ECLI:NL:GHDHA:2015:4, Gerechtshof Den Haag, 13-01-2015, 200.136.135-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, oneerlijke concurrentie na beeindiging van het dienstverband. Heeft de werknemer gebruik gemaakt van vertrouwelijke informatie van zijn voormalig werkgever? Slaafse nabootsing, geheimhoudingsverplichting

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.136.135/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 390518 / HA ZA 11-973
    
    
    
      
        arrest van 13 januari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Euroboor B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer ,
      appellante in het principaal appel,	
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Euroboor,
      advocaat: mr. M. Cota te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1FE Powertools B.V.,
    gevestigd te Alphen aan den Rijn,
    
      2.	[naam],
    wonend te [woonplaats] ,
    
      3.  [naam],
    wonend te [woonplaats] ,
    
      4.  [naam],
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen: FE Powertools c.s.,
      advocaat: mr. D.J.W. Feddes te Alpen aan den Rijn.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 1 februari 2013 is Euroboor in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 november 2012. Bij memorie van grieven heeft Euroboor acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord hebben FE Powertools c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden. Tevens hebben zij in incidenteel appel zes grieven aangevoerd en toegelicht.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Euroboor onder overlegging van producties het incidenteel appel bestreden.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen op 28 november 2014 de zaak doen bepleiten, Euroboor door mr. R.W.M.L. Delissen, advocaat te Den Haag, en FE Powertools c.s. door mr. Feddes, voornoemd, aan de hand van overgelegde pleitnotities. FE Powertools c.s. hebben bij die gelegenheid nog een akte overlegging productie tevens akte uitlating producties genomen. FE Powertools heeft voorts haar reconventionele vordering verminderd, zoals hieronder (in rov. 2.6) nader zal worden vermeld. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) 	 Euroboor houdt zich voornamelijk bezig met de import en export en de verkoop en verhuur van (onderdelen van) boorgereedschappen en andere industriële machinerie.
      
      
        (ii)	 [geïntimeerde 2] is op 1 januari 1995 in dienst getreden bij Euroboor. Hij is daar werkzaam geweest als sales directeur en plaatsvervangend directeur. [geïntimeerde 2] was gebonden aan een geheimhoudingsverplichting die was opgenomen in artikel 9 van Overeenkomst Stock Appreciation Rights Euroboor B.V. (hierna: de SAR-regeling). [geïntimeerde 3] is op 1 september 1997 in dienst getreden bij Euroboor. Hij is werkzaam geweest als sales/logistiek administratief coördinator. [geïntimeerde 4] is op 1 januari 2002 in dienst getreden en hij was werkzaam als sales manager.
      
      
      
        (iii) 	Naar aanleiding van de uitkomsten van een onderzoek dat Euroboor heeft laten uitvoeren door Hoffmann Bedrijfsrecherche, zijn [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (hierna: [geïntimeerde 2 c.s.] ) op 4 september 2009 op staande voet ontslagen. Euroboor heeft aan dat ontslag ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat [geïntimeerde 2 c.s.]  zich schuldig hadden gemaakt aan verduistering dan wel diefstal in dienstbetrekking. [geïntimeerde 2 c.s.] hebben de nietigheid van deze ontslagen ingeroepen. 
      
      
      
        (iv) 	In een drietal vonnissen van 12 november 2009 heeft de kantonrechter te Delft in kort geding op vordering van [geïntimeerde 2 c.s.] geoordeeld dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat niet aan de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is voldaan. De kantonrechter heeft Euroboor veroordeeld tot (kort gezegd) doorbetaling van het loon.
      
      
      ( v) 	Euroboor heeft bij de kantonrechter te Delft drie voorwaardelijke verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten ingediend voor het geval geoordeeld zou worden dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Op 25 november zijn deze verzoeken gelijktijdig mondelinge behandeld. De proces-verbalen van de mondelinge behandeling vermelden het volgende: 
      
      
        
          Verzoekende partij heeft verklaard:
        
        
          Het aan verwerende partijen gegeven ontslag op staande voet trekt verzoekende partij in.
        
        
          De arbeidsverhouding tussen partijen is inmiddels zodanig verstoord geraakt, dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer mogelijk is. Op deze grond vraagt verzoekende partij u de arbeidsovereenkomst (onvoorwaardelijk) te ontbinden met ingang van 1 januari 2010.
        
        
          Verwerende partijen hebben verklaard:
        
        
          Het is juist dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is geraakt.
        
        
          Daarnaast hebben partijen eensluidend verklaard het volgende te zijn overeengekomen:
        
        - het concurrentiebeding met betrekking tot [geïntimeerde 4] wordt opgeheven,
        - de aangifte tegen [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] zal worden ingetrokken,
        - het tussen partijen in kortgeding gewezen vonnis zal worden nageleefd,
        - met betrekking tot de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid zullen partijen in onderling overleg afspraken maken,
        - de proceskosten zullen worden gecompenseerd.
        
          Partijen verlenen elkaar – met inachtneming van het vorenstaande – over en weer finale kwijting.
        
      
      
      
        (vi) 	In een drietal beschikkingen van 25 november 2009 heeft de kantonrechter te Delft de arbeidsovereenkomsten ontbonden per 1 januari 2010 zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde 2 c.s.] en met compensatie van de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter in alle drie de zaken overwogen dat het aannemelijk is geworden dat als gevolg van een tussen partijen ontstaan verschil van inzicht met betrekking tot de wijze waarop verwerende partij de werkzaamheden dient uit te voeren, tussen partijen vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is. Daarom is sprake van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen. 
      
      
      
        (vii) 	[geïntimeerde 2 c.s.] hebben omstreeks november 2009 FE Powertools overgenomen. FE Powertools importeert, exporteert, produceert, koopt en verkoopt industriële machinerie en gereedschappen, waaronder boorgereedschappen. In ieder geval na 25 november 2009 heeft FE Powertools diverse relaties van Euroboor benaderd voor de leverantie van machines.
      
      
      
        (viii) 	Op 14 oktober 2009, heeft BDS, een toeleverancier van Euroboor, de samenwerking met Euroboor beëindigd. BDS produceerde de boormachines die Euroboor vervolgens onder haar huismerk (Euroboor boormachines) verkocht. Na de beëindiging van de samenwerking met Euroboor is BDS gaan samenwerken met FE Powertools en is zij voor FE Powertools huismerk boormachines gaan produceren.
      
      
      
        (ix) 	Op 8 april 2010 heeft Euroboor [geïntimeerde 2 c.s.] en een nog een vierde oud-werknemer ( […] ) gedagvaard en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde 2 c.s.] en […] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Euroboor wegens diefstal dan wel verduistering. Onder verwijzing naar de rapporten van Hoffmann stelt, respectievelijk onderbouwt Euroboor dat [geïntimeerde 2 c.s.] en […] zich schuldig hebben gemaakt aan diefstal en/of verduistering van goederen en geld van Euroboor.
      
      
      ( x) 	Bij vonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank Den Haag overwogen dat het debat tussen partijen zich toespitst op de vraag of Euroboor en [geïntimeerde 2 c.s.] op 25 november 2009 een minnelijke regeling hebben getroffen waarvan de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad onderdeel uitmaakt, in die zin dat terzake finale kwijting is verleend. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zodat de vordering van Euroboor wordt afgewezen.
      
      
        (xi) 	Euroboor is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen op 25 november 2009 een minnelijke regeling hebben getroffen waarvan de vordering uit onrechtmatige daad onderdeel uitmaakt, in die zin dat terzake finale kwijting is verleend. Bij arrest van 8 april 2014 heeft dit hof het vonnis van 21 september 2011 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat de inzet van de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure is geweest de door Euroboor – op grond van de bevindingen van Hoffmann – gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2 c.s.] Het hof overweegt vervolgens:
      
      
      
        
          Tegen deze achtergrond bezien, is het hof van oordeel dat [de schikking van 25 november 2009] in redelijkheid niet anders kan worden verstaan dan dat Euroboor haar vordering uit onrechtmatige daad tegen [geïntimeerde 2 c.s.] liet varen (…). Gezien de voornoemde inzet van de ontslagprocedures (…), had het naar het oordeel van het hof, mede gelet op de eisen van de zorgvuldigheid die als goed werkgever op haar rusten, op de weg van Euroboor gelegen zich haar aanspraken op schadevergoeding (ongeacht de grondslag) ter zitting uitdrukkelijk voor te behouden indien dit werkelijk haar bedoeling was geweest. Nu als onweersproken vast staat dat zij dit voorbehoud toen niet heeft gemaakt, mochten [geïntimeerde 2 c.s.] er als werknemers gerechtvaardigd op vertrouwen dat door Euroboor die aanspraken werden prijsgegeven in het kader van de door partijen getroffen schikking tegen finale kwijting over en weer.
        
      
      
      
        (xii) 	Bij beschikking van 6 december 2013 heeft dit hof geoordeeld over een door Euroboor aanhangig gemaakte artikel 12 Sv procedure. De zaak betrof een klacht van Euroboor dat [geïntimeerde 2 c.s.] en […] niet werden vervolgd ter zake van verduistering (in dienstbetrekking) en/of diefstal en/of valsheid in geschrifte. Het hof heeft het beklag afgewezen.
      
      
    
    
      2.3
      In deze procedure heeft Euroboor in eerste aanleg – na wijziging van eis – gevorderd (samengevat weergegeven):
      
        
          een verklaring voor recht dat FE Powertools c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige daad (oneerlijke concurrentie) jegens Euroboor en veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          FE Powertools c.s. te veroordelen de benadering van klanten van Euroboor te staken en gestaakt te houden;
        
        
          FE Powertools c.s. te veroordelen ieder gebruik van boormachines die onder de naam FE FE Powertools worden verkocht te staken en gestaakt te houden;
        
        
          FE Powertools c.s. te veroordelen om aan mr. O.R. van Hardenbroek de volgende informatie te verschaffen:
        
      
      
        - de afnemers van boormachines die FE Powertools onder haar eigen naam heeft verkocht;
        - de door FE Powertools geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata en afleveradressen van de inbreuk makende zaken;
        - de bij FE Powertools nog aanwezige voorraad van inbreuk makende zaken;
        - de met de inbreuk makende zaken behaalde omzet en winst;
      
      5. FE Powertools c.s. te veroordelen aan haar afnemers een brief te sturen met de volgende inhoud:
      
        
          Geachte …
        
        
          Bij vonnis van [datum vonnis] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag beslist dat de verkoop en levering aan u van de FE boormachine(s) onrechtmatig is jegens Euroboor B.V. In verband hiermee dient u binnen zeven dagen na heden de bij u nog aanwezige voorraad aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen exemplaren van de FE boormachines meer in uw vestiging aanwezig zijn. Door u gemaakte kosten, waaronder verzendkosten, zullen door ons worden vergoed.
        
        
          Hoogachtend,
        
      
      6. FE Powertools c.s. te veroordelen binnen dertig dagen na betekening van het vonnis de inbreuk makende zaken te vernietigen.
      7. FE Powertools c.s. te voordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij in gebreke is met de nakoming van de onder 1 tot en met 5 genoemde bevelen;
      8. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van drie boetes ten bedrage van in totaal € 60.000,-wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding van artikel 9 van de SAR.
      
    
    
      2.4
      
        Aan deze vorderingen heeft Euroboor het volgende ten grondslag gelegd. Uit het onderzoek van Hoffmann in 2009 is onder meer gebleken dat er een verwisselbare schijf is aangesloten op de computer van de heer […] , directeur van Euroboor, en dat er een aantal (adres)bestanden op die schijf is gezet. FE Powertools c.s. hebben, met behulp van deze adresbestanden, vervolgens een groot aantal klanten van Euroboor benaderd. 
        FE Powertools is voorts boormachines van BDS gaan verkopen, die aanvankelijk door BDS aan Euroboor werden geleverd.  Euroboor verkocht deze machines onder haar eigen huismerk. De boormachines van FE Powertools zijn een exacte kopie van de machines van Euroboor, behoudens de kleur van het frame en de naam van de machine.
      
      
    
    
      2.5
      
        FE Powertools c.s. hebben de vorderingen van Euroboor weersproken. Zij beroepen zich in de eerste plaats op de schikking van 25 november 2009, waaruit volgens hen voortvloeit dat Euroboor heeft toegezegd verdere vorderingen jegens [geïntimeerde 2 c.s.] te staken.
        FE Powertools c.s. betwisten dat zij het klantenbestand van Euroboor hebben gebruikt bij hun mailing aan mogelijke klanten, nog daargelaten dat het oud-werknemers in beginsel vrij staat hun voormalig werkgever te beconcurreren. Evenmin kan Euroboor een alleenrecht claimen op haar huismerk boormachines. De boormachines die FE Powertools als haar huismerk verkoopt, zijn ook geen exacte kopie van de Euroboor boormachines, aldus FE Powertools c.s. Volgens FE Powertools c.s. heeft juist Euroboor onrechtmatig gehandeld door aan haar relaties onjuiste uitlatingen te doen over de gedragingen van [geïntimeerde 2 c.s.] , die hun goede naam en reputatie schade hebben toegebracht.
      
      
    
    
      2.6
      In reconventie hebben FE Powertools c.s. gevorderd, na de vermindering van eis bij pleidooi in hoger beroep:
      
        
          een verklaring voor recht dat Euroboor onrechtmatig heeft gehandeld door het aan relaties uitbrengen van uitlatingen met een onrechtmatige inhoud;
        
        
          Euroboor te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde 2 c.s.] ten bedrage van € 25.000,-;
        
        
          Euroboor te veroordelen de beschuldigende en onrechtmatige uitlatingen te staken en gestaakt te houden. 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van beide partijen afgewezen. De rechtbank heeft daarbij voorop gesteld dat zij bij de beoordeling van de zaak uitsluitend gedragingen in aanmerking neemt die buiten het bereik van de schikking vallen en die dateren van na 25 november 2009.
        - Ter zake van de door Euroboor gestelde onrechtmatige concurrentie stelt de rechtbank voorop dat het [geïntimeerde 2 c.s.] in beginsel vrij stond een nieuwe onderneming op te zetten en daarmee in concurrentie te treden met Euroboor, behoudens bijkomende omstandigheden. De omstandigheid dat FE Powertools c.s. bij de benadering van nieuwe klanten – mogelijk – gebruik hebben gemaakt van adresgegevens die heimelijk van de harde schijf van Euroboor zijn gehaald, acht de rechtbank niet relevant, omdat dit laatste heeft plaatsgevonden vóór 25 november 2009. 
        - Ter zake van de slaafse nabootsing heeft de rechtbank overwogen dat ter zitting de Euroboor en FE Powertools huismerk boormachines zijn getoond en dat is vastgesteld dat zij grotendeels identiek zijn en zich slechts onderscheiden door kleurgebruik en aangebrachte tekens en merken. Dat de huismerkmachines van FE Powertools qua constructie en daarmee uiterlijke vorm identiek zijn aan de machines van Euroboor, brengt niet mee dat FE Powertools onrechtmatig jegens Euroboor handelt, omdat Euroboor geen rechthebbende is met betrekking tot deze constructie: dat zijn BDS en/of Promotech. Euroboor heeft weliswaar aannemelijk gemaakt dat zij – door het aanbrengen van haar kleuren, tekens en merken – met de boormachines een eigen positie heeft veroverd, maar deze kleuren, tekens en merken worden nu juist niet door FE Powertools toegepast.
        - Ter zake van de geheimhoudingsverplichting in de SAR-regeling overweegt de rechtbank dat de SAR-regeling op zichzelf niet is komen te vervallen als gevolg van de schikking. Voor de vraag of [geïntimeerde 2] de SAR-regeling heeft overtreden neemt de rechtbank alleen de gedragingen van [geïntimeerde 2] in aanmerking die na 25 november 2009 hebben plaatsgevonden, dat wil zeggen de e-mails van 1 december 2009 en 30 juli 2010. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze uitlatingen niet in strijd zijn met de geheimhoudingsverplichting.
        - Ter zake van de gewraakte uitlatingen van Euroboor over [geïntimeerde 2 c.s.] heeft de rechtbank overwogen dat in de kortgedingprocedure die is geëindigd met het vonnis van 12 november 2009, slechts is komen vast te staan dat het ontslag op staande voet een te zwaar middel was, maar niet dat dat de verdenking van fraude ongegrond was. Dit is ook later niet gebleken. Gelet hierop zijn de uitlatingen van Euroboor niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde 2 c.s.]
      
      
    
    
      2.8
      
        Grief I in principaal appel ziet onder meer op de vraag in hoeverre de schikking van 25 november 2009 zich uitstrekt tot de onderhavige vorderingen. Voor zover Euroboor in die grief aanknoopt bij de door haar ingediende memorie van grieven in het hoger beroep tegen het vonnis van 21 september 2011 wordt de grief verworpen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in het arrest van dit hof van 8 april 2014 is overwogen en beslist. 
      
    
    
      2.9
      In verband met grief 1 overweegt het hof voorts nog het volgende. Het hof is van oordeel dat eventuele onrechtmatige gedragingen jegens Euroboor van [geïntimeerde 2 c.s.] die dateren van vóór de schikking van 25 november 2009 en die rechtstreeks samenhangen met de bevindingen van Hoffmann die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, onder de finale kwijting van die schikking vallen. Dit vloeit (ook) voort uit het eerdergenoemde arrest van 8 april 2014. Voor zover [geïntimeerde 2 c.s.] zich na 25 november 2009 onrechtmatig jegens Euroboor zouden hebben gedragen, is de schikking van 25 november 2009 niet van toepassing. Dit geldt ook voor het verwijt van Euroboor dat [geïntimeerde 2 c.s.] na de schikking gebruik zijn gaan maken van gegevens die zij vóór de schikking op onrechtmatige wijze hebben verkregen teneinde ná de schikking met Euroboor te kunnen concurreren. Tot slot heeft ten aanzien van FE Powertools te gelden dat deze vennootschap geen partij was bij de schikking, zodat niet ervan kan worden uitgegaan dat de schikking betrekking heeft op de relatie Euroboor - FE Powertools. In zoverre slaagt grief 1. Dit betekent echter nog niet dat het bestreden vonnis vernietigt moet worden.
      
      
      
        
          Onrechtmatige concurrentie
        
      
      
    
    
      2.10
      De grieven II tot en met V in principaal appel zien op de stelling van Euroboor dat sprake is van onrechtmatige concurrentie van de zijde van FE Powertools c.s.. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      2.11
      Het hof stelt het volgende voorop. Het stond [geïntimeerde 2 c.s.] in beginsel vrij in concurrentie met Euroboor te treden en de klanten van Euroboor te benaderen. [geïntimeerde 2 c.s.] waren immers niet gebonden aan enig concurrentiebeding. Van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2 c.s.] is evenwel sprake indien komt vast te staan dat zij op stelselmatige en substantiële wijze afbreuk hebben gedaan aan het duurzaam bedrijfsdebiet van Euroboor waarbij zij gebruik hebben gemaakt van vertrouwelijke en/of specifieke kennis die zij hebben opgedaan in hun hoedanigheid van werknemer Euroboor. Wanneer zou moeten worden geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatige concurrentie door [geïntimeerde 2 c.s.] , zou dit onder omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat ook FE Powertools onrechtmatig jegens Euroboor heeft gehandeld.
      
    
    
      2.12
      Euroboor verwijt FE Powertools c.s. dat zij massaal en stelselmatig klanten van Euroboor hebben benaderd dankzij de bedrijfs- en adresgegevens die [geïntimeerde 2 c.s.] voorafgaand aan de beëindiging van hun dienstverband op onrechtmatige wijze hebben verkregen. Meer in het bijzonder heeft Euroboor verwezen naar mailingen van FE Powertools van 31 oktober 2009, 26 november 2009 en 14 mei 2010. Bovendien acht zij van belang dat veel van haar klanten zijn bezocht door (met name) [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] en dat bij deze bezoeken expliciet werd gerefereerd aan de (hoge) prijzen en/of (inferieure) kwaliteit van de producten van Euroboor. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Euroboor in het bijzonder aandacht gevraagd voor de in eerste aanleg overgelegde producties 6,7, 11-17, 27-32 en 35. Voorts acht Euroboor van belang dat FE Powertools c.s. haar marketingconcept hebben gekopieerd, de samenwerking met BDS hebben gesaboteerd en vervolgens de (door BDS geproduceerde) huismerk boormachines van Euroboor zijn gaan verkopen. Al deze gedragingen hebben tot gevolg gehad dat de omzet van Euroboor in Nederland in 2010 met 40% is gedaald ten opzicht van de omzet in 2009% en dat deze omzetdaling is te wijten aan het weglopen van trouwe klanten (productie 24).
      
    
    
      2.13
      FE Powertools c.s. hebben bestreden dat zij bedrijfs- en adresgegevens op onrechtmatige wijze hebben verkregen, alsmede dat zij deze gegevens hebben gebruikt om potentiële klanten te werven. FE Powertools c.s. wijzen erop dat het gaat om gegevens die gemakkelijk via andere kanalen te verkrijgen zijn. Voorts hebben zij bestreden dat zij jegens de klanten van Euroboor onjuiste mededelingen hebben gedaan over de prijs of de kwaliteit van de producten van Euroboor. Ook de overige stellingen van Euroboor hebben zij betwist.
      
    
    
      2.14
      
        Het hof overweegt als volgt. Uit de door Euroboor overgelegde producties blijkt dat FE Powertools c.s. diverse klanten van Euroboor actief hebben benaderd. Zoals hiervoor reeds overwogen, is daarmee nog niet gegeven dat FE Povertools c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, zeker niet nu gesteld noch gebleken is dat FE Powertools uitsluitend de klanten van Euroboor heeft benaderd. Om het handelen van FE Powertools als onrechtmatig te kunnen kwalificeren is ook noodzakelijk dat gebruik is gemaakt van vertrouwelijke informatie of specialistische kennis. Euroboor stelt in dit verband dat FE Powertools c.s. gebruik hebben gemaakt van onrechtmatig verkregen (vertrouwelijke) bedrijfs- en adresgegeven van klanten van Euroboor. Het hof is echter van oordeel dit niet is komen vast te staan. Nu FE Powertools c.s. gemotiveerd hebben bestreden dat zij gebruik hebben gemaakt van klantgegevens die door [geïntimeerde 2 c.s.] zijn gekopieerd, en op grond van de overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld dat hiervan sprake is geweest, is het hof van oordeel dat deze stelling van Euroboor niet is komen vast te staan. Euroboor heeft op dit punt ook geen bewijs aangeboden.  
        In dit verband acht het hof nog van belang dat, naar FE Powertools – onbestreden – stelt, het gaat om bedrijfs- en adresgegevens, die gemakkelijk zijn terug te vinden, bijvoorbeeld via internet. Voorts acht het hof nog van belang dat [geïntimeerde 2 c.s.] uit hoofde van hun functie bij Euroboor ervan op de hoogte welke bedrijven (klanten van Euroboor) mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in de producten van FE Powertools. Die kennis was op zichzelf niet vertrouwelijk en het stond hen vrij deze te gebruiken bij het opbouwen van hun nieuwe onderneming. 
      
      
    
    
      2.15
      Voor haar stelling dat FE Powertools gebruik heeft gemaakt van de adresbestanden van Euroboor, heeft Euroboor slechts één concrete aanwijzing overgelegd. Dit betreft het volgende. FE Powertools heeft in februari 2010 een folder heeft gestuurd aan Janssen Indutec Weert, terwijl deze naam al twee jaar daarvoor was gewijzigd in De Bruin Techniek Weert. Volgens Euroboor vloeit hieruit voort dat FE Powertools gebruik heeft gemaakt van een oud adressenbestand dat afkomstig is van Euroboor. Het hof verwerpt deze stelling. Het is op grond van het vorenstaande weliswaar denkbaar dat FE Powertools bij haar mailing gebruik heeft gemaakt van een verouderd adressenbestand van Euroboor, maar dit vormt niet de enige verklaring voor het gebruik van de oude bedrijfsnaam. Naar FE Powertools c.s. hebben toegelicht zijn bedrijfs- en adresgegevens te vinden via internet en is het goed mogelijk dat daarbij ook verouderde gegevens worden gevonden.
      
    
    
      2.16
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door FE Powertools c.s. verstuurde e-mails, mailings en brieven ook niet dat FE Powertools c.s. onnodig negatief over (de kwaliteit van de producten van) Euroboor waren. Zo wordt FE Powertools in de mailing van 26 november 2009 alleen in algemene termen aangeprezen: “Ons bedrijf (…) kan u de beste producten leveren van Duitse topkwaliteit voor zeer aantrekkelijke prijzen. Ons credo: Alleen origineel is echt!!! en alles uit voorraad leverbaar zullen wij waarmaken”. De e-mail van 31 oktober 2009 refereert slechts aan het arbeidsrechtelijke conflict tussen [geïntimeerde 2 c.s.] en Euroboor, terwijl de e-mail van 14 mei 2010 slechts een aanbod voor een bepaalde machine bevat, zonder dat op enigerlei wijze aan (de machines van) Euroboor wordt gerefereerd. Voorts heeft Euroboor haar stelling dat FE Powertools c.s. de samenwerking met BDS hebben gesaboteerd, niet met stukken onderbouwd. Nu deze stelling door FE Powertools gemotiveerd is weersproken, gaat het hof hieraan voorbij.
      
    
    
      2.17
      Euroboor stelt nog dat [geïntimeerde 2 c.s.] al waren begonnen met het werven van haar klanten voor hun nieuwe onderneming voordat de schikking van 25 november 2009 werd getroffen, maar dat zij daarvan ten tijde van de schikking niet op de hoogte was. Deze stelling, wat daar ook verder van zij, acht het hof niet aannemelijk. De toenmalige advocaat van Euroboor refereert immers in een brief van 16 november 2009 aan de advocaat van Karsten c.s. reeds aan “schade” die wordt geleden “als gevolg van onrechtmatig concurrerende werkzaamheden die uw cliënten hebben verricht en wellicht op dit moment nog steeds verrichten”. 
      
    
    
      2.18
      De slotsom is dat de grieven II tot en met V ongegrond zijn.
      
      
      
        
          Slaafse nabootsing
        
      
      
    
    
      2.19
      
        Grief VI in principaal appel heeft betrekking op de stelling van Euroboor dat sprake is van slaafse nabootsing door FE Powertools. Euroboor stelt dat zij aanzienlijke investeringen heeft gedaan in de constructie van haar huismerk boormachines om deze voor het publiek aantrekkelijk te houden. Powertool profiteert van die investeringen en parasiteert op de prestaties en investeringen van Euroboor. Ook heeft FE Powertools de samenwerking met BDS gesaboteerd.
      
    
    
      2.20
      Voor zover het vorenstaande geen slaafse nabootsing oplevert, voert Euroboor aan dat FE Powertools met haar marketing, reclame en wervingsuitlatingen op ontoelaatbare wijze heeft aangehaakt bij de (reclame)uitingen van Euroboor. Volgens Euroboor kopieert FE Powertools haar marketingconcept en plaatst zij bijna identieke advertenties in dezelfde bladen als Euroboor voorheen deed.
      
    
    
      2.21
      Het hof verwerpt deze stellingen als  onvoldoende gemotiveerd. Euroboor heeft niet bestreden de vaststelling van de rechtbank dat zij geen rechthebbende was ter zake van de constructie van de boormachines die zij onder haar huismerk verkocht. Zij heeft mede gelet daarop onvoldoende toegelicht waaruit de aanzienlijke investeringen in de constructie en vormgeving van de boormachines zou hebben bestaan en waarom deze investeringen van dien aard zijn dat het FE Powertools niet langer vrij zou staan deze boormachines van BDS te betrekken. Evenmin heeft zij haar stelling dat FE Powertools haar marketingconcept kopieert onderbouwt met feitelijke gegevens. De door Euroboor, zonder nadere toelichting, overgelegde reclamefolders vormen onvoldoende basis om te kunnen concluderen dat FE Powertools op ontoelaatbare wijze aanhaakt bij de (reclame)uitingen van Euroboor. 
      
    
    
      2.22
      Grief VI faalt derhalve.
      
      
      
        
          Geheimhoudingsverplichting van [geïntimeerde 2]
        
      
      
    
    
      2.23
      Euroboor voert voorts aan dat [geïntimeerde 2] in strijd met artikel 9 van de SAR-regeling heeft gehandeld. Deze bepaling luidt als volgt:
      
    
    
      9.1
      
        De Werknemer zal, zodra en zolang hij Werknemer is, doch ook daarna, alle 
        gegevens betreffende de Vennootschap
        , Dochtermaatschappijen en andere met haar in een groep verbonden vennootschappen en ondernemingen en ook van hun cliënten en relaties, 
        waaromtrent hem geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het geheime of vertrouwelijke karakter kent of behoorde te kennen, geheim houden
        . Onverminderd het terzake bepaalde in zijn arbeidsovereenkomst, zal de Werknemer deze gegevens voor geen ander doel gebruiken dan nodig is in verband met zijn positie als gerechtigde tot de SAR.
      
    
    
      9.2
      
        Indien Werknemer handelt in strijd met het bepaalde in het vorige lid, is hij verplicht een direct opeisbare boete aan de Vennootschap te betalen van € 15.000,= (vijftienduizend euro) per overtreding. (onderstrepingen door het hof)
      
    
    
      2.24
      Voor zover Euroboor (wederom) wil bepleiten dat [geïntimeerde 2] in strijd met de geheimhoudingsplicht “geheime” bedrijfs- en adresgegevens heeft gebruikt, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. 
      
    
    
      2.25
      In grief VII in principaal appel betoogt Euroboor dat zij in de inleidende dagvaarding  (onder nr. 7) voorbeelden heeft gegeven van overtreding van het geheimhoudingsbeding en dat deze overtredingen niet onder de schikking van 25 november 2009 vallen. De schending van het geheimhoudingsbeding is immers van wezenlijk andere aard dan de fraude en diefstal waar het in de ontslagprocedures om ging. Grief VIII in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de e-mail van 1 december 2009 niet in strijd is met het geheimhoudingsbeding.
      
    
    
      2.26
      Het hof laat in het midden of de (mogelijke) overtreding van het geheimhoudingsbeding onder de schikking van 25 november 2009 valt. De grieven falen reeds omdat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien dat er in de door Euroboor bedoelde mededelingen en e-mails sprake is van gegevens waaromtrent [geïntimeerde 2] geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het geheime of vertrouwelijke karakter kent of behoorde te kennen. In het bijzonder kan aan de tekst van de e-mail van 1 december 2009 niet worden ontleend dat [geïntimeerde 2] geheime bedrijfsinformatie heeft prijsgegeven. Het hof verwijst in dat verband naar hetgeen de rechtbank over deze e-mail heeft overwogen, en maakt deze overweging tot de zijne.
      
      
      
        
          De reconventionele vordering van FE Powertools c.s.
        
      
      
    
    
      2.27
      De grieven 1 tot en met 6 in incidenteel appel zijn gericht tegen de afwijzing reconventionele vordering van FE Powertools c.s. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      2.28
      FE Powertools c.s. voeren aan dat Euroboor in februari 2010 aan hun klanten en relaties een brief met ongefundeerde beschuldigingen aan het adres van [geïntimeerde 2 c.s.] hebben verstuurd. De aantijgingen van fraude en diefstal zijn nimmer vast komen te staan en zijn ook onjuist. FE Powertools c.s. verwijzen in dit verband naar de sepotbeslissing van het OM en de beschikking van dit hof in de art. 12 Sv procedure. Ook na februari 2010 is Euroboor doorgegaan met haar onrechtmatige uitlatingen. FE Powertools verwijzen naar brieven uit de periode juli-september 2010 (prod. 35) en brieven uit 2011 (prod. 38-42). Als gevolg van deze uitlatingen heeft FE Powertools schade geleden. Zo wilde de Russische onderneming Pruma geen zaken meer doen en is zij overgestapt naar Euroboor.
      
    
    
      2.29
      Als meest verstrekkende verweer heeft Euroboor – bij pleidooi in hoger beroep – aangevoerd dat deze vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat hierover al is beslist in de procedure die is geëindigd met het arrest van 8 april 2014. Op grond van de in deze procedure overgelegde stukken kan echter niet (met voldoende zekerheid) worden vastgesteld dat het gaat om identieke vorderingen. Bovendien heeft te gelden dat van Euroboor verlangd kon worden dat zij dit verweer reeds in een eerder stadium (uiterlijk bij memorie van antwoord in incidenteel appel) naar voren bracht. Het hof zal om die reden aan dit verweer voorbij gaan.
      
    
    
      2.30
      FE Powertools c.s. hebben drie geschriften afkomstig van Euroboor in het geding gebracht waarin volgens hen sprake was van onrechtmatige uitlatingen. Deze worden – voor zover relevant – hieronder weergegeven.
      
       In de mailing van februari 2010:
      
      
        
          Uit het onderzoek [van Hoffmann, hof] is onder andere naar voren gekomen dat de boekhouding niet overeen kwam met de voorraad. De aanwezige voorraadtekorten zijn zoals blijkt uit het onderzoeksrapport veroorzaakt doordat er machines tegen contante betaling werden verkocht en de opbrengsten hiervan niet in de administratie zijn ingevoerd. Verder is uit het onderzoeksrapport gebleken dat […] [geïntimeerde 2] , […] [geïntimeerde 3] , […] [geïntimeerde 4] en […] alle vier bij deze dubieuze transacties waren betrokken. (…)
        
        
          De uitkomsten van het onderzoek waren voor Euroboor aanleiding de arbeidsovereenkomst met eerdergenoemde 4 personen te beëindigen.
        
      
      
      
       In een e-mail uit 2010 (onderdeel van productie 35 bij memorie van antwoord): 
      
      
        
          At the end of the last year Euroboor Holland fired 4 employees for stealing and fraud. These ex-workers have been in contact with BDS and found a cooperation. We have informed BDS about the status of these employees and warned them these ex-workers are under legal investigation. 
        
      
      
       In een ongedateerde brief aan relaties (onderdeel van productie 35 bij memorie van antwoord): 
      
      
        
          In het kader met verder onderzoek naar de heren van FE powertools doen wij een beroep op uw hulp. Zoals inmiddels wel bekend hebben de heren [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zich diverse eigendommen van Euroboor onrechtmatig toegeëigend. Bovendien hebben zij ook alle klanten en overige bestanden uit ons bedrijf gekopieerd. Inmiddels zijn ze daar actief mee aan de slag gegaan, ja het zijn echte ondernemers!
        
      
      
    
    
      2.31
      Naar het oordeel van het hof handelt Euroboor onrechtmatig jegens [geïntimeerde 2 c.s.] door in deze brieven te benadrukken dat [geïntimeerde 2 c.s.] zich schuldig hebben gemaakt aan fraude en diefstal, omdat daarmee hun goede naam wordt geschaad. Euroboor is weliswaar van mening dat haar aantijgingen op waarheid berusten, maar dit wordt door [geïntimeerde 2 c.s.] ontkend en is (in deze procedure) ook niet nader onderbouwd door stukken. Daar komt bij dat Euroboor het ontslag op staande voet (dat op deze fraude en diefstal was gebaseerd) heeft ingetrokken en erin heeft bewilligd dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 2 c.s.] zou worden ontbonden op grond van het feit dat de arbeidsrelatie zodanig verstoord was geraakt dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer mogelijk is. Bij die stand van zaken behoort zij zich ten opzichte van derden te onthouden van mededelingen met de strekking dat [geïntimeerde 2 c.s.] zich tijdens hun dienstverband met Euroboor hebben schuldig gemaakt aan diefstal en fraude en dat zij op die grond zijn ontslagen. Het hof zal dan ook de gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijzen.
      
    
    
      2.32
      Euroboor heeft ontkend dat zij dergelijke onrechtmatige uitlatingen op andere momenten jegens derden (mondeling) zou hebben herhaald. FE Powertools legt weliswaar enkele producties over waaruit dit zou moeten blijken, maar deze zijn door Euroboor betwist en FE Powertools c.s. hebben op dit punt geen bewijs aangeboden. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.
      
    
    
      2.33
      De vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen. Dat [geïntimeerde 2 c.s.] schade hebben geleden is niet komen vast te staan. De door hen overgelegde stukken bieden daarvoor onvoldoende grondslag.
      
    
    
      2.34
      Naar het oordeel van het hof is het gevorderde bevel de beschuldigende en onrechtmatige uitlatingen te staken en gestaakt te houden, evenmin toewijsbaar. Bij een dergelijke veroordeling hebben FE Powertools c.s. onvoldoende belang, nu niet is komen vast te staan dat Euroboor zich de afgelopen drie jaar nog op onrechtmatige wijze heeft uitgelaten over [geïntimeerde 2 c.s.] 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.35
      De slotsom is dat het principaal appel geen succes heeft. Het incidenteel appel heeft gedeeltelijk succes en leidt ertoe dat het hof ter zake van de drie onder rov. 2.30 genoemde uitlatingen een verklaring voor recht zal toewijzen. Het hof zal Euroboor, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren, zowel in eerste aanleg (voor zover het gaat om de reconventie), als in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal appel
      
    
    
    - verwerpt het principaal appel; 
    
    - veroordeelt Euroboor in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FE Powertools tot aan deze uitspraak bepaald op € 683,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in incidenteel appel
      
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
      - verklaart voor recht dat Euroboor onrechtmatig heeft gehandeld door in de in rov. 2.30 genoemde mailing, e-mails en brief mededelingen te doen met de strekking dat [geïntimeerde 2 c.s.] zich tijdens hun dienstverband met Euroboor hebben schuldig gemaakt aan diefstal en fraude en dat zij op die grond zijn ontslagen; 
      - compenseert in reconventie de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    - compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, V. Disselkoen en C.J. Loonstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.