ECLI:NL:HR:2010:BO2416, Hoge Raad, 24-12-2010, 09/03789
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet op de Lijkbezorging. Misbruik van bevoegdheid (als bedoeld in art. 3:13 lid 2  BW) door rechthebbende wiens toestemming, ingevolge art. 29 WLb, is vereist om een vergunning te verkrijgen voor opgraving en herbegrafenis van het stoffelijk overschot van een overledene, mag slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen; vraag of de rechthebbende op het graf door toestemming te onthouden aan opgraving misbruik van bevoegdheid maakt, wordt in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 WLb blijkend algemeen belang dat het ter aarde bestelde stoffelijk overschot met rust wordt gelaten. De wijze van gedenken van een overleden is in het algemeen geen belang dat noodzaakt tot opgraving en verplaatsing van het stoffelijk overschot.

24 december 2010
      Eerste Kamer
      09/03789
      RM/TT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      EISERES tot cassatie, 
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      2. [Verweerster 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie, 
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 137895/HA ZA 07-1015 van de rechtbank Haarlem van 10 oktober 2007 en 27 februari 2008;
      b. het arrest in de zaak 200.005.680 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [`Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 12 november 2010 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 Voor de feiten die in cassatie tot uitgangspunt kunnen dienen wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort samengevat komen zij neer op het volgende.
      Op 3 september 2001 is overleden [betrokkene 1] - hierna verder te noemen: de overledene. Zij was de echtgenote respectievelijk de moeder van [verweerder] c.s. en de zuster van [eiseres]. De overledene is bijgezet in het graf waarin haar ouders zijn begraven. [Eiseres] is rechthebbende op dit graf.
      Tussen partijen is in 2006 een geschil ontstaan over de wijze waarop de verschillende nabestaanden bij het graf de overledene en haar ouders gedenken. 
      In verband hiermee hebben [verweerder] c.s. de burgemeester van Diemen, de gemeente waarin het graf is gelegen, verzocht een vergunning te verlenen om het stoffelijk overschot van de overledene op te graven teneinde dit opnieuw te begraven in een voor dit doel door [verweerder 1] aangekocht graf te Ouderkerk aan de Amstel. Voor het verkrijgen van deze vergunning is ingevolge art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging de toestemming van de rechthebbende op het graf, [eiseres], nodig. [Verweerder] c.s. hebben haar gevraagd de toestemming te verlenen, maar zij heeft dat geweigerd op grond van (i) de (volgens [eiseres] voor het overlijden mondeling kenbaar gemaakte) wens van de overledene om te worden begraven in het graf waarin zich reeds de stoffelijke overschotten van haar ouders bevonden, en op grond van (ii) een tussen [eiseres] en haar zusters en broers na het overlijden gemaakte afspraak (respectievelijk een door eerstgenoemde aan een in 2004 overleden broer gedane toezegging), in het bijzonder inhoudende dat het betrokken graf na die begrafenis niet meer zou worden geopend.
      De burgemeester heeft, wegens het ontbreken van de toestemming van de rechthebbende op het graf, vooralsnog geen vergunning voor het opgraven van de overledene verleend. 
    
    
    3.2 [Verweerder] c.s. hebben in dit geding gevorderd, kort gezegd, dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan het opgraven en de herbegrafenis van het stoffelijk overschot van de overledene. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 
    
    3.3 In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. de juridische grondslag van hun vordering aldus omschreven dat [eiseres] onrechtmatig handelt dan wel handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door haar toestemming tot de opgraving van de overledene te weigeren. Bovendien hebben zij hun eis aangevuld met de vordering die erop neerkomt dat wordt bepaald dat indien [eiseres] haar toestemming niet verleent het arrest van het hof dezelfde kracht zal hebben als die toestemming.
    
    3.4 Het hof heeft [eiseres] veroordeeld - kort samengevat - voor het opgraven van de overledene haar toestemming te geven door een schriftelijke mededeling houdende deze toestemming aan de burgemeester van Diemen en bepaald dat bij gebreke daarvan het arrest dezelfde kracht zal hebben als een schriftelijke mededeling van [eiseres] houdende haar toestemming voor het opgraven van de overledene. Hiertoe is het hof gekomen op grond van de volgende overwegingen.
    
    3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.11 vooropgesteld dat het [eiseres] als rechthebbende op het graf in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht haar toestemming voor het opgraven van de overledene te geven of te weigeren. Deze vrijheid vindt volgens het hof echter haar begrenzing in hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in het wettelijk verbod een bevoegdheid uit te oefenen op een wijze waartoe, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet kan worden gekomen. 
    
    3.5.2 Aldus brengt het hof tot uitdrukking dat de rechthebbende op een graf haar of zijn bevoegdheid om toestemming tot opgraving te weigeren kan misbruiken wegens de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 lid 2 BW). 
    
    3.5.3 Dat uitgangspunt is op zichzelf juist, maar gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om uitoefening van een bevoegdheid die het stoffelijk overschot van een overleden persoon en diens laatste rustplaats betreft, wordt de belangenafweging die plaats dient te vinden in het kader van de beantwoording van de vraag of de rechthebbende op het graf door geen toestemming tot opgraving te geven deze bevoegdheid in de gegeven omstandigheden misbruikt in eerder genoemde zin, in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 van de Wet op de lijkbezorging blijkende algemene belang dat het stoffelijk overschot dat ter aarde is besteld met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven. Art. 29 bepaalt immers in het eerste lid dat een lijk slechts wordt opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf. Het openen van een graf en de opgraving van een stoffelijk overschot van een familielid kan bovendien emotioneel zeer ingrijpend zijn voor de nabestaanden. Dit brengt mee dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid als hier bedoeld, zoals het bestaan van een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving.
    
    
      3.6 In rov. 4.13 - 4.15 overweegt het hof in het kader van de belangenafweging die het diende te verrichten in verband met het gestelde misbruik van bevoegdheid het volgende:
      "4.13 Van belang [is] dat tussen partijen een geschil is ontstaan over de wijze waarop het graf door de verschillende nabestaanden mag worden benut om de overledene en haar ouders te gedenken en dat, blijkens de in het geding gebrachte briefwisseling en de stellingen ingenomen in de gedingstukken, de standpunten over en weer gaandeweg zodanig zijn verhard dat te dien aanzien thans van een wederzijdse onwrikbaarheid kan worden gesproken. Een poging om het geschil voor aanvang van het geding in eerste aanleg door bemiddeling ("mediation") te beslechten heeft geen resultaat gehad. Hierbij heeft in ieder geval mede een rol gespeeld dat [eiseres] niet aan deze bemiddeling heeft deelgenomen - één van haar zussen is in haar plaats verschenen - omdat zij zich daartoe niet in staat achtte. Ook de poging van de comparitierechter in eerste aanleg om een minnelijke regeling te bereiken is zonder vrucht gebleven.
    
    
    
      4.14 Van belang is voorts dat doordat de overledene en haar ouders in hetzelfde graf zijn begraven, voor [verweerder] c.s. feitelijk geen gelegenheid bestaat de overledene ter plaatse in rust en beslotenheid te gedenken, nu dit graf tevens pleegt te worden bezocht door nabestaanden van de ouders van de overledene, in het bijzonder [eiseres] en haar nog in leven zijnde zussen en broers.
      Doordat [eiseres] rechthebbende op het graf is, is het voor [verweerder] c.s. bovendien onmogelijk de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen. Juist deze onmogelijkheid heeft aanleiding gegeven tot het geschil dat tussen partijen is gerezen en de hierboven bedoelde onwrikbaarheid van standpunten over en weer. [Verweerder] c.s. hebben verder genoegzaam onderbouwd dat het vorenstaande hun gemoedsrust in ernstige mate aantast en dat zij beiden kampen met gezondheidsproblemen waarbij die aantasting een rol speelt.
    
    
    4.15 Niet in geschil is dat de band tussen [verweerder] c.s. en de overledene bijzonder innig is geweest en dat deze band ook heden nog door hen wordt ervaren. Evenmin in geschil is dat bij [verweerder] c.s. de nadrukkelijke behoefte bestaat om met een zekere regelmaat de plaats te bezoeken waar de overledene is begraven teneinde haar in rust en beslotenheid te gedenken en om deze plaats op een door hen te verkiezen wijze in te richten, welke behoefte door hun zojuist bedoelde band met de overledene wordt verklaard. De vervulling van die behoefte wordt door de bestaande toestand, waarbij de overledene een graf deelt met haar ouders en waarbij een ander, [eiseres], als rechthebbende de zeggenschap over dat graf heeft, betekenisvol belemmerd. Deze belemmering kan, gelet op het tussen partijen ontstane geschil en de gebleken onmogelijkheid om dit door bemiddeling op te lossen, uitsluitend worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een afzonderlijk graf (...) dat [verweerder 1] heeft aangekocht."
    
    
      In rov. 4.16 oordeelt het hof dat het onder 4.13 tot en met 4.15 overwogene, tezamen en in onderlinge samenhang, tot de gevolgtrekking moet leiden dat de weigering van [eiseres] de toestemming tot opgraving te verlenen, onrechtmatig is en misbruik van bevoegdheid oplevert. Het belang dat door de weigering wordt gediend moet volgens het hof onder de hierboven beschreven omstandigheden onevenredig worden geacht aan het belang dat daardoor wordt geschaad, zodat naar redelijkheid niet tot het weigeren van toestemming kan worden gekomen en het geven daarvan betaamt.
      In rov. 4.18 oordeelt het hof dat niet tot een ander oordeel kan leiden de stelling dat door het openen van het graf teneinde de overledene op te graven, de zogeheten grafrust van de overledene en die van haar ouders zal worden geschonden. Daartoe overweegt het:
      "De schending van de grafrust van de ouders, hoe dit laatste begrip ook wordt verstaan, is slechts beperkt, omdat de kist met het stoffelijke overschot van de overledene is geplaatst boven de kisten met de stoffelijke overschotten van de ouders. De schending van de grafrust van de overledene zelf is bij opgraving weliswaar onvermijdelijk, maar hiertegenover staat dat [verweerder] c.s. genoegzaam hebben onderbouwd - aan de hand van een schriftelijke verklaring van een ervaren doodskistenmaker - dat de kist waarin haar stoffelijke overschot zich bevindt, normaal gesproken nog intact zal zijn. In zoverre zal ook de betekenis van opgraving voor de rust van de overledene beperkt zijn."
    
    
    
      Daaraan voegt het hof in rov. 4.19 nog het volgende toe:
      "Aan het onder 4.16 overwogene doet voorts niet af dat niet alleen tussen [verweerder] c.s. en de overledene, maar ook tussen [eiseres] en de overledene bij leven een goede band heeft bestaan. Na het opnieuw begraven van de overledene in het (...) nieuwe graf, dat naar het hof begrijpt is gelegen op een voor derden toegankelijke begraafplaats, zal voor [eiseres] immers gelegenheid blijven bestaan om de plaats waar de overledene is begraven, te bezoeken, indien zij daartoe gelet op de zojuist bedoelde band de behoefte mocht gevoelen. Dat zij bij de vervulling van die behoefte belemmeringen zal ondervinden in vergelijkbare mate als thans ten aanzien van [verweerder] c.s. het geval is, kan niet op voorhand worden aangenomen."
    
    
    3.7.1 Door het misbruik van bevoegdheid van [eiseres] te baseren op deze afweging van de wederzijdse belangen, geeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is vooropgesteld blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    3.7.2 De door [verweerder] c.s. gewenste opgraving en herbegrafenis van het stoffelijk overschot heeft uitsluitend ten doel verplaatsing van het stoffelijk overschot naar een ander graf opdat zij de overledene kunnen gedenken op de wijze waarop zij dat wensen te doen. De wijze van gedenken van een overledene is in het algemeen geen belang dat noodzaakt tot opgraving en verplaatsing van een stoffelijk overschot. Dat zou anders kunnen zijn indien de omstandigheden het de nabestaanden daadwerkelijk onmogelijk maken het graf te bezoeken om daar de overledene te gedenken.
    
    3.7.3 Een dergelijke onmogelijkheid heeft het hof niet vastgesteld. Dat, zoals het hof in rov. 4.14 overweegt, [verweerder] c.s. niet in staat zijn de overledene ter plaatse in rust en beslotenheid te gedenken (daargelaten wat het hof daaronder heeft verstaan, nu niet is vastgesteld dat [verweerder] c.s. als zij het graf bezoeken door [eiseres] of anderen worden gehinderd) en de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen, is het gevolg van het feit dat de overledene is bijgezet in het graf van haar ouders. Daardoor vindt de wijze waarop [verweerder] c.s. de overledene wensen te gedenken zijn grens in de manier waarop [eiseres] en de andere broers en zusters van de overledene niet alleen de overledene maar ook hun ouders wensen te gedenken.
    
    3.7.4 Dat hierdoor een diepgaand geschil is gerezen tussen partijen dat heeft geleid tot onwrikbaarheid van de standpunten over en weer, wordt door het hof niet toegerekend aan het gedrag van [eiseres] en de andere broers en zusters van de overledene. Dit laatste kan ook niet worden gelezen in de passage in rov. 4.13 met betrekking tot het niet deelnemen van [eiseres] aan de mediation. Evenmin rekent het hof de aantasting van de gezondheid van [verweerder] c.s. waarop het aan het slot van rov. 4.14 doelt, toe aan het gedrag van [eiseres]. De conclusie moet dan ook zijn dat naar het oordeel van het hof niet (enkel) het gedrag van [eiseres] of de andere broers en zusters van de overledene het geschil heeft veroorzaakt.
    
    
      3.7.5 Bij deze stand van zaken kan niet anders worden geoordeeld dan dat de omstandigheid dat [verweerder] c.s. door de bestaande toestand worden belemmerd in hun behoefte het graf in te richten op een door hen te verkiezen wijze, zoals het hof het in rov. 4.15 uitdrukt, een gevolg is van de bijzetting van de overledene in hetzelfde graf als waarin haar ouders liggen begraven. 
      In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.5.3, 3.7.2 en 3.7.3 is overwogen, is de omstandigheid dat de genoemde belemmering, naar het oordeel van het hof, uitsluitend kan worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een afzonderlijk graf, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de weigering van [eiseres] haar toestemming tot opgraving te geven misbruik van bevoegdheid oplevert, of een onrechtmatige daad jegens [verweerder] c.s.
    
    
    
      3.8 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 4 van het middel dat klaagt over de belangenafweging door het hof en de rechtsopvatting waarop deze is gebaseerd, slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
    
    
    3.9 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat hetgeen [verweerder] c.s. hebben gesteld geen grond kan opleveren voor het oordeel dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid geen toestemming te verlenen tot opgraving van het stoffelijk overschot van de overledene. [Verweerder] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan die weigering op andere gronden onrechtmatig zou zijn. De in appel aangevulde vordering van [verweerder] c.s. kan daarom niet worden toegewezen zodat hun appelgrieven niet kunnen slagen. De Hoge Raad zal dan ook het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009;
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 februari 2008;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
      compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.