ECLI:NL:GHAMS:2017:2546, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2017, 200.130.108/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Change of control; vrijwaring. Aanvullende en beperkende werking van redelijkheid in billijkheid. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:3175 en ECLI:NL:GHAMS:2016:3062.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.130.108/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 487657 / HA ZA 11-1106
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017
      
    
    
    
      
        Emperica Marketing (PTY) Ltd,
      gevestigd te Johannesburg (Zuid-Afrika),
      principaal appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Sikkelbroeck te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Starbucks Coffee Emea B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      principaal geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. J. Bedaux te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Emperica en Starbucks genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 4 augustus 2015 en 26 juli 2016 twee tussenarresten uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot 26 juli 2016 wordt verwezen naar die arresten. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2017 doen bepleiten, Emperica door mr. Sikkelbroeck, voornoemd, en Starbucks door mr. Bedaux, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Starbucks heeft nog een productie in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Emperica heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      
        i) voor recht zal verklaren dat Starbucks jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen in december 2009 gesloten ‘Foodservice License Agreement’ (hierna: de FLA), althans de FLA zal ontbinden;
      
      
        ii) Starbucks zal veroordelen tot schadevergoeding, groot € 3.979.653,05 met rente, althans tot een bedrag op te maken bij staat;
      
      
        iii) de vorderingen van Starbucks zal afwijzen, 
      
    
    met veroordeling van Starbucks in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
    
    
      Starbucks heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Emperica in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. In incidenteel hoger beroep heeft Starbucks geconcludeerd dat het hof het bestreden arrest zal vernietigen en:
    
    
      
        i) voor recht zal verklaren dat Emperica is gehouden tot schadevergoeding als gevolg van het stellen van contragaranties die vereist waren voor het doen stellen van de bankgaranties aan Emperica en dat Emperica op grond van artikel 3.11.1 FLA gehouden is tot schadevergoeding, voor zover deze niet reeds zijn gedekt door de proceskostenveroordeling;
      
      
        ii) Emperica zal veroordelen (i) tot schadevergoeding als gevolg van het stellen van de contragaranties, op te maken bij staat; (ii) tot een bedrag op te maken bij staat voor zover het ziet op de Losses and Expenses, bedoeld in artikel 3.11.1 FLA, (iii) tot betaling van € 17.850,
      
    
    met veroordeling van Starbucks in de kosten in incidenteel appel, met nakosten en rente.
    
    
      Emperica heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Starbucks in de kosten van het incidenteel appel, met rente en nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      Vanaf april 2009 heeft Starbucks gesprekken gevoerd met onder meer [A] (hierna: [A] ) met als doel om te komen tot samenwerking met betrekking tot de introductie van Starbucks in Zuid-Afrika. [A] heeft met het oog op de samenwerking met Starbucks de aandelen Emperica, destijds genaamd Miko 200 (PTY) Ltd, aangekocht.
      
    
    
      2.2.
      Emperica en Starbucks hebben in december 2009 de FLA gesloten. Emperica verkreeg het recht om in Zuid-Afrika met derde partijen zogenaamde Foodservice Supply Agreements aan te gaan, met welke overeenkomsten Emperica aan deze partijen het recht verleende Starbucks verkooppunten te exploiteren. Ten tijde van het aangaan van de FLA was [A] enig aandeelhouder en bestuurder van Emperica.
      
    
    
      2.3.
      
        De FLA heeft een looptijd van 3 jaar en kan daarna telkens met een jaar verlengd
        worden. De FLA bepaalt onder meer: 
      
      
    
  
  
    
      1DEFINITIONS
    
      (…) 
      
        Change of Control Transaction means any transaction or series of related transactions that result in the persons or entities who had the power, prior to such transaction or transactions, directly or indirectly, to either vote a majority of the securities of an entity having voting power or determine the majority of the board of directors, management committee or similar governing body of any entity no longer having such power following such transaction or transactions. (…)
      
        Losses and Expenses means all losses, damages, fines, charges, costs, financing costs, expenses, taxes, reasonable attorney’s fees, reasonable experts’ fees, and other reasonable costs and expenses which arise from or relate to a claim. (…)
      
        Third Party Claim means any and all claims, causes of action or disputes, whether threatened or initiated by a party other than Starbucks, Starbucks’ Affiliates, or Developer against the Indemnified Parties and any and all fines, charges, levies, taxes, duties, claims or regulatory actions taken by any governmental or regulatory body, whether of national, regional or local jurisdictions. 
      (...)
      
