ECLI:NL:GHSHE:2015:2776, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-07-2015, HD 200.163.484_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering schorsing concurrentiebeding ook in hoger beroep niet toegewezen. 
        Vermeerdering grondslag vordering bij pleidooi. (Geen) misbruik van procesrecht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.163.484/01
    
    
    
      
        arrest van 21 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gebrs. [gebroeders] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.C.J. Jacobs te Schijndel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, team kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 22 december 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3618662 CV EXPL 14-10312/317)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de feiten zoals die door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld, waar nodig aangevuld door het hof.
      
      - [geïntimeerde] drijft een groothandel in AGF (aardappelen, groente en fruit).
      - [appellante] is per 19 mei 2008 als hoofd interne verkoop in dienst getreden bij [geïntimeerde] .
      - In het huishoudelijk reglement van [geïntimeerde] , dat onderdeel uitmaakt van de laatstelijk in maart 2012 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is in artikel 22.3 een relatiebeding opgenomen, dat als volgt luidt:
      
        
          “Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 12 maanden na het einde van onderhavige overeenkomst, op enigerlei wijze, activiteiten - op welke wijze en in welke omvang dan ook - te ondernemen met betrekking tot de relaties van de werkgever. Onder relaties van de werkgever wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen, welke direct betrokken zijn (…) bij het activiteitenproces van de werkgever.
        
        
          Indien de werknemer in strijd handelt met het voorgaande verbeurt hij aan de werkgever, zonder dat een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is, een direct opeisbare boete van € 25.000 (…).
        
        
          Tevens is een, nader te bepalen, schadevergoeding opeisbaar, welke gebaseerd is op het ondermijnen van de continuïteit van de werkzaamheden van de werkgever in de ruimste zin van het woord.”
        
      
      - Medio 2014 is tussen partijen een verschil van inzicht ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden. 
      - [appellante] heeft zich op 28 mei 2014 ziek gemeld wegens spanningsklachten. Het UWV heeft in een door [appellante] aangevraagd deskundigenoordeel van 22 juli 2014 geoordeeld dat er op 16 juni 2014 geen sprake was van ziekte of gebrek. 
      
        -Partijen hebben overleg gevoerd over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op minnelijke wijze. [appellante] heeft een advocaat in de arm genomen, mr. M. Klompers. [geïntimeerde] heeft zich laten bijstaan door mr. J.M.L.M. van Buren. In een e-mailbericht van 4 augustus 2014 van mr. Klompers in reactie op een e-mailbericht van mr. Van Buren van diezelfde dag staat vermeld: 
      
        
          “Mede ter beëindiging van de discussie, gaat cliënte vrijwel geheel akkoord met het onderstaande. Enkel ten aanzien van het concurrentiebeding merkt cliënte het volgende op. Cliënte is niet van plan nog werkzaam te zijn binnen de AGF branche. Cliënte verwacht dan ook zeker geen problemen met betrekking tot de strekking van het concurrentiebeding. Evenwel acht cliënte de hoogte van de dwangsom en de verschuldigdheid van de dwangsom zonder voorafgaande aankondiging of aanmaning niet redelijk. Ik verzoek u om in de plaats op te nemen, dat een dwangsom ter hoogte van € 2.500,00 per overtreding en € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt slechts verschuldigd is indien de overtreding voortduurt na een schriftelijke aanzegging.
        
        
          Nu partijen voor het overige overeenstemming hebben bereikt, ontvang ik van u graag het concept van de vaststellingsovereenkomst.”
        
      
      
        - Partijen hebben op 5 augustus 2014 schriftelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
      
        
          “1.	De tussen partijen lopende arbeidsovereenkomst zal met ingang van 1 november 2014 met wederzijds goedvinden worden beëindigd. Bij de vaststelling van deze einddatum is rekening gehouden met de op werknemer toepasselijke opzegtermijn van twee maanden.
        
        
          2.	Het salaris zal door werkgever aan werknemer worden doorbetaald tot op de laatste dag van het dienstverband.
        
        
          3.	(…)
        
        
          4.	Werknemer wordt tot aan het einde van het dienstverband met behoud van loon vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten. Daar staat tegenover dat zij bij het einde van het dienstverband geacht wordt alle resterende vakantiedagen en gewerkte extra uren te hebben opgenomen.
        
        
          5.	Binnen dertig dagen na afloop van het dienstverband verstrekt werkgever aan werknemer een ontslagvergoeding van € 5.000,= bruto.
        
        
          6.	Werkgever verstrekt aan werknemer een bijdrage in haar juridische kosten ad. € 750,= exc. BTW.
        
        
          7.	(…)
        
        
          8.	Het in het huishoudelijk reglement van werkgever opgenomen concurrentiebeding komt te vervallen. Daarvoor in de plaats komt de volgende afspraak: Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst met werkgever op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten in de AGF branche. Onder “op enigerlei werkzaamheden te verrichten” wordt verstaan al dan niet betaald direct of indirect (uitzendbureau) in dienst van een concurrerende onderneming dan wel voor eigen rekening. Voorts zal werknemer zich gedurende voornoemde periode onthouden van het hebben van bedrijfsmatige contacten met klanten van werkgever. Indien werknemer in strijd handelt met het voorgaande verbeurt zij aan werkgever, zonder dat een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig is, een direct opeisbare boete van € 2.500,= per overtreding en van € 500,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.”
        
        
          9.	(…)
        
        
          10.	(…)
        
        
          11.	Het in het huishoudelijk reglement opgenomen geheimhoudingsbeding blijft tussen werkgever en werknemer onverkort van kracht. Werkgever zal geen aanspraken maken op mogelijke overtredingen van dit beding die zijn voorafgegaan aan de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst.
        
        
          12.	Partijen verlenen elkaar met inachtneming van het bovenstaande finale kwijting, hetgeen betekent dat zij voor het overige niets meer van elkaar te vorderen hebben.
        
        
          13.	(…).”
        
      
      
      
    
    
      3.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de gelding van het tussen [geïntimeerde] en [appellante] overeengekomen concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst wordt geschorst totdat daarover in een bodemprocedure zal zijn beslist.
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Vordering in hoger beroep
      
      
        
          [appellante] heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof de gelding van het tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] anderzijds overeengekomen concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst zal schorsen totdat daarover in een eventuele bodemprocedure zal zijn beslist, althans in dit verband in goede justitie een voorziening zal treffen die het hof gelet op alle omstandigheden in het kader van een belangenafweging rechtvaardig voorkomt.
      
      
    
    
      3.4.
      Spoedeisend belang
      
      
        Het hof is van oordeel dat [appellante] , anders dan [geïntimeerde] stelt, spoedeisend belang heeft bij haar vordering, ook in hoger beroep, nu het in dit geding gaat om een concurrentie-/ relatiebeding (hierna ook: het beding) dat is overeengekomen tot 1 november 2014. Daaraan kan niet afdoen dat [appellante] geen concreet zicht heeft op een baan bij een concurrent en/of relatie van [geïntimeerde] . Hetgeen [geïntimeerde] overigens in dit verband bij memorie van antwoord en bij pleidooi heeft gesteld doet daaraan evenmin af dan wel doet niet ter zake.
      
      
    
    
      3.5.
      Grondslag(en) van de vordering
      
      
        In r.o. 4.4. van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zij de stellingen van [appellante] zo begrijpt, dat zij zich op het standpunt stelt dat de gebondenheid aan artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
          [appellante] is het daarmee kennelijk eens, aangezien zij bij pleidooi heeft gesteld dat zij primair een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 
        (artikel 6:248 lid 2 BW).
        Voor het eerst bij pleidooi heeft [appellante] zich subsidiair en meer subsidiair beroepen op 
        artikel 7:653 lid 2 BW (oud). Het is volgens [appellante] redelijk dat het beding wordt beperkt qua tijdruimte (tot 1 juni 2015) of qua geografische spreiding (beperking tot de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg) gelet op de belangenafweging in laatstgenoemd artikel. Het hof verstaat dit aldus dat [appellante] vordert dat het (concurrentie)beding wordt geschorst met ingang van 1 juni 2015 of voor zover het betrekking heeft op een groter grondgebied dan voormelde provincies.
        Eveneens voor het eerst bij pleidooi heeft [appellante] uiterst subsidiair een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) op grond waarvan de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst gewijzigd moeten worden, aangezien [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verwachten. 
        Verder lijkt [appellante] nog een beroep te doen op een wilsgebrek bij pleidooi (en in eerste aanleg), doch (de raadsman van) [appellante] heeft desgevraagd bij pleidooi uitdrukkelijk meegedeeld dat dat niet het geval is.
        (De raadsman van) [geïntimeerde] heeft desgevraagd bij pleidooi meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de voormelde aanvullingen van de grondslag van de vordering, mits [geïntimeerde] nog de gelegenheid krijgt daarop nader te reageren. 
        Het hof zal gelet hierop de vorenstaande grondslagen bij de beoordeling betrekken. [geïntimeerde] zal niet meer in de gelegenheid gesteld worden om nader te reageren aangezien zij daar geen belang bij heeft nu uit het navolgende zal blijken dat de vordering op alle, waaronder de bij pleidooi aangevulde, grondslagen zal worden afgewezen.
      
      
      
      
      
    
    
      3.6.
      Uitleg concurrentie-/relatiebeding 
      
      
        Alvorens de hiervoor genoemde grondslagen te behandelen dient vastgesteld te worden dat partijen verschillend denken over de vraag wat het concurrentie-/relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst inhoudt en - in het verlengde daarvan - of het relatiebeding in het huishoudelijk reglement beperkter is dan het concurrentie-/relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst of juist ruimer. Deze kwestie is bij pleidooi door het hof aan de orde gesteld. Volgens [appellante] houdt het (concurrentie)beding in de vaststellingsovereenkomst in dat zij in heel Nederland niet bij bedrijven in de AGF-branche werkzaam mag zijn tot 
        1 november 2014. Volgens [geïntimeerde] gaat het om een handvol groothandels in AGF, dat dezelfde doelgroep heeft als [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft bij pleidooi concreet de namen van vijf groothandels in AGF, met dezelfde doelgroep als die zij heeft, genoemd, doch niet uitgesloten dat er mogelijk nog meer van dergelijke groothandels in AGF in Nederland zijn. 
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat het beding op verzoek van [appellante] is aangepast en daarmee beperkter is geworden. Het relatiebeding in het huishoudelijk reglement zou volgens haar namelijk betekenen dat [appellante] bij geen enkele relatie van [geïntimeerde] in dienst zou mogen treden. Hoe volgens [appellante] het relatiebeding in het huishoudelijk reglement uitgelegd moet worden is niet duidelijk geworden; wel is duidelijk dat zij het concurrentie-/relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst als ruimer dan het relatiebeding in het huishoudelijk reglement beoordeelt.
      
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof oordeelt voorshands als volgt.
          De uitleg van het beding dient volgens de Haviltex-norm plaats te vinden. Dat wil zeggen dat de uitleg moet geschieden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          Uit hetgeen partijen in de gedingstukken hebben gesteld en ter gelegenheid van de pleidooien hebben verklaard, en met name gelet op de overgelegde e-mailwisseling tussen de 
          mrs. Klompers en Van Buren, houdt het hof het er voorshands voor dat het beding in de vaststellingsovereenkomst op verzoek van [appellante] is aangepast en beperkt in vergelijking met het relatiebeding in het huishoudelijk reglement. Uit de brief van 30 juli 2014 van mr. Van Buren aan mr. Klompers (prod. 4 inl. dagv.) blijkt immers dat [geïntimeerde] in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden het relatiebeding uit het huishoudelijk reglement gehandhaafd wenste te zien. Uit de e-mail van mr. Van Buren van 4 augustus 2014 (prod. 8 inl. dagv.) aan mr. Klompers blijkt dat er vervolgens telefonisch overleg tussen hen beiden is geweest. Naar aanleiding van dat overleg reageerde mr. Van Buren op een aantal in de vaststellingsovereenkomst op te nemen onderdelen, waar kennelijk door mr. Klompers namens [appellante] om was verzocht, te weten (onder meer) de ontslagvergoeding, de bijdrage van [geïntimeerde] in de juridische kosten en het geheimhoudingsbeding. Mr. Van Buren formuleerde in die e-mail ook een nieuw concurrentie- en relatiebeding. Het ligt voor de hand dat ook dat onderdeel eerder door mr. Klompers namens [appellante] te berde is gebracht en wel in de vorm van een verzoek tot een wijziging van het bestaande relatiebeding in het huishoudelijk reglement ten gunste van [appellante] . Zoals uit de hiervoor onder r.o. 3.1. weergegeven e-mail van 4 augustus 2014 van 
          mr. Klompers aan mr. Van Buren blijkt, is [appellante] met het voorgestelde nieuwe concurrentie-/relatiebeding akkoord gegaan, met uitzondering van de op de overtreding daarvan gestelde boete. Het hof houdt het er tevens voorshands voor, dat de uitleg die [geïntimeerde] aan het concurrentie-/ relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst geeft, door (de toenmalige raadslieden namens) partijen is bedoeld en uitonderhandeld, hoewel de duidelijkheid van de tekst van het beding te wensen over laat. Dat betekent dat het er voorshands - zoals [geïntimeerde] bij pleidooi heeft verklaard - voor gehouden moet worden dat het [appellante] niet is toegestaan om bij of voor groothandels in AGF, die dezelfde doelgroep hebben als [geïntimeerde] (waarbij het vooralsnog gaat om een vijftal door [geïntimeerde] met name genoemde groothandels), te werken tot 1 november 2014 en dat onder “het hebben van bedrijfsmatige contacten met klanten van werkgever” niet bedoeld wordt het in dienst treden bij die klanten. Verklaringen of gedragingen van partijen die op een andere uitleg duiden zijn door [appellante] niet gesteld of gebleken.
        
        
      
    
    
      3.7.
      De grondslagen
      
      
        Het hof dient in dit kort geding te beoordelen of het waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het beding niet van toepassing is, geheel of gedeeltelijk vernietigd zal worden of gewijzigd zal worden. Het hof stelt vast dat [appellante] geen dan wel onvoldoende argumenten en omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot het tweede gedeelte van het beding (“Voorts (….) klanten van werkgever.”), dat een relatiebeding inhoudt. De vordering van [appellante] komt daarom wat dat relatiebeding betreft in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking.
        
          [appellante] heeft met betrekking tot het eerste gedeelte van het beding dat een concurrentiebeding inhoudt (“Daarvoor (….) eigen rekening.”) - samengevat - de volgende omstandigheden aangevoerd (zie de pleitnota):
      
      - [geïntimeerde] wilde van [appellante] af;
      - [appellante] zat niet goed in haar vel ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, hetgeen [geïntimeerde] wist en behoorde te weten, en [appellante] dacht toen nooit meer in de AGF-sector te willen werken; drie maanden later kreeg zij daar spijt van;
      - [appellante] is 61 jaar en het is voor haar door het concurrentiebeding in de vaststellingsovereenkomst praktisch onmogelijk om nog in de AGF-sector aan de slag te komen;
      - [appellante] heeft vanaf haar 18e jaar in de AGF-sector gewerkt; het is een illusie te denken dat zij in een andere sector een baan zal vinden;
      - het concurrentiebeding werkt feitelijk al vanaf het moment dat [appellante] niet meer gewerkt heeft (eind mei 2014); de feitelijke duur van 1,5 jaar is onredelijk lang en de geografische spreiding is disproportioneel;
      - [geïntimeerde] heeft geen belang bij een beding, geldend voor heel Nederland; 
      - [appellante] heeft (een) (grond)recht op nog een paar jaar broodwinning;
      - er is in de vaststellingsovereenkomst geen onlosmakelijk met elkaar verbonden pakket overeengekomen; de ontslagvergoeding is minimaal.
      Voor zover [appellante] in de punten 21-36 van de inleidende dagvaarding omstandigheden heeft aangevoerd, zijn deze in de voorgaande samenvatting begrepen of niet meer aan de orde gelet op het feit dat [appellante] geen beroep doet op een wilsgebrek (zie r.o. 3.5.) en gezien de uitleg van het beding (in r.o. 3.6.).
      
      
        3.7.1.
        
