ECLI:NL:GHAMS:2020:1081, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2020, 200.222.537/05 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; de voorzitter van de Ondernemingskamer verleent machtiging om mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag

beschikking		
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.222.537/05 OK
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 14 april 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: voorheen mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht, thans zonder advocaat,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: voorheen mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht, thans zonder advocaat,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FACEMED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      aanvankelijk verschenen bij haar bestuurder [A] , thans bijgestaan door mr. R.C. de Mol en mr. M.H.J. van Rest, beiden advocaat te Den Haag,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ANKATES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat: voorheen mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam, thans zonder advocaat,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster tevens verweerster met MKA;
        
        
          belanghebbende sub 1 met Facemed;
        
        
          belanghebbende sub 2 met Ankates;
        
        
          belanghebbende sub 3 met [B] ;
        
        
          
            [A] met [A] ;
        
        
          
            [C] met [C] ; 
        
        
          
            [D] met [D] ;
        
        
          Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep met SFVG.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 23 en 25 oktober 2017, 26 maart 2018, 26 juli 2018, 11 september 2018, 10 en 19 december 2018 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018, alle in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017 en mr. E. Hammerstein benoemd als onderzoeker.
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 6 december 2018 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek (hierna: het onderzoeksverslag) aan de Ondernemingskamer doen toekomen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 10 december 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag, dat door de griffier is neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer, aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden. Er is geen verzoek als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW gedaan.
      
    
    
      1.6
      Facemed heeft bij op 31 januari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht haar te machtigen het onderzoeksverslag te mogen overleggen als productie in de in 2.3 te noemen uittredingsprocedure en in die procedure vrijelijk daaruit te kunnen citeren.
      
    
    
      1.7
      Van de door de voorzitter van de Ondernemingskamer aan MKA, Ankates, en [B] geboden gelegenheid zich over het verzoek van Facemed uit te laten, heeft Ankates op 14 februari 2020 gebruik gemaakt.
      
    
    
      1.8
      Mr. van Rest voormeld heeft op 14 februari 2020 namens Facemed gereageerd op de uitlating van Ankates. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De voorzitter van de Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in de beschikkingen van 23 oktober 2017, 26 maart 2018 en 26 juli 2018. Onderstaande feiten zijn ontleend aan die beschikkingen dan wel aan de hierboven genoemde stukken.
      
    
    
      2.2
      Facemed, Ankates en [B] houden ieder een derde van de aandelen in MKA. Facemed, Ankates en [B] zijn de praktijkvennootschappen van respectievelijk [A] , [C] en [D] . Zij waren op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen MKA en SFVG werkzaam als kaakchirurg in een ziekenhuis van SFVG. Op 24 oktober 2016 hebben [A] , [C] , [D] , Facemed, Ankates, [B] en MKA een dienstverleningsovereenkomst gesloten, die 1 januari 2015 als ingangsdatum heeft. Op diezelfde datum hebben MKA, Ankates, Facemed en [B] tevens een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.3
      Facemed heeft op 17 mei 2019 Ankates en [B] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij op grond van artikel 2:343 BW gevorderd – kort gezegd – Ankates en [B] hoofdelijk te veroordelen tot overname van de aandelen die Facemed in MKA houdt tegen betaling van een door de rechtbank vast te stellen koopprijs inclusief de gevorderde billijke verhoging. Deze procedure wordt hierna de uittredingsprocedure genoemd.
      
    
    
      2.4
      In de uittredingsprocedure heeft Ankates voorwaardelijk in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Facemed toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in 2.2 genoemde aandeelhoudersovereenkomst en dienstverleningsovereenkomst, althans jegens Ankates en MKA onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede Facemed te veroordelen tot schadevergoeding. Ankates heeft daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat Facemed, in de persoon van [A] vanaf eind 2016 heeft gefraudeerd en dat dit uiteindelijk heeft geleid tot beëindiging door SFVG van de samenwerkingsovereenkomst met MKA.
      
    
    
      2.5
      
        [B] heeft in de uittredingsprocedure (voorwaardelijk) in reconventie een vordering ingesteld met dezelfde strekking als de in 2.4 genoemde vordering van Ankates.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het aan anderen dan de rechtspersoon verboden is mededelingen aan derden te doen uit het onderzoeksverslag, tenzij zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd. 
      
    
    
      3.2
      Facemed heeft haar in 1.6 genoemde machtigingsverzoek gedaan met het oog op de uittredingsprocedure en kort gezegd het volgende aangevoerd. In die procedure verschillen partijen onder meer van mening over de vraag aan wie de opzegging door SFVG van de in 2.2 genoemde samenwerkingsovereenkomst met MKA te wijten is. Volgens Facemed is die opzegging te wijten aan Ankates en [B] , terwijl laatstgenoemden van mening zijn dat Facemed de opzegging heeft veroorzaakt. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek zag op de periode waarin de (aanleiding tot de) opzegging speelde en het onderzoeksverslag is daarom van belang in de uittredingsprocedure. Daar komt bij dat [B] bij conclusie van antwoord in die procedure heeft gesteld dat een door haar ingenomen stelling strookt met een vaststelling van de onderzoeker en dat Facemed dat laatste wil weerspreken. 
      
    
    
      3.3
      Ankates heeft het machtigingsverzoek bestreden door middel van de in 1.7 genoemde uitlating, waarin staat dat die wordt ondersteund door [D] . Ankates heeft aangevoerd dat Facemed geen (zwaarwegend) belang heeft bij haar verzoek. Zij vreest dat, bij toewijzing van het verzoek, delen van het verslag zullen worden geciteerd in het vonnis in de geschillenregeling en aldus openbaar worden.
      
    
    
      3.4
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het komt bij een machtigingsverzoek als het onderhavige erop aan of het belang van verzoekster bij het kunnen doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag opweegt tegen het door artikel 2:353 lid 3 BW beschermde belang van de vennootschap bij vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag. Het belang van Facemed bij het verkrijgen van de machtiging is gelegen in het onderbouwen van haar standpunt in de uittredingsprocedure en het voeren van verweer tegen de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van Ankates en [B] . In het bijzonder heeft Facemed er belang bij zich met behulp van het onderzoeksverslag te kunnen verweren tegen de stelling van [B] dat een door haar ingenomen stelling strookt met een vaststelling van de onderzoeker. Met betrekking tot het daartegen af te wegen belang van MKA bij vertrouwelijkheid is van belang dat MKA het vehikel was van de samenwerking tussen [A] , [C] en [D] als kaakchirurgen, zowel tussen hen onderling als tussen hen aan de ene kant en het ziekenhuis van SFVG aan de andere kant. Gezien de aard van die rol en het besloten karakter van de vennootschap, komt aan het belang van MKA bij vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag minder gewicht toe dan aan het belang van Facemed bij toewijzing van haar machtigingsverzoek. Daarbij komt dat in de uittredingsprocedure geen andere partijen betrokken zijn. De voorzitter van de Ondernemingskamer zal de verzochte machtiging verlenen op de hierna te vermelden wijze.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      machtigt Facemed B.V. om in de procedure bij de rechtbank Rotterdam tussen Facemed B.V., Ankates B.V. en [B] mededelingen te doen uit het verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V., neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 december 2018, en in die procedure daaruit te citeren;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.