        3. FOODSERVICE RIGHTS
      
      (...)
    
    
      3.11
      Indemnification and Defense
      
        3.11.1
        
          Developer [Emperica, hof] agrees to indemnify Starbucks and each of its Affiliates (collectively, the “indemnified Parties”) against any Losses and Expenses which any of the Indemnified Parties may suffer, sustain or incur as a result of a Third Party Claim arising out of or relating to development or operation of any of Developer’s Foodservice Accounts, the business which Developer conducts under this Agreement, or any breach by Developer of any of its obligations under this Agreement (collectively, the “Indemnified Claims”), except to the extent Losses and Expenses are directly or indirectly caused by a breach of Starbucks or any of its Affiliates’ obligations. The foregoing indemnity is subject to Developer’s right to assume and control the defence of any litigation and/or settlement in respect of any such Losses and Expenses in accordance with this Section 3.11 
          (…)
          
            5. GENERAL PROVISIONS
          
          (…)
        
      
    
    
      5.4
      
        
          Notices. All written notices, demands, requests for approval (…) shall be made in writing and shall be deemed delivered by hand, one business day after sending by fax (with a confirmation copy sent by overnight courier) or one business day after being deposited with a recognized commercial overnight delivery service with a delivery receipt. Notices shall be addressed to the party to be notified at the following address (…).
        If to Starbucks:		STARBUCKS COFFEE EMEA BV
        			(…)
        			(…) Amsterdam
        			Attn. Head of New Business
        			Fax: +31 20 (…)
        (…)
      
    
    
      5.5
      
        Acknowledgments. Developer acknowledges that: (a) it has read this Agreement, that Developer has had the opportunity to evaluate this Agreement and be advised by its counsel and financial, tax and business advisors with respect to its rights and obligations under this Agreement and the scope, cost and risk of the undertaking contemplated by this Agreement, and that Developer understands and accepts the terms, conditions and covenants contained in this Agreement as being reasonably necessary to maintain Developer’s high standards of quality and service and the necessity of maintaining those standards at all Foodservice Accounts in order to protect and preserve the goodwill of the Foodservice Trademarks and the Starbucks System (…). (…)
    
    
      5.6
      
        Change of Control. Starbucks shall have the right to terminate this Agreement, effective upon delivery of written notice to Developer, within thirty (30) days following Starbucks’s receipt of written notice from Developer, together with such other information as Starbucks shall reasonably request, relating to a proposed Change of Control Transaction with respect to Developer. Developer shall send such notice to Starbucks as soon as it has been determined that a Change of Control Transaction will be implemented. Should Developer fail to provide such notice, Starbucks shall be entitled to terminate the Agreement forthwith at any time during the six (6) months following Starbucks’s actual knowledge that such Change of Control Transaction has been or will be implemented. (...)
    
    
      5.8
      
        Governing Law. The terms and conditions of this Agreement shall be exclusively governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.
    
    
      5.9
      
        Jurisdiction. Any and all disputes that may arise out of or in connection with this Agreement shall be submitted to the exclusive jurisdiction of the Amsterdam courts.
      
    
    
      2.4.
      Kort na de ondertekening van de FLA vond [A] een zakenpartner die bereid was in Emperica te investeren, [B] (hierna: [B] ). Eind mei 2010 heeft [A] [B] voorgesteld aan [C] van Starbucks (hierna: [C] ). Tijdens een daarop volgende bespreking heeft [B] aan [C] meegedeeld dat hij reeds als minderheidsaandeelhouder in Emperica participeerde en dat hij zijn (voormalig) zakenpartner [D] wilde aanstellen als CFO van Emperica.
      
