ECLI:NL:RBAMS:2016:9039, Rechtbank Amsterdam, 08-12-2016, 617672 / KG ZA 16-1274 AB/TF
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vorderingen afgewezen. Europese openbare aanbesteding. Geschiktheidseis: bewijs lidmaatschap SWK.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/617672 / KG ZA 16-1274 AB/TF
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE REALISATIE B.V.,
      gevestigd te Laren,
      eiseres bij dagvaarding van 31 oktober 2016,
      advocaat mr. A.J. de Hamer te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE HILVERSUM,
      zetelend te Hilversum,
      gedaagde,
      advocaat mr. F. Hoppe te Baarn.
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BURGTBOUW B.V.,
      gevestigd te Deurne, 
      voegende partij,
      advocaat mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne.
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Realisatie, de Gemeente en Burgtbouw worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 24 november 2016 heeft Burgtbouw een incidentele conclusie tot voeging ingediend.
      Ter zitting is de voeging, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft De Realisatie vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente en Burgtbouw hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. 
      De Realisatie en Burgtbouw hebben producties in het geding gebracht en alle partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig: 
      aan de zijde van De Realisatie: [naam 1] ( [functie] ), [naam 2] ( [functie] ) en mr. De Hamer,
      aan de zijde van de Gemeente: [naam 3] ( [functie] ) en mr. Hoppe,
      aan de zijde van Burgtbouw: mr. Coppens.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot de ontwikkeling van bouwveld 3.1 en 3.5 in het ontwikkelingsgebied Anna’s Hoeve te Hilversum. De gemeente wil zowel voor bouwveld 3.1 als bouwveld 3.5 een projectontwikkelaar contracteren. Op 22 juli 2016 is de aanbestedingsprocedure “Selectie ontwikkelaar bouwveld 3.1 en 3.5 Anna’s Hoeve” aangekondigd. Er is een aanbestedingsleidraad ter beschikking gesteld (hierna de leidraad) op basis waarvan geïnteresseerden konden inschrijven.
      
    
    
      2.2.
      In de leidraad staat voor zover van belang het volgende:
    
    
      3.5
      
        
          Bij inschrijving in te dienen documenten
        
        Bij de inschrijving dienen de in deze paragraaf genoemde bescheiden in drievoud (…) ingediend te worden. (…)
        Het ontbreken van de genoemde documenten in deze paragraaf kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…)
        (…)
        4   	Een kopie van het bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting 	Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. Het bewijs van 	lidmaatschap moet geldig zijn op de datum van inschrijving in de onderhavige 	aanbestedingsprocedure. In geval van een combinatie dient een van de combinanten te 	beschikken over een dergelijk lidmaatschap. (…)
      
    
    
      4.1
      
        
          Inleiding
        
        (…) Indien de inschrijver niet voldoet aan de geschiktheidseisen (…), dan wordt de Inschrijving terzijde gelegd. (…)
      
    
    
      4.2    (…)
      
        
          geschiktheidseisen
        
        (…)
        
          Technische- en beroepsbekwaamheid
        
        De Inschrijver dient technisch in staat te zijn de Opdracht uit te voeren en zijn creativiteit en ervaring aan te kunnen wenden om een haalbaar en verkoopbaar programma te ontwikkelen binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden ten aanzien van tijd, kwaliteit en kosten. Tevens dient de Inschrijver te beschikken over voldoende kennis, ervaring, organisatievermogen en adequate kwaliteitsborging om de Opdracht uit te voeren. Daarbij gelden onderstaande eisen:
         Bewijs van lidmaatschap van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. Dit dient aangetoond te worden door middel van het overleggen van een bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. In geval van een combinatie dient een van de combinanten te beschikken over een dergelijk lidmaatschap.
      
