dat volgens [appellant] voldoende om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. [appellant] is voorts van mening dat de kantonrechter had moeten anticiperen op de wijziging van art. 7: 668a lid 2 BW onder de Wet werk en zekerheid (hierna: de Wwz).
      
    
    
      5.3
      Het hof verwerpt het beroep op anticipatie. De nieuwe redactie van artikel 7:668a lid 2 BW zoals dat per 1 juli 2015 is gaan gelden, wijkt zozeer af van wat tot die datum gold, dat het in strijd zou komen met de rechtszekerheid indien het hof het voordien geldende recht opzij zou zetten. De door [appellant] bepleite anticipatie is voorts ook in strijd met het overgangsrecht van de Wwz, dat geen terugwerkende kracht verleent aan bedoeld wetsartikel.
      
    
    
      5.4
      
        Hago heeft gemotiveerd betwist dat, nadat zij de opdracht verwierf, alleen een wijziging optrad in degene die het salaris van [appellant] betaalde. Vanaf de eerste dag wordt bij een nieuw project gewerkt met Hago-bedrijfsmiddelen. Zij wijst er nadrukkelijk op dat de curator in het faillissement van Facility ook geen activa heeft aangetroffen. 
        Ter zitting heeft [appellant] weliswaar verklaard dat hij nog enige weken heeft doorgewerkt in kleding met opdruk "Vehicle" en met materiaal van zijn oude werkgever, maar dat verdraagt zich niet met de bevindingen van de curator, die, naar het hof mag verwachten gelet op de taak van de curator, gericht heeft gezocht naar bedrijfsmiddelen die mogelijk tot het vermogen van de failliete onderneming zouden behoren. 
        Hago heeft voorts bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij al het personeel in dienst heeft genomen dat voorheen ook al via een ander op het project Veolia werkte en zij heeft staande gehouden dat aan indienstneming een sollicitatieprocedure vooraf is gegaan. De curator beschikte niet over personeelsdossiers. 
        Naar het oordeel van het hof mag Hago zich in dit geval ook beroepen op gebrek aan wetenschap, nu zij er, onbetwist, steeds van is uitgegaan dat het failliete Facility haar voorganger was bij uitvoering van de opdracht van Veolia en alle werknemers op het project door de curator waren ontslagen. Gesteld noch gebleken is dat Hago er op bedacht moest zijn dat zij het project na heraanbesteding overnam van een vennootschap met daarin nog werkzame werknemers.    
        Naar het oordeel van het hof rust op [appellant] de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat, zoals hij stelt, Hago als opvolgend werkgever beschouwd moet worden. Een concreet bewijsaanbod ontbreekt. Bovendien heeft [appellant] niet gesteld dat Hago zodanige banden had met Services en/of Facility dat het inzicht van Services en/of Facility in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellant] toegerekend moet worden aan Hago, waarmee in dit geval ook aan dat uitgangspunt voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap niet wordt voldaan.
        Het primaire onderdeel van grief I faalt.
      
      
    
    
      5.5
      Subsidiair beroept [appellant] zich nu op overgang van de onderneming. Evenals in eerste aanleg stelt hij zich op het standpunt dat hij bij Services in dienst was, maar in hoger beroep voegt hij daaraan toe dat, nu deze vennootschap niet in 2012 is gefailleerd, zijn dienstverband niet is geëindigd door de opzegging van de curator. De werkzaamheden die hij via Services verrichtte op project Veolia zijn door Hago overgenomen en artikel 7:666 BW is in zijn geval niet van toepassing. Hago heeft, door hem en 15 andere collega's die op het project werkzaam waren in dienst te nemen, een economische eenheid uit de arbeidsintensieve sector overgenomen waarvan de identiteit is behouden. Voor overgang van de onderneming is niet vereist dat er rechtstreekse betrekkingen zijn tussen de vervreemder en de verkrijger, zo stelt [appellant] .  
      
    
    
      5.6
      Het hof constateert dat [appellant] zijn stelling niet helder onderbouwt. Hij stelt onderdeel te zijn van een economische eenheid van kennelijk 16 man, maar is, voor zover het hof uit de stukken kan opmaken, de enige werknemer die aanvoert dat hij niet bij Facility maar bij Services in dienst was op het moment van faillissement van Facility. Nadat ook Services failliet is gegaan heeft zich bij de curator geen personeelslid met een vordering op Services gemeld, zoals blijkt uit het onder 3.6 weergegeven faillissementsverslag. Uit datzelfde verslag valt af te leiden dat de bestuurder achter de Vehicle-vennootschappen mogelijk naar believen heeft geschoven met personeel. Op zichzelf is dus denkbaar dat, zonder goede reden, alle 15 collega's van [appellant] op het Veolia-project bij Facility waren ondergebracht (zoals de rechtbank met betrekking tot aanvragers van het faillissement van Facility heeft afgeleid uit door hen overgelegde salarisspecificaties) en alleen [appellant] niet, terwijl allen hetzelfde werk bleven doen op het project Veolia. Dat behoort dan niet in de weg te staan aan toerekening van [appellant] aan de betrokken eenheid met 15 Facility-werknemers. Maar als 15 van de 16 personeelsleden geen beroep kunnen doen op de bescherming van artikel 7:662 e.v. BW als gevolg van het faillissement van hun werkgever, dan dient dat ook te gelden voor de werknemer die weliswaar formeel een niet-failliete werkgever heeft, maar stelt onderdeel te zijn van de economische eenheid. [appellant] deelt dan het lot van al het andere personeel in dienst van de uitvoerder van het project, te weten Facility, omdat hij dan ook zou behoren tot de onderneming die in de faillissementsboedel valt en waarvoor ex art. 7:666 BW de regels ter zake van overgang van onderneming niet gelden.
      
    
    
      5.7
      Mocht [appellant] met zijn subsidiaire stelling ook bedoelen dat het project Veolia moet worden beschouwd als een activiteit van Services, en dat via heraanbesteding sprake is van overgang van onderneming van Services op Hago, dan heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd.  Het hof sluit, gelet op het onder 3.6 bedoelde faillissementsverslag, niet uit dat binnen de Vehicle-vennootschappen is geschoven met de opdracht van Veolia. Feit is echter dat het faillissement van Facility heeft geleid tot heraanbesteding door Veolia en dat is gesteld noch gebleken dat een van de nog niet failliete Vehicle-vennootschappen heeft getracht dat te voorkomen door te stellen dat zij opdrachtnemer was zodat het faillissement van Facility geen reden was voor heraanbesteding. Nader concreet bewijs van deze aldus ingekleurde stelling heeft [appellant] ook niet aangeboden.
      
        
      
    
    
      5.8
      
        Het hof komt dan ook linksom noch rechtsom tot de conclusie dat [appellant] als gevolg van overgang van de onderneming voor onbepaalde tijd in dienst is gekomen van Hago. 
        Ook het subsidiaire onderdeel van grief I kan [appellant] niet baten.
      
      
    
    
      5.9
      
        Met grief II komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn beroep op de toegezegde verlenging van zijn contract bij Hago. Die grief is vergeefs voorgesteld, nu [appellant] ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd op grond waarvan hij mocht aannemen dat [B] bevoegd was dienaangaande bindende toezeggingen te doen namens Hago, hetgeen Hago heeft betwist. Het enkele feit dat [B] de functie van rayonmanager had, zoals uit het door [appellant] overgelegde visitekaartje blijkt en door Hago is erkend, is geen bewijs van de hier bedoelde bevoegdheid.
        Daaraan voegt het hof toe dat de beweerde toezegging ook niet goed te rijmen is met het verwijt van discriminatie dat [appellant] aan het adres van [B] maakt.
      
      
    
    
      5.10
      
        Grief III is gericht tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter op dit punt, zodat deze beslissing in stand blijft.
      
    
    
      5.11
      Nu alle grieven falen, zal het vonnis van de kantonrechter, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van Hago te stellen op € 711,- griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat volgens liquidatietarief en in de door Hago gevorderde nakosten en het nasalaris overeenkomstig dat tarief.
      
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 14 januari 2015, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hago vastgesteld op € 711,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten vanaf 15 dagen na heden, een en ander nog te vermeerderen met € 131,- nasalaris dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, een bedrag van € 191,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. P.G. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 juli 2016.