    
    
      2.5.
      
        [A] (‘ [A] ’), [B] (‘ [B] ’) en Emperica zijn (in mei 2010) een stemovereenkomst aangegaan, waarin (onder meer) is bepaald:
      
      
        2.1.4
        
          [B] is not prepared to advance any further funds to Lebowa and/or Emperica in his capacity as minority shareholder of Emperica and would be only prepared to do so if he becomes the holder of at least 50% of Emperica’s entire issued share capital (…)
      
      
        2.1.5
        the parties however acknowledge that in terms of the Starbucks Agreement a Change of Control transaction (as defined and contemplated in such Agreement) may not be implemented without Starbucks consent (…)
      
      
        2.1.6
        
          for this reason the parties wish to record that once [B] and/or [E] become(s) the shareholder of 50% or more of Emperica’s total issued share capital, all shares held by either or both of them (collectively) in excess of 49% of Emperica’s issued share capital shall, pending Starbucks’ approval of any Change of Control transaction in [B] ’s favour be subject to the voting arrangements stipulated in this Agreement 
          (…)
          
            3. Voting arrangements
          
        
      
    
    
      3.1
      In light of the provisions of the Starbucks Agreement, the Parties hereby agree that all shares (‘The Excess Shares) in the issued share capital of Emperica held by [B] and/or [E] in excess of 49% of Emperica’s total issued share capital shall be subject to the voting arrangements stipulated in 3.2
    
    
      3.2
      
        [B] hereby undertakes in favour of [A] that 
      
        3.2.1
        
          [B] shall not (and shall procure that [E] shall not) exercise any votes in respect of any of the Excess Shares other than with [A] ’s prior written consent 
      
      
        3.2.2
        without limiting the generality of the aforegoing [B] and [E] shall not (whether by virtue of his current Emperica shareholding, the Excess Shares or otherwise) be entitled to appoint directors on the board of Emperica which in number are equal to or exceed those which [A] is entitled to appoint from time to time
      
      
        3.2.3
        as and when any meeting of shareholders of Emperica shall have been called (…) [B] shall by no later than 3 days prior to the date of such meeting, in writing request [A] ’s written instructions as to how [A] requires the Excess Shares to be voted in respect of the resolution(s) proposed to be passed at the meeting in question
      
      
        3.2.4
        
          [B] shall in any event, at the meeting in question and in the absence of [A] ’s written instructions as aforesaid abstain from voting the Excess Shares either for or against any resolution(s) proposed to be passed at the meeting in question
      
    
    
      3.3
      
        [B] agrees to do all such things and to sign all such documents as may be required to ensure that the voting arrangements contemplated in 3.2 shall be implemented from time to time. [B] hereby affords (and agrees to procure that [E] shall afford) [A] the irrevocable mandate and proxy to vote the Excess Shares (in [B] ’s and/or [E] ’s name, place and stead) and to sign all such documents and to do all such things as may be required in order to implement the voting arrangements as aforesaid.
      
      
        Lebowa is een onderneming van [A] , [E] behoort toe aan [B] .
      
      
    
    
      2.6.
      
        [A] heeft [C] bij e-mail van 4 augustus 2010 bericht:
      
      
        (…) Can we gave a discussion asap regarding the corporate structure of Emperica; We intend recapitalizing the company between [B] and myself and to open a separate company/division for the asset finance rental company (…) This will mean that equity will not remain as is but rather split between the parties across various companies, if we were to do this it would be in contravention of the clause Change of Control Transaction (…) As per telephonic discussion will provide a legal document setting out the intended structure.
      
