ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3451, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-10-2008, 105.006.194/01 / 07/239 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Managementfees aan eigen bestuurders met voorrang boven andere schuldeisers voldoen. Schuldeiser van vennootschap spreekt bestuurders aan.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.194
      Rolnummer (oud)	: 07/329
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 49398 / HA ZA 05-457
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      1. Bouwbedrijf De Delta B.V.,
      gevestigd te Middelburg, en
      2. Bouwbedrijf Roos B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
      appellanten,
      hierna te noemen: De Delta en Roos,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Bouwbedrijf Terpstra B.V.,
      gevestigd te Zierikzee (gemeente Schouwen-Duiveland),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Terpstra,
      advocaat: mr. W. Heemskerk te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 27 februari 2007 zijn De Delta en Roos in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 26 april 2006, 16 augustus 2006 en 31 januari 2007, door de rechtbank Middelburg gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven hebben zij twee grieven gericht tegen overwegingen in het vonnis van 31 januari 2007. Bij memorie van antwoord heeft Terpstra deze grieven bestreden. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Tegen de vonnissen van 26 april 2006 en 16 augustus 2006 zijn geen grieven gericht, zodat appellanten niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen die vonnissen.
    
    2.	Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    2.1	De Delta en Roos zijn de twee bestuurders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Delta Roos B.V. (hierna: Delta Roos BV). Delta Roos BV was opgericht voor het bouwproject “De Banjaard” en heeft dat project als hoofdaannemer gerealiseerd. De rechtsvoorganger van Terpstra (hierna ook te noemen: Terpstra) heeft in onderaanneming voor Delta Roos BV metselwerkzaamheden in dat project verricht.
    
    
      2.2	Op 5 juli 1999, terwijl de werkzaamheden voor het project nog gaande waren, heeft Terpstra Delta Roos BV voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard ter zake van een vordering tot betaling van haar facturen, met vertragingsrente en kosten. Delta Roos BV heeft vervolgens een reconventionele vordering op Terpstra ingediend wegens schade door toerekenbare tekortkoming van Terpstra. Bij tussenvonnis van 16 augustus 2001 is Delta Roos BV opgedragen te bewijzen dat Terpstra jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst. Bij tussenvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat Delta Roos BV niet in de bewijslevering geslaagd is, zodat haar reconventionele vordering moet worden afgewezen. Ter zake van de vordering van Terpstra op Delta Roos BV heeft de rechtbank Rotterdam Delta Roos BV opgedragen bewijs aangaande een betalingstermijnafspraak te leveren. Bij eindvonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat Delta Roos BV ook in die bewijslevering niet geslaagd is. Daarop heeft zij de vordering van Terpstra op Delta Roos BV toegewezen tot een bedrag van € 24.275,10 plus overeengekomen vertragingsrente en kosten. De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      Vervolgens is Delta Roos BV in hoger beroep gegaan.
    
    
    2.3	Medio 2003, hangende de onder 2.2 genoemde procedure, hebben De Delta en Roos zichzelf een managementfee uit Delta Roos BV uitgekeerd van (ieder)  € 50.000,- plus BTW. Toen Terpstra voornoemd vonnis van 7 juli 2004 in 2004 wilde executeren, kon Delta Roos BV haar bij gebrek aan geld niet betalen.
    
    2.4	Terpstra heeft in het onderhavige geding De Delta en Roos voor de rechtbank te Middelburg gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 44.852,20, zijnde het door de rechtbank Rotterdam in voornoemde procedure aan Terpstra toegewezen bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Terpstra heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat De Delta en Roos onrechtmatig hebben gehandeld door Delta Roos BV ‘leeg te trekken’ met het toekennen aan zichzelf van een managementfee en door geen reservering voor de vordering van Terpstra, waarmee zij rekening moesten houden, te maken. Bij eindvonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van Terpstra toegewezen. De Delta en Roos hebben het vonnis thans met twee grieven bestreden.
    
    4.1	De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Terpstra een vordering heeft op Delta Roos BV. Deze grief is voorwaardelijk ingesteld in die zin dat De Delta en Roos willen voorkomen dat wanneer het vonnis van de rechtbank Rotterdam wordt vernietigd en de vordering van Terpstra wordt afgewezen en die van Delta Roos BV toegewezen, de beslissing in het onderhavige geschil toch gehandhaafd blijft, aldus De Delta en Roos.
    
    4.2	Het hof verwerpt de grief. De rechtbank Middelburg heeft terecht overwogen dat Delta Roos BV een betalingsplicht heeft reeds op grond van het feit dat de veroordeling daartoe in het vonnis van de rechtbank Rotterdam uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat Delta Roos BV niet aan die betalingsplicht kan voldoen door toedoen van De Delta en Roos, vormt de rechtsgrond voor betaling door De Delta en Roos. Het hof moet deze rechtsgrond op basis van de thans overgelegde stukken beoordelen. Als achteraf zou komen vast te staan dat Delta Roos BV geen betalingsplicht heeft, kan achteraf eveneens worden vastgesteld dat voor betaling door De Delta en Roos ook geen rechtsgrond bestaat en dat dus onverschuldigd is betaald. Dit brengt echter niet mee dat er op dit moment, nu het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis bestaat, geen rechtsgrond aangenomen moet worden. 
    
    5.1	De tweede grief van De Delta en Roos richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, De Delta en Roos zich in 2003 geen managementfee hadden mogen doen toekomen zonder er voor te zorgen dat Terpstra haar vordering zou kunnen verhalen op Delta Roos BV. De Delta en Roos hebben aangevoerd dat zij er geen rekening mee hoefden te houden dat Delta Roos BV een vordering van Terpstra zou hebben te voldoen, omdat slechts een beperkt bedrag van de niet primaire of subsidiaire vordering van Terpstra werd toegewezen en omdat Delta Roos BV op grond van reële feiten, omstandigheden en stellingen, een tegenvordering op Terpstra heeft die de vordering van Terpstra ruimschoots overtreft. Daarom was niet voorzienbaar dat Delta Roos BV iets aan Terpstra zou moeten betalen en rustte er geen rechtsplicht op De Delta en Roos om rekening te houden met een eventuele betalingsverplichting aan Terpstra. Bovendien was al in 1997 overeengekomen dat aangaande het gehele project aan De Delta en Roos een managementfee toegekend zou worden (hetgeen De Delta en Roos aanbieden te bewijzen). Het project was in 2000 afgerond, in 2002 waren de resterende debiteuren geïnd en in 2003 was de kwestie met de opdrachtgever afgerond en kon de managementfee voldaan worden. Uitsluitend die fee is in 2003 aan De Delta en Roos uitgekeerd.
    
    
      5.2	 Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Terpstra had al vóór 1999 facturen bij Delta Roos BV ingediend. Reeds daaruit en uit de in 1999 aangevangen rechtszaak was bekend dat zij schuldeiseres van Delta Roos BV was. Delta Roos BV voerde daartegenover een (reconventionele) vordering op Terpstra aan op de grond dat Terpstra toerekenbaar tekort geschoten was in de nakoming van de onderaannemingovereenkomst. Uit het door Terpstra overgelegde tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2003 blijkt dat Delta Roos BV die gestelde tekortkoming van Terpstra moest bewijzen, dat daartoe al op 28 februari 2002 en 4 juli 2002 (dus vóór het uitbetalen van de managementfee) alle getuigen waren gehoord en dat toen geen bewijs voor een toerekenbare tekortkoming van Terpstra was geleverd. Voorts blijkt uit dat tussenvonnis dat de vordering van Terpstra op Delta Roos BV was gegrond op de algemene voorwaarden bij de overeenkomst (die vóór 1999 was gesloten) en dat Delta Roos BV de toepasselijkheid van die voorwaarden, de duur van de vertraging en de schade niet betwistte. 
      Dit een en ander brengt mee dat Delta Roos BV   en met haar haar bestuurders   in 2003, ten tijde van het uitkeren van de managementfees, er ernstig rekening mee moest houden dat haar (reconventionele) vordering op Terpstra niet zou worden toegewezen omdat het daartoe vereiste bewijs niet was geleverd, en dat zij er ook ernstig rekening mee moest houden dat de vordering van Terpstra, voor zover die ten tijde van het tussenvonnis nog aan de orde was, wèl zou worden toegewezen. Daarom moesten De Delta en Roos in 2003 toen de managementfees werden uitgekeerd, rekening houden met een vordering van Terpstra die, zou die worden vastgesteld, niet door verrekening met een tegenvordering (de in reconventie ingestelde vordering) teniet zou gaan.
    
    
    5.3	Het hof kan in het midden laten of al in 1997 is besloten dat De Delta en Roos een managementfee toekwam, zodat het hof aan een bewijsopdracht daarover niet toekomt. Immers, dat al in 1997 zou zijn besloten dat aan De Delta en Roos een managementfee toekwam, brengt niet met zich dat Delta Roos BV de plicht had deze fee eerder dan andere schulden en niet later dan medio 2003, te betalen. In beginsel is het onrechtmatig, namelijk in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien een vennootschap die niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, haar eigen bestuurders voldoet met voorrang boven andere schuldeisers (anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang, waarvan hier geen sprake is). Dergelijk handelen zou slechts dan niet onrechtmatig kunnen zijn, indien die voorkeursbehandeling op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. Mitsdien heeft Delta Roos BV onrechtmatig gehandeld door De Delta en Roos in 2003 een managementfee uit te keren waardoor Delta Roos BV de vordering van Terpstra niet meer kon voldoen. Dit onrechtmatig handelen moet aan De Delta en Roos worden verweten, nu zij dit handelen kenden en zij wisten, althans behoorden te weten, dat met de uitkering aan henzelf de resterende tegoeden van Delta Roos BV voor andere schuldeisers, zoals Terpstra, ontoereikend zouden worden.
    
    6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank Middelburg de vordering van Terpstra terecht heeft toegewezen. Het hoger beroep is ongegrond en het vonnis zal worden bekrachtigd. De Delta en Roos zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart De Delta en Roos niet ontvankelijk in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Middelburg van 26 april 2006 en 16 augustus 2006;
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 31 januari 2007;
    
    -	veroordeelt De Delta en Roos in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Terpstra tot aan deze uitspraak begroot op € 1.860,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris voor de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J. Kramer en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.