ECLI:NL:GHARL:2017:3554, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, 200.198.032
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsingsincident. De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat de eis dat de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, in dit geval niet geldt. Er is sprake van een kennelijke (juridische) misslag. Daarin ziet het hof voldoende grond om de tenuitvoerlegging van het vonnis, in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep en zonder op die uitkomst vooruit te lopen, te schorsen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.198.032
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 162965)
    
    
    
      
        arrest in het incident van 25 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant, verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Goorts,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] , gevestigd te [plaatsnaam] ,
    2 de vennootschap onder firma [geïntimeerde 2],  gevestigd te [plaatsnaam] ,
    3	[geïntimeerde 3], 
    wonende te [plaatsnaam] ,
    4	[geïntimeerde 4], wonende te [plaatsnaam] ,
    5	[geïntimeerde 5], 
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerden, eisers in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] , 
      
        [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] ,
      advocaat: mr. H.R. Quint.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 8 november 2016. 
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 januari 2017; 
      - de memorie van grieven tevens memorie van antwoord in het incident.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest in het incident gevraagd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat en voor zover thans van belang – om het volgende. [geïntimeerde 2] is een familiebedrijf dat is opgericht door de vader van [appellant] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] . [appellant] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] waren allen vennoten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De vennoten hebben bij notariële akte op 10 maart 1987 een overeenkomst opgesteld (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst - voor zover nu relevant - luidt: 
      
      
        “(…)
        
          ten deze handelende:
        
        
          a. ieder voor zich in privé;
        
        
          b. een ieder voor zover deelnemende in de door de comparanten tezamen met hun vader (...) genoemde samenwerkingsvormen onder de naam “ [Bedrijf X] ”, en/of “ [Bedrijf Y] ”. en/of “ [Bedrijf Z] ”, en/of [Bedrijf A] ”en/of “ [Bedrijf B] .”, danwel onder welke benaming ook,
        
        
          De comparanten verklaarden:
        
        
          1. dat zij hetzij tezamen met hun vader (…), danwel voor zich, danwel in enige combinatie, al dan niet met hun voornoemde vader uitoefenen een handelsonderneming en de exploitatie van een marktbedrijf alsmede een verhuurbedrijf te [plaatsnaam] , ten doel hebbende het door gemeenschappelijke inspanning en verrichten van arbeid danwel op enige andere wettelijke wijze behalen van winst.
        
        
          2. dat zij daartoe hun vermogen hebben tezamen gevoegd, zonder dat men weten kan welk deel of aandeel daarin feitelijk in volle omvang aan elk der voornoemde
        
        
          deelnemers toebehoort.
        
        
          3. dat ook door genoemde personen, al dan niet tezamen met hun voornoemde vader, danwel in enige andere combinatie, onroerende goederen zijn verworven en in
        
        
          de toekomst kunnen worden verworven, zonder dat de kadastrale tenaamstelling eigendom aanduidend is voor wat betreft hun interne rechtsverhoudingen.
        
        
          4. dat zij al zodanige bezittingen en de daarop rustende schulden, onder welke naam ook, beschouwen als hun gemeenschappelijk vermogen en hun gemeenschappelijke schulden, ongeacht op welke wijze deze zijn ontstaan of zullen ontstaan, zonder daarbij echter 
        
        
          een directe hoofdelijke aansprakelijkheid te willen bewerkstelligen.
        
        
          5. dat zodanig gemeenschappelijk bezit waarvan niet bekend is voor welk deel een van de comparanten als bepaald deelgenoot is gerechtigd tot proces-risico’s kan leiden, welke de comparanten juist willen voorkomen, zoals deze kunnen ontstaan door huwelijk gevolgd door echtscheiding, overlijden, uittreding en/of opzegging of op andere wijze van beëindiging van het samenwerkingsverband, danwel op een tijdstip dat de rechten van een deelgenoot moeten worden bepaald.
        
        
          6. dat het gewenst is een regeling te treffen dat in de sub 5 onvoorzienbare situaties het gemeenschappelijk vermogen zou kunnen worden aangesproken uit hoofde van het opeisen van een deel door een der comparanten, diens erfgenamen, wettelijk vertegenwoordiger,
        
        
          danwel diens schuldeiser(s).
        
        
          7. dat het tevens gewenst is een regeling te treffen omtrent het in bovenbedoelde onvoorzienbare situaties opeisen van het saldo van de respectievelijke kapitaalrekeningen der comparanten, zoals deze door de accountant in jaarrekeningen worden vermeld.
        
        
          8. dat de comparanten daartoe bij deze akte een ieders “recht” of “aandeel” wensen te bepalen alsmede de wijze van afwikkeling van het saldo van ieders kapitaalrekening wensen vast te stellen.
        