      
      
        
          [C] heeft hierop bij e-mail van dezelfde datum geantwoord:
      
      
      
        (…) Please do draft a proposal around capitalization/change of control which Starbucks can consider. Thank you for following the appropriate protocol on this. As I said over the phone, Starbucks won’t be able to consider it until we’ve seen the detailed business plan as that is the context to help us understand you today and future health as a business. (…)
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 2 september 2010 heeft [A] aan [C] bericht dat een grote hotelketen
        geïnteresseerd is in deelname in Emperica, in welk geval [B] als aandeelhouder zou uittreden.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 9 september 2010 heeft [A] een “Draft Business Plan” voor Emperica naar [C] gezonden.
      
    
    
      2.9.
      Op 10 september 2010 heeft [A] aan [C] bericht dat hij bereid is de andere aandeelhouder (lees: [B] ) uit te kopen maar dat hij eveneens bereid is zijn aandelen over te dragen aan de andere aandeelhouder als dat de voorkeur van Starbucks heeft.
      
    
    
      2.10.
      
        [A] heeft bij email van 16 september 2010 aan [C] bericht:
      
      
        I wish to inform you, that due to personal reasons (…) I have no choice but to relinquish equity control in Emperica. I will remain as a minority shareholder and continue as CEO & Director and in Management Control of Emperica on a day to day basis. The current shareholders [B] (Chairman) and [D] (CFO) will continue to fund the business moving forward (…) 
        I therefore, as required under clause 5.6 of our contractual obligations (change of control) inform you of such intention, and hereby request consent to do so. This will allow [B] and [D] to take up equity control (...) This process will be concluded without disruption, confidentially, and be completed within 24 hours. I look forward to receiving your consent on this matter soonest, I have not raised nor copied in this email to the shareholders however an expeditious response will allow me to inform the shareholders of such decision and conclude within 24 hours.
      
      
      
        Starbucks heeft daarop geantwoord dat zij dit verzoek niet binnen 24 uur kan behandelen en heeft verzocht om ‘a new shareholder proposal, financial plan and business plan, aligned with all your shareholders’.
      
      
    
    
      2.11.
      
        [B] heeft op 17 september 2010 een business plan voor Emperica aan [C] gestuurd. [C] heeft bij e-mail van 17 september 2010 aan [B] gevraagd ‘Are you happy to have me initiate a discrete background check on yourself of the sort we did on [A] before signing the agreements?’ [B] heeft daarmee ingestemd.
      
    
    
      2.12.
      
        [C] heeft bij e-mail van 21 september 2010 aan [A] en [B] bericht:
      
      
        Each of you has separately provided a business plan for Emperica. Thank you both for your hard work om these plans. Since I received them, I have also received a request for approval of change of control within Emperica. This request came only from one shareholder, however. What Starbucks needs in order to be able to consider the way forward (including any potential change in control) is an aligned shareholder proposal, business plan, etc. This need to come addressed from both of you and reflect Emperica’s aligned positions.
      
      
    
    
      2.13.
      
        [B] heeft Starbucks bij e-mail van 4 oktober 2010 bericht dat hij begrijpt dat Starbucks niet betrokken wil raken bij disputen tussen aandeelhouders van haar zakenpartners, maar dat hij op het volgende wil wijzen (hetgeen niet in geschil is tussen hem en [A] ):
      
      - Through my shareholding vehicle ( [E] Investments 172 (Pty) Ltd), I control the majority of Emperica’s issued share capital;
      - This came about not by choice or design but because, as a sole funder to Emperica’s business over the last 6 months, it was inevitable that I would end up diluting [A] ’s shareholding; and
      - Pursuant to such majority shareholding I am entitled to appoint (and have appointed) the majority if the directors of Emperica’s board I would be happy to illustrate all of the above to your satisfaction. I in fact do not believe that [A] will dispute this, as he has signed various agreements and other documents which clearly reflect the above position.
      
    
    
      2.14.
      
        De advocaat van Starbucks heeft bij brief van 12 oktober 2010 aan Emperica de
        FLA met onmiddellijke ingang opgezegd, voornamelijk wegens een ‘change of control’ als bedoeld in artikel 5.6 van de FLA. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        [A] heeft bij e-mail van 13 oktober 2010 aan Starbucks bericht:
      
      
        A change of control (in stock) is not merely the amount of stock one has, but also the class of stock and voting rights attached by agreement thereto, so your assumption of ‘change of control’ is not factually correct, and as discussed I will, when we meet, provide documents to that effect. (…) From the outset of the contracts with yourselves, I ( [A] ) have never controlled all the equity and or stock within Emperica, however ever since the inception and to date! remain as the CEO, with management control over the strategic and operational direction of Emperica; can vote the major voting rights of the authorised stock, and still remain in control of the appointment of directors to the board, and still control the majority of voting rights by Board of directors.
      
      
    
    
      2.16.
      In reactie daarop heeft de advocaat van Starbucks [A] bij email van 14 oktober 2010 verzocht om uiterlijk de volgende dag documenten aan te leveren waaruit blijkt dat geen ‘change of control’ heeft plaatsgevonden. Emperica heeft daarop bij brief van 15 oktober 2010 (ondertekend door [A] , [B] en [D] ) aan Starbucks bericht dat de beëindiging van de FLA ongeldig is en heeft voorgesteld dit in een bijeenkomst nader toe te lichten. De advocaat van Starbucks heeft vervolgens dezelfde dag wederom om documentatie verzocht waaruit zou volgen dat geen ‘change of control’ had plaatsgevonden. Emperica heeft op 26 oktober 2010 de hiervoor in 2.5 vermelde stemovereenkomst aan Starbucks doen toekomen.
      
    
    
      2.17.
      
        Op 16 november 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Starbucks en
        Emperica ten kantore van de advocaat van Starbucks.
      
      
    
    
      2.18.
      Emperica heeft Starbucks bij brief van 13 december 2010 gesommeerd tot nakoming van de FLA, bij gebreke waarvan Emperica aanspraak zal maken op schadevergoeding.
      
    
    
      2.19.
      De advocaat van Emperica heeft in een brief van 21 december 2010 aan Starbucks voorgesteld om de door [B] gehouden meerdere aandelen (bedoeld zijn de ‘Excess Shares’, zoals gedefinieerd in de stemovereenkomst) terug over te dragen aan [A] indien Starbucks dat zou wensen.
      
    
    
      2.20.
      Starbucks heeft op 24 december 2010 een persbericht doen uitgaan in de Zuid- Afrikaanse media met als kop ‘Starbucks Ends Food Service Operations in South Africa’
      
    
    
      2.21.
      
        Emperica heeft op 10 januari 2011 ten laste van Starbucks diverse conservatoire
        derdenbeslagen doen leggen. Starbucks heeft ter opheffing van die beslagen ten behoeve
        van Emperica zekerheid gesteld in de vorm van een tweetal bankgaranties ter waarde van € 3.400.000,-.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de FLA rechtsgeldig is beëindigd en dat Starbucks niet is tekortgeschoten in de nakoming ervan. De rechtbank heeft de vorderingen van Emperica afgewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de door Emperica gelegde beslagen onrechtmatig zijn en heeft de zaak naar de schadestaat verwezen. De door Starbucks gevorderde vergoeding van gemist rendement heeft de rechtbank afgewezen, evenals de gevorderde verklaring voor recht dat Emperica is gehouden tot vergoeding van Losses and Expenses en de kosten van het rapport van Ernst & Young.
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Emperica en Starbucks met hun grieven op.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of Starbucks de FLA rechtsgeldig heeft opgezegd op de grond dat een Change of Control Transaction heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 1 FLA. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      
      
        3.2.1.
        Ingevolge artikel 1 van de FLA is sprake van Change of Control Transaction indien kort gezegd [A] – die ten tijde van het sluiten van de FLA de zeggenschap had in Emperica (zie onder 2.1 hiervoor) – als gevolg van een transactie of serie van gerelateerde transacties niet langer in staat is om hetzij een stem uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica, hetzij om de meerderheid van het bestuur te bepalen.
        
      
      
        3.2.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat in augustus en september 2010 transacties hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot de volgende aandelenverhouding in Emperica:
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  
                    Aandeelhouder
                  
                
                
                  
                    Aantal aandelen
                  
                
                
                  
                    Percentage
                  
                
              
              
                
                  
                    [A]
                  
                
                
                  50
                
                
                  45,05%
                
              
              
                
                  
                    [E] (verbonden aan [B] )
                
                
                  56
                
                
                  50,45%
                
              
              
                
                  
                    [F] (verbonden aan [D] )
                
                
                  5
                
                
                  4,50%
                
              
            
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        Het hof gaat ervan uit dat op elk aandeel één stem kan worden uitgebracht, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken. Daarvan uitgaande beschikt [A] als gevolg van de transactie(s) over een minderheid van slechts 50 van de 111 aandelen in Emperica en is [A] niet langer in staat om stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen Emperica. 
        
      
      
        3.2.4.
        De stemovereenkomst bevat evenwel bijzondere bepalingen met betrekking tot de Excess Shares, op grond waarvan Emperica betoogt dat [A] toch over een meerderheid van de stemrechten beschikt. Het hof volgt Emperica hierin niet. Deze Excess Shares worden gedefinieerd als het aantal door [B] en/of zijn vennootschap [E] gehouden aandelen voor zover deze 49% van het totaal aantal aandelen te boven gaat. 49% van de 111 aandelen is 54,39 aandelen. Daaruit volgt dat elk door [B] en [E] gehouden aandeel meer dan 54 aandelen een Excess Share is. Nu [E] 56 aandelen houdt, zijn twee daarvan Excess Shares. Met betrekking tot deze twee Excess Shares is [B] gehouden, kort gezegd, de daaraan verbonden stemrechten niet uit te oefenen anders dan met de voorafgaande instemming van [A] (“[B] shall not (and shall procure that [E] shall not) exercise any votes in respect of any of the Excess Shares other than with [A] ’s prior written consent”). Dit brengt mee dat [A] stemmen kan uitbrengen op zijn 50 aandelen en in aanvulling contractueel gerechtigd is om het stemgedrag te bepalen over twee aandelen van [E] , derhalve in totaal 52 aandelen. [E] ( [B] ) kan evenwel stemmen op 54 aandelen en [F] ( [D] ) op 5, derhalve bij elkaar 59 aandelen. Aldus is [A] , ook indien de bepalingen van de stemovereenkomst in acht worden genomen, als gevolg van de transacties die hebben geleid tot de participaties door [E] ( [B] ) en [F] ( [D] ), niet langer in staat stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica.
        
      
      
        3.2.5.
        
          Voor zover Emperica heeft gesteld dat [F] ( [D] ) ook gebonden was aan de stemovereenkomst, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat [F] ( [D] ) daarbij partij was (geworden), en, zo ja, dat haar aandelen moeten worden gerekend tot de Excess Shares. De stemovereenkomst heeft immers slechts betrekking op de aandelen die [E] ( [B] ) houdt en die een 49%-belang te boven gaan. Evenmin heeft Emperica onderbouwd dat [F] ( [D] ) langs andere weg aan [A] een stemvolmacht had verleend of haar stemrechten had overgedragen. Een enkele verwijzing naar een afstand van stemrechten is daartoe niet voldoende, nu Emperica onvoldoende concreet toelicht dat, en zo ja op welke wijze en ten gunste van wie [F] ( [D] ) afstand van stemrechten zou hebben gedaan. 
          Voor zover Emperica heeft gesteld dat [F] ( [D] ) haar aandelen had verkregen van [E] ( [B] ) en dat het op deze aandelen rustende stemrecht ingevolge de stemovereenkomst reeds was overgegaan op [A] , heeft Emperica in het licht van de stemovereenkomst onvoldoende toegelicht dat het stemrecht op die aandelen ook na overdracht bleef berusten bij [A] . Excess Shares hebben immers slechts betrekking op aandelen die worden gehouden door [B] of [E] . Bovendien spreekt artikel 3.3 van de stemovereenkomst van een ‘irrevocable mandate and proxy to vote the Excess shares’ en heeft Emperica onvoldoende toegelicht dat de onherroepelijke stemvolmacht zou voortduren ná de overdracht van de onderliggende aandelen.
        
