ECLI:NL:GHAMS:2023:2179, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2023, 200.327.256/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executiegeschil dwangsommenveroordeling in incident ex artikel 843a Rv vooruitlopend op beslissingen in cassatie in hoofdzaak en herroepingsprocedures ex artikel 382 Rv; maatstaven voor de beoordeling ECLI:NL:HR:2019:2026 en misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW)

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: SKG 200.327.256/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/731812 / KG / ZA-23-281
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant 1]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] , [land 1] ,
      
        
          [appellante 2] 
      
      wonend te [woonplaats 2] , [land 2] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] HOLDING & FINANCE INC.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , [land 3] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.W. Boddaert  te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna in mannelijk enkelvoud [appellant 1] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant 1] is bij dagvaarding van 15 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2023, in kort geding gewezen tussen [appellant 1] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven en een vermeerdering van eis.  
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met een productie;
    - memorie van antwoord, met producties. 
    
    
      
        [appellant 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vordering zal toewijzen overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant 1] in de werkelijke proceskosten, te begroten op € 10.000, althans de geliquideerde kosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juli 2023 doen bepleiten, [appellant 1] door mr. Boer voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Boddaert voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Verkort weergegeven en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit vooralsnog niet (voldoende) weersproken stellingen, dan wel producties waarnaar ter staving van stellingen wordt verwezen, gaat het om de volgende feiten.  
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft op 23 november 2016 conservatoir beslag doen leggen op een woning in Haarlem van [appellant 1] en op een zeker moment op bankrekeningen van [appellant 1] tot zekerheid van verhaal van een vordering van circa € 8 mln wegens verduistering van een effectenportefeuille. De vordering is in behandeling bij dit hof in de zaak met zaaknummer 200.232.164/01 van [geïntimeerde] tegen [appellant 1] en drie mede-geïntimeerden, onder wie [naam 1] (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [naam 1] ). In die zaak is tegen [naam 1] verstek verleend. 
      
    
    
      2.3.
      Bij tussenarrest van 17 december 2019 is aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht verstrekt. Om aan de bewijsopdracht te kunnen voldoen, heeft [geïntimeerde] op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afgifte gevorderd door [appellant 1] van stukken. Bij arrest van 23 november 2021 is die vordering als in het dictum bepaald toegewezen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag vanaf drie maanden na betekening van het arrest, tot een maximum van € 250.000 en onder aanhouding van de beslissing over de kosten. Het gaat daarbij om (onder meer) afschriften van de gezamenlijke effectenrekening van [appellant 1] en [naam 1] bij SCB; en afschriften van rekeningen van [appellant 1] en [naam 1] bij Citibank (hierna ook de Citibankstukken); en (…) stukken over de bevriezing in 2011 en 2012 van de gezamenlijke effectenrekening van [appellant 1] en [naam 1] bij SCB.
      
    
    
      2.4.
      Bij dagvaarding van 28 februari 2022 heeft [appellant 1] op de voet van artikel 611d Rv opheffing, opschorting, dan wel vermindering van de dwangsom gevorderd op de grond dat hij voor het overgrote deel aan de veroordeling van het arrest van 23 november 2021 heeft voldaan en overigens in de onmogelijkheid verkeert om daaraan te voldoen. [geïntimeerde] heeft tegen die vordering ingebracht dat de meest essentiële afschriften van de gezamenlijke effectenrekening van [appellant 1] en [naam 1] bij SCB nog altijd niet zijn verstrekt. Verder heeft zij in die procedure gesteld dat zij geen aanspraak meer maakt op de Citibank-stukken. Bij arrest van 10 januari 2023 is de vordering van [appellant 1] afgewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad - zijn veroordeling in de kosten. Daartoe is overwogen dat uit e-mail correspondentie tussen [appellant 1] en [naam 2] van SCB van 17 januari 2022 en 20 januari 2022 volgt dat [naam 2] doende is de stukken boven water te krijgen, maar dat dit enige tijd kost, en dat de medewerking van [naam 1] of [naam 3] (advocaat van [geïntimeerde] in Amerika) op grond van een al dan niet verlopen Power of Attorney (PoA) van [naam 1] aan [naam 3] daarbij klaarblijkelijk niet van belang is, met conclusie dat van [appellant 1] redelijkerwijs had mogen worden verwacht dat hij meer inspanningen had verricht richting [naam 2] van SCB. 
      
    
    
      2.5.
      Op 8 februari 2023 heeft [geïntimeerde] het beslag tot het maximaal aan dwangsommen te verbeuren bedrag van € 250.000 doen omzetten in executoriaal beslag. 
      
    
    
      2.6.
      Bij dagvaardingen van 7 maart 2023 heeft [appellant 1] gevorderd dat de arresten van 23 november 2021 en 10 januari 2023 worden herroepen op grond van bedrog (artikel 382 aanhef sub a Rv) dan wel het achterhouden van stukken (artikel 382 aanhef sub c Rv). [geïntimeerde] heeft in beide procedures op 13 juni 2023 geantwoord. Ter zitting in hoger beroep is verklaard dat de zaken weer op de rol staan voor repliek aan de zijde van [appellant 1] .    
      
    
    
      2.7.
      Op 30 maart 2023 heeft [geïntimeerde] (het hof begrijpt: ook executoriaal) beslag doen leggen op de inboedel in een woning van [appellant 1] in [plaats] . 
      
    
    
      2.8.
      
        Een e-mail van Rabobank aan mr. Boer van 3 april 2023 houdt onder meer in:
        
          “(…)
        
        
          	[bedrijf] gerechtsdeurwaarders heeft de bank, namens [geïntimeerde] , verzocht over te gaan tot het opstarten van de executie. Het initiatief tot het starten van deze procedure ligt derhalve niet bij de bank maar bij voornoemde deurwaarder De bank is leidend in deze procedure en zal zonder tegenbericht van voornoemde deurwaarder gehoor geven aan het verzoek. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      De bank heeft een veiling aangekondigd van de woning op 4 mei 2023. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1
      
        [appellant 1] vordert - na vermeerdering van eis in hoger beroep met het primair gevorderde - primair een verbod tot executie van de arresten van 23 november 2021 en 10 januari 2023 en opheffing van de beslagen; subsidiair een gebod tot staken van de executie van de arresten met een verbod om nieuwe executiemaatregelen te treffen op straffe van dwangsommen en vergoeding van de kosten van het ongedaan maken van de tot zover getroffen executiemaatregelen; meer subsidiair schorsing van de executie van de arresten totdat onherroepelijk vaststaat dat de veroordeling van [appellant 1] in  het arrest van 23 november 2021 terecht is; en meest subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] om zekerheid te stellen met een bedrag van € 450.000 dan wel met een bankgarantie. 
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft de in eerste aanleg voorliggende subsidiair tot en met meest subsidiaire vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten. De grieven van [appellant 1] strekken tot toewijzing alsnog van zijn (hierna in enkelvoud) vordering met inachtneming van de vermeerdering van eis in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling 
    
    
      4.1.
      De vordering is gericht tegen de executie van de dwangsommen in het arrest van 23 november 2021 en de proces-kostenveroordeling in het arrest van 10 januari 2023. In het kader van de daartoe gevorderde opheffing van de beslagen, althans staking etc. van de executie hebben partijen niet over de beslagen afzonderlijk gedebatteerd, zodat de beslagen in het navolgende ook niet afzonderlijk worden besproken. Het beslag waar het [appellant 1] kennelijk om is te doen, is dat op de woning in [plaats] , zodat het daar in de beoordeling over zal gaan, met dien verstande dat de uitkomst van de zaak ook geacht wordt te gelden voor de eventuele andere beslagen waarop de vordering ziet.     
      
      
        
          rechtsmacht 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het hof heeft op de voet van artikel 6 aanhef en onder f Rv rechtsmacht, nu de vordering betrekking heeft op de uitoefening van een zakelijk recht op een onroerende zaak in het ressort.
      
      
        
          ontvankelijkheid / spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerde] heeft tot verweer betwist dat [appellant 1] een (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van zijn vordering. Zij beroept zich daartoe op het feit dat de bank de executie heeft overgenomen. [geïntimeerde] stelt echter zelf onder verwijzing naar de e-mail van de bank van 3 april 2023 dat de bank de executie voortzet, tenzij de bank via de deurwaarder het bericht ontvangt dat zij ( [geïntimeerde] ) geen prijs meer stelt op executie. Dat ligt ook voor de hand waar [appellant 1] jegens de bank niet in verzuim is geraakt en de bank de executie enkel op verzoek van [geïntimeerde] is aangevangen. Van een toewijzing van het gevorderde valt dan ook te verwachten dat [geïntimeerde] de bank evenzogoed ertoe kan bewegen om de executie weer te staken. [appellant 1] heeft dus een voldoende belang bij toewijzing van het gevorderde, terwijl de spoedeisendheid van het belang in de aard van de vordering ligt besloten, ongeacht of [appellant 1] zelf in de woning woont, want reeds op grond van het geldelijk belang dat met een gedwongen verkoop is gemoeid.   
      
      
        
          de primaire vordering tot verbod van executie en opheffing van de beslagen  
        
      
      
    
    
      4.4.
      De vordering wordt begrepen als in de kern tot onmiddellijke opheffing van het beslag en is niet toewijsbaar, reeds omdat het beslag is gelegd voor de vordering in de hoofdzaak waarop nog niet onherroepelijk is beslist.   
      
      
        
          de subsidiaire en (meer) subsidiaire vorderingen
        
      
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter heeft in de rov. 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis de maatstaven voor zijn beoordeling geformuleerd. Voor zover de vordering ertoe strekt dat een onherroepelijke uitspraak na cassatie in de hoofdzaak wordt afgewacht, is getoetst aan de criteria van het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) en voor zover de vordering ertoe strekt dat een beslissing in de procedures tot herroeping wordt afgewacht aan dat van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (misbruik van bevoegdheid). Daar is in hoger beroep niet kenbaar over geklaagd. [appellant 1] beroept zich - zo begrijpt het hof - ook in hoger beroep op een belangenafweging als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad, dan wel misbruik van bevoegdheid. Hij voert daartoe aan dat I. het arrest van 23 november 2021 op een kennelijke misslag berust, althans II. hij naar beste kunnen aan dat arrest heeft voldaan.     
      
      
        I. kennelijke misslag
      
      
    
    
      4.6.
      
        [appellant 1] stelt aan misslagen in het arrest van 23 november 2021 dat ten onrechte is overwogen/geoordeeld dat i) [geïntimeerde] niet zelf aan de stukken kon komen; ii) [appellant 1] dankzij een geëxpireerde PoA van [naam 1] aan [naam 3] wel aan de stukken kon komen; en iii) de gezamenlijke effectenrekening bij SCB - het hof begrijpt dat is bedoeld - bevroren is geweest.  
      
      
        
          ad i)
        
      
    
    
      4.7.
      
        [appellant 1] beroept zich op het feit dat [geïntimeerde] op 8 december 2022 ter voorbereiding van het getuigenverhoor in de hoofdzaak zelf met de Citibankstukken op de proppen is gekomen. Daaruit kan echter vooralsnog niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] die stukken in de artikel 843a Rv-procedure al had. Bovendien is vooralsnog onvoldoende gemotiveerd betwist dat het [geïntimeerde] veel tijd, geld en moeite heeft gekost om een aantal Citibankstukken te verkrijgen en dat de door haar verkregen stukken niet compleet zijn. Los daarvan is [appellant 1] tot afgifte van meer stukken dan alleen de Citibankstukken veroordeeld en is niet in geschil dat [geïntimeerde] de meest essentiële afschriften van de gezamenlijke effectenrekening bij SCB nog altijd niet heeft en die stukken dus kennelijk niet zelf heeft kunnen verkrijgen. 
      
      
        
          ad ii)
        
      
    
    
      4.8.
      Dit argument berust op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin valt niet te lezen dat alleen de PoA redengevend is geweest voor het oordeel dat [appellant 1] - anders dan [geïntimeerde] - wel aan de verlangde stukken kan komen. Voor het verstrekken van stukken van door hemzelf aangehouden bankrekeningen had hij uiteraard de PoA van [naam 1] niet nodig. Hetzelfde geldt voor de afschriften van de mede door hemzelf aangehouden effectenrekening bij SCB, zo al niet reeds omdat hij medehouder was van die rekening, dan toch in ieder geval omdat op 20 november 2011 zijn e-mailadres als correspondentieadres aan SCB was opgegeven, zo mag vooralsnog ook in de 843a Rv-procedure bekend worden verondersteld. Niet valt dan ook in te zien dat een geëxpireerde PoA - zo al het geval - tot een wezenlijk andere uitkomst in de 843a Rv-procedure had moeten leiden, althans niet waar het stukken van (mede) door [appellant 1] zelf aangehouden bankrekeningen betreft.
      
      
        
          ad iii) 
        
      
    
    
      4.9.
      
        [appellant 1] betwist dat de effectenrekening bij SCB bevroren is geweest. Daarmee is echter niet gezegd dat er in de artikel 843a Rv-procedure onvoldoende aanwijzingen waren om [appellant 1] ter zake tot afgifte van stukken te veroordelen, terwijl dit geding zich niet leent voor bewijslevering op dat punt. 
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het voorgaande kwalificeert geen van de daartoe aangevoerde argumenten als een kennelijke misslag in het arrest van 23 november 2021, althans als een misslag die een belangenafweging naar die van [appellant 1] doet doorslaan en aan executie van dat arrest in de weg staat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zoals hierna aan de orde - reeds het feit - want zo is niet in geschil - [appellant 1] de afschriften van de gezamenlijke effectenrekening bij SBC niet heeft verstrekt.
      
      
        II. is aan het arrest van 23 november 2021 voldaan 
      
      
    
    
      4.11.
      In het arrest van 10 januari 2023 is - als overwogen - geoordeeld dat blijkens e-mail correspondentie tussen [appellant 1] en [naam 2] van SCB van 17 januari 2022 en 20 januari 2022 [appellant 1] zich nog onvoldoende had ingespannen. [appellant 1] heeft daar in deze procedure tegen ingebracht dat dit oordeel op een kennelijke misslag berust omdat de e-mail van [naam 2] van 26 januari 2022 niet kenbaar is meegewogen.  Deze klacht kan [appellant 1] niet baten, reeds omdat die op een onjuiste lezing van de laatste e-mail berust. Daarin valt niet te lezen - anders dan [appellant 1] kennelijk bedoelt te betogen - dat SCB geen verdere stukken meer heeft. Los daarvan wordt het vooralsnog met [geïntimeerde] ervoor gehouden dat [appellant 1] de afschriften van de gezamenlijke effectenrekening bij SCB (ook) zelf moet hebben, reeds omdat hij (mede)houder van die rekening is (geweest) en bovendien omdat zijn e-mailadres als correspondentieadres aan SCB was opgegeven. [appellant 1] heeft niet uitgelegd waarom hij desondanks die afschriften niet aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, althans waarom dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Reeds daarop strandt het betoog dat hij naar beste kunnen aan het arrest van 23 november 2021 heeft voldaan. 
      
    
    
      4.12.
      
        [appellant 1] heeft - behalve de kennelijke misslag - in hoger beroep geen andere omstandigheden aan de orde gesteld die meebrengen dat hij een zwaarwegend belang heeft bij staking of schorsing van de executie, of bij zekerheidstelling, waarvoor het belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van de executie ook zonder de voorwaarde van zekerheidstelling moet wijken. De conclusie moet dan ook zijn dat er geen gronden zijn om aan te nemen dat een belangenafweging zich tegen een voortzetting van de executie verzet of dat een voortzetting misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat betekent dat de vordering van [appellant 1] niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat de beslissing in hoger beroep dus stand houdt.
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 783 aan verschotten en € 2.366 voor salaris en  op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 indien betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, F.J. van de Poel en M. Kullmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.