ECLI:NL:GHAMS:2013:2988, Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2013, 200.071.570-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie tussenarrest 13 november 2012. Beroep op verzwijging gaat niet op.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.071.570/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 439332/HA ZA 09-3140
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amstelveen,appellante in het principaal appel,geïntimeerde in het incidenteel appel,advocaat: mr. K.A.J. Bisschop, te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        de naamloze vennootschap ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,gevestigd te Amsterdam,geïntimeerde in het principaal appel,appellante in het incidenteel appel,advocaat: mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam.   
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna BAT en Atradius genoemd.
    
    
    
      Voor de loop van het geding tot 13 november 2012 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest en de daarin vermelde stukken. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie na tussenarrest;
    - antwoordmemorie  na tussenarrest.
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof heeft, na verwerping van grief I van BAT en gegrondbevinding van grief 1 van Atradius, in genoemd tussenarrest overwogen dat het er in het kader van de overige grieven (grieven II tot en met V in het principaal appel en de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel appel) tussen partijen om gaat of BAT na 26 september 2007 gehouden was Atradius te informeren over de (uit het rapport Deloitte naar voren komende) schending door [L] van haar bankconvenanten. Het hof heeft niet zonder meer duidelijk geacht of de bevindingen van Deloitte iets toevoegden aan hetgeen al bij BAT en Atradius bekend was en wat BAT in dit opzicht mocht veronderstellen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat hoe BAT met de informatie met Deloitte had om te gaan in haar verhouding tot Atradius in hoge mate afhankelijk is van het gedrag van Atradius en dat Atradius binnen redelijke grenzen ervoor behoort te zorgen dat wordt voorkomen dat zij onbekend blijft met voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden. In dat verband is het hof nader ingegaan op de uitleg van de vierde vraag die Atradius in haar e-mail van 15 oktober 2007 aan BAT heeft gesteld. Het hof overwoog dat deze vierde vraag voor verschillende uitleg vatbaar is. Voor de uitleg die BAT aan de vraag heeft mogen geven, acht het hof van belang te weten wat tussen partijen reeds was voorgevallen. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om Atradius in de gelegenheid te stellen bij nadere memorie – zo veel mogelijk ondersteund door aanvullend schriftelijk materiaal – inzicht te geven in de informatie die zij bij BAT heeft opgevraagd en met name in hetgeen ten grondslag heeft gelegen aan haar acceptatiebeslissing (naar het hof vermoedde een risicoanalyse) en welke gegevens daaruit afkomstig zijn uit door BAT verstrekte informatie. Daarnaast heeft het hof Atradius verzocht nauwkeuriger dan zij tot nu toe heeft gedaan uiteen te zetten welke inhoud het telefoongesprek van 15 oktober 2007 heeft gehad. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben in de eerste plaats gedebatteerd over de strekking van de opdracht van het hof aan Atradius. Deze opdracht heeft tot doel te kunnen bezien over welke informatie Atradius met betrekking tot [L] beschikte, in hoeverre voor BAT kenbaar was over welke informatie Atradius beschikte (en via welke wijze van informatievergaring Atradius deze informatie heeft verkregen) en in hoeverre dit informatie was die van BAT zelf afkomstig was. Atradius heeft zich op zichzelf overigens terecht op het standpunt gesteld dat alleen intern bij haar aanwezige informatie geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag hoe BAT de vierde vraag van Atradius in haar e-mail van 15 oktober 2007 heeft mogen opvatten. 
      
    
    
      2.3.
      
        Atradius heeft gesteld dat zij al hetgeen er te zeggen valt over de informatie die zij met BAT heeft uitgewisseld voorafgaand aan het sluiten van de kredietverzekering reeds in de procedure uiteen heeft gezet en zij heeft daarbij verwezen naar een aantal vindplaatsen in de stukken. Andere of nadere inlichtingen hierover kan Atradius naar haar stelling niet geven. De passages waar Atradius naar verwijst, bevatten echter niet de informatie waarop in het tussenarrest wordt gedoeld. Nu Atradius geen andere informatie heeft verstrekt dan zij reeds voorafgaand aan het tussenarrest heeft verstrekt, gaat het hof ervan uit dat Atradius voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering van BAT slechts een opgave van haar debiteuren heeft gevraagd met per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet (waarbij het hof in het midden laat of deze informatie is gevraagd in het kader van onderhandelingen over een informatiecontract, zoals Atradius stelt, of met het oog op een aanbod voor een kredietverzekering, zoals BAT aanvoert). Het hof heeft in het tussenarrest reeds tot uitgangspunt genomen dat Atradius vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens wist dat [L] twee slechte jaren achter de rug had en dat BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zoverre was geïnformeerd. Voorts acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat Atradius BAT te kennen heeft gegeven dat zij haar eigen onderzoek zou doen. Dit sluit ook aan bij de positie van Atradius als kredietverzekeraar, van wie mag worden aangenomen dat zij over eigen informatiebronnen en onderzoeksmogelijkheden beschikt. In het licht van het vorenstaande heeft BAT mogen veronderstellen dat Atradius voor wat betreft het te vormen oordeel over de kredietwaardigheid van [L] in hoge mate op door Atradius zelf vergaarde informatie zou afgaan en dat zij van BAT met name concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie tussen [L] en BAT. Zoals het hof in het tussenarrest al heeft overwogen, is bij de vraag naar de betekenis die BAT aan de vierde vraag heeft mogen toekennen ook de samenhang met de drie voorgaande vragen van belang, die respectievelijk luiden 1) What is your oldest invoice at this moment, 2) What is the payment condition? en 3) In how many days LVDL ([L], hof) normally pays? BAT heeft er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet op bedacht hoeven zijn dat zij naar aanleiding van de vierde vraag (“Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future”) tevens melding zou moeten maken van het rapport van Deloitte. In het licht van het voorgaande, vooral gelet op de bewoordingen “payment behaviour”, mocht BAT er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd vanuit gaan dat deze vierde vraag slechts zag op het betalingsgedrag van [L]. 
        Op het telefoongesprek van 15 oktober 2007 is BAT niet verder ingegaan, zodat niet kan worden aangenomen dat dit van belang is geweest voor de wijze waarop BAT de vierde vraag in de e-mail heeft moeten begrijpen. 
      
      
    
    
      2.4.
      Nu het hof in het voorgaande tot de conclusie is gekomen dat de vraag in de door BAT verdedigde beperkte betekenis mocht worden opgevat, is  - zoals het hof reeds in rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest heeft overwogen -  deze vraag niet onjuist beantwoord. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep van Atradius op verzwijging niet op gaat, althans dat, nu Atradius specifieke vragen heeft gesteld en door haar verklaringen en gedragingen bij BAT het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij alleen geïnteresseerd was in de specifieke onderwerpen waarnaar werd gevraagd,  Atradius zich in de gegeven omstandigheden niet kan beroepen op het niet-vermelden of verstrekken van het rapport door BAT. Het beroep van Atradius op misleiding aan de zijde van BAT gaat niet op. De feiten en omstandigheden waarop Atradius zich beroept zijn in het licht van de hiervoor geschetste context onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat BAT het rapport van Deloitte (doelbewust) heeft achterhouden met het opzet Atradius te misleiden. Het vorenstaande betekent dat grief II in het principaal appel doel treft, de overige grieven in het principaal appel geen verdere bespreking behoeven en de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel appel falen. 
      
    
    
      2.5.
      De gegrondheid van grief II in het principaal appel, leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van BAT tot schadeuitkering uit hoofde van de kredietverzekering zal worden toegewezen. In het tussenarrest is de eerste grief van Atradius gegrond bevonden. Een en ander betekent dat Atradius gehouden is in hoofdsom € 2.790.000,- aan BAT uit te keren. 
      
    
    
      2.6.
      BAT heeft rente gevorderd vanaf 5 februari 2009, de datum waarop zij haar schadeformulier bij Atradius heeft ingediend. Atradius heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen deze ingangsdatum. Zij heeft er terecht op gewezen dat op die datum geen sprake was van verzuim. BAT voert, onder verwijzing naar pagina 10 van de polisvoorwaarden onder het kopje ‘claims’, subsidiair aan dat de rente toewijsbaar is vanaf 30 dagen na indiening. Deze stelling gaat niet op; uit de voorwaarde waar BAT naar verwijst volgt niet dat verzuim intreedt binnen 30 dagen na indiening van de claim. De rente zal – zoals BAT meer subsidiair vordert – worden toegewezen vanaf 20 maart 2009, de datum waarop Atradius BAT meedeelde dat haar claim werd afgewezen. 
      
    
    
      2.7.
      BAT heeft wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag gevorderd. Volgens Atradius kan hiervan geen sprake zijn nu de verzekeringsovereenkomst geen handelsovereenkomst is als bedoeld in artikel 6:119a BW. Atradius heeft terecht bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de wettelijke handelsrente. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen. 
      
    
    
      2.8.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal Atradius worden verwezen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in (principaal en incidenteel) hoger beroep. 
        Zoals aangekondigd in het arrest in het incident van 21 juni 2011, zal BAT worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Atradius om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BAT te betalen een bedrag van € 2.790.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  20 maart 2009 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Atradius in de kosten van het geding in beide instanties (met uitzondering van de kosten van het incident in hoger beroep), in eerste aanleg aan de zijde van BAT begroot op € 5.010,25 aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in (principaal en incidenteel) hoger beroep tot op heden op € 6.263,89 aan verschotten en € 19.400,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt BAT in de kosten van het incident in hoger beroep, aan de zijde van Atradius begroot op € 894,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.