        
      
      
        3.2.6.
        Gelet op het vorenstaande is [A] hoe dan ook niet langer in staat stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen Emperica. Aan het betoog van Emperica dat de stemovereenkomst naar het recht van Zuid-Afrika ‘vennootschapsrechtelijke werking’ toekomt kan het hof dan ook voorbijgaan. De grieven 1 tot en met 5 in het principale hoger beroep falen daarom. 
        
      
    
    
      3.3.
      Met grief 6 in het principaal appel komt Emperica op tegen het oordeel van de rechtbank dat Starbucks de FLA op 12 oktober 2010, en daarmee ruim binnen de in artikel 5.6 FLA voorgeschreven termijn heeft opgezegd. Aan dit oordeel ligt de overweging ten grondslag dat [B] op 4 oktober 2010 aan Starbucks heeft meegedeeld dat hij overwegende zeggenschap had verkregen en dat de termijn ook toen pas is gaan lopen. Emperica voert daartegen aan dat deze mededeling reeds bij e-mail van 4 augustus 2010 had plaatsgevonden.
      
      
        3.3.1.
        Deze grief is slaagt niet. Ingevolge artikel 5.6 FLA had Starbucks het recht de FLA te beëindigen binnen 30 dagen na ontvangst van een schriftelijk bericht van Emperica met betrekking tot een voorgenomen change of control. De e-mail van 4 augustus 2010 is evenwel zo weinig concreet, dat Starbucks deze redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen als een mededeling zoals bedoeld in artikel 5.6 FLA. 
        
      
    
    
      3.4.
      Met de grieven 7 tot en met 12 in het principale hoger beroep klaagt Emperica over het oordeel van de rechtbank dat de beëindiging van de FLA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat ook het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. 
      
      
        3.4.1.
        Het hof verwerpt het betoog dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden geoordeeld dat de opzegging niet geoorloofd was. De FLA bevat geen leemte die op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW moet worden ingevuld; het hof vermag ook niet in te zien langs welke andere weg uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Starbucks geen beroep op artikel 5.6 FLA zou kunnen doen. Het betoog van Emperica komt in de kern erop neer dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat Starbucks een beroep op haar opzeggingsbevoegdheid doet. Dit moet worden aangemerkt als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.
        
      
      
        3.4.2.
        Hetgeen Emperica aanvoert is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat, met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, de beëindiging van de FLA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat Emperica zich niet heeft laten bijstaan door advocaten brengt niet mee dat zij zich, als professionele partij, niet bewust was van de strekking van de beëindigingsbevoegdheid van Starbucks op de voet van artikel 5.6 van de FLA. Bovendien blijkt onder meer uit de stemovereenkomst en uit de e-mails van [A] van 4 augustus 2010 en 16 september 2010 dat Emperica zich wel degelijk ervan bewust was dat de gedane aandelentransactie(s) het risico in zich droegen dat Starbucks met een beroep op de Change of Control bepalingen de FLA zou kunnen beëindigen. Overige feiten of omstandigheden die de beëindiging van de FLA onaanvaardbaar maken zijn niet gesteld of gebleken.
        
      
      
        3.4.3.
        Op het vorenstaande stuiten Emperica’s grieven 7 tot en met 12 af. Dit brengt mee dat ook de grieven 13 en 14 in het principaal appel niet kunnen slagen.
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          Grief I in het incidentele hoger beroep heeft betrekking op de schade die Starbucks heeft geleden als gevolg van de (naar thans vaststaat: onrechtmatig) gelegde beslagen. De rechtbank heeft de vordering van Starbucks tot schadevergoeding met verwijzing naar de schadestaat toegewezen. De vordering uit hoofde van gemist rendement (als gevolg van de omstandigheid dat Starbucks ten behoeve van de bank contragaranties heeft moeten stellen) heeft de rechtbank bij gebrek aan onderbouwing afgewezen.
        Starbucks rept in hoger beroep van de mogelijkheid dat zij als gevolg van de te stellen contragaranties meer krediet heeft moeten aantrekken dan anders nodig zou zijn geweest of dat zij bepaalde investeringen niet heeft kunnen doen. Dat deze of gene mogelijkheid zich ook daadwerkelijk heeft geconcretiseerd, heeft zij evenwel niet toegelicht en deze zijn derhalve te speculatief om tot toewijzing van schadevergoeding grond te beiden. Grief I in het incidentele hoger beroep faalt dan ook.
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          Met grief II in het incidentele hoger beroep bestrijdt Starbucks de door de rechtbank gegeven uitleg aan artikel 3.11.1 FLA, waarmee Emperica zich heeft verbonden om Starbucks te vrijwaren tegen bepaalde vorderingen.
        Artikel 3.1.1 van de FLA luidt voor zover hier van belang:
      
      
      
        3.11.1
        
          Developer [Emperica, hof] agrees to indemnify Starbucks and each of its Affiliates (collectively, the “indemnified Parties”) against any Losses and Expenses which any of the Indemnified Parties may suffer, sustain or incur as a result of a Third Party Claim arising out of or relating to development or operation of any of Developer’s Foodservice Accounts, the business which Developer conducts under this Agreement, 
          or any breach by Developer of any of its obligations under this Agreement 
          (collectively, the “Indemnified Claims”), except to (…).
        
        
        
          De rechtbank heeft geoordeeld, overeenkomstig het standpunt van Emperica, kort gezegd, dat onder “Indemnified Claims” alleen een “Third Party Claim” is te begrijpen, dus alleen een vordering van een derde niet zijnde Starbucks. 
          Starbucks betoogt met haar grief dat onder deze “Indemnified Claims” zijn te begrijpen alle vorderingen op Emperica ingevolge enige wanprestatie van Emperica, ongeacht of dit vorderingen zijn van derden of van Starbucks (“…or any breach by Developer of any of its obligations under this Agreement…”). Starbucks leest deze bepaling aldus dat “Third Party Claim” alleen ziet op “development or operation of any of Developer’s Foodservice Accounts, the business which Developer conducts under this Agreement”, terwijl het vervolg “any breach by Developer of any of its obligations under this Agreement” daarvan is te onderscheiden en niet alleen een vordering van een derde behoeft te zijn.
        
        
      
      
        3.6.1.
        Bij de beoordeling van de betekenis van deze – door Nederlands recht beheerste – bepaling komt het niet alleen aan op de bewoordingen, maar vooral ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarvan uitgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat het standpunt van Starbucks niet vol te houden is. Dat standpunt is niet verenigbaar met het bepaalde, omdat het door Starbucks voorgestane te maken onderscheid tussen de “Third Party Claim” en “any breach by Developer of any of its obligations under this Agreement” daarin niet valt te lezen. Overigens is het standpunt van Starbucks niet in lijn met de voor de hand liggende strekking van de bepaling dat Starbucks gevrijwaard wordt tegen mogelijke claims uit de markt als gevolg van de het doen en laten van Emperica in het kader van de FLA. Daarmee faalt grief II in het incidenteel appel, evenals grief III in het incidenteel appel, die op dezelfde – onjuiste – uitleg van artikel 3.11.1 berust.
        
      
    
    
      3.7.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.8.
      De grieven falen, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Emperica zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Starbucks zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. Starbucks zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incident. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Emperica in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Starbucks begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 25.190,- (5,5 punten; waarde per salarispunt € 4.580,-) voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Starbucks in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Emperica begroot op € 891,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Starbucks in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Emperica begroot op € 8.015,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.M. de Jongh en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.