ECLI:NL:GHARN:2005:AV0194, Gerechtshof Arnhem, 02-08-2005, 268/2005
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang tussen grootouders en kleinkind. 
        Verzoekers zijn ontvankelijk in hun verzoek gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval maar omgang is thans niet in belang van de kinderen.

2 augustus 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 268/2005 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker sub 1], 
      en
      [verzoekster sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers in het principaal beroep,
      verweerders in het incidenteel beroep, 
      verder te noemen “de grootouders”,
      procureur mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in het principaal beroep,
      verzoeker in het incidenteel beroep,
      verder te noemen “de vader”,
      procureur mr J.W. Koekebakker.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 17 december 2004, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 117993 / OR RK 04-150.
    
    2 Het geding in het principaal en het incidenteel beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 maart 2005, zijn de grootouders in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De grootouders verzoeken het hof die beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling tussen hen en de hierna te noemen kinderen vast te stellen van één zaterdagmiddag of zondagmiddag per maand van 14.00 uur tot 17.30 uur, alsmede een dagdeel op (of rond) de verjaardagen van de grootouders (1 januari en 2 juli) en een dagdeel rond de verjaardagen van de kinderen zelf, alsmede één of twee familiedagen per jaar.
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 13 april 2005, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de grootouders bestreden. Daarbij heeft de vader tevens incidenteel beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de grootouders niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel de bestreden beschikking te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden, kosten rechtens.
    
    2.3 Daarop hebben de grootouders in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 4 mei 2005, waarin zij het hof verzoeken om het verzoek van de vader in het incidenteel beroep af te wijzen en persisteren zij in hun stellingen in het principaal beroep.
    
    2.4 De mondelinge behandeling heeft op 19 juli 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de grootouders bijgestaan door mr L. Stam, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, en de vader bijgestaan door zijn procureur. Tevens is als belanghebbende verschenen de onder 3.2 nader te noemen nieuwe partner van de vader. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is [...] verschenen. 
    
    2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de advocaat van de grootouders van 31 mei 2005 met bijlagen, een brief van de procureur van de vader van 15 juni 2005 met bijlagen en een brief van de procureur van de grootouders van 12 juli 2005 met bijlagen. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    
      3.1 De vader en [de moeder] (verder te noemen “de moeder”), de dochter van de grootouders, zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren:
      - [oudste zoon], op 16 augustus 2000 en
      - [jongste zoon ], op 1 april 2002 (verder tezamen te noemen “de kinderen”). Het huwelijk is op 26 oktober 2002 ontbonden door het overlijden van de moeder. De vader was als gevolg hiervan van rechtswege alleen met het gezag over de kinderen belast. 
    
    
    3.2 De vader heeft sinds medio 2003 een nieuwe partner [partner van vader] (verder te noemen “[de partner]”). Bij de -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 28 april 2005 heeft de rechtbank te Arnhem de vader en [de partner] gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast. Uit de relatie van de vader en [de partner] is op 8 mei 2005 geboren [dochter] (verder te noemen “[de dochter]”). De kinderen vormen met de vader, [de partner] en [de dochter] een gezin.
    
    3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 13 september 2004, hebben de grootouders verzocht een omgangsregeling tussen hen en de kinderen vast te stellen van iedere woensdag van 8.30 uur tot 19.00 uur, alsmede één vakantieweek per jaar, hun verjaardag (1 januari en 2 juli), de verjaardag van hun overige kinderen (2 juni, 27 augustus en 10 september of in de nabijheid daarvan), de jaarlijkse familiedag en een dag in de nabijheid van de verjaardagen van de kinderen. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de grootouders tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen en de kosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    In het principaal en incidenteel beroep
    
    4.1 Ingevolge artikel 1:377f BW kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of het kind, dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt.
    
    4.2 De grootouders kunnen zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen hen en de kinderen in de huidige situatie niet inpasbaar is. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de verhouding tussen partijen, met name omdat de vader een relatie met [de partner] heeft, in de afgelopen periode zodanig verstoord is geraakt en de spanningen zo hoog zijn opgelopen dat een omgangsregeling tussen de grootouders en de kinderen onmogelijk is geworden. De grootouders stellen dat zij ondanks het feit dat er spanningen waren, hetgeen volgens hen hoort bij het zoeken naar een nieuw evenwicht, onverkort hun zorgtaken hebben vervuld. De rechtbank gaat er tevens ten onrechte van uit dat de kinderen geen onbelast contact kunnen hebben met de grootouders. De kinderen worden tijdens de omgang niet blootgesteld aan de spanningen die tussen partijen zijn ontstaan, omdat beperkte omgang waar de grootouders om verzoeken, goed mogelijk is zonder dat er tussen partijen uitgebreide communicatie plaatsvindt. Van belang is dat de vader en [de partner] erkennen dat de grootouders een rol in het leven van de kinderen spelen en blijven spelen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat ruimte zal kunnen ontstaan voor mogelijk contact tussen de grootouders en de kinderen, indien zij de vader respecteren als verzorger en opvoeder en de communicatie tussen partijen is verbeterd. De grootouders worden door deze overweging volledig buiten spel gezet. Zij respecteren de rol van de vader en [de partner] als enige opvoeders en verzorgers. Zij hebben reeds getracht door bemiddeling overeenstemming te bereiken, maar de vader heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen en blokkeert ieder contact tussen hen. Op deze wijze kan nooit worden voldaan aan de voorwaarden die de rechtbank heeft gesteld aan het opstarten van een omgangsregeling. De rechtbank gaat volledig voorbij aan de belangen van de kinderen door de totstandkoming van de omgangsregeling geheel af te laten hangen van de opstelling van de vader. Tussen partijen staat vast dat er een nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de kinderen is ontstaan. De grootouders hebben de afgelopen jaren zeer intensief voor de kinderen gezorgd en hebben een substantiële rol gespeeld in het leven en in de belevingswereld van de kinderen. Een door artikel 8 EVRM beschermd recht op ‘family life’ met de kinderen is ontstaan. Door het ontbreken van contact tussen de grootouders en de kinderen zal de vertrouwensband die nu nog tussen hen bestaat steeds kleiner worden. Nu de moeder is overleden, is het in het belang van de ontwikkeling van de kinderen dat zij op een normale wijze hun herkomst kunnen leren kennen door contact te houden met de familie van hun moeder, aldus de grootouders. De grootouders hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog het volgende verklaard. De grootouders zijn zeer betrokken geweest bij de zwangerschappen van de moeder en zij hebben, althans de grootmoeder heeft, vanaf de geboortes van de kinderen structureel voor de kinderen gezorgd, tijdens ziekte van de moeder en na haar overlijden tot medio 2004 gedurende meerdere dagen en nachten per week. Zij erkennen dat zij de vader en zijn nieuwe partner hebben gekwetst en dat sprake is geweest van excessen, waarvoor zij vergeving vragen, maar inmiddels respecteren zij het gezin van de vader en zij accepteren hun beperkte rol daarin. Zij staan open voor verbetering van de onderlinge communicatie, ook door middel van mediation. De overgelegde zorgovereenkomsten zijn op verzoek van de moeder respectievelijk van de vader totstandgekomen en vormen geen contra-indicatie voor het aannemen van ‘family life’. Vanaf de bestreden beschikking hebben zij geen enkele actie ondernomen die tot verstoring van de rust van het gezin van de vader kan hebben geleid en zij zijn ook niet van plan die rust in de toekomst te verstoren. Zij missen de kleinkinderen zeer.
    
    4.3 De vader stelt primair dat voor een zelfstandig omgangsrecht een nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de kinderen is vereist. Het feit dat de grootouders gedurende een aantal dagdelen per week op de kinderen hebben gepast brengt nog niet met zich dat er sprake is van ‘family life’. De specifieke rol van grootouders die in beginsel een aanvullende is in het verlengde van de ouders en hun gezinssituatie geeft de grootouders geen eigen rechten. ‘Familiy life’ kan pas worden aangenomen wanneer de situatie zich voordoet die door de gezagsouders als gezinssituatie als substantieel onderdeel van het dagelijks leven van de kinderen is bedoeld. Daarvan is echter geen sprake geweest. Subsidiair, indien er al sprake is van ‘family life’, verzet het belang van de kinderen zich tegen afgedwongen omgang. De grootouders kunnen niet met de huidige situatie omgaan, met als gevolg dat de communicatie tussen partijen is verslechterd en het vertrouwen is geschaad. Er is door toedoen van de grootouders veel schade aangericht bij de kinderen, zodat contactbreuk niet te vermijden is. De kinderen zijn nu na een hectische periode van drie jaar tot rust gekomen. De vader heeft geen vertrouwen dat er ruimte zal ontstaan voor mogelijk contact tussen de grootouders en de kinderen. De vader heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog het volgende verklaard. In zijn visie is ‘family life’ eerst aan de orde indien een gezinsband kan worden aangenomen, ontstaan door het verrichten van exclusieve zorg- en opvoedingstaken in die zin dat sprake moet zijn geweest van plaatsvervulling van de vader als opvoeder en verzorger. Die situatie deed zich echter niet voor. De overgelegde zorgovereenkomsten vormen een contra-indicatie voor het aannemen van ‘family life’. Het vertrouwen van de vader (met [de partner]) in de grootouders is als gevolg van hun handelwijze -waarbij met name de grootvader het zwart maken van [de partner] in het bijzijn van de kinderen niet heeft geschuwd- hetgeen tot zeer veel onrust in het nieuwe gezin heeft geleid, zozeer verstoord dat van omgang geen sprake meer kan zijn en evenmin ruimte bestaat voor overleg en bemiddeling te dien aanzien. De vader wil in zijn nieuwe gezin thans rust, waarbij met name [de oudste zoon] gebaat zal zijn, die aanvankelijk te zeer met volwassenenproblematiek is belast geweest en juist zijn therapie heeft afgerond. De grootouders geven tot nu toe die rust niet en zijn zelfs na de bestreden beschikking doorgegaan met het mobiliseren van derden voor hun standpunt. De onderhavige procedure is zeer belastend. De kinderen, met wie het goed gaat, missen de grootouders niet; zij gaan om met zowel de ouders van de vader als die van [de partner].
    
    4.4 De raad heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling het volgende geadviseerd. In het algemeen is het in het belang van kleinkinderen wenselijk dat er een goed contact is met hun grootouders. In het onderhavige geval zijn echter de emoties zo hoog opgelopen en is de communicatie tussen partijen inmiddels zo ernstig verstoord dat een afgedwongen contact op dit moment de kinderen zal schaden. Het is met het oog op het belang van de kinderen aan zowel de grootouders als aan de vader en [de partner] om de obstakels voor een ongestoorde communicatie op te ruimen teneinde ruimte te maken voor normale omgang. Mediation zou daarbij dienstbaar kunnen zijn. Zolang echter partijen daartoe niet in staat zullen zijn, zal afgedwongen omgang schadelijk voor de kinderen zijn en niet in het belang van de kinderen.
    
    In het incidenteel beroep
    
    4.5 Het hof zal eerst beoordelen of de grootouders ontvankelijk zijn in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hen en de kinderen.
    
    4.6 Het hof stelt voorop dat de grootouders in dat verzoek kunnen worden ontvangen indien zij voldoende concrete omstandigheden stellen voor het bestaan tussen hen en de kinderen van gezinsleven (‘family life’) als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM. Daarvoor is het biologisch grootouderschap op zich zelf ontoereikend en komt het aan op de vraag of sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit voortvloeit dat een zo nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de kinderen bestaat dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is. Het door de vader (met [de partner]) in dit verband gehanteerde criterium, namelijk dat sprake moet zijn (geweest) van een gezinsband, ontstaan door het verrichten van exclusieve zorg- en opvoedingstaken in het kader van plaatsvervulling van hem als vader en opvoeder, moet als te streng gelden, zoals reeds uit de beschikking van de Hoge Raad van 15 mei 1987, NJ 1988, 654 kan worden afgeleid. 
    
    4.7 Te dien aanzien hebben de grootouders -onbestreden- het volgende aangevoerd. Zij waren als meelevende aanstaande grootouders zeer betrokken bij de twee zangerschappen van de moeder (hun dochter) die tot de geboortes van [de oudste zoon] respectievelijk [de jongste zoon] hebben geleid. Na de geboorte van [de oudste zoon] was er nagenoeg dagelijks contact tussen de grootouders en [de oudste zoon] en verbleef [de oudste zoon] in verband met parttime werkzaamheden van de moeder buitenshuis wekelijks (tenminste) een dag bij de grootouders en werd daar door hen (althans de grootmoeder) verzorgd. Rondom de geboorte van [de jongste zoon] is de moeder ziek geworden. Sedertdien verbleven de kinderen een aantal dagen en nachten per week bij de grootouders en werden door hen (althans de grootmoeder) verzorgd, hetgeen op verzoek van de moeder toentertijd is geformaliseerd in een zorgovereenkomst ter verkrijging van een persoonsgebonden budget. Na het overlijden van de moeder bleef deze oppas- en zorgtaak onverkort gehandhaafd, hetgeen ook op verzoek van de vader is geformaliseerd in een zorgovereenkomst zoals hiervoor bedoeld. Omdat de vader met [de partner] in augustus 2004 is gaan samenwonen, zijn de grootouders en de vader overeengekomen dat in het vervolg de oppas- en zorgtaak van de grootouders zich zou beperken tot één dag per week. De vader heeft echter op 16 augustus 2004 de grootouders laten weten elk contact tussen hen en de kinderen te verbreken. Nadien heeft geen (normaal) contact meer plaatsgevonden.
    
    4.8 Deze omstandigheden leiden ertoe dat de relatie tussen de grootouders enerzijds en de moeder en de vader anderzijds van dien aard was dat de moeder en de vader -ook na haar overlijden- zonder meer toelieten, hetgeen de facto ook is gebeurd, dat de grootouders reeds vanaf de zwangerschappen nauw betrokken waren bij de kinderen en dat zij vanaf de geboortes van de kinderen tot de verbreking van het contact door de vader een substantiële rol vervulden in hun verzorging. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de grootouders steeds aantoonbaar geïnteresseerd waren in en toegewijd waren aan de kinderen. Anders dan de man (met [de partner]) betoogt, vormen  de zorgovereenkomsten ter verkrijging van een persoonsgebonden budget geen contra-indicatie voor het aannemen van ‘family life’. Eerder is van het tegendeel sprake, waar immers deze overeenkomsten in dit verband niet anders vallen te bezien dan als een formele vastlegging op verzoek van de moeder respectievelijk de vader, gericht op het verkrijgen van een financiële vergoeding, van hetgeen zonder die vastlegging ook tussen hen en de grootouders gold en waaraan allen uitvoering gaven, namelijk de hiervoor omschreven substantiële rol van de grootouders in de verzorging van de kinderen. Met een en ander is buiten twijfel verheven dat een voldoende bestendige en betekenisvolle relatie met de kinderen is ontstaan om tot een nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de kinderen te kunnen concluderen. Aldus zijn de grootouders in hun verzoek ontvankelijk.
    
    In het principaal beroep
    
    4.9 Vervolgens zal het hof beoordelen of in het belang van de kinderen het verzoek kan worden toegewezen.
    
    4.10 In het algemeen moet ervan worden uitgegaan dat in het belang van kleinkinderen te achten is dat zij omgang met hun grootouders hebben mede om aldus hun herkomst beter te leren kennen. Omdat buiten kijf is dat de kinderen in het verleden steeds goed hebben gedijd bij omgang met de grootouders, zal dat in het onderhavige geval in beginsel niet anders zijn. Het daarop aansluitende, in de bestreden beschikking geformuleerde, uitgangspunt dat zowel de grootouders als de vader wensen dat de kinderen onbelast contact hebben met de grootouders, geldt echter inmiddels in die zin niet langer dat de vader (met [de partner]) thans de stelling betrekt dat als gevolg van verscheidene ontoelaatbare incidenten aan de zijde van de grootouders en hun niet aflatende interventies, ertoe strekkende om derden te mobiliseren zich aan hun zijde te scharen, het vertrouwen van de vader (met [de partner]) in de grootouders zo zeer is geschonden en de gewenste rust in zijn gezin zozeer is verstoord dat van enige omgangsregeling in het geheel geen sprake meer kan zijn. De grootouders hebben erkend dat sprake is geweest van spanningen nadat [de partner] in het leven van de vader is gekomen, hetgeen tot excessen heeft geleid mede ingegeven door het verdriet om het overlijden van de moeder. De grootouders hebben inmiddels het boetekleed aangetrokken, om vergeving verzocht, de nieuwe gezinssituatie van de vader in woord gerespecteerd en aangegeven dat respect feitelijk, ook naar de kinderen toe, te kunnen uitdragen. Gegeven is echter dat de communicatie tussen partijen thans nog ernstig is verstoord. Het mag zijn dat de grootouders open staan voor verbetering daarvan en mediation als mogelijkheid daartoe zien, dat kan echter niet wegnemen dat het een feit is dat de vader (met [de partner]) geen enkel vertrouwen in de grootouders meer heeft en dientengevolge de kinderen niet wenst bloot te stellen aan een omgangsregeling. Daarom is het hof overeenkomstig het advies van de raad van oordeel dat op dit moment onvoldoende basis bestaat om het vaststellen van een omgangsregeling in het belang van de kinderen te achten. Daarbij betrekt het hof dat het met de kinderen in het nieuwe gezin van de vader onbetwist goed gaat en dat zij na een met name voor [de oudste zoon] moeilijke periode van rouwverwerking gebaat zullen zijn bij rust. 
    
    4.11 Het hof hecht eraan te benadrukken dat in het belang van de kinderen verlangd mag worden van zowel de grootouders als van de vader en [de partner] dat zij zich zullen inspannen om hun communicatie te verbeteren teneinde in staat te zijn om vanaf één jaar na de datum van deze beschikking in gezamenlijk overleg te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling. Mede in aanmerking genomen de nog zeer jeugdige leeftijd van de kinderen en het reeds gedurende een jaar ontbreken van enig (normaal) contact tussen de kinderen en de grootouders, acht het hof die periode van stilte van één jaar redelijk, zowel met het oog op het belang van de vader en [de partner] bij rust binnen hun gezin, waarvoor als voorwaarde geldt dat de grootouders die rust zullen respecteren, als het belang van de grootouders om binnen afzienbare termijn omgang te hebben.
    
    5 De slotsom
    
    In het principaal en incidenteel beroep
    
    5.1 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd en dat het verzoek van de grootouders in het principaal appèl en het verzoek van de vader in het incidenteel appèl moeten worden afgewezen. 
    
    5.2 De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat het geschil voortvloeit uit een (gewezen) familierechtelijke betrekking.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 17 december 2004;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Wesseling - Lubberink, Mens en Schaafsma - Beversluis en is op 2 augustus 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.