ECLI:NL:GHSHE:2006:AY1071, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2006, 20-007419-05
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 322 juncto artikel 321, juncto artikel 47, juncto artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Parketnummer: 20-007419-05
      Uitspraak	: 28 juni 2006
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 november 2004 in de strafzaak met parketnummer 01-040433-04 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    
      Bij vonnis, waarvan beroep, is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] BV niet toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep - binnen de grenzen van
      haar eerste vordering - opnieuw gevoegd met de oorspronkelijk vordering. 
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een werkstraf van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest en een voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaar. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof de benadeelde partij [slachtoffer 2] BV niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. 
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    	
    De raadsman heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging op - samengevat - de volgende gronden:
    
    
      De tenlastelegging betreft verduistering van grote aantallen blikjes bier, toebehorend aan [slachtoffer 1] BV en opgeslagen bij [slachtoffer 2] BV
      Het bewijsmateriaal is verzameld door particuliere onderzoekers onder leiding van [betrokkene 1] (verbonden aan het beveiligingsbedrijf van [slachtoffer 1] BV) en [betrokkene 2] (particulier onderzoeker in opdracht van [slachtoffer 2] BV). [betrokkene 1] heeft reeds op 3 oktober 2002 aangifte gedaan van verduistering van bier, maar dit heeft niet geleid tot opsporingsactiviteiten door de politie. [betrokkene 1] heeft vervolgens [betrokkene 2] ingeschakeld en onder hun leiding is verder onderzoek gedaan. Op 5 juni 2003 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een gesprek gehad met inspecteur [betrokkene 3] (politie Brabant-Noord, 's-Hertogenbosch), aan wie zij hun onderzoeksresultaten tot dan toe hebben meegedeeld. Dit hield onder meer in dat de particuliere onderzoekers concrete verdachten - in de zin van art. 27 Sv - op het oog hadden. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben inspecteur [betrokkene 3] verzocht of de politie op grond van deze informatie een opsporingsonderzoek wilde starten. De politie bleek daartoe niet bereid en heeft gesteld een (nieuwe) aangifte af te wachten. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben inspecteur [betrokkene 3] duidelijk gemaakt dat zij dan zelf informatie zouden vragen bij autoverhuurbedrijf [betrokkene 4] en gesprekken zouden voeren met personeelsleden van [slachtoffer 2] BV die mogelijk betrokken waren bij de verduistering.
      Naar het oordeel van de raadsman heeft de politie aldus feitelijk het opsporingsonderzoek uitbesteed aan particuliere onderzoekers. Bij dat particuliere onderzoek kan niet worden nagegaan of de waarborgen die het Wetboek van Strafvordering biedt aan verdachten zijn nageleefd. Deze gang van zaken is een inbreuk op een zo fundamenteel beginsel van goede procesorde dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard (cfr. het Karman-arrest HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). In zijn uitspraak van 8 april 2003, NSr 2003, nr. 185, par. 40 (M.M. tegen Nederland) verwerpt het EHRM de werkwijze dat de politie aanstuurt op en helpt bij het verkrijgen van bewijsmateriaal door burgers met omzeiling van de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    
      a) Op 2 oktober 2002 heeft de politie 's-Hertogenbosch telefonisch aan [slachtoffer 1] BV gemeld dat zij informatie had dat een grote partij bier, vermoedelijk van [slachtoffer 1] Den Bosch, illegaal te koop werd aangeboden. Dit bericht is nagetrokken door [betrokkene 1], beveiligingsmedewerker van [slachtoffer 1]. Daarbij bleek dat er inderdaad een voorraadtekort was vastgesteld in september 2002. Vervolgens heeft [betrokkene 1] op 3 oktober 2002 aangifte gedaan van verduistering in de periode 1 september 2002 t/m 2 oktober 2002 (aangifte [betrokkene 1], dossier blz. 333-335). Deze aangifte heeft niet geleid tot enig opsporingsonderzoek door de politie.
