ECLI:NL:RBROT:2020:3996, Rechtbank Rotterdam, 24-04-2020, 8000649
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wijziging van omstandigheden. WG is gerechtigd om verworven recht van de WN om afgedankte apparatuur te repareren en voor eigen gewin te verkopen te beëindigen. Wel financiële compensatie door WG en opgeslagen apparaten ter beschikking stellen aan WN.

RECHTBANK ROTTERDAM
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
      zaaknummer: 8000649 \ CV EXPL  19-37107
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              uitspraak: 24 april 2020
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2019, 
      gemachtigde: mr. J. Wagenmakers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagde bij gemeld exploot van dagvaarding,
      gemachtigde: mr. B. van de Ven-Meier, advocaat te Amersfoort.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” respectievelijk “ [gedaagde] ”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 5 augustus 2019, met de daarbij overgelegde producties;
      
      
        de brief van [gedaagde] d.d. 27 augustus 2019, waarin een beroep wordt gedaan op de nietigheid van de dagvaarding;
      
      
        de akte van uitlating zijdens [eiser] ;
      
      
        het tussenvonnis van 25 oktober 2019 waarbij de vordering tot nietigverklaring van de dagvaarding is afgewezen;
      
      
        de conclusie van antwoord, met de daarbij overgelegde producties;
      
      
        het tussenvonnis van 2 december 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      
      
        de akte van uitlating zijdens [eiser] , waarbij verdere producties in het geding zijn gebracht;
      
      
        de brief van [gedaagde] d.d. 10 januari 2020, waarbij eveneens verdere producties in het geding zijn gebracht;
      
      
        de brief zijdens [eiser] d.d. 13 januari 2020, waarbij verdere producties zijn overgelegd;
      
      
        de brief zijdens [gedaagde] d.d. 14 januari 2020, waarbij productie 23 is overgelegd;
      
      
        de spreekaantekeningen waarvan de gemachtigde van [gedaagde] zich bediend heeft tijdens de op 15 januari 2020 gehouden comparitie van partijen;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting van 15 januari 2020;
      
      
        de akte van uitlating zijdens [eiser] , met de daarbij overgelegde producties;
      
      
        de akte uitlating producties aan de zijde van [gedaagde] ;
      
      
        de brieven van de griffier d.d. 10 april 2020, waarin beide partijen zijn geïnformeerd over het feit dat de kantonrechter geen acht zal slaan op hetgeen zijdens [eiser] nog is gesteld in de akte van uitlating die door hem is ingestuurd bij brief van 1 april 2020.
      
    
    De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren [geboortedatum] , is op 14 oktober 1997 als chauffeur/bezorger in dienst getreden van [naam bedrijf 1] , de rechtsvoorgangster van [gedaagde] . Thans is [eiser] bij [gedaagde] werkzaam in de functie van technicus/bezorger op basis van een 38-urige werkweek tegen een salaris van € 2.504,91 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        Het dienstverband wordt beheerst door de cao voor de elektrotechnische detailhandel. In artikel 3.8. van de cao is onder meer geregeld - kort gezegd - dat de werknemer geen werk of voor eigen rekening online activiteiten mag ontwikkelen die in strijd zijn met het belang van de werkgever. In artikel 3.9 van de cao is bepaald dat het verrichten van werk in strijd met de bedrijfsvoering van de werkgever reden vormt voor schorsing van de werknemer.
        De functie van [eiser] is ingedeeld in functiegroep C van de cao. Zijn salaris ligt boven het cao-loon dat behoort bij functiegroep C. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] exploiteert een Expertwinkel in Gouda. De vennootschap houdt zich bezig met het verkopen en inkopen van consumentenelektronica, wit- en bruingoed, audio- en videoapparatuur en aanverwante zaken en goederen alsmede het verlenen van advies en diensten op deze gebieden. Bij [gedaagde] zijn zeven werknemers in dienst, waaronder [eiser] .
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft per 1 februari 2018 de Expertwinkel in Gouda overgenomen van [naam bedrijf 1] . De directeur van die onderneming was de heer [naam persoon 1] (hierna: ” [naam persoon 1] ”). Door de overname van de winkel is [eiser] bij [gedaagde] in dienst gekomen. De directeur van [gedaagde] is de heer [naam persoon 2] en sinds 1 maart 2019 is de heer [naam persoon 3] de bedrijfsleider. Verkoopleider is de heer [naam persoon 4] .
      
    
    
      2.5.
      
