ECLI:NL:GHARL:2015:4141, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-05-2015, 200.144.315
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdelijke verbondenheid vennoten van vof op grond van art.18 WvK voor alle schulden die ten tijde van hun toetreden tot de vennootschap bestaan en nadien ontstaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.315
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 26 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [plaatsnaam],
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.E. Klein Rot,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , h.o.d.n. [bedrijfsnaam],
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.P. Kant.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 februari 2014 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 7 maart 2014,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de pleidooien, gehouden op 16 april 2015 overeenkomstig de pleitnotities. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.
      
    
    
      3.2
      Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 9 augustus 2013 blijkt dat [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) vanaf 23 april 1986 tot 19 oktober 2011 vennoten waren van de vennootschap onder firma [de vennootschap] (hierna: de vennootschap). Op 19 oktober 2011 is [persoon 1] als vennoot uitgetreden en is [geïntimeerde] als vennoot toegetreden tot de vennootschap. Op 10 augustus 2012 is de vennootschap overgedragen aan en voortgezet door [persoon 2] als eenmanszaak en is [geïntimeerde] niet langer meer als vennoot verbonden.
      
    
    
      3.3
      De vennootschap heeft in de periode eind 2005 tot 2007 en in 2010 werkzaamheden verricht voor [appellante] bestaande uit advisering bij het afsluiten van hypothecaire geldleningen. Met ingang van 1 februari 2006 is door [appellante] via de vennootschap een hypothecaire lening afgesloten bij Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V. (hierna: de eerste hypotheek) en tegelijkertijd een (daaraan gekoppelde) levensverzekering bij Levensverzekering Maatschappij Erasmus N.V. (hierna: Erasmus) met polisnummer [polisnummer] (hierna: de eerste verzekeringsovereenkomst). Op schriftelijk verzoek van [persoon 1] namens de vennootschap van 19 maart 2007 heeft [appellante] op 23 maart 2007 een betaling gedaan aan de vennootschap van € 15.000,- onder vermelding op het bankafschrift van “polis [polisnummer] AA” (hierna: de eerste betaling).
      
    
    
      3.4
      In de notariële afrekening van 20 februari 2006 ter zake de eerste hypotheek is een bedrag van € 1.410,- als afsluitprovisie vermeld, naar valt aan te nemen bestemd voor de vennootschap.
      
    
    
      3.5
      Op 20 december 2010 heeft [appellante] via de vennootschap een nieuwe hypothecaire lening afgesloten bij SNS Bank (hierna: de tweede hypotheek). De eerste verzekering is beëindigd en er is vervolgens met ingang van 1 januari 2011 een verzekering bij TAF afgesloten (een TAF Personal Overlijdensrisicoverzekering met polisnummer [polisnummer], hierna: de tweede verzekering). Op 28 december 2010 heeft [appellante] een bedrag van € 20.000,- overgemaakt aan de vennootschap onder vermelding van “[datum] [appellante]" (hierna: de tweede betaling).
      
    
    
      3.6
      
        In een (concept) notariële afrekening van 20 december 2010 ter zake de tweede hypotheek is een bedrag van € 20.000,- vermeld met als omschrijving “Afrekeningsnota [de vennootschap]”. Bedoelde afrekeningsnota luidt onder meer als volgt:
        
          “(…) Hierbij vragen wij uw aandacht voor de door cliënt(en) gekozen verzekering(en). Wij verzoeken u dan ook voor deze betaling zorg te dragen. (…)”. In de definitieve eindafrekening van de notaris komt dit bedrag niet voor.
      
      
    
    
      3.7
      
        Een mailbericht van het notariskantoor van 12 februari 2013 aan de advocaat van [appellante] luidt onder meer als volgt:
        
          “(…) Als notaris mogen wij (tegenwoordig) geen gelden namens een klant betalen aan een derde, tenzij die betaling rechtsreeks betrekking heeft op een bij ons behandelde zaak. Dit is dus wel het geval bij bijvoorbeeld makelaarscourtage, advieskosten van een tussenpersoon en dergelijke. Echter het te betalen bedrag aan [de vennootschap] zag de notaris niet als een betaling die rechtstreeks met de zaak te maken had, mede vanwege de hoogte van het bedrag. Wij mochten op grond van de beroepsregels deze betaling dus niet verrichten, derhalve hebben wij de afrekening aangepast.”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg op 18 maart 2013 [persoon 1], [persoon 2] en [geïntimeerde] gedagvaard als voormalig vennoten van de op 10 augustus 2012 uitgeschreven vennootschap omdat -kort samengevat en voor zover van belang- de vennootschap haar verplichtingen jegens haar niet adequaat is nagekomen: de als afkoop bedoelde betalingen van in totaal € 35.000,- heeft de vennootschap niet doorgestort aan TAF en Erasmus. Hierdoor heeft [appellante] schade geleden, waarvoor de voormalig vennoten aansprakelijk zijn, aldus [appellante]. Nadat op 28 augustus 2013 [persoon 1] en [persoon 2] failliet zijn verklaard is de zaak tegen hen geschorst en tegen [geïntimeerde] voortgezet. De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde] afgewezen en heeft daartoe -zakelijk weergegeven- overwogen dat zij niet aansprakelijk is op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel (WvK), omdat de opdracht van [appellante] aan de vennootschap is aanvaard voordat zij vennoot is geworden en de gestelde schuld ook vóór die tijd is ontstaan.
      
    
    
      4.2
      De drie grieven die [appellante] tegen het vonnis heeft aangevoerd leggen opnieuw, nu aan het hof, de vraag voor of artikel 18 WvK zo moet worden uitgelegd dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten van een vennootschap onder firma alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan of nadien ontstaan. Inmiddels heeft de Hoge Raad deze (voorheen zowel in jurisprudentie als in literatuur omstreden) vraag bevestigend beantwoord in zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:588). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben beide partijen zich op dit arrest beroepen. Namens [geïntimeerde] is aangevoerd dat de feiten die hebben geleid tot genoemd arrest van de Hoge Raad zodanig anders liggen dan de feiten in onderstaande geval dat aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet kan worden aangenomen. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad was sprake van volledige betrokkenheid van een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap die een geheel commercieel karakter had. In de onderhavige zaak werd de vennootschap vóór het aantreden van [geïntimeerde] gedreven door [persoon 1] en [persoon 2], haar vader en moeder. Omdat [persoon 1] volgens de eisen die de AFM stelde diende uit te treden als vennoot werd [geïntimeerde] verzocht deel uit te gaan maken van de vennootschap. Zij verrichtte gedurende 18-20 uur per week lichte administratieve werkzaamheden tegen een nettosalaris van niet meer dan € 600,- netto per maand en had geen bemoeienis met de financiën of het beleid van de vennootschap. Toen er een andere oplossing gevonden was voor de vervanging van [persoon 1] als vennoot is [geïntimeerde] weer uitgetreden als vennoot; haar betrokkenheid als vennoot heeft niet langer geduurd dan tien maanden. 
      
    
    
      4.3
      
        Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van 13 maart 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 18 WvK voor de vennootschap onder firma bepaalt dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is “wegens de verbintenissen van de vennootschap”, dat daarin geen beperking valt te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden en dat ook de strekking van artikel 18 WvK (en artikel 19 lid 1 WvK, dat bepaalt dat de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden zijn) met zich meebrengt dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot vennootschap bestaan, of nadien ontstaan. Deze bepalingen, aldus de Hoge Raad, beogen immers de schuldeisers van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap te beschermen in een situatie waarin het afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de (beherend) vennoot zelf. Het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap dient bovendien de rechtszekerheid, omdat een onderzoek naar het ontstaansmoment van de verbintenissen van de vennootschap met het oog op de vraag welke vennoot daarvoor kan worden aangesproken achterwege kan blijven.   
        Uit dit in algemene bewoordingen gevatte oordeel van de Hoge Raad, dat zich uitdrukkelijk niet beperkt tot de commanditaire vennootschap, valt niet op te maken dat er plaats is voor het maken van uitzonderingen op de geformuleerde regel, ook niet in geval sprake is van de omstandigheden zoals aangevoerd door [geïntimeerde]. Met het toestaan van uitzonderingen zou de met deze uitleg van artikel 18 WvK beoogde rechtszekerheid immers weer teniet gedaan worden. De Hoge Raad overweegt ook dat aan de belangen van diegenen die overwegen toe te treden tot een bestaande vennootschap in voldoende mate tegemoet gekomen wordt doordat zij inzage kunnen bedingen in de bestaande schuldenpositie van de vennootschap, daar zelf onderzoek naar kunnen doen, garanties kunnen bedingen van de andere vennoten of afspraken kunnen maken over de draagplicht van bestaande schulden. Nu deze mogelijkheden ook allen ten dienste van [geïntimeerde] stonden vormen de door haar aangevoerde omstandigheden geen aanleiding te oordelen dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de gestelde bij haar aantreden reeds bestaande schuld aan [appellante].
      
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geen rekening kunnen houden met bovengenoemd nadien gewezen arrest van de Hoge Raad, maar heeft als motivering voor de afwijzing van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840), waar de aansprakelijkheid van maten van een maatschap ter toetsing stond. In het meer recente arrest van 13 maart 2015 overweegt de Hoge Raad echter uitdrukkelijk dat de wettelijke regeling van de maatschap anders luidt dan die van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap, zodat de in het arrest van 15 maart 2013 voor de maatschap geformuleerde regels niet bepalend zijn voor een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap.
      
    
    
      4.5
      De conclusie luidt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd omdat, anders dan door de rechtbank is geoordeeld, [geïntimeerde] krachtens artikel 18 WvK aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap die ten tijde van haar toetreden tot de vennootschap bestonden of gedurende de periode dat zij vennoot was zijn ontstaan. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dienen vervolgens de overige, door de rechtbank nog niet behandelde, stellingen en verweren van partijen beoordeeld te worden. 
      
    
    
      4.6
      Het ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens [geïntimeerde] gedane verzoek tot aanhouding van deze procedure in afwachting van de voortzetting van de procedure in eerste aanleg van [appellante] tegen [persoon 1] en [persoon 2] zal worden afgewezen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard dat het faillissement van [persoon 1] en [persoon 2] nog niet is beëindigd en dat zij overwegen een verzoek tot schuldsanering in te dienen. Naar valt aan te nemen is dus niet op korte termijn voortzetting van deze procedure, laat staan een eindvonnis in eerste aanleg te verwachten. Het belang van [appellante] bij een voortvarende afhandeling van dit hoger beroep weegt daarom zwaarder.
      
    
    
      4.7
      
        
          [appellante] stelt dat de vennootschap en haar (voormalig) vennoten toerekenbaar tekortgekomen zijn in de uitvoering van de overeenkomst tot opdracht die zij met de vennootschap heeft gesloten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en heeft daar het volgende voor aangevoerd. 
        
          [appellante] stelt dat zij met [persoon 1] namens de vennootschap overeengekomen is dat zowel de eerste als de tweede betaling door de vennootschap doorgestort zou worden naar respectievelijk Erasmus en TAF. Deze verzekeringsmaatschappijen hebben haar echter bericht genoemde bedragen niet te hebben ontvangen. Het niet doorstorten van de betalingen, terwijl dit wel was overeengekomen, levert een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van de vennootschap op. [appellante] heeft hierdoor schade geleden en vordert in de eerste plaats terugbetaling van beide bedragen (in totaal € 35.000,- ) vermeerderd met wettelijke rente. In de tweede plaats vordert zij een bedrag van € 5.102,40. Zij heeft een hogere hypothecaire lening afgesloten om beide bedragen te kunnen betalen en moet als gevolg daarvan meer hypotheekrente betalen dan zij had moeten doen als zij de hypothecaire leningen niet verhoogd had. In de derde plaats vordert zij een bedrag van 	      € 1.399,46 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling in de proceskosten (waaronder beslagkosten en nakosten).
      
      
    
    
      4.8
      
        Gedaagden in eerste aanleg hebben zich verweerd tegen de vorderingen en [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep (nogmaals) achter dit verweer geschaard. Daartoe is het volgende aangevoerd.
        De door [appellante] betaalde bedragen zijn betalingen voor de advieswerkzaamheden van de vennootschap. Voor het bedrag van € 15.000,- is een nota gedateerd 15 maart 2007 gestuurd (hierna: de eerste nota), die conform de overeengekomen dienstverlenings-voorwaarden op uurbasis is vastgesteld; die uren zijn onderbouwd in een urenoverzicht. Deze nota is door [appellante] voor akkoord ondertekend en voldaan. Voor het bedrag van    € 20.000,- is een nota gedateerd 9 november 2010 verstuurd, eveneens voor akkoord ondertekend door [appellante], gebaseerd op gewerkte uren en onderbouwd door een urenoverzicht. Ter zake beide transacties zijn twee dienstverleningsdocumenten en twee hypotheekberekeningen opgesteld, die alle vier door [appellante] voor akkoord zijn ondertekend, evenals een document waarmee [appellante] uitdrukkelijk instemt met de betaling van € 20.000,- door de notaris aan de vennootschap.
        Uitdrukkelijk wordt betwist dat overeengekomen is dat de betaalde bedragen bedoeld waren als storting voor de afgesloten verzekeringen. Uit de polisvoorwaarden blijkt niets van een verplichte koopsomstorting. Dit was aanvankelijk wel de bedoeling en daarom heeft de vennootschap bij brief van 17 maart 2007 de koopsom in rekening gebracht. Omdat [appellante] uiteindelijk besloot het volledige bedrag dat uitgekeerd werd op grond van de hypothecaire lening te willen ontvangen en dit bedrag niet langer deels wilde aanwenden voor de storting als koopsom is deze rekening nooit betaald.
      
      
    
    
      4.9
      
        Nu [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, te weten schadevergoeding als gevolg van het niet nakomen door de vennootschap van de overeengekomen verplichting tot doorstorten van de bedragen van € 15.000,- en € 20.000,-, rust de bewijslast van die feiten in beginsel op haar. 
        
          [appellante] heeft in dit verband onder meer gewezen op de volgende omstandigheden.
        In de notariële afrekening van 20 februari 2006 ter zake de eerste hypotheek is een bedrag van € 1.410,- als afsluitprovisie vermeld, bestemd voor de vennootschap. Daarmee was de opdracht met betrekking tot hypotheekadvies financieel afgerond.
        Uit de tekst van de brief van 19 maart 2007 van de vennootschap blijkt dat de betaling van € 15.000,- bedoeld was als koopsom voor de afgesloten verzekering, met als bedoeling verlaging van de maandelijks te betalen premie. 
        Uit de hiervoor onder 3.6 en 3.7 genoemde stukken, met name de vermelding van de term “verzekering” in het onder 3.6 geciteerde stuk, blijkt dat het bedrag van € 20.000,- betrekking heeft op de door [appellante] gekozen verzekering. De vennootschap heeft ook voor deze transactie volgens [appellante] een afsluitprovisie ontvangen van            € 2.450,-. 
        De door de vennootschap overgelegde dienstverleningsdocumenten, waaruit volgens [geïntimeerde] zou blijken dat de betalingen zagen op de verrichte advieswerkzaamheden door de vennootschap,  houden volgens [appellante] geen opdrachtbevestiging in en binnen één document hebben pagina’s een verschillende opmaak. De datering op 15 februari 2007 van het document betreffende de eerste transactie verhoudt zich niet met het feit dat de eerste hypotheekakte al in februari 2006 is gepasseerd. 
        De urenoverzichten zijn niet gespecificeerd en vermelden ter zake van de eerste transactie een periode (september 2006 en oktober 2006 en januari 2007) waarin de werkzaamheden allang waren verricht terwijl ter zake de tweede periode werkzaamheden zijn genoemd die op de datum van de nota ter zake de tweede transactie (9 november 2010) nog niet verricht waren.
        
          [appellante] betwist voorts een aanvullende vergoeding voor de advieswerkzaamheden van de vennootschap op basis van uurtarief te zijn overeengekomen en betwist dat de handtekening op de door de vennootschap overgelegde stukken haar handtekening is. Zij heeft aangifte gedaan tegen de vennootschap ter zake oplichting en valsheid in geschrifte.
      
      
    
    
      4.10
      
        De vennootschap heeft deze feiten en omstandigheden weliswaar betwist, maar naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, met name ook gelet op de vele genoemde tegenstrijdigheden in inhoud en datering van de namens [geïntimeerde] overgelegde stukken van de vennootschap, die door haar niet of onvoldoende duidelijk worden verklaard. Daar komt bij dat de hoogte van de door [appellante] betaalde bedragen van € 15.000,- en     € 20.000,- veeleer wijst op koopsomstortingen dan op vergoeding van de gestelde advieswerkzaamheden die, nu van bijzonderheden niet is gebleken, de standaard werkzaamheden van een assurantietussenpersoon niet te boven zijn gegaan. De daarvoor gebruikelijke provisiekosten zijn separaat via de notaris door [appellante] betaald. De uit de door gedaagden in eerste aanleg overgelegde urenoverzichten voortvloeiende uren (64 uur gedurende 3 maanden in 2006/2007 en 122 uur gedurende drie maanden in 2010) komen in dat verband extreem hoog voor terwijl zonder nadere specificatie, die ontbreekt, de som van de uren en de door gedaagden in eerste aanleg genoemde uurtarieven niet overeenkomt met de hoogte van de door [appellante] betaalde bedragen. De tekst van de brief van 19 maart 2007 van de vennootschap verschaft evenzeer een aanwijzing voor koopsomstortingen, waar met zoveel woorden wordt gerefereerd aan "koopsom van € 15.000" en verzocht wordt om vermelding van een polisnummer bij de betaling.
        Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat vaststaat dat overeengekomen is tussen [appellante] en de vennootschap dat de bedragen van      € 15.000,- en € 20.000,- zouden worden doorbetaald door de vennootschap aan respectievelijk Erasmus en TAF als koopsomstortingen ten behoeve van de afgesloten verzekeringen. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid gesteld worden tegenbewijs te leveren. Daarbij wordt zij ook in de gelegenheid gesteld de echtheid van de handtekeningen van [appellante] op de door haar overgelegde stukken te bewijzen. Op grond van artikel 159 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust de bewijslast van de echtheid van deze handtekeningen, en daarmee het bewijsrisico, op [geïntimeerde].
      
      
    
    
      4.11
      De zaak zal worden aangehouden voor uitlating aan de zijde van [geïntimeerde] over de wijze waarop zij dit (tegen)bewijs wenst te leveren; [appellante] kan hier desgewenst op reageren bij antwoordakte.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 9 juni 2015 voor uitlating aan de zijde van [geïntimeerde], zoals hiervoor in 4.11 overwogen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, A.R. van der Winkel en H.N. Schelhaas en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.