ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9812, Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2008, 106.005.850/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is vooralsnog van oordeel dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Partijen hebben onderhandeld met het oog op een feestelijk te ondertekenen, schriftelijke overeenkomst. Bewijsopdracht voor kinderopvangorganisatie. In ieder geval kosten van onderhandelingen vergoeden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGSCENTRUM VAN AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. G. Verberne,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UNIEKE KINDEROPVANG B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.A. Koops-Scheele.
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante – ROC – is bij dagvaarding van 25 oktober 2006 in hoger beroep gekomen van het vonnis met zaak- en rolnummer 324343/HA ZA 05-2596, door de rechtbank te Amsterdam op 26 juli 2006 tussen partijen gewezen, met dagvaarding van geïntimeerde – UK – voor dit hof.
    
    1.2. ROC heeft bij memorie negen grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
    
    1.3. UK heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd als in die memorie verwoord.
    
    1.4. Vervolgens heeft ROC zich over de door UK overgelegde producties uitgelaten bij akte.
    
    1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de overgelegde stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de hierboven sub 1.2 genoemde memorie.
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Alleen tegen hetgeen aldaar onder 2.17 is vermeld is een grief gericht. Tegen de overige feiten is geen grief gericht, zodat ook het hof die feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    4. Beoordeling 
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
      a. ROC is een onderwijsinstelling, die tevens schoolgebonden kinderopvang aanbiedt.
      b. Tot 1 januari 2005 financierde ROC deze kinderopvang met subsidies van de gemeentelijke Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (hierna: DMO) en van de diverse stadsdelen.
      c. In 2003 heeft ROC besloten om de schoolgebonden kinderopvang uit te besteden, in het kader waarvan zij een aanbestedingsprocedure is gestart.
      d. UK, een kinderopvangorganisatie, heeft ingeschreven op de aanbesteding.
      e. Bij brief van 11 december 2003 schrijft ROC aan UK:
      “Derhalve is besloten de onderhavige opdracht te gunnen aan uw organisatie.
      Er zal met uw organisatie een overeenkomst worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de reeds gestarte onderhandelingen zullen leiden tot een wederzijds bekrachtigd akkoord, (..)”
      f. Partijen hebben vervolgens een reeks van besprekingen gevoerd waarvan aanvankelijk – tot en met 8 maart 2004 – besprekingsverslagen zijn gemaakt. Daarna hebben partijen gesproken aan de hand van conceptovereenkomsten.
      g. ROC heeft bij email van 16 mei 2004 aan UK onder meer bericht:
      “Dank je voor je snelle aanpassing van het contract. Ik heb enkele kleine wijzigingsvoorstellen nog in jouw laatste versie van 14 mei(..)
      Succes met de laatste losse eindjes in dit contract (..)”
      h. Op 28 juni 2004 heeft een laatste overleg van partijen plaats gevonden over de conceptovereenkomst, met daarin opgenomen enkele wijzigingen en aanvullingen van de zijde van UK. Deze conceptovereenkomst gaat uit van 1 augustus 2004 als aanvangsdatum en vermeldt een contractsduur van vijf jaar en vijf maanden (tot 31 december 2009).
      i. Bij brief van 5 juli 2004 schrijft ROC aan UK dat zij bereid is tot uiterlijk 1 januari 2005 te contracteren.
      j. UK heeft daarop bij brief gereageerd, waarin zij onder meer schrijft:
      “Na de aanbesteding en ruim een half jaar overleg verheugde het vooruitzicht ons om op 8 juli jl. de raamovereenkomst (..) te gaan ondertekenen. Aansluitend zouden wij de arbeidsovereenkomsten met 36 medewerkers ondertekenen. Het is dan ook vanuit deze invalshoek dat ik met verbazing en bijzonder ontstemd reageer op uw schrijven van 5 juli jl. (..) 
      Op basis van de randvoorwaarden uit het bestek, de vervolgafspraken en de contractonderhandelingen heeft uk zich in de afgelopen periode klaargemaakt om per 1 augustus aanstaande de exploitatie en coördinatie van 246 kindplaatsen dko op 10 locaties op zicht te nemen. (..)”
      k. ROC heeft de schoolgebonden kinderopvang niet per 1 augustus 2004 aan UK uitbesteed.
    
    
    4.2. UK vordert in dit geschil primair – kort gezegd – een verklaring voor recht dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat ROC de schade dient te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van die overeenkomst, op te maken bij staat. Subsidiair vordert UK een verklaring voor recht dat ROC op onrechtmatige wijze de contractsonderhandelingen heeft afgebroken en dat zij dientengevolge de door UK geleden schade dient te vergoeden, op te maken bij staat.
    
    4.3. De rechtbank heeft de primaire vordering van UK toegewezen. Op grond van de sub 5.5 van het bestreden vonnis genoemde omstandigheden heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, zo de instemming van DMO al een vereiste was voor de totstandkoming van de overeenkomst, ROC daarop gelet op de onder 5.8 en 5.9 van het vonnis genoemde omstandigheden geen beroep toekomt. Tot slot mocht UK, aldus de rechtbank, uit de brief van ROC van 5 juli 2004 afleiden dat ROC de overeenkomst niet zou nakomen, zodat ROC zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
    
    4.4. Met de grieven 1 tot en met 3 komt ROC op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens ROC dienen de tussen partijen gewisselde en telkens aangepaste conceptovereenkomsten te worden aangemerkt als werkdocumenten, waaruit niet te snel mag worden afgeleid dat over de daarin vermelde bepalingen overeenstemming bestond, temeer niet omdat de onderhandelingen werden gecompliceerd door de onduidelijkheid die bestond over de (destijds) op handen zijnde wijzigingen in wet- en regelgeving ten aanzien van de kinderopvang en de inburgering (van belang voor de vraag naar onderwijs van ROC en dus indirect voor de kinderopvang). Er was volgens ROC weliswaar overeenstemming over de duur van de overeenkomst, de verdeling van taken en – voor een deel – de facturering, maar over essentiële punten als de prijs en de verdeling van risico’s waren partijen het nog niet eens.
    
    4.5. Voor de beantwoording van de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de door hen beoogde overeenkomst aangaande schoolgebonden kinderopvang is – als uitgangspunt – van belang wat partijen ter zake hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid.
    
    4.6.1. In het onderhavige geschil acht het hof in dat verband het volgende van belang. Voorop staat dat aan de gunning van de opdracht door ROC aan UK in het kader van de genoemde aanbestedingsprocedure niet meer gewicht moet worden toegekend dan zijnde de start van de onderhandelingen over de nog te sluiten overeenkomst, zoals ook vermeld in de hierboven sub 4.1.e geciteerde ‘gunningsbrief’ van 11 december 2003. Deze onderhandelingen hadden tot doel tussen partijen een (raam)overeenkomst ter zake de namens ROC door UK aan te bieden schoolgebonden kinderopvang tot stand te brengen.
    
    4.6.2. Voorts is van belang dat partijen niet eerder met elkaar hebben gecontracteerd over kinderopvang en dat sprake was van relatief complexe onderhandelingen als gevolg van de verschillende financieringsstromen voor de toen bestaande kinderopvang en de wijzigingen daarin vanaf 1 januari 2005, alsmede de betrokkenheid van DMO en de aanstaande wijzigingen in relevante wet- en regelgeving, die van invloed konden zijn op de vraag naar onderwijs en daarmee op de vraag naar kinderopvang door of namens ROC.
    
    4.6.3. Terecht is door ROC aangevoerd dat de door partijen gewisselde versies van de conceptovereenkomst in beginsel moeten worden beschouwd als werkdocumenten. Dat neemt echter niet weg dat uit de wijzigingen in deze versies van de conceptovereenkomst en met name de aard en beperkte omvang van de wijzigingen in het laatste concept (van 28 juni 2004), kan worden geconcludeerd dat partijen elkaar toen reeds dicht waren genaderd en uiteindelijke overeenstemming binnen handbereik lag. Dit volgt ook uit de hierboven sub 4.1.g geciteerde email van 16 mei 2004 van ROC aan UK.
    
    4.6.4. Anders dan ROC heeft betoogd kan uit hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard niet volgen dat partijen het nog niet eens waren over de prijs van de kinderopvang. Immers, in het bestek uit 2003 is als prijs genoemd € 5,82 per kind per uur. Deze prijs is naderhand aangepast aan de maximale uurprijs die de overheid toen had vastgesteld op € 5,68 per kind per uur, een prijs die in de concept overeenkomst van 28 juni 2004 was genoemd, zonder dat één van partijen daarbij een opmerking heeft gemaakt. Dat de prijs nadien jaarlijks zou worden aangepast, doet daar niets aan af, evenmin als de opmerking van ROC in haar brief van 5 juli 2004 dat ‘de prijs niet meer herleidbaar is tot het oorspronkelijk bestek’. Ook het door ROC genoemde overleg met DMO van 7 juli 2004 is in dit verband niet van belang, omdat UK daarbuiten stond.
    
    4.6.5. Voorts bestond ook over de verdeling van de risico’s overeenstemming tussen partijen in die zin dat niet in geschil is dat ROC zorg zou dragen voor de planning en derhalve ook het risico zou dragen voor onderbezetting (zie onder meer productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg, pagina 2 onder 5). Bovendien hadden partijen in de conceptovereenkomst van 28 juni 2004 sub 41 een ontbindende voorwaarde opgenomen, voor het geval de voorwaarden voor de schoolgebonden kinderopvang voor ROC zouden wijzigen als gevolg van veranderend Rijksbeleid.
    
    
      4.6.6. Het voorgaande neemt echter niet weg dat partijen hebben onderhandeld met het oog op het sluiten van een door hen ondertekende schriftelijke overeenkomst, dat het laatste concept van die overeenkomst nog enkele wijzigingsvoorstellen bevat waarover nog overeenstemming moest worden bereikt en dat dit concept niet heeft geleid tot een door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. Onder die omstandigheden dient de vraag of - desondanks – tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met terughoudendheid te worden beoordeeld.
      Het hof is derhalve vooralsnog van oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
    4.7. Dit is echter anders indien komt vast te staan dat partijen – zoals door UK is gesteld en door ROC (voor het eerst in hoger beroep) gemotiveerd is betwist – bij de bespreking op 28 juni 2004 van de toen voorliggende conceptovereenkomst hebben afgesproken dat op 8 juli 2004 de feestelijke ondertekening van de overeenkomst zou plaats vinden. In dat geval behoefde UK er immers niet aan te twijfelen dat de nadere (tekstuele) uitwerking van de overeenkomst nog aan de sluiting daarvan in de weg zou staan, ook omdat partijen beoogden de overeenkomst reeds kort daarna op 1 augustus 2004 in werking te laten treden. UK zal overeenkomstig haar aanbod daartoe worden toegelaten tot het leveren van bewijs van deze stelling.
    
    4.8. In de grieven 4 tot en met 6 bestrijdt ROC het oordeel van de rechtbank dat UK er eind juni 2004 op mocht vertrouwen dat DMO kennelijk akkoord was met de overeenkomst.
    
    4.9. Deze grieven kunnen niet slagen. Anders dat ROC betoogt, kan uit de omstandigheid dat in de besprekingsverslagen van 8 december 2003 en 13 januari 2004 is vermeld dat ‘DMO zijn fiat moet kunnen geven aan dit contract’ niet worden afgeleid dat de overeenkomst tussen partijen niet tot stand kon komen zonder toestemming van DMO. Daartoe is redengevend dat in het latere besprekingsverslag van 8 maart 2004 is vermeld dat […] (onderhandelaar namens ROC) DMO laat meelezen in het concept contract en van fiat of instemming geen sprake meer is, terwijl ook in geen van de versies van de conceptovereenkomst het voorbehoud wordt gemaakt van instemming door DMO, hoewel daarin wel naar DMO wordt verwezen als één van de instanties waar ROC subsidie zal aanvragen (zie bijvoorbeeld het concept van 28 juni 2004 sub 4 en sub 21). Onder die omstandigheden mocht UK erop vertrouwen dat het beschreven fiat van DMO slechts van belang was in de relatie tussen ROC en DMO en geen (directe) rol speelde bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen. Gelet op het voorgaande heeft ROC derhalve geen belang bij haar grieven 3 tot en met 6.
    
    4.10. Indien UK het haar opgedragen bewijs levert, leidt dat tot de slotsom dat tussen partijen op 28 juni 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen, die – kort gezegd – inhield dat ROC haar schoolgebonden kinderopvang aan UK zou uitbesteden vanaf 1 augustus 2004 tot 31 december 2009. ROC heeft blijkens haar brief van 5 juli 2004 UK weliswaar aangeboden om de kinderopvang vanaf 1 augustus 2004 te gaan verzorgen, maar dan onder de voorwaarde dat de overeenkomst per 1 januari 2005 zou eindigen, tenzij partijen voor die tijd nadere afspraken zouden hebben gemaakt. Uitgaande van de reeds tussen partijen bestaande overeenkomst, behoefde UK deze voorwaarde niet te aanvaarden en kon en mocht UK uit deze mededelingen van ROC afleiden dat ROC in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten. ROC is derhalve zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. Bovendien heeft zij aan de overeenkomst geen uitvoering gegeven, aangezien zij UK niet in de gelegenheid heeft gesteld de kinderopvang vanaf 1 augustus 2004 gedurende vijf jaar en vijf maanden te verzorgen, zodat ROC in de nakoming daarvan is tekortschoten. Ook de grieven 7 en 8 van ROC kunnen derhalve niet slagen.
    
    4.11. Indien UK niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, slagen de grieven 1 en 3 van ROC. In dat geval zal de primaire vordering van UK worden afgewezen en moet de subsidiaire vordering van UK worden beoordeeld.
    
    4.12. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (JOR 2006, 31).
    
    4.13. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat ROC in het onderhavige geval de onderhandelingen heeft afgebroken, doordat zij met haar brief van 5 juli 2004 – nadat daarover langdurig was onderhandeld – de uitgangspunten voor het sluiten van een overeenkomst radicaal heeft gewijzigd. ROC was immers niet langer bereid om te contracteren voor een periode van vijf jaar en vijf maanden, doch slechts voor een periode van vijf maanden, hoewel partijen blijkens de stellingen van ROC zelf reeds overeenstemming hadden bereikt over de duur van (beoogde) overeenkomst. Met genoemde brief van ROC zijn de onderhandelingen tussen partijen ook feitelijk beëindigd. Dat in die brief tevens is vermeld dat partijen exclusief met elkaar in onderhandeling blijven, doet daar niets aan af. De (enige) nadien nog tussen partijen gevoerde bespreking van 23 augustus 2004 betrof blijkens het verslag daarvan slechts de schadeclaim van UK en heeft niet tot verder overleg of verdere onderhandeling geleid. 
    
    
      4.14. Voorts is het hof van oordeel dat het ROC op 5 juli 2004 niet vrij stond de onderhandelingen af te breken, zonder UK de kosten die zij in verband met die onderhandelingen had gemaakt te vergoeden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen elkaar in de onderhandelingen zo dicht waren genaderd, dat UK erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst zou worden gesloten. Daartoe is niet alleen van belang dat partijen, zoals hierboven sub 4.6 ook reeds is beschreven, na de aanvankelijke aanbestedingsprocedure, concreet hebben onderhandeld aan de hand van conceptovereenkomsten waarbij over de laatste versie weinig verschil van inzicht meer bestond, maar tevens dat op 28 juni 2004 – zoals ook ROC heeft gesteld – 8 juli 2004 is aangeduid als streefdatum voor de ondertekening van de overeenkomst.
      De door ROC genoemde redenen om de onderhandelingen open te breken – de mogelijkheid dat DMO met ingang van 1 januari 2005 de subsidie zou stopzetten en de aanhoudende onduidelijkheid over de administratieve gevolgen van de Wet Kinderopvang – leiden niet tot een ander oordeel, omdat voor partijen van meet af aan duidelijk was dat de financiering van de kinderopvang en de regelgeving die van belang was voor de kinderopvang per 1 januari 2005 zouden veranderen en zij ter zake ook hebben onderhandeld, bijvoorbeeld waar het gaat om de verdeling van risico’s. Door ROC is niet gesteld en evenmin is gebleken dat er zich tussen 28 juni 2004 en 8 juli 2004 onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Voor zover ROC zich in dat verband heeft willen beroepen op de mogelijkheid dat DMO de subsidie per 1 januari 2005 mogelijk zou beëindigen, wordt dit beroep verworpen, omdat ROC op grond van de Wet Kinderopvang die is aangenomen door de Tweede Kamer op 10 mei 2004 duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de financiering van de kinderopvang zou veranderen en ROC voor die financiering niet alleen kon rekenen op subsidie van DMO en de stadsdelen.
    
    
    4.15. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet leiden tot een andere beslissing.
    
    4.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat UK toe tot het hierboven sub 4.7 omschreven bewijs;
    
    beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. M.W.E. Koopmann, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam;
    
    bepaalt dat de procureur van UK uiterlijk op 7 februari 2008 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden februari 2008 tot en met april 2008 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, M.W.E. Koopmann en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2007.