ECLI:NL:GHDHA:2018:1822, Gerechtshof Den Haag, 10-07-2018, 200.233.525/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding omgang. Incasseren dwangsommen. Rol voorzieningenrechter als dwangsomrechter. Artikel 438 Rv. Artikel 611 D Rv.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.233.525/01
    
    
    
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/540663 / KG ZA 17-1329
    
    
    
  
  
    arrest van 10 juli 2018
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de vrouw]
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante, 
      hierna te noemen de vrouw,
      advocaat: mr. A.K. Ramdas te Rotterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de man] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen de man,
      tegen wie verstek is verleend.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 februari 2018 is de vrouw in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 12 januari 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen. 
    
    
    
      Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    
    
      Bij memorie van grieven heeft de vrouw 1 grief geformuleerd. 
    
    
    
      Tegen de man is verstek verleend.
    
    
    
      Alleen de vrouw heeft haar procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
    Algemeen
    
    
      1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze  door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld. 
    
    
  
  
    Het bestreden vonnis van 12 januari 2018 
    
    2. Uit het bestreden vonnis volgt dat de vorderingen van de vrouw zijn afgewezen. 
    
    3. Door de vrouw was gevorderd:
    
      
        het executoriaal beslag op 13 december 2017 gelegd door de man ten laste van de vrouw, op te heffen, althans de tenuitvoerlegging daarvan te schorsen;
      
      
        de man te verbieden de dwangsommen te executeren;
      
      
        de man te verbieden loonbeslag te leggen ten laste van de vrouw;
      
      
        e man aansprakelijk te stellen voor alle schade welke de vrouw lijdt, dan wel mocht lijden in verband met de executiemaatregelen/het loonbeslag;
      
      
        de man te verbieden om zonder toestemming van de vrouw met [naam kind] naar het buitenland te gaan;
      
      
        de man te veroordelen om aan de vrouw ten titel van dwangsom te betalen een bedrag van € 5.000,- met een maximum van € 50.000,- voor elke dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) waarin de man niet voldoet aan hetgeen onder b, c en e;
      
      
        de man te veroordelen in de proceskosten zijdens de vrouw. 
      
    
    
  
  
    Vordering van de vrouw in hoger beroep
    
    
      4. Door de vrouw is in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de vordering van de vrouw alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten van € 205,- (zonder betekening) respectievelijk € 273,- (met betekening) en met de wettelijke rente over deze kosten als ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn voldaan. 
    
    
  
  
    Enige relevante feiten
    
    5. De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [in] 2011 een dochter geboren, genaamd [naam kind] . Bij beschikking van 4 mei 2016 heeft dit hof een omgangsregeling vastgesteld tussen de man en [naam kind] . Het hof heeft aan de vrouw ter nakoming van haar verplichting om uitvoering te geven aan de omgangsregeling een dwangsom opgelegd. 
    
    6. De man is deze dwangsommen gaan incasseren aangezien de vrouw volgens de man geen medewerking gaf aan de uitvoering van de omgangsregeling. 
    
  
  
    Motiveringsgebrek 
    
    7. Het hof leest in de toelichting op de grief dat de voorzieningenrechter een onjuiste uitleg aan artikel 438 Rv heeft gegeven. In de visie van de vrouw had de voorzieningenrechter niet moeten beoordelen of er voor de vrouw sprake is van een onmogelijke situatie als gevolg waarvan zij niet kan voldoen aan de uitvoering van de omgangsregeling. Door de vrouw is onder meer aangevoerd.
    
      
        De dwangsomrechter dient derhalve te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij zijn factoren van overmacht, verwijtbaarheid en misslagen van belang.
      
      
        De Hoge Raad heeft overwogen dat slechts de dwangsomrechter kan oordelen over de onmogelijkheid van een veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen en niet de executierechter.
      
      
        Voorts had de rechtbank zich dienen te buigen over de vraag of de opgelegde dwangsommen waren verbeurd.
      
      
        De vrouw merkt op, dat om aan de hoofdveroordeling te kunnen voldoen zij mede afhankelijk is van de medewerking van het kind.
      
      
        De rechtbank had moeten onderzoeken of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of de crediteur misschien misbruik maakt van zijn bevoegdheid de verbeurde dwangsommen te innen. De vrouw betoogt dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat zij haar medewerking had verleend aan de uitvoering van omgangsregeling, althans omdat zij had aangeboden gemiste uren te compenseren. 
      
      
        De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat bij inning van de dwangsom zij in een financiële noodtoestand komt te verkeren. 
      
    
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Slechts de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, kan, ingevolge artikel 611d Rv, dat berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb 1974,6), op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, beoordeelt de rechter of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld. In dat kader is het aan hem om de draagwijdte te beoordelen van de uitspraak waarbij de dwangsom is verschuldigd, evenwel zonder dat hij de in de uitspraak vastgelegde rechten van de partijen mag wijzigen door met name de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen in aanmerking te nemen. 
    
    9. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld inzake de vraag of dwangsommen zijn verbeurd en of er een rechtsgrond is voor de door de vrouw gevraagde voorzieningen. In r.o. 4.7 en 4.8 geeft de rechtbank een gedegen motivering waarom zij vindt dat de dwangsommen zijn verbeurd. 
    
    10. Ook uit haar toelichting op haar grief, geeft de vrouw er blijk van, dat zij op haar wijze invulling wenst te geven aan de omgangsregeling in weerwil van hetgeen dit hof bij beschikking van 4 mei 2016 heeft beslist. 
    
    11. Het is niet de verantwoordelijkheid van een zevenjarige kind om te bepalen of het omgang heeft met de ouder die niet de dagelijkse zorg heeft. Het is de verantwoordelijkheid van beide ouders - waaronder dus de vrouw - dat [naam kind] met beide ouders een band kan opbouwen. Naar het oordeel van het hof dient de vrouw de omgangsregeling stipt na te komen en staat het haar niet vrij om een rechterlijke beslissing naast zich neer te leggen. 
    
    12. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof niet onderbouwd dat zij in een financiële noodsituatie komt te verkeren indien de man overgaat tot incassering van de dwangsommen. 
    
    13. De grief van de vrouw treft derhalve geen doel. 
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      14. Gezien het feit dat het vonnis wordt bekrachtigd is er geen enkele grond aanwezig om de man in de kosten van dit hoger beroep te veroordelen. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 12 januari 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, P.B. Kamminga en S.H.M. van der Heiden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.