        
          (…)
        
        
          Vervolgens verklaarden de comparanten, handelend als gemeld, dat elk hunner casu quo hun rechtsvertegenwoordiger, casu quo hun erfgenamen ten aanzien van ieders recht of aandeel, of onder welke benaming ook, nimmer meer rechten kan doen gelden dan het recht op een eenmalige uitkering van een bedrag in kontanten groot éénhonderd duizend gulden 
        
        
          (f. 100.000,--) welk bedrag binnen zes maanden na het ontstaan van een der hiervoor sub 5 bedoelde situaties uitbetaald dient te zijn, dit onder afstanddoening van al zijn rechten en aanspraken, waarbij aan de voortzettende deelgenoten algehele volmacht wordt gegeven eventuele tenaamstellingen van registergoederen en niet-registergoederen in samenwerking met hun voornoemde vader, indien deze uiteraard nog in leven is, te hunnen name te doen stellen als gold dit een volledige scheiding en verdeling met afstanddoening van alle rechten om de herrekening of vernietiging daarvan te vorderen of in te roepen.
        
        
          Ingeval de comparanten danwel hun rechtsopvolgers in gezamenlijk overleg tot een andere vaststelling van ieders aandeel zijn gekomen, zal het voorgaande buiten werking zijn gesteld.
        
        
          (…)”. 
      
      
    
    
      2.2
      Op 26 juni 2013 is namens [appellant] zijn deelname in [geïntimeerde 2] opgezegd, hetgeen namens de overige vennoten is geaccepteerd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de (financiële) afwikkeling van de uittreding van [appellant] . [geïntimeerde 2] heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 van de overeenkomst aan [appellant] een bedrag van € 45.378.- (f. 100.000,-) betaald. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        primair:
        I) voor recht verklaart dat de overeenkomst en de daarin opgenomen uitkeringsregeling niet van toepassing zijn op de vof’s;
        II) de wijze van verdeling van de vof’s en de eenvoudige gemeenschap gelast, dan wel zelf de verdeling vaststelt, en daarbij zo nodig een deskundige benoemt die de
        huidige waarde van het vermogen van de vof’s en de eenvoudige gemeenschap vast zal stellen;
        III) gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding.
        subsidiair:
        I) indien de overeenkomst wel van toepassing is op de vof’s, voor recht verklaart dat
        
          [appellant] niet gebonden is aan de in de overeenkomst bepaalde eenmalige uitkering van NLG 100.000,--, maar dat hem op grond van zijn uittreding de huidige waarde van zijn economische deelgerechtigheid, te weten één vierde deel van het huidige
        gemeenschapsvermogen, toekomt;
        II) de wijze van verdeling van de gehele gemeenschap gelast, dan wel zelf de verdeling vaststelt, en daarbij zo nodig een deskundige benoemt die de huidige waarde van het gemeenschapsvermogen vast zal stellen,
        III) gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding.
        meer subsidiair:
        I) de rechtsgevolgen van de overeenkomst, voor zover deze en de daarin opgenomen
        bepaling omtrent de maximale uitkering van NLG 100.000,-- bij uittreding van toepassing is en als zodanig uitgelegd dient te worden, wijzigt, dan wel de overeenkomst (gedeeltelijk) ontbindt;
        II) de wijze van verdeling van de gehele gemeenschap gelast, dan wel zelf de verdeling vaststelt, en daarbij zo nodig een deskundige benoemt die de huidige waarde van het gemeenschapsvermogen vast zal stellen;
        III) gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding.
        nog meer subsidiair:
        I) indien en voor zover de Overeenkomst (ongewijzigd) in stand gehouden wordt, de door [appellant] gedane opzegging ten aanzien van de vof’s vernietigt;
        II) alsmede gedaagden veroordeelt overzichten aan [appellant] te verstrekken van stukken waaruit blijkt wat de huidige waarde is van de vof’s, te weten onder meer de definitieve jaarstukken van de vof’s uit 2011, 2012 en 2013; de definitieve belastingaangiftes van de vof’s uit 2011, 2012 en 2013; bankafschriften van de vof’s uit 2013, meer in het bijzonder daterend van medio 2013;
        III) gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft de vorderingen (onder subsidiair sub I en II, zo begrijpt het hof) in zoverre toegewezen dat de wijze van verdeling van [geïntimeerde 2] is gelast, in die zin dat [geïntimeerden] in aanvulling op het reeds aan [appellant] betaalde bedrag van € 45.378,- een bedrag van in totaal € 600.000,- aan [appellant] dienen te betalen, waarvan op 1 februari 2016 een bedrag van € 200.000,- ineens en met ingang van 1 februari 2017 een bedrag van € 400.000,- in tien jaarlijkse termijnen. De rechtbank heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.
      
    
    
      2.5
      Bij incidentele vordering heeft [geïntimeerden] gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst dan wel, subsidiair, dat [appellant] wordt bevolen zekerheid te stellen voor het aan hem toegewezen bedrag.
      
    
    
      2.6
      Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
      ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
      
        (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
        (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
      
    
    
      2.7
      De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat de hiervoor onder (iv) vermelde eis dat de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, in dit geval niet geldt. 
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerden] heeft zich er allereerst op beroepen dat in het bestreden eindvonnis sprake is van een kennelijke misslag. De rechtbank heeft, aldus [geïntimeerden] , slechts de verdeling van [geïntimeerde 2] gelast tegen betaling van een geldsom aan [appellant] , terwijl zowel de kennelijk toegewezen subsidiaire vordering als het aanbod dat [geïntimeerden] heeft gedaan betrekking hadden op de verdeling van de gehele gemeenschap. Dit betoog treft doel. 
      
    
    
      2.9
      De rechtbank heeft in rov 5.5 van het eindvonnis overwogen dat partijen hun vermogen hebben samengevoegd, dat de overeenkomst van 10 maart 1987 van toepassing is en dat [appellant] niet wordt gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap. Daarmee is in de beoordeling van de rechtbank de basis aan de primaire vordering van [appellant] , die mede zag op uitsluitend de verdeling van de vof’s en de eenvoudige gemeenschap, komen te ontvallen. De meer subsidiaire vordering en daaraan ten grondslag liggende meer subsidiaire stelling van [appellant] , die de rechtbank blijkens rov 5.13 heeft bedoeld te beoordelen, ziet op verdeling van de gehele gemeenschap (die, zo begrijpt het hof, bestaat uit diverse eenvoudige gemeenschappen in de zin van artikel 3:166 BW). De rechtbank heeft echter (ook) verzuimd om de verschillende eenvoudige gemeenschappen (zoals de onroerende zaken die op naam staan van de vier vennoten, zo volgt uit de uittreksels van het kadaster; productie 2 bij inleidende dagvaarding) te verdelen. De beslissing van de rechtbank is in vergaande mate gebaseerd op het aanbod dat [geïntimeerden] ter gelegenheid van de voortgezette comparitie van partijen in eerste aanleg hebben gedaan en dat [appellant] naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet had mogen afwijzen. Het is voldoende aannemelijk, hoewel het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 december 2015 daarover weinig helderheid biedt, dat het aanbod dat [geïntimeerden] heeft gedaan betrekking had op de verdeling van de gehele gemeenschap tussen partijen (waarmee het hof begrijpt dat die bestaat uit de verschillende eenvoudige gemeenschappen ex art. 3:166 BW) en niet slechts op verdeling van [geïntimeerde 2] . [appellant] heeft de stelling van [geïntimeerden] dat het aanbod betrekking had op de gehele gemeenschap bij antwoord in dit incident ook niet betwist. De rechtbank heeft de beslissing in rov 5.16 mede geplaatst in de sleutel van de bepaling in de overeenkomst (die naar het oordeel van de rechtbank de algehele gemeenschap aangaat) dat in gezamenlijk overleg tot een andere vaststelling van ieders aandeel kan worden gekomen. Het betoog van [appellant] dat nooit eerder onderscheid is gemaakt tussen het vennootschapsvermogen en het gemeenschapsvermogen strandt reeds op zijn eigen stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg, waar hij zelf (randnummers 2.1 tot en met 2.11) het belang van het onderscheid tussen het vermogen van de vennootschappen onder firma en het in de overeenkomst vastgelegde (naar de stellingen van [appellant] : eenvoudige) gemeenschapsvermogen benadrukt, alsmede op de reactie daarop van [geïntimeerden] bij conclusie van antwoord (onder andere randnummer 39). Dit alles duidt erop dat zowel de door de rechtbank toegewezen meer subsidiaire vordering als het aanbod van [geïntimeerden] waarop de beslissing van de rechtbank goeddeels is gebaseerd, gestoeld zijn op een verdeling van de gehele gemeenschap (bestaande uit de verschillende eenvoudige gemeenschappen). Daarmee verdraagt zich bezwaarlijk dat de rechtbank slechts de wijze van verdeling van de gemeenschap van [geïntimeerde 2] heeft gelast, en daaraan een veroordeling tot betaling van het in het kader van de verdeling van de gehele gemeenschap aangeboden bedrag heeft gekoppeld. Er is in zoverre sprake van een kennelijke (juridische) misslag. Daarin ziet het hof voldoende grond om de tenuitvoerlegging van het vonnis, in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep en zonder op die uitkomst vooruit te lopen, te schorsen. 
      
    
    
      2.10
      De slotsom is dat de incidentele vordering zal worden toegewezen. De beslissing omtrent de proceskosten in dit incident zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal kunnen worden gewezen. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het incident:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Overijssel; 
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, F.J.P. Lock en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.