ECLI:NL:GHAMS:2017:1243, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2017, 200.205.438/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; concernenquête; gegronde redenen voor twijfel; onderzoek bevolen; onmiddellijke voorzieningen; 2:345 lid 1, 2:350 lid 1; 2:349a lid 2 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.205.438/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van  6 april 2017
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. C.F.W.A. Hamm en mr. drs. P.A. Brandsma, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      NEW COMPANY INVESTMENTS HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      NEW COMPANY INVESTMENTS B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ENRAF-NONIUS B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. K.C. Mensink, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BALIDE INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PASCOM ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. K.C. Mensink, kantoorhoudende te  Den Haag,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VANES B.V.,
      gevestigd te Driebruggen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. C.F.W.A. Hamm en mr. drs. P.A. Brandsma, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
         In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
        - verzoekster met [A] ; 
        - [B] (ook) met [B] en [C] (ook) met [C] ; gezamenlijk zullen deze partijen worden aangeduid met [A] c.s.; 
        - [KMF] met KMF; 
        - [A] en KMF gezamenlijk met [E] ;
        - verweersters ieder afzonderlijk met Holding, Investments en Enraf, en gezamenlijk met Enraf c.s.;
        - belanghebbende sub 1 met Balide, haar bestuurder [F] met [F] ;
        - belanghebbende sub 2 met Pascom; haar bestuurder [G] met [G] ;
        - belanghebbende sub 3 met Vanes.
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 12 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding, Investments en Enraf over de periode vanaf 1 januari 2015 tot de datum van het verzoekschrift. Zij heeft voorts verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Balide en Pascom te schorsen als bestuurders van Holding, subsidiair hen als zodanig te schorsen onder gelijktijdige benoeming van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder, alsmede te bepalen dat het stemrecht verbonden aan de aandelen van Balide en Pascom in het geplaatst kapitaal van Holding wordt geschorst althans andere  voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden voorkomen. Zij heeft ten slotte verzocht Holding, Investments en/of Enraf (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Enraf, Investments, Balide en Pascom hebben bij op 18 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dit verzoek af te wijzen. Subsidiair hebben zij bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek verzocht om voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek zou gelasten en één of meer voorlopige voorzieningen zou treffen, het stemrecht verbonden aan de aandelen van [A] in het geplaatst kapitaal van Holding te schorsen. Een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Holding heeft bij op 26 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.5
      
        Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2017. Bij die gelegenheid hebben mrs. Mensink en Hamm de respectieve standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. 
        Mr. Hamm heeft, onder verwijzing naar een op 2 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen bericht, namens zijn cliënt het verzoek gewijzigd in die zin dat het verzoek thans als volgt luidt. De Ondernemingskamer wordt verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Holding, Investments en Enraf over de periode vanaf 1 januari 2015 tot en met 2 februari 2017. Voorts wordt verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        - het op 24 januari genomen besluit tot ontslag van Vanes als bestuurder van Holding te schorsen en Pascom en Balide te bevelen om medewerking te verlenen aan de benoeming van een door [A] voor te dragen bestuurder A, althans, subsidiair, een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijk bestuurder zonder wie Holding niet kan worden vertegenwoordigd;
        - een onafhankelijk commissaris te benoemen bij Holding met nader in het gewijzigd verzoek omschreven bevoegdheden;
        - Pascom en Balide te schorsen als bestuurders van Holding, dan wel, subsidiair hen te schorsen onder gelijktijdige benoeming van een onafhankelijk bestuurder;
        - te bepalen dat het stemrecht, verbonden aan de aandelen van Pascom en Balide in Holding wordt geschorst;
        - althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
        Een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van Holding, Investments en/of Enraf in de procedure.
        Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Enraf is een onderneming die zich bezig houdt met de handel in en de vervaardiging van onder meer medische, orthopedische en therapeutische instrumenten en apparatuur, waaronder fysiotherapiebanken. Daarnaast is zij wereldwijd actief bij het opzetten van ziekenhuizen en klinieken. Haar omzet bedroeg in 2015 ongeveer € 45 miljoen waarvan € 5 miljoen aan verkoop van fysiotherapiebanken. Het assortiment fysiotherapiebanken bestaat uit de ‘Manumed’-bank, die exclusief wordt geleverd door [KMF] B.V. en de goedkopere banken ‘Manuxelect’ (bestaande uit van elders afkomstige onderdelen) en ‘Manumed-ST’ (waarvoor KMF het onderstel levert). 
      
    
    
      2.2
      Enraf is opgericht in 1990 als dochtervennootschap van Delft Instruments B.V. (hierna: Delft Instruments). Delft Instruments heeft de aandelen in Enraf in 1998 verkocht aan Henley Healthcare B.V., een tussenhoudster van de Amerikaanse vennootschap Henley Healthcare.
      
    
    
      2.3
      KMF is een metaalwarenfabriek met omstreeks 70 werknemers. Haar totale omzet beliep in 2014 ruim € 4,5 miljoen. Zij produceert naast kappersstoelen onder meer fysiotherapiebanken (met name de ‘Manumed’-bank) en aanverwante apparatuur die zij al sinds jaar en dag levert aan (voorgangers van) Enraf. Leveranties aan Enraf maken ongeveer 1/3 van haar totale omzet uit. Alle aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van KMF worden gehouden door [A] . 
      
    
    
      2.4
      In 2001 is Henley Health Care B.V. failliet gegaan. [A] – van wie [H] , de vader van [B] en [C] , toen de enige aandeelhouder en bestuurder was – heeft daarop de handen ineen geslagen met [G] en [F] – die beiden sinds 1997 als managers in loondienst werkzaam waren bij Enraf – om tot een ‘doorstart’ c.q. management buy out van Enraf te komen. 
      
    
    
      2.5
      
        De samenwerking tussen [A] , [G] en [F] berust op een samenwerkingsverklaring van 12 juni 2001. Voorts is er een (niet-ondertekende) concept-overeenkomst, welke door [A] c.s. wordt aangeduid als ‘de aandeelhoudersovereenkomst’ en waarin als contractpartijen worden genoemd: [A] (vertegenwoordigd door [H] ), een door [A] op te richten - met NCI aangeduide - vennootschap, [G] (daarbij handelend voor zich in privé en namens Pascom i.o.) en [F] (daarbij handelend voor zich in privé en namens Balide i.o.). In die concept-overeenkomst staat onder meer dat [A] op 20 juli 2001 namens NCI de aandelen in Enraf en Enraf-Nonius S.A. (Frankrijk) heeft gekocht uit de boedel van de gefailleerde vennootschap Henley Healthcare B.V., dat [A] , [G] en [F] met Delft Instruments zijn overeengekomen dat de vordering van NLG 10.300.000 van Delft Instruments op Henley Healthcare B.V. ter zake van de levering van de aandelen in Enraf en Enraf-Nonius S.A. aan NCI wordt gecedeerd en dat [A] zich verbonden heeft om na oprichting van NCI en bekrachtiging van de levering van de aandelen in Enraf en Enraf-Nonius S.A., twee derde van de aandelen in NCI voor nominale waarde aan [G] en [F] te verkopen en te leveren, waarna partijen als aandeelhouders van NCI aansluitend zullen besluiten tot de oprichting van een dochtervennootschap van NCI waaraan de aandelen in Enraf en Enraf-Nonius S.A. zullen worden overgedragen.
        De concept-overeenkomst bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:
        
          “1.1.	Partijen komen overeen dat NCI wordt opgericht met een geplaatst aandelenkapitaal van 180 aandelen met een nominale waarde van 100 Euro. [G] en [F] hebben ieder recht op levering van 60 aandelen tegen een totale koopprijs van 6000 Euro. (…)
        
      
    
    
      1.3.
      
        Het bestuur in NCI zal, na oprichting, worden uitgeoefend door een vertegenwoordiger van iedere aandeelhouder. Bestuurders benoemd door [A] zullen worden aangeduid als bestuurder A; bestuurders benoemd door [G] en [F] zullen worden aangeduid als bestuurders B. Voor de eerste maal zullen worden benoemd als bestuurder [KMF] (bestuurder A), [G] (bestuurder B) en [F] (bestuurder B). (…)
      
    
    
      1.4.
      
        
          Geen van de bestuurders is alleen bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Partijen komen overeen dat een bestuurder A uitsluitend gezamenlijk met een bestuurder B bevoegd zal zijn en dat een bestuurder B uitsluitend gezamenlijk met een bestuurder A bevoegd zal zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.2.
      
        Op grond van de huidige arbeidsovereenkomst (…) hebben [G] en [F] recht op een jaarlijkse winst uitkering welke is gerelateerd aan de omzet van Enraf-Nonius. Partijen komen overeen dat deze winstuitkeringsregeling (…) zal worden gewijzigd [en dat] (…) een winstuitkeringsregeling zal gelden die is gerelateerd aan de bruto winst van de onderneming van Enraf-Nonius B.V. (…)
      
    
    
      2.5
      
        
          Partijen komen overeen dat de helft van de aan [G] en [F] toekomende winstuitkering met betrekking tot de jaren 2001 en daarop volgende jaren niet opeisbaar zal zijn;
        
        
          a. zolang de (…) door Delft Instruments N.V. aan NCI verstrekte lening niet integraal is afgelost, en;
        
        
          b. zolang de huidige schuld van Enraf-Nonius B.V. aan Delft Instruments N.V. en/of de aan haar gelieerde vennootschappen niet integraal is afgelost, en;
        
        
          c. zolang de door [A] aan NCI verstrekte lening ten behoeve van de aankoop van de aandelen van Enraf Nonius B.V. niet integraal is afgelost.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.1.
      
        Ten behoeve van de aankoop van de aandelen in Enraf-Nonius B.V. (hiermee wordt tevens bedoeld de koop van de aandelen in Enraf-Nonius S.A.) zal [A] een lening verstrekken aan NCI. Deze lening betreft een bedrag van fl. 1.250.000 (de door [A] betaalde koopprijs voor de aandelen). (…)
      
    
    
      3.3
      
        De door [A] verstrekte lening dient binnen een periode van zes jaren te worden afgelost door middel van betaling van twaalf gelijke halfjaarlijkse termijnen (…) Partijen komen echter overeen dat aan NCI het recht wordt verleend om gedurende de eerste vijf jaren (…) geen aflossingsbetalingen te doen indien de cash-flow situatie zulks niet toelaat. (…)
      
    
    
      3.6.
      
        
          Het in artikel 3.3 (…) bepaalde wordt buiten werking gesteld en de door [A] aan NCI verstrekte lening wordt ineens opeisbaar indien Enraf-Nonius B.V. de leveranciersrelatie met [KMF] B.V. geheel of voor een substantieel deel beëindigt. In dat verband verbinden [G] en [F] zich in hun hoedanigheid van toekomstig bestuurder van Enraf-Nonius B.V. ertoe dat [KMF] B.V. zal worden aangemerkt als “preferred supplier” van de producten die in het kader van de vaste leveranciersrelatie tot op heden steeds aan Enraf-Nonius B.V. zijn geleverd althans van de toekomstige vervangers daarvan mits de prijs/kwaliteitsverhouding van deze producten niet wijzigt.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.1.
      
        Partijen zijn zich ervan bewust dat er tegenstrijdige belangen kunnen bestaan tussen de aandeelhouders, vertegenwoordigd door bestuurders A (de leverancier), en de aandeelhouders vertegenwoordigd door bestuurders B (het management van Enraf-Nonius B.V.).
      
    
    
      5.2.
      
        
          Partijen komen overeen dat besluiten in de aandeelhoudersvergadering dan wel in de bestuursvergaderingen welke betrekking hebben op:
        
        - invulling en/of functioneren van het management van Enraf-Nonius B.V.;
        - leveranties door [KMF] B.V. of aanverwante vennootschappen;
        - belangrijke investeringen (boven de 150.000 Euro per investering) door NCI dan wel Enraf-Nonius B.V.;
        
          niet met een gewone of kwalitatieve meerderheid van stemmen zullen kunnen worden genomen doch slechts met volledige unanimiteit.
        
        
          Een aandeelhouder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, blijft gerechtigd om het stemrecht uit te oefenen. Behoudens unanimiteit zullen partijen de door hen benoemde Raad van Adviseurs verzoeken om de besluitvorming aangaande voormelde onderwerpen over te nemen. De Raad van Adviseurs beslist bij algemene meerderheid van stemmen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.1.
      
        Partijen komen overeen dat bij oprichting van NCI een Raad van Adviseurs zal worden ingesteld die wordt benoemd door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De Raad van Adviseurs zal bij oprichting bestaan uit drie personen; één wordt er bindend voorgedragen door [F] en [G] ; één wordt er bindend voorgedragen door [E] en één wordt bindend voorgedragen door de twee reeds voorgedragen adviseurs. (…)”
      
      
    
    
      2.6
      
        Holding is opgericht door [A] bij akte van 20 december 2001. Artikel 10 lid 1 van de statuten van Holding houdt voor zover van belang het volgende in:
        
          “De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur bestaande uit één of meer bestuurders A en één of meer bestuurders B en laat zich bijstaan door een Raad van Advies, bestaande uit drie adviseurs (…).”
        
        Artikel 10 lid 5 van de statuten houdt voor zover van belang het volgende in:
        
          “Ingeval van belet of ontstentenis van één of meer bestuurders zijn de overblijvende bestuurders (…) tijdelijk met het gehele bestuur belast. (…)
        
        
          Ingeval van ontstentenis zal de Raad van Advies ten spoedigste een algemene vergadering van aandeelhouders bijeenroepen teneinde een definitieve voorziening te treffen.”
        
        Artikel 11 lid 3 van de statuten houdt voor zover van belang het volgende in:
        
          “Het bestuur vergadert zo dikwijls als een bestuurder het verlangt. Zij besluit met volstrekte meerderheid van stemmen. Besluiten welke betrekking hebben op:
        
        
          a. invulling en/of functioneren van het management van (…) Enraf-Nonius B.V. (…);
        
        
          b. leveranties door (…) [KMF] B.V. (…);
        
        
          c. belangrijke investeringen (boven de (…) € 150.000,00 per investering) door de vennootschap danwel Enraf-Nonius B.V.,
        
        
          kunnen slechts worden genomen met unanimiteit van stemmen en in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Bovendien dient aan een dergelijk besluit een positief advies van de Raad van Advies ten grondslag te liggen.” 
        
        Artikel 14 lid 1 van de statuten houdt voor zover van belang het volgende in:
        
          “Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.
        
        
          Behalve aan het bestuur komt de vertegenwoordigingsbevoegdheid toe aan een bestuurder A tezamen handelend met een bestuurder B; indien slechts één bestuurder in functie is, is deze afzonderlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. (…)”
        
        Artikel 15 lid 1 van de statuten houdt het volgende in:
        
          “De leden van de Raad van Advies worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders op bindende voordracht van de bestuurders A en B. De bestuurder(s) A heeft (hebben) de bevoegdheid één lid van de Raad van Advies bindend voor te dragen. Daarnaast heeft (hebben) de bestuurder(s) B de bevoegdheid één lid van de Raad van Advies bindend voor te dragen. Het derde lid van de Raad van Advies wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders op bindende voordracht van de overige twee leden van de Raad van Advies. ” 
        
        Artikel 20 van de statuten houdt onder meer het volgende in:
        
          “1. In de algemene vergadering van aandeelhouders geeft ieder aandeel recht op het uitbrengen van één stem.
        
        
          (…)
        
        
          4. Alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, tenzij deze statuten een grotere meerderheid verlangen.
        
        
          (…)
        
        
          8. Besluiten tot:
        
        
          a. uitgifte van nog niet geplaatste aandelen (…);
        
        
          b. benoeming van een bestuurder en vaststelling van (…) arbeidsvoorwaarden van een bestuurder;
        
        
          c. uitkering van dividend;
        
        
          d. wijziging van de statuten, tot fusie (…) of tot ontbinding van de vennootschap,
        
        
          kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de stemmen, uitgebracht in een algemene vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (…).
        
        
          9. Besluiten tot schorsing (…) of tot ontslag van een bestuurder (…) kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, welke meerderheid meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt (…).
        
        
          10. Besluiten tot:
        
        
          -    invulling en/of functioneren van het management van Enraf-Nonius B.V.;
        
        
          -    leveranties door [KMF] B.V. of aanverwante vennootschappen;
        
        
          - belangrijke investeringen (boven de (…) € 150.000 per investering) door de vennootschap of Enraf-Nonius B.V.
        
        
          kunnen slechts worden genomen met unanimiteit van stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Een tweede vergadering als bedoeld in artikel 2:230 van het Burgerlijk Wetboek kan niet worden gehouden. Bovendien dient aan een dergelijk besluit een positief advies van de Raad van Advies ten grondslag te liggen.”
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij de oprichting van Holding zijn 180 aandelen van nominaal € 100 in haar kapitaal geplaatst bij en in contanten volgestort door [A] . Voor de eerste maal is [A] tot bestuurder A benoemd en zijn [G] en [F] tot bestuurders B benoemd. 
      
    
    
      2.8
      De in de concept-overeenkomst genoemde en in de statuten van Holding voorziene Raad van Adviseurs is nimmer ingesteld.
      
    
    
      2.9
      Holding – daartoe in staat gesteld door een lening van [A] – heeft de aandelen Enraf voor fl. 1.200.000 (€ 545.000) gekocht van de curator in het faillissement van Henley Healthcare B.V. 
      
    
    
      2.10
      Investments is opgericht bij akte van 27 december 2001 door Holding, die daarbij werd vertegenwoordigd door [A] als bestuurder A en [G] als bestuurder B. Bij oprichting zijn 180 aandelen van nominaal € 100 in het kapitaal van Investments geplaatst bij Holding, die aan haar volstortingsverplichting heeft voldaan door de inbreng van het gehele geplaatste kapitaal van Enraf. Holding is sindsdien enig aandeelhouder en enig bestuurder van Investments, alsmede enig bestuurder van Enraf. Investments fungeert als (passieve) tussenhoudstervennootschap.
      
    
    
      2.11
      
        [A] heeft zowel aan [G] als aan [F] 60 aandelen (zijnde 33,3%) in Holding tegen de nominale waarde van in totaal € 6.000 verkocht en geleverd. [G] heeft zijn aandelen in Holding naderhand ingebracht in Pascom, een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is. [F] heeft zijn aandelen in Holding ingebracht in Balide, een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is. In plaats van [G] en [F] zijn Pascom respectievelijk Balide per 1 juli 2010 tot bestuurders B van Holding benoemd; per gelijke datum is Vanes als bestuurder A benoemd en is een management-overeenkomst met bijkomende bezoldiging aangegaan
      
    
    
      2.12
      
        [G] en [F] voeren ingevolge met Pascom en Balide gesloten managementovereenkomsten het feitelijke management over Enraf; aan hen zijn ruime procuratiebevoegdheden verleend. De doorstart is zeer succesvol gebleken. Enraf heeft na de doorstart ieder jaar winst gemaakt. De jegens [A] respectievelijk Delft Instruments aangegane schulden zijn binnen zeven maanden respectievelijk vijf jaar afgelost. Het eigen vermogen van Holding is gegroeid van € 18.000 in 2001 tot € 14.394.000 in 2015, terwijl zij in de desbetreffende jaren in totaal € 9.525.000 aan dividenden heeft uitgekeerd, waarvan de laatste interim dividend uitkering van € 1.000.000 per aandeelhouder in juli 2015 plaatsvond. 
      
    
    
      2.13
      
        [H] is op 27 februari 2015 overleden. [B] en [C] hebben de aandelen in [A] verkregen, ieder voor 50%. Ook zijn zij samen bestuurders van [A] geworden. [I] (hierna: [I] ) fungeert bij [A] als (enige) commissaris.
      
    
    
      2.14
      Na het overlijden van [H] zijn alle aandelen in Vanes overgegaan naar mevrouw [J] (de weduwe van [H] ). Sinds 9 maart 2016 vormen [B] en [C] het bestuur van Vanes.
      
    
    
      2.15
      Schematisch zijn de aandelen- en bestuursrelaties zoals zij luidden ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek als volgt weer te geven: 
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.16
      
        Tijdens een bezoek van [B] en [C] aan de stand van Enraf op de Medica-beurs te Düsseldorf in november 2015 is in een gesprek dat zij aldaar hadden met [G] aan de orde gekomen dat Enraf was begonnen met de ontwikkeling van een nieuwe behandelbank met de bedoeling dat zij voor afzonderlijke onderdelen daarvan verschillende producenten zou (kunnen) inschakelen. [B] en [C] hebben daartegen meermalen geprotesteerd. Bij brief van 16 december 2015 aan [F] en [G] hebben [B] en [C] , onder verwijzing naar een bespreking van 3 december 2015, zich op het standpunt gesteld dat zij deze handelwijze “als strijdig met de tussen [E] en Enraf-  Nonius (of haar aandeelhouders) gesloten overeenkomst beschouwen (…)”. De brief vervolgt: 
        “Het doel van [E] om in 2001 actief deel te nemen aan de verzelfstandiging van Enraf-Nonius – door middel van het ter beschikking stellen van de volledig benodigde koopsom – lag nu juist in de wens om het afzetkanaal van de behandelbanken binnen de grenzen van het redelijke zeker te stellen. (…) Dat betekent niet dat wij voorstander zijn van gedwongen winkelnering. Wel zijn wij van mening dat de duiding “preferred supplier” in combinatie met een exclusieve samenwerking van vijfenveertig jaar (…) een grote mate van zorgvuldigheid vereist. Deze zorgvuldigheid behelst wat ons betreft dat eerst met [E] over ontwikkelbehoeftes wordt gesproken en dat alleen wanneer [E] het pakket van eisen en wensen (te duur, niet innovatief etc.) niet kan realiseren, het Enraf-Nonius vrij staat om met derden te ontwikkelen. In het laatste geval bestaat echter het contractuele recht tot ‘last refusal’ hetgeen inhoudt dat zelfs indien (…) bij een ander wordt ontwikkeld, [E] het recht tot produceren kan afdwingen door de prijs van deze concurrent over te nemen.”
        Zij hebben in de brief laten weten dat zij niet op de aan hen medegedeelde voorwaarden aan de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank zullen deelnemen en dat zij weigeren hun bevindingen met betrekking tot het model met Enraf te delen om te voorkomen dat deze kennis uiteindelijk met gebruikmaking van andere leveranciers tegen hen kan worden uitgespeeld.   
      
