ECLI:NL:GHSHE:2016:4750, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2016, 200.151.669_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering. 
        Beroep op een uitsluitingsclausule door de verzekeraar. 
        Causaal verband tussen de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid en de bij aanvang van de verzekering al bestaande oorzaak voor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid? 
        Indirecte discriminatie van chronisch zieken?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.151.669/01
    
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.P.M.J. Prop te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Schade] Schade N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Schade] ,
      advocaat: mr. A.N.A.G. Boer te Klimmen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 maart 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [Schade] als gedaagde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/176243/HA ZA 12-441)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met twee bijlagen, waarbij [appellante] haar eis heeft aangevuld en vermeerderd;
      
      
        de memorie van grieven d.d. 19 augustus 2014 met zes producties, genummerd 33 tot en met 38;
      
      
        de memorie van antwoord d.d. 25 november 2014 met twee producties;
      
      
        een akte overleggen nadere productie zijdens [appellante] van 13 januari 2015 met vier producties genummerd 39 tot en met 42;
      
      
        een antwoordakte zijdens [Schade] van 10 februari 2015 met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep haar eis in die zin vermeerderd dat zij thans in hoger beroep tevens heeft gevorderd dat [Schade] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan en tot vergoeding van nakosten als omschreven in het petitum onder de dagvaarding. [Schade] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis, met inachtneming van bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1978, lijdt sinds oktober 2005 aan de ziekte MS. In verband met die ziekte is aan haar per 1 juli 2008 een WAJONG-uitkering toegekend.
        
        
          Per 1 oktober 2008 is [appellante] een arbeidsovereenkomst aangegaan met AVANS Contractactiviteiten B.V., verder te noemen “Avans”. De overeengekomen arbeidsduur betrof 4 x 7 uur per week (0,73684 fte). De overeengekomen werkzaamheden betroffen het leiding geven aan de afdeling P&O.
        
        
          Avans had met [Schade] een collectieve verzekering afgesloten welke (gedeeltelijk) dekking gaf tegen het risisco van inkomensverlies bij arbeidsongeschiktheid. De arbeidsongeschiktheidsverzekering, IPAP genoemd, vult het pensioengevend inkomen bij volledige arbeidsongeschiktheid voor 10% aan.
        
        
          
            [appellante] heeft een aanmeldingsformulier ingevuld en [Schade] heeft de aanmelding van [appellante] blanco, zonder nader medisch onderzoek, geaccepteerd, waardoor een verzekeringsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Op de overeenkomst waren de polisvoorwaarden van toepassing die als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg zijn overgelegd.
        
        
          
            [appellante] is zwanger geraakt. Op advies van haar gynaecoloog heeft zij zich met ingang van 9 maart 2009 ziek gemeld met het oog op de gezondheid van de baby. Op [geboortedatum] 2009 is [appellante] bevallen van haar dochter [dochter] .
        
        
          In de periode van 11 juli 2009 tot en met 23 oktober 2009 heeft [appellante] een uitkering ontvangen op grond van de Wet Arbeid en Zorg (WAZO). Na afloop van haar zwangerschapsverlof bleek [appellante] niet in staat om haar werkzaamheden te hervatten. Het UWV heeft in dat verband haar eerste ziektedag bepaald op 23 of 24 oktober 2009. Aan haar is voor de duur van twee jaar een Ziektewet-uitkering toegekend voor de volle 100% van het dagloon.
        
        
          
            [appellante] heeft het feit dat zij volledig arbeidsongeschikt was verklaard gemeld bij [Schade] en heeft aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de IPAP. [Schade] heeft deze uitkering met een beroep op artikel 4, lid 3 sub b [hof: de rechtbank vermeldt kennelijk per abuis “sub c”] van de polisvoorwaarden geweigerd.
        
        
          Artikel 4, lid 3 sub b van de polisvoorwaarden luidt als volgt:
        
      
      
        
          “Eveneens bestaat geen recht op uitkering:
        
        
          (….)
        
