ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1015, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, HD 200.039.314
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinnen borg-bestuurder die zeggenschap uitoefent via houdstermaatschappij.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.039.314
    
    arrest van de tweede kamer van 11 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], België, 
      appellant,
      advocaat: mr. R. van den Berg Jeths,
    
    
    tegen:
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK [vestigingsnaam] E.O. U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 28 januari 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - de bank - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 86220/HA ZA 08-279) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 18 juli 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de bank.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft de bank de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door Mr. Van den Berg Jeths en de bank door mr. M.J. Muller. Eerstgenoemde advocaat heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna heeft de bank de gedingstukken overgelegd en hebben partijen het hof gevraagd uitspraak te doen op dat dossier en op het al ter voorbereiding van het pleidooi door [X.] aan het hof toegezonden dossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar voormeld exploot.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen. 
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) De bank is rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank [vestigingsnaam]] U.A., die een financiering heeft verstrekt aan Mondo Verde B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Mondo Verde).
      b) In het kader van die financiering heeft [X.] zich bij akte van 8 juni 2002 tot een bedrag van ten hoogste € 300.000,= met renten en kosten borg gesteld tot zekerheid voor al hetgeen de bank van Mondo Verde uit welke hoofde ook te vorderen had of mocht krijgen.
      c) [X.] was op dat moment enig aandeelhouder van Magnus B.V., die op haar beurt (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was van Mondo Verde. Magnus B.V. werd bestuurd door de zoon van [X.] en door Mauran Holding B.V. in de persoon van [X.] als bestuurder van Mauran Holding B.V.
      d) Mondo Verde exploiteerde een themapark in [vestigingsplaats] dat in het voorjaar van 2002 is geopend. Het park kende een moeizame start, waardoor meermaals herfinanciering nodig bleek, die in 2002 en 2003 door de bank werd verleend.
      e) Ook de door [X.] in Kasteeltuinen [vestigingsnaam] B.V. geëxploiteerde kasteeltuinen werden door de bank gefinancierd. 
      f) In de eerste helft van 2004 deelde de bank aan [X.] mee dat de bank niet langer bereid was tot enige financiering van Mondo Verde zolang de zeggenschap van [X.] in de onderneming zou voortduren. De bank verlangde (onder andere) certificering van de aandelen Magnus B.V. De aandelen Magnus B.V. werden gecertificeerd en de bank accepteerde (alsnog) als bestuurder de kort daarvoor door [X.] tot bestuurder van Mondo Verde benoemde heer [Y.].
      g) Sindsdien stelde de bank zich in beginsel op als passief financier en zocht [X.] naar andere financiers. Daarnaast stelde [X.] zowel in privé als via Mauran Holding B.V. in de jaren nadien nog extra vermogen aan Mondo Verde ter beschikking. Daarbij werden in 2006 de aandelen Magnus B.V. op verzoek van [X.] weer gedecertificeerd.
      h) Mondo Verde, Kasteeltuinen [vestigingsnaam] B.V. en Magnus B.V. zijn op 6 december 2006 failliet verklaard.
      i) Bij brief van 6 december 2006 diende de bank bij de curatoren een vordering op Mondo Verde ten bedrage van 
      € 11.043.001,38 in onder het voorbehoud dat zij niet zou worden voldaan uit de opbrengst van de door de bank bedongen zekerheden. 
      j) Bij brief van 9 oktober 2007 sprak de bank [X.] aan uit de borgtocht en sommeerde tot betaling van € 300.000,= binnen 14 dagen. De bank herhaalde deze sommatie bij brieven van 15 november 2007 en 28 januari 2008.
      k) [X.] heeft aan deze sommaties niet voldaan.
    
    
    
      4.2. De bank heeft [X.] in rechte betrokken tot betaling van € 304.000,= (hoofdsom en buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 oktober 2007 en de proceskosten. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verweer van [X.] dat de bank heeft verzuimd hem te waarschuwen voor het toenemen van het risico dat hij als borg zou worden aangesproken verworpen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat [X.] niet is aan te merken als particuliere borg en dat verder zijn verrekeningsverweer (ook) zou stranden op de omstandigheid dat zijn gepretendeerde vordering niet liquide is. 
      De vorderingen van de bank zijn toegewezen met uitzondering van de bijkomende vordering van buitengerechtelijke kosten.
    
    
    4.3. Het hof constateert dat tegen rechtsoverwegingen 4.2. en 4.4. van het vonnis waarvan beroep geen grieven zijn gericht, zodat vast staat dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst van borgtocht is gesloten, op grond waarvan de bank [X.] in beginsel kan aanspreken. 
    
    4.4. Met de grieven is het geschil tussen partijen verder in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. 
    
    4.5. [X.] voert (onder de grieven I, II en VI) aan dat de bank hem niet kan aanspreken omdat de bank niet heeft aangetoond dat zij haar vordering op Mondo Verde niet volledig voldaan heeft gekregen uit de overige aan haar verstrekte zekerheden. De bank heeft zich bij memorie van antwoord tegen die stelling verweerd met een drietal producties, waaruit blijkt dat haar oorspronkelijk bij de curator ingediende vordering ruim 11 miljoen euro bedroeg en dat er na uitwinning van haar overige zekerheden met uitzondering van Kasteel Strijthage nog een vordering van 3,4 miljoen resteert. De opbrengst voor de bank uit de verkoop van genoemd kasteel is hoogst onzeker omdat de verkoop niet lukt, maar bovenal omdat de Gemeente [gemeentenaam] het recht van eerste hypotheek op die zaak heeft, zo voert de bank aan. [X.] heeft dit verweer van de bank niet weersproken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de bank daaraan toegevoegd dat er momenteel een bod op het kasteel is gedaan dat lager is dan het bedrag waarvoor het hypotheekrecht aan de gemeente is verleend. Die stelling heeft [X.] bij gebrek aan wetenschap weersproken. Op grond van de voorgaande niet, althans onvoldoende weersproken stellingen van de bank stelt het hof vast dat er na uitwinning van de overige zekerheden een vordering van de bank resteert voor een bedrag dat in ieder geval groter is dan dat waarvoor de borg gesteld is. 
    
    
      4.6. Met grief V klaagt [X.] over de overweging ten overvloede van de rechtbank dat [X.] geen particuliere borg is (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden, welke het hof tot de hare maakt, beslist dat [X.] niet is aan te merken als een particuliere borg (art. 7:857 BW). 
      Bij het aangaan van de borgtocht handelde [X.] ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mondo Verde, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur/bestuurder was. Anders dan [X.] betoogt doet het feit dat hij indirect aandeelhouder en bestuurder was daaraan niet af. Volgens de bij de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW gevormde jurisprudentie -welke door de Hoge Raad is doorgetrokken naar het bepaalde in art. 7:857 BW- wordt met de borg-bestuurder gelijk gesteld de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. Nu [X.] ook in Magnus B.V. als tussenliggende schakel aandeelhouder én via Mauran Holding B.V. (waarvan hij de aandelen hield) als extra tussenliggende schakel bestuurder was, is de borg zakelijk aangegaan en kan hij geen beroep doen op de bescherming die de wet aan de particuliere borg geeft.
    
    
    
      4.7. Met de grieven III en IV komt [X.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de bank in de gegeven omstandigheden niet de plicht rustte om [X.] te waarschuwen voor het toenemen van het risico dat hij als borg zou worden aangesproken. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. 
      Anders dan [X.] in dit hoger beroep betoogt, volgt noch uit de in de overeenkomst van borgtocht geformuleerde ‘boeken- clausule’, noch uit artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden een waarschuwingsplicht c.q. zorgplicht voor de bank voort die zover gaat dat de bank [X.] bij elke gelegenheid die zich voordeed diende te herinneren aan het feit dat hij zich persoonlijk borg had gesteld en welk risico hij liep om uit dien hoofde aangesproken te worden. 
      De boekenclausule dient (slechts) ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de bank van Mondo Verde te vorderen heeft. De reikwijdte van de uit de algemene bankvoorwaarden voortvloeiende zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
      De door [X.] aangevoerde omstandigheid dat hij sinds 2004 volledig buiten spel stond en helemaal nergens meer zicht op had, ook niet op het management en/of de financiën van Mondo Verde, is door de bank gemotiveerd betwist en strookt niet met de vaststaande feiten. Naast wat de rechtbank daarover (in r.o. 4.7 van het vonnis) terecht heeft overwogen, wijst het hof op de brief van 13 januari 2004 van [X.] namens Magnus B.V. aan de bank (productie bij akte d.d. 26 november 2008), waaruit blijkt dat [X.] goed op de hoogte was van de problematische financiële situatie bij Mondo Verde. Daarin kondigde [X.] immers aan andere kredietverschaffers met interesse tot participatie respectievelijk financiering van beide parken te gaan zoeken nu de bank had aangegeven de op dat moment bestaande kredietfaciliteit niet verder te willen verruimen. En ook uit de brief van 21 december 2004 waarin [X.] zich -mede namens Mauran B.V. en haar dochters- bereid verklaarde zelf nadere kredieten te verstrekken mits de bank bereid was onder andere een deel van haar vordering achter te stellen (productie IV bij MvA), blijkt dat [X.] tot in detail op de hoogte was van de financiële situatie van Mondo Verde. Van het feit dat Mondo Verde er steeds slechter voorstond was [X.] naar het oordeel van het hof niet minder op de hoogte dan de bank.
      Dat de bank wetenschap had van het feit dat de aan Mondo Verde verleende kredieten onvoldoende gedekt waren, zoals [X.] stelt, is het hof niet gebleken. Het verweer van de bank dat er sprake was van een veel te hoge taxatie van de afgegeven zekerheden op grond waarvan de bank haar financiering verstrekte en het vertrouwen had dat zij wel uit de andere zekerheden zou kunnen worden voldaan, is door [X.] niet (gemotiveerd) weersproken. Onder de hiervoor opgesomde omstandigheden vloeit ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) niet een zorgplicht voort als door [X.] bepleit. 
    
    
    
      4.8. Voor het aannemen van rechtsverwerking op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Bijzondere omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat hier sprake is van rechtsverwerking heeft [X.] niet aangevoerd. Uit het feit dat de borgtocht van [X.], naar [X.] stelt, niet in de jaarstukken van Mondo Verde stond, heeft [X.] naar het oordeel van het hof niet mogen afleiden dat de borgtocht zou zijn komen te vervallen. Nog los van het feit dat de bank niet verantwoordelijk was voor het opstellen van de jaarrekeningen van Mondo Verde, zijn borgstellingen in privé niet van invloed op de vermogenspositie van een vennootschap en het niet vermelden daarvan maakt een jaarrekening niet onvolledig. Verder blijkt uit de onder meer door [X.] zelf overgelegde correspondentie dat de bank bij elke herziening van de financiering bedong dat bestaande zekerheden gehandhaafd werden. 
      Zoals hiervoor onder 4.7. reeds overwogen, rustte op de bank niet de plicht om [X.] bij elke gelegenheid te wijzen op het bestaan van de borgtocht, zodat door het feit dat de bank dat niet deed bij [X.] ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat de bank haar aanspraak uit hoofde van de borgstelling niet meer geldend zou maken. 
      Dat [X.] in zijn positie onredelijk is benadeeld door toedoen van de bank, zoals [X.] stelt, is het hof niet gebleken. Vast staat dat de bank vanaf 2004 nog slechts passief financier was en dat [X.] vanaf dat moment besloot andere kredietverschaffers te gaan zoeken. De stelling dat de bank wist dat [X.] niet zou hebben zorg gedragen voor het verstrekken van extra financiële middelen via Mauran Holding zonder de afspraak te maken dat zijn eigen borgtocht bij de bank verviel als hij zich van het bestaan daarvan nog bewust van zou zijn geweest, is door de bank gemotiveerd weersproken. [X.] heeft die stelling niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat het hof die passeert. 
      Het beroep van [X.] op artikel 7:855 lid 2 BW, dat een mededeling aan de borg verlangt zodra de hoofdschuldenaar in gebreke wordt gesteld, gaat niet op nu Mondo Verde door het faillissement van rechtswege in verzuim raakte. 
    
    
    4.9. [X.] zal ongetwijfeld onaangenaam verrast zijn geweest toen -naast alle andere nare gevolgen die het faillissement voor [X.] had- de bank hem uit de borgtocht aansprak, maar op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de bank hem kan aanspreken omdat de bank geen toerekenbare tekortkoming kan worden verweten en ook op andere gronden geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de borgtocht aan de aandacht van [X.] was ontsnapt of dat [X.] erop vertrouwde dat hij als borg niet uitgewonnen zou worden. Nu de bank om die redenen ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die [X.] heeft geleden, is het beroep op verrekening met recht door de rechtbank verworpen. 
    
    4.10. Met de grieven VI en VII maakt [X.] (verder) bezwaar tegen het toewijzen van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag onder verwijzing naar de bepaling in de akte van borgtocht welke het bedrag waarvoor de borg uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken beperkt tot € 300.000,= met renten en kosten. [X.] miskent daarmee dat de gevorderde en toegewezen rente de wettelijke rente betreft over wat [X.] uit hoofde van de borgtocht verschuldigd is geworden doordat hij zelf op 23 oktober 2007 in verzuim is geraakt en die hij dan op grond van art. 7:856 BW verschuldigd is. Nu ook het hof tot de slotsom komt dat de bank [X.] kan aanspreken tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht, is die rente met recht toegewezen.
    
    4.11. Gezien het voorgaande is [X.] met recht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Nu gesteld noch gebleken is dat [X.] nodeloos in rechte betrokken is, ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten te matigen. 
    
    4.12. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank door het hof zal worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de bank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 6.174,= aan verschotten en € 9.789,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik, Van Craaikamp en Ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.