ECLI:NL:GHSHE:2018:3989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2018, 200.203.564_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: pensioenrecht; vrijwillige waardeoverdracht; backservice

’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.203.564/01
    
    
    
      
        arrest van 25 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Boxtel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juli 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de vennootschap] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3151016 EXPL 14-6890)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        de akte van de zijde van [appellant] van 25 april 2017;
      
      
        de antwoordakte van de zijde van [de vennootschap] van 23 mei 2017.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [de vennootschap] is ontstaan door een fusie op 30 november 2012 van [glastechnologie] Glastechnologie B.V. en [glastechniek en technisch keramiek] Glastechniek en Technisch Keramiek B.V. Op 4 december 2012 is de naam gewijzigd in [de vennootschap] B.V. In het navolgende zal telkens [de vennootschap] worden vermeld, ook daar waar feitelijk sprake is geweest van [glastechnologie] Glastechnologie B.V.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] is van 1 december 1992 tot 1 juli 2012 bij (de in [de vennootschap] verdwijnende vennootschap) [de vennootschap] in dienst geweest. [appellant] was laatstelijk werkzaam als sales director tegen een loon van € 6.498,13 bruto per maand exclusief emolumenten.
        
      
      
        3.1.3.
        Vóór zijn indiensttreding bij [de vennootschap] , was [appellant] werkzaam bij IAI B.V. [appellant] bouwde tijdens zijn dienstverband bij IAI B.V. pensioen op volgens een eindloonregeling die was ondergebracht bij Axa. Daarvoor (dus vóór het dienstverband met IAI B.V.) had [appellant] bij een andere werkgever pensioen opgebouwd bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (hierna: het bedrijfstakpensioenfonds). 
        
      
      
        3.1.4.
        Toen [appellant] bij [de vennootschap] in dienst kwam, heeft hij bedongen dat hij de pensioenregeling die hij had bij Axa (later opgevolgd door Zwitserleven) kon voortzetten in plaats van deel te gaan nemen aan de collectieve pensioenregeling bij [de vennootschap] . [appellant] heeft tevens bedongen dat die pensioenregeling vanaf 2002 voor hem premievrij was.
        
      
      
        3.1.5.
        
          
            [appellant] heeft in 2007 bij het bedrijfstakpensioenfonds een verzoek ingediend voor waardeoverdracht aan Axa. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft aanvankelijk laten weten dat zij niet aan dat verzoek kon voldoen omdat voor haar geen verplichting bestond tot waardeoverdracht. Op een later moment is zij toch bereid gebleken om mee te werken aan waardeoverdracht. Met een brief van 13 juli 2007 heeft Axa aan [appellant] medegedeeld dat de waarde kon worden overgedragen en hoeveel jaren extra diensttijd de overdrachtswaarde vertegenwoordigde. Met een brief van 21 november 2007 heeft Axa [de vennootschap] geïnformeerd over de financiële gevolgen van de door [appellant] gewenste waardeoverdracht. Op 10 januari 2008 heeft [appellant] met [de vennootschap] (de heer [directeur van de vennootschap] ) een bespreking gevoerd over de financiële gevolgen van de door [appellant] gewenste waardeoverdracht en hebben partijen afspraken gemaakt. Op 26 mei 2008 heeft [de vennootschap] een mede door [appellant] ondertekende brief daarover aan Axa gestuurd. 
          De met de waardeoverdracht gemoeide kosten van € 28.806,- zijn met instemming van [appellant] gefinancierd door in de maand december 2008 48½ vakantiedagen van het tegoed van [appellant] af te boeken en € 15.711,32 op zijn prestatiepremie over 2007 in te houden.
          In mei 2008 of in mei 2009 hebben [appellant] en [de vennootschap] gesproken over de financiële consequenties van de waardeoverdracht. In het dossier bevindt zich een handgeschreven notitie van die bespreking van [appellant] waarop als datum staat vermeld 8 mei 2009.
        
        
      
      
        3.1.6.
        Vanaf 1 januari 2009 heeft [de vennootschap] op het loon van [appellant] bedragen ingehouden met de omschrijving pensioenpremie. In totaal gaat het om € 7.036,17.
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellant] heeft deze procedure aanhangig gemaakt en in eerste aanleg, heel kort samengevat, gevorderd dat [de vennootschap] wordt bevolen maatregelen te treffen en betalingen te verrichten aan de pensioenverzekeraar zodat [appellant] vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd 70% ontvangt van de voor hem dan geldende pensioengrondslag, althans dat [de vennootschap] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ter zake de waardeoverdracht heeft betaald en dat [de vennootschap] wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen zij aan pensioenpremies op zijn loon heeft ingehouden. 
          De kantonrechter heeft de vorderingen met het bestreden vonnis afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van tien grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. [appellant] heeft zijn eis gewijzigd. In hoger beroep vordert [appellant] (samengevat):
          
            inzake de waardeoverdracht:
          
          
            primair
          
        
        1. [de vennootschap] te gebieden om alle maatregelen te treffen en betalingen te verrichten die tot direct gevolg hebben dat de pensioenregeling van [appellant] bij Zwitserleven (polissen [polis 1] / [polis 2] / en [polis 3] ) zodanig wordt aangepast dat [appellant] bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een pensioenuitkering ontvangt ter hoogte van ten minste 70% van de op zijn pensioendatum voor hem geldende pensioengrondslag geldend voor de polis onder nummer [polis 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          subsidiair
        
        2. [de vennootschap] te veroordelen om € 28.806,- netto te betalen als schadevergoeding;
        
          meer subsidiair
        
        3. voor recht te verklaren dat de betaling van € 28.806,32 ter financiering van de waardeoverdracht tot stand is gekomen door dwaling en dat de overeenkomst tot betaling van dit bedrag vernietigd zal worden;
        4. [de vennootschap] te veroordelen tot terugbetaling van € 28.806,32, dan wel om het nadeel dat [appellant] door die betaling heeft geleden, te begroten op dat bedrag, op te heffen;
        
          
            inzake de ingehouden eigen bijdrage:
          
          
            primair
          
        
        5. [de vennootschap] te veroordelen om het bruto equivalent te betalen van € 7.036,17 netto ten titel van achterstallig loon onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie plus de daarover verschuldigde wettelijke verhoging, althans € 7.036,17 netto ten titel van ten onrechte op het loon ingehouden pensioenpremies;
        
          subsidiair
        
        6. te verklaren voor recht dat de ingehouden eigen bijdrage van € 7.036,17 netto tot stand is gekomen door dwaling en dat de inhouding van dit bedrag vernietigd zal worden;
        7. [de vennootschap] te veroordelen tot terugbetaling van de op het salaris ingehouden eigen bijdrage voor de pensioenregeling tot het bruto equivalent van het netto bedrag van € 7.036,17 ten titel van achterstallig loon onder verstrekking van een bruto/netto-specificatie plus de daarover verschuldigde wettelijke verhoging, dan wel om het door [appellant] door deze inhoudingen geleden nadeel op te heffen;
        
          inzake de waardeoverdracht en de eigen bijdrage:
        
        8. [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door c.q. inhouding bij [appellant] , dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening over het sub 2, 4, 5 en 7 gevorderde;
        9. met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten, de kosten van de deskundige daaronder begrepen.  
        
      
      
        3.2.3.
        
          [de vennootschap] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
    
    
      3.3.
      Het geschil heeft betrekking op twee onderwerpen: onvolledige pensioenopbouw na waardeoverdracht en inhoudingen op het loon. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
      
      
        
          onvolledige pensioenopbouw na waardeoverdracht
        
      
      
    
    
      3.4.
      De stelling van [appellant] komt erop neer dat hij recht heeft op backservice over de extra pensioenjaren die hem zijn toegekend als gevolg van de waardeoverdracht van het bij het bedrijfstakpensioenfonds opgebouwde pensioen. De pensioenregeling bij Axa betrof immers een eindloonregeling en door de waardeoverdracht moet backservice worden betaald over alle pensioenjaren, dus niet alleen over de bij [de vennootschap] opgebouwde jaren, maar ook over de extra jaren die zijn toegekend door de waardeoverdracht. Het verweer van [de vennootschap] komt erop neer dat er geen sprake is geweest van een verplichte waardeoverdracht, maar van een vrijwillige waardeoverdracht en dat er afspraken zijn gemaakt over de financiële gevolgen van die waardeoverdracht. Die afspraken hielden in dat de waardeoverdracht [de vennootschap] niets zou kosten, dus ook dat zij geen backservice zou betalen over de extra pensioenjaren die werden toegekend door de waardeoverdracht.
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat geen verplichting bestond voor het bedrijfstakpensioenfonds en/of voor Axa om mee te werken aan waardeoverdracht, omdat het ging om een waardeoverdracht met betrekking tot pensioenaanspraken waarbij de deelneming aan de pensioenregeling was geëindigd vóór 8 juli 1994. Dat heeft Axa ook aan [appellant] medegedeeld bij brief van 9 maart 2007. [de vennootschap] heeft (terecht) aangevoerd dat, aangezien het een vrijwillige waardeoverdracht betrof, ook zij haar medewerking diende te verlenen. Dat is niet betwist en ook logisch, omdat normaliter een waardeoverdracht in een eindloonregeling tot een hogere backservice leidt bij een loonsverhoging en dus tot een hogere pensioenlast voor de werkgever. De werkgever dient immers bij een loonsverhoging dan niet alleen de pensioenaanspraken te verhogen over de achterliggende jaren dat de werknemer bij de werkgever in dienst was, maar ook over daaraan voorafgaande jaren dat de werknemer nog niet bij de werkgever in dienst was. Gelet op het vrijwillige karakter van de waardeoverdracht was dus de medewerking nodig van [de vennootschap] . 
      
    
    
      3.6.
      
        Verder acht het hof het volgende van belang. [de vennootschap] had een collectieve pensioenregeling voor haar personeel. Zoals hiervoor al is vermeld (3.1.4) heeft [appellant] , toen hij bij [de vennootschap] in dienst kwam, bedongen dat hij de pensioenregeling die hij had bij Axa individueel kon voortzetten in plaats van deel te gaan nemen aan de collectieve pensioenregeling bij [de vennootschap] . Volgens [de vennootschap] heeft [appellant] dat toen volledig zelfstandig en alleen geregeld. [de vennootschap] betaalde slechts op opgave van Axa, aldus [de vennootschap] . Volgens [de vennootschap] heeft zij zelf geen overeenkomst met Axa gesloten. In zijn akte van 25 april 2017 heeft [appellant] niet betwist dat [de vennootschap] geen overeenkomst heeft gesloten met Axa. De juistheid van het betoog van [de vennootschap] blijkt ook uit de door [appellant] ondertekende akkoordverklaring aan Axa tot waardeoverdracht waarin melding wordt gemaakt van artikel 2 vierde lid sub C van de Pensioen- en spaarfondsenwet, kort gezegd van een zogenaamde C-polis, en dat wil zeggen een overeenkomst die een werknemer zelf, en niet de werkgever, met een verzekeraar sluit. Verder acht het hof in dit verband van belang dat de in eerste aanleg door de kantonrechter benoemde deskundige heeft vermeld dat het onmogelijk lijkt voor een verzekeraar om op één polis twee verschillende regimes te kunnen hanteren. [de vennootschap] heeft in haar conclusie na het deskundigenbericht daarover opgemerkt dat op het UPO het ingekochte pensioen niet zichtbaar was, waarop de verzekeraar daarover heeft laten weten dat in het UPO ook werd uitgegaan van een behaalbare opbouw van maximaal 28 jaren. Het had op de weg van [appellant] gelegen om nader inzicht te geven in de aard en de voorwaarden van de pensioenregeling bij Axa. Het betrof immers een pensioenregeling die al voor hem gold toen hij nog bij IAI B.V. in dienst was en waarbij [de vennootschap] het slechts financieel mogelijk heeft gemaakt dat [appellant] die regeling kon voortzetten. [appellant] heeft – behalve dat het ging om een eindloonregeling – geen enkel inzicht gegeven in de voor hem geldende pensioenregeling. [appellant] heeft niet de polissen en de daarbij horende polisvoorwaarden in het geding gebracht. Evenmin heeft hij UPO’s in het geding gebracht, hetgeen gelet op het verweer dat sprake is van rechtsverwerking, wel voor de hand had gelegen. 
        Het hof gaat er vanuit dat niet [de vennootschap] , maar [appellant] een overeenkomst heeft gesloten met Axa.  
        De door [appellant] gewenste waardeoverdracht moet daarom worden opgevat als een voorstel van [appellant] tot aanpassing van zijn overeenkomst met Axa, waarvoor hij tevens de medewerking nodig had van [de vennootschap] vanwege de financiële consequenties van die aanpassing. Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap] niet zonder meer haar medewerking wenste te verlenen, maar dat zij daaraan voorwaarden stelde gelet op de financiële gevolgen van die waardeoverdracht voor haar. [appellant] en [de vennootschap] hebben daarover afspraken gemaakt. 
      
