ECLI:NL:RBOVE:2014:3551, Rechtbank Overijssel, 25-06-2014, C/08/136166 HA ZA 13-79
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbevoegdheid rechtbank. Arbitragebeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/136166 HA ZA 13-79 
      datum vonnis: 25 juni 2014  
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
      
        [eiser]
        ,
      
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      verder te noemen: [eiser],
      advocaat: mr. E.H. Hoeksma te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde]
        ,
      
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. J.C. Dingeldein te Enschede.
    
  
  
    
      1. Het procesverloop
    
      
        1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:
      
        de dagvaarding d.d. 11 maart 2013;
      - de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdheid en zekerheidsstelling proceskosten;
      - de conclusie van antwoord in de incidenten;
      - het vonnis d.d. 20 november 2013 in de incidenten;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek;
      - de akte uitlating producties;
      een en ander met producties.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
      
    
    
      2.2.
      Op 10 mei 2005 te Kaapstad (Zuid-Afrika) heeft [gedaagde] een general power of attorney getekend ten behoeve van [eiser] als gevolmachtigde.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft op 28 juli 2007 te Stellenbosch (Zuid-Afrika) een overeenkomst getekend inhoudende dat hij een bedrag groot 2.019.073,60 Rand heeft geleend aan [gedaagde], waarbij [eiser] als gevolmachtigde van [gedaagde] namens laatstgenoemde heeft getekend. De overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de loan agreement.
      
    
    
      2.4.
      De loan agreement bevat – voor zover thans relevant – onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          DISPUTE RESOLUTION AND ARBITRATION
        
      
      
    
    
      15.1
      
        Subject to the other provisions of this agreement, in the event that any dispute or difference arises between the parties relating to or arising out of this agreement, including the validity, implementation, execution, interpretation, rectification, termination or cancellation of this agreement, the parties will immediately meet to attempt to settle such dispute of difference, and failing such settlement within a period of 10 (ten) business days, the dispute of difference will be submitted for arbitration in accordance with the rules of the Arbitration Foundation of South Africa by an arbitrator agreed upon between the parties or, failing agreement, appointed by that Foundation.
      
      
    
    
      15.2
      
        The provisions of this clause 17 will be binding on the parties notwithstanding that te validity or enforceability of this agreement is being disputed or this agreement is found to be void and shall furthermore continue to be binding on the parties notwithstanding any termination or cancellation of this agreement.
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          GOVERNING LAW
        
      
      
      
        
          17 The validity of this agreement, its interpretation, the respectieve rights and obligations of the parties and all other matters arising in any way out of this agreement or its perfomance shall be determined in accordance with the laws of South Africa.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft in het jaar 2010 de aan zijn zoon gegeven volmacht ingetrokken.
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 20 november 2013 in de incidenten met betrekking tot de door [gedaagde] opgeworpen bevoegdheidsexceptie het navolgende overwogen:
      
      
        
          “2.7. Ten aanzien van het onbevoegdheidsincident stelt de rechtbank vast dat 
        
        
          	[gedaagde] zich in de conclusie van antwoord op het standpunt stelt dat de 
        
        
          Loan Agreement nietig dan wel vernietigbaar is en de door [gedaagde] afgegeven volmacht ten behoeve van [eiser] te veelomvattend bleek te zijn. Nu deze stellingen innerlijk tegenstrijdig zijn met het beroep op de arbitrageclausule in de Loan Agreement zal naar het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak nadere bewijsvoering noodzakelijk zijn om te beoordelen of de Loan Agreement wel op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Nu ook [eiser] zich op het standpunt stelt dat de arbitrageclausule niet van toepassing is, gelet op het ontbreken van wilsovereenstemming, acht de rechtbank zich in de onderhavige procedure bevoegd om kennis te nemen van het geschil.”
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] verzoekt de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        
          I. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te voldoen, tegen bewijs van kwijting, de somma van Rand 2.229.113,61 (hoofdsom), dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro op de dag der betaling;
      
      
      
        II. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te voldoen, tegen bewijs van kwijting, de somma van Rand 2.598.395,90 (de contractuele rente over de hoofdsom vanaf het aangaan van de lening tot 30 september 2012), dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro op de dag der betaling;
      
      
      
        III. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te voldoen, tegen bewijs van kwijting, de contractuele rente ad 16% over de hoofdsom, genoemde onder nummer I hiervoor, vanaf 1 oktober 2012 tot aan de dag der betaling;
      
      
      
        IV. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te voldoen, tegen bewijs van kwijting, de door [eiser] in het buitengerechtelijke traject gemaakte buitengerechtelijke kosten en vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in deze instantie;
      
      
      
        V. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiser] gevallen, het griffierecht ad € 1.474,- en de deurwaarderskosten ad 78,68 (exclusief BTW) daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag.
      
    
    
      3.3.
      Tussen [eiser], als uitlener, en [gedaagde], als lener, is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen in mei 2007 en deze overeenkomst is op 28 juli 2007 geformaliseerd met een akte, te weten de loan agreement, waarbij [eiser] als vertegenwoordiger krachtens een volmacht d.d. 10 mei 2005 voor zijn vader is opgetreden.
      
    
    
      3.4.
      Uit hoofde van de overeenkomst van lening heeft [eiser] aan zijn vader geleend een bedrag van in totaal Rand 2.229.113,61 met als doel de aankoop van een woning (‘[B]’) ten behoeve van [gedaagde]. De lening vond plaats in vier tranches in de periode van 23 mei 2007 tot en met 18 juli 2007. [gedaagde] kocht (daarop) de woning in 2007. 
      
    
    
      3.5.
      Per deurwaardersexploit d.d. 18 oktober 2012, welk exploit aan [gedaagde] in persoon is betekend, heeft [eiser] [gedaagde] onder meer een sommatiebrief d.d. 5 augustus 2012 gezonden, waarbij de aan [gedaagde] door [eiser] verstrekte lening is opgezegd en waarbij het bedrag van de lening met rente is opgeëist tegen een in deze brief genoemde datum. Vader heeft het opgeëiste bedrag niet terugbetaald.
      
    
    
      3.6.
      Indien de rechtbank zou oordelen dat de akte van geldlening zou zijn getroffen door nietigheid, behoudt [eiser] zijn recht om nakoming in de zin van terugbetaling van de aan vader geleende gelden te vorderen. De onderhavige geldlening is naar zowel Nederlands als naar Zuid-Afrikaans recht te kwalificeren als het benoemde contract verbruikleen. Verbruikleen is een reëel contract. Dat impliceert dat deze overeenkomst reeds tot stand kwam op de momenten dat de gelden door [eiser] aan vader ter beschikking werden gesteld, op de data genoemd voor de vier tranches. De eventuele nietigheid van de akte van de leningsovereenkomst brengt aldus niet mee dat de werkelijke geldlening als reëel contract daarmee van de baan is. [eiser] vordert nakoming van de hoofdverplichting uit deze overeenkomst. Dat er daarna nog een akte is opgemaakt, vitieert de eerdere overeenkomst van geldlening (als reëel contract) niet.
      
    
    
      3.7.
      
        Voor zover de rechtbank zou oordelen dat de (akte van) geldlening nietig zou zijn, wordt het alsdan aanwezige titelgebrek opgevangen door de rechtsgrond onverschuldigde betaling. Is er van een lening geen sprake dan was er geen grond om de gelden aan vader beschikbaar te stellen. Ze zijn dan onverschuldigd betaald en de prestatie moet alsdan ongedaan worden gemaakt. 
        Meer subsidiair geldt dat vader ongerechtvaardigd is verrijkt, terwijl het redelijk is de schade van zoon te vergoeden tot het bedrag der verrijking, gelijk aan het bedrag van de vordering.
      
      
    
    
      3.8.
      De buitengerechtelijke kosten kunnen worden gesteld op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, nu advocaat Wevers over de periode 4 oktober 2012 tot en met 12 november 2012 adviserende werkzaamheden heeft verricht en de werkzaamheden van advocaat Hoeksma over de periode 15 januari 2013 tot en met 20 februari 2013  preparatoir van aard waren en niet de instructie der zaak betroffen.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      
        Bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] stelt voorop dat de vraag naar de bevoegdheid van de rechtbank thans in de hoofdprocedure alsnog dient te worden beantwoord. In artikel 15 van de loan agreement is opgenomen dat geschillenbeslechting zal geschieden middels arbitrage in Zuid-Afrika. Bovendien zijn de enige verhaalsmogelijkheden voor [eiser] gelegen in Zuid-Afrika.
      
      
        
          Rechtsverhouding
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voorts betwist [gedaagde] de vordering van [eiser] en voert daartoe het volgende aan. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] verkeert in de veronderstelling dat hij de woning [B] zelf heeft betaald en wel uit eigen middelen. Hij meent te weten dat hij in die periode voor deze transactie nog voldoende middelen had. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] kan niet aantonen dat hij de koopprijs van de woning in [B] heeft voldaan uit eigen middelen die hij heeft geleend aan vader, waarvoor hij dan de leningsovereenkomst heeft opgesteld. Voor zover zoon de beschikking had over geld, dan was dat slechts doordat hij middels de volmacht over de rekeningen van gedaagde kon beschikken. [gedaagde] heeft niet beseft hoe veelomvattend de volmacht was die hij heeft gegeven aan zijn zoon. Hij is de Engelse taal niet zodanig machtig dat hij de juridische begrippen op waarde weet te schatten. Een procedure strekkende tot vernietiging van de volmacht zal weldra worden geïnitieerd.
      
    
    
      4.5.
      
        Vader heeft nimmer kennis genomen van de leningsovereenkomst. 
        De leningsovereenkomst is bovendien niet door gedaagde getekend. Zoon heeft de volmacht gebruikt om zowel als geldverstrekker als in de hoedanigheid van ontvanger de overeenkomst te tekenen. De overeenkomst is nietig dan wel vernietigbaar naar Zuid-Afrikaans recht, omdat de overeenkomst niet is mede ondertekend door getuigen. Handtekeningen van getuigen ontbreken in de ruimte die daarvoor in de (standaard) overeenkomst is gemaakt.
        
          [eiser] heeft nagelaten [gedaagde] te informeren, terwijl laatstgenoemde in die periode in Zuid Afrika woonde. Een gevolmachtigde die zich naar behoren van zijn taak kwijt, had eerst de volmachtgever moeten informeren, met name gelet op de exorbitante rente. Vader had toen nog geld en had er zeker voor gekozen de aankoop van de woning uit eigen middelen te realiseren. De vraag is bovendien of de beweerdelijke vordering niet is verjaard naar Zuid-Afrikaans recht.
      
      
    
    
      4.6.
      Niet alleen kan zoon het bestaan dan wel de hoogte van de lening niet aantonen, maar ook onderbouwt hij niet de hoogte van de rentepercentages over de afgelopen jaren. De gevorderde rente zou 16% per jaar bedragen. De door de centrale bank in Zuid-Afrika vastgestelde rente bedroeg in 2007 7%, in 2009 12% en in het huidige jaar 5 %. Het is dan ook ongeloofwaardig om een rente van 16% op jaarbasis te vorderen.
      
    
    
      4.7.
      Mocht de rechtbank oordelen dat sprake is van een overeenkomst tussen vader en [eiser], dan doet [gedaagde] een beroep op verrekening nu verschillende, bedragen van de rekening van [gedaagde] door [eiser] zijn overgeboekt naar diens rekening.
      
    
    
      4.8.
      De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet onderbouwd. Vader heeft van de raadsman van zoon slechts één korte incassobrief ontvangen. Deze brief kan de gevorderde kosten niet rechtvaardigen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht, toepasselijk recht en bevoegdheid 
      
    
    
    
      5.1.
      Alvorens aan een inhoudelijke beoordeling toe te kunnen komen, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of zij bevoegd is over het onderhavige geschil te oordelen. 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 1022 Rv dient de rechtbank zich onbevoegd te verklaren wanneer tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage geldt. 
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank ziet zich in dit verband geplaatst voor de bijzondere situatie dat de geldigheid van een document – d.i. de loan agreement – inhoudende een arbitragebeding op basis waarvan een andere, bij uitsluiting, bevoegde instantie, te weten de Arbitration Foundation of South Africa, is aangewezen, tussen partijen ter discussie staat. 
      
    
    
      5.4.
      
        Vooropgesteld dat de geldigheid van een overeenkomst tot arbitrage op grond van artikel 1021 Rv ingeval van betwisting moet worden bewezen door middel van een geschrift en volgens de regels van het op de overeenkomst toepasselijke formele en materiële recht, geldt echter dat voor de vaststelling van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijke recht de overeenkomst tot arbitrage ingevolge artikel 1053 Rv als een afzonderlijke overeenkomst kan worden beschouwd. Een arbitragebeding in een (hoofd)overeenkomst deelt aldus niet in het lot van de hoofdovereenkomst.
        De Minister heeft in toelichting op het aan artikel 1053 Rv gelijkluidende artikel 8 lid 6 Rv overwogen dat met laatstgenoemd artikel is beoogd te voorkomen “dat een forumkeuzeclausule in het zog van een van de aanvang af nietige of van een ter vernietiging voorliggende overeenkomst wordt meegesleurd, waardoor de rechter ook die clausule niet meer op zijn geldigheid zou kunnen toetsen” (Kamerstukken II 1999-2000, 26855, nr. 3, 
        p. 39). 
        Deze overweging legt de rechtbank naar analogie ten grondslag aan de toepassing van artikel 1053 Rv. 
      
      
    
    
      5.5.
      Het op het arbitragebeding toepasselijke recht moet vervolgens worden bepaald volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht inzake het op overeenkomsten toepasselijke recht (Kamerstukken II 1985/86, 18464, nr. 6, p. 40-41) welke algemene regels de rechtbank ingevolge artikel 10:2 BW ambtshalve dient toe te passen.
      
    
    
      5.6.
      
        De vraag naar welk recht de geldigheid en inhoud van de forumkeuze van partijen moeten worden beoordeeld, vindt haar beantwoording in artikel 10:154 BW 
        (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 39). 
        Op grond van artikel 10:154 BW zijn op verbintenissen uit overeenkomst welke buiten de werkingssfeer van de Verordening nr. 593/2008 (hierna: ‘Rome I’) en de terzake geldende verdragen vallen (waaronder het door Rome I vervangen EEG-Overeenkomstenverdrag 1980), de bepalingen van Rome I van overeenkomstige toepassing. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Artikel 3 van Rome I biedt partijen de mogelijkheid van een rechtskeuze voor een rechtsstelsel. Gelet op de uitdrukkelijke rechtskeuze van partijen – hetzij met artikel 17 van de loan agreement, hetzij door in dit geschil gebleken wilsovereenstemming met betrekking tot de rechtskeuze – om hun rechtsverhouding naar Zuid-Afrikaans recht te doen beoordelen, stelt de rechtbank vast dat ook de geldigheid en inhoud van het arbitragebeding naar 
        Zuid-Afrikaans recht dienen te worden beoordeeld.
      
      
    
    
      5.8.
      
        Hoewel de rechtbank kwesties van buitenlands contractenrecht in beginsel ter advisering pleegt voor te leggen aan ter zake deskundigen alvorens het betreffende buitenlandse recht toe te passen, is in de onderhavige zaak sprake van een situatie waarin enerzijds de – door de [eiser] met diens handtekening geaccordeerde – bewoordingen van het in geschil zijnde forumkeuzebeding zoals neergelegd in de artikelen 15.1 en 15.2 duidelijk en niet dus voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, en anderzijds dit forumkeuzebeding door gedaagde wordt onderschreven. 
        Tegen het licht van de onvoldoende onderbouwing door [eiser] van zijn stelling dat hij niet heeft bedoeld het arbitragebeding van zijn akkoord te voorzien, nopen deze feiten en omstandigheden de rechtbank aldus tot de beslissing dat met de arbitrageclausule zoals neergelegd in de artikelen 15.1 en 15.2 van de loan agreement, partijen hebben gederogeerd aan de bevoegdheid van de rechtbank. 
      
      
    
    
      5.9.
      Hoewel de rechtbank zich in het incidentele vonnis d.d. 20 november 2013 bevoegd heeft geoordeeld kennis te nemen van het geschil tussen partijen, zal de rechtbank zich, gelet op het voorlopige karakter van dat oordeel en het voortgezette debat tussen partijen, thans onbevoegd verklaren. 
      
    
    
      5.10.
      Nu de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige geschil, kan een bespreking van hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht achterwege blijven.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      
        De rechtbank:
      
      
        Verklaart zich onbevoegd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aksu, rechter, en op 25 juni 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.