ECLI:NL:GHDHA:2014:3573, Gerechtshof Den Haag, 04-11-2014, 200.142.707-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak van nieuwe werkgever op pensioenbijdrage van werknemer na overgang van de onderneming? Heeft werknemer (stilzwijgend) de overstap naar de pensioenregeling van de nieuwe werkgever aanvaard?

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.142.707/01
      Zaaknummer rechtbank	: 1407737 / CV EXPL 12-63512
    
    
    
      
        arrest van 4 november 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. N. Stommels te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
        
        WYSER BV,
      
      gevestigd te Schiedam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Wyser,
      advocaat: mr H.E. Borgman te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 24 juni 2014, verwijst het hof naar dat arrest. De bij dat arrest gelaste comparitie van partijen heeft op 26 september 2014 plaatsgevonden. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 11 oktober 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan en vult deze aan met hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht (en onweersproken is gebleven), met name door overlegging van een twaalftal producties door [appellant].
    
    
      2.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        
          
            [appellant] is op 1 februari 2006 als detacheringsmedewerker in dienst getreden van Fier Rotterdam BV (“Fier”).
        
        
          In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] en Fier is in artikel 6.4. bepaald:“Voor de medewerker is de collectieve pensioenregeling van toepassing. Het recht op pensioen gaat in bij een minimale leeftijd van 25 jaar en na 2 gewerkte maanden.Indien de werknemer van deze standaard regeling geen gebruik wenst te maken, zal hij ten behoeve van de werkgever een afstandsverklaring ondertekenen, die, indien van toepassing, mede is ondertekend door de levensgezel. De werknemer is zelf verantwoordelijk voor een juist en volledig opvolgen van deze procedure.De premie voor deze pensioenregeling is door werkgever en werknemer gezamenlijk verschuldigd tot de datum van uitdiensttreding. De werknemersbijdrage zal in 12 maandelijkse termijnen ingehouden worden op het salaris. Kosten voor een individuele aanvulling op de standaard regeling, komen volledig voor rekening van de werknemer.”
        
        
          Conform deze regeling heeft Fier maandelijks 50% van de totale maandelijkse pensioenpremie ingehouden op het salaris van [appellant]. Laatstelijk bedroeg deze (volledige maand-)premie € 860,32.
        
        
          Op 1 april 2010 is [appellant], als gevolg van een management buy-out, van rechtswege in dienst gekomen van Wyser.
        
        
          Namens Nationale Nederlanden heeft op 8 juli 2010 ten kantore van Wyser aan het personeel van Wyser informatie verstrekt over de collectieve pensioenregeling die Wyser voornemens was voor haar personeel te treffen. Tijdens deze bijeenkomst is een presentatie gegeven (waarvan [appellant] de hand-outs in appel heeft overgelegd) en waarin te lezen is: “Pensioenregeling: Geen verplichte bijdrage”.
        
        
          Op 14 juli 2010 heeft Wyser aan haar werknemers, waaronder [appellant], een e-mail gestuurd waarin, voor zover relevant, het navolgende is vermeld:“In de kwartaalbijeenkomst hebben jullie een toelichting gekregen over de collectieve pensioenregeling welke Wyser gaat aanbieden. Naar aanleiding van deze algemene uitleg kunnen jullie een afspraak maken met Ad de Kok van Van der Kolk om je individuele situatie te bekijken. (…) Graag horen we nu al of je met de pensioenregeling mee gaat doen of hiervan af wilt zien. Dit ter inventarisatie. (…)  . (…) In de basis doet iedereen mee met de pensioenregeling. Mocht je dit dus niet willen hou er dan rekening mee dat je een afstandsverklaring moet tekenen.                                                                                                            Laat mij voor 23 juli as. weten of je wel of niet mee wilt doen met onze pensioenregeling”
        
        
          Op 14 juli 2010 heeft Wyser aan verschillende werknemers, waaronder [appellant], een e-mail gezonden met als onderwerp “inhouding pensioenpremie”, waarin onder meer het navolgende is geschreven:“Nu de nieuwe collectieve pensioenregeling bekend is en het duidelijk is dat er geen sprake zal zijn van een verplichte werknemersbijdrage in de pensioenpremie betaal ik de in de maanden april tot en met juni op jullie salaris ingehouden werknemersbijdrage terug. En wel in de reguliere salarisrun van juli.”
        
        
          Uit de loonstrook over de maand juli 2010 die Wyser aan [appellant] heeft verstrekt blijkt dat aan [appellant] drie maal € 206,48 terug is betaald. Deze bedragen komen – zoals blijkt uit aan [appellant] verstrekte ‘verschilstroken’ – overeen met drie maal € 430,16 bruto, exact 50% van de pensioenpremie die krachtens de pensioenregeling bij Fier aan de pensioenverzekeraar werd voldaan.
        
        
          In een e-mail van 29 september 2010 van Wyser aan haar personeelsleden is onder meer het volgende geschreven:“Wederom een pensioenverzoek. (…) Naast de Anw-Hiaat-Verzekering is ook de vrijwillige bijdrage die je maandelijks of eenmalig kan doen aan bod gekomen tijdens de kwartaalbijeenkomst. Bij Fier was deze bijdrage verplicht en zag je wanneer je deelnam aan het collectief pensioen elke maand een inhouding op je loonstrook. Bij Wyser is deze bijdrage niet meer verplicht.”
        
        
          Op 12 oktober 2012 schreef Wyser aan haar personeel een e-mail waarin onder meer is vermeld:“Hou in de gaten dat je op dit moment niet een pensioen opbouwt zoals je bij Fier deed. Wyser houdt namelijk niks in op je salaris (dit was bij Fier verplicht en bij Wyser vrijwillig) om die als pensioenopbouw in te leggen. Dit zorgt ervoor dat als je dit zo laat je een lager pensioen zult ontvangen. Het is aan jullie!”
        
        
          
            [appellant] ontving van Nationale Nederlanden  op 1 december 2010 een brief, waarin onder andere vermeld is:“U heeft via uw werkgever een pensioen bij Nationale Nederlanden.”In deze en een opvolgende brief van Nationale Nederlanden blijkt dat bij Nationale Nederlanden voor [appellant] een pensioenaanspraak is geregistreerd als werknemer van Wyser.
        
        
          Op het salaris van [appellant] is door Wyser tot en met april 2013 geen inhouding gedaan van enige pensioenpremie.
        
        
          De voor werknemers van Wyser geldende pensioenregeling is opgenomen in het personeelshandboek. [appellant] heeft voor instemming met de inhoud van dit personeelshandboek niet getekend, ondanks een daartoe strekkend verzoek van Wyser.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie – zakelijk weergegeven – betaling van een bedrag van € 31.410,56, ter zake van achterstallig loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. In voorwaardelijke reconventie (voor het geval de vordering van [appellant] geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen en het beroep op verrekening van Wyser niet zou worden gehonoreerd) vorderde Wyser  op haar beurt de veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van een bedrag van € 14.935,60, ter zake van door [appellant] aan Wyser verschuldigde werknemersbijdrage pensioenpremie. 
      
    
    
      2.4.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie Wyser veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 24.219,19, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede de proceskosten. In reconventie wees de kantonrechter de vordering van Wyser toe. 
      
    
    
      2.5.
      In hoger beroep heeft [appellant] kennelijk zijn eis vermeerderd. Hij vordert thans vernietiging van het vonnis (het hof begrijpt: in reconventie) en opnieuw rechtdoende afwijzing van de vordering van Wyser alsmede de veroordeling van Wyser de Wyser-pensioenregeling na te komen tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd of anderszins wordt overeengekomen.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [appellant] presenteert in zijn memorie van grieven drie grieven (genummerd 6.1 tot en met 6.3), gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot toewijzing van de reconventionele vordering. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      2.7.
      