        Op 28 mei 2019 heeft een personeelsbijeenkomst plaatsgevonden waarbij enkele huishoudelijke mededelingen zijn gedaan. Blijkens het verslag dat van die bijeenkomst is opgemaakt is van de zijde van [gedaagde] - voor zover thans van belang - het volgende gezegd:
        
          “(…)
          
          Vanaf vandaag gaan er geen goederen welke eigendom van [gedaagde] zijn mee naar huis of willekeurig ergens anders heen. Dit geldt voor alles en dus ook oude apparaten”
        
      
      
      
        
          “Hier gaf [voornaam eiser] (lees: [eiser] , toevoeging kantonrechter) op aan dat hij in 20 jaar een verworven recht heeft opgebouwd en dat hij dit wel mag. Hij stelde dat dit van de vorige eigenaar mocht en dat dit recht is overgenomen door de nieuwe eigenaar. Hij vertelde dat hij hier dan ook mee door zal blijven gaan zolang hij dit niet op papier heeft gehad. Als hij het op papier heeft zal hij dit nalezen maar in de tussentijd zal hij hier niet mee stoppen”.
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          [gedaagde] heeft vervolgens aan alle personeelsleden, waaronder [eiser] een verklaring ter ondertekening voorgelegd, die als volgt luidt:
        
          
          In de maanden dat ik nu werk daar (bedoeld is kennelijk werkzaam, toevoeging ktr.) ben bij [naam bedrijf 2] is mij opgevallen dat we erg veel vrijheid genieten. We hebben apparaten/producten (verder aangeduid als producten) in bruikleen of rekenen later af. Dit voor onszelf en/of vrienden en familie. Daarnaast hebben wij een constante stroom aan defecte c.q. afgedankte producten van klanten waar we zelf nog wel wat mee kunnen. Om misverstanden en onduidelijkheden omtrent deze producten te voorkomen en om geen scheve gezichten te krijgen wil ik bij deze met je afspreken dat - voordat je deze producten mee naar huis neemt of afgeeft aan een derde (bijvoorbeeld familie) - je nadrukkelijk eerst om toestemming vraagt bij ondergetekende, [naam persoon 4] of [naam persoon 2] . Zo voorkomen we discussies.
        
          Zou je zo vriendelijk willen zijn om dit schrijven te ondertekenen met een paraaf of handtekening zodat we weten dat je het bericht hebt gelezen en akkoord bent met de inhoud van dit schrijven. Daarna graag even bij mij inleveren. Alvast bedankt.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft geweigerd die verklaring te ondertekenen. Vervolgens is tussen zijn gemachtigde aan de ene kant en [gedaagde] aan de andere kant een uitvoerige correspondentie gevoerd over de vraag of zijdens [eiser] al dan niet sprake is van een verworven recht, waardoor hij gerechtigd is om defecte of afgedankte apparaten die door de klanten meegegeven worden, wanneer het nieuwe apparaat door hem wordt afgeleverd namens [gedaagde] , zelf mee te nemen naar huis om te proberen de apparaten te repareren en ze vervolgens voor eigen gewin te verkopen. Die correspondentie heeft niet geleid tot een oplossing van het gerezen conflict.
      
    
    
      2.8.
      Op 31 mei 2019 hebben partijen afgesproken dat [eiser] geen afgedankte apparaten meer zal meenemen in afwachting van de uitspraak in de onderhavige procedure. De afgedankte apparaten zijn opgeslagen in de magazijnen van [gedaagde] . Tijdens de comparitie van partijen op 15 januari 2020 heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat het op dat moment ging om circa 100 apparaten.
      
    
    
      2.9.
      
        
          [naam persoon 1] heeft op verzoek van [gedaagde] op 15 november 2019 en 8 januari 2020 schriftelijke verklaringen afgelegd. In eerstgenoemde verklaring heeft [naam persoon 1] onder meer het volgende vermeld:
        
          “(…)
          
          Er is over het meenemen van witgoed nooit een afspraak met de heer [eiser] , vastgelegd.
          
          Het begon een jaar of 20 geleden dat de heer [eiser] af en toe geretourneerde/afgedankte Miele apparatuur mee naar huis nam. Ik heb dit vervolgens oogluikend toegestaan om hem mogelijk op termijn witgoedreparaties te kunnen laten verrichten gezien zijn elektrotechnische achtergrond en mogelijke loopbaan (als monteur) binnen mijn winkel. Er was geen sprake van een arbeidsvoorwaarde ter aanvulling van zijn loon of iets dergelijks.
        
        
          Het meegeven van deze apparatuur was expliciet bestemd om de heer [eiser] thuis te laten sleutelen aan de afgedankte apparaten om hem zo reparatie-inzicht en technische kennis te kunnen geven. Het ging niet om grote volumes en ik ben er vanuit gegaan dat hij van verschillende defecte apparaten weer een werkend apparaat maakte en deze ter beschikking stelde (in ieder geval niet doorverkocht) aan iemand uit zijn (grote) vriendenkring waarin iedereen elkaar helpt.
        
        
          Ik heb mij nooit eerder verdiept in wat de heer [eiser] exact deed met de door hem meegenomen apparatuur. Hij nam naar mijn weten de apparatuur mee naar huis en dit was buiten mijn gezichtsveld. Zo heb ik nooit gezien of hij de apparatuur tegen betaling heeft doorverkocht of doorgeleverd. Het verhandelen van deze apparatuur was zeker niet de bestemming van het meegeven van de afgedankte apparaten.
        
        
          Het waren tot de wetgeving over recyclen totaal andere tijden. Je legde niet formeel vast en een andere gangbare wijze om de retourgoederen af te voeren was tot dan toe de route naar de oud-ijzerman in het centrum vlakbij de winkel waar we zonder kosten en/of opbrengsten gedurende lange tijd apparaten brachten. Alles om te voorkomen dat we lokaal oude apparaten moesten opslaan in het magazijn of op het parkeerterrein.
        
        
          Toen een en ander werd geformaliseerd door de wetgeving omtrent de inname van elektronische apparatuur heb ik mijn assistent bedrijfsleider de heer [naam persoon 5] (uit mijn hoofd ergens rond 2016) gevraagd om de heer [eiser] te laten stoppen met mee naar huis nemen van de afgedankte apparatuur.
        
        
          Door omstandigheden is onvoldoende opvolging aan mijn verzoek gegeven, waardoor de heer [eiser] , blijkbaar nog steeds de apparatuur onder de nieuwe eigenaar van [gedaagde] mee naar huis nam. Naar ik nu begrijp gaat het om grote aantallen retour apparaten en dat is niet de bedoeling geweest”. 
        
        
          Aan de verklaring van [naam persoon 1] van 8 januari 2020 wordt het volgende citaat ontleend:
      
      
      
        
          “(…)
          
          
            [voornaam eiser] toonde op enig moment belangstelling voor louter Miele wasmachines en drogers en vroeg mij of hij er af en toe mee mocht nemen om bijvoorbeeld van twee defecte appraten dan een goed werkende te maken. Ik stemde hiermee in. Deze oplossing leverde geen geld op dat moment op, maar zou in mijn optiek op termijn een technische medewerker met reparatie inzicht kunnen opleveren. Zijn opleiding in de elektronica kwam hierbij zeker van toepassing.
        
        
          (…)
          
          Het is incidenteel wel eens voorgekomen dat we samen een transactie hebben gedaan voor een ingeruild, nog goed werkend elektronica apparaat, of bv. voor de aanschaf van een steekwagen met hefconstructie, maar dit staat volledig los van de witgoed retourgoederenstroom, en is beperkt gebleven tot misschien vijf keer in 10 jaar tijd.
        
        
          (…)
          
          Rond 2016 begon mij op te vallen dat het saldo van de vergoedingen vanuit NVMP/Wecycle wat begon af te nemen, kennelijk nam de stroom apparaten richting NVMP af in volume, en de stroom richting [voornaam eiser] misschien wel toe?
        
        
          Meermaals ben ik van plan geweest hierover met [voornaam eiser] in gesprek te gaan. Met de uitgebreide discussies m.b.t. fiscale regels privégebruik auto en het rookverbod kantine nog in gedachten zag ik hier echter tegen op, er waren steeds wel weer meer urgente zaken te regelen, en stelde ik dit gespreksonderwerp keer op keer uit.
        
        
          Het rechtlijnige karakter van [voornaam eiser] en zijn manier van discussiëren weerhielden mij, het ontbrak mij aan voldoen energie en daadkracht om dat gesprek aan te gaan.
        
        
          Ik heb deze verantwoordelijkheid uiteindelijk gedelegeerd aan [naam persoon 5] , bedrijfsleider op dat moment. Ik heb hem mondeling gevraagd, op een gunstig gekozen moment voor te leggen aan [voornaam eiser] hoe we dit zouden kunnen gaan afbouwen c.q. stoppen.
        
        
          Het vervolgens wegvallen uit de organisatie van [naam persoon 5] ten gevolge van een herseninfarct heeft er toe geleid dat het onderwerp nooit meer met [voornaam eiser] is besproken.
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
  
  
    
      3. De vordering
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair:
        
        te verklaren voor recht dat hij gerechtigd is om, door een stilzwijgende afspraak, dan wel bij wijze van een verworven recht, retourgoederen in het bedrijf van [gedaagde] mede te nemen; en 
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen om dat medenemen vanaf de datum van wijzing van vonnis aan hem toe te staan op straffe van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat [gedaagde] dat [eiser] niet toestaat;
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen om alle, hangende deze procedure, in opslag
        gehouden retourgoederen aan [eiser] ter beschikking te stellen, op straffe van
        een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat [gedaagde] dat niet doet;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        te verklaren voor recht dat [eiser] gerechtigd is om, door een stilzwijgende
        afspraak, dan wel bij wijze van een verworven recht, retourgoederen in het
        bedrijf van [gedaagde] mede te nemen; en
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen tot het geven van een financiële compensatie aan
        
          [eiser] tot een bedrag van € 7.000,00 per jaar, zijnde een geschatte, en
        nog nader specifiek te bepalen, recycle opbrengst van [gedaagde] , of een
        ander in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van
        gemachtigde van [eiser] en de kosten voor juridische bijstand, begroot op
        € 650,00 excl. btw, en nakosten daarin begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat hij als liefhebberij heeft het opknappen van witgoed. Er issprake van een verworven recht om de afgedankte apparatuur bij de klanten van [gedaagde] waar nieuwe apparatuur wordt afgeleverd mee te nemen, te proberen die apparatuur te repareren en de spullen vervolgens weer te verkopen. [eiser] verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976 inzake FNV/Pontmeijer), waarbij [eiser] gesteld heeft dat het in casu gaat om een duidelijke gedragslijn van de werkgever over een lange periode, waaraan de werknemer rechten kan ontlenen. [eiser] bestrijdt dat het meenemen van de retourgoederen in strijd is met de geldende wet- en regelgeving. Bovendien stelt [eiser] dat er geen sprake van is dat zijn handelwijze in strijd is met het bedrijfsbelang van [gedaagde] . [eiser] verhandelt immers uitsluitend tweedehandsapparatuur, terwijl [gedaagde] uitsluitend nieuwe apparatuur in de handel brengt.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] wenst de jarenlange praktijk van het meenemen en vervolgens repareren en verkopen van de retourgoederen te continueren. Hij heeft geprobeerd om daarover in een uitgebreide correspondentie met [gedaagde] afspraken te maken, doch dat is niet gelukt. Ook is [gedaagde] niet bereid gebleken om hem jaarlijks financieel te compenseren voor het verlies aan inkomsten uit de handel in tweedehands apparatuur. Voor wat betreft de hoogte van die inkomsten heeft [eiser] gesteld dat hij jaarlijks een bedrag van € 7.000,- misloopt. In de akte na comparitie van partijen heeft [eiser] tevens aangevoerd dat hij de hoogte van die inkomsten niet kan aantonen aan de hand van zijn belastingaangifte aangezien die inkomsten zijn opgeteld bij de inkomsten van zijn echtgenote, die een dierenwinkel exploiteert. Bij die akte heeft [eiser] wel een groot aantal verklaringen in het geding gebracht van de mensen die bij hem in de maanden januari 2019 tot en met juli 2019 apparatuur hebben gekocht. In die verklaringen is ook vermeld welke spullen die mensen gekocht hebben en de prijs die zij daarvoor aan [eiser] hebben betaald.
      
    
    
      3.4.
      De overige stellingen van [eiser] , die als hier herhaald en ingelast gelden, zullen voor zover nodig hierna worden besproken en beoordeeld.
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      4.2.
      Primair heeft [gedaagde] gesteld dat het meenemen van afgedankte apparatuur om daaraan te sleutelen en die apparatuur vervolgens ten eigen bate te verkopen geen verworven recht, noch een arbeidsvoorwaarde vormt, aangezien het voor de werkgever niet duidelijk was dat [eiser] de apparaten verhandelde. 
      
    
    
      4.3.
      Subsidiair voor het geval wel geoordeeld zou worden dat sprake is van een verworven recht heeft [gedaagde] gesteld dat zij in redelijkheid gerechtigd is dat verworven recht c.q. die arbeidsvoorwaarde te beëindigen. In dat verband heeft [gedaagde] gesteld dat voor afgedankte apparatuur strikte recycling regelgeving geldt en dat de Nederlandse Expert Groep in dat kader ten behoeve van de Expert ondernemers, waaronder [gedaagde] , op 13 december 2018 een landelijke overeenkomst met Wecycle gesloten heeft, dat alle afgedankte apparatuur daar wordt ingeleverd tegen een bescheiden vergoeding ten gunste van [gedaagde] . Bovendien stelt [gedaagde] dat de handelwijze van [eiser] in strijd is met haar bedrijfsbelang en in dat verband heeft [gedaagde] verwezen naar de artikelen 3.8 en 3.9 van de toepasselijke cao.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft tevens gemotiveerd weersproken dat [eiser] met de handel in tweedehands apparatuur jaarlijks een inkomen heeft gegeneerd van € 7.000,-. Zij heeft in dat verband benadrukt dat [eiser] tijdens de comparitie van partijen te kennen heeft gegeven dat hij dat bedrag zou kunnen aantonen aan de hand van zijn aangifte in het kader van de inkomstenbelasting en de opgelegde aanslagen inkomstenbelasting van de afgelopen jaren. Dat [eiser] vervolgens in zijn akte na comparitie heeft gesteld dat die inkomsten zijn opgeteld bij de inkomsten van zijn echtgenote uit haar bedrijf is naar de mening van [gedaagde] op zijn zachts gezegd merkwaardig. Fiscale partners moeten immers apart aangifte doen over inkomsten uit overig werk.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft tevens de door [eiser] bij de akte na comparitie overgelegde verklaringen gemotiveerd betwist, waarbij zij tevens heeft gesteld dat uit niets blijkt dat de apparaten die de ondertekenaars volgens die verklaringen gekocht hebben van [eiser] retourgoederen zijn die zijn afgestaan door de klanten van [gedaagde] . In dat verband heeft [gedaagde] tevens aangevoerd dat [eiser] ook tweedehandsgoederen betrekt via Marktplaats.
      
    
    
      4.6.
      De overige stellingen van [gedaagde] , die als hier herhaald en ingelast gelden, zullen voor zover nodig hierna worden besproken en beoordeeld.
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
    
      
        Verworven recht
      
    
    
      5.1.
      Partijen strijden allereerst over de vraag of de bevoegdheid van [eiser] om apparaten die zijn afgedankt door de klanten van [gedaagde] zelf mee te nemen om daaraan te sleutelen en die apparaten vervolgens voor eigen gewin te verkopen aangemerkt moet worden als een verworven recht c.q. als een aanvullende arbeidsvoorwaarde die gold bij de rechtsvoorgangster van [gedaagde] . Ten aanzien van die vraag overweegt de kantonrechter het volgende.
      
      
        5.1.1.
        Vooropgesteld moet worden dat uit de hiervoor gedeeltelijk geciteerde schriftelijke verklaringen van [naam persoon 1] blijkt dat [eiser] bij de rechtsvoorgangster van [gedaagde] niet alleen bevoegd was om afgedankte apparaten zelf mee te nemen, maar dat [naam persoon 1] als eigenaar van [naam bedrijf 1] , daarvan ook nadrukkelijk op de hoogte was en daartegen nooit bij [eiser] bezwaar heeft gemaakt. 
        
      
      
        5.1.2.
        Mede aan de hand van de gezichtspunten die de Hoge Raad in het hiervoor bedoelde arrest van 22 juni 2018 inzake FNV/Pontmeyer heeft ontwikkeld, dient beoordeeld te worden in hoeverre in casu sprake is van een verworven recht c.q. aanvullende arbeidsvoorwaarde. Volgens de Hoge Raad kan niet in algemene zin gezegd worden wanneer sprake is van een verworven recht c.q. aanvullende arbeidsvoorwaarde. Volgens de Hoge Raad komt het bij de beantwoording van die vraag aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat daarbij betekenis toekomt aan de gezichtspunten als (1) de inhoud van de gedragslijn (2) de aard van de overeenkomst en de positie die de werkgever en werknemer jegens elkaar innemen (3) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de betreffende gedragslijn heeft gevolgd (4) hetgeen de werkgever en werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard (5) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien en (6) de aard en omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.
        
      
      
        5.1.3.
        Wanneer die algemene gezichtspunten worden toegepast op de onderhavige kwestie dan constateert de kantonrechter allereerst dat ten aanzien van de inhoud van de gedragslijn geen discussie bestaat. Het gaat immers om de bevoegdheid van [eiser] om afgedankte apparatuur zelf mee te nemen om daaraan te kunnen sleutelen en die apparaten weer te herstellen om ze vervolgens ten eigen bate te kunnen verkopen. 
        
        
          Bij het tweede gezichtspunt is van belang dat de gedragslijn is gevolgd door de rechtsvoorgangster van [gedaagde] , een relatief kleine onderneming waar de directeur [naam persoon 1] zelf actief meewerkte binnen het bedrijf en hij in de verklaring van 8 januari 2020 met zoveel woorden heeft erkend dat hij incidenteel samen met [eiser] een transactie heeft gedaan. Anders gezegd [naam persoon 1] was dus direct op de hoogte van de handelwijze van [eiser] . Dat blijkt overigens ook uit de schriftelijke verklaringen van (ex) collega’s die [eiser] in het geding heeft gebracht en uit de verklaring van zijn schoonvader die [eiser] heeft overgelegd. Laatstgenoemde heeft met zoveel woorden verklaard dat hij [naam persoon 1] al kende voordat [eiser] met zijn dochter een relatie kreeg en dat [naam persoon 1] verschillende keren bij hem op de boerderij is geweest waar [eiser] de oude apparatuur had opgeslagen en dat [naam persoon 1] die toen ook een paar keer heeft bekeken.
          Ten aanzien van het derde gezichtspunt is van belang dat [eiser] praktisch gedurende de gehele periode van het dienstverband afgedankte apparatuur ten eigen bate heeft meegenomen. Het gaat daarbij om de periode vanaf 14 oktober 1997 tot het moment van de overgang van de onderneming per 1 februari 2018, al met al dus een relatief lange periode van bijna 20 jaar.
        
        
        
          Ten aanzien van het vierde gezichtspunt is van belang dat [naam persoon 1] tegen de handelwijze van [eiser] nooit bezwaar heeft gemaakt en dat hij die handelwijze niet alleen oogluikend, maar ook uitdrukkelijk heeft toegestaan, met name nu [naam persoon 1] zelf heeft verklaard dat hij - weliswaar op incidentele basis - samen een transactie met [eiser] heeft gedaan. De redenen waarom [naam persoon 1] nooit bij [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen diens handelwijze en de omstandigheid dat de assistent bedrijfsleider de instructies van [naam persoon 1] om daartegen op te treden, niet heeft opgevolgd, doen naar het oordeel van de kantonrechter verder niet ter zake. Gesteld noch gebleken is immers dat voor [eiser] kenbaar was dat [naam persoon 1] bezwaar had tegen de handel in afgedankte apparatuur.
        
        
        
          Ten aanzien van het vijfde gezichtspunt is van belang dat - hoewel de exacte omvang van de verdiensten van [eiser] uit de handel in tweedehands apparatuur niet vaststaat, zoals hierna nog verder zal worden overwogen - in ieder geval aannemelijk is dat [eiser] daarmee een zeker inkomen heeft gegenereerd. Anderzijds was er aan de kant van [naam persoon 1] nauwelijks schade en had [naam persoon 1] misschien ook wel voordeel bij het op deze wijze afvoeren van afgedankte apparatuur, zodat het bedrijf zelf geen kosten hoefde te maken om de apparatuur af te voeren in een tijd dat er nog geen - of althans veel minder - strikte regels golden op het gebied van recycling.
        
        
        
          Ten aanzien van het zesde gezichtspunt acht de kantonrechter van belang dat uit het verslag van de op 28 mei 2019 gehouden personeelsbijeenkomst en uit de verklaring die [gedaagde] naar aanleiding daarvan ter ondertekening heeft voorgelegd aan het personeel (zie rechtsoverweging 2.6.) blijkt dat meer personeelsleden de gewoonte hadden om afgedankte apparatuur mee naar huis te nemen, omdat “zij er zelf nog wel wat mee konden”. Overigens is [eiser] kennelijk de enige werknemer die geweigerd heeft de hiervoor in rechtsoverweging 2.6. geciteerde verklaring van [gedaagde] voor akkoord te ondertekenen.
        
        
      
      
        5.1.4.
        Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat in casu wel degelijk sprake is van een verworven recht c.q. een aanvullende arbeidsvoorwaarde, die voor [eiser] gold in de periode dat hij bij [naam bedrijf 1] in dienst was. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een overname van de onderneming door [gedaagde] zodat ingevolge artikel 7:663 BW [gedaagde] die aanvullende arbeidsvoorwaarde van [eiser] in beginsel gestand dient te doen.
        
        
          
            Is [gedaagde] gerechtigd tot intrekking van de aanvullende arbeidsvoorwaarde?
          
        
      
    
    
      5.2.
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of [gedaagde] gerechtigd is de arbeidsvoorwaarde in te trekken en zo ja of er aanleiding bestaat voor het toepassen van een overgangsregeling dan wel dat [gedaagde] [eiser] financieel dient te compenseren. Bij de beantwoording van die laatste vraag dient tevens beoordeeld te worden hoeveel inkomsten [eiser] de afgelopen jaren heeft gegenereerd met de handel in de retourgoederen van de klanten van [gedaagde] .
      
      
        5.2.1.
        Zoals hiervoor ook al overwogen gold het verworven recht voor het meenemen en vervolgens voor eigen gewin verhandelen van de retourgoederen voor het gehele personeel van [naam persoon 1] . Een en ander betekent dat de vraag of [gedaagde] gerechtigd is de arbeidsvoorwaarde te wijzigen beoordeeld dient te worden in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW. Er is immers sprake van een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden. Anders gezegd, beslissend is de vraag of inmiddels sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat het verlangen van [eiser] om de handel in de retourgoederen van de klanten van [gedaagde] voort te zetten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en daartoe is het volgende van belang.
        
      
      
        5.2.2.
        Allereerst is van belang dat inmiddels, zeker in vergelijking met de beginjaren van het dienstverband van [eiser] bij [naam bedrijf 1] , veel strengere wettelijke eisen gelden ten aanzien van de recycling van retourgoederen. Om aan die eisen te kunnen voldoen heeft [gedaagde] , zo heeft zij onweersproken gesteld, in december 2018 evenals de andere Expert-detaillisten een overeenkomst gesloten met Wecycle. Ingevolge die overeenkomst is [gedaagde] verplicht om alle afgedankte elektrische en elektronischte apparaten uitsluitend aan Wecycle af te geven. [gedaagde] ontvangt, afhankelijk van het soort apparaat, daarvoor een kleine vergoeding. Het continueren van de door [eiser] gewenste handelwijze zou derhalve niet alleen betekenen dat [gedaagde] handelt in strijd met de verplichtingen voortvloeiend uit de strikte milieuwetgeving en in strijd met bedoelde overeenkomst, maar bovendien heeft een en ander ook financiële gevolgen voor [gedaagde] aangezien zij dan vergoeding van Wecycle voor de ingeleverde apparaten misloopt.
        
      
      
        5.2.3.
        Voorts heeft [gedaagde] terecht aangevoerd dat de handelwijze van [eiser] strijdig is met haar bedrijfsbelang. Weliswaar valt niet te ontkennen dat [gedaagde] enkel nieuwe apparaten verkoopt en [eiser] uitsluitend tweedehands goederen, doch duidelijk zal zijn dat [gedaagde] ook van die handel in tweedehands goederen een zekere concurrentie te vrezen heeft, zeker nu gebleken is dat [eiser] gereviseerde tweedehands wasmachines en drogers van het merk Miele verkoopt voor bedragen die in de buurt komen van de prijs van wasmachines en drogers van een onbekend merk die [gedaagde] nieuw te koop aanbiedt. Niet ondenkbaar is dat mensen met beperkte financiële middelen dan toch geneigd zijn om te kiezen voor het Miele apparaat, zeker als [eiser] daarop nog enige tijd garantie verleent. In zoverre handelt [eiser] in strijd met het bepaalde in artikel 3.8 van de cao.
        
      
      
        5.2.4.
        Voorts is van belang dat uit de verklaringen van [naam persoon 1] blijkt dat het nimmer de bedoeling is geweest van de rechtsvoorgangster van [gedaagde] dat de handel in de retourgoederen zo’n grote vlucht zou nemen als [eiser] het thans doet voorkomen. Juist gezien die door [eiser] gestelde grote schaal en de concurrentieoverwegingen is continuering van de handelwijze van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
        
      
    
    
      5.3.
      
        Is een overgangsmaatregel of financiële compensatieregeling op zijn plaats?
      
      
        5.3.1.
        Bij de beantwoording van de vraag of een overgangsmaatregel of financiële compensatieregeling in de gegeven omstandigheden redelijk is, stelt de kantonrechter voorop dat niet is komen vast te staan welke inkomsten [eiser] jaarlijks heeft gegenereerd met de handel in de retourgoederen. Tijdens de comparitie van partijen is dit aspect uitgebreid aan de orde geweest en bij die gelegenheid heeft [eiser] verzekerd dat aan de hand van de aangiftes van de inkomstenbelasting en de opgelegde aanslagen inkomstenbelasting nauwkeurig aangetoond kan worden hoeveel hij met de handel in de retourgoederen heeft verdiend in de afgelopen jaren. Vervolgens heeft [eiser] in de akte na comparitie gesteld dat een en ander aan de hand van de belastingpapieren niet aangetoond kan worden, aangezien de inkomsten uit de handel in de retourgoederen zijn opgeteld bij de inkomsten van zijn echtgenote die een dierenwinkel exploiteert. [eiser] heeft die stelling niet met concrete gegevens nader onderbouwd. Zo heeft hij nagelaten de aangiftes in het kader van de inkomstenbelasting van zijn echtgenote en de aan haar oplegde aanslagen inkomstenbelasting in het geding te brengen, laat staan dat hij de juistheid van zijn stellingen heeft onderbouwd aan de hand van een duidelijke verklaring van zijn (c.q. van zijn echtgenote) boekhouder of accountant. Zonder die nadere onderbouwing is de kantonrechter niet overtuigd van de juistheid van de stellingen van [eiser] en deelt de kantonrechter de verbazing van [gedaagde] op dit punt. Terecht heeft [gedaagde] gesteld dat fiscale partners afzonderlijk aangifte moeten doen van de inkomsten uit andere hoofde en [eiser] kan zijn verdiensten uit hoofde van de handel in tweedehands goederen dus niet opvoeren bij de inkomsten van zijn echtgenote uit de dierenwinkel.
        
      
      
        5.3.2.
        Naar het oordeel van de kantonrechter kan om meerdere redenen geen beslissende betekenis worden toegekend aan de schriftelijke verklaringen van de kopers van tweedehandsgoederen, die [eiser] bij de akte na comparitie in het geding heeft gebracht, wanneer het gaat om het bepalen van de hoogte van de inkomsten van [eiser] uit hoofde van de handel in de retourgoederen. Bedoelde verklaringen zijn immers niet onder ede afgelegd, uit de verklaringen blijkt niet dat het gaat om retourgoederen van de klanten van [gedaagde] en bovendien hebben de verklaringen enkel betrekking op – globaal gezegd – het eerste half jaar van 2019. Aan de hand van die korte periode kan derhalve niet op betrouwbare wijze een gemiddelde vergoeding berekend worden over een reeks van jaren.
        
      
      
        5.3.3.
        Hoewel de omvang dus niet – ook niet bij benadering – vastgesteld kan worden, wil de kantonrechter wel aannemen dat [eiser] daarmee een zeker inkomen heeft gegeneerd, zeker wanneer bedacht wordt dat [gedaagde] tijdens de comparitie van partijen erkend heeft dat in de periode vanaf mei 2019 tot de datum van de comparitie van partijen circa 100 apparaten opgeslagen zijn, in afwachting van de uitkomsten van de onderhavige procedure.
        
      
      
        5.3.4.
        Juist gezien die extra inkomsten en de periode dat [eiser] de aanvullende arbeidsvoorwaarde genoten heeft, acht de kantonrechter het passend dat van de zijde van [gedaagde] een overgangsmaatregel getroffen wordt en wel in die zin dat [eiser] alsnog de beschikking krijgt over de apparaten die opgeslagen zijn in afwachting van de uitkomsten van de onderhavige procedure en [gedaagde] [eiser] tevens in financiële zin compenseert in die zin dat zij aan hem een vergoeding betaalt overeenkomend met het netto- equivalent van één bruto maandsalaris, inclusief vakantietoeslag, derhalve afgerond een bedrag van € 2.750,- bruto. Voor verdergaande financiële compensatie zoals door [eiser] bepleit, bestaat naar het oordeel van de kantonrechter geen aanleiding.
        
      
      
        5.3.5.
        De kantonrechter zal [gedaagde] veroordelen om [eiser] in de gelegenheid te stellen de apparaten, die in afwachting van de afwikkeling van de onderhavige procedure, opgeslagen staan in de magazijnen van [gedaagde] op te halen binnen een maand na betekening van dit vonnis, op straffe van de hierna te noemen dwangsom, zulks tot een maximum van € 10.000,-. De kantonrechter zal daarbij tevens bepalen dat [eiser] gerechtigd is aan die apparaten te sleutelen en te trachten die apparaten weer te repareren, waarna hij gerechtigd is die apparaten voor eigen gewin te verkopen.
        
      
    
    
      5.4.
      
        Kosten juridische bijstand/ kosten van het geding 
      
      
        5.4.1.
        
          [eiser] heeft tevens de veroordeling van [gedaagde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 650,- ter zake van de kosten van juridische bijstand, exclusief btw. Voor die vordering heeft hij geen andere onderbouwing gegeven dan dat hij kosten heeft moeten maken voor juridische bijstand, aangezien [gedaagde] het door hem verworven recht niet in acht wilde nemen en de uitvoering van dat recht op onrechtmatige wijze verhinderde. Die omstandigheid vormt naar het oordeel van de kantonrechter echter geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief voor het bepalen van de hoogte van de proceskostenveroordeling.
        
      
      
        5.4.2.
        Overigens bestaat er in dit geval geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten gunste van een van partijen. Beide partijen zijn immers over en weer in het ongelijk gesteld en die omstandigheid is voor de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
      
    
    
      5.5.
      
        
          Conclusie
        
        Vorenstaande overwegingen leiden tot de beslissing, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om [eiser] in staat te stellen de retourgoederen die in afwachting van de afwikkeling van de onderhavige procedure zijn opgeslagen in de magazijnen van [gedaagde] op te halen binnen een maand na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor iedere dag dat [gedaagde] weigert aan die veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 10.000,-;
    
    
    
      bepaalt dat [eiser] gerechtigd is om te trachten de in afwachting van de afwikkeling van de onderhavige procedure opgeslagen retourgoederen te repareren en deze vervolgens voor eigen gewin te verkopen; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] eenmalig te betalen het netto-equivalent van € 2.750,- bruto ter zake van financiële compensatie voor het verlies van zijn aanvullende arbeidsvoorwaarde;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      710