      
    
    
      3.7.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat op [appellant] de stelplicht (en bewijslast) rust dat [de vennootschap] zich jegens hem heeft verbonden tot het betalen van backservice aan Axa.
      
    
    
      3.8.
      Vast staat dat partijen hebben gesproken over de financiële consequenties van de waardeoverdracht. Het geschil spitst zich toe op de inhoud van de daarover gemaakte afspraken. 
      
    
    
      3.9.
      
        
          [appellant] heeft een brief van [de vennootschap] aan Axa van 26 mei 2008 voor akkoord ondertekend waarin het volgende is vermeld: 
        
          “(…) dat de afspraken over de pensioentoezeggingen aan de heer [appellant] ongewijzigd zijn voor wat betreft de pensioenregeling van voor de waardeoverdracht. De eenmalige koopsom en eventuele indexeringen naar de toekomst toe zijn voor het deel wat is overgedragen goedgekeurd. Backservice over het overgedragen deel is niet van toepassing. (…)”. 
        
        Volgens [appellant] heeft hij uit het ‘ongewijzigd zijn’ afgeleid dat loonsverhogingen zouden leiden tot pensioenopbouw over alle jaren, dus ook over extra jaren als gevolg van de waardeoverdracht, en heeft hij niet begrepen wat met ‘backservice’ werd bedoeld. Volgens [appellant] had [de vennootschap] hem daarover nader moeten inlichten. Het hof volgt [appellant] niet in die standpunten gelet op hetgeen aan de totstandkoming van deze brief vooraf is gegaan. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Axa heeft bij brief van 13 juli 2007 [appellant] geïnformeerd over de waardeoverdracht. In de bijgaande akkoordverklaring wordt vermeld dat de waardeoverdracht hem 11 jaar en 8 maanden extra jaren oplevert. Uit een eerdere bijlage bij een e-mail van Axa 29 mei 2007 volgde dat [appellant] , los van waardeoverdracht, gedurende 28 jaar en 4 maanden pensioen kon opbouwen (de IAI-jaren plus de [de vennootschap] -jaren tot de pensioengerechtigde leeftijd). Dat betekent dat [appellant] uit de brief van 13 juli 2007 kon afleiden dat de waardeoverdracht voor hem zou betekenen dat hij pensioen zou kunnen gaan opbouwen over 40 jaren. Dat volgde ook uit de akkoordverklaring die was gevoegd bij de brief van 13 juli 2007. Bij deze brief was een bijlage gevoegd waarin werd uitgelegd wat de consequenties zouden zijn van de waardeoverdracht. In die bijlage wordt uitgelegd dat de extra jaren extra pensioen opleveren en dat de ingebrachte pensioenaanspraken meegroeien met het salaris, behalve in twee situaties, die niet op [appellant] van toepassing waren. 
        Op basis van deze brief met bijlagen kon [appellant] dus terecht menen dat de waardeoverdracht gunstig voor hem zou zijn wanneer zijn loon in de toekomst verhoogd zou worden.
        
          [appellant] heeft nog verwezen naar een andere bijlage die hij in eerste aanleg heeft overgelegd als bijlage bij de hiervoor genoemde e-mail van Axa van 29 mei 2007 waaruit hij stelt te hebben afgeleid dat hij 40 dienstjaren kon bereiken (productie 4 bij dagvaarding). Volgens [de vennootschap] maakte de betreffende bijlage geen deel uit van die e-mail (productie 4 betreft geen brief maar een e-mail). [appellant] heeft dat erkend en aangevoerd dat het een bijlage was bij de hierna te bespreken brief van 21 november 2007. In ieder geval volgt uit de eigen stellingen van [appellant] dat hij op 10 januari 2008 (zie hierna in 3.12) op de hoogte was van de inhoud van die bijlage. In die bijlage wordt een overzicht gegeven van de situatie na inkomende waardeoverdracht. Ook wordt daarin melding gemaakt van backservice. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Axa heeft bij brief van 21 november 2007 [de vennootschap] geïnformeerd over de financiële gevolgen van de waardeoverdracht. In die brief wordt vermeld dat Axa kosten in rekening zal brengen voor de waardeoverdracht. Verder wordt in die brief uitgelegd dat extra dienstjaren bij een salarisverhoging tot extra premie leiden. Als voorbeeld wordt uitgerekend dat de salarisverhoging per 1 januari 2007 leidt tot een extra premie van € 6.548,-. 
        Overigens blijkt uit die brief ook dat de overdrachtswaarde niet correspondeerde met 11 extra jaren en 8 maanden, maar met 13 extra jaren en 9 maanden, waardoor de 40 dienstjaren zouden worden overschreden, zodat voor 2 jaar en 1 maand een extra polis zou worden afgegeven. Hoewel de brief van 21 november 2007 niet was gericht aan [appellant] , heeft hij niet aangevoerd dat hij geen kennis heeft gehad van de inhoud van die brief. Het zou ook niet logisch zijn dat hij geen kennis van de inhoud heeft gehad, omdat hij over de financiële gevolgen van de waardeoverdracht heeft gesproken met [de vennootschap] . Uit deze brief volgde dat de waardeoverdracht niet alleen zou leiden tot kosten voor [de vennootschap] , maar ook tot extra premie wanneer het salaris in de toekomst zou stijgen. [appellant] heeft in eerste aanleg hierover zelf aangevoerd dat het overzicht met pensioengegevens (de hiervoor in 3.10 genoemde bijlage) de bijlage was die was gevoegd bij de brief van 21 november 2007 en de basis is geweest voor de afspraken die hij met [de vennootschap] heeft gemaakt. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        Op 10 januari 2008 heeft [appellant] met de heer [directeur van de vennootschap] gesproken over de financiële gevolgen van de waardeoverdracht en hebben partijen afspraken gemaakt. In zijn aantekeningen heeft [appellant] het volgende vermeld:
        
          “Met [directeur van de vennootschap] afgesproken om 45 ½ snipperdag + 3 ATV-dagen (tot. 48.5dgn.) te gebruiken t.b.v. 
          éénmalige
           storting in AXA-pensioen. Dit als gevolg van inkoop “Metaal-pensioen.”
        
        
          Tekort wordt aangevuld met gedeelte van prestatiepremie 2007.
        
        
          Voor eventuele jaarlijkse “backservice-r..ing” moet naar een modus voor gevonden worden.”
        
        
          [appellant] heeft niet toegelicht wat precies aan de orde is geweest tijdens dat gesprek. Hij heeft geen toelichting gegeven op deze aantekeningen. Uit deze aantekeningen volgt dat wel vrij nauwkeurig is vastgesteld hoeveel vakantiedagen nodig waren om de inkoop te financieren. Daarmee ligt voor de hand dat de brief van 21 november 2007 met de bijlage ter sprake is geweest. En gelet op de door [appellant] geschreven opmerking over de backservice, kan het niet anders dan dat ook dit onderwerp uitdrukkelijk aan de orde is geweest op 10 januari 2008. Dat hij deze term wel zelf heeft genoteerd zonder ook maar enige notie te hebben wat die term betekende, acht het hof onwaarschijnlijk en onaannemelijk, omdat die term ook is vermeld in de bijlage bij de brief van Axa aan [de vennootschap] van 21 november 2007 en die stukken de basis vormden voor de afspraken (zie 3.11).
      
      
    
    
      3.13.
      Volgens [de vennootschap] heeft in mei 2008 nog een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [de vennootschap] (de heer [directeur van de vennootschap] ). [de vennootschap] heeft daartoe verwezen naar de handgeschreven notitie van [appellant] . Volgens haar is daarop ten onrechte vermeld dat die bespreking in 2009 plaatsvond en moet dat in 2008 zijn geweest. Het hof is van oordeel dat het logischer is dat de bespreking plaatsvond op 8 mei 2008 dan op 8 mei 2009. [appellant] heeft ook helemaal niet aangevoerd wat de aanleiding was om nog een bespreking over het pensioen te voeren in een zoveel later stadium. Het hof zal echter voorzichtigheidshalve ervan uitgaan dat de bespreking pas heeft plaatsgevonden op 8 mei 2009 en niet al op 8 mei 2008 (zie 3.15).
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft niets gesteld over de wijze waarop of de omstandigheden waaronder vervolgens de brief van 26 mei 2008 tot stand is gekomen. Zodoende is niet duidelijk hoe de tekst van die brief tot stand is gekomen. Zoals hiervoor al is vermeld (zie 3.9) heeft [appellant] voor akkoord ondertekend dat backservice over het overgedragen deel niet van toepassing is. 
      
    
    
      3.15.
      Na 26 mei 2008 heeft op 8 mei 2009 nog een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en de heer [directeur van de vennootschap] (volgens [de vennootschap] was het op 8 mei 2008, zie hiervoor in 3.13). Hoewel die bespreking (uitgaande van 8 mei 2009) niet van invloed kan zijn geweest op de gemaakte afspraken die klaarblijkelijk definitief zijn geworden op 26 mei 2008, kunnen daarin wel aanwijzingen worden gevonden voor hetgeen partijen al hadden afgesproken. De aantekeningen van [appellant] van die bespreking vermelden het volgende:
      
      
        
          “1) eindloonsysteem
        
        
                over 28 dienstjaren 
        
        
          ≈ 16 jaar [glastechnologie]
        
        
               premie 2007 ≈ 16.000
        
      
      
      
        
          2) inkoop ≈ 11 jaar
        
      
      
      
        
          
            [appellant] 	 € 19.626 éénmalig
        
        
          			(48,5)
        
        
          (verrekend met vak dagen 
        
        
          + p.p.)
        
      
      
      
        
          jaarlijks extra kosten ≈ 2500 €
        
        
          	(te verrekenen met p.p.)
        
      
      
      
        
          3) 2009 sal. verhoging: premie 18.000
        
      
      
      
        
              2008 backservice over 28 jaar
        
        
             €14.500 → [glastechnologie]
        
      
      
      
        
          2008 coming service
        
      
      
      
        
          
            [appellant]    	inflatie correctie
        
        
          	over extra 11 jaar
        
        
          	€ 9.000 [appellant]
        
      
      
      
        
          2009   Backservice over 28 jaar moet in 2009 afgerekend worden
        
      
      
      
        
          	totaal € 70.000
        
        
          		14.500
        
        
          		31.000
        
        
          		--------
        
        
          		≈ 20.000
        
      
      
      
        
          jaarlijks? €17.000”
        
      
      
      
        
          [appellant] heeft geen enkele toelichting gegeven op zijn aantekeningen. Uit die aantekeningen blijkt dat is gesproken over backservice, maar niet dat [de vennootschap] backservice zou betalen over alle jaren. De bewoordingen “16 jaar” lijken juist te duiden op de jaren die [appellant] feitelijk al bij [de vennootschap] werkte en de bewoordingen “28 dienstjaren” op de jaren die [appellant] feitelijk bij [de vennootschap] zou kunnen behalen, maar niet op de 11 of 13 extra jaren als gevolg van de waardeoverdracht. Daar komt bij dat niet logisch is dat partijen hebben gesproken over “inflatiecorrectie over extra 11 jaar” als [de vennootschap] backservice zou betalen over alle jaren. De toekenning van backservice maakt het indexeren van pensioenaanspraken tijdens de opbouwperiode immers overbodig. 
      
      
    
    
      3.16.
      Gelet op hetgeen ná de brief van Axa aan [appellant] van 13 juli 2007 is gebeurd, (dus gelet op de hiervoor besproken brief van 21 november 2007 en de bespreking op 10 januari 2008) had het [appellant] toen al duidelijk moeten zijn dat de waardeoverdracht niet zo gunstig voor hem zou uitpakken als door Axa in de bijlage bij die brief was vermeld. In ieder geval had dit voor [appellant] aanleiding moeten zijn om nader advies in te winnen. Dat [appellant] niet wist wat ‘backservice’ betekende acht het hof in het licht van het voorgaande onaannemelijk. Daarbij betrekt het hof in de beoordeling dat [appellant] een hoge functie bekleedde bij [de vennootschap] (hij was de rechterhand van de directeur), dat hij had bedongen zijn pensioenregeling bij IAI B.V. voort te zetten in plaats van te gaan deelnemen in de pensioenregeling van [de vennootschap] , dat hij zelf de waardeoverdracht had geïnitieerd en dat hij voorafgaand aan de brief van 26 mei 2008 in ieder geval één keer daarover (op 10 januari 2008) heeft gesproken met [de vennootschap] en dat tijdens dat gesprek de ‘backservice’ aan de orde is geweest en dat daarvoor nog een ‘modus’ gevonden moest worden. 
      
    
    
      3.17.
      Volgens [de vennootschap] mocht de waardeoverdracht haar niets kosten. [appellant] heeft zelf aangevoerd dat [de vennootschap] geen kosten wilde maken voor de waardeoverdracht. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] aldus, dat hij bedoelt dat hij de kosten van de waardeoverdracht voor zijn rekening zou nemen en dat [de vennootschap] de backservice zou moeten betalen (en dus niet dat het [de vennootschap] helemaal niets zou kosten). Een nadere onderbouwing voor die lezing heeft [appellant] niet gegeven, behalve dat het ondenkbaar is dat hij zou hebben ingestemd met een waardeoverdracht die hem ongeveer € 30.000,- heeft gekost en hem niets of vrijwel niets heeft opgeleverd. Maar voor [de vennootschap] was er helemaal geen reden of aanleiding om zich te verdiepen in de beweegredenen van [appellant] voor de waardeoverdracht. De waardeoverdracht was het initiatief van [appellant] . Andersom heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd op grond waarvan het voor [de vennootschap] interessant zou zijn om extra backservice te betalen. De backserviceverplichting over de extra pensioenjaren zou voor [de vennootschap] substantiële financiële consequenties hebben bij toekomstige loonsverhogingen. [appellant] heeft in eerste aanleg daarover slechts aangevoerd dat hij de rechterhand was van de directeur, dat hij een belangrijke medewerker was en dat hij goed functioneerde. Hij heeft echter niet aangevoerd waarom [de vennootschap] hem toen deze additionele beloning zou willen toekennen, of waarom hij het op dat moment waard was om deze verbetering van de arbeidsvoorwaarde pensioen te verkrijgen (bijvoorbeeld omdat er aanleiding was voor een promotie, of een door hem goed behaald resultaat voor [de vennootschap] ). 
      
    
    
      3.18.
      Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn standpunt dat op [de vennootschap] een informatieplicht rustte. Het gaat in dit geval niet om een door [de vennootschap] gewenste wijziging van een door [de vennootschap] getroffen pensioenregeling. Het gaat om een pensioenregeling die [appellant] voor zichzelf had bedongen, die hij zelf was aangegaan met Axa en waar hij zelf waarde naar wenste over te dragen. Niet valt in te zien waarom [de vennootschap] hem daarover moest informeren. Gelet op de in dit geding aan de orde zijnde omstandigheden had [appellant] zelf nadere inlichtingen moeten inwinnen over de met [de vennootschap] te maken afspraken, ofwel bij Axa ofwel bij een deskundige. Dat hij dat niet heeft gedaan, dient voor zijn risico te blijven.
      
    
    
      3.19.
      De redenering van [appellant] komt erop neer dat het ondenkbaar is dat hij zou hebben ingestemd met een waardeoverdracht die hem ongeveer € 30.000,- heeft gekost en hem niets of vrijwel niets heeft opgeleverd. Het hof komt tot de conclusie dat ook al is hetgeen feitelijk is gebeurd in financieel opzicht niet gunstig geweest voor [appellant] , dat niet leidt tot de conclusie dat [de vennootschap] zich heeft verbonden tot betaling van backservice over de extra dienstjaren. Evenmin kan het hof [appellant] volgen in zijn standpunt dat hij er in ieder geval, gezien de door hem ontvangen informatie, vanuit mocht gaan dat de salarisverhogingen zouden doorwerken over de ingebrachte extra pensioenjaren. De betreffende informatie was immers niet afkomstig van [de vennootschap] , maar van Axa. [de vennootschap] stond buiten die relatie en niet valt in te zien waarom die informatie van Axa moet worden toegerekend aan [de vennootschap] . 
      
    
    
      3.20.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] gelet op het voorgaande onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om ervan uit te gaan dat [de vennootschap] backservice zou verlenen over de extra pensioenjaren die de waardeoverdracht hem opleverden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.21.
      Ook het beroep op dwaling faalt. Als [appellant] al een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad, dan is die niet veroorzaakt door informatie van [de vennootschap] . Zoals hiervoor al uiteen is gezet, rustte in de geschetste omstandigheden op [de vennootschap] niet de plicht om [appellant] nader te informeren en dient een eventuele dwaling gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden voor rekening van [appellant] te blijven. 
      
    
    
      3.22.
      
        [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de handelwijze van [de vennootschap] in strijd zou zijn met de pensioenwetgeving. Volgens hem is het niet mogelijk om in een eindloonregeling salarisstijgingen niet van invloed te laten zijn op de extra jaren die het gevolg zijn van waardeoverdracht tenzij de overgedragen aanspraak apart geadministreerd zou zijn. Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat er feitelijk niet ook apart is geadministreerd door Axa. [appellant] vordert immers dat er drie polissen moeten worden aangepast, zonder nader toe te lichten welke drie polissen dat dan zijn. Hij heeft die polissen en de daarbij horende voorwaarden ook niet in het geding gebracht. Maar als wat dat betreft al iets onjuist zou zijn uitgevoerd, dan valt niet in te zien waarom [de vennootschap] daarvoor aansprakelijk moet worden geacht.
      
