ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2291, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HD 200.096.798
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag van instantie (127a Rv). 
        Doorbreking rechtsmiddelenverbod.
        Wet griffierecht burgerlijke zaken

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.798
    
    arrest van de tweede kamer van 10 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma TURAN SHOARMA V.O.F., (in eerste aanleg zich TURAN V.O.F. noemende),
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Appellant sub 2.],
       wonende te [woonplaats],
      3. [Appellante sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. F.I. Piternella,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. Boorsma,
    
    
    als vervolg op de door dit hof onder nummer HV 200.093.997 gewezen tussenbeschikking (ex art. 69 Rv) van 1 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 234421 / HA ZA 11-751 gewezen vonnis van 15 juni 2011.
    
    4. De tussenbeschikking van 1 november 2011 
    
    Bij genoemde beschikking heeft het hof bepaald dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en is de zaak naar een roldatum verwezen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.		
    	
    5. Het verdere verloop van de procedure 
    
    5.1.Voorafgaande aan genoemde beschikking waren appellanten - verder: Turan c.s. -  van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen bij op 15 september 2011 ter griffie ingekomen verzoekschrift. Zij hebben daarbij twee grieven geformuleerd en verzocht het bestreden vonnis ‘te vernietigen met zodanige uitspraak als het Gerechtshof juist zal achten’.
     
    5.2.Na voornoemde beschikking hebben Turan c.s. een akte ter rolle genomen waarbij zij in het bijzonder verzoeken de naam van appellante sub 1 verbeterd te lezen.
    
    5.3.De Staat heeft hierna bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Turan c.s., dan wel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. De Staat heeft daarbij de veroordeling van Turan c.s. in de proceskosten gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest.
    
    
      5.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het procesdossier van de Staat bevindt zich een conclusie van antwoord met producties. Deze conclusie ontbreekt in het dossier van Turan c.s. Nu ook de rechtbank in het bestreden vonnis geen melding van de conclusie van antwoord maakt, gaat het hof ervan uit dat die conclusie niet tot de gedingstukken van de eerste aanleg behoort.
      In hoger beroep heeft de Staat die conclusie van antwoord bij memorie van antwoord in het geding gebracht. Het hof zal in het navolgende verwijzen naar door de Staat bij die conclusie van antwoord in het geding gebrachte producties. Weliswaar hebben Turan c.s. niet op de memorie van antwoord en de daarbij in het geding gebrachte producties gereageerd, maar het hof zal niet ten nadele van Turan c.s. met de inhoud van die producties rekening houden.
    
    
    6.De verdere beoordeling en de ontvankelijkheid
    
    6.1.Het gaat in deze procedure kort gezegd om het navolgende.
    
    
      6.1.1.De Staat heeft bij beschikking van 24 september 2009 aan appellante sub 1 een boete van € 8.000,= opgelegd terzake van een veronderstelde overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (prod. 1 cva). Het hiertegen door appellante sub 1 ingediende bezwaar is bij besluit van de Staat van 11 januari 2010 ongegrond verklaard. Appellante sub 1 is hiervan in beroep gekomen bij de Rechtbank Breda, sector bestuursrecht. Deze heeft bij uitspraak van 30 augustus 2010 (prod. 13 cva) het beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 januari 2010 vernietigd. Voorts heeft de rechtbank het bezwaar gegrond verklaard en het boetebesluit van 24 september 2009 herroepen.
      De Staat heeft geen rechtsmiddel tegen deze uitspraak ingesteld.
    
    
    
      6.1.2.De Staat heeft op 26 mei 2010 een dwangbevel tegen Turan c.s. uitgevaardigd (prod. 12 cva) waarbij aan Turan c.s. bevel wordt gedaan onder meer voormeld boetebedrag, buitengerechtelijke kosten en executiekosten te betalen. Dit dwangbevel is bij exploot van 8 juni 2010 door een gerechtsdeurwaarder aan Turan c.s. betekend. Turan c.s. zijn niet tot betaling overgegaan.
      Na vernietiging van het boetebesluit heeft de Staat de executie vervolgd voor de buitengerechtelijke kosten en executiekosten ad € 912,87 (o.a. prod. 17 en 19 cva). 
      Op 30 maart 2011 is in opdracht van de Staat een auto in executoriaal beslaggenomen, te weten een Micro Compact Car Smart, kleur zwart, kenteken [kentekennummer].
    
    
    
      6.1.3.Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2011 hebben Turan c.s. gevorderd de Staat te verbieden de inbeslaggenomen auto te verkopen op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.
      Turan c.s. hebben de Staat daarbij opgeroepen om op 4 mei 2011 te verschijnen op de (rol)zitting van de rechtbank.
    
    
    6.1.4.In het bestreden vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank de Staat van de instantie ontslagen en Turan c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:
    
    
      ‘2.2 De griffier heeft geconstateerd dat eisers het griffierecht niet tijdig hebben voldaan. Dit leidt tot ontslag van instantie, met veroordeling van eisers in de kosten’. 
      Herstel tenaamstelling
    
    
    
      6.2.In eerste aanleg hebben Turan c.s. in hun inleidende dagvaarding zelf appellante sub 1 aangeduid als TURAN V.O.F. Het bestreden vonnis is dan ook mede op die naam gewezen.
      Bij akte in hoger beroep hebben Turan c.s. herstel hiervan gevorderd in die zin dat appellante sub 1 is genaamd: TURAN SHOARMA V.O.F. 
      Het hof overweegt dat in de aan deze procedure voorafgegane bestuursrechtelijke procedure appellante sub 1 ook werd aangeduid met TURAN SHOARMA V.O.F., alsmede dat de Staat geen bezwaar tegen dit herstel heeft. Om die reden heeft het hof het herstel reeds in de aanhef van dit arrest vermeld.
    
    
    Ontvankelijkheid van Turan c.s. in hoger beroep
    
    6.3.De rechtbank heeft onder toepassing van het bepaalde in art. 127a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) de Staat ontslagen van de instantie. Ingevolge het bepaalde in art. 127 lid 4 Rv staat tegen deze beslissing geen hogere voorziening open. Turan c.s. hebben zich evenwel onder aanvoering van een grond op een doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod beroepen. Zij zijn dan ook ontvankelijk in dit hoger beroep. Het hof zal vervolgens eerst de gegrondheid van het beroep van Turan c.s. op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod onderzoeken.
    
    6.4.1.Turan c.s. hebben als doorbrekingsgrond het volgende aangevoerd: de rechter is buiten de strekking en toepassing van art. 127 en 127a Rv getreden en het bepaalde in artikel 1 van de grondwet, het gelijkheidsbeginsel.
    
    6.4.2.Het hof overweegt dat Turan c.s. deze stelling in het geheel niet hebben onderbouwd zodat het hof alleen al om die reden de juistheid van die grond niet kan onderzoeken. De eerste aangevoerde grond kan daarmee geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigen.
    
    6.5.1.Turan c.s. richten grief II tegen r.o. 2.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank (zie hiervoor 6.1.4). Zij voeren aan dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen. 
    
    6.5.2. Voor zover Turan c.s. hiermee hebben bedoeld de doorbreking van het rechtsmiddelverbod te doen steunen op de omstandigheid dat de rechtbank essentiële vormen heeft verzuimd door haar beslissing niet dan wel onvoldoende te motiveren, overweegt het hof als volgt.
    
    6.5.3.Ondanks een rechtsmiddelenverbod kan een appellant in zijn hoger beroep ontvankelijk zijn indien door de rechtbank een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Ingevolge vaste jurisprudentie geldt een motiveringsgebrek niet als zodanig zodat deze grond faalt. 
    
    
      6.5.4.Ten overvloede overweegt het hof als volgt. 
      De in art. 127a lid 2 Rv voorziene sanctie bij niet tijdige betaling van het griffierecht dient geen enkel procesbelang, maar is er slechts op gericht het incassorisico van de Staat te beperken. Indien een procespartij op deze grond de verdere toegang tot de rechter wordt onthouden, moeten aan de motivering van die beslissing zware eisen worden gesteld. Die eisen brengen met zich dat uit de rechterlijke beslissing ten minste de datum blijkt waarop het griffierecht uiterlijk betaald had moeten zijn en de datum waarop de betaling door het gerecht is ontvangen. 
    
    
    6.6.1.In hun grieven en de toelichting daarop maken Turan c.s. er melding van dat de rechtbank niet heeft vermeld wanneer het griffierecht is ontvangen, en voorts geen rekening heeft gehouden met feiten en omstandigheden die in het voordeel van Turan c.s. zouden kunnen werken, in het bijzonder bij een mogelijke toepassing van de hardheidsclausule van art. 127a Rv. 
    
    
      6.6.2.Het hof leest in deze stelling een derde beroep op een doorbrekingsgrond en begrijpt dat Turan c.s. zich erop beroepen dat de rechtbank art. 127a lid 2 Rv heeft toegepast zonder hoor en wederhoor toe te passen en zo een fundamenteel rechtsbeginsel zodanig heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. 
      Dit beroep slaagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het griffierecht uiterlijk op 1 juni 2011 betaald moest zijn, terwijl de rechtbank haar vonnis reeds op 15 juni 2011 heeft uitgesproken zonder dat in het vonnis melding wordt gemaakt dat Turan c.s. over eventuele toepassing van art. 127a lid 2 Rv is gehoord. Nu dit ook anderszins niet is gebleken gaat het hof ervan uit dat Turan c.s. niet zijn gehoord.
    
    
    
      6.7.Het hof is derhalve van oordeel dat Turan c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep zodat het hof thans de grieven van Turan c.s. zal beoordelen.
      In de eerste grief klagen Turan c.s. erover dat ‘ten dienende dage is de griffierechtnota van de griffie nog niet is ontvangen’. Turan c.s. voeren evenwel aan dat hun raadsman op 10 mei 2011 de nota heeft ontvangen. Zij stellen dat de nota niet rechtstreeks aan Turan c.s. is verzonden, maar dat zij deze via hun raadsman hebben ontvangen en dat de wet hiermee kennelijk geen rekening houdt.
      In de tweede grief klagen Turan c.s. dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen en dat hij geen rekening heeft gehouden met het feit dat Turan c.s. afhankelijk zijn van de ontvangst van zijn nota.
      De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      6.8.Het hof stelt voorop dat de verschuldigdheid van het griffierecht en de laatste dag van de betalingstermijn rechtstreeks uit de wet volgen en dus niet afhankelijk zijn van de ontvangst van een nota. Turan c.s. hebben ook zelf bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg aan de Staat aangezegd dat de Staat griffierecht verschuldigd zou zijn en vanaf welk moment en binnen welke periode dat bedrag betaald moest worden. Bij die aanzegging hebben Turan c.s. terecht de verschuldigdheid van het griffierecht niet afhankelijk gesteld van de ontvangst van een nota van de griffier. Nog los van hetgeen hierna wordt overwogen, ontvalt hiermee reeds de grond aan de stellingen van Turan c.s..
      Voor zover Turan c.s. aanvoeren dat weliswaar hun raadsman van de nota op de hoogte was, maar zij zelf afhankelijk waren van de doorzending van die nota door hun raadsman overweegt het hof dat Turan c.s. als eisers in de procedure bij de rechtbank, sector civiel, verplicht vertegenwoordigd werden door een advocaat. Deze advocaat moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de gerechtelijke procedure zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Zijn kennis wordt aan de door hem vertegenwoordigde Turan c.s. toegerekend.
    
    
    6.9.Het hof overweegt omtrent de betaling van het griffierecht en de eventuele toepassing van de hardheidsclausule verder als volgt.
    
    6.9.1. Op grond van artikel 3 lid 1 jo. 3 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) en artikel 127a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dient de rechtbank in beginsel ontslag van instantie uit te spreken indien de eisende partij het door haar verschuldigde griffierecht niet of niet tijdig (binnen vier weken na de eerste uitroeping van de zaak) heeft voldaan. Alleen in de bij wet voorziene situatie dat toepassing van de sanctie, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, mag de rechter afzien van het toepassen van de sanctie van ontslag van instantie (art. 127a lid 3 Rv.).
    
    
      6.9.2.Turan c.s. hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de griffier van de rechtbank heeft geconstateerd dat Turan c.s. het griffierecht niet tijdig hebben voldaan. Aldus staat in hoger beroep vast dat Turan c.s. het griffierecht niet tijdig hebben betaald. 
      Weliswaar klagen Turan c.s. erover dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen, maar deze grief voldoet in zoverre niet aan de aan een grief te stellen eisen. Van Turan c.s., die gebruik maken van hun recht van hoger beroep om alsnog gehoord te worden, had verwacht mogen worden dat zij minimaal feiten en omstandigheden zouden aanvoeren waaruit volgt op welke wijze en op welke datum zij de betaling hebben verricht.
    
    
    
      6.9.3.Vervolgens komt de vraag aan de orde of de hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv toegepast moet worden. Turan c.s. hebben hiertoe het volgende aangevoerd.
      a. De griffier heeft geen rekening gehouden met het feit dat Turan c.s. afhankelijk zijn van de ontvangst van een nota.
      b. De rechtbank heeft geen rekening gehouden het feit dat art. 127a Rv pas recent is ingevoerd en de grote gevolgen die ontslag van instantie voor Turan c.s. heeft.
      c. Turan c.s. hebben onverschuldigd betaald nu er geen prestatie op volgt.
    
    
    
      6.9.4. Het hof overweegt dat het onder a en b gestelde faalt op grond van hetgeen hiervoor onder r.o. 6.7 is overwogen. Argument b faalt voorts omdat Turan c.s. slechts in algemene zin hebben aangevoerd dat de gevolgen van een ontslag van instantie voor hen groot zijn. Zij hebben dit niet nader onderbouwd terwijl de zaak zelf evenmin aanknopingspunten voor hun stelling biedt. Verder overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat een griffierecht ter hoogte van € 568,= van dien omvang zou zijn dat het voor een ondernemer zoals Turan c.s. onmogelijk of onredelijk bezwaarlijk zou zijn dat bedrag binnen de daarvoor staande termijn te betalen.
      Het argument onder c faalt omdat de verschuldigdheid van het griffierecht volgt uit de reeds genoemde Wgbz. De omstandigheid dat Turan c.s. ondanks hun betalingsverplichting geen inhoudelijke beoordeling van hun vordering verkrijgen, is het gevolg van een keuze van de wetgever. 
    
    
    
      6.9.5. De conclusie uit het voorgaande is dat Turan c.s. geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd, en deze evenmin anderszins zijn gebleken, waaruit zou kunnen volgen dat toepassing van het tweede lid van artikel 127a Rv in dit geval zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
      Gelet hierop falen de grieven. Onder aanvulling van de gronden zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Turan c.s. zullen in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van de Staat wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en wordt de rente als gevorderd toegewezen.
    
    
    6.9.6.Nu de in eerste aanleg door Turan c.s. ingestelde vordering niet inhoudelijk zal kunnen worden beoordeeld, komt de rechter niet toe aan de vraag in hoeverre het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BV0471, op die vordering van overeenkomstige toepassing is.
    
    7. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    7.1.bekrachtigt het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden;
    
    7.2.veroordeelt Turan c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Staat tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,00  aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na heden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.