ECLI:NL:HR:2024:818, Hoge Raad, 07-06-2024, 23/00917
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding; verbintenissenrecht; overeenkomstenrecht; appelprocesrecht. Geschil tussen klant en energiebedrijf over overeenkomst tot levering van energie. Is hof buiten grieven getreden met zijn oordeel dat energiebedrijf overeenkomst niet heeft ontbonden, maar heeft gewijzigd?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	23/00917
      
        Datum	7 juni 2024
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      NIEUW-HOLLANDS ENERGIEBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Almere,
      EISERES tot cassatie,
      hierna: NHE,
      advocaat: P.A. Fruytier,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [de V.O.F.],
     	gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [verweerder 2],
     	wonende te [woonplaats],
    3. [verweerster 3],
    
       	wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie,
      hierna: [verweerders],
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. het vonnis in de zaak C/16/538137 / KL ZA 22-71 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 25 mei 2022;
      b. het arrest in de zaak 200.312.364/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 januari 2023.
      NHE heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
      Tegen [verweerders] is verstek verleend.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging en verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweerders] exploiteren een restaurant. 
        (ii) NHE is een leverancier van energie die zich richt op de zakelijke markt. 
        (iii) NHE en [verweerders] hebben op 30 januari 2020 een overeenkomst gesloten op grond waarvan NHE in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023 aan [verweerders] elektriciteit en gas zou leveren tegen vaste prijzen (hierna: de leveringsovereenkomst). 
        (iv) Op de leveringsovereenkomst zijn de “Algemene leveringsvoorwaarden elektriciteit en gas zakelijke kleinverbruikers, 2020” (hierna: AV) van toepassing verklaard. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “14.2 [NHE] kan een Kredietwaardigheidscheck laten vaststellen voor de Afnemer. 
        (...) 
      
      
      
        Indien naar het oordeel van [NHE] de Kredietwaardigheid van Afnemer onvoldoende blijkt te zijn, dan wel deze gedurende de looptijd van de Leveringsovereenkomst verslechtert, is Afnemer gehouden mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van Afnemer ten opzichte van [NHE] te verbeteren. Hierbij heeft de Afnemer de keuze uit onderstaande opties, mits [NHE] hiermee instemt: 
        a. vooruitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag voor de geschatte afname van het te leveren Gas en/of de te leveren Elektriciteit tegen de toepasselijke contractprijs inclusief belastingen en/of verplichte heffingen voor een door [NHE] te bepalen leveringsperiode;
        b. verstrekken van een onvoorwaardelijke bankgarantie voor onbepaalde tijd van een door [NHE] te bepalen bedrag afgegeven door een gerenommeerde financiële instelling in Nederland, welke onder toezicht staat van de Nederlandse Bank;
        c. verstrekken van aansprakelijkheidsverklaring door de moedermaatschappij, mits voldoende kredietwaardig, en/of
        d. storten van een waarborgsom voor een door [NHE] te bepalen bedrag. 
        (...)
      
    
    
      14.3
      Indien Afnemer het nalaat om binnen twee (2) werkdagen na schriftelijk op de hoogte te zijn gesteld door [NHE] van haar onvoldoende Kredietwaardigheid, conform Artikel 14.2 afdoende maatregelen te treffen, is [NHE] gerechtigd de Levering op te schorten totdat Afnemer alsnog voldoet aan haar betalingsverplichting overeenkomstig artikel 13. Voorts heeft [NHE] het recht om de Leveringsovereenkomst met een dergelijke Afnemer te ontbinden indien en voor zover de Afnemer haar opeisbare verplichtingen niet alsnog binnen twee (2) werkdagen volledig nakomt. (...)”
      
      
        (v) [verweerders] hebben in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 (ten minste) zes facturen betaald na het verstrijken van de betalingstermijn en na een betalingsherinnering door NHE. Het ging daarbij steeds om € 2.250,23 per maand.
        (vi) Bij e-mail van 30 september 2021 heeft NHE [verweerders] onder meer het volgende bericht: 
      
      
      
        “(...) Conform onze algemene voorwaarden controleren wij periodiek gedurende de leveringsovereenkomst het betalingsgedrag van onze klanten. Naar aanleiding van deze controle sturen wij u deze brief.
      
      
      
        Bij [NHE] betaalt u voor het verbruik van gas en stroom. Uit onze controle op uw betalingshistorie blijkt dat u in het verleden (meermaals) een betalingsachterstand heeft gehad. Momenteel is de energiemarkt gespannen en verlangen wij de zekerheid dat u als klant zult blijven voldoen aan uw betalingsverplichting. Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico's die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht. 
      
      
      
        
          Optie 1 
        
        U kiest ervoor om uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven om te zetten naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag (EPEX/LEBA) voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst. 
        (...) 
        
          Optie 2 
        
        Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst betaalt u een waarborgsom ter hoogte van acht keer (8x) uw maandelijkse voorschotbedrag. U behoudt dan uw huidige leveringsovereenkomst. 
        
          Optie 3 
        
        U kiest ervoor om kosteloos tussentijds over te stappen naar een andere energieleverancier per 1 november 2021. (...) 
      
      
      
        Uw keus voor optie 1, 2 of 3 geeft u binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief aan ons door. Let op, indien wij geen reactie op een van bovenstaande drie opties ontvangen zal uw huidige leveringsovereenkomst 14 dagen na dagtekening van deze brief automatisch worden omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst. (…)”
      
      
      
        (vii) [verweerders] hebben niet gereageerd op de hiervoor onder (vi) weergegeven e-mail. 
        (viii) Bij e-mail van 15 oktober 2021 heeft NHE aan [verweerders] meegedeeld dat zij de leveringsovereenkomst tegen vaste tarieven heeft omgezet in een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen voor de rest van de gecontracteerde periode. 
        (ix) Vanaf 1 november 2021 heeft NHE aan [verweerders] dagmarktprijzen in rekening gebracht voor de geleverde energie. Dit leidde voor [verweerders] tot een verdubbeling van kosten.
        (x) Eind december 2021 hebben [verweerders] aan NHE verzocht om herstel van levering op basis van vaste tarieven. NHE was daartoe slechts bereid als [verweerders] een zakelijke SEPA machtiging zouden afgeven, hetgeen niet is gebeurd. 
        (xi) NHE heeft op 7 april 2022 de levering aan [verweerders] beëindigd in verband met een betalingsachterstand van € 8.678,47. 
      
      
    
    
      2.2
      
        [verweerders] hebben in dit kort geding gevorderd dat NHE wordt bevolen elektriciteit en gas te blijven leveren tot de einddatum van de leveringsovereenkomst op basis van de overeengekomen vaste tarieven. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. 
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van [verweerders] alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
      
      
        “4.9 Anders dan [verweerders] menen, mocht NHE door herhaalde, te late betaling van facturen dan ook van [verweerders] zekerheid vragen dat zij zouden blijven voldoen aan hun betalingsverplichting, zoals NHE met haar e-mailbericht van 30 september 2021 aan [verweerders] heeft gedaan. NHE heeft als toelichting daarop geschreven: ‘Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico’s die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht.’ Daarmee heeft zij kennelijk gedoeld op de regeling van artikel 14 AV, zoals NHE ook later heeft aangevoerd. 
      
      
    
    
      4.10
      In het e-mailbericht van 30 september 2021 sluiten twee van de drie door NHE aan [verweerders] geboden mogelijkheden echter niet aan bij wat in artikel 14 AV is genoemd, te weten een omzetting van de overeenkomst in één tegen dagmarktprijzen en een tussentijdse overstap naar andere leverancier. Daarbij sluit de genoemde omzetting van de overeenkomst in één tegen hogere dagmarktprijzen niet aan bij wat NHE heeft geschreven te willen, namelijk meer zekerheid voor nakoming en minder betalingsrisico’s. NHE heeft ook niet uitgelegd dat het in rekening gaan brengen van hogere tarieven, onder handhaving van alle andere voorwaarden van de overeenkomst van 30 januari 2020, in enigerlei opzicht kan bijdragen aan wat artikel 14 AV beoogt, te weten dat geleverde en nog te leveren energie niet onbetaald blijft.
      
    
    
      4.11
      Een omzetting van de overeenkomst op het onderdeel tarieven, zoals door NHE op      15 oktober 2021 aan [verweerders] is aangekondigd en per 1 november 2021 ook is doorgevoerd, is daarmee noch op de tekst noch op de strekking van artikel 14 AV te baseren. Op basis van lid 3 van artikel 14 AV had NHE vanwege het niet betalen van de gevraagde waarborgsom wel de overeenkomst met [verweerders] kunnen beëindigen (ontbinden), maar dat heeft NHE niet gedaan. In plaats daarvan heeft NHE de bestaande overeenkomst op één onderdeel – de tarieven – aangepast. Het niet betalen van de gevraagde waarborgsom gaf NHE daartoe echter niet de bevoegdheid. Een aanpassing (omzetting) van de overeenkomst is immers een voortzetting daarvan en niet een beëindiging. Alleen dat laatste is in lid 3 geregeld.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 1.3 van het middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door in rov. 4.11 te oordelen dat NHE de leveringsovereenkomst niet heeft ontbonden, maar in plaats daarvan de bestaande leveringsovereenkomst op één onderdeel – de tarieven – heeft aangepast. 
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.5 van haar vonnis het volgende overwogen over de ontbinding van de leveringsovereenkomst:
      
      
        “(…) Vervolgens heeft [NHE] op grond van artikel 14.3 van de Algemene voorwaarden de leveringsovereenkomst ontbonden, omdat geen afdoende maatregelen zijn getroffen en niet binnen twee werkdagen (of binnen twee weken) door [verweerders] aan de opeisbare verplichtingen is voldaan. (…)”
      
      
    
    
      3.3
      De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerders] in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen de hiervoor in 3.2 aangehaalde overweging van de voorzieningenrechter dat NHE de leveringsovereenkomst heeft ontbonden. Het stond het hof daarom niet vrij om te oordelen dat NHE de leveringsovereenkomst niet heeft ontbonden, maar heeft aangepast. De daarop gerichte klacht van onderdeel 1.3 slaagt.
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 2.1, dat is gericht tegen oordelen en beslissingen van het hof die voortbouwen op het door onderdeel 1.3 met succes bestreden oordeel, slaagt eveneens. De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven. 
      
    
    
      3.5
      Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of NHE in de gegeven omstandigheden gerechtigd was de leveringsovereenkomst te ontbinden. In dat verband dient te worden onderzocht, gelet op de daarop gerichte grief 4 van [verweerders], of NHE in de gegeven omstandigheden van [verweerders] een waarborgsom mocht verlangen ter hoogte van een achtvoud van het maandelijkse voorschotbedrag.  
      
    
    
      3.6
      Nu [verweerders] het met succes bestreden oordeel van het hof niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 januari 2023;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      - reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; 
      - begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van NHE op € 967,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op nihil.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 7 juni 2024.
    
    
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:488.