ECLI:NL:GHAMS:2017:3799, Gerechtshof Amsterdam, 19-09-2017, 200.190.762/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht; huurgarantie vennootschap. Onbekendheid met een rechtsregel kan van belang zijn voor de mate van verwijtbaarheid van een bestuurder. Appellant heeft op het betreffende oordeel van de rechtbank in het geheel niet gerespondeerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.190.762/01 
    
    
    
      zaak//rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/590201 / HA ZA 15-631
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      en
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.R. Meijer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Nieuwburen genoemd en [geïntimeerden] , of de laatsten ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . 
    
    
    
      Nieuwburen is bij dagvaarding van 29 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Nieuwburen als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akteverzoek van Nieuwburen, met producties;
    - antwoordakte (houdende uitlating producties) van [geïntimeerden]
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Nieuwburen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 343.866 ten titel van schadevergoeding bestaande in gederfde huurpenningen over de periode 1 juni 2009 tot en met maart 2010, vermeerderd met de wettelijke consumentenrente van (ten tijde van de appeldagvaarding) 2% per jaar vanaf 1 november 2009, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Nieuwburen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het hof neemt de volgende feiten als vaststaand aan. 
      
      
        (i) [geïntimeerde sub 1] is op 30 september 1997 in privé eigenaar geworden van de grond aan de [adres] . [geïntimeerde sub 1] heeft op de grond bedrijfsruimten gerealiseerd. In 1999 heeft hij de bedrijfsruimten in gebruik gegeven aan drie autobedrijven waarvan hijzelf en [geïntimeerde sub 2] bestuurder waren. In 2002 heeft [geïntimeerde sub 1] de grond met bedrijfsruimten te koop aangeboden. De aanbiedingsbrief van de verkopend makelaar aan potentiële gegadigden, onder wie Nieuwburen, van 5 februari 2002, houdt in:
        
          “De huurder is een werkmaatschappij van een financieel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd.”
        
      
      
      
        (ii) Tussen [geïntimeerde sub 1] en Nieuwburen is overeenstemming bereikt over een koopsom van € 4.054.527. Op 4 april 2002 heeft de levering door [geïntimeerde sub 1] aan Nieuwburen plaatsgehad. Tegelijk met de levering kwam tussen Nieuwburen als verhuurder en de drie garagebedrijven van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een huurovereenkomst tot stand voor de duur van tien jaar en met een huurprijs van € 343.866 excl. btw per jaar. In art. 9.4.8 van de huurovereenkomst heeft Romania Beheer B.V. (hierna: Romania) - van welke vennootschap [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en hun vader bestuurder waren - zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de garagebedrijven uit de huurovereenkomst.  
      
      
      
        (iii) In art. 2.1 van de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte volgens het ROZ-model 1994 van toepassing verklaard. Die bepalingen houden onder meer in:
        
          “(…)
        
      
    
    
      7.1
      
        
          Indien huurder
        
        
          (…)
        
        - in staat van faillissement wordt verklaard;
        
          (…)
        
        
          heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.3
      
        Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade wordt in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen (…), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”
      
      
      
        (iv) Bij vonnis van 20 januari 2009 zijn de garagebedrijven in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opgezegd tegen 20 april 2009. Romania heeft op de voet van art. 9.4.8. van de huurovereenkomst de tot dan toe verschuldigde huurprijs voldaan. Nieuwburen heeft vervolgens mede op de voet van art. 7.3 van de bijbehorende algemene voorwaarden de veroordeling gevorderd van (alleen) Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode van 21 april 2009 tot en met mei 2009 tot per saldo € 46.307,29 ten titel van schadevergoeding. Bij vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2010 is die vordering toegewezen en bij arrest van het hof Den Haag van 11 november 2014 is dat vonnis, na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 15 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1244), bekrachtigd. Het arrest van de Hoge Raad houdt in dat de in het arrest Aukema q.q. / Uni-Invest (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) bedoelde afweging slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel en dat die afweging niet in de weg staat aan een schadevergoedingsverplichting wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens art. 39 Fw kan worden opgezegd.     
      
      
      
        (v) Nieuwburen heeft per 1 juni 2013 een nieuwe huurder gevonden.   
      
      
    
    
      3.2
      Nieuwburen heeft in deze zaak op 16 februari 2015 Romania (opnieuw) en [geïntimeerden] gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de gederfde huur over de periode van 1 juni 2009 t/m maart 2010 tot per saldo € 343.866, vermeerderd met rente en kosten. Bij vonnis van 16 juni 2015 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om van de vordering tegen [geïntimeerden] kennis te nemen en de zaak wat die vordering betreft verwezen naar de afdeling privaatrecht van de rechtbank. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 8 maart 2016 de vordering tegen Romania toegewezen tot het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 343.866, vermeerderd met rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De gevorderde kostenvergoeding is afgewezen. Nieuwburen heeft het vonnis op 23 maart 2016 doen betekenen aan Romania. Romania heeft bij brief van haar advocaat van dezelfde datum aan Nieuwburen laten weten dat zij niet meer kan betalen dan € 2.183. “Meer dan dat heeft zij niet” zo staat in die brief.
      
    
    
      3.4
      De afdeling privaatrecht van de rechtbank heeft zich gebogen over de vraag of [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van bestuurders van Romania persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verdere niet-nakoming van de garantie door Romania (na mei 2009) en heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe is onder meer overwogen dat: (i) [geïntimeerden] bij het aangaan van de garantie door Romania geen rekening ermee hoefde te houden dat de garagebedrijven in 2009 zouden failleren; en (ii) dat in 2002 algemeen werd aangenomen dat een huurgarantie, als waar het hier om gaat, in geval van faillissement alleen strekt tot betaling van de gederfde huurpenningen over de opzegtermijn van art. 39 Fw en dat pas in het in rov. 3.1 sub (iv) aangehaalde arrest van de Hoge Raad anders is beslist. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nieuwburen met haar grieven op.
      
    
    
      3.5
      Met de tweede grief heeft Nieuwburen primair het standpunt betrokken - samengevat - dat [geïntimeerde sub 1] als onderdeel van de koopovereenkomst in privé de verplichting op zich heeft genomen om in te staan voor de deugdelijkheid van de garantie van Romania. Nieuwburen heeft daartoe een beroep gedaan op de in rov. 3.1 onder (i) geciteerde tekst van de aanbiedingsbrief van de verkopend makelaar. 
      
    
    
      3.6
      De grief faalt. Met het beroep op de aangehaalde tekst in de aanbiedingsbrief wordt miskend dat een dergelijke brief in de regel slechts geldt als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Bedoelde brief is daarom niet zonder meer redengevend voor de inhoud van de koopovereenkomst. Gesteld noch is gebleken dat over bedoelde tekst in de aanbiedingsbrief is onderhandeld en dat partijen in dat kader daarover overeenstemming hebben bereikt. Derhalve is niet komen vast te staan dat bedoelde tekst uit de aanbiedingsbrief van de makelaar deel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst. Weliswaar zou [geïntimeerde sub 1] , aldus Nieuwburen (mvg onder 19), bij een bezichtiging van de werkplaatsen van de garagebedrijven hebben gezegd dat hij er persoonlijk op zou toezien dat dat [het hof begrijpt: betaling van de maandelijkse huur] stipt iedere maand gebeurde en zou hij daaraan geruststellend hebben toegevoegd u kunt in ieder geval de komende tien jaar op huur rekenen, maar hieruit volgt niet noodzakelijk dat [geïntimeerde sub 1] dus heeft bedoeld om zich in privé te binden, noch dat Nieuwburen dat redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 1] destijds niet alleen de hoedanigheid had van verkoper in privé, maar ook die van bestuurder van de aankomend huurders (de garagebedrijven) en die van bestuurder van de aankomend garant (Romania). Gesteld noch is gebleken in welke hoedanigheid [geïntimeerde sub 1] - als al waar - aldus zou hebben verklaard. 
      
    
    
      3.7
      Met de vierde grief komt Nieuwburen subsidiair op tegen de hiervoor in rov. 3.4 weergegeven oordelen van de rechtbank, met conclusie dat hen als bestuurders van Romania wel degelijk persoonlijk een ernstig verwijt treft van de niet nakoming door Romania van de garantie. Nieuwburen is daarbij voor beide ankers gaan liggen, te weten:
      1. [geïntimeerden] zijn namens Romania de garantieverplichting aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten weten dat Romania niet aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen;
      2. [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Romania haar verplichtingen uit de garantie niet zou kunnen nakomen.
      
    
    
      3.8
      Voor zover de grief zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de garantie door Romania geen rekening ermee hoefde te houden dat de garagebedrijven in 2009 zouden failleren, slaagt de grief. Een faillissement van de garagebedrijven moet bij uitstek worden beschouwd als de verwezenlijking van het gevaar waarvoor de garantie was bedoeld, namelijk dat de garagebedrijven hun verplichtingen niet meer zelf zouden kunnen nakomen en geen verhaal meer zouden bieden voor de dientengevolge geleden schade. 
      
    
    
      3.9
      Onbekendheid met een bepaalde rechtsregel  kan echter van belang kan zijn voor de mate van verwijtbaarheid van een bestuurder ( [geïntimeerden] ) voor de niet-nakoming door de vennootschap (Romania) waarvan hij de bestuurder is (ECLI:NL:HR:2015:499). De rechtbank heeft de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] mede doen afstuiten op hun onbekendheid met de regel van het in rov. 3.1 onder (iv) aangehaalde arrest van de Hoge Raad. 
      
    
    
      3.10
      Vastgesteld wordt dat Nieuwburen op dit oordeel van de rechtbank in het geheel niet heeft gerespondeerd. Het hof is daarom aan dat oordeel gebonden, in dier voege dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] onbekend waren met bedoelde rechtsregel en dat die onbekendheid eraan in de weg staat dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het door Romania onbetaald laten van en geen verhaal bieden voor de gederfde huurpenningen waarvan Nieuwburen in dit geding de betaling vordert. Daarop stuit ook in hoger beroep de op bestuurdersaansprakelijkheid gestoelde vordering af. 
      
    
    
      3.11
      Naar aanleiding van de overige grieven overweegt het hof nog als volgt. Bij de eerste grief heeft Nieuwburen geen belang, omdat eventuele tekortkomingen van de behandeling in eerste aanleg - wat daar ook van zij - in hoger beroep hersteld zijn kunnen worden. De derde grief strekt tot betoog dat [geïntimeerden] op de voet van art. 2:9 BW de belangen van Romania hebben geschonden en is in zoverre evenmin van belang voor de uitkomst van de zaak. Voor zover de grief tot betoog strekt dat ingevolge art. 2:9 BW bestuurders zich ook de belangen van schuldeisers (onder wie Nieuwburen) moeten aantrekken - wat daar ook van zij - mist zij een voldoende toelichting en onderbouwing. De vijfde grief tenslotte heeft het karakter van een veeggrief en volgt dus het lot van de andere grieven. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het vonnis moet dus worden bekrachtigd en Nieuwburen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Nieuwburen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.631 aan verschotten en € 4.902 voor salaris. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W.M. Tromp en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.