    
    
      3.23.
      
        Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen inzake de waardeoverdracht moeten worden afgewezen. 
        
          inhoudingen op het loon
        
      
      
    
    
      3.24.
      
        In de periode 2009 tot en met 2011 is jaarlijks een eigen bijdrage ingehouden op het loon van € 2.282,- en in 2012 nog een eigen bijdrage van € 190,17. Volgens [appellant] was die inhouding onterecht, omdat hij met [de vennootschap] was overeengekomen dat zijn pensioenregeling premievrij zou zijn. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat er wel is gesproken over de kosten van extra dienstjaren. Die kosten zouden maximaal € 2.500,- bedragen en zouden kunnen worden verrekend met de prestatiepremie. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat hij onder ‘extra’ dienstjaren in dit verband niet verstaat de jaren die het gevolg waren van de waardeoverdracht, maar de jaren die door de waardeoverdracht uitkwamen boven het totaal van 40 dienstjaren. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [de vennootschap] niet heeft aangetoond dat er daadwerkelijk extra kosten zijn gemaakt.
        
          [de vennootschap] heeft daartegen ingebracht dat de premievrijstelling voor [appellant] alleen betrekking had op het bij [de vennootschap] op te bouwen pensioen en dat een gevolg van de bij de waardeoverdracht gemaakte afspraken is dat de kosten voor indexering van de jaren die het gevolg waren van de waardeoverdracht voor rekening zouden komen van [appellant] . [de vennootschap] heeft daarnaast een beroep gedaan op rechtsverwerking, op het beginsel van goed werknemerschap en zij heeft gewezen op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht moeten nemen.
      
      
    
    
      3.25.
      
        Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] terecht een beroep heeft gedaan op rechtsverwerking. Niet alleen heeft [appellant] jarenlang geaccepteerd dat er premies op zijn loon werden ingehouden, hij heeft zelf ook bij brief van 13 september 2012 aan [de vennootschap] medegedeeld dat dit was afgesproken: “(…) [appellant] de kosten zou voldoen die verband houden met de inkoop van extra pensioenjaren inclusief de toekomstige jaarlijkse extra kosten in verband daarmee.” en “In verband met de inkoop van extra pensioenjaren zijn extra jaarlijkse kosten ontstaan waarvan de afspraak is gemaakt dat deze door de heer [appellant] voldaan zouden worden. Dit is schriftelijk bevestigd in de brief van 25 januari 2011”. De brief van 25 januari 2011 waaraan wordt gerefereerd betreft een brief van [de vennootschap] aan [appellant] waarin het volgende wordt vermeld: “Naar aanleiding van je pensioenoverdracht van dienstjaren van vóór het dienstverband bij [glastechnologie] B.V. is er een eigen bedrage in de pensioenkosten ontstaan. Wij hebben de eigen bijdrage van € 2.282,- per jaar over de periode 2010 nog niet verrekend. In onderling overleg zal deze inhouding over 2010 in een later stadium nog worden verrekend. De eigen bijdrage over 2011 zal vooralsnog in 12 gelijke termijnen van € 190,17 worden ingehouden op het bruto salaris. (…)”. 
        Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat hij vanwege een zware burn-out niet in staat was om bezwaar te maken tegen de inhoudingen op zijn loon, maar het hof acht die stelling onvoldoende onderbouwd. Gelet op de hiervoor gememoreerde uitlatingen van [appellant] in zijn brief van 13 september 2012, is bij [de vennootschap] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [appellant] akkoord was met die inhoudingen, althans hoefde [de vennootschap] er geen rekening meer mee te houden dat [appellant] retournering van deze inhoudingen zou vorderen. 
      
      
    
    
      3.26.
      Hieruit volgt dat alle vorderingen inzake de inhoudingen op het loon moeten worden afgewezen. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.27.
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt en dat alle vorderingen in hoger beroep worden afgewezen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. In eerste aanleg heeft [de vennootschap] nog aanspraak gemaakt op alle daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten. Het lijkt erop dat [de vennootschap] dat verzoek in hoger beroep niet langer handhaaft, maar voor het geval het hof dat verkeerd heeft begrepen, is het hof van oordeel dat een dergelijk verzoek niet toewijsbaar is. Een dergelijke vordering is immers slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan is in dit geval geen sprake. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 1.957,- aan griffierecht en op € 2.086,50 aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer