ECLI:NL:GHSHE:2003:AO1602, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-11-2003, R0300693
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof zal eerst nagaan of de wet, in het bijzonder artikel 496 Rv, de pandhouder in het algemeen de mogelijkheid biedt om verlof te verkrijgen de onderhandse geregistreerde akte tegen derden, niet zijnde een houder maar een bezitter, (reëel) te executeren. Het hof zal deze vraag positief beantwoorden. Daarna zal worden bezien of in het onderhavige geval plaats is voor het verlangde verlof.

11 november 2003
      Zesde kamer
      Rekestnummer R2003/00693
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      hierna te noemen: de Bank,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
      procureur: mr. G.D. Noordijk.
    
    
    
      1. Bij verzoekschrift gedateerd 1 juli 2003 heeft de Bank zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda gewend met het verzoek:
      - haar verlof te verlenen de deurwaarder te verzoeken op de voet van het bepaalde in artikel 496 lid 2 Rv het aan haar verpande voertuig met bijbehorende sleutels en kentekenbewijzen ter afgifte aan de Bank onder zich te nemen, zonodig met behulp van de sterke arm;
      - - indien van toepassing - de termijn ex artikel 491 lid 1 jo artikel 439 lid 1 Rv te verkorten tot nihil;
      - de hierbij verzochte beschikking uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren.
    
    
    1.1. Aan dit verzoekschrift is onder meer gehecht een onderhandse pandakte dd. 4 januari 2000, geregistreerd op 10 januari 2000, waarin de Bank als pandhouder wordt aangemerkt en vier vennootschappen, te weten Uno Food Holding Nederland B.V., Uno Onroerend Goed Bergen op Zoom B.V., Uno Food Industry B.V. en Tune Trade B.V., als pandgevers. De Bank stelt dat tot de verpande zaken behoort een auto, merk Volkswagen TDI, kenteken 66-DB-VN.
    
    1.2. Het verzoek is gericht tegen [X], van wie wordt gesteld dat hij de auto als koper onder zich heeft, dat hij zoon is van de directeur van het Uno-concern [Y] en dat hij werkzaam is geweest, vermoedelijk als directeur, bij de bedrijven van het Uno-concern en dat hij aanwezig is geweest bij verschillende besprekingen met de Bank waarbij de financiële positie van het Uno-concern centraal heeft gestaan, zodat hem geen beroep toekomt op de bescherming die in artikel 3:86 lid 2 BW aan de verkrijger te goeder trouw van een roerende zaak wordt geboden tegen een op de zaak rustend beperkt recht.
    
    1.3. Voorts wordt onder meer gesteld dat op 6 mei 2003 door de rechtbank Breda het faillissement van Uno Food Industry B.V. is uitgesproken en dat is voldaan aan de voorwaarde voor omzetting van het vuistloos pandrecht in een vuistpand zoals bedoeld in artikel 3:237 lid 3 BW.
    
    
      2. De voorzieningenrechter heeft op 2 juli 2003 beslist:
      Weigert het gevraagde verlof, aangezien het bepaalde in artikel 496 lid 2 Rv, bezien in het licht van artikel 3:237 lid 3 BW, slechts van toepassing kan zijn indien en zolang de in het pand gegeven zaak zich nog in het bezit van de pandgever of schuldenaar bevindt. De door verzoekster beoogde toepassing van artikel 496 Rv in het geval dat de verpande zaak na verpanding is overgedragen aan een derde die een eigen recht op de zaak claimt, zou leiden tot een inbreuk op de rechten van een derde zonder dat de ondeugdelijkheid van diens rechten zou zijn vastgesteld, hetgeen niet past in het stelsel van de wet.
    
    
    
      3. Het beroepschrift tegen deze beschikking is bij het gerechtshof binnengekomen op 1 oktober 2003, derhalve tijdig, immers binnen de termijn van drie maanden bepaald in artikel 358 lid 2 Rv. Er worden vier grieven aangevoerd. De Bank concludeert tot vernietiging van de beschikking en tot toewijzing van haar verzoeken.
      Tegen de bestreden beschikking staat hoger beroep open nu de wetgever, blijkens de laatste zin van artikel 496 lid 2 Rv, alleen geen hogere voorziening toelaat indien het verlof is gegeven.
    
    
    
      4. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat artikel 496 lid 2 Rv slechts van toepassing kan zijn indien en zolang de in pand gegeven zaak zich nog in het bezit van de pandgever of schuldenaar bevindt, terwijl artikel 496 Rv wel van toepassing is, rechtstreeks, dan wel op grond van artikel 499 Rv.
      Grief 2 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter het verzoek tot toepassing van artikel 496 Rv afgewezen, terwijl hij aan zijn verlof ex artikel 496 Rv de voorwaarde had kunnen verbinden dat moet worden voldaan aan de voorschriften van artikel 475 Rv (hof: bedoeld zal zijn de artikelen 475-479 Rv) die in artikel 500 Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.
      Grief 3 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat toepassing van artikel 496 Rv in het geval dat de verpande zaak na verpanding is overgedragen aan een derde die een eigen recht op die zaak claimt, zou leiden tot een inbreuk op de rechten van die derde zonder dat de ondeugdelijkheid van diens rechten zou zijn vastgesteld.
    
    
    
      5. Het hof overweegt met betrekking tot deze drie grieven als volgt.
      Het hof zal eerst nagaan of de wet, in het bijzonder artikel 496 Rv, de pandhouder in het algemeen de mogelijkheid biedt om verlof te verkrijgen de onderhandse geregistreerde akte tegen derden, niet zijnde een houder maar een bezitter, (reëel) te executeren. Het hof zal deze vraag positief beantwoorden. Daarna zal worden bezien of in het onderhavige geval plaats is voor het verlangde verlof.
    
    
    5.1. Artikel 496 Rv stelt naast elkaar de executie tot afgifte op basis van een pandrecht dat bij authentieke akte is gevestigd en die op basis van een onderhandse akte. In dit laatste geval behoeven de executant en de deurwaarder verlof van de voorzieningenrechter voor de tenuitvoerlegging. Uit de samenhang tussen deze twee bepalingen volgt dat het verlof ertoe strekt om de pandhouder, die over een onderhandse akte beschikt, een executoriale titel te verschaffen door middel van een eenvoudige procedure (de verlofverlening na een summier onderzoek). 
    
    
      5.2. Artikel 496 Rv maakt deel uit van Boek 2, titel 2, vierde afdeling (Van executie tot afgifte van roerende zaken die geen registergoederen zijn). De artikelen 491-500 Rv dienen daarom in hun onderling verband te worden beschouwd. De mogelijkheid van executie tot afgifte van een roerende zaak onder een derde volgt dan uit de tekst van de artikelen 499 en 500 Rv. Maar elke executoriale titel - ongeacht of het nu is een vonnis, een notariële akte of een middels het verlof van de voorzieningenrechter ex artikel 496 lid 2 Rv verstrekte titel - kan in beginsel ook jegens derden die bij de totstandkoming van die titel geen partij waren, binnen de grenzen die in het gegeven geval worden gesteld door de formulering van die titel en door uit de wet voortvloeiende regels, werking hebben (HR 14 januari 1983, NJ 1983/267, rov. 3.2.).
      Er bestaat geen aanknopingspunten om onder derde in artikel 499 Rv alleen de houder en niet de bezitter te verstaan. Ook van een derde, bezitter/eigenaar, kan afgifte gevorderd worden. Het pandrecht gaat immers in beginsel niet verloren door overdracht van de zaak (droit de suite).
      Grief 1, die zich keert tegen de eerste volzin van de overweging van de voorzieningenrechter, is derhalve gegrond.
    
    
    
      5.3. Anders dan de Voorzieningenrechter (in de tweede zin van de beslissing) overwoog, is het hof van oordeel dat toepassing van artikel 496 lid 2 Rv niet ertoe leidt dat de derde die een eigen recht op de zaak claimt, geconfronteerd kan worden met een inbreuk op zijn rechten zonder dat de ondeugdelijkheid van diens recht zou worden vastgesteld. In het beslag en executierecht is het een veel voorkomende rechtsfiguur dat de derde, onder wie beslag wordt gelegd of van wie afgifte wordt geëist, eerst achteraf, middels het executiegeschil van artikel 438 Rv, (voor conservatoire beslagen: artikel 705 Rv) zijn rechten kan doen toetsen, hetzij door een bodemrechter, hetzij in kort geding. Niet valt in te zien dat het anders is ten aanzien van de executie tot afgifte van een roerende zaak. Voorts is voorzien (in lid 3 van artikel 438 Rv) in de mogelijkheid voor de deurwaarder om zodanig kort geding te entameren (bijvoorbeeld om vast te stellen of de derde zich te goeder trouw kan verzetten).
      Ook grief 3 is derhalve gegrond.
    
    
    
      5.4. Artikel 496 lid 2 Rv ziet op twee situaties, namelijk dat de deurwaarder de zaak onder zich neemt (directe of reële executie), of dat hij deze in (executoriaal) beslag neemt.
      Artikel 499 Rv geeft een uitwerking voor het eerste geval. De deurwaarder kan de zaak onder zich nemen en aan de pandhouder afgeven wanneer de derde geen bezwaar maakt of zich niet te goeder trouw tegen een vordering tot afgifte kan verzetten. In andere gevallen, dat wil zeggen als wel (voorshands steekhoudende) bezwaren worden gemaakt, hetzij feitelijk (door afgifte te weigeren en bijvoorbeeld de auto verborgen te houden) hetzij op juridische gronden (de geëxecuteerde stelt te goeder trouw te zijn of geen eigenaar meer te zijn) kan de executant volgens artikel 500 Rv aangewezen zijn op executoriaal derdenbeslag, leidende tot toepassing van de artikelen 475-479 Rv. Dit wil zeggen dat [X] voorafgaande aan de feitelijke afgifte aan de deurwaarder van artikel 477 Rv verklaring moet doen. De Bank is ook aangewezen op executoriaal (derden)beslag in het geval van artikel 492 lid 2 Rv (eerder beslag op de auto). 
      Anders dan grief 2 tot uitgangspunt neemt is de beslagvariant niet een voorwaarde bij de reële of directe executie door de voorzieningenrechter op te leggen, maar een variant die de deurwaarder kan volgen, zoals artikel 492 lid 1 Rv het noemt, ter inleiding van de toepassing van artikel 491 Rv.
      Grief 2 faalt derhalve.
    
    
    5.5. Vorenstaande leidt ertoe dat het hof heeft te beoordelen (summier te onderzoeken) of in het onderhavige geval verlof kan worden verleend aan de Bank om de deurwaarder de hiervoor in rov. 1.1. genoemde auto, zo die zich bevindt in handen van [X], onder zich te nemen en af te geven aan de Bank ten einde deze te verkopen en het haar verschuldigde op de opbrengst te verhalen (artikel 3:248 BW). Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      5.6. Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 3:86 lid 2 BW het pandrecht vervalt indien de auto anders dan om niet is overgedragen en [X] op het tijdstip van overdracht het pand recht niet kende noch behoorde te kennen. Bovendien wordt hij als bezitter geacht te goeder trouw te zijn, artikel 3:118 lid 3 BW. De pandhouder kan zijn rechten niet uitoefenen tegen een derde te goede trouw. De Bank dient derhalve te stellen, en voldoende aannemelijk te maken dat [X] niet te goeder trouw is.
      Het hof acht voorshands, op grond van het hiervoor in rov. 1.2 door de Bank gestelde, aannemelijk dat [X] geen beroep toekomt op de bescherming die een verkrijger te goeder trouw toekomt zodat het beperkte recht door de verkoop van de auto niet verloren is gegaan.
      Het hof heeft, gelet op de praktijk van verpanding, bovendien geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat niet juist is wat de Bank stelt, namelijk dat de auto onder de verpande zaken vallen. Uit de pandakte blijkt dit evenwel niet. Daarin wordt verwezen naar Algemene Bepalingen van Verpanding van Voorraden en/of Inventaris en/of Vorderingen februari 1996. Deze Algemene Bepalingen zijn niet overgelegd.
      Het hof ziet evenmin aanleiding om te twijfelen aan de stelling van de Bank dat de pandgever in zijn verplichtingen tekort schiet, temeer nu een der vennootschappen, die als pandgever is aangemerkt, failliet is verklaard, zodat voldaan is aan het bepaalde in artikel 3:237 BW.
      Derhalve bestaan er, voorshands oordelende, geen belemmeringen om de onderhandse geregistreerde pandakte executoir te verklaren ten aanzien van de verpande auto en de Bank verlof te verlenen de auto onder zich te nemen ten einde deze te verkopen en zich uit de opbrengst te verhalen.
    
    
    
      5.7. Ingevolge artikel 439 lid 1 Rv, dat ingevolge artikel 491 lid 1 Rv ook van toepassing is in het geval van directe executie tot afgifte van een zaak, moet het beslag (en dus ook aan de directe executie) voorafgaan door een exploot van de deurwaarder houdende bevel om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen. Deze termijn kan worden ingekort door de voorzieningenrechter (laatste woorden van artikel 439 lid 1 Rv). De Bank verzoekt deze inkorting tot nihil.
      Naar het oordeel van het hof bestaan er toereikende redenen om aan het verzoek te voldoen. Hier is immers geen sprake van een conservatoir beslag dat is overgegaan in de executoriale fase, in welk geval het zinvol kan zijn de beslagene een termijn te gunnen vrijwillig aan zijn verplichtingen te voldoen. Het gaat hier om een tenuitvoerlegging onder een derde van een executoor verklaarde geregistreerde onderhandse pandakte, waarvan de derde - naar moet worden veronderstelt - niet op de hoogte is. Het gunnen van een termijn aan een derde kan ertoe leiden (of dit ook hier het geval is onttrekt zich aan de waarnemingen van het hof) dat of de auto aan afgifte wordt onttrokken (de auto is al uit de macht van de pandgever, de vader van [X], geraakt), of dat de deurwaarder zich genoodzaakt ziet inleidend executoriaal beslag te leggen op de voet van artikel 492 lid 1 Rv. Het hof ziet in deze omstandigheden geen aanleiding om de Bank te nopen om extra kosten te maken voor deze beslaglegging. Aangenomen mag worden dat met de verkoop van de auto enige tijd gemoeid is waarbinnen [X] een executie kort geding aanhangig kan maken.
      Het verlof zal worden verleend.
    
    
    
      5.8. Het verzoek van de Bank de beschikking uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren wordt afgewezen. 
      Van een noodzaak tot executie op alle dagen en uren, in afwijking van het bepaalde in artikel 64 lid 2 Rv en artikel 438b Rv is niet gebleken. 
      Bij een uitvoerbaarverklaring op de minuut heeft de Bank geen belang omdat haar een grosse van deze beschikking wordt afgegeven.
      Bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de Bank evenmin belang omdat tegen deze beschikking geen voorziening open staat.
    
    
    
      5.9. Grief 4 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter, alvorens het verzoek van de Bank af te wijzen, de Bank niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord conform artikel 279 lid 1 Rv.
      Deze grief hoeft geen behandeling. Zij faalt bovendien.
      Uit het bepaalde in artikel 279 lid 1 Rv, namelijk dat de rechter een mondelinge behandeling bepaalt, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, mag niet a-contrario geredeneerd, worden afgeleid dat in alle gevallen waarin de rechter het verzoekt afwijst steeds een mondelinge behandeling moet plaatsvinden. 
      In het onderhavige geval is sprake van een verzoek om verlof, waarop een beslissing wordt genomen zonder de belanghebbende op te roepen om te worden gehoord omdat de aard van verzoek, te weten het verrassingselement van de executie of beslaglegging, zich daartegen verzet. Uit de beschikking van de voorzieningenrechter blijkt niet dat [X] is opgeroepen of gehoord, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. Ook het hof heeft hem niet opgeroepen of verwittigd van het ingestelde appel.
      In aangelegenheden waarin geen wederpartij wordt opgeroepen is een mondelinge behandeling in beginsel zonder betekenis. Wat er op de zitting valt te bespreken, wordt niet duidelijk. De verzoeker kan niet van de rechter verlangen dat hij, nog voor de zitting, kenbaar maakt wat zijn (voorlopig) oordeel zal zijn, namelijk afwijzing. Een mondelinge behandeling dient bovendien niet om een discussie tussen verzoeker en rechter mogelijk te maken. Een mondelinge behandeling lijkt wel denkbaar als er wordt verzocht het verzoekschrift te mogen toelichten (het recht op pleidooi geldt ook in de verzoekschriftprocedure), ongeacht het (voorlopig) oordeel van de rechter. Een dergelijk verzoek heeft de Bank niet gedaan, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep.
    
    
    5.10. De conclusie is dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de voorzieningenrechter van 2 juli 2003, waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    verleent de bank verlof het aan haar verpande voertuig, een Volkswagen TDI met kenteken [kenteken], met bijbehorende sleutels en kentekenbewijs bij [X] ter afgifte aan de bank onder zich te nemen, zonodig met behulp van de sterke arm;
    
    verkort de termijn ex artikel 491 lid 1 jo artikel 439 lid 1 Rv tot nihil;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door de mrs. den Hartog Jager, Feddes en Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 november 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.