        
          b) Indien bij aanvang van de verzekering reeds sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, zal toename van de arbeidsongeschiktheid niet tot een uitkering kunnen leiden indien de toename van de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van dezelfde oorzaak als de oorzaak die ten grondslag ligt aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid die reeds op het moment van aanvang van de verzekering bestond, tenzij verzekerde aantoont dat er sprake is van verschillende oorzaken.” 
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, wordt veroordeeld:
          I. tot toekenning van de aanvullende IPAP-uitkering, inhoudende dat [Schade] binnen 14 dagen na het vonnis in eerste aanleg zal zorgdragen voor een betaling van een bedrag ad € 3.865,29, zijnde het bedrag aan uitkering dat [appellante] tot aan de dagvaarding in eerste aanleg had dienen te ontvangen in het geval [Schade] haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst was nagekomen en inhoudende dat vanaf datum wijzing vonnis in eerste aanleg dan wel per oktober 2012 [Schade] maandelijks voor betaling van de aanvullende IPAP-uitkering ten bedrage van € 297,33 zal zorgdragen tot aan de eerste maand waarop [appellante] de leeftijd van 65 jaar bereikt, wat neerkomt op een totaal nog te ontvangen bedrag van € 110.012,10;
          II. in het geval van afwijzing van vordering I: tot terugbetaling binnen 14 dagen na dit vonnis van de door [appellante] betaalde verzekeringspremies ten bedrage van € 604,00;
          III. tot betaling van de door [appellante] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, neerkomend op een bedrag van € 2.500,00 exclusief btw en verschotten;
          IV. tot betaling van de wettelijke rente over de onder I, II of in geval van afwijzing van de vordering I en II, over de onder III genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
          V. tot betaling van de kosten van deze procedure. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat aan de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid niet dezelfde oorzaak ten grondslag ligt als de oorzaak die ten grondslag ligt aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid die bestond bij het aangaan van de overeenkomst met [Schade] . Om die reden kan [Schade] niet met een beroep op artikel 4, lid 3 sub b van de polisvoorwaarden weigeren om tot uitkering over te gaan.
          Het standpunt van [Schade] in deze zaak vloeit voort uit hetgeen [appellante] ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd.
        
        
      
      
        3.2.3.
        In het vonnis van 24 juni 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zoals vermeerderd bij dagvaarding in hoger beroep. [Schade] heeft verweer gevoerd. Het hof zal daar bij de beoordeling van de grieven nader op terugkomen.
      
    
    
      3.5.
      Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van het percentage waarvoor [appellante] arbeidsongeschikt is verklaard. [appellante] merkt op dat zij met terugwerkende kracht tot 1 juli 2008 een WAJONG-uitkering heeft ontvangen van 21%, behorende bij een arbeidsongeschiktheid van 25-35%. Bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ontving zij dus geen uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35-45%.
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt ten aanzien van het arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellante] dat uit de brief van het UWV van 26 februari 2009 (prod. 33 bij memorie van grieven) blijkt dat zij op dat moment onverminderd ingedeeld bleef in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45%, waarbij slechts in verband met de door haar genoten inkomsten de omvang van de uitkering is beperkt. Aanleiding voor een herbeoordeling van de mate van arbeidsongeschikt-heid werd daar echter nog niet in gevonden. Uit de brief van het UWV van 17 mei 2011, waarbij mededeling is gedaan van de aanpassing van het arbeidsongeschiktheidspercentage naar de klasse 80-100% blijkt dat zij tot dat moment onverminderd ingedeeld is geweest in de klasse 35-45%. De enkele omstandigheid dat de omvang van de uitkering van [appellante] vanwege de door haar genoten inkomsten naar beneden is aangepast doet daar niet aan af, omdat aan die aanpassing geen herbeoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid ten grondslag ligt. Grief 1 faalt.
      
    
    
      3.7.
      Grief 2 betreft, mede gelet op de algemene toelichting op de grieven, de kern van het geschil. [appellante] stelt dat de klachten waarmee zij na haar zwangerschap is uitgevallen volledig los staan van het feit dat zij bij aanvang van de verzekeringsovereenkomst al aan een chronische ziekte leed. [Schade] voert aan dat er een verband bestaat tussen de toename van arbeidsongeschiktheid en de aandoening waar [appellante] al vóór haar zwangerschap aan leed, zodat geen aanspraak op een uitkering bestaat. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de toename van de mate aan arbeidsongeschiktheid haar oorzaak niet vindt in de oorzaak voor het toekennen van een WAZO-uitkering (de zwangerschap), maar dat de ziekmelding na afloop van de zwangerschap rechtstreeks was veroorzaakt door de neurologische aandoening (MS) waar zij voordien al aan leed en waarvan de klachten door de zwangerschap zijn toegenomen. 
      
      
        3.8.1.
        Met betrekking tot deze causaliteit doen beide partijen een beroep op verklaringen van medici en andere betrokkenen. Het hof verwijst naar de navolgende relevante rapporten en verklaringen:
        
          
            een medische verklaring van 11 augustus 2009 van de gynaecoloog [gynaecoloog 1] (prod. 38 bij memorie van grieven);
          
          
            een verzekeringsgeneeskundig onderzoeksverslag d.d. 4 januari 2010 van de verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] (prod. 5 bij conclusie van antwoord);
          
          
            een verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 15 april 2011 van de verzekeringsarts [verzekeringsarts 2] (prod. 2 bij conclusie van antwoord);
          
          
            een ongedateerde medische verklaring van de neuroloog [neuroloog] (prod. 36 bij memorie van grieven);
          
          
            een ongedateerde medische verklaring van de anesthesioloog [anesthesioloog] (prod. 37 bij memorie van grieven);
          
          
            een verklaring d.d. 20 augustus 2014 van de fysiotherapeut [fysiotherapeut] (prod. 39 bij akte d.d. 13 januari 2015);
          
          
            een verklaring d.d. 16 oktober 2014 van de gynaecoloog [gynaecoloog 2] (prod. 40 bij akte d.d. 13 januari 2015).
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        Aan de verklaring van de gynaecoloog [gynaecoloog 1] kan geen direct relevante informatie ten aanzien van de causaliteit worden ontleend, omdat deze alleen informatie bevat omtrent de bevalling in juli 2009 en daarop volgende medicatie.
        
      
      
        3.8.3.
        De verklaringen uit 2010 en 2011 zijn opgesteld door verzekeringsartsen en berusten enkel op door [appellante] verstrekte informatie. Uit de verklaring uit 2011 blijkt niet waarop de dossiergegevens berusten. De rapporten zijn opgesteld in het kader van de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellante] en niet, althans niet in de eerste plaats, in verband met een onderzoek naar de oorzaak voor een mogelijke toename van de mate van arbeidsongeschiktheid. Uit beide rapporten blijkt niet dat de verzekeringsartsen navraag hebben gedaan bij behandelaars van [appellante] . 
        
      
      
        3.8.4.
        Uit het rapport van 4 januari 2010 blijkt dat een lichamelijk onderzoek van [appellante] niet heeft plaatsgevonden. De verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] merkt onder aan pagina 1 van zijn rapport op dat nader onderzoek leerde dat sprake was van een nieuwe Schub van de MS, gepaard gaande met krachtverlies in armen en benen en met gevoelsstoornissen in de armen. Voorts merkt hij op dat behoudens deze klachten sprake is van rugklachten die volgens [appellante] zouden voortvloeien uit een vergroeiing van de SI-gewrichten, waardoor zij vanuit de heup compensatoire bewegingen moest maken. Onder het hoofd “Beschouwing” merkt hij op dat uit een nader onderzoek is gebleken dat sprake was van een verergering van de reeds bestaande neurologische aandoening. Welk onderzoek dat is geweest en wie dat heeft uitgevoerd wordt in het rapport niet vermeld. Op grond van een weging van de gegevens in het dossier en de anamnese concludeert [verzekeringsarts 1] dat bij [appellante] sedert 31 juli 2009 sprake is van een toename van de bestaande beperkingen, voortkomend uit dezelfde ziekteoorzaak als voorheen.
        
      
      
        3.8.5.
        Uit het rapport van 15 april 2011 blijkt niet dat de desbetreffende verzekeringsarts een lichamelijk onderzoek heeft uitgevoerd. Dit rapport vermeldt weliswaar dat de ziekmelding na afloop van het zwangerschapsverlof rechtstreeks was veroorzaakt door een neurologische aandoening die door de bevalling is toegenomen, maar waarop de verzekeringsarts deze bevinding/conclusie baseert blijkt niet uit het rapport.
        
      
      
        3.8.6.
        De neuroloog [neuroloog] verklaart dat vanaf de bevalling een nadrukkelijke achteruitgang is opgetreden van met name de loopfunctie en de armfunctie en welke therapie en medicatie daarop is voorgeschreven. Hij merkt op dat tot aan de bevalling het klinisch beloop van de MS buitengewoon voorspoedig was en dat de nadien opgetreden deterioratie niet was te voorspellen en te verwachten.
        
      
      
        3.8.7.
        De verklaring van de anesthesioloog [anesthesioloog] bevestigt de verklaring van de verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] in zoverre, dat naast en los van de MS tijdens de zwangerschap andere klachten zijn ontstaan in de linker heupregio als gevolg van een sclerose ter hoogte van de SI-gewrichten. Uit deze verklaring blijkt echter niet van enig verband tussen deze klachten en de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid.
        
      
      
        3.8.8.
        De fysiotherapeut [fysiotherapeut] bevestigt het bestaan van pijnklachten in de linker heupregio en klachten in de vorm van bekkeninstabiliteit. Uit deze verklaring volgt echter niets ten aanzien van een mogelijk verband tussen deze klachten en de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid.
        
      
      
        3.8.9.
        De gynaecoloog [gynaecoloog 2] bevestigt dat zich bij [appellante] tijdens de zwangerschap bekkenklachten hebben ontwikkeld, maar verbindt hieraan geen conclusies met betrekking tot de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid.
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof stelt vast dat in de verklaring van de behandelend neuroloog sprake is van een toename (deterioratie) van de MS-gerelateerde klachten na de bevalling. Ook de verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] spreekt over een nieuwe schub van de MS. Uit geen van de verklaringen volgt (in voldoende mate) dat de toename van de mate van arbeidsongeschikt-heid los staat van de MS. Nu [appellante] aan haar vordering ten grondslag legt dat dit wel het geval is en [Schade] dit gemotiveerd betwist, is het aan [appellante] om bewijs bij te brengen voor de juistheid van haar standpunt. Het hof acht het nodig dat daartoe een nadere rapportage door een deskundige wordt opgesteld met betrekking tot na te melden vraag. Het hof overweegt hiertoe een deskundige te benoemen en aan deze meer in het bijzonder de navolgende vragen voor te leggen:
      
      a. is de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid na juli 2009 (mede) het gevolg van de MS-klachten, dan wel het gevolg van klachten die zich los van deze neurologische aandoening (tijdens of als gevolg van de zwangerschap) hebben ontwikkeld?
      
      b. heeft u naar aanleiding van uw bevindingen verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen de gelegenheid te bieden om zich uit te laten over de vraag wie zij als deskundige benoemd zouden willen zien. Het hof denkt daarbij vooralsnog aan de benoeming van één deskundige op het vakgebied neurologie en verzoekt partijen om, zo dat mogelijk is, in onderling overleg een dergelijke deskundige voor te dragen. Voorts zullen partijen zich kunnen uitlaten over de vraagstelling en over het bestaande voornemen om het voorschot ten bate van de kosten van het onderzoek ten laste te brengen van [appellante] . Op grond van artikel 195 Rv. dient immers de eisende partij een vast te stellen voorschot ter griffie te deponeren.
      
    
    
      3.11.
      Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Schade] met de uitsluitingsgrond van artikel 4, lid 3, aanhef en sub b van de polisvoorwaarden geen ongerechtvaardigd onderscheid maakt of anderszins handelt in strijd met de wet. Blijkens de toelichting op de grief erkent [appellante] dat [Schade] zich mag indekken tegen misbruik en oneigenlijk gebruik van de verzekering. Zij verwijt [Schade] echter dat [Schade] meteen, zonder eerst een nader medisch onderzoek te hebben laten uitvoeren, een verband legt tussen de bestaande ziekte en de later ingetreden arbeidsongeschiktheid. Dat verband is, aldus [appellante] , sowieso onterecht. Door zonder nader medisch onderzoek direct dat verband aan te nemen, maakt [Schade] volgens [appellante] een ongerechtvaardigd onderscheid ten opzichte van verzekeringnemers met een chronische ziekte. Ook chronisch zieken verdienen een eerlijke kans om zich te verzekeren tegen eventuele later volgende volledige arbeidsongeschiktheid, aldus [appellante] .
      
      
        3.12.1.
        
          Het hof overweegt ten aanzien van deze grief het navolgende.
          Blijkens de toelichting richt het beroep op een discriminatieverbod zich niet tegen de uitsluitingsclausule op zich, maar tegen de wijze waarop [Schade] daar uitvoering aan heeft gegeven. Het hof begrijpt de toelichting op de grief dan ook zo dat daarmee niet is bedoeld om een beroep te doen op de nietigheid van het in artikel 4, lid 3 aanhef en sub b van de polisvoorwaarden opgenomen beding. 
        
        
      
      
        3.12.2.
        Voor zover [appellante] ook met grief 3 beoogt te betogen dat een oorzakelijk verband tussen de toename van de arbeidsongeschiktheid en de MS ontbreekt, verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor met betrekking tot grief 2 heeft overwogen. Grief 3 behoeft slechts een beoordeling in het geval waarin uit het deskundigenrapport mocht blijken dat er een verband bestaat tussen de toename van de mate van arbeidsongeschiktheid en de ziekte waar [appellante] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst aan leed. In dat geval heeft [appellante] echter geen belang meer bij de grief, omdat het onderzoek waarvan zij [Schade] verwijt dat zij het niet heeft laten uitvoeren dan wel zal zijn uitgevoerd. Mocht daar uit blijken dat enig verband bestaat tussen de bij aanvang van de verzekering al aanwezige MS en de toename van de arbeidsongeschiktheid, dan volgt uit de erkenning van de legitimiteit van de uitsluitingsclausule dat [Schade] terecht de uitkering met een beroep op artikel 4, lid 3 aanhef en sub b van de polisvoorwaarden mocht weigeren. Grief 3 kan dus niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg door de rechtbank gegeven.
        
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande voert het hof dan tot de navolgende beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2016 voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor in 3.10 vermelde doel;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer