ECLI:NL:RBROT:2017:1182, Rechtbank Rotterdam, 13-02-2017, C/10/516899 / KG ZA 16-1456
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Abnormaal lage prijs?  Relatieve beoordelingssystematiek.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/516899 / KG ZA 16-1456
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STAFFING MANAGEMENT SERVICES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten mr. W.J.W. Engelhart en mr. J.C. Langeveld te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE SCHIEDAM,
      zetelend te Schiedam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam, 
    
    
    
      en met als tussengekomen partij
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MANPOWERGROUP SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Staffing en de gemeente Schiedam genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de gemeente Schiedam, van Manpower
        
        
          de mondelinge behandeling de dato 30 januari 2017
        
        
          de pleitnota van Staffing (tevens akte eisvermindering)
        
        
          de pleitnota van de gemeente Schiedam
        
        
          de pleitnota van Manpower. 
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Schiedam heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd teneinde het inhuren van tijdelijke externe medewerkers via één bedrijf te laten verlopen. De aanbestedingsprocedure is beschreven in een “Aanbestedingsdocument inzake de Europese openbare aanbesteding MSP “Inhuur Derden” van september 2016 (hierna: het beschrijvend document). Volgens 1.3 van het beschrijvend document was met het inhuren van tijdelijke externe krachten de afgelopen jaren een bedrag van circa € 5.000.000,- per jaar gemoeid. Gunningscriterium is de beste prijs / kwaliteitsverhouding. De prijs telt mee voor 30% en de kwaliteit voor 70%. De waardering van de prijs is gebaseerd op een vergelijking met de laagste prijs waarmee is ingeschreven, op na te melden wijze. 
      
    
    
      2.2.
      In het beschrijvend document staat over de prijs op bladzijde 30 en 31 onder meer:
      
      
        
          G-1 Prijs (30%)
        
        
          De inschrijfprijs wordt bepaald door de totaalprijs voor de vaste contractperiode (anderhalf jaar) op basis van een indicatieve afname en de implementatiekosten, zoals vermeld op 
          bijlage 6
          . 
        
      
      
      
        
          […]
        
      
      
      
        
          Daar waar gevraagde gegevens ontbreken of uw Prijzen onverklaarbaar afwijken van de gemiddelde Prijzen per item in onderhavige aanbesteding, kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om uw inschrijving niet voor beoordeling in aanmerking te laten komen. Het is niet toegestaan om per item irreële prijzen aan te bieden, dat wil zeggen een Prijs van € 0,-, of negatieve Prijzen aan te bieden op straffe van uitsluiting van deze aanbesteding. Alle vermelde Prijzen dienen gesteld te zijn in euro’s, exclusief BTW. De door u aangeboden Prijzen dienen inclusief overige belastingen en/of heffingen te zijn. 
        
      
      
      
        
          Bij de beoordeling van de Prijsopgave wordt er beoordeeld op de totale kosten van de eerste 1,5 contractjaren. Deze Prijs weegt voor 30% mee. De waardering wordt gebaseerd op het verschil in de aangeboden totale kosten voor twee contractjaren ten opzichte van de laagste inschrijving. De inschrijver die minimaal de gevraagde specificatie heeft gegeven met de laagste vergoeding krijgt het hoogste cijfer: 10. De overige inschrijvingen krijgen punten, afgerond op twee decimalen, op basis van de afwijking ten opzichte van de laagste inschrijving. Een negatief aantal punten zal niet worden toegekend.
        
      
      
      
        
          Voorbeeld:	Laagste totaalprijs: € 100.000,- = 10 punten
        
        
          		Uw inschrijving: € 125.000,-
        
        
          		Berekening: ((€ 100.000 / € 125.000,-) x 10 punten = 8,00 punten) x 30% = 2,40 punten” 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Staffing heeft ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.4.
      De gemeente Schiedam heeft Staffing bij brief van 1 december 2016 medegedeeld dat Staffing minder punten heeft gescoord dan de winnende inschrijving van Manpower.
      
    
    
      2.5.
      Tussen Staffing en de gemeente Schiedam heeft een gesprek plaatsgevonden op 5 december 2016. Hierbij heeft Staffing kenbaar gemaakt dat en waarom zij de uitslag van de aanbesteding niet juist acht.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Staffing verzoekt (de voorzieningenrechter leest: vordert), na eisvermindering ter zitting, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      - de gemeente Schiedam te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis
      haar besluit, inhoudende de voorlopige gunning van de opdracht ten faveure van Manpower, in te trekken en ingetrokken te houden, althans te verbieden om de opdracht aan Manpower te gunnen;
      
      - de gemeente Schiedam te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis
      
        een herbeoordeling ter zake het gunningcriterium prijs (G-1 Prijs (30%)) uit te voeren,
        met dien verstande dat in lijn met hetgeen hierover in het aanbestedingsdocument is
        bepaald de inschrijving waarvan de prijs (€ 40.000,-) onverklaarbaar afwijkt van de
        gemiddelde prijzen buiten beschouwing wordt gelaten;
      
      
      - de gemeente Schiedam te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis op basis van voornoemde herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
      
      - de gemeente Schiedam te veroordelen om, indien zij niet tot gunning wil overgaan en de
      
        aanbesteding intrekt, bij een heraanbesteding de toepasselijke aanbestedingswet- en
        regelgeving in acht te nemen, in het bijzonder voor wat betreft een wezenlijke
        wijziging van de opdracht;
      
      
      - te bepalen dat de gemeente Schiedam een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-
      
        verbeurt indien zij niet tijdig heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld en
        voorts een dwangsom van € 10.000,- per dag verbeurt voor iedere dag dat zij na
        betekening van dit vonnis in strijd handelt met hetgeen waartoe zij is veroordeeld;
      
      
      - de gemeente Schiedam te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen salaris advocaat en de nakosten ex artikel 6:96 BW jo. artikel 237 Rv, te begroten op € 131,- zonder betekening, en verhoogd met € 68,- in geval van betekening van het
      vonnis.
      
      
        Staffing stelt daartoe het volgende. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Een andere inschrijver (niet Manpower) heeft ingeschreven met een prijs van 
        € 40.000,-, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs, voor zover Staffing kan nagaan, € 157.000,- bedraagt. Dit is een afwijking van bijna 400%, hetgeen een onverklaarbare afwijking is. De gemeente Schiedam had ingevolge deze inschrijver uit moeten sluiten van beoordeling. Met uitsluiting van deze andere inschrijver zou Staffing 10 punten hebben gekregen op het onderdeel prijs en daarmee als eerste zijn geëindigd.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente Schiedam voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.4.
      Manpower voert eveneens verweer tegen de vordering van Staffing. Daarnaast vordert Manpower, samengevat, een verbod aan de gemeente Schiedam om de opdracht aan een anderp dan Manpower te gunnen, indien de gemeente Schiedam de opdracht nog wenst te gunnen.
      
    
    
      3.5.
      Staffing voert verweer tegen de vordering van Manpower.
      
    
    
      3.6.
      Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in het incident
    
    
      4.1.
      Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Manpower als onderneming aan wie de gemeente Schiedam voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. Daarom is de primaire vordering tot tussenkomst ter zitting toegestaan.
      
      
        
          in de bodemzaak 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang van Staffing volgt uit de aard van de zaak.
      
    
    
      4.3.
      Een relatieve beoordelingssystematiek - zoals blijkens het onder 2.2. geciteerde hier aan de orde - is niet enkel op grond van haar relatieve karakter strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht (HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078). In het onderhavige geval valt voorshands niet in te zien waarom de relatieve beoordelingssystematiek ongeoorloofd zou moeten worden geacht. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      4.4.
      Het ten deze toepasselijke artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 (onder paragraaf 2.3.8.5: “Abnormaal lage inschrijvingen”) luidt:
      
      
        “1. Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving.
      
      
        2. Een toelichting als bedoeld in het eerste lid kan onder meer verband houden met:
      
      
        
          a. de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;
        
        
          b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;
        
        
          c. de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of diensten;
        
        
          d. het vervullen van de verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Europese Unie, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X van richtlijn 2014/24/EU vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht;
        
        
          e. de ontvangst van staatssteun door de inschrijver;
        
        
          f. het vervullen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 2.79.
        
      
      
        3. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de verstrekte informatie.
      
      
        4. Een aanbestedende dienst kan een inschrijving uitsluitend afwijzen indien het lage niveau van de voorgestelde prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal, rekening houdend met de in het tweede lid bedoelde elementen.
      
      
        5. Een aanbestedende dienst wijst een inschrijving af indien hij heeft vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de verplichtingen op het gebied van het milieu- sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Europese Unie, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X van richtlijn 2014/24/EU vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.
      
      
        6. Een aanbestedende dienst die constateert dat een inschrijving abnormaal laag is omdat de inschrijver staatssteun heeft gekregen, kan de inschrijving uitsluitend op enkel die grond na overleg met de inschrijver afwijzen, indien de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun niet in strijd met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is toegekend.
      
      
        7. Indien de aanbestedende dienst in een geval als bedoeld in het zesde lid een inschrijving afwijst, stelt hij de Europese Commissie daarvan in kennis.”
      
      
    
    
      4.5.
      Een prijsverschil van 400% tussen verschillende inschrijvingen op een aanbesteding kán een indicatie zijn dat sprake is van een abnormaal lage prijs. Maar dit is niet zeker. Eén en ander zal mede kunnen afhangen van de aard van de geboden waar. Zo zal de ene auto ook 400% duurder kunnen zijn dan de andere auto. In dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Schiedam zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van een abnormaal lage prijs. In dit oordeel wordt meegewogen dat de gemeente Schiedam ter zitting het navolgende heeft aangevoerd (en als zodanig ook niet is betwist): 
      - de gemeente Schiedam heeft geconstateerd dat de prijs waarvoor het bedoelde bedrijf inschreef op de aanbesteding opvallend laag was,
      - de gemeente Schiedam heeft, alvorens tot een gunningsbeslissing te komen, nadere informatie ingewonnen bij dit bedrijf of de prijs wel realistisch was,
      - de gemeente Schiedam heeft vervolgens de conclusie getrokken dat de opgegeven prijs verklaarbaar en reëel was; er was ingeschreven voor een zeer lage prijs, waartegenover dan ook een zeer lage kwaliteit werd aangeboden. 
      De voorzieningenrechter maakt hieruit de gevolgtrekking dat sprake is geweest van een strategische keuze van de desbetreffende inschrijver om zich vooral te onderscheiden op het gunningcriterium prijs, en in overwegende mate niet op het gunningcriterium kwaliteit. De wenselijk te betrachten eerlijke en vrije mededinging, die ten grondslag ligt aan het aanbestedingsrecht, is juist gediend met een groot aantal variaties in inschrijvingen op een aanbesteding, waarbij de ene inschrijver meer inzet op prijs en de ander meer op kwaliteit.  
      
    
    
      4.6.
      Staffing heeft, tegenover het gemotiveerde verweer van de gemeente Schiedam, haar standpunt dat de prijs toch als abnormaal laag moet worden beschouwd, niet goed nader onderbouwd. Met name is geen rekenkundige onderbouwing gegeven inzake het (gesteld) ongerijmde van de prijsstelling van de bedoelde inschrijver. Staffing heeft niet voorgerekend tot welke kostenbesparing zij zichzelf maximaal (nog wel) in staat zou achten indien zij ook ingezet zou hebben op een zeer lage prijs tegen een zeer lage kwaliteit, en waarom een eventueel nog lagere prijs niet mogelijk is. Daarbij zou dan overigens ook nog in acht moeten zijn genomen dat een inschrijving met een prijs die onder de kostprijs ligt niet zonder meer ongeoorloofd is, gelet op de in beginsel te respecteren keuze van een inschrijver om de continuïteit van de onderneming in een bepaald geval prioriteit te geven boven een winststreven. 
      
