ECLI:NL:GHARL:2021:3293, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-04-2021, 200.274.713/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Projectontwikkeling. Totstandkoming overeenkomst. Afgebroken onderhandelingen. Schadevergoeding. Over één van de essentialia van de huurovereenkomst (de huurtermijn) is geen overeenstemming bereikt. Die huurovereenkomst is daarom niet tot stand gekomen. De clausule “voorbehoud goedkeuring directie” is, in de omstandigheden van dit geval, een totstandkomingsvoorbehoud. Die goedkeuring is nooit verkregen. Ook daarom is van een huurovereenkomst geen sprake. De huurder in spe heeft geen gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij de verhuurder in spe dat een huurovereenkomst tot stand zou komen. De huurder in spe was daarom niet verplicht verder te onderhandelen. De huurder in spe is niet tot schadevergoeding verplicht omdat het niet de huurder in spe is die de onderhandelingen heeft afgebroken én omdat deze niet tot verder onderhandelen verplicht was.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.713/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 7760379)
    
    
    
    
      
        arrest van 6 april 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FNS Vastgoed III B.V.,
      gevestigd te Harlingen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: FNS,
      advocaat: mr. W. Sleijfer, die kantoor houdt in Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Jumbo Supermarkten B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. J. Bedaux, die kantoor houdt in Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Op 13 oktober 2020 is een tussenarrest gewezen. Daarbij is een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft op 17 maart 2021 plaats gevonden. Voorafgaand aan de comparitie zijn nog de volgende stukken toegezonden:
    
    
      
        productie 5 van Jumbo;
      
      
        een akte met productie 26 van FNS.
      
    
    Al deze stukken zijn tijdens de comparitie formeel in het geding gebracht. Zij maken dus deel uit van de processtukken. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Ook dat proces-verbaal maakt deel uit van de processtukken. Aan het eind van de comparitie hebben partijen verzocht arrest te wijzen. Dat gebeurt op basis van het voorafgaand aan de comparitie van FNS ontvangen procesdossier, aangevuld met de hiervoor genoemde stukken.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      FNS is projectontwikkelaar. Als zodanig houdt zij zich bezig met het project ‘herontwikkelingsgebied Gedempte Steenwijkerdiep’ te Steenwijk. Het project voorzag, onder andere, in de bouw (door FNS) van een nieuwe supermarkt en de huur daarvan door Jumbo. Daarover is met Jumbo onderhandeld. 
      
    
    
      2.2
      Volgens FNS hebben die onderhandelingen geresulteerd in een huurovereenkomst tussen haar en Jumbo. In ieder geval waren, aldus FNS, die onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium dat Jumbo die niet had mogen afbreken. FNS heeft bij de rechtbank gevorderd Jumbo te veroordelen tot nakoming van de huurovereenkomst, althans Jumbo te veroordelen tot verder onderhandelen met FNS. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
      
    
    
      2.3
      In hoger beroep vordert FNS dat haar vorderingen (primair nakoming huurovereenkomst en subsidiair verder onderhandelen) alsnog worden toegewezen. Meer subsidiair heeft zij toegevoegd een vordering tot schadevergoeding van € 3.056.000,- met wettelijke rente. Ook is gevorderd Jumbo te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      2.4
      Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat een huurovereenkomst niet tot stand is gekomen en dat van een verplichting om verder te onderhandelen geen sprake is. Om die reden is ook geen grond aanwezig voor het betalen door Jumbo van een schadevergoeding. Het vonnis van de kantonrechter wordt daarom bekrachtigd, de vermeerderde eis wordt afgewezen en FNS wordt in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze oordelen en beslissingen is gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        FNS is een projectontwikkelaar die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling en exploitatie van panden bestemd voor detailhandel, met name voor supermarkten. FNS is
        eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Steenwijk, sectie E, nummers 2015 en
        5410 (voormalige Welkooplocatie).
      
      
    
    
      3.2
      
        Jumbo houdt zich vooral bezig met de exploitatie van supermarkten onder de
        handelsnaam Jumbo. (Het vastgoedbedrijf van) Jumbo is eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Steenwijk, sectie E, nummers 6083 en 5804 (voormalige Edahlocatie).
      
      
    
    
      3.3
      
        De percelen van partijen zijn gelegen in het ‘herontwikkelingsgebied 
        Gedempte Steenwijkerdiep’ in Steenwijk. In dat gebied is, voor zover van belang, een drietal percelen gelegen. Die worden door partijen aangeduid als de voormalige Edahlocatie (eigendom van Jumbo), de voormalige Welkooplocatie (eigendom van FNS) en de voormalige Rijkmanslocatie (eigendom van een derde). Tussen partijen, de gemeente en andere betrokkenen is overleg gevoerd over die herontwikkeling. Aan de orde was daarbij de verwerving door FNS van ook (naast de haar al in eigendom toebehorende voormalige Welkooplocatie) de voormalige Edahlocatie en de voormalige Rijkmanslocatie en het op de aldus samengevoegde percelen bouwen door FNS van een nieuwe supermarkt, die door Jumbo van FNS gehuurd zou worden.
      
      
    
    
      3.4
      Namens Jumbo werden de onderhandelingen gevoerd door de heer [A] , namens FNS door de heren [B] en [C] .
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      
        De grieven en vermeerdering van eis
      
    
    
      4.1
      FNS heeft tegen het eindvonnis van 12 november 2019 twee bezwaren (grieven) aangevoerd. Die grieven hebben betrekking op de volgende thema’s:
      - de huurovereenkomst (grief 1)
      - de verplichting tot verder onderhandelen (grief 2)
      Daarnaast heeft FNS in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding van € 3.056.000,-.
      
    
    
      4.2
      Het hof zal deze thema’s en eisvermeerdering hierna in deze volgorde behandelen. Daaraan voorafgaand wordt echter een overzicht gegeven van het verloop van de onderhandelingen en de contacten tussen partijen. Dat overzicht is nodig om op basis daarvan vervolgens te kunnen beoordelen of de grieven van FNS terecht zijn.
      
    
    
      4.3
      Over de vermeerdering van eis wordt nog opgemerkt dat deze tijdig is gedaan, namelijk bij het eerste processtuk in hoger beroep. Jumbo heeft tegen die vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt. De eisen van een goede procesorde staan daaraan ook niet in de weg omdat Jumbo in de gelegenheid is geweest inhoudelijk op de vermeerdering van eis te reageren en dat ook heeft gedaan. Recht wordt daarom gedaan op basis van de vermeerderde eis.
      
      
        
          Algemeen: het verloop van de onderhandelingen en contacten tussen partijen
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Mogelijk eerder, maar in ieder geval in 2016 is met de ontwikkeling van het herontwikkelingsgebied Gedempte Steenwijkerdiep begonnen. Uit die tijd dateert bijvoorbeeld een rapport asbestinventarisatie met betrekking tot het voormalige winkelpand van Edah. Dat rapport is van 17 augustus 2016. Op 6 september 2016 is een rapport bodemonderzoek uitgebracht met betrekking tot de voormalige Edahlocatie. Vervolgens is Adema Architecten ingeschakeld door FNS met de opdracht een supermarktgebouw te ontwerpen voor de Welkoop/Edah/Rijkmanslocatie. Jumbo, in de persoon van [A] , is vanaf begin 2017 betrokken geweest bij het maken van dat ontwerp door 
        Adema Architecten. Dat blijkt uit e-mailberichten van en met [A] vanaf 6 april 2017. Jumbo heeft dat ook erkend, laatstelijk nog ter zitting in hoger beroep van 17 maart 2021. Op 6 november 2017 laat [A] per e-mail aan [B] weten dat Jumbo “op basis van voor Steenwijk reële marktconforme huurprijzen tot overeenstemming” wil komen. In die e-mail staat ook een voorstel voor een huurovereenkomst. Daarin staat over de huurtermijn het volgende: “in basis 10 jaar gevolgd door nog nader te bepalen optietermijnen van telkens 
        
          5 jaar”. Als huurprijs is vermeld € 412.500,- ex btw per jaar. Als bijzonderheid vermeldt [A] : “Voorbehoud goedkeuring directie”. Reeds op dat moment (daarover straks meer) was overigens kennelijk al sprake van enige irritatie in de contacten tussen partijen. [A] schrijft namelijk ook “Het zou prettig zijn als dit dossier ontdaan wordt van emoties en op basis van rationele uitgangspunten tot een goed eind wordt gebracht.”
      
      
      
      
    
    
      4.5
      Naar aanleiding van deze e-mail zijn er nadere contacten tussen partijen. Dat leidt ertoe dat [A] op 1 maart 2018  een e-mail stuurt aan [B] . Daarin is opnieuw een voorstel gedaan voor een huurovereenkomst. De huurprijs is daarin opgehoogd tot                  € 441.000,- ex btw per jaar. Als huurtermijn wordt wederom vermeld: “10 jaar gevolgd door nog nader te bepalen optietermijnen van telkens 5 jaar”. [A] herhaalt daarin het gemaakte voorbehoud van goedkeuring door de directie van Jumbo. [B] reageert met een e-mail van 15 maart 2018. Hij vraagt daarin wanneer goedkeuring door de directie van Jumbo kan worden verwacht en merkt op dat het niet verstandig is kosten te maken zolang deze niet is verleend. [A] reageert op 19 maart 2018 en schrijft daarin: “Wij maken deel uit van een totaaldeal( w.o overeenkomst met Aldi maar ook met jou) die steeds concreter wordt. Zodra dit voldoende concreet is wordt het als eindvoorstel beschouwd en intern voorgelegd. We zijn hier positief over maar het juiste niveau is nog niet bereikt”. Dat (misschien ook in combinatie met de overige inhoud van de reactie van [A] ) schiet [B] in het verkeerde keelgat. Per kerende (digitale) post laat hij op 19 maart 2018 weten: “Ik heb niet de behoefte om inhoudelijk op je mail te reageren. Ik acht me voor wat betreft Steenwijk aan Jumbo niet meer gebonden.”
      
    
    
      4.6
      
        [B] laat de verdere contacten daarna (deels) over aan [C] . Deze formuleert op 9 april 2018 de voorwaarden waaronder [B] bereid is een huurovereenkomst te sluiten. Als huurprijs noemt hij daarin € 441.000,- ex btw per jaar. De huurtermijn zou moeten zijn “15 jarige huurperiode met daarop aansluitend 2 huurdersoptieperioden van elk 10 jaar.” Er staan verder twee voorbehouden in. Het huurdersvoorbehoud is de goedkeuring van de directie van Jumbo. Het verhuurdersvoorbehoud is dat met de gemeente tot overeenstemming wordt gekomen over de verwerving van de benodigde grond.
      
    
    
      4.7
      
        De gesprekken tussen partijen gaan vervolgens in het bijzonder over de looptijd van de huurovereenkomst. Jumbo houdt daarin vast aan een huurtermijn van 10 jaar. [B] stelt na enig onderzoek vast dat Jumbo, anders dan hem, zo stelt hij, door [A] is verzekerd, wel degelijk huurovereenkomsten met een looptijd van 15 jaar heeft gesloten en houdt daarom vast aan 15 jaar. Op 11 juli 2018 leidt dat tot een, stekelige, e-mail van [B] aan [A] . Daarin merkt hij op: “Helaas kan ik niet anders dan te constateren dat je uitspraak dat er door Jumbo geen huurovereenkomsten worden gesloten met een looptijd langer dan 10 jaar bezijden de waarheid is geweest.” Op basis daarvan zegt hij ook: “Nu duidelijk wordt dat er door Jumbo wel huurovereenkomsten worden gesloten met een looptijd van 15 jaar zie ik niet in waarom dit in Steenwijk niet het geval zou kunnen zijn. Mijn voorkeur zou uitgaan naar een huurperiode die nog langer is en denk hierbij aan 
        
          20 jaar.” Op 11 juli 2018 licht [A] toe dat het uitgangspunt voor nieuwe huurovereenkomsten bij Jumbo toch echt een huurtermijn van 10 jaar is. Daarop reageert [B] met de opmerking dat het hem erom ging dat Jumbo, anders dan [A] hem had gezegd, wel degelijk huurovereenkomsten voor 15 jaar heeft gesloten. Met andere woorden: hij voelt zich voorgelogen door [A] . Daarop vraagt [A] hem op 12 juli 2018 (11:56 uur): “Dan zal ik mijn vraag verduidelijken: Wil jij nog door met Steenwijk als de 
        
          1e huurtermijn 10 jaar is en niet 15 of 20 jaar.” Acht minuten later antwoordt [B] met één regel: “Mijn antwoord op je vraag is JA.”
      
      
    
    
      4.8
      Wat er daarna precies aan contacten plaats vindt is uit de stukken niet te reconstrueren. Op 2 september 2018 is [B] het echter kennelijk (opnieuw) zat. Hij schrijft dan aan [C] met cc aan [A] : 
      
      
      
        “De gang van zaken begint mij behoorlijk tegen te staan. Eerst haal ik Jumbo binnen en hierna wordt ik op alle mogelijke manieren afgeknepen en ervan beschuldigd onbetrouwbaar te zijn. Voor zover mij bekend heb ik nog nooit gelogen en valse informatie doorgegeven aan Jumbo over Steenwijk. Desondanks wordt ik weggezet als onbetrouwbaar. Dit accepteer ik niet en excuses hiervoor zouden niet misplaatst zijn. En mocht ik leugens hebben verteld of spraken niet zijn nagekomen dat dient Jumbo hier met feiten te komen. [A] heeft mij in 2017 stellig verzekerd dat er door Jumbo geen huurovereenkomsten door Jumbo worden gesloten met een looptijd langer dan 10 jaar. Ik heb [A] toen op zijn woord geloofd. Tot mijn grote verbazing ontdek ik dat in 2018 een huurovereenkomst door Jumbo is gesloten voor 15 jaar voor een supermarkt in Woerden. Wie heeft er hier niet de waarheid gesproken ??? Welke partij is hier onbetrouwbaar ???
        
          (…)
        
        
          Ik stel voor om op korte termijn te overleggen met de gemeente en hierbij voor te stellen weer terug te vallen op het oude plan. Een nieuwe supermarkt voor Lidl en het hier maar bij te laten. Wat mij betreft mag Jumbo de voormalige EDAH houden. Ze zoeken het maar uit.”
      
      
    
    
      4.9.
      
        Op 4 september 2018 laat [A] (opnieuw) weten dat het nu eenmaal beleid van Jumbo is om huurtermijnen van maximaal 10 jaar overeen te komen, dat ook Steenwijk op die manier benaderd is en dat dat alles niets te maken heeft met onbetrouwbaarheid. [C] neemt het vervolgens weer over. Hij bericht op 5 september 2018 aan [A] :
        “Heb nav de recente mailwisselingen de situatie met de heer [B] overlegd. Een huurtermijn van 15 jaar met een break op 10 jaar en een huurkorting of een eenmalige korting indien geen gebruik gemaakt wordt van de braakmogelijkheid, is niet interessant.
        
          De heer [B] kan akkoord gaan met een huurtermijn van 10 jaar indien:
        
      
      
        1. Een getekende huurovereenkomst zonder enig voorbehoud van de directie van Jumbo getekend uiterlijk 1 oktober 2018
      
      
        2. Het bestemmingsplan uiterlijk 31 december 2019 onherroepelijk vastgesteld zal zijn.
      
      
        
          Ik heb de huurvoorwaarden zoals vorige week tussen ons besproken en nav bovenstaande aangepast en als bijlage toegevoegd.”
        In de meegezonden huurvoorwaarden staat een eerste huurtermijn van 10 jaar en is als voorbehoud van de huurder weer opgenomen de goedkeuring door de directie van Jumbo. Ook is weer opgenomen als voorbehoud van de verhuurder overeenstemming met de gemeente over de verwerving van gronden. Toegevoegd is nog als verhuurdersvoorbehoud de goedkeuring van de raad van commissarissen van [B] Vastgoed B.V.
      
      
    
    
      4.10
      Intussen gaat de mailwisseling over de door [B] gestelde onbetrouwbaarheid van [A] nog even door. [B] laat weten (op 17 september 2018) dat [A] “principieel” niet de waarheid heeft gesproken. [A] vraagt daarop aan [B] of er aan diens zijde nog wel voldoende draagvlak is voor samenwerking “aangezien jij Jumbo en ondergetekende als onbetrouwbaar typeert”. Daarop antwoordt [B] dat hij zeer teleurgesteld is, maar dat hij het wel kenbaar zal maken als hij de samenwerking wil beëindigen.
      
    
    
      4.11
      
        Op 1 oktober 2018 reageert [A] op het mailbericht van [C] aan hem van 5 september 2018. Hij doet voorstellen voor aanvulling/wijziging van de op 
        5 september 2018 door [C] toegezonden huurvoorwaarden. Met betrekking tot het huurdersvoorbehoud (goedkeuring directie Jumbo) schrijft hij: “Zodra wij ons voorbehoud kunnen laten vallen zal ook verhuurder zijn voorbehouden moeten kunnen laten vallen”. Ook schrijft hij: “Aangezien mijn collega van contractmanagement, Roland [F] , de aanstaande huurovereenkomst mede zal begeleiden, heb ik hem in de cc meegenomen.”
      
    
    
      4.12
      
        Op 22 oktober 2018 reageert [C] met een e-mail aan [A] . Ten aanzien van het laten vallen van de voorbehouden laat hij weten “zie concept huurovereenkomst”. In het meegezonden concept van de huurovereenkomst (gedateerd 18 oktober 2018) is geen looptijd ingevuld. Het huurdersvoorbehoud (goedkeuring directie Jumbo) staat daarin niet meer. Wel staan daarin twee voorbehouden van de verhuurder:
        “Opschortende voorwaarde
      
      
        25. Op de uitvoering van deze overeenkomst is een opschortende voorwaarde van toepassing dat de te sluiten overeenkomsten en te maken afspraken met de gemeente definitief geeffectueerd en uitgevoerd zullen worden.
      
      
        Ontbindende voorwaarde
      
      
        26. Indien de (potentiële) onderhuurder en/of franchisenemer van Jumbo voor 
      
      
        1 november 2018 niet akkoord gaat met de plannen zoals vastgelegd in de Ontwikkelvisie met kenmerk 17045-04 d.d. 22 februari 2018 opgesteld door Adema Architecten (bijlage 2) heeft verhuurder het recht om deze overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden. Indien deze situatie zich voor mocht doen, is verhuurder op geen enkele wijze een kostenvergoeding verschuldigd aan huurder.”
      
    
    
      4.13
      
        Op dit bericht reageert [A] op dezelfde datum. [C] , op zijn beurt, reageert dan weer op 23 oktober 2018. Die wederzijdse reacties houden het volgende in:
        
          [A] :
        “1. Huurperiode is niet ingevuld. 10 jaar is afgesproken of gaan we opnieuw in
        
          discussie.”
        Reactie [C] : 
        “Dhr [B] en ik hebben volgende week dinsdag een gesprek met [D] over oa Lemmer. Ik heb hem in de aanloop daarvoor verteld over ons voorstel om medewerking te verlenen aan de verbouwing van Lemmer onder voorwaarde dat in Steenwijk de eerste huurperiode 20 jaar is met een braakmogelijkheid op 15 jaar. Daarover wilde hij nadenken. Dat is de reden waarom ik de termijn "open" heb gelaten in de tekst.”
        
          [A] :
        “2. Ontbindende voorwaarden(punt 26) staat 1 november 2018 als fatale datum
        
          genoemd. Het is vandaag 22 oktober!!”
        Reactie [C] :
        “Ik ben in het gesprek met de gemeente geschrokken van de mening/houding van [E] (hof: de franchisenemer van Jumbo in Steenwijk) inzake het stedenbouwkundige plan en wij maken ons zorgen over de waarde van het contract als dit niet op korte termijn opgelost wordt. Vandaar deze ontbindende voorwaarde.”
        Dat er daarna nog is gecorrespondeerd tussen partijen blijkt niet uit het dossier. De eerstvolgende actie is een brief van FNS aan Jumbo van 13 december 2018 waarin FNS Jumbo aansprakelijk stelt voor de schade die het gevolg is van de vertraging in de ontwikkeling van de plannen door de handelwijze van Jumbo.
      
      
      
        
          Een huurovereenkomst tussen partijen is niet tot stand gekomen (grief 1)
        
      
      
    
    
      4.14
      Het bovenstaande, uitgebreide, overzicht van de onderhandelingen en contacten tussen partijen was nodig om, allereerst, te kunnen oordelen over de vraag of tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens de rechtbank is dat niet zo. In haar eerste grief komt FNS op tegen dat oordeel. Zij voert, kort weergegeven, het volgende aan. 
      a. Over de essentialia van de huurovereenkomst (object, huurprijs, looptijd) is overeenstemming bereikt, laatstelijk ten aanzien van de looptijd op 12 juli 2018. 
      b. Aan het door [A] gemaakte voorbehoud van goedkeuring door de directie komt geen betekenis toe, omdat partijen eerder (Lemmer en Franeker) huurovereenkomsten met elkaar hebben gesloten zonder dat de directie van Jumbo een huurovereenkomst heeft getekend of daaraan expliciet goedkeuring heeft verleend. 
      c. Het voorbehoud is bovendien niet een ‘totstandkomingsvoorbehoud’, maar slechts een opschortende voorwaarde. 
      d. Jumbo heeft deze opschortende voorwaarde ook laten vervallen, althans moet die voorwaarde voor vervuld worden gehouden. 
      
      
        
          Ad a: de essentialia van de huurovereenkomst
        
      
    
    
      4.15
      Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). Dat houdt niet in dat, om van een overeenkomst te kunnen spreken, sprake moet zijn van overeenstemming op detailniveau. Voldoende is dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn (artikel 6:227 BW). Dat betekent dat van een overeenkomst sprake is indien over de meest wezenlijke onderdelen (‘essentialia’) daarvan overeenstemming bestaat. Niet in geschil is dat tot de essentialia van een huurovereenkomst behoren: het object, de huurprijs en de huurtermijn. 
      
    
    
      4.16
      Uit het geschetste verloop van de onderhandelingen en de contacten tussen partijen blijkt dat Jumbo betrokken was en wilde zijn bij het project ‘herontwikkelingsgebied Gedempte Steenwijkerdiep’ in Steenwijk. Jumbo heeft daarom op 6 november 2017 ook uitdrukkelijk de intentie uitgesproken tot een huurovereenkomst te willen komen. Object en huurprijs zijn in het verloop van de latere onderhandelingen en contacten niet of nauwelijks onderwerp van discussie geweest. De huurtermijn was problematischer. Vanaf het begin zette [A] in op een eerste huurtermijn van 10 jaar terwijl FNS een eerste huurtermijn van 15 jaar wilde. Volgens FNS vormde de e-mailwisseling tussen [B] en [A] van 12 juli 2018 echter het sluitstuk van de onderhandelingen over de huurtermijn. Het even simpele als heldere “JA” van [B] op de vraag van [A] of [B] nog wel door wil gaan als de eerste huurtermijn 10 jaar is maakte, in de visie van FNS, dat ook overeenstemming was bereikt over dat onderdeel van de essentialia van de huurovereenkomst, namelijk de huurtermijn. Daarmee was de huurovereenkomst volgens FNS perfect.
      
    
    
      4.17
      
        Daarover oordeelt het hof anders. De aanleiding voor de mailwisseling van 
        12 juli 2018 was dat FNS richting [A] ventileerde dat zij zich voorgelogen voelde in de onderhandelingen over de huurtermijn. [A] zei immers wel, aldus FNS, dat Jumbo geen huurtermijnen van meer dan 10 jaar overeenkwam, maar onderzoek had FNS geleerd, zo stelde zij, dat dit niet waar was. [A] , duidelijk enigszins in de wiek geschoten door dit verwijt, vraagt daarop of [B] nog wel door wilde gaan als de eerste huurtermijn 10 jaar zou zijn. Het antwoord “JA” wijst in dat licht bezien op niet meer dan dat [B] , ook al vond hij [A] een leugenaar, toch wel naar een overeenkomst toe wilde waarbij een eerste huurtermijn van 10 jaar uitgangspunt zou zijn.
      
      
    
    
      4.18
      
        De juistheid van deze uitleg, die inhoudt dat nog geen onvoorwaardelijke overeenstemming over een eerste huurtermijn van 10 jaar bestond, wordt bevestigd door wat er daarna is gebeurd. [B] blijft mopperen over de onbetrouwbaarheid van [A] , hij meent ook dat [A] hem als onbetrouwbaar wegzet en laat op 2 september 2018 weten dat het hem allemaal behoorlijk begint tegen te staan, dat hij voorstelt maar weer op het oude plan terug te vallen, dat Jumbo de voormalige Edahlocatie mag houden en dat “ze” het verder maar moeten uitzoeken. 
        Dat is een reactie die niet past bij de, nu verdedigde, opvatting dat er een perfecte huurovereenkomst is. Dan zou een reactie, inhoudende dat Jumbo gewoon haar verplichtingen uit die huurovereenkomst moest nakomen, meer voor de hand liggen. 
      
      
    
    
      4.19
      De huurtermijn wordt vervolgens door FNS ook weer inzet van de onderhandelingen gemaakt. Daarbij wordt niet gesteld dat de onvoorwaardelijke afspraak weliswaar is dat van een eerste huurtermijn van 10 jaar sprake is, maar dat FNS, nader en alsnog, daaraan voorwaarden wil verbinden. Nee, er worden op 4 september 2018 nadere voorwaarden gesteld. “De heer [B] kan akkoord gaan met een huurtermijn van 10 jaar indien” Jumbo de huurovereenkomst uiterlijk op 1 oktober 2018 ondertekent (zonder voorbehoud van goedkeuring directie) en akkoord is met de voorwaarde dat het bestemmingsplan uiterlijk op 31 december 2019 is vastgesteld. Met andere woorden: in de visie van FNS zelf was er nog geen overeenstemming over de huurtermijn, maar zou [B] daarmee wel akkoord kunnen gaan (“ kan akkoord gaan met”) als maar aan die twee voorwaarden was voldaan. Wederom dus geen terugkoppeling naar de al bestaande afspraak van 12 juli 2018 en daarom een reactie die past in het scenario dat van een perfecte huurovereenkomst nog geen sprake was.
      
    
    
      4.20
      
        De mailwisseling (17 september 2018) over de gestelde onbetrouwbaarheid van 
        
          [A] gaat intussen gewoon door. Dat brengt [A] ertoe opnieuw de vertrouwensvraag te stellen: wil [B] eigenlijk nog wel verder samenwerken met Jumbo. [B] antwoordt dan dat hij het wel zal laten weten als dat niet meer het geval is. Ook in dit stadium zou meer voor de hand gelegen hebben dat [B] liet weten dat de huurovereenkomst al rond was. Het uitblijven van een dergelijke reactie past in het scenario dat van een perfecte huurovereenkomst geen sprake was. 
      
      
    
    
      4.21
      Ook volgens [A] is daarvan geen sprake. Weliswaar zijn partijen kennelijk ook in de visie van [A] aardig op weg, maar op 1 oktober 2018 spreekt hij nog over de “aanstaande huurovereenkomst”. In zijn reactie van 22 oktober 2018 zegt [C] niet dat het station “aanstaande” is gepasseerd, omdat er al sprake is van een definitieve huurovereenkomst. In tegendeel, hij stuurt een concept van een huurovereenkomst mee waarin geen huurtermijn is ingevuld. Bovendien staat daarin een nieuwe ontbindende voorwaarde (als franchisenemer [E] niet akkoord is vóór 1 november 2018). De onderhandelingen gaan dus gewoon door.
      
    
    
      4.22
      Als [A] dan zijn verbazing erover uitspreekt dat in het meegezonden concept van de huurovereenkomst niet een eerste huurtermijn van 10 jaar is opgenomen, reageert [C] met de mededeling dat de huurtermijn nog in onderhandeling is: er wordt zelfs gesproken over een termijn van 20 jaar met een breekmogelijkheid op 15 jaar.
      
    
    
      4.23
      De balans van dit alles opmakend, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de tekst van de op 12 juli 2018 tussen partijen gewisselde e-mails niet dwingt tot de conclusie dat toen overeenstemming is bereikt over een eerste huurtermijn van 10 jaar. De  onderhandelingen en contacten daarna wijzen er op dat die huurtermijn daarna onderwerp van discussie is gebleven. Van overeenstemming over de huurtermijn was dus geen sprake. Bij gebreke daarvan is een huurovereenkomst (op 12 juli 2018) niet tot stand gekomen. 
      
      
      
      
      
        
          Ad b, c en d: het voorbehoud van goedkeuring door de directie van Jumbo
        
      
    
    
      4.24
      Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat [A] vanaf het begin het voorbehoud heeft gemaakt dat goedkeuring verkregen moest worden van de directie van Jumbo. Volgens FNS kan daaraan geen waarde worden toegekend omdat partijen in het verleden zaken hebben gedaan (Franeker en Lemmer) zonder dat daar sprake was van een getekende en expliciet door de directie van Jumbo goedgekeurde huurovereenkomst. Die vergelijking gaat echter reeds daarom niet op omdat Jumbo onweersproken heeft aangevoerd dat in die gevallen tijdens de onderhandelingen geen voorbehoud van goedkeuring door de directie van Jumbo is gemaakt. Bovendien geldt dat een andere gang van zaken daar (jaren geleden, toen Jumbo, onweersproken, nog een veel geringere omvang en andere bedrijfsorganisatie had dan nu) niet ook vandaag de dag nog zo gebruikelijk genoemd kan worden dat FNS op het kompas van die eerdere gang van zaken mocht varen.
      
    
    
      4.25
      FNS heeft ook gesteld dat het gemaakte voorbehoud niet meer was dan een opschortende voorwaarde. Dat wil dus zeggen dat de overeenkomst een feit was, maar de wederzijdse verbintenissen pas effectief werden indien en zodra de directie van Jumbo zou hebben getekend. Van een totstandkomingsvoorbehoud was volgens FNS geen sprake.
      
    
    
      4.26
      
        [A] is een medewerker (“Acquisitie en Ontwikkeling”) van Jumbo. Hij is geen lid van de directie. Door Jumbo is aangevoerd dat hij niet bevoegd was huurovereenkomsten te sluiten namens Jumbo. Dat is niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin is weersproken dat FNS wist dat [A] een dergelijke bevoegdheid niet had. Door het, gegeven die onbevoegdheid, telkens opnieuw maken van het voorbehoud werd geaccentueerd dat de uiteindelijke wilsovereenstemming over een huurovereenkomst van de directie van Jumbo moest komen. Dat begreep [B] ook heel goed. Op 15 maart 2018 vraagt hij immers aan [A] wanneer goedkeuring van de directie van Jumbo kan worden verwacht omdat het niet verstandig is kosten te maken zonder die goedkeuring. De vraag alleen al toont aan dat [B] begreep dat de directie van Jumbo de uiteindelijke goedkeuring moest geven. Het antwoord van [A] was vervolgens helder en duidelijk. Het was zijn taak een “totaaldeal” voor te bereiden. Zodra die voldoende concreet was zou deze als “eindvoorstel” worden beschouwd en “intern” worden “voorgelegd”. In de door [A] gebruikte tekst van het voorbehoud ontbreekt bovendien telkens enige aanduiding van het voorbehoud als ‘opschortend’. Ook in de van FNS afkomstige e-mails en documenten, zoals het voorstel huurvoorwaarden van 18 september 2018, ontbreekt een dergelijke aanduiding. Het gemaakte voorbehoud is daarom aan te merken als een totstandkomingsvoorbehoud: zonder goedkeuring van de directie van Jumbo is er geen wilsovereenstemming en dus geen overeenkomst. 
      
    
    
      4.27
      FNS heeft ook nog gesteld dat het voorbehoud is vervallen, althans dat de voorwaarde voor vervuld moet worden gehouden. FNS gaat bij de onderbouwing van dit standpunt er vanuit dat sprake is van een opschortende voorwaarde. Dat uitgangspunt is onjuist, zoals hiervoor werd uitgelegd. Reeds daarom kan FNS in haar nu besproken stelling niet worden gevolgd. Maar ook als die stelling zou zijn betrokken voor het geval van een totstandkomingsvoorbehoud sprake is, haalt deze het niet. 
      
    
    
      4.28
      
        
          [A] schrijft in zijn e-mail van 1 oktober 2018 aan [C] dat hij zijn collega [F] in de cc zet, omdat deze “de aanstaande overeenkomst mede zal begeleiden”. FNS leest daarin dat de directie van Jumbo haar goedkeuring al heeft verleend en het voorbehoud dus is vervallen. De tekst van deze mededeling wijst daarop echter niet. Het gaat immers niet om een goedgekeurde, maar “aanstaande” overeenkomst. 
        Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld. FNS leest in het citaat ook dat Jumbo intern al helemaal “rond” was en dat daarom het recht verwerkt is een beroep te doen op het voorbehoud. Ook hier geldt dat FNS meer wil lezen in het citaat dan er staat en ook hier geldt dat bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden niet zijn gesteld.
      
      
    
    
      4.29
      FNS baseert haar stelling dat het voorbehoud is vervallen ook op wat [A] in zijn e-mail van 1 oktober 2018 overigens nog schrijft, te weten: “Zodra wij ons voorbehoud kunnen laten vallen zal ook verhuurder zijn voorbehouden moeten kunnen laten vallen”. In reactie daarop heeft [C] op 18 oktober 2018 het concept van een huurovereenkomst toegezonden. Daarin is niet langer sprake van een voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen van Klaver Vastgoed B.V. Maar daarmee is het voorbehoud van Jumbo nog niet vervallen. FNS draait de zaken hier om. [A] stelt immers voorop dat Jumbo in staat moet zijn het voorbehoud van goedkeuring door de directie van Jumbo te laten vervallen. Pas indien en zodra dat het geval zou zijn zou aan de orde zijn dat ook FNS haar voorbehoud kon laten vervallen. Van goedkeuring van de directie van Jumbo is het echter nooit gekomen. Ook deze stelling haalt het dus niet.
      
    
    
      4.30
      De conclusie is dat het door [A] telkens gemaakte voorbehoud van goedkeuring door de directie van Jumbo een totstandkomingsvoorbehoud was, dat dit niet is vervallen en dat het recht daarop een beroep te doen niet is verwerkt. Grief 1 faalt.
      
      
        
          Van een verplichting verder te onderhandelen is geen sprake (grief 2)
        
      
      
    
    
      4.31
      De rechtbank heeft geoordeeld dat Jumbo niet verplicht is verder te onderhandelen met FNS over het tot stand komen van een huurovereenkomst. In haar tweede grief komt FNS op tegen dat oordeel. Zij voert, kort weergegeven, het volgende aan. 
      a. FNS en Jumbo deden al langer zaken met elkaar en doen dat nog steeds.
      b. Jumbo en [B] hebben op 28 januari 2019 de huurovereenkomst voor de supermarkt in Lemmer nog met vijftien jaren verlengd.
      c. Over het project in Steenwijk zijn FNS en Jumbo al jaren in overleg.
      d. Het ontwerp van de door FNS te bouwen supermarkt is volledig afgestemd op de specifieke wensen van Jumbo en in nauw overleg met haar tot stand gekomen.
      e. Er zijn diverse (concept)huurovereenkomsten gewisseld en partijen hebben uiteindelijk over alle essentialia overeenstemming bereikt.
      f. [A] sprak over de “aanstaande” huurovereenkomst en betrok [F] bij de onderhandelingen als de man die deze aanstaande huurovereenkomst zou begeleiden.
      Door al deze factoren, in onderling verband bezien, is bij FNS het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een huurovereenkomst tot stand zou komen.
      
    
    
      4.32
      Deze grief moet beoordeeld worden op basis van het volgende uitgangspunt. Ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. 
      
      
      
        Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
      
      
    
    
      4.33
      
        Dat partijen eerder succesvol zaken met elkaar hebben gedaan (a) betekent niet dat reeds daardoor een gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan bij FNS in een herhaling daarvan in deze zaak. Dat geldt ook indien daarbij betrokken wordt dat partijen op 
        28 januari 2019 de huurovereenkomst voor de winkel in Lemmer hebben verlengd (b). Dat partijen over het project in Steenwijk al jaren in overleg zijn (c) is juist. Bedacht moet echter worden dat het om een ingewikkeld project gaat, waarbij meerdere partijen (niet slechts FNS en Jumbo) betrokken zijn. De belangen van de betrokkenen zijn ook met elkaar verknoopt. Zo heeft een huurovereenkomst met Jumbo slechts zin indien FNS de nodige grond verwerft. Hoe ingewikkeld het is blijkt ook wel uit het gegeven dat FNS zelf tot twee keer toe de handdoek in de ring wierp: op 19 maart 2018 werd meegedeeld dat FNS zich niet meer aan Jumbo gebonden achtte en op 2 september 2018 moesten “ze” het van FNS maar uitzoeken. Het tijdsverloop - en dat is wat FNS als relevante factor noemt - is gelet op deze factoren niet van groot gewicht en zeker geen reden om te oordelen dat alleen reeds door dat tijdsverloop het vertrouwen in een goede afloop werd gerechtvaardigd.
      
      
    
    
      4.34
      Jumbo is bij de ontwerpfase van de nieuwe supermarkt betrokken geweest (d). FNS zelf merkt (ter terechtzitting in hoger beroep) de inschakeling van een architect in die fase aan als normale, voor rekening van de projectontwikkelaar komende, aanloopkosten in een project als dat van het herontwikkelingsgebied Gedempte Steenwijkerdiep. Dat Jumbo als beoogd contractspartner daarbij betrokken werd is niet vreemd. Verder dan een voorlopig schetsontwerp is het echter niet gekomen. Ook dat heeft FNS ter terechtzitting in hoger beroep verklaard. Daarbij komt dat uit niets blijkt dat het voorlopig schetsontwerp en/of het programma van eisen specifiek was afgestemd op een supermarkt van Jumbo. Ook blijkt uit niets dat het schetsontwerp niet bruikbaar is voor een andere supermarkt. De betrokkenheid van Jumbo bij de totstandkoming van het schetsontwerp is dus beperkt geweest. Bovendien vond deze plaats in de opbouwfase van de onderhandelingen. Die betrokkenheid is daarom niet aan te merken als een factor die een gerechtvaardigd vertrouwen in de goede afloop meebracht. 
      
    
    
      4.35
      Het is juist dat uitwisseling heeft plaats gevonden van mogelijke huurvoorwaarden en een concept huurovereenkomst (e). Tot een huurovereenkomst heeft dat niet geleid. Dat is hiervoor al toegelicht. Het uitwisselen van mogelijke huurvoorwaarden en uiteindelijk het concept van een huurovereenkomst (op 18 oktober 2018) toonde wel aan dat er vooruitgang zat in de onderhandelingen, maar tegelijkertijd liet het verleden zien hoe broos de verhoudingen waren. FNS tamboereerde, tot ongenoegen van [A] , op diens onbetrouwbaarheid, FNS zelf trok tot twee keer toe de stekker uit de onderhandelingen (om die dan daarna toch maar weer op te pakken) en FNS bleef maar terugkomen op de kwestie van de huurtermijn, zelfs nog in het allerlaatste contact van 22/23 oktober 2018. 
      
      
      
    
    
      4.36
      
        
          [A] sprak, tot slot, over de “aanstaande” huurovereenkomst en betrok 
        
          [F] bij de onderhandelingen als de man die deze aanstaande huurovereenkomst zou begeleiden (f). Ook dat enkele gegeven rechtvaardigde echter in het geheel van de onderhandelingen, zoals die tot nu toe de revue gepasseerd zijn, niet het gerechtvaardigd vertrouwen dat een huurovereenkomst tot stand zou komen. 
      
      
    
    
      4.37
      Evident is dat FNS nog steeds belang heeft bij het tot stand komen van een huurovereenkomst met Jumbo. Een dergelijke overeenkomst is, zo stelde FNS ter terechtzitting in hoger beroep, voorwaarde voor het kunnen realiseren van aanspraken van FNS jegens de gemeente. Dat moge zo zijn, maar het is niet een argument om Jumbo gehouden te achten tot het verder onderhandelen met FNS nu in hún onderlinge verhouding daarvoor geen gronden aanwezig zijn. 
      
    
    
      4.38
      Jumbo heeft de onderhandelingen na 22/23 oktober 2018 niet meer voortgezet. Al aannemende dat dit gelijk staat aan het afbreken daarvan (bij de behandeling van de vermeerderde eis wordt daarop nog teruggekomen) geldt dat Jumbo daartoe gerechtigd was. Van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van FNS dat een huurovereenkomst alsnog zou worden bereikt was namelijk geen sprake. Dat maakte, alle besproken argumenten overziende, het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar. Ook grief 2 faalt.
      
      
        
          Jumbo hoeft geen schadevergoeding aan FNS te betalen (vermeerdering van eis)
        
      
      
    
    
      4.39
      In hoger beroep heeft FNS haar eis vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding van € 3.056.000,-. Zij voert aan dat - als het hof geen huurovereenkomst tot stand gekomen acht en Jumbo niet verplicht is verder te onderhandelen - Jumbo wel schadeplichtig is. Het stond Jumbo, aldus FNS, niet meer vrij de onderhandelingen af te breken zonder aan FNS schadevergoeding aan te bieden. Door dat desondanks te doen handelt Jumbo ook onrechtmatig. 
      
    
    
      4.40
      Uitgangspunt in de redenering van FNS is dat Jumbo de onderhandelingen heeft afgebroken. Niet toegelicht is waaruit blijkt dat Jumbo tot het afbreken van die onderhandelingen is overgegaan. Uit de stukken blijkt eerder dat FNS zelf (voor de derde keer) de stekker uit de onderhandelingen heeft getrokken door geen vervolg meer te geven aan de mailwisseling van 22/23 oktober 2018 en, in plaats van verder onderhandelingscontact te zoeken, Jumbo op 13 december 2018 aansprakelijk te stellen voor schade.
      
    
    
      4.41
      Bovendien is hiervoor al geoordeeld dat Jumbo niet meer gehouden was verder te onderhandelen omdat, ten tijde van het besluit niet verder te onderhandelen, van een gerechtvaardigd vertrouwen in het alsnog tot stand komen van een huurovereenkomst aan de zijde van FNS geen sprake was of kon zijn. Het niet verder onderhandelen kan gelet daarop en gegeven het feit dat daaraan geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd dan die hiervoor reeds besproken zijn, evenmin als onrechtmatig worden aangemerkt. De vordering tot schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd en de in hoger beroep ingestelde vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof FNS in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JUMBO zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    760,-
      - salaris advocaat	€ 2.228,- (2 punten x tarief II à € 1.114,- per punt)
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter  te Zwolle van 12 november 2019; 
    
    
    
      wijst af de door FNS in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding;
    
    
    
      veroordeelt FNS in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jumbo vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt FNS in het nasalaris aan de zijde van Jumbo, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval FNS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. O.E. Mulder en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      6 april 2021.
    
    
  
  
     HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)