      
    
    
      2.17
      Na een bespreking op 13 januari 2016 heeft [C] in een e-mailbericht van 14 januari 2016, naast een herhaling van het standpunt dat het door Enraf ingezette ontwikkeltraject niet te verenigen valt met de status van KMF als ‘preferred supplier’, aan [G] geschreven dat “[KMF] B.V. wordt geconfronteerd met een situatie waarin haar wordt verzocht om (…) know-how ter beschikking te stellen en prijzen te calculeren die niet uitsluitend dienen in de relatie [E] /Enraf maar die ook (zouden) kunnen worden gebruikt om de prijsaanvragen bij de betrokken derden-leveranciers te voeden. Dit betekent dat niet alleen het leverancierschap van [E] wordt bedreigd maar dat er bovendien concreet risico bestaat dat haar goodwill wegvloeit ten gunste van derden.”
      
    
    
      2.18
      
        In een e-mailbericht van 28 januari 2016 hebben [F] en [G] op bovenstaand e-mailbericht gereageerd. In dit e-mailbericht zijn zij ingegaan op de achtergrond van de management buy-out en hebben zij in dat verband geschreven dat er sprake was van een extreem kwetsbaar bedrijf, dat afhankelijk was van Delft Instruments en [E] (die gezamenlijk de controle hadden over ongeveer 90% van het totale productenpakket van Enraf) en dat grote financiële verplichtingen had jegens genoemde bedrijven. Zij hebben voorts onder meer het volgende geschreven: 
        “Strategisch gezien zat [E] nog [in] een veel betere positie omdat ze indirect ook de productie van Delft Instruments kon beheersen. Naast de banken van [E] (ong. 35% van het productenpakket van Enraf-Nonius) was [E] tevens toeleverancier aan DI voor onderdelen van vrijwel alle elektronica producten. [E] had hiermee feitelijk controle over 90% (35% direct + 55% indirect) van het productenpakket van Enraf-Nonius. (…) Zeker in het begin (…) waren wij erg bang dat [E] de afgesproken samenwerking (…) zou opblazen door leveringen te stoppen. (…) Door in de statuten op te nemen dat alle partijen moest[en] instemmen bij besluiten inzake “Leveranties door [KMF] ” werd de positie van Enraf-Nonius juist iets sterker ten opzichte van [E] . (…) De tekst is dus oorspronkelijk bedoeld als beschermingsmaatregel voor Enraf-Nonius. De tekst is dus zeker geen vetorecht op ontwikkeltrajecten en ook zeker niet bedoeld om een vorm van gedwongen winkelnering bij [E] af te dwingen. De status van ‘preferred supplier’ heeft altijd al betekend dat aan die partij de voorkeur zal worden gegeven bij een aanbieding van een product of onderdeel indien er sprake is van min of meer gelijke condities (prijs, kwaliteit, levertijden e.d.).
        
           (…) 
        
        
          Ter beschikking stellen van know-how buiten de relatie [E] /Enraf 
        
        
          Vermoedelijk is het goed als jullie de term ‘know-how’ verder (…) omschrijven want er worden zeker geen bedrijfsgeheimen gevraagd. (…) In de mail van [C] wordt gesproken over info om “derden-leveranciers te voeden” en het “wegvloeien van goodwill ten gunste van derden”. Gelet op het soort informatie waar we hier over spreken is dit een veel te zware en eigenlijk onjuiste kwalificatie. Nogmaals: het is zeker niet de bedoeling dat we overgaan tot uitwisseling van bedrijfsgeheimen, bijzondere productietechnieken o.i.d. (…)”
        
      
      
    
    
      2.19
      
        Na verdere (e-mail)correspondentie en vervolggesprekken over (besluitvorming inzake) de rol van KMF bij de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank, heeft [C] bij e-mail van 12 april 2016 aan [G] en [F] een door haar opgestelde “aanzet” gezonden voor een “document (…) wat duidelijke richtlijnen bevat over de te volgen werkwijze”. Dit document houdt onder meer het volgende in:
        
          “(…) Na diverse besprekingen over de bij de ontwikkeling gevolgde werkwijze, die door [E] als bedreigend en in strijd met de bestaande afspraken/statuten wordt ervaren (…) komen partijen in het belang van Enraf-Nonius tot de conclusie dat alsnog op basis van een heldere beraadslaging een formeel besluit over de ontwikkeling van een behandelbank genomen dient te worden. Uitgangspunt is het volgende: een bestuursbesluit wordt met unanieme stemmen genomen of door een bestuurder A samen met een bestuurder B. Vanes (…) zal positief stemmen op een voorstelbesluit waarin de volgende basisbeginselen worden vastgelegd: (…)”
        
        De e-mail vervolgt met de beschrijving van een taakverdeling in de diverse ontwikkelingsstadia. Deze houdt onder meer in dat het ontwikkelingsteam over de hele linie samenwerkt met [E] , onder andere waar het gaat om het inwinnen van prijsoriëntaties bij derden, en dat de ‘make or buy’ beslissing van de totale behandelbank bij [E] zal liggen, in ruil waarvoor [E] de garantie verstrekt dat de maakprijs van de behandelbank gelijk zal zijn aan de som der delen.    
      
      
    
    
      2.20
      
        In een e-mail van 13 oktober 2016 heeft [C] onder meer het volgende aan [G] en [F] geschreven: 
        “(…) De vele gesprekken in het voorjaar – in combinatie met het gegeven dat wij als bestuurder A niet instemmen met een ontwikkeltraject zonder [E] – heeft er uiteindelijk toe geleid dat [B] / [E] voorzichtig toegang tot een aantal personen van het ontwikkelteam heeft gekregen en aldaar onze know-how heeft mogen aandragen.  (…) De houding van Enraf-Nonius is, ondanks jullie toezegging dat de tussen ons bestaande afspraken over de productie van de behandelbanken worden gerespecteerd, geheel passief. (…) Tijdens ons gesprek op 10 oktober jl. heb ik jullie medegedeeld dat ik een slecht gevoel had bij het gesprek (…) Wij hebben sterk het gevoel dat Enraf veel verder is met de ontwikkeling van de bank dan zij naar [E] toe wil laten blijken. Ook om die reden heb ik nogmaals benadrukt dat er geen geldig besluit ligt dat de behandelbank bij een ander dan [E] in productie gegeven mag worden en dat ik niet zal aarzelen om in rechte op te treden indien mocht blijken dat Enraf – ondanks alle gesprekken en toezeggingen – toch die weg bewandelt.”
        In de e-mail staat voorts dat het vermoeden van [B] en [C] is bevestigd in een gesprek met een inkoper, waarin deze onder meer heeft gemeld dat ten behoeve van een eerste serie het onderstel in Tsjechië en stoffeerdelen in China zullen worden besteld en dat de nieuwe bank in februari 2017 op de markt moet komen. De e-mail vervolgt: 
        
          “In het gesprek met [de inkoper] is duidelijk naar voren gekomen dat er bij het ontwikkelteam geen enkel voornemen bestaat om de tussen ons bestaande afspraken te honoreren (…). Jullie hebben het proces op zijn beloop gelaten of (…) jullie hebben actief aan de schijnopstelling jegens [E] meegewerkt. Hiermee zijn diverse statutaire bepalingen en onderlinge afspraken geschonden. Daar bovenop is deze werkwijze, mede gelet op de veertig jaar lange exclusieve samenwerking, onrechtmatig jegens [KMF] .
        
          Jullie zullen begrijpen dat bovenstaande informatie voor ons aanleiding is om (…) te vorderen dat het nu lopende ontwikkelproces van de behandelbank met onmiddellijke ingang stop wordt gezet behoudens jullie toezegging dat hier vrijwillig aan zal worden voldaan. (…) [Wij] willen (…) jullie onvoorwaardelijke toezegging dat [E] onderdeel wordt van het ontwikkelteam en ongehinderde toegang krijgt tot alle beschikbare informatie over de nieuw te ontwikkelen bank. (…)”
      
      
    
    
      2.21
      
        
          [F] heeft bij e-mailbericht van 18 oktober 2016 onder meer als volgt geantwoord:
        
          “(…) Als primair probleem van de huidige situatie zien wij het vermengen van de drie rollen die [E] heeft ten aanzien van Enraf-Nonius (EN). Deze rollen zijn: 
        
        
           - aandeelhouder 
        
        
          - bestuurder 
        
        
          - leverancier 
        
        
          Ten aanzien van de eerste twee rollen heeft [E] de plicht het belang van EN altijd voorop te stellen. Wij constateren helaas dat jullie mening omtrent deze twee rollen ondergeschikt zijn aan jullie belang als toeleverancier.
        
        
          Ongeveer een jaar geleden hebben wij aangegeven dat we het bankenprogramma willen uitbreiden met een nieuwe lijn banken. Gedurende dat jaar is [E] regelmatig gevraagd om prototypes, samples en dergelijke te maken, [E] heeft echter heel bewust gekozen om dat niet te doen. Hierbij werd als reden opgegeven dat [E] geen leverancier van onderdelen wil zijn. (…) Na bijna een jaar bewust aan de zijlijn te hebben gestaan probeert [E] nu aan de noodrem te trekken. Dit is onacceptabel. (…) 
        
        
          Jullie tweede eis “ [E] onderdeel ontwikkelteam” is ook ongepast. (…) Binnen EN is geen enkele toeleverancier deelnemer in een ontwikkelteam. De enige uitzondering hierop ontstaat als de ontwikkeling (vrijwel) volledig wordt uitbesteed aan een toeleverancier. (…) Een typisch voorbeeld hiervan is de ontwikkeling van de Manumed-lijn door [E] (…). [E] heeft de status van “preferred supplier”, wat wij vanaf het begin hebben besproken en bevestigd, maar om [E] te kunnen vergelijken zal zij eerst moeten voldoen aan de rol van “supplier”. Helaas is dat tot heden nog steeds niet gebeurd.
        
        
          Wij begrijpen dat jullie geschrokken zijn dat wij nu in het stadium zijn gekomen om een tiental prototypen te willen laten maken. Logischerwijs gebeurt dit bij toeleveranciers die al (deel)prototypen of samples hebben geleverd. Wij willen [E] echter de kans geven om de zelf veroorzaakte achterstand alsnog in te lopen. Wij verzoeken dus opnieuw om een eerste [E] -prototype te leveren aan de hand van het huidig beschikbare tekeningen pakket, welke ook al reeds aan jullie ter beschikking is gesteld. Gelet op de fase waarin het project zich bevindt, verzoeken wij jullie om dit voor 5 november a.s. te doen. Tot die tijd zullen wij het bestellen van de prototypes uitstellen. De rest van het ontwikkelproject (bladen, verpakking, logistiek e.d.) loopt uiteraard gewoon door. (…)”
        
      
      
    
    
      2.22
      
        Bij e-mail van 18 oktober 2016 aan [F] en [G] heeft [C] onder meer het volgende meegedeeld:
        
          “(…) In jullie mail wordt volledig voorbij gegaan aan het belangrijkste onderwerp van ons geschil. Sinds wij in november 2015 terloops op de Medica in Düsseldorf (…) over een op handen zijnde ontwikkeling van een nieuwe bank zijn geïnformeerd, hebben wij betoogd (…) dat bij het nemen van een aandeelhouders- en of bestuursbesluit om een nieuwe bank in Enraf te gaan ontwikkelen, de statuten van de bestuurder van Enraf ([Holding]) gerespecteerd dienen te worden. Deze statuten schrijven op dit specifieke onderwerp unanimiteit in de besluitvorming voor en bovendien kunnen bestuursbesluiten van [Holding] binnen Enraf alleen tot uitvoering worden gebracht door een bestuurder A en B gezamenlijk. Jullie kunnen als bestuurder B zeker op dit punt niet het heft in eigen handen nemen. Uit jullie mail blijkt dat jullie dit punt volledig negeren.
        
          De statuten van de vennootschap zijn zo geschreven dat bepaalde aandeelhoudersbelangen zoals het leveranciersbelang van [E] binnen de gremia van de AVA en het bestuur verdedigd mogen worden en zelfs instemming van de betreffende aandeelhouder/bestuurder vergen. Wat ons betreft ligt het belang van Enraf in het verlengde van het leveranciersbelang van [E] . Wij hebben nooit de intentie gehad om [E] te bevoordelen ten nadele van Enraf.
        
        
          (…)
        
        
          Wij (…) zien geen andere mogelijkheid vanuit onze verantwoordelijkheid als aandeelhouder en bestuurder dan jullie in rechte te gaan betrekken. (…) Op dit moment gaat onze voorkeur uit naar het instellen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer. (…)”
        
      
      
    
    
      2.23
      Bij brief van 3 november 2016, gericht aan Holding en Enraf ter attentie van [F] en [G] hebben [A] en Vanes onder verwijzing naar artikel 2:349 lid 1 BW hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Holding en Enraf kenbaar gemaakt. Zij hebben Holding op straffe van rechtsmaatregelen verzocht haar beleid te wijzigen en maatregelen te treffen “die strekken tot (…) staking van de ontwikkeling en productie van de nieuwe behandelbank bij andere partijen dan KWF, (…) beëindiging van het verstrekken en toestaan van gebruik van kennis en knowhow van KMF door derden; (…) verstrekking van alle informatie met betrekking tot (de ontwikkeling van) de nieuwe behandelbank aan Vanes en (…) houden van een bestuursvergadering en van een aandeelhoudersvergadering (…) ten behoeve van de besluitvorming over (het hervatten van) de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank en de vraag wie die ontwikkeling en aansluitend de productie daarvan zal gaan doen”. 
      
    
    
      2.24
      
        
          [F] en [G] hebben daarop bij e-mailbericht van 4 november 2016 onder meer het volgende geantwoord: 
        
          “(…) [D]e inhoud van de brief is behoorlijk tendentieus en strookt niet bepaald met de werkelijkheid, desalniettemin lijkt het ons toch goed om weer gezamenlijk aan tafel te gaan zitten. (…) We hebben daarbij echter grote bezwaren tegen de éénzijdig vooraf gestelde voorwaarden. (…)”
      
      
    
    
      2.25
      
        In een brief van 9 november 2016 aan Enraf ter attentie van [F] en [G] heeft Vanes zich als bestuurder van Holding op het standpunt gesteld dat [F] en [G] hun procuratiebevoegdheden bij Enraf overtreden en dat zij die overtredingen dienen te staken. Daartoe heeft Vanes onder meer het volgende aangevoerd: 
        
            “(…) Sinds 2010 zijn jullie beiden ingeschreven als procuratiehouder bij Enraf. Gebleken is dat Enraf onder jullie leiding (…) de ontwikkeling in gang heeft gezet van een nieuwe fysiobehandelbank. Die nieuwe behandelbank moet naar verluidt de bestaande bank, die KMF produceert, gaan vervangen. Wij hebben daartegen (…) herhaaldelijk en uitdrukkelijk bezwaar gemaakt. Los daarvan bepalen de statuten van [Holding], dat bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten met betrekking tot (onder meer) de leverancierspositie van KMF slechts met unanimiteit van stemmen kunnen worden genomen. Daarvoor is dus onze instemming vereist. Aangezien [Holding] enig bestuurder is van Enraf, geldt dat unanimiteits- en instemmingsvereiste ook voor haar bestuursdaden in Enraf. Een procuratiebevoegdheid kan nimmer de bestuursbevoegdheid te buiten gaan. Voorzover ons bekend is, heeft NCIH als bestuurder van Enraf nimmer besloten om Enraf de ontwikkeling en productie van een nieuwe behandelbank in gang te laten zetten. Dat betekent dat bij Enraf sprake is van schending van de procuratiebevoegdheden. Deze schending is des te kwalijker, nu jullie daarbij ‘dubbele petten’ op hebben, enerzijds als bestuurder van [Holding] en anderzijds als procuratiehouder van Enraf. (…)” 
      
      
    
    
      2.26
      In een brief van 12 november 2016 aan Holding en Enraf ter attentie van [F] en [G] heeft [A] , na eraan te hebben gerefereerd dat sedert 2010, met uitzondering van een tussentijds dividend in 2015, geen dividend is uitgekeerd, aangekondigd de kwestie van dividenduitkering op de bestuurs- en aandeelhoudersagenda te willen plaatsen.
      
    
    
      2.27
      Op 7 en 8 december 2016 heeft KMF onder handhaving van al haar bezwaren technische uitwerkingen van een onderframe en een buisframe voor de behandelbank toegezonden aan Enraf. 
      
    
    
      2.28
      Op 24 januari 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Holding plaatsgevonden. Het bestuur is met de vereiste meerderheid gemachtigd om verweer te (doen) voeren tegen het enquêteverzoek van [A] . Op de voordracht tot ontslag van Vanes als bestuurder A hebben Balide en Pascom voorgestemd en [A] tegen. [F] , die de vergadering voorzat, heeft geconstateerd dat het voorstel is aangenomen. [C] , die [A] en Vanes ter vergadering vertegenwoordigde, heeft zich op het standpunt gesteld dat bij gebreke van unanimiteit geen geldig ontslagbesluit tot stand is gekomen. Een voorstel tot benoeming van Pascom of Balide tot bestuurder A heeft niet de vereiste meerderheid gekregen. Het voorstel van Vanes om [I] als bestuurder A te benoemen is niet gevolgd. De jaarrekening is met 2/3 meerderheid van de stemmen vastgesteld conform het accountantsrapport. Aan het bestuur is met 2/3 meerderheid van de stemmen décharge verleend voor het in 2015 gevoerde beleid. [A] heeft het dividendbeleid aan de orde gesteld en zich op het standpunt gesteld dat er meer ruimte voor dividenduitkeringen aanwezig is dan (de meerderheid van) het bestuur meent en dat het bepaalde in de kredietovereenkomst met de Rabobank daaraan niet in de weg staat.
      
    
    
      2.29
      Bij brief van 25 januari 2017 hebben Balide en Pascom namens Holding de managementovereenkomst met Vanes opgezegd per ultimo juli 2017.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Enraf c.s. en dat gelet op de toestand van die vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, heeft [A] , samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Gelet op de samenstelling van hun besturen en de zeggenschapsverhoudingen is tussen Holding, Investments en Enraf sprake van een economische en organisatorische eenheid waardoor Investments en Enraf ten opzichte van Holding geen zelfstandig beleid voeren. Al sinds de dood van [H] wordt [E] niet meer betrokken bij de beleids- en besluitvorming in, en de externe vertegenwoordiging van Holding. [F] en [G] zijn nu ook bezig om [E] als producent ‘eruit te werken’. Het door Enraf buiten [E] om ontwikkelen van een nieuwe behandelbank is in strijd met de opzet van de joint venture, de aandeelhoudersovereenkomst en met de statuten van Holding, alsook met de vennootschappelijke redelijkheidsnorm van art. 2:8 BW. Nadat [E] hiertegen had geprotesteerd, zijn er afspraken vastgelegd over de positie die KMF bij de ontwikkeling zou hebben, maar Enraf c.s. handelen in strijd met deze afspraken: KMF ontvangt onjuiste en onvolledige informatie, Enraf verstrekt geheime know-how van KMF aan derden en Enraf misleidt [E] door zich heimelijk aan derden/concurrenten van KMF te committeren. Enraf c.s. zijn nu ook bezig [A] als aandeelhouder in Holding weg te werken door het negeren van haar rechten op informatie en dividend. Goede redenen om van dividenduitkering af te zien zijn er niet maar de meerderheidsaandeelhouders zijn zelfs niet bereid om te praten over dividend. Het ontslag van Vanes als bestuurder A van Holding is in strijd met de statuten en de afspraken tussen partijen, alsook met de redelijkheidsnorm van art. 2:8 BW. Door dit – onrechtmatige – ontslag is een impasse in Holding ontstaan. Doordat geen bestuurder A meer aanwezig is, kan Holding niet meer rechtsgeldig besluiten en kan zij niet meer bevoegd worden vertegenwoordigd. De impasse binnen het bestuur van Holding heeft ook een impasse binnen het bestuur van Investments en Enraf tot gevolg. Ten slotte heeft [A] aangevoerd dat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling nu de belangen van de vennootschap worden bepaald door de belangen van [G] en [F] .
    
    
      3.2
      Enraf c.s. hebben tot hun verweer in de eerste plaats aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat het haar in wezen gaat om de zuiver vermogensrechtelijke vraag of KMF exclusief gerechtigd is tot het ontwikkelen en produceren van fysiotherapiebanken van Enraf. Een dergelijke vraag raakt niet de doelstellingen van de enquêteprocedure. Van een impasse binnen het bestuur is geen sprake. Een verschil van inzicht binnen het bestuur is niet voldoende om een enquêteverzoek toe te wijzen. Na het ontslag van Vanes als bestuurder kunnen Pascom en Balide op grond van artikel 10 lid 5 van de statuten het bestuur gewoon voortzetten. Nergens staat in de statuten dat een bestuurder A dan wel een bestuurder B dwingend aan een bepaalde partij gelieerd moet zijn. Er is ook geen impasse in de aandeelhoudersvergadering. Er liggen geen noodzakelijke besluiten voor die met een grotere meerderheid dan 2/3 moeten worden genomen. Unanimiteit is volgens de tekst van artikel 11 lid 3 alleen vereist voor “leveranties door [KMF] ”, niet voor leveranties van derden die mogelijk invloed hebben op de leverancierspositie van KMF. Dit stemt ook overeen met de bedoeling van de betrokken partijen zoals die blijkt uit hun feitelijke gedragingen: Enraf heeft al eerder behandelbanken ontwikkeld buiten KMF om, zonder dat [H] daar bezwaar tegen had: de Manuxelect (geïntroduceerd in 2008) en de Manumed-ST (in 2010). De door [A] ingeroepen statutaire bepalingen hebben een geheel andere strekking dan [A] meent: ze hadden de strekking om Enraf te beschermen tegen de (destijds) invloedrijke leverancier [E] . 
      
    
    
      3.3
      
        Tot haar verweer en ter onderbouwing van haar voorwaardelijk tegenverzoek hebben Enraf c.s. voorts aangevoerd dat zij niet in strijd hebben gehandeld met de statuten. En al zou sprake zijn van strijd met de statuten: het gaat dan om een incidentele fout, niet om onjuist beleid. Enraf c.s. zijn niet bekend met een aandeelhoudersovereenkomst. De door verzoekster overgelegde bijlage is niet meer dan een door [C] opgesteld concept dat nooit geaccordeerd of ondertekend is. Betrokken partijen hebben ervoor gekozen hun afspraken geheel vast te leggen in de statuten. Dat KMF de status van ‘preferred supplier’ voor Enraf zou hebben is juist, maar daarmee is slechts bedoeld dat KMF bij overigens gelijke condities de voorkeur geniet boven andere leveranciers. Er is geen enkel bewijs voor de stelling dat KMF gerechtigd zou zijn tot de exclusieve ontwikkeling en productie van behandelbanken voor Enraf. En als er al zo’n afspraak zou zijn, dan gaat het om een in beginsel opzegbare duurovereenkomst. Enraf heeft niet de intentie om KMF ‘eruit te werken’ als leverancier maar staat voor de noodzaak marktaandeel terug te winnen. De Manumed-banken van KMF zijn zeer goed, maar ook duur en voldoen daarmee niet aan de actuele vraag van de (wereld-)markt naar goedkopere alternatieven: sinds 2007 is de afzet van de Manumed-banken gedaald van 5500 per jaar naar ongeveer 3000 per jaar. 
        Enraf heeft getracht KMF bij de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank te betrekken maar KMF heeft geen enkele concrete bijdrage daartoe geleverd. Aan de informatieverstrekking door Enraf lag het niet: KMF heeft méér informatie gehad dan andere producenten. Enraf mag bedrijfsgevoelige informatie van derden niet zomaar aan KMF geven. Evenzo heeft Enraf geen geheime kennis van KMF met concurrenten van KMF gedeeld. [A] heeft ook nooit onderbouwd om welke geheime kennis het zou zijn gegaan; in fysiotherapiebanken zit overigens weinig geheime know-how. Het is niet juist dat Enraf in maart 2016 zou hebben toegezegd dat de ontwikkeling en productie van de nieuwe behandelbank (alsnog) exclusief aan KMF zou worden uitbesteed. De manier van samenwerken zoals [A] die aangaf in het document in haar e-mail van 12 april 2016 (zie 2.19) is dus niet overeengekomen. [A] wist dat er ook andere leveranciers bij de productie van de nieuwe bank zouden worden betrokken. Het is haar eigen keuze geweest om niet aan het ontwikkelproces deel te nemen.
        
          [H] en later [B] en [C] /Vanes hebben zelf voor een passieve rol binnen het bestuur van Holding gekozen. Het ontslag van Vanes is een adequate maatregel om de bezwaren van [A] te verhelpen.
        Ook het verwijt van belangenverstrengeling houdt geen stand. De belangen van Holding, Investments, Enraf, Balide en Pascom lopen volledig parallel. Het is nu juist [A] die een tegenstrijdig belang heeft: enerzijds dat van aandeelhouder/bestuurder van de leverancier (KMF), anderzijds dat van indirect aandeelhouder van de afnemer (Enraf). [A] misbruikt haar positie als aandeelhouder van Holding door een enquête te verzoeken waarmee zij niet het vennootschappelijk belang van Holding/Enraf beoogt te dienen maar dat van KMF. 
        Dat er jarenlang niet of weinig dividend zou zijn uitgekeerd is onjuist. Sinds 2006 is meer dan € 9 miljoen aan dividend uitgekeerd, waarvan € 3 miljoen aan interim dividend in 2015. Dat over datzelfde boekjaar niet tot nóg een uitkering is besloten, is dus niet het resultaat van een jarenlang beleid en/of het klem zetten van een minderheidsaandeelhouder. Na vaststelling van de jaarrekening 2016 zal opnieuw worden beoordeeld of er dividend kan worden uitgekeerd.
        Enraf ondervindt schade van de kosten die een enquête en de verzochte voorzieningen met zich meebrengen, mede doordat zij de nieuwe behandelbank niet of pas later op de markt kan brengen waardoor ook de relatie met betrokken leveranciers wordt geschaad.
        Schorsing van Pascom/ [G] en Balide/ [F] zal niet tot betere maar tot slechtere resultaten van Enraf leiden.
        Schorsen van het stemrecht van Balide en Pascom zou tot een volstrekt onwenselijke situatie leiden, die in wezen zou neerkomen op een coup van de minderheidsaandeelhouder [A] .
        Sanering van de onderneming is evenmin aan de orde. Het ondernemingsbeleid van Holding/Enraf is juist zeer succesvol. 
      
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De statuten van Holding bepalen dat de vennootschap wordt bestuurd door een of meer bestuurders A en een of meer bestuurders B. In overeenstemming met deze statutaire regeling was Vanes bestuurder A en waren Pascom en Balide bestuurders B. Los van de vraag hoe vóór het overlijden van [H] de bestuursfunctie van bestuurder A (destijds: [A] , en sinds 2010 Vanes) werd ingevuld, heeft te gelden dat Vanes, Pascom en Balide tot aan het ontslag van Vanes gedrieën bestuursverantwoordelijkheid droegen. Dit veronderstelt collegiaal bestuursoverleg, in ieder geval over door Enraf te nemen besluiten waarover verschil van mening tussen bestuurders bestond, althans waarvan redelijkerwijs voorzienbaar was dat daarover verschil van mening zou kunnen ontstaan.
      
    
    
      3.5
      Vaststaat dat binnen Enraf op enig moment om bedrijfseconomische redenen het voornemen is ontstaan om haar assortiment fysiotherapiebanken uit te breiden met een nieuwe, modulaire – dat wil zeggen: door de klant zelf uit een aantal te kiezen onderdelen samen te stellen – behandelbank, waarvoor onderdelen bij verschillende leveranciers zouden kunnen worden afgenomen. Vaststaat ook dat Vanes van dat voornemen niet eerder dan op de Medica-beurs in november 2015 op de hoogte is geraakt. Vaststaat dat kort daarna ook KMF is uitgenodigd om aan de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank deel te nemen door het maken van samples en het doen van offerte voor onderdelen daarvan. Partijen zijn verzeild geraakt in een discussie over de uitleg van het begrip ‘preferred supplier’ dat naar beider opvatting op de leverancierspositie van KMF van toepassing is, maar over de uitleg en reikwijdte waarvan zij diepgaand van mening verschillen en waarbij niet alleen de uitleg van de statuten maar ook de status van de in 2.5 vermelde concept-overeenkomst en het in 2.19 vermelde ‘document’ in geschil zijn. De Ondernemingskamer treedt niet in dit – op zichzelf bezien – vermogensrechtelijke geschil, maar constateert wel dat het om een onderwerp gaat dat tot collegiaal bestuursoverleg binnen Holding noopte. Reeds op deze constatering stuit het ontvankelijkheidsverweer van Enraf c.s. af, evenals haar verweer dat [A] misbruik maakt van haar bevoegdheid een enquête in Enraf c.s. te verzoeken. De Ondernemingskamer is van oordeel dat van Pascom en Balide in een eerder stadium meer transparantie jegens hun medebestuurder Vanes had mogen worden verwacht en dat over de besluitvorming over de ontwikkeling van een nieuwe behandelbank deugdelijk bestuursoverleg had moeten worden gevoerd. Het achterwege blijven hiervan vormt een gegronde reden om aan een juist beleid van Enraf c.s. te twijfelen.
      
    
    
      3.6
      Tussen betrokken partijen is verschil van inzicht blijven bestaan over de rol van KMF bij de ontwikkeling van de nieuwe behandelbank en over de positie van [A] /Vanes bij de besluitvorming daarover. De meningsverschillen tussen de bestuurders en aandeelhouders van Holding hebben ertoe geleid dat Vanes op de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 januari 2017 als bestuurder van Holding is ontslagen. De stemmen van Pascom en Balide verschaften de daarvoor vereiste 2/3 meerderheid. Het voorstel van Vanes om de commissaris van [A] , [I] , als bestuurder A te benoemen is niet gevolgd. In het licht van de ontstaansgeschiedenis van Holding en de in 2.5 vermelde concept-overeenkomst – die weliswaar niet is ondertekend maar waaraan de Ondernemingskamer toch wel betekenis toekent omdat deze enig inzicht verschaft in de bedoeling van partijen op het punt dat hier aan de orde is – moet worden aangenomen dat de destijds bij de ‘doorstart’ van Enraf betrokken partijen hebben beoogd dat bestuurder A afkomstig zou zijn uit de kringen van [E] . Niet alleen is de bestuurssamenstelling steeds op deze wijze ingericht (ook na het overlijden van [H] ), het onderscheid tussen bestuurders A en B zou op een andere wijze ook niet goed te verklaren zijn. De statutaire bepaling die unanimiteit vereist voor bestuursbesluiten over “leveranties door [KMF]” ligt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het verlengde hiervan. Deze bepaling duidt erop dat de van [E] afkomstige bestuurder met betrekking tot desbetreffende besluiten een beslissende stem moest kunnen hebben. Het verweer van Enraf c.s. dat deze bepaling juist strekte tot bescherming van Enraf houdt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen stand in het licht van de destijds – in 2001 – geldende omstandigheden, waaronder het belang van [E] om haar investering in (de koopsom van de aandelen) Enraf te waarborgen.
      
    
    
      3.7
      Tegen deze achtergrond vormt het ontslaan van Vanes, zonder er op enigerlei wijze blijk van te geven dat in haar plaats diende te worden voorzien in een nieuwe, uit de kringen van [E] afkomstige bestuurder A, eveneens een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Enraf c.s. te twijfelen. Het verweer dat strikt genomen geen sprake is van een impasse in Enraf c.s. doet hieraan niet af.
      
    
    
      3.8
      Hetgeen [A] voor het overige aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf geen (aanvullende) reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Tegenover het gemotiveerde verweer van Holding heeft [A] onvoldoende feitelijke grondslag gelegd onder haar bezwaren op het punt van het dividendbeleid. Aan overige bezwaren komt geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor besproken bezwaren tegen de besluitvorming binnen Enraf c.s.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal, gelet op het vorenoverwogene, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Enraf c.s. over de periode vanaf 1 januari 2015 tot – gelet op hetgeen ter terechtzitting aan de orde is geweest – de datum van deze beschikking.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer acht het voorts noodzakelijk zelf te voorzien in de (tijdelijke) benoeming van een bestuurder A. Voor de duidelijkheid merkt de Ondernemingskamer nog op dat deze bestuurder in die hoedanigheid geen belangenbehartiger is van [E] of Vanes (zijn richtsnoer is het vennootschappelijk belang van Enraf c.s.) maar dat het wel tot zijn taak behoort te waken voor de (aandeelhouders)belangen van [A] en onder meer ervoor zorg te dragen dat de positie die haar op grond van de statuten toekomt in acht wordt genomen en dat zij de informatie verkrijgt waarop zij volgens wet en statuten aanspraak heeft. De bestuurder mag het voorts tot zijn/haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen Pascom, Balide en Vanes te beproeven. De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk noch wenselijk in te grijpen in de stemrechten van de onderscheiden aandeelhouders van Holding.
      
    
    
      3.11
      Ook overigens ziet de Ondernemingskamer onvoldoende noodzaak voor (verdere) voorzieningen. Schorsing van het besluit tot ontslag van Vanes wordt afgewezen, enerzijds omdat dit besluit door de statutair vereiste meerderheid is ondersteund en anderzijds omdat de Ondernemingskamer de terugkeer van Vanes niet in het belang van de vennootschap acht omdat dit naar verwachting te veel druk zet op het functioneren van het bestuur. Het aanstellen van een (extra) bestuurder met doorslaggevende stem acht de Ondernemingskamer in het licht van de belangen die met de totale bedrijfsvoering van Enraf zijn gemoeid een te zwaar middel. Onbetwist is immers gebleven dat de onderneming van Enraf succesvol en winstgevend is, dat haar bedrijfsvoering aanzienlijk meer omvat dan de verkoop van fysiotherapiematerialen en dat Pascom en Balide in die bedrijfsvoering steeds het voortouw hebben gehad.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Holding. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal Enraf c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van New Company Investments Holding B.V., New Company Investments B.V. en Enraf-Nonius B.V., alle gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 januari 2015 tot heden;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van New Company Investments Holding B.V., New Company Investments B.V. en Enraf-Nonius B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder A van New Company Investments Holding B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van New Company Investments Holding B.V. en bepaalt dat New Company Investments Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt New Company Investments Holding B.V., New Company Investments B.V. en Enraf-Nonius B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.398;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA, drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken door de jongste raadsheer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2017.