ECLI:NL:RBALK:2011:BQ2032, Rechtbank Alkmaar, 20-04-2011, 120392
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gronduitgifte door gemeente t.b.v. projectontwikkeling. Bouwclaimmodel. Vraag of gemeente aanbestedingsplicht had. Verboden staatssteun; uitgifte op marktconforme voorwaarden?
      
      
        De exploitatierisico’s die de Gemeente in verband met de gronduitgifte loopt betreffen geen risico’s die rechtstreeks verband houden met het al of niet tot realisatie komen van werken. Naar de stand van het recht in 2004 was het opnemen van een bouwplicht in een overeenkomst onvoldoende om van een aanbestedingsplichtig werk te spreken. 
        Opname eisen in Beeldkwaliteitsplan waaraan de door de Participanten te ontwikkelen bebouwing moet voldoen leidt evenmin tot aanbestedingsplicht.
      
      
      De onderhavige vorderingen strekken er toe de verdere uitvoering van de gronduitgifte te blokkeren zolang de Commissie de uitgifte niet toelaatbaar heeft geacht. Voor de toewijsbaarheid van deze vorderingen geldt als maatstaf dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn dat de Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van het Verdrag moet worden beschouwd. Daaraan in casu niet voldaan. Tegenover gemotiveerde betwisting onvoldoende aanwijzingen voor niet-marktconforme uitgifte. Afwijzing.

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    
    Sector civiel recht
    
    AHS/ML/AM
    
    zaaknummer / rolnummer: 120392 / HA ZA 10-529
    
    
      Vonnis van 20 april 2011
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WEST-FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Hoogkarspel, Gemeente Drechterland,
      eiseres,
      advocaat mr. C.H.P. de Boer te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE HOORN,
      gevestigd te Hoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F. de Groot te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna EWF en de gemeente genoemd worden.
     
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties
      - de akte houdende vermeerdering van eis van 21 juni 2010, met producties
      - de conclusie van antwoord in het incident 
      - de akte houdende vermeerdering van eis van 29 september 2010
      - de akte uitlating vermeerdering van eis in het incident
      -  de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 20 oktober 2010
      - de pleitnotities van beide zijden die ter zitting van 4 november 2010 door de raadslieden zijn overgelegd
      -  het proces-verbaal van die zitting
      -  het vonnis in het incident van 26 november 2010 
      -  het comparitievonnis van 3 november 2010 
      -  het proces-verbaal van de comparitie van 13 januari 2011 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities;
      -  de akte na comparitie van de zijde van EWF, met producties,
      -  de akte na comparitie van de zijde van de Gemeente, met een productie
    
    
    De inhoud van al deze stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    Vervolgens is andermaal vonnis bepaald.
    
    
      Feiten
      Deze zaak betreft de wijze waarop de Gemeente zaken heeft gedaan met een aantal onroerend goed ontwikkelaars met betrekking tot het tot ontwikkeling brengen van gronden in de Bangert en Oosterpolder, gelegen binnen de gemeente Hoorn ("het Plangebied").
    
    
    Deze ontwikkelaars hebben zich op enig moment verenigd in twee commanditaire vennootschappen, Bangert C.V. en Oosterpolder C.V., welke C.V.'s beide werden vertegenwoordigd door hun beherend vennoot, de besloten vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn B.V. ("OMH").
    
    De in OMH verenigde ontwikkelaars waren al in de jaren '90 met de Gemeente in overleg over de mogelijke ontwikkeling van het Plangebied. Binnen de Gemeente was dit het enige nog beschikbare uitbreidingsgebied voor woningbouw. De gronden in het Plangebied waren grotendeels bestemd als agrarisch gebied. Op de gronden bevonden zich onder meer fruitboomgaarden en kassen. De Gemeente was bereid de bestemming van het Plangebied te wijzigen, teneinde dit geschikt te maken voor woningbouw en bijbehorende voorzieningen.
    
    De ontwikkelaars beschikten al over gronden in het gebied en waren bereid ook gronden aan te kopen van derden die grondposities in het gebied hadden. Met de Gemeente kwamen zij overeen dat de Gemeente de gronden zou verwerven van de ontwikkelaars, bouwrijp zou maken en vervolgens als bouwrijpe kavels aan de ontwikkelaars zou terugverkopen. Partijen werden het eens over de prijs en verdere voorwaarden waaronder de Gemeente de gronden van de ontwikkelaars zou verwerven.
    
    
      De Gemeente beschikte zelf ook over gronden in het gebied. Zij was bereid deze gronden in bouwrijpe staat te verkopen aan de ontwikkelaars, waarna de ontwikkelaars het bestemmingsplan ook op deze gronden zouden kunnen realiseren.
      Na het bouwrijp maken zouden de bouwrijpe kavels door de Gemeente worden uitgegeven aan de individuele participanten in OMH (hierna "Participanten"). 
    
