ECLI:NL:GHSHE:2017:5649, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-12-2017, 200.227.004_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement in hoger beroep bekrachtigd. Pluraliteit van schuldeisers nu er voor alle schulden op één na een geldbedrag op de derdenrekening van de advocaat ter beschikking is?

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 december 2017 
      Zaaknummer	: 200.227.004/01
      Rekestnummernummer : C/01/326559/FT RK/17/955
      Faillissementsnummer	: C/01/17/393 F 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1] ,   
      
      Gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,   
      Appellante,
      hierna te noemen: [de vennootschap 1] ,
      advocaat: mr. M.F.J. Martens te ‘s-Hertogenbosch, 
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 2] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      en
      
        2. [de vennootschap 3] ,  
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geintimeerden c.s.] dan wel [de vennootschap 2] respectievelijk [de vennootschap 3] , 
      advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 31 oktober 2017, waarbij – kort weergegeven – [de vennootschap 1] in staat van faillissement is verklaard en mr. G.F. van den Berg is aangesteld als curator. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 november 2017, heeft [de vennootschap 1] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormeld vonnis te vernietigen, en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoek af te wijzen, met veroordeling van [de vennootschap 2] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geintimeerden c.s.] hebben geen verweerschrift ingediend.   
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 december 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de heer [bestuurder van de vennootschap 1] , bestuurder van [de vennootschap 1] , die verlaat was en de eerste tien minuten van de behandeling heeft gemist; 
      - mr. Martens, advocaat van [de vennootschap 1] ; 
      - mr. Van den Berg, curator; 
      - mr. N. Rensen waarnemend voor mr. Van Oijen, advocaat van [geintimeerden c.s.] 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van een brief met bijlagen (faillissementsverslagen en een kostenoverzicht) van de curator, d.d. 1 december 2017. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [de vennootschap 1] is aangevraagd door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] . [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] stellen in het inleidend verzoekschrift ieder een opeisbare vordering ad              € 10.325,- te hebben op [de vennootschap 1] uit hoofde van een proceskostenveroordeling in de zaak van de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel, van 21 juni 2017 onder zaaknummer C/10/507888/HA ZA 16-804. Ondanks een verzoek daartoe zou [de vennootschap 1] deze vorderingen onbetaald laten. [de vennootschap 1] zou nog meer schulden onbetaald laten. 
        
          [de vennootschap 1] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep – kort weergegeven – het volgende overwogen. De vordering van [de vennootschap 2] is inmiddels betaald. Ten aanzien van de vordering van [de vennootschap 3] heeft [de vennootschap 1] aangevoerd een tegenvordering te hebben uit hoofde van een fout in een vonnis van 28 januari 2015, gewezen door de rechtbank Rotterdam. Herstel van die fout leidt ertoe dat er geen vordering van [de vennootschap 3] op [de vennootschap 1] resteert. [de vennootschap 1] zal daartoe een herstelverzoek ex artikel 31 Rv doen. Naar het oordeel van de rechtbank is het echter niet aannemelijk dat genoemd vonnis zal worden verbeterd. Het betreft namelijk geen kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Verder was de fout volgens [de vennootschap 1] al sinds april 2016 voor alle betrokken partijen duidelijk, wat de vraag oproept waarom [de vennootschap 1] niet eerder verbetering van het vonnis heeft gevraagd. Het hof Den Haag, dat – zoals [de vennootschap 1] zelf heeft gesteld - op de hoogte was van de stelling van [de vennootschap 1] inzake de vermeende fout, heeft de gestelde fout in het op 31 mei 2016 gewezen arrest ook niet verbeterd. Gelet op het bovenstaande is het bestaan van een tegenvordering niet summierlijk gebleken. De rechtbank stelt vast dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van schuldeisers en dat er feiten en omstandigheden zijn die aantonen dat [de vennootschap 1] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank heeft [de vennootschap 1] vervolgens in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      3.3.
      