      
      
        Het bewijs van lidmaatschap dient geldig te zijn op de datum van inschrijving in onderhavige aanbestedingsprocedure; (…)
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de Nota van Inlichtingen van 13 september 2016 staat onder 30 bij de vraag: 
        Punt 4. Een kopie van het bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig.
        Wordt een verklaring dat we gaan bouwen met een aannemer die woningborg gecertificeerd is gezien als gelijkwaardig? 
        het volgende antwoord: 
        Het aanleveren van het betreffende certificaat geldt als geschiktheidseis. Voor het aantonen van een geschiktheidseis, in dit geval de eis dat Inschrijver lid dient te zijn van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen, Woningborg of een gelijkwaardig lidmaatschap mag een beroep worden gedaan op een derde (onderaannemer). Indien een onderaannemer beschikt over een dergelijk lidmaatschap, en dit wordt aangetoond middels het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, dan geldt dat voldaan is aan deze eis. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 26 september 2016 heeft De Realisatie voor zowel bouwveld 3.1 als bouwveld 3.5 ingeschreven. Van deze inschrijving maakt het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) onderdeel uit. In dit document onder punt D van deel II “Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de ondernemer geen beroep doet” is bij de vraag: Is de ondernemer van plan een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven? Zo ja, noem, voor zover bekend, de onderaannemers die worden voorgesteld: het hokje met ja ingekleurd en als toelichting gegeven: Een nader te benoemen (onder)aannemer mag het werk uitsluitend uitvoeren wanneer deze lid is van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen, Woningborg of een gelijkwaardig lidmaatschap. 
        Als slotopmerking in het UEA staat het volgende: 
        Ondergetekende(n) verklaart/verklaren formeel desgevraagd en onverwijld de hiervoor bedoelde certificaten en andere vormen van bewijsstukken te kunnen overleggen, tenzij: (…)
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 26 september 2016 heeft de Gemeente De Realisatie bericht dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
        (…) Conform hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsleidraad d.d. 22 juli 2016 is de inschrijving gecontroleerd op volledigheid. Helaas hebben wij moeten constateren dat de door De Realisatie B.V. ingediende inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals opgenomen in de aanbestedingsleidraad. Volgens paragraaf 4.2 van de aanbestedingsleidraad dient om te voldoen aan de geschiktheidseisen (onder andere) een bewijs van lidmaatschap van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig ingediend te worden bij inschrijving; conform de aanbestedingsleidraad dient een inschrijver op het moment van het indienen van de inschrijving te beschikken over het gevraagde lidmaatschap.
        Wij hebben vastgesteld dat De Realisatie B.V. het gevraagde bewijs van lidmaatschap bij de inschrijving niet heeft overgelegd, voor zowel perceel 3.1 als perceel 3.5. (…)
      
      
    
