ECLI:NL:GHAMS:2008:BF2229, Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2008, 200.004.320/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat de klacht van klager terecht is voorgesteld. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris bij afweging van alle belangen niet zonder meer zijn medewerking had mogen verlenen. De notaris had immers niet alleen te waken voor de belangen van de vader van klager, maar ook voor die van klager, zeker nu hij wist dat klager en zijn vader geen contact meer met elkaar hadden. De notaris had aan zijn medewerking de voorwaarde moeten verbinden dat klager in kennis zou worden gesteld  van het voornemen tot hypotheekvestiging, zodat klager te kennen zou kunnen gegeven of en onder welke voorwaarden hij daarmee kon instemmen. Door dit na te laten heeft de notaris een verkeerde afweging gemaakt en onjuist gehandeld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      BIJ VERVROEGING
      Beslissing van 23 september 2008 in de zaak onder nummer 200.004.320/01 NOT van:
    
    
    
    
      [naam]
      wonende te [plaats], 
      APPELLANT,
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [notaris],
      notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellant, verder te noemen: klager, is bij een op 10 april 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, verder te noemen de kamer, van 20 maart 2008, waarbij klager ontvankelijk is verklaard in zijn klacht tegen geïntimeerde, hierna te noemen: de notaris, en deze klacht ongegrond is verklaard. 
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 18 april 2008 een verweerschrift met bijlage ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 augustus 2008. Klager is verschenen, evenals de notaris. Namens klager heeft zijn echtgenote mevrouw [naam] het woord gevoerd. Ook de notaris heeft het woord gevoerd. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten 
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal uitgaan van de door de kamer in eerste aanleg vastgestelde feiten. 
    
    4. Het standpunt van klager 
    
    4.1. Klager verwijt de notaris dat deze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door toe te staan dat de vader van klager op 18 maart 1997 ten overstaan van de notaris akten heeft getekend, waarbij door klagers vader hypotheekrechten werden gevestigd op het registergoed aan de [adres], waarvan klager economisch eigenaar is.
    
    4.2. Klager verzoekt het hof de notaris te veroordelen tot het vergoeden van de door hem geleden schade en in de kosten van deze procedure.
    
    5. Het standpunt van de notaris 
    
    De notaris heeft de stellingen van klager niet betwist. Hij heeft toegegeven dat hij in 1994 en 1997 akten van hypotheekstelling heeft gepasseerd met betrekking tot de woning aan de [adres] (hierna ook te noemen: de woning), terwijl hij wist dat klager economisch eigenaar was. Hij had wel enige bedenkingen ten aanzien van deze hypotheekvestiging, maar toen bleek dat de vader van klager de geleende som geld wilde aanwenden voor onderhoud van de woning, meende de notaris zijn diensten niet te mogen weigeren, omdat het onderhoud van die woning mede in het belang van klager zou zijn. Omdat de notaris wist dat klager niet wilde meewerken aan een oplossing, heeft hij niet verder aangedrongen. De notaris heeft de vader van klager gezegd dat hij in het vervolg wel de medewerking van klager zou vragen.
    
    6.  De beoordeling
    
    6.1. Het hof is van oordeel dat de klacht van klager terecht is voorgesteld. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris bij afweging van alle belangen niet zonder meer zijn medewerking had mogen verlenen. De notaris had immers niet alleen te waken voor de belangen van de vader van klager, maar ook voor die van klager, zeker nu hij wist dat klager en zijn vader geen contact meer met elkaar hadden. De notaris had aan zijn medewerking de voorwaarde moeten verbinden dat klager in kennis zou worden gesteld  van het voornemen tot hypotheekvestiging, zodat klager te kennen zou kunnen gegeven of en onder welke voorwaarden hij daarmee kon instemmen. Door dit na te laten heeft de notaris een verkeerde afweging gemaakt en onjuist gehandeld. 
    
    6.2. Het hof is voorts van oordeel dat het handelen van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar is en wel dermate laakbaar dat de maatregel van waarschuwing passend en geboden is. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
    
    6.3. Het hof zal de verzoeken tot schadevergoeding en een proceskostenveroordeling passeren, omdat de Wet op het notarisambt niet voorziet in de mogelijkheid van behandeling daarvan.
    
    6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.5. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de beslissing van de kamer van 20 maart 2008, en, opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart de klacht gegrond;
    
    -	legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, W.J.J. Los en J.C.W. Rang, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 september 2008 door de rolraadsheer.
    	
    
    
      Kamer van Toezicht
      	over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen
    
    
    
    
      K.v.T.-klachtnr. 6/2007
      1e blad
    
    
    
    Beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, gegeven op de klacht van:
    
    
      	de heer [naam],
      	[adres],
      	hierna ook aan te duiden als klager,
    
    
    			t e g e n
    
    
      		de heer mr. [naam] notaris,
      		[adres]
      		hierna ook aan te duiden als de notaris.
    