        [de vennootschap 1] komt tegen het vonnis in hoger beroep. [de vennootschap 1] stelt in het beroepschrift dat [de vennootschap 1] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. [de vennootschap 1] heeft voorts aangekondigd de gronden van het hoger beroep te zullen aanvullen door het inzenden van een aanvullend hoger beroepschrift maar een dergelijk stuk heeft zij niet aan het hof toegestuurd.
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens [de vennootschap 1] nog het volgende toegevoegd. Inmiddels is door [de vennootschap 1] geld bijeen gebracht teneinde de vordering van [de vennootschap 2] , de vordering van de Belastingdienst als genoemd door de curator, de vordering van de Rabobank en de kosten van het faillissement te voldoen. Dit geld staat op de derdenrekening van mr. Martens. 
        Het is juist dat de heer [schuldeiser] ook nog een vordering heeft op [de vennootschap 1] uit hoofde van het in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag d.d. 31 mei 2016 in de zaak met zaaknummer 200.169.242/01 (het hoger beroep van de reeds genoemde procedure bij de rechtbank Rotterdam) in stand gebleven oordeel van de rechtbank in reconventie, waarbij [de vennootschap 1] (naast [de vennootschap 4] ) hoofdelijk is veroordeeld om aan [schuldeiser] een bedrag van circa € 80.000,- en circa € 13.000,- aan proceskosten (twee instanties) te betalen. Echter, indien alle andere vorderingen betaald zouden worden ten laste van de gelden op de derdenrekening van haar advocaat, dan resteert slechts één schuldeiser. [schuldeiser] kan zich ook verhalen op de andere, hoofdelijk veroordeelde vennootschap; [schuldeiser] hoeft zijn vordering niet op [de vennootschap 1] te verhalen. Er is dus geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. 
        Het vonnis van de eerste aanleg (Rechtbank Rotterdam) en het arrest in hoger beroep (Hof Den Haag) bevatten ook een evidente en storende rekenfout. Elk redelijk denkend mens kan zien dat er een dergelijke rekenfout is begaan. Namens [de vennootschap 1] is een verzoek tot herstel ex artikel 31 Rv ingediend bij de rechtbank. Hierop is afwijzend gereageerd. Er is geen cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof in Den Haag. 
        
          [de vennootschap 1] heeft onvoldoende financiële middelen om de schulden aan [schuldeiser] op korte termijn te voldoen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens [geintimeerden c.s.] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [de vennootschap 1] is niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep nu er in het beroepschrift geen voldoende kenbare grief is opgenomen. 
        Naast de in het verslag van de curator genoemde schulden/steunvorderingen is er ook nog een vordering van de heer [schuldeiser] uit hoofde van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam als bevestigd in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2016 onder zaaknummer 200.169.242/01. De vordering van [schuldeiser] is voor een bedrag van circa € 80.000,- toegewezen. [de vennootschap 1] is ook in de proceskosten van beide instanties ad circa € 13.000,- veroordeeld. De veroordeling van [schuldeiser] om aan [de vennootschap 1] Consultants Benelux te betalen, zoals door de rechtbank in eerste aanleg is uitgesproken, is in hoger beroep vernietigd.   
        De steunvorderingen zijn aanwezig want deze zijn nog niet allemaal betaald. [de vennootschap 1] kan deze vorderingen op korte termijn ook niet betalen. Het faillissement dient in stand te blijven. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De curator heeft in zijn verslagen en begeleidende brief van 1 december 2017 – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard. [de vennootschap 1] ontwikkelt al geruime tijd geen activiteiten meer. Er is geen personeel in dienst en van doorlopende financiële verplichtingen is niet gebleken. De schuldpositie is beperkt. Er is een fiscale schuld van € 3.063,- en een schuld aan de Rabobank van € 196,96. 
        Activa zijn niet aangetroffen en er kan niets te gelde worden gemaakt. Volgens de bestuurder [bestuurder van de vennootschap 1] zou er nog een vordering zijn op de aanvragers van het faillissement dan wel op de bestuurders van die vennootschappen. De curator kon ten tijde van het opmaken van de brief niet beoordelen in hoeverre de gepretendeerde vorderingen kans van slagen hebben.  
      