    
    De Gemeente en OMH hebben hun voorlopige afspraken betreffende de bouwclaim van OMH en de gronduitgifte door de Gemeente aan OMH op 11 oktober 2002 vastgelegd in de "Uitgangspunten voor raamovereenkomst" (de "Uitgangspunten"). Deze Uitgangspunten vormden de basis voor de raamovereenkomst Hoorn Bangert en Oosterpolder van 25 augustus 2004 (de "Raamovereenkomst"). Op 29 juni 2006 hebben de Gemeente en OMH de Raamovereenkomst aangevuld door middel van een aanvullende raamovereenkomst (de "Aanvullende Raamovereenkomst").
    
    De Raamovereenkomst en de Aanvullende Raamovereenkomst schetsen de kaders voor de wijze waarop de Gemeente en OMH bij de ontwikkeling van het Plangebied uitvoering zouden geven aan de effectuering van de bouwclaim van OMH, de gronduitgifte door de Gemeente en het bouw- en woonrijp maken van de verschillende fasen, en bevatten de vastlegging op hoofdlijnen van de toepasselijke randvoorwaarden. De overeenkomsten voorzien erin dat een en ander per deelgebied door het sluiten van een ontwikkelingsovereenkomst tussen de Gemeente en OMH voor iedere fase van de ontwikkeling nader wordt ingevuld (de "Ontwikkelingsovereenkomsten"). Met de individuele Participanten zou de Gemeente koop/realisatieovereenkomst sluiten, waarin de verkoop van bouwrijpe kavels aan de betrokken Participant werd geregeld.
    
    Voor de ontwikkeling van het plangebied was een bestemmingswijziging nodig. De Gemeente heeft een nieuw bestemmingsplan Bangert en Oosterpolder Herziening vastgesteld (het "Bestemmingsplan"). Het betreft een globaal, in vijf fasen ingedeeld plan, dat per fase concreet zou worden uitgewerkt. Het is inmiddels grotendeels onherroepelijk geworden.
    
    
      In het plangebied hadden ook andere private partijen grondposities. Niet alle
      grondeigenaren waren bereid hun gronden te verkopen aan OMH of
      aan de Gemeente. Deels beriepen zij zich op hun recht op zelfrealisatie. De Gemeente heeft getracht met deze eigenaren vergelijkbare overeenkomsten te sluiten als met OMH. Met een aantal van hen is dit gelukt.
    
    
    EWF is één van de eigenaren in het plangebied. Zij beschikt over een grondpositie in Fase 5 van het Plangebied, een deelgebied dat op grond van de in het bestemmingsplan opgenomen fasering pas op een later tijdstip in ontwikkeling wordt gebracht. EWF heeft geruime tijd, voor het eerst in 1997, met de Gemeente gesproken over de ontwikkeling van haar gronden in het Plangebied. 
    
    In 2005 heeft de Gemeente aan EWF voorgesteld een overeenkomst te sluiten die (naar EWF achteraf heeft vastgesteld) inhoudelijk vergelijkbaar was met de Raamovereenkomst die de Gemeente met OMH heeft gesloten. Op grond van deze overeenkomst zou EWF in Fase 5 een aantal kavels voor eigen rekening en risico ontwikkelen, nadat de Gemeente de betreffende gronden bouwrijp zou hebben gemaakt. EWF heeft dit van de hand gewezen en bij wijze van alternatief aan de Gemeente een grondruil voorgesteld. Grondruil werd en wordt door de Gemeente echter niet haalbaar geacht. Tussen de Gemeente en EWF is aldus geen overeenkomst tot stand gekomen.
    
    Het Bestemmingsplan kent een maximale capaciteit van ongeveer 3400 woningen, inclusief bijbehorende maatschappelijke voorzieningen en detailhandel. De ontwikkeling van het Plangebied geschiedt in vijf fasen. De Fasen 1, 2, 4 en 5 bestaan uit woningbouw. Fase 3 is voornamelijk bestemd voor voorzieningen ten behoeve van de woningen in de andere deelgebieden. Fase 1 is afgerond. Fase 2 is nagenoeg afgerond. Fase 3 behelst het centrumgebied. OMH beschikt niet over een bouwclaim in Fase 3. Fase 4A is inmiddels gestart. De Gemeente heeft in mei-juni 2010 de eerste bouwrijpe kavels geleverd aan Participanten in OMH. Na Fase 4A zullen nog de Fasen 4B en 5 worden ontwikkeld. De aanvankelijke verwachting was dat het gehele Plangebied in 2015 gereed zou kunnen zijn, uitgaande van een woningproductie van ongeveer 330 woningen per jaar. Door de gewijzigde economische omstandigheden is deze verwachting inmiddels bijgesteld. De verwachting is nu dat de laatste Fase in 2019 zal kunnen worden opgeleverd.
    
    EWF heeft zich bij monde van haar advocaat in mei 2010 (voor het eerst) op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente met OMH gesloten Raamovereenkomst in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht. Zij stelt dat geen sprake is van een privaat commercieel project, maar van een overheidsopdracht voor werken. 
    
    De stellingen van EWF hebben de Gemeente aanleiding gegeven de gesloten overeenkomsten op onderdelen aan te passen. Zo is de in de voorheen  bestaande overeenkomsten opgenomen bouwplicht vervangen door een recht van de Gemeente op terugkoop van de gronden ten aanzien waarvan de bouw binnen 1,5 jaar na overdracht door de Gemeente aan de betrokken Participant nog niet is gestart of binnen drie jaar na overdracht nog niet is voltooid. Ter vervanging van de Raamovereenkomst is een Raamovereenkomst II opgesteld. De Ontwikkelingsovereenkomst Fase 4A wordt vervangen door de Bouwclaim overeenkomst Fase 4A en de Koop/realisatieovereenkomst met de Participanten door de Koopovereenkomst. 
    
    De Gemeente heeft de prijzen die zij in het kader van de uitvoering van voormeld samenstel van overeenkomsten voor de - bouwrijp gemaakte - percelen grond in rekening heeft gebracht, vastgesteld aan de hand van een berekeningsmethode die haar destijds door KPMG is geadviseerd. Hoewel de Gemeente ervan overtuigd is dat die berekeningsmethode spoort met de eisen die de Europese Commissie dienaangaande stelt, heeft zij aanleiding gezien de marktconformiteit van de reeds gesloten grondtransacties door taxatie achteraf (nader) te doen vaststellen. Op 20 oktober 2010 waren voor alle grondtransacties die in Fase 4A hebben plaatsgevonden, op één na, afzonderlijke taxatierapporten opgesteld. De taxateur heeft de marktconforme residuele grondwaarde van de verkochte gronden bepaald naar de datum waarop de transacties hebben plaatsgevonden en naar de toen geldende marktomstandigheden. 
    
    
      De Gemeente heeft verder een taxatierapport van DTZ Zadelhoff Valuation Advisory Services in het geding gebracht, gedateeerd 29 december 2010. Dit rapport  betreft het totale reeds in ontwikkeling gebrachte Plangebied en bespreekt de gronduitgifte in dat gebied tussen peildatum 1 januari 2004 en 1 januari 2010. 
      DTZ Zadelhoff heeft in het rapport voor iedere woningbouwcategorie de reële marktwaarde bepaald en vervolgens de door de Gemeente per woningbouwcategorie aan de Participanten in rekening gebrachte grondprijzen daaraan getoetst. De conclusie van DTZ Zadelhoff (p. 25) ten aanzien van de categorie middeldure en vrije sectorwoningen luidt als volgt:
      "Over de gehele periode zijn de gemiddelde prijzen zoals opgesteld in de prijslijst van de Gemeente Hoorn binnen een beperkte brandbreedte gelijk aan de marktwaarde, De conclusie van deze rapportage is dan ook dat geen sprake is van staatssteun door het hanteren van lagere dan marktconforme prijzen."
    
    
    
      Over de sociale koopwoningen, starterswoningen en goedkope koopwoningen merkt DTZ Zadelhoff (p.25) op:
      "Op basis van grondprijzen voor dergelijke woningen die gehanteerd worden door Gemeentes in Nederland zijn de prijzen van de Gemeente Hoorn voor de Bangert en Oosterpolder niet afwijkend te noemen. De conclusie van deze rapportage is dan ook dat geen sprake is van staatssteun door het hanteren van lagere dan gebruikelijke prijzen."
    
    
    
    De vorderingen
    
    EWF vordert na successieve vermeerderingen van haar oorspronkelijke eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst, de Aanvullende Raamovereenkomst en de Ontwikkelingsovereenkomsten Fase 2 en Fase 4, nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen, dan wel deze overeenkomsten vernietigt;
    
    - verklaart voor recht dat de sub 2.14 genoemde overeenkomsten, voor zover zij reeds zijn gesloten, nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen; 
    
    - verklaart voor recht dat de overeenkomsten die zijn omschreven in punt 6 van de akte van 29 september 2010 en waarvan de inhoud blijkt uit de producties 15a t/m 15k, 16a tot en met 16h en 17a t/m 17d bij deze akte, nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen;
    
    - de Gemeente verbiedt het sluiten van vervolgovereenkomsten met de OMH en elk van de Participanten in de OMH zoals die zijn genoemd op pagina 37 van de  Raamovereenkomst, dan wel de Gemeente verbiedt verder uitvoering te geven aan de Raamovereenkomst, de Aanvullende Raamovereenkomst en de Ontwikkelingsovereenkomsten Fase 2 en Fase 4, in welke vorm dan ook;
    
    - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 15.000,--  voor elke overtreding, dan wel een dwangsom die de rechtbank redelijk acht;
    
    - en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van het vonnis.
    
    
    
      De grondslag van de vorderingen  
      4.1.EWF stelt dat de hiervoor beschreven gronduitgifte met schending van de ter zake geldende Europese regels voor de aanbesteding van werken heeft plaatsgevonden. De Gemeente had de gronduitgifte en/of de bouw moeten aanbesteden. Dat kan achteraf niet worden gerepareerd door aanpassing van reeds gesloten overeenkomsten, zoals de Gemeente dat poogt te doen. De overeenkomsten zijn dan ook nietig, althans vernietigbaar.
    
    
    4.2. Verder is er volgens EWF sprake van verboden staatssteun, nu de door de Gemeente bij de gronduitgifte in rekening gebrachte prijzen niet marktconform zijn.
    
    
    Het verweer
     
    De Gemeente stelt voorop dat EWF haar vernietigingsvorderingen enkel tegen de Gemeente heeft ingesteld. In strijd met artikel 3:51, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft zij nagelaten OMH eveneens in rechte te betrekken. Dit moet volgens de Gemeente leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van EWF in die vorderingen.
    
    Verder stelt de Gemeente dat er geen sprake is van een aanbestedingsplicht. De betrokkenheid van de Gemeente bij de ontwikkeling van het Plangebied beperkt zich tot de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij hanteert géén bouwplicht en loopt geen ander risico dan gebruikelijk is bij grondtransacties van gemeenten.  Dit heeft tot gevolg dat niet is voldaan aan de criteria voor een overheidsopdracht voor werken. 
    
    Wat betreft het staatssteunaspect zijn de stellingen van EWF volgens de Gemeente feitelijk en juridisch onjuist. De prijsstelling is niet zodanig dat er verkapte steun wordt verleend.
    
    
      Indien en voor zover de vorderingen van EWF op inhoudelijke gronden al voor toewijzing in aanmerking zouden komen, geldt volgens de Gemeente (subsidiair) dat deze uit hoofde van artikel 3:52 BW zijn verjaard, althans (meer subsidiair) dat EWF naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het recht heeft verwerkt om zich op de beweerde schending van de Europese aanbestedingsregelgeving en de staatssteunregels te beroepen. 
      De beoordeling 
      De rechtbank zal op proceseconomische gronden allereerst ingaan op de materiële kanten van het geschil. 
    
    
    Aanbestedingsplicht?
    
    
      Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een aanbestedingsplicht dient uitgegaan te worden van het Besluit Aanbesteding Overheidsopdrachten (BAO), dat een voortzetting vormt van het voorheen al direct werkende regime van de Algemene Richtlijn (2004/18) van 31 maart 2004, de opvolger van (o.m.) de oude Richtlijn Werken 93/37, en dat ertoe strekt om die regels binnen de Nederlandse rechtsorde te implementeren. 
      Art. 1 sub h BAO definieert een overheidsopdracht voor werken als:
      (i) een schriftelijke overeenkomst,
      (ii) onder bezwarende titel,
      (iii) tussen een aanbestedende dienst en een aannemer,
      (iv) met betrekking tot de uitvoering van een werk / het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.
    
    
    In het arrest van het Hof van Justitie EU van 25 maart 2010, C-451/08 Helmut Müller) is de hiervoor weergegeven definitie door het Hof als volgt verduidelijkt:
    
    1. De definitie vereist niet dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd. De uitoefening door deze laatste van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan deze laatste voorwaarde te voldoen. 
    
    2.  De definitie vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze. 
    
    3. De "door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" (...) kunnen niet bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw. 
    
    
      EWF heeft in haar dagvaarding gesteld dat de Raamovereenkomst en de daarop gebaseerde vervolgovereenkomsten nietig zijn omdat de Gemeente daarin onderhands werken aan OMH heeft gegund ten aanzien waarvan de Gemeente uit hoofde van de destijds geldende regels een aanbestedingsplicht had. Ook de latere overeenkomsten lijden volgens EWF aan dit gebrek.
      EWF stelt: 
      * dat de uit de (Raam)overeenkomsten voor de Participanten en/of OMH voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend en afdwingbaar zijn;
      * dat de Gemeente rechtstreeks economisch belang heeft bij de ontwikkeling van het gebied en daarin als risicodragende partij deelneemt en, tenslotte,
      * dat de Gemeente vergaande eisen stelt aan de stedenbouwkundige ontwikkelingen.
    
    
    
      De Gemeente heeft volgens EWF een rechtstreeks economisch belang bij de onderhavige ontwikkeling omdat de Gemeente aanspraak kan maken op boetes in geval Participanten hun verplichtingen uit de overeenkomsten niet nakomen, alsmede omdat zij risicodragend participeert in de gebiedsontwikkeling. Verder is de tegenprestatie van de Gemeente gelegen in een te lage verkoopprijs voor de gronden, het voorfinancieren van de aankoop van de gronden en het bouwrijp maken en leveren van de gronden. EWF beroept zich onder meer op een risico-analyse van 
      23 april 2006 van Deloitte Consultancy B.V., waaruit blijkt dat de Gemeente zowel een uitgifterisico als een prijsrisico loopt. EWF wijst erop dat de gebiedsontwikkeling vele jaren is vertraagd, waardoor de in beeld gebracht risico's zich hebben voorgedaan. Deze risico's lopen nog steeds door.
    
    
    Verder is EWF van opvatting dat in het Beeldkwaliteitsplan Bangert en Oosterpolder voor Fase 4a veel verdergaande stedenbouwkundige eisen worden gesteld dan in een bestemmingsplan of uitwerkingplan gebruikelijk is. Zo zijn er eisen gesteld aan de wijze van bebouwing, de inrichting van het gebied en het gebruik van materialen. Ook zijn afspraken gemaakt die verband houden met het huisvestingsbeleid van de Gemeente, op de niet naleving waarvan dwangsommen zijn gesteld.
    
    
      De Gemeente bestrijdt dat er sprake is van een aanbestedingsplicht.
      De financiële betrokkenheid van de Gemeente beperkt zich tot de grondexploitatie. 
      De Gemeente stelt dat zij niet betaalt voor de gerealiseerde werken en evenmin een substantieel risico draagt in relatie tot de verwezenlijking van het project. Haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van het Plangebied beperkt zich tot de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij hanteert géén bouwplicht meer en is niet op enigerlei wijze financieel betrokken in de gebiedsontwikkeling. Ook heeft zij daarbij geen rechtstreeks economisch belang. Zij wordt geen eigenaar en zal evenmin krachtens een rechtstitel over de bouwwerken kunnen beschikken of uit het gebruik of de overdracht economisch voordeel halen. Dit heeft tot gevolg dat niet is voldaan aan de criteria voor een overheidsopdracht voor werken, aldus de Gemeente. 
    
    
    De omstandigheid dat zij opbrengsten genereert uit de uitgifte van de betrokken grond maakt dit naar de mening van de Gemeente niet anders. Grondtransacties vallen volledig buiten de reikwijdte van het Europese aanbestedingsrecht. Dat de Gemeente risico's loopt bij de grondexploitatie en dat zij met die grondexploitatie opbrengsten kan genereren, spreekt voor zich. Dat is inherent aan de verantwoordelijkheden die de Gemeente op dit terrein heeft. Bovendien is de Gemeente gehouden marktconform te handelen. Indien een bestemmingsplanherziening bebouwingsmogelijkheden toelaat die eerst niet bestonden, zal zij de gronden duurder moeten verkopen dan wanneer de uit te geven gronden niet bebouwd kunnen worden en een groenbestemming hebben. Die financiële betrokkenheid heeft echter niets van doen met de realisatie van werken op de uit te geven gronden. Van belang bij de grondexploitatie is slechts dat de Gemeente marktconform dient te handelen en in de grondexploitatie geen financiële voordelen aan bepaalde ondernemingen mag gunnen die ongeoorloofde staatssteun opleveren. 
    
    De rechtbank oordeelt als volgt
    
    De rechtbank is van oordeel dat EWF tegenover de hiervoor weergegeven betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft aangetoond dat in relatie tot de door de Participanten te realiseren bebouwing sprake is van een door de Gemeente bedongen tegenprestatie ('bezwarende titel'). De exploitatierisico's die de Gemeente in verband met de gronduitgifte loopt, zoals omschreven in het door EWF aangehaalde rapport, betreffen geen risico's die rechtstreeks verband houden met het al of niet tot realisatie komen van werken. De Gemeente heeft terecht betoogd dat de door EWF verdedigde benadering tot gevolg zou hebben dat ook de uitgifte van grond met het oog op volledig private onroerend goed ontwikkeling aanbestedingsplichtig zou worden. De Gemeente loopt bij die gronduitgifte immers evenzeer risico's als door Deloitte zijn omschreven.
    
    
      Ook is er geen aanleiding om te concluderen dat de Participanten zich in de oorspronkelijke overeenkomsten hebben verbonden tot "het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet", als in art. 1 sub h van het BAO omschreven. Voor zover EWF zich heeft beroepen op de omstandigheid dat er in de oorspronkelijke overeenkomsten een bouwplicht was opgenomen, blijft de rechtbank bij de opvatting in het vonnis van 26 november 2010 dat er sedert 2004 sprake is geweest van een zich geleidelijk uitkristalliserend inzicht dat een bouwplicht minder passend is in een rechtsverhouding waarin de overheid slechts kaderstellend kan optreden. Daarmee is niet gezegd dat de regelgeving sedert 2003/2004 materieel is gewijzigd, maar dat deze regels nader geconcretiseerd zijn, resulterend in het hiervoor genoemde arrest van het Europese Hof van 25 maart 2010. zoals de Gemeente ter comparitie  heeft toegelicht.
      Geoordeeld naar de stand van het recht in 2004 is het opnemen van een bouwplicht in een overeenkomst onvoldoende om van een aanbestedingsplichtig werk te spreken, nog daargelaten de vraag of aan deze bepaling in de oorspronkelijke Raamovereenkomst uitvoering is gegeven. De rechtbank acht het wat dit betreft illustratief dat het hanteren van een contractuele bouwplicht in private gebiedsontwikkelingen in het door de Gemeente sub 2.6.5 van haar pleitnota aangehaalde rapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht van oktober 2008 nog expliciet werd geaccordeerd. 
    
    
    De omstandigheid dat de Gemeente in het Beeldkwaliteitsplan eisen heeft gesteld waaraan de door de Participanten te ontwikkelen bebouwing moet voldoen kan evenmin tot de door EWF verdedigde aanbestedingsplicht leiden. EWF heeft tegenover de stelling van de Gemeente dat zij slechts publiekrechtelijk toelaatbaar kaderstellend is opgetreden niet concreet aangegeven op welke punten in het Beeldkwaliteitsplan eisen zijn gesteld de niet langs publiekrechtelijke weg (bijvoorbeeld door middel van opname in de Welstandsnota) te stellen waren. 
    
    De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat de Gemeente een aanbestedingsplicht had respectievelijk heeft. 
    
    
      Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. 
      EWF komt met de onderhavige procedure op tegen een handelwijze die er volgens haar op neerkomt dat de Gemeente met bevriende marktpartijen om de tafel is gaan zitten, waarbij concurrenten buiten spel kwamen te staan. EWF heeft echter niet bestreden dat de Gemeente de voorwaarden waarop zij met de Participanten in zee is gegaan óók aan EWF heeft geboden, zoals in het vonnis in het incident door de rechtbank is vastgesteld. Zij heeft slechts bestreden (pleitnota sub 31) dat zij er in 2005 van op de hoogte was dat de overeenkomst die haar werd voorgelegd soortgelijk was aan de overeenkomst die aan haar concurrenten is voorgelegd. Dat laat evenwel onverlet dat zij op dezelfde condities als haar concurrenten heeft kunnen contracteren. EWF is dus niet buitenspel gezet., Zij had -naar eigen zeggen- geen interesse omdat het bouwclaimmodel haar niet aansprak.
    
    
    (Mogelijk) verboden staatssteun?
    
    
      EWF heeft erop gewezen dat de onderhavige gronduitgiften niet bij de Europese Commissie zijn aangemeld. Ook is de grond die onderwerp van de transacties uitmaakt niet voorafgaand aan de onderhandelingen over de grondprijs door een onafhankelijk taxateur getaxeerd. 
      Volgens EWF had er voor elke grondtransactie afzonderlijk een taxatie moeten worden verricht, 23 in totaal dus. Het taxatierapport van DTZ Zadelhoff ziet op het gehele plangebied en voldoet alleen al om die reden niet aan de daaraan te stellen eisen. Bovendien heeft nadere analyse van dat rapport aan het licht gebracht dat de door de Gemeente gehanteerde prijzen aanzienlijk beneden marktconform niveau liggen. Volgens EWF heeft een en ander tot gevolg dat alsnog melding moet plaatsvinden en dat de Gemeente de uitvoering van de betrokken transacties moet opschorten totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen. 
    
    
    De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    
      Ingevolge art. 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)  is er sprake van staatssteun als er aan de volgende cumulatieve criteria is voldaan:
      * de steun wordt door de overheid verleend of met overheidsmiddelen bekostigd;
      * de steun verschaft een economisch voordeel aan onderneming(en) die zij niet langs de normale commerciële weg zouden hebben verkregen;
      * dit voordeel is selectief, wat inhoudt dat het ten goede komt aan bepaalde onderneming(en);
      * het voordeel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en een (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel hebben.
      Ingevolge art. 108 lid 3 VwEU moet de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van een steunmaatregel door een lidstaat tijdig op de hoogte worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun, onderzoekt zij de maatregel via een daartoe voorgeschreven procedure. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregel niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
    
    
    Of er bij de uitgifte van de onderhavige grond aan de Participanten sprake is van een economisch voordeel, moet worden beoordeeld aan de hand van de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (PB C209 van 10.7.1997, blz. 3 ("de mededeling").  Ingevolge deze mededeling is bij verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, voor zover hier van belang, geen sprake van staatssteun wanneer de verkoopprijs tenminste gelijk is aan de waarde als vastgesteld bij een taxatie door een onafhankelijke deskundige, voordat over de verkoop wordt onderhandeld.
    
    
      Vast staat dat de Gemeente de transactie niet bij de Europese Commissie heeft gemeld. Voor melding is echter alleen aanleiding indien er sprake is van een transactie die aan de door art. 107 lid 1 VwEU gestelde voorwaarden voldoet.
      De onderhavige vorderingen strekken er toe de verdere uitvoering van de gronduitgifte te blokkeren zolang de Commissie (na een alsnog gedane melding) de uitgifte niet toelaatbaar heeft geacht. Voor de toewijsbaarheid van deze vorderingen geldt als maatstaf dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn dat de Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van het Verdrag moet worden beschouwd. (HR 7 oktober 2005 NJ 2006, 131). Stelplicht en bewijslast rusten op EWF.
    
    
    Het komt daarmee in casu aan op de vraag of EWF tegenover betwisting door de Gemeente voldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen tot een vermoeden van staatssteun. De discussie met betrekking tot die vraag heeft zich toegespitst op de merites van het taxatierapport van DTZ Zadelhoff van 29 december 2010. 
    
    De Gemeente heeft ter comparitie ter toelichting op het rapport opgemerkt dat zij deze taxatie heeft doen uitvoeren omdat het in werkelijkheid ging om de uitvoering van een bouwclaimmodel, met inbreng van gronden door de ontwikkelaars en uitgifte van bouwrijpe kavels. Als gevolg daarvan zijn de betrokken transacties minder gunstig voor de Participanten in OMH dan wanneer sprake zou zijn geweest van klassieke gronduitgifte door de Gemeente. Zij lijden in het onderhavige geval als gevolg van de inbreng tegen lage(re) waarde van de eigen gronden bij de Gemeente en van de verplichting om in belangrijke mate bij te dragen aan de kosten voor sloop en sanering, een verlies, dat zij te zijner tijd in de opstalexploitatie hopen goed te maken. Dit verlies wordt "deficit" genoemd en is becijferd op euro 13,84 per m2 (alle kosten en verliezen van OMH gedeeld door het aantal m2 uitgeefbaar gebied). Het werkelijke deficit kan nog hoger liggen. Dit omdat de werkelijke, niet de geraamde, sloop- en saneringskosten dienen te worden afgedragen, en omdat de ontwikkelaars voor de grond onder de sociale woningbouw een vast bedrag per sociale woning betalen, terwijl als gevolg van de onrendabele top op de sociale woningbouw feitelijk sprake is van een negatieve residuele grondwaarde, waarvoor de ontwikkelaars niet zijn gecompenseerd. Dit deficit dient bij de in rekening gebrachte grondprijs te worden opgeteld, om daarmee het bedrag te krijgen dat de ontwikkelaar heeft opgeofferd om na inlevering van de eigen gronden door de Gemeente bouwrijp gemaakte gronden op basis van een bouwclaim in het plangebied terug te kopen. In het deficit is bovendien niet verdisconteerd dat de Participanten op grond van de overeenkomsten tevens een bijdrage aan de inrichting van het openbaar gebied moeten betalen in het kader van het kunst- en kwaliteitsfonds.
    
    
      EWF is de gelegenheid gegeven om na de comparitie bij akte een analyse van het taxatierapport in het geding te brengen. De conclusie van die analyse, opgesteld door Ing. J.van Lenthe RT van RE/MAX Vastgoed groep, d.d. 4 februari 2011, luidt als volgt:
      "Het rapport van DTZ is gebaseerd op een fictieve modelwoning met opbrengsten die niet gerelateerd zijn aan marktcijfers. (...). De quotes die ontstaan als de residuele grondwaarde uit de rapportage van DTZ omgeslagen worden ten opzichte van de Vrij op naam prijs van de modelwoning, zijn dermate laag dat ze doen vermoeden dat de fictieve modelwoning niet marktconform is.
      Uitgebreid marktonderzoek leert dat de door DTZ gehanteerde opbrengstprijzen per m2 GBO lager liggen dan marktcijfers en dat de door hen gehanteerde fictieve modelwoningen ook nog eens relatief veel grond hebben ten opzichte van werkelijke woningen uit marktinformatie. Als de berekeningen van DTZ gecorrigeerd worden voor opbrengsten die gebaseerd zijn op concrete marktcijfers en ook de kavelgroottes hierop aangepast worden, ontstaat een fors verschil.
      Enkel op basis van de door DTZ doorgerekende uitgiftecategorieën ontstaat een verschil van meer dan euro 41 miljoen voor het gehele plangebied met de door de Gemeente gehanteerde prijzen in het contract met de OMH.
      Vanwege het fictieve karakter van de woningen in de berekeningen en het ontbreken van een link naar concrete marktcijfers, overtuigt het rapport niet en vormt het zeker geen bewijs van marktconformiteit van de grondtransacties tussen de Gemeente en de OMH. Wanneer deze link naar marktcijfers wel gelegd wordt, en de berekening van DTZ hierop aangepast wordt blijkt onomstotelijk dat de door de Gemeente gehanteerde grondprijzen voor de OMH niet marktconform zijn."
    
    
    Met verwijzing naar deze analyse heeft EWF haar kritiek op de taxatie, procedureel en materieel, als volgt samengevat.
    
    (1) Het rapport is niet opgesteld door een onafhankelijke deskundige, die ter plaatse onderzoek heeft gedaan. Het bevat geen uitputtende lijst van het betrokken vastgoed met beschrijving, het gebruik, de exacte locatie, de afmetingen en de waarden. 
    
    (2) De omvang van de kavels, het gebruik, de exacte locatie en de waarde van de onderscheidenlijke kavels zijn niet in het rapport terug te vinden. 
    
    (3) Verder heeft de Gemeente nog steeds de gehanteerde grondprijzen niet  bekend gemaakt. Deze zijn uit de overeenkomst uit 2004 weggelaten en ze zijn ook niet anderszins te achterhalen. In de koop- en realisatieovereenkomsten voor Fase 4a zijn wel de koopprijzen terug te vinden, maar die zijn niet uitgesplitst naar vierkante meterprijs per woningtype. Het is dus onmogelijk om te herleiden of de door DTZ getaxeerde grondprijzen per type woning ook daadwerkelijk door de Gemeente zijn gehanteerd, want de Gemeente houdt die informatie geheim.
    
    (4) In het rapport is fictief gerekend met aanzienlijk grotere kavels dan op grond van de eigen referenties gerechtvaardigd zou zijn. Bovendien heeft  Van Lenthe heeft aangetoond dat DTZ heeft gerekend met een te lage opbrengst per vierkante meter gebruiksvloeroppervlak. De door DTZ gehanteerde prijzen sluiten niet aan bij de marktgegevens en ook niet bij hun eigen referenties. Als de berekeningen van DTZ worden gecorrigeerd naar opbrengsten die zijn gebaseerd op objectieve marktcijfers en de kavelgroottes worden aangepast, dan blijkt dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun, nu de gronden meer dan euro 41 miljoen  onder de marktwaarde aan de partners van de OMH zijn verkocht.
    
    De rechtbank oordeelt omtrent deze kritiek als volgt. 
    
    Ad (1)
    
    
      De taxatie is uitgevoerd door twee register-taxateurs van DTZ Zadelhoff, een onafhankelijk taxatiebureau, die het rapport hebben ondertekend. Zij hebben kennisgenomen van een groot aantal gegevens die betrekking hebben op de situatie ter plaatse, waaronder referentiegegevens, en hebben voldoende gespecificeerd waarop hun waardeoordelen betrekking hebben.
      EWF heeft niet geconcretiseerd waar het op dit punt naar haar overtuiging aan schort. 
    
    
    Ad (2)
    
    Deze kritiek lijkt te miskennen dat het hier gaat om grond die ter uitvoering van een door OMH verworven bouwclaim en binnen het in de Raamovereenkomst  en de Bouwclaimovereenkomst geschetste kader aan een beperkt aantal Participanten als bouwgrond wordt verkocht. Bij de vaststelling van de aan de grond toe te kennen waarde is voorts wel degelijk gekeken naar referentieobjecten.
     
    Ad (3) 
    
    
      In de koopovereenkomsten is de prijs gespecificeerd door te verwijzen naar een door de Gemeente vastgesteld verkavelingsplan en wordt een specificatie gegeven die duidelijk maakt waartoe dat plan ten aanzien van de betrokken grond leidt (bijvoorbeeld productie 10 bij antwoord, art. 3.1). In het rapport van DTZ zijn deze getaxeerde grondwaarden vergeleken met de jaarlijks door de Gemeente gehanteerde grondprijzen. Het rapport gaat uit van het genoemde verkavelingsplan. 
      Dat de Gemeente de betreffende grondprijzen - die aan haar administratie zullen zijn ontleend en die zij ook zal hebben gebruikt in het kader van haar interne verantwoording - in werkelijkheid niet in haar grondtransacties heeft gehanteerd, is door EWF niet onderbouwd en op zichzelf ook niet aannemelijk te achten. 
    
    
    Ad (4) 
    
    
      De taxatieopdracht aan DTZ strekte ertoe een toetsing te krijgen van de door de Gemeente gehanteerde grondprijzen, uitgaande van door de Gemeente voorgeschreven normkaveloppervlaktes. Van Lenthe is tot de genoemde euro 41.000.000,-- onderwaardering gekomen door uit te gaan van referentiewoningen in de betreffende categorieën die een lagere feitelijke oppervlakte hebben. De aldus berekende hogere waarde per m2 kan echter niet als een betrouwbare indicatie worden beschouwd. Gegeven de contractuele regeling van de uitgifte staat immers vast dat de in de koopovereenkomst opgenomen verkaveling van de daarin vermelde grond volgens het verkavelingsplan mogelijk is. Het enkele gegeven dat er referentiewoningen in de betreffende categorieën zijn te vinden die een lagere feitelijke oppervlakte hebben is onvoldoende indicatie dat de contractueel overeengekomen verkaveling niet reëel is.
      Dit brengt mee dat de benadering van Van Lenthe onvoldoende indicatie biedt dat DTZ op dit punt niet van reële aannames is uitgegaan. 
    
    
    Verder verdient nog opmerking dat EWF in haar akte niet is ingegaan op de onder 6.19 weergegeven toelichting van de Gemeente op de taxatie van DTZ en met name niet heeft uitgelegd hoe Van Lenthe in zijn analyse rekening heeft gehouden met de - publiekrechtelijk toelaatbare - sociale doelstellingen achter de Gemeentelijke grondprijzenpolitiek. 
    
    Al met al is de rechtbank van oordeel dat EWF tegenover de gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat er aanleiding is voor een vermoeden dat sprake is van uitgifte van grond beneden prijzen die marktconform zijn te achten. Voor het aan banden leggen van de gronduitgifte door het toewijzen van een of meer van de ingestelde vorderingen is - daargelaten eventuele andere beletselen -  dan ook geen aanleiding.
    
    Die aanleiding zou overigens ook bij het aannemen van een vermoeden van staatssteun niet snel aanwezig zijn. Er zijn immers andere mogelijkheden om verboden staatssteun te redresseren, zoals het terugvorderen van de verleende steun van de betrokken Participanten. Bovendien dient bij de vraag wat een passende interventie vormt betekenis toe te komen aan de grote maatschappelijke belangen die bij de voortgang van dit project zijn betrokken. De rechtbank verwijst naar r.o. 6.28 van het vonnis in het incident.
    
    Slotsom 
    
    6.29.De slotsom is dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. EWF zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank 
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt EWF in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op euro 263,-- aan verschotten en op euro 1.356,-- aan kosten van de advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. A.H. Schotman, voorzitter, A.E. Merkus en M.S. Lamboo en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.
      15
      Zaaknummer /rolnummer 120392 / HA ZA 10-529
      20 april 2011