ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9351, Rechtbank Den Haag, 20-03-2013, C/09/424440 / HA ZA 12-918
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borg spreekt curator pro se aan ivm verkoop buitenlandse orders, los van de in verband daarmee afgesloten termijncontracten, en het vervolgens laten doorlopen van de termijncpontracten, die op de vervaldata volgens de borg een negatieve waarde hadden, waardoor de bank de borg heeft uitgewonnen.
      
      Rechtbank: curator is niet aansprakelijk tegenover de borg: geen sprake van een onjuiste taakuitoefening van de curator. 
      
      In aanmerking wordt genomen dat het belang van de borg onzeker is, omdat het verbonden is aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Gesteld noch gebleken is dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Wel lag het in de redelijke lijn der verwachting dat als dit aan de orde zou zijn, de bank in verband daarmee de borg zou uitwinnen - indien en voor zover dat niet al was gebeurd in verband met andere vorderingen van de bank op failliet.
      
      De curator heeft onweersproken gesteld dat de koper van de orders de termijncontracten niet wilde kopen. Om de orders samen met de termijncontracten te verkopen, moest de curator op zoek naar een andere koper. De stelling van de borg dat de curator dit had moeten doen en dat hij bij de verkoop van de orders te snel heeft gehandeld, gaat voorbij aan het gegeven dat aan de curator bij de verkoop van de orders een ruime mate van vrijheid toekomt en dat (verder) zoeken naar een andere koper zou leiden tot vertraging in de afwikkeling van het faillissement en het oplopen van de daaraan verbonden kosten, waarbij het bovendien onzeker was of de curator binnen afzienbare tijd een koper had kunnen vinden voor zowel de orders als de termijncontracten en eveneens onzeker is welke prijs deze eventuele koper daarvoor zou willen betalen. In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het verkopen van de orders zonder de termijncontracten. 
      
      De stelling van de borg dat de curator vervolgens na verkoop van de orders alles in het werk had moeten stellen om ieder risico uit te sluiten voor het geval dat de termijncontracten een negatieve waarde zouden hebben op de vervaldatum en de bank de borg zou uitwinnen gaat voorbij aan de ruime mate van vrijheid van handelen van de curator en de daaraan inherente belangenafweging bij de afwikkeling van een faillissement. Met de curator wordt verder geoordeeld dat van hem terughoudendheid kon worden gevergd bij het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het tegensluiten van de termijncontracten. Ook als het onzekere belang van de borg gediend was met tegensluiten van de termijncontracten heeft de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het niet tegensluiten van de termijncontracten. Dit geldt ook als, zoals de borg heeft gesteld en de curator gemotiveerd heeft betwist, de bank voor september 2008 niet alleen heeft gewezen op de mogelijkheid van het tegensluiten, maar dit ook heeft geadviseerd.

vonnis
      RECHTBANK DEN HAAG
    
    
    team handel
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/09/424440 / HA ZA 12-918
    
    
    Vonnis van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      eiser,
      advocaat mr. P.W.M. Steenbergen,
    
    
    tegen
    
    
      mr. [curator],
      kantoorhoudend te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Knottenbelt.
    
    
    
    Partijen worden hierna [eiser] en de curator genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties van 18 juli 2012;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - het tussenvonnis van 31 oktober 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen op 5 maart 2013.
    
    
    1.2	Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Op 9 september 2005 stelt [eiser], destijds en tot in 2007 directeur grootaandeelhouder van [eiser] Holland Bloembollenexport B.V. (hierna: [eiser] Holland) zich ten behoeve van [eiser] Holland tot een bedrag van € 95.000 borg voor alle toekomstige schulden aan de Rabobank (hierna: de borg).
    
    
      2.2	Op 13 mei 2008 sluit [eiser] Holland ter afdekking van het valutarisico van de orders tot levering van bloemen aan Amerikaanse klanten (hierna: de orders) drie valutatermijncontracten af bij de Rabobank (hierna: de bank) van USD 250.000, 
      USD 350.000 en USD 200.000, met 14 november 2008, 15 december 2008 en 15 januari 2009 als vervaldatum.
    
    
    2.3	Op 10 juni 2008 wordt [eiser] Holland failliet verklaard met benoeming van de curator als curator.
    
    2.4	Op 13 juni 2008 spreekt de curator met de bank over de vorderingen van de Rabobank en de uitwinning van de door de Rabobank gevestigde zekerheden. Tijdens dit gesprek worden de termijncontracten genoemd.
    
    2.5	Op 27 juni 2008 verkoopt de curator de orders.
    
    
      2.6	Op 24 juli 2008 stuurt de bank de curator een overzicht van de termijncontracten, die op dat moment een positieve waarde hebben van € 9.043 en schrijft daarbij: 
      “De uitoefenprijs is lager dan de huidige koers zodat de contracten een positieve waarde vertegenwoordigen. Er zijn twee opties: U kunt de contracten nu tegensluiten (dollars kopen) of overdragen. (…).”
    
    
    
      2.7	Op 1 september 2008 schrijft de bank aan de curator:
      “(…) We gaan ervan uit dat er op dit moment geen debiteuren meer zijn, dat er dus geen dollars meer binnenkomen; dit betekent dat de positie mbt de nog lopende (termijncontracten) een speculatieve is. Derhalve dient de bank U toch officieel te adviseren deze nu kort te sluiten; de afrekening geschiedt dan op het moment dat de contracten vervallen doch de (positieve) marktwaarde van dit moment kunnen wij reeds bepalen en zullen wij danook mee kunnen tellen bij de opmaak van de nota van de notaris mbt de pandverkoop. Besluit u niet kort te sluiten en zou de contractwaarde negatief zijn dan zijn deze kosten voor de boedel. (…)”
    
    
    2.8	Op 4 september 2008 laat de curator aan de bank weten dat hij besluit de termijncontracten kort te sluiten.
    
    
      2.9	Op 5 september 2008 schrijft de bank aan de curator:
      “Naar aanleiding van uw verzoek van gisteren om de drie (termijncontracten) tegen te sluiten hebben wij eerst een berekening opgevraagd van de financiële consequenties daarvan. Het betreft immers de verkoop van in totaal (USD) 800.000 tegen een gemiddelde prijs van ong. 1,53 terwijl de koers van de dollar sterk is gestegen. Bij tegensluiting op dit moment zou bij afloop van de contracten en de tegensluiting het volgende verlies optreden:
    
    
    
      Contract $ 250.000 per 14-11-2008: verkoop € 162.733,58; aankoop € 176.780,06; verlies 
      € 14.046,48
      Contract $ 350.000 per 15-12-2008: verkoop € 228.187,59; aankoop € 247.865,41; verlies 
      € 19.677,82
      Contract $ 200.000 per 15-01-2009: verkoop € 130.535,55; aankoop € 141.912,51; verlies 
      € 11.388,56
    
    
    Totaal verlies derhalve 45.112,84
    
    
      Een flink bedrag derhalve welke ik U wil mededelen voor definitief de transactie uit te voeren.
      In principe zal dit ten laste van de rekening-courant van [eiser] Holland gebracht worden waarna de bank zich op haar borgstelling door de heer [eiser] moet beroepen.
      (...)
      Ik verneem graag Uw reactie op deze situatie; de uitvoering van de transacties betr. de tegensluiting voer ik tot nader bericht nog even niet uit.(…)”
    
    
    2.10	De curator heeft de termijncontracten niet tegengesloten.
    
    2.11	De Rabobank heeft de borg uitgewonnen.
    
    2.12	Het faillissement van [eiser] Holland is bij gebrek aan baten opgeheven.
    
    
    3. 	Het geschil
    
    3.1	[eiser] vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht wordt verklaard dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en de curator wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 45.112,86 met rente en kosten.
    
    3.2	[eiser] stelt dat de curator zowel qq als pro se aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden door uitwinning van de borg door de bank vanwege de verliezen op de termijncontracten.
    
    3.3	De curator betwist de vordering.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1	[eiser] stelt dat de curator door de termijncontracten niet tegelijk met de orders te verkopen en door vervolgens tegen het advies van de bank in het risico van de termijncontracten niet af te dekken door ze tegen te sluiten, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser], die daardoor schade heeft geleden omdat de bank de borg mede heeft uitgewonnen in verband met de negatieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. [eiser] stelt dat de curator ook de boedel heeft benadeeld.
    
    4.2	Gesteld noch gebleken is dat [eiser] boedelcrediteur is of anderzins kan worden geacht enig boedelbelang te vertegenwoordigen. De vordering van [eiser] betreft ook onrechtmatigheid jegens hem en betaling van zijn schade. Dit betekent dat de door [eiser] gestelde benadeling van de boedel door de curator onbesproken kan blijven. De door [eiser] gestelde aansprakelijkheid van de curator qq, die alleen kan leiden tot een in deze zaak niet aan de orde zijnde vordering op de boedel, kan eveneens onbesproken blijven. Het geschil is dus beperkt tot de vraag of de curator pro se aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade.
    
    4.3	Op voorhand wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat [eiser] de door hem gestelde schade heeft geleden, doordat i) de termijncontracten een negatieve waarde hadden aan het eind van de looptijd en ii) de bank de borg hier mede voor heeft uitgewonnen. Ook wordt op voorhand veronderstellenderwijs aangenomen dat de curator, zoals [eiser] heeft gesteld, van meet af aan op de hoogte was van de borg en niet, zoals de curator heeft gesteld, vanaf september 2008.
    
    4.4	Als uitgangspunt voor de beoordeling van de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid van de curator pro se geldt dat de curator, anders dan een advocaat, niet in contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen. De curator vervult een aan hem bij rechterlijke uitspraak en nader in de wet omschreven taak. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art 68 lid 1 Fw). Bij de uitoefening van zijn taak behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangenafweging uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe. Vergelijk HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou).
    
    4.5	Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te sluiten komt de curator de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Vergelijk HR 16 december 2011, NJ 2012/515.
    
    4.6	Bij de beoordeling van de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid van de curator wordt verder in aanmerking genomen dat het belang van [eiser] onzeker was, omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Dit is ook namens [eiser] beaamd tijdens de comparitie van partijen, met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Wel lag het in de redelijke lijn der verwachting dat als dit aan de orde zou zijn, de bank in verband daarmee de borg zou uitwinnen - indien en voor zover dat niet al was gebeurd in verband met andere vorderingen van de bank op [eiser] Holland.
    
    4.7	De curator heeft onweersproken gesteld dat de koper van de orders de termijncontracten niet wilde kopen. [eiser] heeft gesteld dat er andere kopers voor de orders waren die ook de termijncontracten wilden kopen. [eiser] heeft deze, door de curator gemotiveerd betwiste stelling echter op geen enkele manier geconcretiseerd, zodat er geen grond is om ervan uit te gaan dat dit het geval was. Dat betekent dat de curator, om de orders samen met de termijncontracten te verkopen, op zoek moest naar een andere koper. De stelling van [eiser] dat de curator dit had moeten doen en dat hij bij de verkoop van de orders te snel heeft gehandeld, gaat voorbij aan het gegeven dat aan de curator bij de verkoop van de orders de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid toekomt en dat (verder) zoeken naar een andere koper zou leiden tot vertraging in de afwikkeling van het faillissement en het oplopen van de daaraan verbonden kosten, waarbij het bovendien onzeker was of de curator binnen afzienbare tijd een koper had kunnen vinden voor zowel de orders als de termijncontracten en eveneens onzeker is welke prijs deze eventuele koper daarvoor zou willen betalen. In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het verkopen van de orders zonder de termijncontracten. 
    
    4.8	De stelling van [eiser] dat de curator vervolgens na verkoop van de orders alles in het werk had moeten stellen om ieder risico uit te sluiten voor het geval dat de termijncontracten een negatieve waarde zouden hebben op de vervaldatum en de bank de borg zou uitwinnen - gaat voorbij aan de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid van handelen van de curator en de daaraan inherente belangenafweging. Met de curator wordt verder geoordeeld dat van hem terughoudendheid kon worden gevergd bij het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het tegensluiten van de termijncontracten. Uit de onder 2.7 en 2.9 bedoelde berichten van de bank kan verder worden afgeleid dat de bank bij het geven van het advies om de termijncontracten tegen te sluiten in het onder 2.7 bedoelde bericht kennelijk uitging van een positieve marktwaarde en vervolgens bij de uitwerking van de financiële consequenties van het tegensluiten van die mogelijkheid in september 2008 tot de conclusie is gekomen dat het tegensluiten op dat moment tot verlies zal leiden. Ook als het onzekere belang van [eiser] gediend was met tegensluiten van de termijncontracten - wat  gelet op het onder 2.9 bedoelde bericht van de bank in september 2008 de vraag was - heeft de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het niet tegensluiten van de termijncontracten. Dit geldt ook als, zoals [eiser] heeft gesteld en de curator gemotiveerd heeft betwist, de bank voor september 2008 niet alleen heeft gewezen op de mogelijkheid van het tegensluiten, maar dit ook heeft geadviseerd. Of dat is gebeurd, kan daarom onbesproken blijven.
    
    4.9	Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] reeds afstuit op het oordeel dat geen sprake is van een onjuiste taakuitoefening van de curator. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen. De vordering wordt afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 2.609 (te weten € 821 aan griffierecht en € 1.788 (2 punten tarief IV) aan salaris voor de advocaat).
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1	wijst de vordering af;
    
    5.2	veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van de curator die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 2.609;
    
    5.3	verklaart de onder 5.2 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.?