    
    OVERWEGINGEN
    
    1.	De procedure.
    
    1.1.	Bij brief (met bijlage) van 16 februari 2007 heeft klager zich bij de Kamer van Toezicht te Almelo beklaagd over de notaris; bij brief (met bijlagen) van 21 maart 2007 heeft klager een aanvulling op zijn klaagschrift toegezonden.
    
    1.2.	Bij beslissing van de president van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 2007 is de Kamer van Toezicht te Assen belast met de behandeling van deze zaak.
    
    1.3.	Bij brief (met bijlage) van 13 juni 2007 heeft de notaris op de klacht geantwoord.
    
    1.4.	Bij brief van 16 juni 2007 heeft klager gereageerd op het antwoord van de notaris.
    
    1.5.	Bij brief van 26 juni 2007 heeft de notaris gedupliceerd.
    
    1.6.	Bij brieven van 23 augustus en 15 oktober 2007 is aan klager en de notaris mededeling gedaan van de mondelinge behandeling van de klacht in de openbare zitting van de Kamer van Toezicht van woensdag 24 oktober 2007 om 13.15 uur.
    
    1.7.	Ter zitting van de Kamer is klager verschenen, vergezeld van mevrouw (zijn echtgenote) en van de heer [B] de notaris is eveneens verschenen.
    
    1.8.	Na de mondelinge behandeling op 24 oktober 2007 heeft de Kamer bij tussenbeslissing van 15 november 2007 op grond van de daarin omschreven overwegingen het onderzoek heropend.
    
    1.9.	Bij brief (met bijlage) van 20 november 2007 heeft de notaris nadere informatie verschaft, waarop door klager is gereageerd bij brief van 30 november 2007.
    
    1.10.	Na ontvangst van de brieven van de notaris van 7 december 2007 en 4 januari 2008, alsmede die van klager van 13 en 22 december 2007, is de behandeling van de klacht voortgezet in de openbare zitting van de Kamer van Toezicht van woensdag 20 februari 2008.
    
    
      1.11.	Klager noch de notaris is in laatstgenoemde zitting aanwezig geweest.
      K.v.T.-klachtnr. 6/2007
      2e blad
    
    
    
    2.	De feiten.
    
    
      2.1.	Op 10 september 1987 is voor de notaris verleden een akte van economische eigendomsoverdracht van de woning met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan de [[laats], door de [ouders]  aan de heer [naam], (zoon / klager).
      	Met betrekking tot deze koopovereenkomst zijn in genoemde akte een aantal bepalingen en bedingen beschreven, waaronder een bepaling dat het gekochte niet anders is bezwaard dan met een eerste hypothecaire inschrijving groot f. 55.000,-- ten behoeve van de Algemene Bank voor Hypothecair Krediet NV, gevestigd te Amsterdam.
      	Deze akte van 10 september 1987 is niet in de openbare registers ingeschreven.
    
    
    2.2.	Klager heeft sinds 1990 geen contact meer met zijn vader.
    
    2.3.	Op 11 mei 1994 is ten overstaan van de notaris een akte getekend, waarbij door klagers vader een hypotheekrecht voor een bedrag van f. 40.000,-- werd gevestigd op het perceel aan de [plaats].
    
    
      2.4.	Op 18 maart 1997 is ten overstaan van de notaris een akte getekend, waarbij door klagers vader een volgend hypotheekrecht voor een bedrag van f. 70.000,-- werd gevestigd op het perceel aan de [[plaats].
      	Met deze lening is de schuld van f. 40.000,-- afgelost, de inschrijving van de akte van 11 mei 1994 is toen doorgehaald. 
    
     
    
      2.5.	Op 4 maart 2003 is ten overstaan van de heer mr. W. W. Beugelink, notaris te Enschede, een akte getekend waarbij door klagers vader andermaal hypotheekrecht is gevestigd op het perceel aan de [plaats], thans voor een bedrag van € 131.250,--.
      	Klagers vader lost tevens eerdere leningen af.
    
    
    
      2.6.	Klager wordt pas in januari 2007 bekend met een en ander.
      	Hij ziet op 8 januari dat de woning aan de [[plaats] te koop wordt aangeboden en wendt zich onmiddellijk tot de notaris teneinde verhaal te krijgen omtrent zijn rechtspositie.
      	Pas op dat moment bevestigt de notaris aan klager dat hij een hypotheekakte heeft gepasseerd.
    
    
    
    3.	De klacht.
    
    	Klager is van mening dat de notaris willens en wetens onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door toe te staan dat klagers vader ten overstaan van de notaris akten heeft getekend waarbij door klagers vader hypotheekrechten werden gevestigd op het perceel aan de [[plaats].
    
