ECLI:NL:RBNNE:2020:3847, Rechtbank Noord-Nederland, 03-11-2020, LEE 19/ 2468
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Windturbines in de Drentse Veenkoloniën. Verzoek preventief handhaven. Bevoegdheid.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 19/2468
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2020 in de zaak tussen
    
    
      Vereniging Dorpsbelangen Gasselternijveenschemond, te Gasselternijveenschemond, eiseres
      (gemachtigde: [gemachtigde 1] ),
    
    
    
      en
    
    
    
      de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
      (gemachtigden: mr. drs. K.M. van Leeuwen - Gerkema en N. Post),
    
    
    
      Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: Duurzame Energieproductie Exloërmond B.V., Windpark Oostermoer Exploitatie B.V. en Raedthuys Windenergie B.V., (gemachtigde: mr. E. Noordover).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 4 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 21 november 2019 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het beroep op de zitting van 20 januari 2020 zal worden behandeld. 
    
    
    
      Bij brief van 19 december 2019 heeft de rechtbank partijen laten weten dat de zaak is verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van 20 januari 2020 heeft geen doorgang gevonden. Hierbij heeft de rechtbank aan partijen eveneens medegedeeld dat ter zitting uitsluitend de vraag aan de orde zal komen of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
    
    
    
      Bij brief van 14 januari 2020 heeft eiseres een nadere reactie aan de rechtbank toegezonden.  Deze brief is doorgestuurd aan verweerder en de derde-partijen. 
      
        Bij brief van 16 januari 2020 heeft verweerder een nadere reactie aan de rechtbank toegezonden. Deze brief is doorgestuurd aan eiseres en de derde-partijen. 
    
    
    
      Bij brieven van 25 juni 2020 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het beroep op de zitting van 22 september 2020 zal worden behandeld. 
    
    
    
      Bij e-mail van 27 juli 2020 heeft eiseres een nadere reactie aan de rechtbank toegezonden. Dit bericht is doorgestuurd aan verweerder en de derde-partijen. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2020. Eiseres was vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Daarnaast zijn namens eiseres verschenen 
      
        [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] , [gemachtigde 4] , [gemachtigde 5] en [gemachtigde 6] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De derde-partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde en door [gemachtigde 7] . 
    
    
  
  
    Overwegingen
    Feiten
    1. Bij brief van 2 januari 2019 heeft eiseres aan verweerder verzocht om handhavend op te treden met betrekking tot het voorbereiden en plaatsen van windturbines in de Drentse Veenkoloniën. Hierbij heeft eiseres verzocht om het totaal te installeren vermogen van het windpark De Drentse Monden en Oostermoer (het windpark) te beperken tot circa 150 MW en hierop te handhaven. Daarnaast heeft eiseres verzocht om het maximale bronvermogen te handhaven op 105,8 dB(A). Ook verzoekt eiseres om handhaving van het beschermingsniveau voor geluid op de gevel van gevoelige gebouwen en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein van 47dB Lden en 41dB Lnigth. Vervolgens verzoekt  eiseres om de normen die gelden voor externe veiligheid te handhaven door de nu gekozen molen niet te accepteren. Ten slotte verzoekt eiseres om de geldende norm voor slagschaduw van maximaal 6 uur per jaar bij de meest nabij gelegen woning in het gebied te handhaven. 
    
    2. Bij brief van 20 maart 2019 heeft verweerder gereageerd op het verzoek om handhaving van eiseres van 2 januari 2019. In deze brief heeft verweerder aangegeven dat het beoordelen van de gegevens en rapporten die voortvloeien uit de voorschriften in de omgevingsvergunningen aan de betrokken ministers is, evenals het verlenen van de goedkeuring. De colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze zijn op het moment dat de windturbines zijn gebouwd en indien ze niet voldoen aan de wettelijke normen en de vergunningvoorschriften en op het moment dat werkzaamheden zouden worden verricht in strijd met de omgevingsvergunningen, het bevoegd gezag voor de handhaving. Daarnaast heeft verweerder aangegeven dat in het Rijksinpassingsplan de bandbreedten zijn vastgesteld per windturbine voor de ashoogte en de rotordiameter en dat de door de initiatiefnemers gekozen type windturbine voldoet aan de in het Rijksinpassingsplan en omgevingsvergunningen vastgestelde bandbreedtes. Daarnaast heeft verweerder uiteengezet dat in de onherroepelijke omgevingsvergunningen voorschriften zijn opgenomen waaraan de initiatiefnemers voor de start van de bouw dienen te voldoen door het aanleveren van nadere gegevens. Deze gegevens worden vervolgens beoordeeld en pas na goedkeuring van verweerder mag worden aangevangen met de bouwwerkzaamheden. De reeds aangeleverde gegevens worden nog beoordeeld. Pas op het moment dat de windturbines in gebruik zijn kan worden beoordeeld of sprake is van overschrijding van de vigerende wettelijke milieunormen. Omdat de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze het bevoegd gezag zijn, heeft verweerder een afschrift van de brief aan - onder andere - deze colleges gestuurd. 
    
    3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder allereerst overwogen dat met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de AbRS), van 
    21 februari 2018, waarin de beroepen tegen het Rijksinpassingsplan en de omgevingsvergunningen ongegrond zijn verklaard, het Rijksinpassingsplan en de omgevingsvergunningen onherroepelijk zijn geworden. Vervolgens overweegt verweerder dat de brief van 20 maart 2019 niet gekwalificeerd kan worden als een besluit of een daarmee gelijk te stellen weigering een besluit te nemen. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat met de brief van 20 maart 2019 niet is beslist op het verzoek om handhaving omdat verweerder hiertoe niet bevoegd is. In de brief is slechts aangegeven dat er geen aanleiding bestaat om de omvang van het windpark weer ter discussie te stellen en dat eventuele handhaving van de normen voor geluid, slagschaduw en externe veiligheid aan de orde kunnen komen als de windturbines in gebruik zijn en dat de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze het bevoegd gezag zijn voor de handhaving op het moment dat de gebouwde windturbines niet zouden voldoen aan de wettelijke normen of de vergunningsvoorschriften en in het geval uitvoerende werkzaamheden zouden worden verricht in strijd met de verleende omgevingsvergunningen. Deze mededelingen hebben, aldus verweerder, slechts een informatief karakter en zijn niet gericht op rechtsgevolg zodat geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb). Ook de brief van eiseres van 3 april 2019 wordt doorgezonden aan de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze voor wat betreft het verzoek om het stilleggen van de voorbereidende werkzaamheden omdat deze in strijd zijn met het Rijksinpassingsplan of de omgevingsvergunningen. 
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    4. In geschil is uitsluitend de vraag of verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 20 maart 2019 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
    
    5. Eiseres heeft in de brief van 2 januari 2019 verzocht om handhaving met betrekking tot het voorbereiden en plaatsen van windturbines in de Drentse Veenkoloniën. Dit betreft het windpark De Drentse Monden en Oostermoer. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat er reeds voorbereidende werkzaamheden plaatsvinden. 
    
    
      5.1
      Volgens vaste rechtspraak van de AbRS, waaronder de uitspraak van 20 januari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:191) moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door een verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen in beginsel worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een dergelijke mededeling houdt in ieder geval een oordeel in over de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de verzoeker veronderstelde bevoegdheid. Indien echter aan het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht, geen enkele bevoegdheid is toegekend in het kader van de uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering en handhaving van deze wettelijke regeling, is geen sprake van een besluit. Het voorgaande betekent dat schriftelijke reacties van bestuursorganen op verzoeken om aanwending van een bepaalde bestuursbevoegdheid, inhoudende dat die bevoegdheid niet bestaat of zich niet uitstrekt tot het voorgelegde geval, als besluit worden aangemerkt. Dit is slechts anders indien in het geheel geen bevoegdheid voorhanden is waarop inwilliging van een verzoek gebaseerd zou kunnen worden.
      
    
    
      5.2
      Bij brief van 20 maart 2019 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze het bevoegd gezag zijn voor de handhaving op het moment dat de windturbines zijn gebouwd en niet voldoen aan de wettelijke normen en de vergunningvoorschriften en op het moment dat werkzaamheden zouden worden verricht in strijd met de omgevingsvergunningen.
      
    
    
      5.3
      Deze mededeling van verweerder houdt, naar het oordeel van de rechtbank, een beoordeling in van de reikwijdte van de door eiseres veronderstelde bevoegdheid. Deze mededeling is, zo volgt uit de hiervoor genoemde vaste rechtspraak, een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, tenzij evident geen sprake is van enige publiekrechtelijke rechtsplicht en daaruit voortvloeiende bevoegdheid. De hiervoor bedoelde uitzondering doet zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. 
      
    
    
      5.4
      Gelet op het bovenstaande is de mededeling van verweerder in zijn brief van 20 maart 2019 - anders dan verweerder veronderstelt - een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dit betekent dat verweerder het bezwaar van eiseres ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal beoordelen of zij, op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, zelf in de zaak kan voorzien. 
      
      
        6.		Verweerder heeft overwogen dat niet hij maar de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze bevoegd zijn met betrekking tot de handhaving van de door verweerder verleende omgevingsvergunningen. Met betrekking tot dit betoog overweegt de rechtbank als volgt. 
      
      
    
    
      6.1
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het verzoek van eiseres van 2 januari 2019 om handhaving moet worden gezien als een verzoek om preventief handhavend op te treden. Hiertoe overweegt de rechtbank dat op het moment van het indienen van het verzoek om handhaving er nog geen uitvoering werd gegeven aan de verleende omgevingsvergunningen en de windmolens ook nog niet in werking waren. Echter waren er volgens eiseres aanwijzingen dat er windmolens werden aangeschaft met een te hoog vermogen waardoor de voorschriften uit de verleende omgevingsvergunning niet konden worden nageleefd zodat er een overtreding zou gaan plaatsvinden. In dit kader heeft eiseres verweerder verzocht om handhavend op te treden. 
      
    
    
      6.2
      Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.
      
    
    
      6.3
      Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden wegens de gestelde overtredingen van de voorschriften van de verleende omgevingsvergunningen. Hiertoe verwijst de rechtbank naar het bepaalde in artikel 7.1, eerste lid, van de Wro. Daarnaast wijst de rechtbank er op dat de Minister in dit geval de bevoegdheid aan zich heeft getrokken op basis van artikel 3.36 van de Wro. Uit de parlementaire geschiedenis  van de totstandkoming van de Wro blijkt dat in dat geval de bevoegdheid tot handhaving bij het college van burgemeester en wethouders blijft berusten (Kamerstukken II 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 74 en 118). Gelet hierop zijn de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze bevoegd met betrekking tot de handhaving van de door verweerder verleende omgevingsvergunningen. Verweerder had het bezwaar van eiseres tegen de brief van 20 maart 2019, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook ongegrond moeten verklaren. De  brief van 20 maart 2019 is weliswaar een besluit, zie hetgeen hierover is overwogen in rechtsoverwegingen 5 tot en met 5.4, maar verweerder heeft in die brief terecht gesteld dat hij niet bevoegd is ten aanzien van het verzoek om handhandhaving van de door hem verleende omgevingsvergunningen.  
      
      7. Gelet op al het bovenstaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond en vernietigt zij het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van eiseres alsnog ongegrond te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. De rechtbank zal het verzoek om handhaving van 2 januari 2019 ter behandeling doorzenden aan de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Borger-Odoorn en Aa en Hunze. 
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling, omdat niet gesteld noch gebleken is van kosten die ingevolge artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit; 
    - verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond; 
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; 
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,-- aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 3 november 2020 door mr. H.J. Bastin, voorzitter, 
      mr. S. Dijkstra en mr. M.M. van Driel, leden, in aanwezigheid van mr. S.I. Havinga, griffier. De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Griffier					                                                       Voorzitter
    
    
    
      de griffier is buiten staat 
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.