          Artikel 6:248 lid 2 BW
          Het hof verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in r.o. 4.3. van het vonnis waarvan beroep, tegen welke overweging [appellante] geen grief heeft gericht. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat partijen er bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst van moeten kunnen uitgaan dat hetgeen zij zijn overeengekomen stand houdt en dat terughoudendheid is geboden bij het - in kort geding - schorsen (buiten toepassing laten) van een bepaling in een vaststellingsovereenkomst.
          Ook het hof oordeelt dat een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW met betrekking tot het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen (concurrentie)beding in een bodemprocedure waarschijnlijk geen kans van slagen zal hebben. Daarbij is van belang dat partijen ieder met bijstand van een jurist/advocaat hebben onderhandeld over het totale afsprakenpakket in de vaststellingsovereenkomst, waaronder de bedoelde bedingen. Uitdrukkelijk zij verwezen naar hetgeen in r.o. 3.6.1. is overwogen omtrent de uitleg van het beding en het verloop van de onderhandelingen. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden, zie hiervoor, nopen gelet daarop voorshands niet tot de conclusie dat handhaving van het overeengekomen (concurrentie)beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze omstandigheden waren immers ook ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bekend en aan de orde en moeten geacht worden door [appellante] te zijn meegewogen bij haar besluit tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in al zijn onderdelen. Dat [appellante] achteraf spijt heeft gekregen van haar besluit kan haar niet baten.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Artikel 7:653 lid 2 BW (oud)
          Voorop kan worden gesteld dat een werknemer in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid deze wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de 
          (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking (gedeeltelijke vernietiging) van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-) werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
          Ook hier dient weer beoordeeld te worden of de door [appellante] aangevoerde omstandigheden maken, dat vooruitlopend op de hiervoor weergegeven afweging het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk geschorst dient te worden. 
          Voor wat de gevorderde (algehele) schorsing van het concurrentiebeding betreft verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in r.o. 3.7.1. is overwogen. De daar genoemde argumenten maken dat ook een belangenafweging in het kader van artikel 7:653 lid 2 BW (oud) voorshands niet in het voordeel van [appellante] kan uitvallen. Nu het slechts om een beperkt aantal groothandels blijkt te gaan, is [appellante] niet verstoken van mogelijkheden om vóór 1 november 2015 aan de slag te gaan, ook al zal dat gezien haar leeftijd en eenzijdige werkervaring beslist niet eenvoudig zijn. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellante] niet onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding. Ditzelfde geldt voor de gevorderde beperking in tijdruimte. Weliswaar is niet bestreden dat [appellante] sedert eind mei 2014 feitelijk niet meer gewerkt heeft, maar [appellante] heeft niet gesteld dat haar kennis van de onderneming, waaronder de klanten, van [geïntimeerde] dusdanig is verouderd of achterhaald dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij het concurrentiebeding. 
          Voor wat betreft de gevorderde geografische beperking is van belang dat het vooralsnog om - slechts - een vijftal met name genoemde groothandels gaat, die ook in elkaars “werkgebieden” actief zijn. Dat maakt het - zeker in kort geding - moeilijk om een geografische beperking aan te brengen, terwijl [geïntimeerde] er een redelijk belang bij heeft haar bedrijfsdebiet te beschermen en te voorkomen dat haar klanten worden overgenomen door de hiervoor bedoelde groothandels waarvoor het concurrentiebeding geldt. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Artikel 6:258 BW
          Deze door [appellante] aangevoerde grondslag faalt alleen al omdat [appellante] in het geheel niet heeft onderbouwd om welke onvoorziene omstandigheden het gaat.
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellante] ook in hoger beroep niet toegewezen wordt. De grief van [appellante] faalt.
        
      
    
    
      3.8.	(
      Geen) misbruik van procesrecht
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van procesrecht en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en dat zij daarom in de volledige door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten veroordeeld dient te worden. 
      
      
      
        3.8.1.
        
          Het hof stelt voorop dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (door het aanspannen van een procedure (ook in hoger beroep) pas sprake is, als het instellen van de vordering (ook in hoger beroep), gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser (appellant) zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure (ook in hoger beroep) past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). 
          
            [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof in het geheel geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van de door [appellante] (ook in hoger beroep) ingestelde vorderingen. Evenmin heeft [geïntimeerde] onderbouwd dat [appellante] zich heeft gebaseerd op stellingen, waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. 
          Overigens heeft [geïntimeerde] , anders dan zij bij memorie van antwoord aankondigde, bij pleidooi geen precieze opgave en specificatie van haar kosten gedaan c.q. overgelegd.
          Op grond van het vorenstaande kan de vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten niet worden toegewezen.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Slotsom
      
      
        De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.
        
          [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 711,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer