ECLI:NL:HR:2005:AT9053, Hoge Raad, 25-11-2005, C04/078HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wrongful birth, beroepsaansprakelijkheid van een arts voor schade na een mislukte sterilisatie van vrouw?; stelplicht- en bewijslastverdeling; deskundigenonderzoek, bewijswaardering.

25 november 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C04/078HR
      RM/JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. J. Wuisman.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 5 juli 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] te vergoeden de door haar vanwege de mislukte sterilisatie geleden en nog te lijden schade, bestaande uit onder andere smartengeld, inkomensverlies, materiële schade en kosten voor rechtsbijstand, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.
      [Verweerder] heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 juni 2000 een deskundigenonderzoek gelast, [betrokkene 1] als deskundige voorgesteld en een aantal door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd.
      Bij akte na tussenvonnis heeft [eiseres] aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de benoeming door de rechtbank van [betrokkene 1] als deskundige.
      Bij tussenvonnis van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast, hiertoe vragen geformuleerd, en voorgesteld een [betrokkene 2] als tweede deskundige te benoemen.
      Bij akte na tussenvonnis hebben partijen ingestemd met het voorstel van de rechtbank. 
      Hierna heeft de rechtbank bij derde tussenvonnis van 14 november 2000 een deskundigenonderzoek gelast omtrent de door haar geformuleerde vragen met benoeming van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als deskundigen.
      Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 juni 2002 [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van de mislukte sterilisatie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
      Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [verweerder] bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld.
      Bij arrest van 18 november 2003 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Op 18 juni 1993 heeft [verweerder] een sterilisatie uitgevoerd bij [eiseres] via laparoscopie en door middel van het afsluiten van de beide eileiders (tubae) met een Falope-ring. Achteraf is geconstateerd dat de linker tuba goed was afgesloten maar dat de rechter tuba toegankelijk is gebleven. Op 13 september 1993 bleek [eiseres] ongeveer acht weken zwanger te zijn. Zij is in 1994 bevallen van een gezonde zoon.
    
    
    (ii) Op 17 augustus 1994 heeft [betrokkene 3] een diagnostische laparoscopie met aansluitend een hernieuwde sterilisatie uitgevoerd. Van de toestand van de tubae vóór de tweede sterilisatie en van deze ingreep is een videoregistratie gemaakt. [Betrokkene 3] heeft op 29 augustus 1994 een rapport van zijn bevindingen opgemaakt, waarin hij tot de conclusie komt dat het mislukken van de (eerste) sterilisatie naar alle waarschijnlijkheid berust op een verkeerd toegepaste techniek wanneer gesteld zou worden dat de ring is afgegleden, doch dat meer waarschijnlijk is dat de ring hier niet op de tuba is geplaatst maar op het zich naast en onder de tuba bevindende weefsel.
    
    (iii) Vervolgens heeft [betrokkene 1], destijds hoogleraar verloskunde en gynaecologie aan de Universiteit van Amsterdam, op verzoek van partijen geadviseerd over de oorzaak van het mislukken van de eerste sterilisatie. [Betrokkene 1] heeft de videoband en het medisch dossier beoordeeld en hij heeft op 14 februari 1995 rapport uitgebracht met als conclusie dat niet ervan kan worden uitgegaan dat er sprake is geweest van een kunstfout bij sterilisatie en dat de bevindingen goed kunnen passen bij de zeldzame complicatie: spontaan afglijden van een Falope-ring.
    
    (iv) [Betrokkene 3] is bij brief van 19 december 1997 nader op zijn eerder uitgebrachte rapport ingegaan, in welk verband hij onder meer heeft aangetekend dat het hier een casus betreft waarbij de Falope-ring zich niet op de tuba bevond doch op een weefselplooi naast de tuba en dat de ring ook niet was afgegleden na de sterilisatie aangezien deze vast zat op de genoemde plooi en er zich weefsel bevond ingeklemd in die ring, wat onmogelijk is indien die ring afgegleden zou zijn.
    
    
      3.2 [Eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door haar als gevolg van de mislukte sterilisatie geleden en nog te lijden schade. [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] een medische kunstfout heeft gemaakt doordat hij de Falope-ring niet om de rechter tuba maar om een weefselplooi heeft geplaatst dan wel (anderszins) onjuist heeft aangebracht.
      [Verweerder] heeft verweer gevoerd, waarbij hij onder meer erop heeft gewezen dat [betrokkene 1] concludeert dat niet kan worden uitgegaan van een kunstfout bij de uitvoering van de sterilisatie. Daarop heeft [eiseres] betoogd dat de rapportage van [betrokkene 1] niet voldoet aan de eisen die aan een deskundigenrapport moeten worden gesteld en dat de rapportage ook inhoudelijk onjuist is.
    
    
    
      3.3 Bij tussenvonnis van 20 juni 2000 heeft de rechtbank vooropgesteld dat op [eiseres] de bewijslast rust van haar stelling dat [verweerder] de Falope-ring niet om de rechter tuba maar om een weefselplooi heeft geplaatst dan wel (anderszins) onjuist heeft aangebracht en dat de verklaring van [betrokkene 3] onvoldoende is om [eiseres] reeds in dat bewijs geslaagd te achten. De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek op een aantal door haar geformuleerde punten gewenst geoordeeld. Zij heeft voorgesteld [betrokkene 1] als deskundige te benoemen, nu de bezwaren van [eiseres] tegen het op verzoek van partijen uitgebrachte rapport van [betrokkene 1] niet de deskundigheid van [betrokkene 1] betreffen en deze bezwaren door het stellen van aanvullende vragen kunnen worden weggenomen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de voorgestelde vraagpunten alsmede over de voorgestelde deskundige.
      Bij akte na tussenvonnis heeft [eiseres] medegedeeld zich niet te kunnen verenigen met de benoeming van [betrokkene 1] als deskundige. Zij heeft daarbij gerefereerd aan haar eerdere stellingen dat het op verzoek van partijen door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport niet aan de eisen voldoet en inhoudelijk onjuist is en voorts betoogd dat [betrokkene 1] niet meer zonder vooringenomenheid kan oordelen nu hij al definitief heeft geoordeeld en alleen al door de kritiek van [eiseres] geen objectief oordeel meer zal kunnen geven.
      Bij tussenvonnis van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank overwogen dat de bezwaren van [eiseres] ter zake van de inhoud van het rapport van [betrokkene 1] niet tot het oordeel kunnen leiden dat [betrokkene 1] niet deskundig is op zijn vakgebied; zij heeft voorts overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] vooringenomen was, dat [betrokkene 1] zijn deskundig oordeel heeft gegeven op grond van de hem voorgelegde feiten, dat dit oordeel hem niet vooringenomen maakt ten opzichte van een van partijen en dat het enkele feit dat [eiseres] kritiek op [betrokkene 1] heeft geuit, niet leidt tot het oordeel dat hij daardoor partijdig zal rapporteren over de aanvullende vragen. De rechtbank heeft het aangewezen geoordeeld [betrokkene 1] de voorgestelde aanvullende vragen voor te leggen met het oog op de beoordeling in het onderhavige geding van de door partijen opgeroepen vragen over het door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport; zij heeft overwogen geen bezwaar te hebben tegen benoeming van een tweede deskundige indien [eiseres] dit zou wensen. De rechtbank heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing een deskundigenonderzoek gelast en heeft voorgesteld [betrokkene 2] als tweede deskundige te benoemen.
      Bij akte na dit tussenvonnis heeft [eiseres] medegedeeld dat de door de rechtbank gekozen oplossing om een tweede deskundige te benoemen afdoende aan haar bezwaren tegemoet komt en dat zij tevens kan instemmen met de benoeming van [betrokkene 2]. [Eiseres] heeft daarnaast gesteld dat indien de beide deskundigen geen consensus bereiken, de rechtbank een derde deskundige dient te benoemen. [Verweerder] heeft het voorstel van de rechtbank zonder voorbehoud geaccepteerd.
      Bij tussenvonnis van 14 november 2000 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast omtrent de door haar geformuleerde vraagpunten, met benoeming van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als deskundigen.
      Op 20 maart 2001 is ter griffie van de rechtbank een concept-rapport van [betrokkene 2] en een concept-rapport van [betrokkene 1] gedeponeerd; op 5 juni 2001 zijn de eindrapporten gedeponeerd. Bij conclusie na deskundigen-bericht heeft [eiseres] drie brieven in het geding gebracht, te weten: de brief van [betrokkene 1] van 17 mei 2001 aan de advocaat van [eiseres] met de mededeling dat de tijd die [eiseres] had om te reageren op de concept-rapportages ruim is verstreken en dat de deskundigen om verder tijdverlies te vermijden, hebben besloten de definitieve rapportage aan de rechtbank te zenden; de brief van 22 mei 2001 van de advocaat van [eiseres] aan [betrokkene 1] met vragen over zijn concept-rapportage en met de mededeling dat aan de griffier van de rechtbank direct na ontvangst van de hiervoor genoemde brief het verzoek om vier weken uitstel is gedaan; de brief van [betrokkene 1] van 14 juni 2001 aan de griffier van de rechtbank inhoudende dat de advocaat van [eiseres] alsnog een vraag heeft gesteld doch dat hij, [betrokkene 1], meent in zijn brief van 17 mei 2001 duidelijk genoeg te zijn geweest.
      De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat [eiseres] is geslaagd in haar bewijs en heeft [verweerder] dan ook veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] ten gevolge van de mislukte sterilisatie geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
    
    
    
      3.4 [Verweerder] is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. [verweerder] heeft bij zijn memorie van grieven de op 1 januari 1993 in werking getreden Nota Beleid bij Sterilisatie van de Vrouw (de NVOG-Nota) overgelegd; deze Nota weerspiegelt het officiële standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie en heeft de status van een advies aan de leden van deze vereniging.
      [Eiseres] heeft, onder handhaving van haar stellingen in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat [betrokkene 1] de schijn van partijdigheid heeft gewekt nu hij samen met [verweerder] lid is geweest van de commissie die de NVOG-Nota heeft voorbereid terwijl deze commissie slechts uit drie personen bestond; zij heeft voorts betoogd dat [verweerder], en incidenteel ook [betrokkene 1], de NVOG-Nota de status van een wetenschappelijk stuk trachten te geven terwijl deze Nota in de grond niet meer is dan een voorlichtingsfolder voor gynaecologen die de aansprakelijkheid van die gynaecologen wil voorkomen.
    
    
    
      3.5 Het hof heeft in rov. 4.3.1 vooropgesteld te beschikken over drie verschillende rapportages: het rapport van [betrokkene 3] van 29 augustus 1994, aangevuld door zijn brief van 19 december 1997; het rapport van [betrokkene 1] van 14 februari 1995, aangevuld door zijn rapport van 16 mei 2001 en het rapport van [betrokkene 2] van 25 mei 2001.
      Met betrekking tot het rapport van [betrokkene 1] heeft het hof overwogen dat [eiseres] ook in hoger beroep bezwaren heeft geuit tegen diens rapportage, onder meer ten aanzien van diens onpartijdigheid en diens weigering de opmerkingen van [eiseres] in zijn definitieve rapport te verwerken; het hof heeft daaromtrent overwogen "indien noodzakelijk" nog op deze bezwaren te zullen terugkomen. Met betrekking tot het rapport van [betrokkene 2] heeft het hof opgemerkt dat zowel de rechtbank als [verweerder] citeren uit diens conceptrapport en dat het zelf slechts het definitieve rapport, waarin [betrokkene 2] enkele conclusies anders heeft verwoord, in zijn oordeel zal betrekken.
      Het hof heeft in rov. 4.3.2 overwogen dat partijen enige medische literatuur hebben overgelegd en dat [verweerder] de NVOG-Nota heeft overgelegd; het hof heeft in dat verband aangetekend bij de beoordeling van de NVOG-Nota te betrekken dat deze mede is opgesteld door [verweerder] en [betrokkene 1].
    
    
    
      Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3.3 de stellingen en conclusies samengevat die uit de stellingen van partijen, de overgelegde rapportages en literatuur kunnen worden afgeleid ten aanzien van mogelijke oorzaken van het mislukken van sterilisaties door middel van het plaatsen van een Falope-ring om de eileiders, voorzover in het onderhavige geval van belang gelet op de aan [eiseres] rustende bewijslast.
      In rov. 4.4.1 - 4.4.2 is het hof tot de slotsom gekomen dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
      "4.4.1 Op [eiseres] rustte de bewijslast van haar stelling dat de Falope-ring niet om de rechtereileider, maar om een weefselplooi was geplaatst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit hetgeen aan het hof ter kennis is gebracht (...) in onderling verband beschouwd niet kan worden geconcludeerd dat [eiseres] in deze bewijslast is geslaagd. Het hof is van oordeel dat hiervoor, mede gezien de structuur van het weefsel, te weinig aanwijzingen zijn. Alleen [betrokkene 3] schrijft, 5 jaar na dato, dat er weefsel door de ring zat. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben dit niet kunnen waarnemen.
      4.4.2 Evenmin acht het hof [eiseres] geslaagd in het bewijs dat [verweerder] de Falope-ring anderszins onjuist heeft aangebracht. Hiervoor zijn - met name in de rapportage van [betrokkene 2] - wel aanwijzingen te vinden, doch er is hieromtrent te weinig met zekerheid komen vast te staan en er blijven te veel andere mogelijkheden over."
    
    
    Het hof heeft de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
    
    
      3.6 Het middel richt zich in onderdeel 1, uitgewerkt in de onderdelen 2-5 en samengevat in onderdeel 6, met rechts- en motiveringsklachten tegen het in aanmerking nemen door het hof van de rapporten van [betrokkene 1] van 14 februari 1995 en 16 mei 2001. De klachten komen erop neer dat het hof niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met de bezwaren die [eiseres] in eerste en tweede aanleg tegen deze rapporten heeft ingebracht.
      [Eiseres] heeft in eerste aanleg verschillende bezwaren geuit tegen het rapport van [betrokkene 1] van 14 februari 1995 (onderdeel 2), heeft bezwaar gemaakt tegen diens benoeming door de rechtbank als deskundige in verband met diens vooringenomenheid (onderdeel 3) en tegen de wijze van totstandkoming van het rapport van 16 mei 2001 in verband met schending van het beginsel van hoor en wederhoor (onderdeel 4). In hoger beroep heeft [eiseres] bezwaren aangevoerd (a) met betrekking tot de door [betrokkene 1] gewekte schijn van partijdigheid en (b) met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de inhoud van diens rapporten (onderdeel 5). Indien het hof deze bezwaren niet relevant heeft geacht bij de waardering van het bewijs, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; indien het hof van oordeel is geweest dat het niet noodzakelijk was op deze bezwaren terug te komen, is dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat die bezwaren wel relevant waren en zijn (onderdeel 1 en 6).
    
    
    
      3.7 Onderdeel 2 betreft de in eerste aanleg geuite bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van [betrokkene 1] van 14 februari 1995. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het niet meer op deze bezwaren behoefde terug te komen, omdat de rechtbank juist in verband met die bezwaren [betrokkene 1] als deskundige had benoemd om op de aanvullende vragen antwoord te geven en [betrokkene 2] als tweede deskundige had benoemd en omdat [eiseres], die te kennen had gegeven dat daarmee afdoende aan haar bezwaren tegemoet gekomen was, met een en ander uitdrukkelijk had ingestemd. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
      Onderdeel 2 faalt.
    
    
    
      3.8 Voor zover het middel klaagt dat het hof had moeten terugkomen op de bezwaren van [eiseres] tegen de benoeming van [betrokkene 1] als deskundige vanwege diens vooringenomenheid en de door hem gewekte schijn van partijdigheid, geldt het volgende.
      Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de bevindingen van [betrokkene 1] met betrekking tot het aan [verweerder] te maken verwijt op essentiële punten overeenkomen met die van [betrokkene 2] en dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs in het bijzonder steunt op het definitieve rapport van [betrokkene 2], waartegen [eiseres] geen bezwaren heeft ingebracht. Hiervan uitgaande en in aanmerking genomen (1) hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen omtrent de instemming van [eiseres] met de benoeming van de deskundigen, (2) de (hiervoor in 3.3 samengevatte) verwerping van de geopperde bezwaren door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 oktober 2000 en (3) de omstandigheid dat [eiseres] in hoger beroep aan haar bezwaren op dit punt enkel heeft toegevoegd dat [betrokkene 1] samen met [verweerder] deel uitmaakte van de voorbereidingscommissie voor de NVOG-Nota, heeft het hof, dat het in hoger beroep toegevoegde argument uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor het overige niet meer met zoveel woorden op die bezwaren in te gaan. Het oordeel van het hof is ook zonder dat niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3 en de klacht onder (a) van onderdeel 5 falen.
    
    
    3.9 Ook de klacht onder (b) van onderdeel 5 mist doel. De waardering van het bewijsmateriaal is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Het behoefde daarbij niet ook nog afzonderlijk in te gaan op de in de klacht bedoelde bezwaren van [eiseres] tegen hetgeen in de rapportage van [betrokkene 1] is opgemerkt omtrent de mogelijkheid van afglijden van de ring om een tuba, te meer waar het hof in rov. 4.3.3 de mogelijkheid van zulk afglijden zonder beschadiging van de tuba in het bijzonder heeft afgeleid uit het rapport van [betrokkene 2].
    
    
      3.10 Onderdeel 4 houdt de klacht in dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres] dat het beginsel van hoor en wederhoor, althans het bepaalde in art. 223 lid 5 (oud) Rv. (thans art. 198 lid 2 Rv.) is geschonden.
      Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het op de in dit onderdeel bedoelde inhoudelijke bezwaren van [eiseres] tegen het concept-rapport van [betrokkene 1] - welke bezwaren zij destijds eerst na het verstrijken van de haar gestelde termijn naar voren heeft gebracht - niet meer afzonderlijk behoefde in te gaan. Uit de overwegingen van het bestreden arrest kan genoegzaam worden afgeleid dat deze bezwaren in de opvatting van het hof geen afbreuk deden aan zijn, in het bijzonder op de rapportage van [betrokkene 2] berustende, oordeel omtrent de bewijslevering. Dit geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt niet alleen in aanmerking genomen dat de waardering van het bewijsmateriaal aan het hof is voorbehouden, maar ook dat een verzuim van een deskundige partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken in zijn algemeenheid aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs niet in de weg staat en dat het aan het beleid van het hof is overgelaten om te beoordelen of de desbetreffende bezwaren aanleiding geven tot nadere voorlichting door deskundigen.
      Onderdeel 4 faalt.
    
    
    3.11 De onderdelen 1 en 6, die geen zelfstandige klachten bevatten, delen het lot van de onderdelen 2-5.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 november 2005.