    
    
      4.7.
      In het voorgaande ligt besloten dat evenmin sprake is van een irreële prijs, nog daargelaten dat in het beschrijvend document als een irreële prijs is benoemd: nul of negatief, waarvan geen sprake is.
      
    
    
      4.8.
      
        Indien echter aangenomen zou mogen worden dat wel sprake zou zijn van een abnormale lage prijs, dan kon dit Staffing niet baten. De gemeente Schiedam heeft niet de verplichting, maar slechts een bevoegdheid om een inschrijving met een abnormaal lage prijs uit te sluiten. Dit volgt uit voormelde wetstekst, de aangehaalde tekst van het beschrijvend document en uit bestendige jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld laatstelijk:
        Vzngr. Rb. Amsterdam 21 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1986; 
        Rb. Noord Nederland 23 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:365; 
        Vzngr. Rb. Overijssel, zittingsplaats Almelo, 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245). 
      
      
    
    
      4.9.
      Staffing heeft ter zitting betoogd dat de desbetreffende “kan- bepaling” in het beschrijvend document (“mag uitsluiten”) dient te worden gelezen als een verplichting (“moet uitsluiten”). Er valt echter niet in te zien waarom Staffing, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, dit op deze wijze heeft mogen begrijpen. Staffing leest iets dat er niet staat. Minst genomen had van Staffing verwacht mogen worden dat zij hierover vragen had gesteld aan de gemeente Schiedam alvorens zij inschreef. Dit heeft zij niet gedaan. Meer in bijzonder heeft de gemeente Schiedam niet haar eigen spelregels door de vingers gezien.
      
    
    
      4.10.
      De gemeente Schiedam heeft onderzocht of de prijs abnormaal laag was en heeft zich op het standpunt mogen stellen dat dit niet het geval was. Afgezien hiervan is de regeling over abnormaal lage inschrijvingen geschreven ten gunste van de aanbesteder en kunnen (andere) inschrijvers als Staffing hieraan geen rechten ontlenen (vgl. Vzngr. Rb. Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245 en Vzngr. Rb. Den Haag 23 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15921). 
      
    
    
      4.11.
      Indien echter de desbetreffende inschrijving wel ongeldig had moet worden verklaard, dan had dat Staffing evenmin kunnen baten. De Hoge Raad heeft immers beslist (in het hiervoor reeds aangehaalde arrest) dat, in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, nog niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers. Ook dan blijft de aanbestedingsprocedure immers transparant, met voorwaarden die voor iedere inschrijver van tevoren kenbaar zijn, en waarbij de inschrijvers niet onderling verschillend behandeld worden.
      
    
    
      4.12.
      Staffing zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Schiedam en van Manpower. Deze kosten worden begroot op 
      
      - zijdens de gemeente Schiedam:
      
      
        € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht; 
      
      
      - zijdens Manpower:
      
      
        €  1.434,-, zijnde €  816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de nakosten, voor zover gevorderd.
      
      
      
        Wettelijke rente over de nakosten zal niet worden toegewezen. Wettelijke rente gaat lopen vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is met betaling. Van tevoren valt niet (goed) vast te stellen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden. Dan valt ook niet vast te stellen wanneer de schuldenaar met betaling van deze nakosten in verzuim zal geraken. 
      
      
    
    
      4.13.
      De vorderingen van Manpower zullen worden afgewezen. Manpower heeft geen belang meer bij deze vorderingen, gelet op de afwijzing van de vordering van Staffing. Overigens heeft Manpower ook niet gesteld dat zij heeft mogen begrijpen dat de gemeente Schiedam niet meer met haar in zee wilde gaan. Ook dat noopt tot afwijzing van de vordering van Manpower. Een proceskostenveroordeling kan op dit onderdeel achterwege blijven, nu het debat van partijen niet of nauwelijks betrekking had op de vorderingen van Manpower.
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het door Staffing gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Staffing in de proceskosten van de gemeente Schiedam, tot op heden begroot op € 1.434,-, 
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Staffing in de proceskosten van Manpower, tot op heden begroot op 
        €  1.434,-, en vermeerderd € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,-,
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2017.
      
      
      
        2517/676