    
    	4.		Het verweer.
    
    
      	De notaris geeft toe dat hij de bestreden akten van hypotheekstelling heeft gepasseerd, wetende dat klager economisch (blote) eigenaar was.
      	De notaris heeft zijn bedenkingen tegenover klagers vader destijds ook wel geuit; het in 1997 geleende geld was echter nodig voor een nieuw dak en ander onderhoud voor het huis.
      	Omdat het onderhoud zeker ook (mede) in het belang van klager was en het betreffende bedrag dus indirect hem ook ten goede zou komen, heeft de notaris gemeend zijn diensten niet te mogen weigeren, temeer daar al eerder was gebleken dat klager niet aan een oplossing wilde meewerken.
      	Wel heeft de notaris klagers ouders gezegd dat hij in het vervolg wel klagers medewerking zou vragen.
      	Uit het dossier van de notaris blijkt niet waarvoor het geld van de lening in 1994 is gebruikt; de notaris kan zich dat ook niet meer herinneren.
      K.v.T.-klachtnr. 6/2007
      3e blad
    
    
    
    5.	De beoordeling.
    
    5.1.	Notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en terzake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
    
    5.2.	De Kamer heeft dat handelen of nalaten op klachtwaardigheid te beoordelen.
    
    
      5.3.	De Kamer gaat in de eerste plaats in op de ontvankelijkheid van klager in zijn klacht, voor de beoordeling waarvan artikel 99, lid 12, van de Wet op het notarisambt van belang is.
      	Dit artikel bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.
      	Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis als volgt verwoord:
    
    
    (…..) De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan moet kunnen worden uitgegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen(…..).
    
    	Hieruit volgt dat de termijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is.
    
    
      5.4.	Klager heeft gesteld dat hij pas in januari 2007 kennis heeft gekregen van het door hem beklaagde handelen van de notaris.
      	De notaris heeft die stelling niet weersproken.
      	Dit leidt er dan ook toe dat klager kan worden ontvangen in zijn klacht tegen de notaris.
    
    
    
      5.5.	Met betrekking tot de inhoudelijkheid van de klacht oordeelt de Kamer als volgt.
      	Allereerst kan worden vastgesteld dat in de akte van economische eigendomsoverdracht van 10 september 1987 geen enkel verbod is te lezen voor de door klagers vader ondernomen acties.
      	Die akte stond dus niet in de weg aan het vestigen van hypotheek op een later tijdstip door klagers vader.
    
    
    
      5.6.	Vast staat dat de notaris in 1997 volledig op de hoogte was van de situatie in deze kwestie, zo ook op de onderlinge verhouding tussen klager en diens vader.
      	Dat zo zijnde heeft de notaris zich gesteld gezien voor een belangenafweging, waarbij meerdere aspecten een rol hebben gespeeld.
      	Enerzijds de positie van de juridische eigenaar ten opzichte van die van de economische eigenaar, anderzijds de geheimhoudingsplicht van de notaris.
    
    
    5.7.	Hoezeer de Kamer zich ook kan inleven in de gevoelens ter zake van klager, er kan, gelet op de aard van een economische eigendomsoverdracht en de thans bekende feiten en omstandigheden, niet van worden uitgegaan dat klagers vader als juridisch eigenaar ten opzichte van klager als economisch eigenaar onrechtmatig zou handelen of wanprestatie zou plegen door een hypotheek te vestigen, zodat daarin evenmin een belemmering voor de notaris was gelegen om zijn medewerking te verlenen.
    
    
      5.8.	Ministerieplicht en geheimhouding zijn in “notariswereld” een groot goed en wettelijk verankerd.
      K.v.T.-klachtnr. 6/2007
      4e blad
    
    
    
    
      	De notaris heeft weliswaar in 1997 nog geaarzeld om zijn medewerking te verlenen, de bij hem bekende omstandigheden zijn echter niet van doorslaggevende betekenis geweest en hoefden dat ook niet te zijn om zijn ministerie te weigeren.
      	Vervolgens heeft de notaris zich genoodzaakt gezien tot eerbiediging van de wens van vader dat zijn zoon niet zou weten van de hypotheekacties.
      	Gelet op het voorgaande kan daarvan evenmin worden gezegd dat dit onjuist was.
    
    
    5.9.	Gelet op al het vorenstaande oordeelt de Kamer dan ook de door de notaris gevolgde handelwijze niet als klachtwaardig.
    
    5.10.	Een en ander moet leiden tot de volgende beslissingen.
    
    
    BESLISSING:
    
    
      	De Kamer van Toezicht te Assen:
      a)	verklaart klager ontvankelijk in zijn klacht, en
      b)	verklaart de klacht ongegrond.
    
    	
    
    
      	Aldus gegeven te Assen op donderdag 20 maart 2008 door:
      mr. J. S. van der Kolk, voorzitter,
      mrs. M. C. D. Boon-Niks, H. A. Bongers-Kuipers, J. Daverschot en A. H. C. van Drooge, leden,
      in tegenwoordigheid van Jt. Kuipers, secretaris, en door de voorzitter en de secretaris ondertekend.-
    
    
    
    
    
      (Jt. Kuipers),							(Mr. J. S. van der Kolk),
      secretaris.							voorzitter.