ECLI:NL:GHARN:2007:BA8195, Gerechtshof Arnhem, 19-06-2007, 2006/923
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de recycling van ballastgrind, afkomstig van de spoorwegen in Nederland. Geïntimeerde heeft aan Tauw opdracht gegeven voor het verzorgen van een aanvraag van een Wet milieubeheervergunning, alsmede voor een aantal aanvullende werkzaamheden/onderzoeken die onder meer verband hielden met de certificering van het ballastzand dat vrijkomt bij de verwerking van ballastgrind. Tauw heeft voor haar werkzaamheden aan geïntimeerde diverse facturen toegezonden. Geïntimeerde heeft een deel van die facturen onbetaald gelaten. Geïntimeerde stelt dat Tauw is tekortgeschoten in haar opdracht met betrekking tot de milieuvergunningsaanvraag en de certificering. Voorts heeft Tauw volgens geïntimeerde aan derden onjuiste mededelingen gedaan over geïntimeerde.

19 juni 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/923
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Tauw B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      appellante in het incident,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het incident,
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2006 en 21 juni 2006 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna ook te noemen: Tauw) als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Tauw heeft bij exploot van 19 juli 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 21 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Tauw één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de rechtbank Zwolle-Lelystad onbevoegd zal verklaren en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van arrest.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Tauw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal afwijzen en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad zal bekrachtigen, eventueel onder verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van Tauw in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het incident en het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	In het geschil in de hoofdzaak in eerste aanleg gaat het kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de recycling van ballastgrind, afkomstig van de spoorwegen in Nederland. [geïntimeerde] heeft aan Tauw opdracht gegeven voor het verzorgen van een aanvraag van een Wet milieubeheervergunning, alsmede voor een aantal aanvullende werkzaamheden/onderzoeken die onder meer verband hielden met de certificering van het ballastzand dat vrijkomt bij de verwerking van ballastgrind. Tauw heeft voor haar werkzaamheden aan [geïntimeerde] diverse facturen toegezonden. [geïntimeerde] heeft een deel van die facturen onbetaald gelaten. [geïntimeerde] stelt dat Tauw is tekortgeschoten in haar opdracht met betrekking tot de milieuvergunningsaanvraag en de certificering. Voorts heeft Tauw volgens [geïntimeerde] aan derden onjuiste mededelingen gedaan over [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft Tauw op 10 november 2005 gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en ontbinding van de overeenkomst tussen partijen gevorderd, alsmede terugbetaling van de factuurbedragen die [geïntimeerde] aan Tauw heeft betaald, betaling van schadevergoeding, een gebod zich te onthouden van het doen van onjuiste en negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Tauw in de proceskosten.  
    
    3.2	Tauw heeft bij incidentele conclusie geconcludeerd dat de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren van het geschil kennis te nemen. Tauw stelt daartoe dat op de diverse overeenkomsten tussen partijen de bepalingen opgenomen in de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau, de RVOI-2001, van toepassing zijn. Artikel 18 lid 2 van die voorwaarden luidt, voor zover van belang:
    
    	“Alle geschillen, daaronder begrepen die welke door slechts één der partijen als zodanig wordt beschouwd, welke tussen de opdrachtgever en het adviesbureau mochten ontstaan in verband met de opdracht of enige overeenkomst die daarvan een uitvloeisel is, zullen met uitsluiting van de gewone rechter uitsluitend en in hoogste instantie worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de Commissie van Geschillen, …” (hierna: het arbitragebeding). Tauw stelt dat [geïntimeerde] als grote onderneming in de zin van artikel 6:235 BW geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 6:234 BW en stelt voorts dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de RVOI-2001 niet heeft betwist, noch haar eigen voorwaarden van toepassing heeft verklaard. Nu er sprake is van een geldig arbitragebeding, dient de gewone rechter zich op grond van artikel 1022 Rv. onbevoegd te verklaren, aldus Tauw.
    
    3.3	Bij conclusie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen, omdat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. [geïntimeerde] betwist een grote onderneming te zijn in de zin van artikel 6:235 BW. [geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat Tauw haar rechten op het voeren van een onbevoegdheidsverweer heeft verwerkt, omdat Tauw zelf bij dagvaarding van 14 november 2005 [geïntimeerde] heeft gedagvaard voor de rechtbank Almelo in verband met door [geïntimeerde] onbetaald gelaten facturen. Tauw heeft dus zelf ervoor gekozen in dezelfde zaak de civiele rechter aan te zoeken. [geïntimeerde] stelt dat partijen vervolgens zijn overeengekomen dat Tauw haar zaak niet zou aanbrengen bij de rechtbank Almelo, maar in de onderhavige procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een eis in reconventie zou instellen. Onder die omstandigheden komt aan Tauw geen beroep meer toe op het arbitragebeding, aldus [geïntimeerde].
    
    
      3.4	 De rechtbank heeft in het tussenvonnis in het incident van 26 april 2006 geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoet aan de omschrijving van een rechtspersoon zoals neergelegd in artikel 6:235 BW [sub a, toevoeging hof] en dat [geïntimeerde] derhalve geen beroep toekomt op vernietiging van de algemene voorwaarden. Tauw is vervolgens toegelaten zich bij akte uit te laten over de stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen de tussen hen bestaande geschillen door de rechtbank te laten beslechten.
      Nadat Tauw zich bij akte had uitgelaten, heeft de rechtbank bij vonnis in het incident van 21 juni 2006 de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een overeenkomst tussen partijen om de zaak aanhangig te maken bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, gepasseerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat wel sprake is van rechtsverwerking, zodat Tauw zich niet meer kan beroepen op het arbitragebeding. De rechtbank heeft zich vervolgens bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft op de voet van artikel 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep toegestaan tegen het vonnis in het incident.
    
    
    3.5	Tauw is ontvankelijk in haar interimappel ingevolge artikel 337 lid 2 Rv.
    
    
      3.6	De grief van Tauw richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van rechtsverwerking, waardoor Tauw zich niet meer kan beroepen op het arbitragebeding in de RVOI-2001.
      Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is ingevolge vaste rechtspraak vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, en HR 24 april 1998, NJ 1998, 621). Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en kan als zodanig slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld (HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75). In tegenstelling tot hetgeen Tauw stelt, ziet de term ‘aanspraak’ in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet alleen op een bepaald vorderingsrecht maar kan het tevens betrekking hebben op uitoefening van een processuele bevoegdheid, waaronder het voeren van een bepaald verweer, zoals in het onderhavige geval aan de orde is.
    
    
    
      3.7	De volgende omstandigheden zijn door [geïntimeerde] aangevoerd als grondslag voor de stelling dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Tauw om zich te kunnen beroepen op het arbitragebeding:
      (i)	Tauw was al in de buitengerechtelijke fase (voor de dagvaarding) ervan op de hoogte dat het niet ging om een simpele incassozaak, maar dat [geïntimeerde] van mening was dat Tauw wanprestatie had gepleegd (punt 7 MvA). Eventuele onwetendheid van de toenmalige advocaat van Tauw komt voor rekening en risico van Tauw (punt 8 MvA);
      (ii)	Tauw is ermee akkoord gegaan zijn vordering in deze procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad bij wijze van eis in reconventie aan te brengen en heeft er daarmee blijk van gegeven dat de burgerlijke rechter de aangewezen instantie was om over het tussen partijen gerezen geschil te oordelen (punt 14 MvA);
      (iii)	Tauw heeft bij die gelegenheid geen beroep gedaan op het arbitragebeding (punt 12 MvA). Tauw heeft zich derhalve niet voor alle weren beroepen op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter wegens het bestaan van een overeenkomst van arbitrage (punt 17 MvA).
      (iv)	Tauw heeft zelf een (incasso)vordering aanhangig gemaakt bij de rechtbank Almelo. Door het uitbrengen van die dagvaarding heeft Tauw uitdrukkelijk de bevoegdheid van de burgerlijke rechter erkend (punt 18 MvA).
    
    
    3.8	Tauw stelt (punt 3 van de akte na tussenvonnis van 10 mei 2006) dat zij op 9 november 2005, de dag voor de betekening van de dagvaarding van [geïntimeerde] aan Tauw, aan haar toenmalige (incasso-)advocaat opdracht heeft gegeven tot het uitbrengen van de dagvaarding aan [geïntimeerde] in verband met een vordering tot betaling van onbetaald gelaten facturen. Die dagvaarding is uitgebracht op 14 november 2005. Tauw stelt dat haar toenmalige advocaat toen nog niet op de hoogte was van de dagvaarding van [geïntimeerde] van 10 november 2005. Tauw is kort daarna op verzoek van [geïntimeerde] ermee akkoord gegaan dat zij haar vordering niet zou aanbrengen bij de rechtbank Almelo, maar een eis in reconventie zou instellen in de zaak die door [geïntimeerde] was aangebracht bij de rechtbank Lelystad.
    
    3.9	Het hof overweegt dat het enkele feit dat Tauw zelf een procedure aanhangig maakt bij de burgerlijke rechter, welke procedure een incassovordering behelsde, er niet toe leidt dat Tauw daarmee (tevens) de bevoegdheid van de burgerlijke rechter erkent in de procedure die [geïntimeerde] aanhangig had gemaakt. 
    
    3.10	Niet in geschil is dat in het contact tussen partijen naar aanleiding van de door Tauw uitgebrachte dagvaarding en de afspraak dat Tauw haar vordering door middel van een eis in reconventie in deze procedure van [geïntimeerde] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad zou inbrengen, niet is gesproken over de toepasselijkheid van de RVOI-2001 en/of het in die voorwaarden opgenomen arbitragebeding. Tauw heeft zich eerst bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid in die procedure beroepen op de toepasselijkheid van de RVOI-2001 en het arbitragebeding. In tegenstelling tot hetgeen [geïntimeerde] op dit punt stelt, heeft Tauw de exceptie van onbevoegdheid voor alle weren ten gronde opgeworpen in de zin van artikel 11 Rv. Aan het in dat artikel opgenomen vereiste is immers voldaan indien gedaagde de exceptie opwerpt in de procedure in eerste aanleg in het eerste door haar genomen processtuk. Dat heeft Tauw ook gedaan.
    
    
      3.11	Tauw voert voorts aan dat zij op het verzoek van [geïntimeerde] om een eis in reconventie te nemen is ingegaan om te voorkomen dat twee procedures bij twee verschillende rechtbanken zouden dienen. Pas in een later stadium, toen de door Tauw aangezochte advocaat het dossier (nader) had bestudeerd, werd het Tauw duidelijk dat het in de door [geïntimeerde] (in conventie) aangebrachte zaak om een ingewikkelde zaak ging. Dat was de reden dat Tauw zich toen op het arbitragebeding heeft beroepen. 
      [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat dat niet meer kon. Toen Tauw akkoord ging met het voorstel van [geïntimeerde] om een eis in reconventie in te stellen in de reeds door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank, mocht [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Tauw niet (alsnog) de bevoegdheid van die rechter zou betwisten, aldus [geïntimeerde].
    
    
    3.12	Het hof overweegt hierover als volgt. Ook al hebben partijen in de buitengerechtelijke fase voorafgaand aan de gang naar de burgerlijke rechter gesprekken gevoerd om te komen tot een praktische oplossing van hun geschil, waarbij bepaalde aspecten (zoals de toepasselijkheid van een arbitragebeding) kennelijk niet zijn besproken, leidt dat er niet toe dat een partij zich in een daarop volgende gerechtelijke procedure niet van nieuwe en/of andere verweren kan bedienen. De buitengerechtelijke fase kenmerkt zich immers vaak door een poging de zaak in der minne te regelen, zonder dat daar per se bepaalde formaliteiten worden besproken, terwijl in een gerechtelijke procedure het geschil zowel formeel als materieel ter beslissing voorligt aan de rechter. Dit betekent dat in een gerechtelijke procedure ook verweren kunnen worden gevoerd, die de wederpartij tot dan toe niet wilde of kon voeren of niet bekend waren. De beslissing om in te stemmen met het instellen van een eis in reconventie in plaats van een zelfstandige procedure te voeren bij een andere rechtbank, lijkt dan ook slechts te zijn ingegeven door praktische, processuele beweegredenen aan de zijde van Tauw. Daarmee heeft Tauw naar het oordeel van het hof niet op voorhand een beroep op het arbitragebeding prijsgegeven.  
    
    3.13	Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Tauw om zich te beroepen op het arbitragebeding. De grief van Tauw slaagt derhalve.
    
    
      3.14	Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep ligt dan (opnieuw) de vraag voor of partijen wellicht zijn overeengekomen hun geschillen ter beslechting aan de burgerlijke rechter voor te leggen. [geïntimeerde] stelt in punt 8 van haar conclusie van antwoord in het incident  dat zij zelfs uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat Tauw in de onderhavige procedure een conclusie van antwoord in conventie en een conclusie van eis in reconventie (voor de betaling van de facturen) zou indienen. In ieder geval is bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Tauw door het intrekken van de dagvaarding en het instemmen met het indienen van een eis in reconventie, er al dan niet stilzwijgend blijk van heeft gegeven dat de burgerlijke rechter de aangewezen instantie zou zijn. 
      Tegen deze stelling heeft Tauw gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      3.15	Het hof oordeelt hierover als volgt. Het antwoord op de vraag of er tussen partijen een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het aanbrengen van de onderhavige zaak bij de burgerlijke rechter, ligt besloten in het stelsel van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Tauw betwist dat er sprake is van wilsovereenstemming (artikel 3:33 BW), doch [geïntimeerde] beroept zich op gerechtvaardigd vertrouwen aan haar kant door de gedraging/verklaring van Tauw (artikel 3:35 BW). 
      De inleidende dagvaarding van [geïntimeerde], die Tauw eerst zonder producties heeft ontvangen, omvat 10 pagina’s tekst, waarin naar diverse producties wordt verwezen. Aan de inhoud en het petitum van deze dagvaarding valt naar het oordeel van het hof duidelijk af te leiden dat [geïntimeerde] van mening is dat Tauw toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden. [geïntimeerde] vordert in totaal een bedrag van ruim € 470.000,00. Tauw stelt dat toen zij, althans haar toenmalige advocaat, enkel de inleidende dagvaarding zonder producties ontving, om praktische redenen aan [geïntimeerde] aangaf te kiezen voor een conclusie van antwoord/eis in reconventie en pas bij nadere bestudering van het dossier tot de conclusie kwam dat het een (zeer) inhoudelijk geschil betrof dat eigenlijk bij de Raad van Arbitrage aangebracht moest worden. Deze stelling kan in het licht van het daardoor opgewekte vertrouwen bij [geïntimeerde] dat de burgerlijke rechter bevoegd zou zijn, niet standhouden. [geïntimeerde] kon en mocht er op vertrouwen dat Tauw na ontvangst van de inleidende dagvaarding en de daarop volgende afspraak dat Tauw een conclusie van antwoord/eis in reconventie zou nemen, dat Tauw, die bijgestaan werd door een advocaat, instemde om hun geschil (in conventie en in reconventie) voor de burgerlijke rechter te brengen.
      Concluderend komt het hof tot het oordeel dat er tussen partijen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan de burgerlijke rechter, in casu de rechtbank Zwolle, bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
    
    
    
    Slotsom
    
    3.15	De door Tauw aangedragen grief leidt dus niet tot een ander oordeel, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    3.16	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Tauw in de kosten van het incident in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    3.17	Het hof zal de zaak op de voet van artikel 356 Rv. terugwijzen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad voor verdere afdoening in de hoofdzaak, met inachtneming van dit arrest.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis in het incident van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2006;
    
    	veroordeelt Tauw in de kosten van het incident in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] voor wat betreft het incident in eerste aanleg begroot op € 452,00 voor salaris van de procureur en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 269,00 voor griffierecht;
    
    	wijst de zaak terug naar de rechtbank Zwolle-Lelystad voor verdere afdoening in de hoofdzaak met inachtneming van dit arrest; 
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Vaessen, Dozy en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2007.