      b) In oktober/november 2002 heeft [betrokkene 1] informatie gekregen van de politie Eindhoven dat mogelijk bij [slachtoffer 1] Den Bosch bier werd gestolen of verduisterd en dat dit mogelijk geschiedde door met bier beladen opleggers aan te koppelen aan een trekker en daarmee weg te rijden van het opslagterrein ([betrokkene 1], getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep).
      c) Het in de brouwerij van [slachtoffer 1] Den Bosch geproduceerde bier wordt opgeslagen bij en gedistribueerd door [slachtoffer 2] BV te 's-Hertogenbosch. Op voorspraak van [betrokkene 1] heeft [slachtoffer 2] BV de particulier onderzoeker [betrokkene 2] opdracht gegeven tot een onderzoek.
      d) Dit particuliere onderzoek leverde het volgende op. Een probleemanalyse gaf aan dat de beste mogelijkheden om bier te verduisteren lagen van vrijdag 23:00 uur - zondag 23:00 uur, aangezien er dan geen of weinig toezicht is bij [slachtoffer 2] BV Inventarisatie van de voorraadverschillen gaf een indicatie dat de voorraadtekorten ontstonden in de weekeinden. Uit de werkroosters bleek wie in de weekeindeploegen van [slachtoffer 2] werkten. Een informant uit het bedrijf van [slachtoffer 2] heeft - op basis van vertrouwelijkheid en anonimiteit jegens derden - aan [betrokkene 2] aangegeven aan de hand van foto's uit de personeelsdossiers van [slachtoffer 2] BV welke personen volgens hem betrokken waren bij de verduisteringen en voorts dat bij de verduisteringen gebruikt werd gemaakt van een vrachtwagen die was gehuurd bij een verhuurbedrijf "om de hoek". Vastgesteld werd dat dit het verhuurbedrijf [betrokkene 4] moest zijn. ([betrokkene 1] en [betrokkene 2], getuigenverklaringen ter terechtzitting in hoger beroep).
      e) De onder d genoemde informatie is besproken door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met inspecteur [betrokkene 3] op 5 juni 2003 en hem is gevraagd of thans de politie een opsporingsonderzoek wilde beginnen. [betrokkene 3] zag onvoldoende grond dit te doen: hij wilde een aangifte door [slachtoffer 1] BV afwachten als start voor een opsporingsonderzoek door de politie, mede om de werkgever de gelegenheid te geven de kwestie eventueel intern af te handelen ([betrokkene 3], getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep). [betrokkene 1] heeft hieraan toegevoegd dat [betrokkene 3] ook heeft aangevoerd dat, als gevolg van prioritering en capaciteitsproblemen bij de politie, een opsporingsonderzoek zeker niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden ([betrokkene 1], getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep). In dit gesprek is door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] meegedeeld dat zij dan zelf informatie zouden vragen bij verhuurbedrijf [betrokkene 4] en gesprekken zouden voeren met een aantal werknemers van [slachtoffer 2] BV ([betrokkene 1] en [betrokkene 2], getuigenverklaringen ter terechtzitting in hoger beroep).
      f) Op 11 juni 2003 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] huurcontracten gekregen van verhuurbedrijf [betrokkene 4], waaruit bleek welke werknemers van [slachtoffer 2] BV in welke weekeinden een vrachtwagen hadden gehuurd. Op 11 en 12 juni 2003 hebben gesprekken plaatsgevonden door de particuliere onderzoekers met werknemers van [slachtoffer 2] BV Bij deze gesprekken is niet uitdrukkelijk een "cautie" gegeven, maar wel is duidelijk gemaakt dat de werknemers de gesprekken in vrijheid voerden. Nadat op 11 juni 2003 enkele bekentenissen waren verkregen, is contact opgenomen met de heer [betrokkene 5] van de politie te 's-Hertogenbosch. Dit heeft er niet toe geleid dat op dat moment de politie de verhoren heeft overgenomen van de particuliere onderzoekers ([betrokkene 1] en [betrokkene 2], getuigenverklaringen ter terechtzitting in hoger beroep).
      g) Op 18 juni 2003 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van verduistering ten nadele van [slachtoffer 1] BV in de periode januari 2002 tot en met april 2003. [betrokkene 2] heeft al zijn onderzoeksresultaten, waaronder de verslagen van de op 11 en 12 juni 2003 gevoerde gesprekken, ter beschikking gesteld aan de politie. De politie is vervolgens een eigen opsporingsonderzoek begonnen en heeft  onder meer alle betrokken werknemers verhoord als verdachte.
    
    
    
    Het hof waardeert deze feiten als volgt.
    
    
      (i) Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de politie informatie als bedoeld onder a en b verstrekt aan het betrokken bedrijf, zolang het maar zakelijke informatie is die niet aan enige persoon als mogelijke verdachte is gerelateerd.
      (ii) Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat een werkgever zelf onderzoek doet naar strafbare feiten binnen zijn bedrijf en dat de werkgever, als hij mogelijke daders op het spoor is, zelf gesprekken voert met zijn werknemers om de juiste toedracht te achterhalen.
      (iii) Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de particuliere onderzoekers bij hun onderzoek, waaronder de gesprekken met (verdachte) werknemers, onrechtmatigheden hebben begaan.
      (iv) De informatie die beschikbaar was ten tijde van het onder e bedoelde gesprek op 5 juni 2003 met inspecteur [betrokkene 3] was van dien aard, dat moet worden gesproken van een redelijk vermoeden van schuld - als bedoeld in art. 27 Sv - aan verduistering door bepaalde, met naam bekende werknemers van [slachtoffer 2] BV
      (v) In de regel is de politie in zaken als de onderhavige - verduistering op grote schaal binnen een bedrijf - niet gehouden om onverwijld een opsporingsonderzoek in te stellen. Het moment waarop een dergelijk onderzoek wordt gestart kan mede afhangen van de capaciteit van het politieapparaat en van prioriteitstellingen door politie en Openbaar Ministerie. Ook al kon worden gesproken van concrete verdenking tegen bepaalde personen, dit noopte de politie niet tot het onmiddellijk starten van een opsporingsonderzoek.
      (vi) De politie wist of moest begrijpen dat in dit geval de particuliere onderzoekers zelf hun onderzoek zouden voortzetten en dat zij onder meer gesprekken zouden gaan voeren met werknemers die reeds als verdachte in de zin van art. 27 Sv konden worden aangemerkt. Het hof deelt de zorg van de raadsman dat er geen garantie is dat bij gesprekken als deze de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering in acht worden genomen.
      (vii) De beslissing om de zaak zelf verder te (doen) onderzoeken, nu de politie geen opsporingsonderzoek op korte termijn kon of wilde beginnen, is genomen door [slachtoffer 1] BV en [slachtoffer 2] BV, derhalve niet door de politie. Daaraan doet niet af dat de politie, zoals gesteld onder (vi), wist wat de particuliere onderzoekers zouden gaan ondernemen.
      (viii) Ook overigens heeft de politie op geen enkel moment actief er op aangedrongen dat de betrokken bedrijven zelf onderzoek zouden doen. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat de politie heeft aangedrongen op particulier onderzoek waarbij de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering konden worden genegeerd, zoals bijvoorbeeld het horen zonder voorafgaande cautie van verdachten op het bedrijf.
      (ix) De door het EHRM in zijn uitspraak van 8 april 2003 (M.M. tegen Nederland) gelaakte handelwijze van de Nederlandse politie wordt, volgens par. 40 van deze uitspraak "charactarised by the police setting up a private individual to collect evidence in a criminal case". Het EHRM wenst niet te accepteren dat "investigating authorities [to] evade their responsabilities under the Convention by the use of private agents".
      (x) In het onderhavige geval is geen sprake van een gang van zaken als omschreven in (ix). De politie heeft immers niet actief en sturend aangedrongen op particulier onderzoek, maar had slechts passief wetenschap van dat onderzoek.
      (xi) Er kan dan ook niet worden geoordeeld dat door de onder a tot en met g geschetste gang van zaken een fundamentele inbreuk is gemaakt op een goede procesorde, meer in het bijzonder op het wettelijke systeem van het opsporingsonderzoek naar strafbare feiten.
      (xii) Het hof ziet derhalve niet in dat de politie rechten van de verdachte die hem toekomen op grond van het EVRM of het Wetboek van strafvordering heeft geschonden. Nu bovendien, zoals onder (iii) is overwogen, niet kan worden vastgesteld dat de particuliere onderzoekers jegens de verdachte onrechtmatig hebben gehandeld, concludeert het hof in de eerste plaats dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar ministerie moet worden verworpen en in de tweede plaats dat niets in de weg staat aan het gebruik van de resultaten van het opsporingsonderzoek voor het bewijs.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 22 februari 2002 tot en met 8 maart 2003 te ’s-Hertogenbosch tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk een aantal pallets blikbier die toebehoorden aan [slachtoffer 1] BV en welke goederen verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking van pendelchauffeur en/of heftruckchauffeur onder zich had(den) wederechtelijk zich heeft toegeëigend. 
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 322 juncto artikel 321, juncto artikel 47, juncto artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
      Het hof heeft bij de strafoplegging in het bijzondere rekening gehouden met enerzijds:
      - de omstandigheid dat het initiatief tot het plegen van het bewezenverklaarde uitging van de verdachte en dat de verdachte anderen heeft aangezet tot het medeplegen van het feit;
      - de lange periode waarin het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden en de grote schade van [slachtoffer 1] BV en [slachtoffer 2] BV.
      Anderzijds heeft het hof laten meewegen dat de verdachte niet eerder terzake van soortgelijke feiten werd veroordeeld en dat de verdachte in verband met het bewezenverklaarde feit door zijn werkgever – [slachtoffer 2] BV – is ontslagen. 
    
    
    
      Het hof zal aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren opleggen.
      Met oplegging voorts van een voorwaardelijke vrijheidstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
    Schadevergoeding
    
    
      [slachtoffer 2] BV heeft zich in de eerste aanleg gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van EUR 178.388,63.
      De politierechter heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat de vordering niet eenvoudig van aard is.
      [slachtoffer 2] BV heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor hetzelfde bedrag als in eerste aanleg.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde feit houdt in het medeplegen van verduistering (in diensbetrekking van [slachtoffer 2] BV) van aan [slachtoffer 1] BV toebehorend blikbier. 
      Voor zover de benadeelde partij vergoeding vordert van schade van [slachtoffer 1] BV moet worden geoordeeld dat in zoverre het delict is gepleegd tegen [slachtoffer 1] BV en dat [slachtoffer 2] BV niet rechtstreeks schade heeft geleden door het bewezenverklaarde feit.
      Op grond van art. 361 lid 2, aanhef en onder b, Sv moet [slachtoffer 2] BV daarom in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. 
      Voor zover de benadeelde partij vergoeding van de eigen onderzoekskosten en eventueel andere kosten vordert, overweegt het hof met de politierechter dat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafproces en dat de benadeelde partij ook in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a(oud), 14b (oud), 14c, 22c(oud), 22d, 47, 57, 321, 322 en van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart dat het onder 1 primair bewezen verklaarde oplevert:
    
    Medeplegen van verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
    
    Schadevergoeding
    
    Verklaart de benadeelde partij, [slachtoffer 2] BV, in haar vordering niet-ontvankelijk.
    
    Veroordeelt de benadeelde partij, [slachtoffer 2] BV, in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, begroot op nihil.
    
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.A. van Zon, voorzitter,
      mr. J.C.A.M. Claassens en mr. F. van Beuge,
      in tegenwoordigheid van mr. M.A. Waals, griffier,
      en op 28 juni 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.A. van Zon is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.