    
      2.6.
      De Realisatie heeft de Gemeente bij brief van 2 oktober 2016 laten weten dat zich niet kan vinden in het oordeel van de Gemeente en dat zij wel degelijk heeft voldaan aan haar verplichtingen om tot een geldige inschrijving te komen. Bij brief van 5 oktober 2016 heeft de Gemeente nogmaals aan De Realisatie meegedeeld dat zij haar niet kan toelaten tot de aanbesteding.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brieven van 12 oktober 2016 heeft de Gemeente aan De Realisatie meegedeeld dat bij de beoordeling van de inschrijvers voor bouwveld 3.1 HSB Bouw B.V. op de eerste plaats is geëindigd met een score van 185,6 punten en     
        voor bouwveld 3.5 Burgtbouw met een score van 117,5. 
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 17 oktober 2016 en e-mail van 24 oktober 2016 heeft De Realisatie aan de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens is een kort geding te starten en dat haar bezwaar alleen gericht is tegen het voornemen van de Gemeente om met betrekking tot bouwveld 3.5 de opdracht aan Burgtbouw te gunnen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Realisatie vordert  samengevat -:
        I. de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Burgtbouw, dan wel een overeenkomst te sluiten met Burgtbouw ter zake de ontwikkeling van bouwveld 3.5 in het ontwikkelingsgebied Anna’s Hoeve te Hilversum,
        II. de Gemeente te gebieden De Realisatie toe te laten tot de aanbestedingsprocedure, al dan niet onder de voorwaarde dat zij een bewijs van lidmaatschap van SWK, Woningborg of gelijkwaardig indient,
        III. de Gemeente te gebieden de opdracht ter zake de ontwikkeling van  bouwveld 3.5 in het ontwikkelingsgebied Anna’s Hoeve te Hilversum te gunnen aan De Realisatie op grond van haar inschrijving,
        IV. de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De Realisatie stelt hiertoe het volgende:
        Zij is ten onrechte uitgesloten. Zij heeft van te voren nagedacht hoe zij aan de geschiktheidseis van het hebben van een bewijs van lidmaatschap van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (lidmaatschap SWK) kon voldoen. De Realisatie is immers zelf geen bouwbedrijf en werkt altijd met bouwbedrijven als onderaannemers. Deze onderaannemers zijn echter allemaal aangesloten bij SWK, Woningborg of gelijkwaardige organisaties. De Realisatie heeft in haar inschrijving, toelichting op punt D van Deel II UEA dan ook aangegeven dat zij werkt met deze onderaannemer(s). Zij kon geen nog geen onderaannemer noemen omdat bij de inschrijving nog geen keuze was gemaakt voor een bepaalde aannemer binnen haar netwerk. De reden is dat De Realisatie bij gunning nog niet direct aan een bepaalde aannemer gebonden wilde zijn. Gezien het antwoord op haar vraag onder 30 in Nota van Inlichtingen, is De Realisatie van oordeel dat zij met deze enkele mededeling kon volstaan. Op grond van artikel 1.6 van de leidraad gaat de Nota van inlichtingen immers voor op de leidraad. Bovendien past dit binnen de doelstelling van het UEA. Doordat inschrijvers verklaren dat zij aan de vereisten voldoen, worden voor hen en de aanbestedende dienst de administratieve lasten verlaagd. De onderliggende bewijsstukken kunnen later nog worden overgelegd.
        Subsidiair geldt dat in paragraaf 3.5 van de leidraad is bepaald dat het ontbreken van het bewijs lidmaatschap SWK kan leiden tot uitsluiting. Gelet op de onduidelijke tekst van de Nota van Inlichtingen had de Gemeente De Realisatie alsnog kunnen vragen dit bewijs over te leggen. Gelet op haar inschrijving met betrekking tot bouwveld 3.5 had De Realisatie vervolgens de opdracht gegund moeten krijgen, omdat zij volgens haar eigen berekening beter scoort dan Burgtbouw. 
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente en Burgtbouw voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van De Realisatie vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door de Gemeente en Burgtbouw ook niet bestreden.
      
    
    
      4.2.
      Voorop staat dat De Realisatie om haar technische- en beroepsbekwaamheid te bewijzen ten tijde van de inschrijving in beginsel een geldig bewijs van lidmaatschap SWK diende over te leggen. Nu zij zelf geen bouwbedrijf is en niet beschikt over dit bewijs mag zij hiervoor een beroep doen op een derde. Het gaat er in deze zaak om of De Realisatie geldig heeft ingeschreven door in het UEA slechts te vermelden dat zij met (een) onderaannemer(s) werkt en vervolgens geen bewijs lidmaatschap SWK van deze onderaannemer(s) over te leggen, maar te vermelden dat een nader te benoemen (onder)aannemer het werk uitsluitend mag uitvoeren wanneer deze lid is van SWK.  
      
    
    
      4.3.
      
        De Realisatie stelt zich op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat zij het bewijs lidmaatschap SWK op een later moment, het moment dat haar onderaannemer bekend zou zijn, over mocht leggen. Zij leidt dit af uit het antwoord van de Gemeente op haar vraag onder 30 in de Nota van Inlichtingen.
        Daarin staat echter letterlijk dat het aanleveren van het bewijs van lidmaatschap een geschiktheidseis is, dat daarvoor een beroep mag worden gedaan op een derde (onderaannemer) en dat middels het UEA moet worden aangetoond dat de desbetreffende onderaannemer beschikt over een dergelijk lidmaatschap. Dit veronderstelt een onderaannemer die op dat moment bekend is. Los van de vraag of De Realisatie in het UEA de vermelding dat zij een deel van opdracht in onderaanneming aan derden wil geven wel in de juiste rubriek heeft ingevuld, heeft zij in de UEA geen derde genoemd, laat staan dat zij heeft aangetoond dat sprake is van een onderaannemer die lid is van SWK. Dit had wel gemoeten. Het ligt immers voor hand dat - zoals Burgtbouw en de Gemeente stellen - een inschrijver die een beroep doet op een derde aantoont dat hij over die derde en zijn middelen kan beschikken. Wanneer de opdracht is gegund moet de aanbestedende dienst er immers van op aan kunnen dat de inschrijver de overeenkomst kan nakomen en hiervoor niet afhankelijk is van de instemming van een derde. 
      
      
    
    
      4.4.
      De Realisatie heeft gesteld dat uit tekstfragmenten in het UEA kan worden afgeleid dat zij het bewijs lidmaatschap SWK op een later moment, het moment dat haar onderaannemer bekend zou zijn, kon verstrekken. Het gaat om de tekst in punt D van deel II van het document, na de vraag, die luidt: “zo ja, noem, voor zover bekend, de onderaannemers die worden voorgesteld”. Hieruit volgt echter niet dat De Realisatie na haar inschrijving pas hoeft aan te tonen dat zij aan een geschiktheidseis voldoet. De Realisatie doelt verder op één van de slotopmerkingen van het UEA waarin - kort gezegd - staat dat ondergetekende verklaart onverwijld de in het UEA genoemde bewijsstukken te kunnen overleggen. Hieruit volgt niet dat de bewijsstukken er bij de inschrijving nog niet hoeven te zijn en dat deze achteraf nog kunnen worden verkregen en ingediend. Integendeel de bewijsstukken moeten er zijn en dienen onverwijld te kunnen worden overgelegd.   
      
    
    
      4.5.
      
        Ten slotte stelt De Realisatie dat beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden, omdat het antwoord van de Gemeente onder 30 in de Nota van Inlichtingen niet helder is en tot onduidelijkheid heeft geleid, die voor risico van de Gemeente moet komen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen is die tekst echter helder genoeg en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Dit wordt nog bevestigd door het feit dat volgens mededeling van de Gemeente bijna alle andere inschrijvers wel hebben voldaan aan deze geschiktheidseis. Er is één andere inschrijver uitgesloten vanwege het niet overleggen van een certificaat. Die inschrijver heeft geen bezwaar daartegen ingediend. De Realisatie is de enige partij die op dit onderdeel een onjuiste interpretatie aan de tekst heeft gegeven en deze te beperkt heeft opgevat. 
        Al met al is dan ook niet aannemelijk geworden dat De Realisatie een geldige inschrijving heeft gedaan.
      
      
    
    
      4.6.
      In paragraaf 4.1 van de leidraad staat dat als de inschrijver niet voldoet aan de geschiktheidseisen, de inschrijving ter zijde wordt gelegd. In paragraaf 3.5 van de leidraad staat dat het ontbreken van de genoemde documenten in deze paragraaf, waaronder het bewijs lidmaatschap SWK, kan leiden tot uitsluiting. Deze laatste bepaling geeft de Gemeente enige ruimte om een voor herstel vatbare omissie te laten herstellen. De omissie aan de zijde van De Realisatie leende zich echter niet voor eenvoudig herstel. De Realisatie moest immers na het sluiten van de inschrijvingstermijn nog een onderaannemer selecteren om aan het vereiste bewijs lidmaatschap SWK te komen. Dit voerde te ver en zou uiteindelijke resulteren in een nieuwe inschrijving. De sanctie op het verzuim is gezien het voorgaande dan ook niet disproportioneel. 
      
    
    
      4.7.
      Conclusie is dat de vorderingen worden afgewezen.  
      
    
    
      4.8.
      De Realisatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van de Gemeente en Burgtbouw worden voor elk begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      4.9.
      De kosten van de Gemeente worden vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Realisatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt De Realisatie ten aanzien van de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt De Realisatie in de proceskosten, aan de zijde van Burgtbouw tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: