ECLI:NL:RBROT:2017:7110, Rechtbank Rotterdam, 06-09-2017, C/10/502141 / HA ZA 16-511
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: A vordert levering van perceel. Koopovereenkomst gesloten? Aanbod en aanvaarding. Art. 6:217 BW. Artt. 3:33 en 3:35 BW. Voorshands bewezen dat koopovereenkomst tot stand is gekomen, onder de opschortende voorwaarde dat D afstand doet van zijn voorkeursrecht. B mag tegenbewijs leveren. De rechtbank zal niet eerst het bewijs aan de zijde van B zal beoordelen en afhankelijk daarvan A een bewijsopdracht geven. Eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van A dient in het kader van de reactie van A op de bewijslevering door B plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht. Als vast komt te staan dat koopovereenkomst tot stand is gekomen, leidt dit evenwel niet zonder meer tot toewijzing van de vordering tot levering, gelet op de twee bevrijdende verweren van B dat (I) E een ouder recht op levering heeft en (II) de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Art. 3:298 BW. Botsende persoonlijke rechten op levering.
        Gelet op de zakenrechtelijke aspecten in deze zaak is er aanleiding om A de gelegenheid te bieden om D op te roepen op de wijze voorzien in art. 118 Rv, om als medegedaagde verder te procederen. Aan het vereiste voor eventueel toewijzing van een vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn, is voldaan, reeds gelet op de stelling van A dat hij het perceel met winst had kunnen doorverkopen en hij huurinkomsten heeft misgelopen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/502141 / HA ZA 16-511
    
    
    
      
        Vonnis van 6 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1[A],
    
      wonende te Alblasserdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [A B.V.],
      gevestigd te Alblasserdam,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. A. ter Meulen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [B],
      gevestigd te 's-Gravendeel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.D. Bos te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 29 april 2016 met producties
        
        
          de brief van 26 mei 2016 zijdens eisers met beslagrekest
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties
        
        
          de brief van 21 september 2016 waarin de rechtbank partijen oproept voor een zitting
        
        
          de zittingsagenda van 11 november 2016
        
        
          de brief van 9 december 2016 zijdens gedaagde met productie (beslagstukken)
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Beheermaatschappij [B] B.V. is eigenaresse van een perceel met opstallen aan de Mijlweg 13 A te ’s-Gravendeel (hierna: het perceel), kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravendeel sectie F nummer 4483. [B] is directeur-grootaandeelhouder van Beheermaatschappij [B] B.V.
      
      
        [B] en Beheermaatschappij [B] B.V. zullen hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [B].
      
      
    
    
      2.2.
      Een van de opstallen op het perceel is een tankstation dat [B] verhuurt aan Salland Oil B.V. (hierna: Salland). De overeengekomen huur is € 36.000,00 per jaar.
      
    
    
      2.3.
      Aan het aangrenzende perceel exploiteert [D] (hierna: [D]) een auto- en garagebedrijf. [D] heeft een voorkeursrecht tot koop van de onroerende zaken van [B].
      
    
    
      2.4.	[
      A] Holding B.V. exploiteert een handel in metalen. [A] is haar statutair bestuurder.
      
      
        [A] en [A] Holding B.V. zullen hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [A].
      
      
    
    
      2.5.
      Het perceel heeft geruime tijd te koop gestaan. Op de gevel had [B] een bord met “te koop” bevestigd. [A] tankte bijna iedere dag bij het tankstation. [B] en [A] hebben in ieder geval vanaf 2015 diverse keren met elkaar gepraat over de verkoop van het perceel en daarbij zijn over en weer diverse (ver)koopprijzen genoemd.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 17 februari 2016 heeft de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid aan Salland het volgende geschreven - voor zover relevant - :
        
          “Als gevolg van de afstand naar de aanliggende bedrijven diende er een omgevingsvergunning te worden aangevraagd. Inmiddels ligt deze ter inzage. Deze vergunning is echter aangevraagd door de eigenaar, [B].
        
        
          Het direct naast het tankstation gelegen garagepand van [B] staat op dit moment te huur. Zodra zich hier een huurder vestigt veranderen de afstanden welke van belang waren bij de thans aangevraagde vergunning waardoor er wederom een vergunning dient te worden aan gevraagd. Gelet op de zeer korte afstand tot uw tankstation is het de vraag of de gewijzigde situatie dan kan worden vergund. Wanneer de geschetste situatie zich voordoet zal hier door ons handhavend tegen worden opgetreden.
        
        
          Wij adviseren dan ook, gelet op het vorenstaande, om met [B] in overleg te treden.”
        
      
      
    
    
      2.7.	[
      E] exploiteert onder meer een groothandel in motorbrandstoffen alsmede zo’n zestig tankstations. Ook [E] heeft interesse in de koop van het perceel van [B].
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mail van 10 maart 2016 heeft de adviseur van [B] aan [E] een eerste concept van een koopovereenkomst gestuurd, waarbij [E] het perceel koopt van [B], en heeft de adviseur van [B] bodemonderzoekrapportages van het perceel aan [E] gestuurd.
        Op 22 maart 2016 heeft de adviseur van [B] een tweede versie van de koopovereenkomst aan [E] gestuurd.
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 5 april 2016 heeft [E] aan de adviseur van [B] een aangepaste versie van de koopovereenkomst gestuurd, met daarin de opmerking “Graag hoor ik van je wanneer [B] de overeenkomst wil tekenen.”
      
    
    
      2.10.
      De adviseur van [B] heeft op 5 april 2016 geantwoord: “[B] zal zelf een afspraak maken voor de ondertekening van de koopovereenkomst.”
      
    
    
      2.11.
      Op 7 april 2016 heeft [B] aan [A] gevraagd of hij het perceel nog van hem wilde kopen. [A] heeft bij die gelegenheid het bedrag van 28.000 opgeschreven.
      
    
    
      2.12.
      Op 11 april 2016 zijn [A] en zijn juridisch adviseur, mr. [F], notaris (hierna: de notaris), bij [B] langs geweest. [B] heeft aan de notaris onder andere bodemonderzoeksrapporten, de huurovereenkomst met Salland en de milieuvergunning overhandigd.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 april 2016 heeft [D] aan [B] bevestigd dat hij afstand doet van zijn voorkeursrecht, mits de verkoop geschiedt aan [E].
      
    
    
      2.14.
      Op 12 april 2016 heeft [E] aan [B] een nieuwe versie van de koopovereenkomst gestuurd.
      
    
    
      2.15.
      Op 15 april 2016 heeft [A] conservatoir beslag tot levering gelegd op het perceel.
      
    
    
      2.16.
      Op 19 april 2016 hebben [B] en [E] (namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] Beheer B.V.) de koopovereenkomst ondertekend.
      
      
        Artikel 6 (Garanties van Verkoper) van deze overeenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
        
          “In het geval van schending ven één van voornoemde garanties, verbeurt de verkoper aan de koper een boete, één en ander zoals genoemd in- en onder de voorwaarden van artikel 8 (boetebepaling).
        
      
      
      
        
          Voorts is de verkoper jegens de koper aansprakelijk voor het geheel van de vermogensschade, indien één of meer van de in deze overeenkomst vermelde garanties en/of verklaringen van de verkoper bij overdracht of daarna, geheel of gedeeltelijk onjuist en/of onvolledig zijn. Onder deze schade moten tevens worden verstaan de door de koper gemaakte/te maken juridische kosten.”
        
      
      
      
        Artikel 8 (Boetebepaling) van deze overeenkomst luidt als volgt:
        
          “Indien en voor zover de verkoper in strijd handelt met één van de bepalingen uit deze overeenkomst stelt de koper, de verkoper in gebreke en biedt de koper aan de verkoper een termijn van 10 dagen tot herstel en/of nakoming. Indien en voor zover herstel en/of nakoming binnen voornoemde periode van 10 dagen niet heeft plaatsgehad dan wel onmogelijk is, verbeurt de verkoper aan de koper een direct opeisbare boete van groot EUR 25.000 (vijfentwintigduizend euro) per overtreding, te vermeerderen met EUR 1.000 (duizend euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de koper op nakoming.
        
        
          De boete, zoals voornoemd, staat een vergoeding van alle schade welke de koper als gevolg van de overtreding heeft geleden, niet in de weg. De koper is derhalve gerechtigd om alle daadwerkelijke door hem/haar geleden schade op de verkoper te verhalen.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Op 22 april 2016 waren [B] en [E] bij de notaris teneinde het transport van het perceel te doen plaatsvinden. Vlak voor het passeren van de leveringsakte is een medewerker van de notaris de kamer binnengelopen met de mededeling dat levering niet plaats kon vinden, omdat [A] conservatoir beslag tot levering had gelegd.
      
    
    
      2.18.	[
      
        A] heeft een kort geding aangespannen tegen [B] tot opheffing van het onder 2.15. genoemde beslag. Op 9 juni 2016 heeft de kort geding zitting plaatsgevonden. Volgens het proces-verbaal heeft [B] op die zitting het volgende verklaard:
        
          “Ik heb op 7 april naar [A] gebeld. [A] is toen naar het tankstation gekomen. Ik liep daar nog veel rond, dus toen hebben wij elkaar gesproken en ook besproken of [A] nog steeds interesse had. 
        
        
          Ik was toen ik met [A] sprak, met een andere partij bezig, met wie de zaak rond was op een paar dingen na. [A] kwam regelmatig langs en omdat hij niet kon lezen, zei ik dat als hij weer zou komen, hij zijn adviseur moest meenemen, en dan konden we zaken doen. 
        
        
          Er is gesproken over het bedrag van € 280.000, maar we hebben geen handen geschud. Ik heb het niet aan [A] verkocht. Als je mensen kent, loop je automatisch naar de pomp toe. Met [E] was ik het eens over de prijs, maar verschillende andere dingen moesten nog besproken worden. Ik heb aan [A] gevraagd: heb je nog interesse? Ik vind, zolang de zaken nog lopen, kan je mensen te woord staan. 
        
        
          [A] heeft wel een bedrag opgeschreven, maar ik heb gezegd daar doe ik het niet voor. Ik heb geen hand gegeven en geen akkoord gezegd. 
        
        
          Ik hoor u, voorzieningenrechter, vragen: u maakte een afspraak voor de maandag erop?
        
        
          Dat klopt, de adviseur van [A] is langskomen. De zaken met [E] liepen nog en zolang de zaken nog bezig zijn, mag je je zaken blijven behartigen. 
        
        
          Ik heb gesproken met Ringelestijn als adviseur van [A]. Ik heb met hem besproken dat hij de boel kon bekijken. Hij heeft binnengekeken en rondgekeken en is toen weer weggegaan. 
        
        
          De dag erna heb ik [A] gezegd dat ik het had verkocht aan een ander. Daarmee was het toen nagenoeg rond, er moest alleen nog een handtekening worden gezet.”
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        Op 13 juli 2016 hebben [B] en [E] een akte ondertekend waarin zij verklaren - voor zover van belang - als volgt te zijn overeengekomen:
        
          “1. [E] betaalt ineens, ten titel van vooruitbetaling op de eerste tranche van de met Beheermaatschappij [B] overeengekomen koopsom, een bedrag ad € 112.473,10 (...). Voornoemd bedrag zal in ieder geval worden aangewend ter betaling van schuldeisers van [B] en Beheermaatschappij [B] (...).
        
      
      
      
        2. Daarnaast betaalt [E] gedurende de periode vanaf 1 juli 2016 tot 1 juli 2017 of zoveel eerder als in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, maandelijks (...) een bedrag van € 5.000,- (...). Vanaf 1 juli 2017 tot 1 januari 2018 of zoveel eerder als in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, maandelijks (...) een bedrag van € 3.250,- (...). 
      
      
      
        3. Over de onder 1. en 2. genoemde bedragen en de reeds eerder betaalde bedragen ad € 27.783,- en € 5.000,-- zullen Beheermaatschappij [B] en [B] aan [E] een rente verschuldigd zijn ten bedrage van 8,75 % op jaarbasis. (...)
      
      
      
        4. Beheermaatschappij [B] en [B] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor terugbetaling aan [E] van de onder 1, 2 en 3 genoemde bedragen, de reeds eerder door [E] verstrekte bedragen ad € 27.783,-- en € 5.000,-- en de onder 3. genoemde rente. (...)
      
      
      
        5. Onder de opschortende voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat met [A] een eerdere koopovereenkomst tot stand is gekomen en dus niet [E] maar [A] recht heeft op levering van de onroerende zaken, verstrekt Beheermaatschappij [B] hierbij aan [E] (...) een pandrecht op de vordering van Beheermaatschappij [B] op [A] tot betaling van de koopsom.
      
      
        Het pandrecht strekt tot zekerheid voor betaling door Beheermaatschappij [B] respectievelijk [B] aan [E] van de onder 4. genoemde vordering.
      
      
      
        6. Tot meerdere zekerheid voor terugbetaling van de onder 4. genoemde vordering, zal [B] ten behoeve van [E] een recht van hypotheek vestigen op een tweetal panden (...)
      
      
      
        8. De vordering onder 4. is direct en volledig opeisbaar en [E] is gerechtigd haar vordering te incasseren en verdere maandelijkse betalingen te staken:
      
      
        (...)
      
      - indien de rechtbank in voornoemde bodemprocedure oordeelt dat de onroerende zaken dienen te worden geleverd aan [A] dan wel anderszins de overeengekomen levering van de onroerende zaken aan [E] door Beheermaatschappij [B] onmogelijk wordt;”
      
    
    
      2.20.
      Op 26 juli 2016 heeft [A] opnieuw conservatoir beslag tot levering gelegd op het perceel, alsmede ten laste van [B] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de maatschap Van Straaten Notarissen, de Stichting Derdengelden Leeman Verheijden Huntjens Advocaten en [E] Beheer.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.	[
      A] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
         primair veroordeling van [B] tot levering van het perceel, dan wel een door de rechtbank aan te wijzen persoon vervangende toestemming te verlenen om namens [B] de rechtshandeling tot levering te verrichten die voor de rechtshandeling van [B] in de plaats komt, tegen betaling van € 280.000,00;
         subsidiair te verklaren voor recht dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en [B] te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat;
         veroordeling van [B] in de (beslag)kosten van de procedure.
      
      [A] legt aan zijn vordering primair nakoming van een tussen [A] en [B] op 7 april 2016 op hoofdlijnen gesloten mondelinge koopovereenkomst ten grondslag en subsidiair wanprestatie wegens het niet nakomen van die overeenkomst.
      
    
    
      3.2.	[
      
        B] concludeert tot afwijzing van de vordering bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en voert het volgende verweer. 
        De primaire vordering van [A] tot levering van het perceel kan niet worden toegewezen, omdat [A] heeft nagelaten aan te geven aan wie [B] het perceel zou moeten leveren.
        [B] betwist dat op 7 april 2016 tussen hem en [A] een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [A] schade lijdt. Voor zover geoordeeld wordt dat wel sprake is van een overeenkomst, is deze onderhevig aan de opschortende voorwaarde dat de koopovereenkomst eerst tot stand komt als [D] zijn voorkeursrecht laat vallen, welke voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Voorts geldt dat voor het geval moet worden geoordeeld dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen, [A] geen recht op levering heeft, omdat [B] met [E] eerder een koopovereenkomst heeft gesloten, namelijk uiterlijk op 5 april 2016.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.	[
      
        B] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. de door [A] ten laste van [B] gelegde conservatoire beslagen tot levering van 15 april en 26 juli 2016 op te heffen;
        II. [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van door [B] geleden schade bestaande uit boetebedragen van in totaal € 131.000,00 die [B] aan [E] moet betalen, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag vanaf 24 augustus 2016 tot aan de dag dat de beslagen zijn opgeheven;
        III. [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 35.000,00 aan schade bestaande uit de door [E] te verrekenen juridische kosten;
        IV. [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [B] van 8,75% rente in verband met de financiering door [E] die [B] heeft moeten aangaan;
        V. vermeerderd met rente en kosten.
        [B] legt aan de vordering onder I. ten grondslag dat [A] geen enkele aanspraak heeft jegens [B] en dat de conservatoire beslagen tot levering dan ook ten onrechte zijn gelegd. Als de primaire vordering van [A] tot levering van het perceel wordt afgewezen, maar de subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en tot veroordeling tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat wordt toegewezen, heeft [A] jegens [B] enkel recht op schadevergoeding en niet op levering, zodat dan de conservatoire beslagen tot levering van 15 april en 26 juli 2016 dienen te worden opgeheven.
        [B] legt aan de overige vorderingen schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag ten grondslag.
      
      
    
    
      3.5.	[
      A] concludeert tot afwijzing van de vordering en voert het volgende verweer. [A] betwist dat de aansprakelijkheidstelling van [B] door [E] en de lening van [E] aan [B] effect hebben en betwist de schade van [B]. Als wel sprake is van schade en toerekenbaarheid van [A], dan is sprake van eigen schuld aan de zijde van [B].
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Het verweer van [B] dat de primaire vordering van [A] tot levering van het perceel niet kan worden toegewezen, omdat [A] heeft nagelaten aan te geven aan wie [B] het perceel zou moeten leveren, passeert de rechtbank, omdat voldoende duidelijk is dat de vordering inhoudt dat het perceel aan [A] moet worden geleverd, zakelijk dan wel privé. Dat [B] er belang bij had tevoren te weten wie van deze twee koper zou worden, is bovendien gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.2.
      Kern van het geschil is de vraag of partijen een mondelinge koopovereenkomst hebben gesloten, waarbij [A], al dan niet handelend in de uitvoering van zijn bedrijf, van [B] het perceel heeft gekocht voor € 280.000,00. Partijen zijn het erover eens dat áls er een mondelinge overeenkomst is gesloten, dit is geschied op 7 april 2016.
      
    
    
      4.3.
      
        Over de totstandkoming van de overeenkomst heeft [A] ter zitting het volgende verklaard.
        Op 7 april 2016 is [A] op uitnodiging van [B], die toen bij het tankstation was, bij [B] binnengelopen. [B] heeft hem gevraagd of hij “dat schip met geld” nog had liggen en of hij nog interesse had in de koop van het perceel. [A] heeft daarop het bedrag van 28.000 opgeschreven. Vervolgens hebben [A] en [B] elkaar de hand geschud, heeft [A] gezegd dat hij de eigendomspapieren en de milieuverklaring erbij moet hebben en heeft [A] aan [B] zijn telefoon gegeven met de notaris aan de andere kant van de lijn. De bedoeling was dat binnen een week geleverd zou worden. Over de essentialia van de overeenkomst waren [A] en [B] het dus eens. Op 12 april 2016 heeft [B] echter aan [A] meegedeeld dat hij het perceel had verkocht aan [E], aldus [A].
        Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [A] naar verklaringen van zijn financieel adviseur en de notaris.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens [B] is geen mondelinge koopovereenkomst gesloten. De wil van [A] was op 7 april 2016 niet gericht op het sluiten van een overeenkomst voor een prijs van € 280.000,00. [B] erkent dat [A] het bedrag van 28.000 heeft opgeschreven en dat hij daarmee het bedrag van € 280.000,00 heeft bedoeld. [B] betwist echter dat partijen elkaar ooit de hand hebben geschud en dat hij op 7 april 2016 over de telefoon met de notaris heeft gesproken. [B] heeft tegen [A] gezegd “dat doe ik niet” of “daar doe ik het niet voor”. Er was geen overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst. Bodemonderzoek en onderzoek naar de onroerende zaken (huurovereenkomst met Salland en vergunningen) moesten nog plaatsvinden en [D] had op dat moment nog een voorkeursrecht, waarvan [A] op de hoogte was.
        Voor zover de wil van [A] wel gericht was op het sluiten van een overeenkomst, behoefde [B] dit niet te begrijpen, omdat [A] al zo vaak was binnengelopen om te informeren naar de koopprijs en steeds bleek dat partijen elkaar niet konden vinden. De wil van [B] was er in ieder geval niet op gericht om een overeenkomst te sluiten met [A] en [A] mocht de uitlatingen en verklaringen van [B] ook niet opvatten als enig aanbod of aanvaarding van een aanbod. [B] had op 7 april 2016 het perceel al verkocht aan een ander ([E]) en heeft dat op 7 april 2016 ook tegen [A] gezegd, aldus [B].
      
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        Op grond van artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. Of sprake is van een aanbod en of dit aanbod is aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW. Het hangt derhalve af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij heeft te gelden dat het aanbod alle essentiële elementen van de te sluiten overeenkomst dient te bevatten om als aanbod te kunnen worden aangemerkt, terwijl ook de aanvaarding dient te zien op die essentialia.
      
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast dat [A] bijna iedere dag tankte bij het tankstation. Hij kwam dan binnenlopen bij het tankstation om te vragen of het perceel al was verkocht. [B] en [A] hebben bij die gelegenheden in ieder geval vanaf 2015 diverse keren met elkaar gepraat over de verkoop van het perceel en daarbij zijn over en weer diverse (ver)koopprijzen genoemd. In de conclusie van antwoord voert [B] aan dat hij daarbij tegen [A] heeft gezegd dat er veel komt kijken bij de verkoop, zoals de huurovereenkomst met Salland, het voorkeursrecht van [D], vergunningen etcétera en dat als [A] werkelijk interesse had, [A] een adviseur moest inschakelen. [B] voert verder aan dat [A] eenmaal, in de herfst van 2015, zijn adviseur, de notaris, heeft gebeld en de telefoon heeft gegeven aan [B]. [B] heeft de notaris in dat gesprek geïnformeerd over de huurrelatie met Salland. Vast staat dat [A] en [B] op 7 april 2016 op het tankstation met elkaar over de koop van het perceel hebben gesproken, dat [A] die dag een bedrag van 28.000 heeft opgeschreven en dat [B] heeft begrepen dat [A] daarmee het bedrag van € 280.000,00 heeft bedoeld, omdat [A] op deze manier zaken deed.
      
    
    
      4.7.
      
        Tegen deze achtergrond en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet [B] door dit handelen van [A] hebben begrepen dat [A] op de hoogte was van de bijzonderheden van het perceel, dat [A] serieuze belangstelling had omdat hij een juridisch adviseur had ingeschakeld, dat het de bedoeling was van [A] om het perceel te kopen voor de prijs van € 280.000,00 en dat hij daartoe op 7 april 2016 een aanbod had gedaan in de zin van artikel 6:217 BW.
        Ook de verklaringen van de notaris (producties 7 en 8 van [A]) wijzen in die richting. Bij e-mail van 8 juli 2016 heeft de notaris - voor zover relevant - verklaard:
        
          “Op vrijdag 4 maart jongstleden heb ik een gesprek gehad met cliënt, waarin hij aangaf in onderhandeling te zijn met betrekking tot de aankoop van een garage met benzinepomp aan de Mijlweg 13 A in ’s-Gravendeel. Ik heb mijn cliënt enkele kadastrale documenten gegeven, waaronder het kadastraal uittreksel, een kadastrale tekening en een afschrift de akte waarbij Beheermaatschappij L. [B] B.V.(hierna te noemen: “eigenaar”) het naastgelegen perceel Mijlweg 15 (met de daarin bevindende opslagtanks ten behoeve van de benzinepomp) heeft overgedragen aan de heer Marco [D] en diens partner. In deze akte is een tekoopaanbiedingsverplichting ten gunste van de heer [D] opgenomen.
        
        
          (...)
        
        
          Op donderdag 7 april jongstleden belde cliënt mij op met de mededeling dat hij het perceel had gekocht voor € 280.000,-. Ik heb aansluitend ook met de eigenaar gesproken, via de telefoon van cliënt, omdat de eigenaar aan cliënt liet weten dat hij de huurpenningen van de verhuurde benzinepomp reeds had ontvangen over een periode tot en met eind 2017. (...) Cliënt wilde met mij het pand bekijken en samen met mij de eigenaar spreken. (...) Uiteindelijk kon een afspraak gemaakt worden op maandag 11 april jongstleden. Op maandag 11 april jongstleden was ik om 10 uur aanwezig in het verkochte, samen met mijn cliënt en de eigenaar. Ik heb de eigenaar een schriftelijke opgave verstrekt van de documenten welke ik wilde inzien. Het betrof onder andere een kopie van de aanslag gemeentelijke belastingen en het huurcontract.
        
      
      
      
        
          Tijdens het gesprek overhandigde de eigenaar mij enkele originele documenten, die ik mee mocht nemen om op kantoor te kopiëren en te bestuderen. Op dat moment is tevens aan de orde geweest dat de eigenaar een tekoopaanbiedingsverplichting heeft ten aanzien van de buurman, de heer [D]. Dit was volgens de eigenaar geen probleem, waarbij ik heb aangegeven dit wel schriftelijk bevestigd wilde hebben. We spraken af dat ik de originele documenten de andere dag (dinsdag) bij de eigenaar thuis zou afgeven. Het betrof het huurcontract, een bodemrapport d.d. 23 februari 2010 en een taxatierapport van 1 februari 2011.
        
      
      
      
        
          Met cliënt heb ik op die maandagochtend het gekochte alsmede het buitenterrein bekeken en nadere opheldering gevraagd ten aanzien van de strook grond gelegen aan de oostzijde van het perceel. Deze strook grond is eigendom van de buurman en wordt, volgens mededeling van de eigenaar, door hem gehuurd zonder hiervoor te betalen. Tijdens het gesprek kwam nog naar voren dat het gekochte niet over een eigen aansluiting op het elektriciteitsnet heeft. Dat was voor mijn cliënt een verrassing: “Dat vertel je me nu pas; waarom heb je dat niet gezegd toen ik het kocht”, of woorden van gelijke strekking.”
        
      
      
      
        Bij e-mail van 29 november 2016 heeft de notaris - voor zover relevant - verklaard:
        
          “Tussen [B] en [A] is mijns inziens daadwerkelijk een koopovereenkomst tot stand gekomen. Volgens [A] heeft hij [B] als blijkt van hun overeenstemming een hand gegeven. [A] heeft op donderdag 7 april telefonisch contact met mij opgenomen om te zeggen dat hij gekocht had. Verder heeft hij mij gevraagd om een afspraak te maken om verder te spreken met [B]. Waarom zo [A] mij vragen te komen als er geen (wils)overeenstemming zou zijn? Nadat ik met [A] heb gesproken, heb ik aansluitend ook met [B] gesproken.
        
        
          Uiteindelijk is een afspraak gemaakt voor maandagmorgen, hoewel ik had voorgesteld ook eerder te kunnen komen: op vrijdag of op zaterdag. Daarna heb ik op maandagochtend [A] en [B] ontmoet, heb het gekochte met [A] bekeken, vragen gesteld aan [B] en van [B] diverse documenten ter inzage ontvangen. [B] heeft aangegeven dat het voorkeursrecht van [D] geen probleem zou zijn; daar had hij al mee gesproken. [B] heeft ook niet aangegeven dat hij reeds een overeenkomst met een ander had gesloten; .hij wekte niet de indruk al gebonden te zijn aan een ander.”
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        Dat [A] en de notaris met zijn instemming de maandag daarop zijn teruggekeerd naar het perceel om het nader te bekijken, maakt de stelling van [B] op de comparitie van partijen, dat hij op 7 april 2016 tegen [A] zou hebben gezegd dat hij het perceel al aan een ander had verkocht, ongeloofwaardig en dit strookt ook niet met zijn verklaring op de kort geding zitting van 9 juni 2016. [B] heeft daar immers verklaard dat hij [A] op 7 april 2016 heeft gebeld, [A] daarop naar het tankstation is gekomen en [B] met [A] heeft besproken of [A] nog steeds interesse had om het perceel te kopen. Op de zitting in de onderhavige procedure is vast komen te staan dat [B] die maandag daarop in ieder geval niet tegen [A] en de notaris heeft gezegd dat hij het perceel al aan een ander had verkocht.
        Dat [A] nog (bodem)onderzoek zou verrichten en dat sprake was van een voorkeursrecht tot koop van [D] waar [A] vanaf wist, staat op zichzelf niet aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg.
      
      
    
    
      4.9.
      In het licht van het voorgaande en mede gelet op de wisselende verklaringen van [B] op de kort geding zitting en de comparitie van partijen in de onderhavige procedure, acht de rechtbank voorshands bewezen dat tussen partijen op 7 april 2016 ten aanzien van het perceel een koopovereenkomst tot stand is gekomen (en dat [B] het aanbod van [A] om het perceel te kopen voor € 280.000,00 dus heeft aanvaard), onder de opschortende voorwaarde dat [D] afstand doet van zijn voorkeursrecht.
      
    
    
      4.10.	[
      B] mag tegenbewijs leveren. Dit tegenbewijs hoeft niet te bestaan in het bewijs van het tegendeel. Voldoende is dat zoveel twijfel wordt gezaaid dat het vermoeden dat op 7 april 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, onhoudbaar wordt.
      
    
    
      4.11.
      Indien [B] slaagt in het leveren van tegenbewijs, herleeft het bewijsrisico aan de zijde van [A] en is het aan [A], op wie nog steeds de bewijslast daarvan rust, om alsnog te bewijzen dat op 7 april 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Slaagt [A] niet in die bewijslevering, dan zullen zijn vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      
        Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het bewijs aan de zijde van [B] zal beoordelen en afhankelijk daarvan [A] een bewijsopdracht geven. Eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van [A] dient in het kader van de reactie van [A] op de bewijslevering door [B] plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht.
        De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren in enquête en eventueel contra-enquête zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van partijen om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.
      
      
    
    
      4.13.
      Wanneer [B] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, is daarmee vast komen te staan dat tussen partijen op 7 april 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit leidt evenwel niet zonder meer tot toewijzing van de primaire vordering van [A] tot levering van het perceel, gelet op de twee bevrijdende verweren van [B] dat (I) [E] een ouder recht op levering heeft en (II) de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan.
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van zijn eerste bevrijdende verweer stelt [B] dat vóór 7 april 2016 reeds een overeenkomst tot stand is gekomen met [E] die aan levering aan [A] in de weg staat. Volgens [B] heeft [E] het oudste recht op levering, omdat zij het op 18 februari 2016 reeds eens waren over de hoofdpunten. Op 4 maart 2016 zijn de verdere details besproken en bleken [B] en [E] het met elkaar te kunnen vinden. Voorts verwijst [B] naar de verdere gang van zaken als omschreven onder de punten 2.8. tot en met 2.10. van de vaststaande feiten.
      
    
    
      4.15.	[
      A] gaat ervan uit dat er vóór 7 april 2016 geen overeenkomst was tussen [B] en [E]. [A] voert aan dat [B] pas op 12 april 2016 tegen hem heeft gezegd dat hij het perceel aan een ander had verkocht. [A] wijst erop dat de koopovereenkomst met [E] is ondertekend op 19 april 2016.
      
    
    
      4.16.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        Artikel 3:298 BW bepaalt dat, wanneer twee of meer schuldeisers ten aanzien van hetzelfde goed met elkaar botsende persoonlijke rechten op levering hebben, in hun onderlinge verhouding in beginsel het oudste recht voorgaat. Voor de vraag of de primaire vordering van [A] tot levering van het perceel kan worden toegewezen, is dan ook van belang om vast te stellen wie het oudste recht op levering heeft.
        Gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv rust op [B] de bewijslast van zijn stelling dat hij vóór 7 april 2016 een overeenkomst heeft gesloten met [E] tot koop van het perceel voor € 340.000,00. [B] zal dan ook worden toegelaten tot het leveren van dit bewijs.
      
      
    
    
      4.17.
      Ten aanzien van het tweede bevrijdende verweer stel [B] dat, voor zover geoordeeld zou worden dat sprake is van een overeenkomst, daarin de opschortende voorwaarde is opgenomen dat de overeenkomst pas tot stand zou komen, als [D] zijn voorkeursrecht zou laten vallen. Deze voorwaarde is volgens [B] niet in vervulling gegaan. [D] heeft immers alleen zijn voorkeursrecht laten vallen, als de verkoop zou geschieden aan [E]. Daarom is er geen overeenkomst tot stand gekomen volgens [B].
      
    
    
      4.18.
      Volgens [A] heeft [B] ten aanzien van het voorkeursrecht van [D] tegen hem gezegd “Dat regel ik wel” en “[D] kan het toch niet betalen.” Ook uit de hierboven aangehaalde e-mail van de notaris volgt dat het voorkeursrecht geen probleem zou zijn. Gelet op de zakenrechtelijke aspecten in deze zaak ziet de rechtbank in dat geval aanleiding om [A] de gelegenheid te bieden om [D] op te roepen op de wijze voorzien in artikel 118 Rv, om als medegedaagde verder te procederen. Dit belang doet zich alleen voor als vast komt te staan dat op 7 april 2016 tussen [A] en [B] een koopovereenkomst tot stand is gekomen én voor die datum géén overeenkomst tussen [B] en [E] is gesloten.
      
    
    
      4.19.
      Slaagt [B] in de bewijslevering van de eerdere verkoop aan [E] en/of komt vast te staan dat [D] gebruik wil en kan maken van zijn voorkeursrecht, dan zal de primaire vordering van [A] tot levering van het perceel worden afgewezen. De subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en tot veroordeling tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat, zal worden toegewezen indien vast komt te staan dat tussen [A] en [B] op 7 april 2016 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen én als gelet op het oudere recht van [E] [B] het perceel niet aan [A] kan leveren. Dit levert een tekortkoming op van [B] in de nakoming van de overeenkomst met [A], op grond waarvan [B] jegens [A] schadeplichtig is. Aan het vereiste voor toewijzing van een vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn, is voldaan, reeds gelet op de stelling van [A] dat hij het perceel met winst had kunnen doorverkopen en hij huurinkomsten heeft misgelopen. 
      
    
    
      4.20.
      Iedere verdere beoordeling zal worden aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.21.
      Iedere verdere beoordeling zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      laat [B] toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat tussen [A] en [B] op 7 april 2016 ten aanzien van het perceel een koopovereenkomst tot stand is gekomen;
      
    
    
      5.2.
      draagt [B] op te bewijzen dat tussen [E] en [B] vóór 7 april 2016 ten aanzien van het perceel een koopovereenkomst tot stand is gekomen;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat indien [B] dit (tegen)bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 voor de rechter mr. P.C. Santema;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [B], indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555 - de te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden november 2017 tot en met februari 2018 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat [A], indien hij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag/dagen;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat [B], indien hij het aan hem opgedragen (tegen)bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling Roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610554 - en aan [A] moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555 - en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beoordeling aan;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      houdt iedere verdere beoordeling aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.
        615/32