        [appellant] komt in het bijzonder op tegen het oordeel van de kantonrechter weergegeven in rechtsoverweging 5.8. van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft daarin geoordeeld dat, tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat alle arbeidsvoorwaarden die golden tussen [appellant] en Fier, ook bleven gelden na de overgang van de onderneming van Fier op Wyser per 1 april 2010, niet gesteld of gebleken is dat tussen [appellant] en Wyser “uitdrukkelijk” een andersluidende afspraak is gemaakt ten aanzien van de pensioenregeling. Bovendien overwoog de kantonrechter dat gesteld noch gebleken was dat partijen zich hebben geconformeerd aan het personeelshandboek, in welk handboek de pensioenregeling van Wyser vervat was. [appellant] stelt dat zijn toetreding tot de pensioenregeling van Wyser ook anders dan “uitdrukkelijk” kan hebben, en ook heeft, plaatsgevonden.
    
    
      2.8.
      Nu partijen dit aspect niet in het debat hebben betrokken, gaat het hof er van uit dat één van de uitzonderingen bedoeld in artikel 7:664 BW zich in dit geval niet voordoet. De pensioenafspraken die golden tussen [appellant] en Fier bleven dan ook onverkort van kracht in de relatie tussen [appellant] en Wyser, na de overgang van de onderneming van Fier per 1 april 2010.
    
    
      2.9.
      Voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat aanpassing van de voor [appellant] geldende pensioenregeling, die van rechtswege van kracht bleef na de overgang van een onderneming van Fier, alleen (al of niet kort na de overgang) heeft kunnen plaatsvinden indien de aanpassing “uitdrukkelijk” (naar het hof begrijpt heeft de kantonrechter daarmee bedoeld: expliciet, met zoveel woorden) is overeengekomen, volgt het hof die benadering niet. Voor wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn, ook als daar sprake van is (kort) na een overgang van een onderneming, over en weer wilsverklaringen nodig, welke wilsverklaringen besloten kunnen liggen in één of meer gedragingen (artikel 3:37 lid 1 BW). Of verklaringen en gedragingen over en weer tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden hebben geleid is afhankelijk van wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Terecht betoogt [appellant] dan ook dat wijzing van de voor hem geldende pensioenregeling die van rechtswege gold in de relatie met Wyser ook zonder een “uitdrukkelijke” wilsverklaring heeft kunnen plaatsvinden.
    
    
      2.10.
      Nadat [appellant] op 1 april 2010 in dienst was gekomen bij Wyser, die haar onderneming op genoemde datum startte, heeft Wyser haar personeel meermaals benaderd over een pensioenregeling die van kracht zou worden. Uit de presentatie die namens Nationale Nederlanden voor Wyser is verzorgd blijkt dat aan het personeel een pensioenvoorziening zou worden aangeboden waarin geen premiebetalingsverplichting voor het personeel besloten lag. In e-mails, die [appellant] bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht en die kennelijk gericht waren aan het voltallige personeel, en blijkens de zichtbare geadresseerdenregel soms (ook) expliciet aan [appellant], is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de suggestie dat Wyser deze nieuwe regeling (in volle omvang) niet voor [appellant] wilde laten gelden. Uit het feit dat Wyser aanvankelijk op het loon van [appellant], gedurende drie salarisbetalingen, de bij Fier gebruikelijke werknemersbijdrage heeft ingehouden maar die – na de aankondiging daartoe in een e-mail van 14 juli 2010 – vervolgens alsnog netto heeft uitbetaald aan [appellant], moet worden afgeleid dat Wyser de pensioenregeling ook voor [appellant] wilde laten gelden. In ieder geval heeft [appellant] er onder deze omstandigheden op mogen vertrouwen  dat zulks de bedoeling van Wyser was.
    
    
      2.11.
      Uit de gedragingen van [appellant] heeft Wyser op haar beurt moeten afleiden dat hij stilzwijgend heeft ingestemd met de nieuwe pensioenregeling. Gesteld noch gebleken is dat door of namens Wyser nog specifiek is gesproken met [appellant] over de mogelijke voortzetting van de pensioenregeling van Fier. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enig moment tegenover Wyser heeft kenbaar gemaakt niet te willen toetreden tot die regeling, ook niet toen Wyser in een e-mail van 12 oktober 2010 er op had gewezen dat de pensioenregeling van Wyser tot een lager pensioen zou leiden dan volgens de regeling bij Fier. [appellant] heeft geen protest geuit toen hem de drie ingehouden maandbijdragen werden terugbetaald. Hij heeft van Nationale Nederlanden een gebruikersnaam en een wachtwoord ontvangen, waarmee [appellant] zijn pensioenvoorziening en de opbouw daarvan online kon volgen, en hij heeft die gegevens klaarblijkelijk zonder protest behouden. Verder heeft Wyser jegens [appellant] gehandeld conform de Wyser-pensioenregeling totdat [appellant] Wyser in december 2012 in rechte betrok in verband met een geschil over de door [appellant] verlangde nakoming van een bonus-afspraak die dateerde uit de periode dat [appellant] bij Fier werkzaam was.
    
    
      2.12.
      Uit dit samenstel van feiten en omstandigheden, tegen de achtergrond van de overige in 2.1. weergegeven feiten, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat tussen partijen overeenstemming bestond over de toepasselijkheid, met ingang van april 2010, van de Wyser-pensioenregeling in plaats van de pensioenregeling zoals die voor [appellant] van kracht was bij Fier. De enkele omstandigheid dat [appellant] niet heeft getekend voor de gelding van (de regelingen vervat in) het  personeelshandboek van Wyser, dat eind november 2011 is uitgereikt en waarin de pensioenregeling was opgenomen, doet aan dit oordeel van het hof niet af. Op dat moment, eind 2011, was er immers al een discussie tussen partijen gaande over de bonusregeling die dateerde uit de tijd dat [appellant] bij Fier werkte, op nakoming waarvan [appellant] aanspraak maakte, waartegen Wyser zich verzette. Tegen die achtergrond kan worden verklaard dat [appellant] gereserveerd stond tegenover ondertekening voor de gelding van de inhoud van het personeelshandboek. Uit deze weigering heeft Wyser niet kunnen afleiden dat [appellant] (alsnog) niet instemde met de gelding van de pensioenregeling van Wyser. De kwestie van de bonusregeling staat immers los van die van de pensioenregeling. Het verwijt dat [appellant] "van twee walletjes" probeert te eten treft dan ook geen doel.Slotsom in hoger beroep
    
    
      2.13.
      De resultante van het voorgaande is dat de grieven van [appellant] doel treffen. Het vonnis van de kantonrechter, voor zover aan het hof voorgelegd, zal worden vernietigd. De vordering van Wyser zal alsnog worden afgewezen en Wyser zal worden veroordeeld de Wyser-pensioenvoorwaarden na te komen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie zal worden vernietigd, in plaats waarvan een veroordeling ten gunste van [appellant] treedt; het salaris gemachtigde wordt gesteld op € 300,-. Wyser zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het salaris van de advocaat wordt vastgesteld op € 1.788,- (2 punten x tarief II).
      
      
      
        
        
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 11 oktober 2013 voor wat betreft het geschil in reconventie;
    
      en opnieuw rechtdoende: 
      
      
    
    - wijst alsnog af de vordering van Wyser tot betaling door [appellant] van € 19.693,22, verhoogd met rente;
    
    
      
        veroordeelt Wyser tot nakoming van de Wyser–pensioenvoorwaarden jegens [appellant] tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd of met hem anders wordt overeengekomen;
      
      
        veroordeelt Wyser in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter begroot op € 300,- wegens salaris gemachtigde;
      
      
        veroordeelt Wyser in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 93,80 wegens explootkosten, € 704,- wegens griffierecht, en € 1.788,- wegens salaris advocaat.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M.J. van der Ven en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.