      
    
    
      3.7.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – aangegeven dat hij niet op de hoogte was van de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2016 en dat hij die uitspraak niet heeft kunnen bestuderen. De vordering is om die reden ook niet opgenomen in de brief en de verslagen. Gebaseerd op hetgeen mr. Rensen heeft verteld omtrent die uitspraak – hetgeen door [de vennootschap 1] tijdens de mondelinge behandeling niet is weersproken – houdt de curator het er voor dat het totaal aan schulden van [de vennootschap 1] veel groter is dan er aan financiële middelen (circa € 18.000,-) op de derdenrekening van mr. Martens aanwezig is. Nu de curator een en ander nog niet heeft kunnen controleren, refereert hij zich ten aanzien van de vraag of sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen, aan het hof. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Mr. Rensen heeft de niet-ontvankelijkheid van [de vennootschap 1] bepleit omdat er in het beroepschrift geen duidelijk kenbare grief zou staan. Aan mr. Rensen moet worden toegegeven dat het beroepschrift amper heldere grieven bevat en daarmee niet erg duidelijk is. Echter, nu in het beroepschrift wordt gesteld dat [de vennootschap 1] van mening is dat “er geen sprake is van een toestand waarin zij is opgehouden met het betalen van haar schulden”, is het hof van oordeel dat er op het punt van de toestand te hebben opgehouden te betalen één als zodanig kenbare grief is aangevoerd [de vennootschap 1] is derhalve ontvankelijk in haar verzoek. 
        
        
          
            Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          Partijen zijn het erover eens dat de vordering van medeaanvrager [de vennootschap 2] is betaald, al vóór het uitspreken van het faillissement. De vordering van [de vennootschap 3] – door [de vennootschap 1] in hoger beroep niet betwist – is nog niet betaald, al staat daarvoor rekenkundig voldoende geld gereserveerd op de derdenrekening van mr. Martens. 
          Hiermee is het bestaan van de vordering van de aanvrager (summierlijk) aannemelijk geworden. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          Hoewel genoemd arrest van het gerechtshof Den Haag niet aan het hof is overgelegd, heeft mr. Rensen wel het zaaknummer opgegeven en de inhoud van het dictum genoemd. Het hof heeft genoemd arrest opgezocht op de openbare en voor iedereen toegankelijke website van de rechtspraak en geconstateerd dat de mededelingen van mr. Rensen over dit arrest volledig juist zijn. Hierbij is tevens door het hof vastgesteld dat in genoemd arrest staat dat [de vennootschap 1] van de veroordeling jegens [schuldeiser] in reconventie  geen hoger beroep heeft ingesteld. Namens [de vennootschap 1] is overigens ter zitting in hoger beroep ook niet gesteld dat de weergave van mr. Rensen feitelijk onjuist zou zijn. 
          Namens [de vennootschap 1] is ook nog aangevoerd dat  het veroordelend vonnis van de rechtbank Rotterdam en het – op het punt van de reconventie - geen vernietiging uitsprekend arrest van het gerechtshof Den Haag berusten op een evidente fout doordat een bedrag van € 30.000,- ten onrechte aan [de vennootschap 1] is toegerekend in plaats van aan een andere vennootschap (uit de groep van [de vennootschap 1] ). Daargelaten dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een onderzoek ten gronde, is het ook niet aan het hof om – nu gerekwestreerden zich op genoemde uitspraak als ten gunste van hun bestuurder gewezen beroepen – de procedure uit Rotterdam en Den Haag nog eens inhoudelijk over te doen. Naar het hof begrijpt heeft [de vennootschap 1] vergeefs verzocht om de gestelde kennelijke fout ex artikel 31 Rv te laten herstellen door de rechtbank Rotterdam. Dit verzoek is afgewezen. Er staat geen rechtsmiddel tegen de afwijzing open. De kennelijke fout heeft ook geen rol gespeeld in hoger beroep (zie hiervoor). Tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag is ook geen cassatieberoep ingesteld. Aldus is er thans geen enkele reguliere mogelijkheid om de inhoud van de in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de rechtbank in reconventie  en het in kracht van gewijsde gegane arrest van het gerechtshof in conventie nog te wijzigen. Het hof dient dan ook uit te gaan van de beslissing als genomen door het gerechtshof Den Haag. Het verweer wordt verworpen.
          Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat [de vennootschap 1] is veroordeeld om de heer [schuldeiser] een bedrag van circa € 80.000,- te betalen, alsmede proceskosten ad circa € 13.000,-. 
          Aldus acht het hof voldoende (summierlijk) aannemelijk dat er sprake is van steunvorderingen, te weten een schuld van € 3.063,- aan de Belastingdienst, een schuld van  € 196,96 aan de Rabobank en een schuld van circa € 80.000,- plus proceskosten van circa     € 13.000,- aan de heer [schuldeiser] . Derhalve is er naar het oordeel van het hof (summierlijk) sprake van pluraliteit van schuldeisers. 
        
        
      
      
        3.9.3.
        
          Namens [de vennootschap 1] is nog aangevoerd dat als de schulden aan [de vennootschap 2] , de Belastingdienst, de Rabobank en de boedelkosten worden betaald uit het bedrag dat op de derdenrekening beschikbaar is, er feitelijk slechts één schuldeiser resteert, te weten de heer [schuldeiser] . De vordering van de aanvragers en de andere schuldeisers zijn alsdan voldaan, waardoor er geen sprake zou zijn van een faillissementstoestand. Het hof is echter van oordeel dat ‘ex nunc’ dient te worden getoetst (vergelijk HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98). Bij die toetsing blijkt dat op dit moment, behoudens de vordering van [de vennootschap 2] , de andere thans bekende schulden niet zijn betaald. Derhalve bestaan op dit moment nog de vordering van de (resterende) aanvrager [de vennootschap 3] en de hierboven genoemde steunvorderingen (vergelijk HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488). 
          Dat de heer [schuldeiser] voor de betaling van € 80.000,- plus circa € 13.000,- aan proceskosten ook op de hoofdelijk aansprakelijke vennootschap [de vennootschap 4] kan trachten te verhalen, maakt niet dat deze vordering thans niet voor 100% kan meetellen als steunvordering. 
          De verweren worden op dit punt verworpen. 
        
        
      
      
        3.9.4.
        Tot slot dient het hof te beoordelen of [de vennootschap 1] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Binnen [de vennootschap 1] worden geen activiteiten meer ontplooid. Er zijn geen te gelde te maken activa, aldus de curator. Door of namens [de vennootschap 1] is dit niet weersproken. Er zijn inmiddels wel gelden om eventueel de (resterende) aanvrager [de vennootschap 3] , de Belastingdienst en de Rabobank te betalen, alsmede de faillissementskosten. Er is echter geen geld gereserveerd om de vordering van de heer [schuldeiser] , stammend uit 2016, te betalen. De heer [bestuurder van de vennootschap 1] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd aangegeven dat de vordering van [schuldeiser] ook niet binnen redelijke termijn kan worden betaald. De curator heeft zich ten aanzien van de aanwezigheid van de toestand van te hebben opgehouden te betalen, gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof is gegeven de gebleken feiten en omstandigheden van oordeel dat [de vennootschap 1] thans in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
      
        3.9.5.
        Het hof constateert dat de vordering van één van de aanvragers (summierlijk) aannemelijk is, dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [de vennootschap 1] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, en daarmee het uitgesproken faillissement, dan ook bekrachtigen. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.