ECLI:NL:GHAMS:2024:1071, Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2024, 200.309.637/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onroerendezaak belasting over periode na datum faillissement. Geen boedelvordering wel een verifieerbare vordering. Toepassing regels uit HR - Credit Suisse/Jongepier q.q.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.309.637/01
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/695570 / HA ZA 21-32
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam, 
      appellante,
      advocaat: mr. J.H. van der Weide te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde 1] ,
      
      en
      
        mr. [geïntimeerde 2] ,
      
      handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBC Netherlands B.V.,
      beiden kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr E.P. Pandelitschka te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna de Gemeente en de Curatoren genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of de vordering van de Gemeente inzake onroerende zaak belasting over het jaar 2020 een boedelvordering dan wel een verifieerbare vordering oplevert in het faillissement van HBC Netherlands B.V. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een boedelvordering maar wel van een verifieerbare vordering.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De Gemeente is bij dagvaarding van 7 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 8 december 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak/rol-nummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres en de Curatoren als gedaagden.
      
    
    
      2.2.
      
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
        		- memorie van grieven, met producties 1 en 2;
        		- memorie van antwoord.
      
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 7 februari 2024 laten toelichten. De Gemeente door mr. Van der Weide voornoemd en zijn kantoorgenote mr. P.F.B. Mulder, de Curatoren door mr. J. van Straaten, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.4.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      3.2.
      HBC Netherlands B.V. (hierna: HBC) huurde sinds 29 juli 2016 het pand aan de Hoogstraat 199 te Rotterdam (hierna: het pand). In het pand werd door HBC aanvankelijk een warenhuis geëxploiteerd (Hudson’s Bay). In het kader van een door HBC in gang gezette orderly wind down werd het warenhuis in de loop van 2019 gesloten. 
      
    
    
      3.3.
      Aan HBC is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2019 (voorlopige) surseance verleend met benoeming van de Curatoren tot bewindvoerders.
      
    
    
      3.4.
      De bewindvoerders hebben op 29 november 2019 de huurovereenkomst met betrekking tot het pand met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd tegen 1 maart 2020. 
      
    
    
      3.5.
      Op 31 december 2019 is de voorlopig verleende surseance van betaling van HBC door de rechtbank Amsterdam ingetrokken en is HBC in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de Curatoren als zodanig.
      
    
    
      3.6.
      De Curatoren hebben het pand ook na 31 december 2019 nog feitelijk gebruikt als tijdelijke opslagruimte ten behoeve van de afwikkeling van een door hen met de Duitse vennootschap Kaufhof GmbH (hierna: Kaufhof) gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de winkelinventaris. 
      
    
    
      3.7.
      De Gemeente heeft een aanslag Onroerende-zaakbelasting Gebruikers (hierna: de OZB-aanslag) van € 143.789,89 met dagtekening 20 januari 2020 opgelegd aan HBC als gebruiker van het pand. 
    
    
      3.8.
      Na een betalingsherinnering van 11 augustus 2020 hebben de Curatoren bij brief van 26 augustus 2020 aan de Gemeente bericht dat HBC geen betalingsverplichting heeft tot voldoening van heffingen na 31 december 2019 (de datum van het faillissement van HBC) en dat de OZB-aanslag als onverschuldigd wordt beschouwd. 
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 14 oktober 2020 hebben de Curatoren aan de Gemeente bericht dat de verificatievergadering op 4 november 2020 zal plaatsvinden en dat de vordering van de Gemeente uit hoofde van de OZB-aanslag (hierna: de OZB-vordering) niet op de lijst van schuldeisers is geplaatst omdat deze niet verifieerbaar is. Op de verificatievergadering, waar de Gemeente niet is verschenen, hebben de Curatoren de betwisting van de OZB-vordering gehandhaafd en zijn partijen door de rechter-commissaris verwezen naar de renvooiprocedure. De onderhavige procedure is deze renvooiprocedure.
      
    
    
      3.10.
      De Gemeente heeft de brief van de Curatoren van 26 augustus 2020 als bezwaarschrift aangemerkt en bij beslissing op bezwaar van 4 december 2020 de Curatoren wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in het bezwaar. In deze beslissing staat verder onder meer dat de onroerende zaak belasting (hierna: OZB) een tijdstipbelasting is die de gebruiker van een onroerende zaak op 1 januari van het belastingjaar is verschuldigd, zodat de OZB-aanslag terecht is opgelegd aan HBC omdat HBC het pand op 1 januari 2020 gebruikte.
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      De Gemeente heeft in eerste aanleg (samengevat) van de rechtbank gevorderd om bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad – de OZB-vordering in het faillissement van HBC te erkennen tot een bedrag van € 143.789,89, met veroordeling van de Curatoren in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      In de conclusie van eis tot verificatie heeft de Gemeente zich tevens primair op het standpunt gesteld dat de OZB-vordering een boedelschuld oplevert op grond van artikel 24 Faillissementswet (hierna: Fw), maar terzake niets gevorderd in het petitum van de conclusie van eis tot verificatie.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen en – samengevat – geoordeeld dat aan de stelling van de Gemeente dat sprake is van een boedelvordering dient te worden voorbijgegaan nu de Gemeente aan die stelling geen vordering in het petitum van de eis tot verificatie heeft verbonden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de OZB-vordering geen verifieerbare faillissementsvordering in het faillissement van HBC is omdat deze vordering – verkort weergegeven – niet voldoet aan criteria van het arrest van de Hoge Raad Credit Suisse/Jongepier q.q. (Hoge Raad 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). De rechtbank heeft tenslotte de Gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        De Gemeente heeft in hoger beroep drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en, na aanvulling van haar eis in hoger beroep, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad:
        primair:i.	voor recht verklaart dat de vordering van de Gemeente zoals die voortvloeit uit de OZB-	aanslag een boedelschuld oplevert in het faillissement van HBC;
        ii.	de Curatoren veroordeelt tot betaling van een bedrag van  € 143.789,89;
      
      
      
        subsidiair: 
        iii.	de vordering van de Gemeente in het faillissement van HBC erkent tot een 	bedrag van € 143.789,89, althans tot een bedrag dat het hof in goede justitie rechtvaardig 	acht; 
      
      
      
      
        primair en subsidiair:
        iv.	de Curatoren veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder begrepen nakosten en te vermeerderen met invorderingsrente.
      
    
    
      5.2.
      De Curatoren hebben – samengevat – primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente, subsidiair tot afwijzing van het hoger beroep, meer subsidiair tot matiging van de omvang van de vorderingen van de Gemeente tot nihil althans tot door het hof in goede justitie te bepalen bedragen onder bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en – uitvoerbaar bij voorraad – met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
      
    
    
      5.3.
      Het hof stelt voorop dat het in deze zaak gaat om de beantwoording van de volgende vragen:
      
      1. Kan in een renvooiprocedure (mede) beoordeeld worden of de vordering die onderwerp van deze procedure is een boedelvordering is? en, zo ja, 
      2. Resulteert de OZB-vordering in een boedelschuld in het faillissement van HBC? en, bij ontkennende beantwoording van vraag 1 of 2,
      3. Is de OZB-vordering een verifieerbare vordering in het faillissement van HBC?
      
      
        Grief 1 betreft de vragen sub 1 en 2.
        Grief 2 (a) en grief 2 (b) betreffen de vraag sub 3. 
        Grief 3 betreft de veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in eerste aanleg.
      
    
    
      5.4.
      Het hof is van oordeel dat grief 1 gedeeltelijk slaagt en dat grieven 2 (a) en 2 (b) volledig slagen. Daarmee slaagt gedeeltelijk ook grief 3, die geen zelfstandige betekenis heeft. Het hof licht dit hierna toe.
      
      
        
          Grief 1 (
          vraag 1 – Kan in deze procedure worden beoordeeld of de OZB-vordering een boedelvordering is?
          )
        
      
      
    
    
      5.5.
      De renvooiprocedure is een procedure, waarvoor in beginsel dezelfde procesregels gelden als voor een reguliere civiele procedure. Het doel van deze procedure is om – naar aanleiding van een betwisting van een faillissementsvordering die op de verificatievergadering is gehandhaafd – een beslissing omtrent erkenning van deze vordering in het faillissement te verkrijgen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 122 Fw blijkt dat de wetgever het niet nodig vond een speciale faillissementsrechtelijke procedure in te richten voor de beslissing over verificatiegeschillen. 
      
    
    
      5.6.
      De renvooiprocedure heeft naar haar aard geen betrekking op boedelvorderingen die immers resulteren in een onmiddellijke aanspraak op de boedel en niet behoeven te worden geverifieerd.
      
    
    
      5.7.
      Het hof is echter van oordeel dat – waar een schuldeiser (zoals de Gemeente) in een faillissement van diens debiteur (zoals HBC) in het kader van een renvooiprocedure (alsnog) betoogt dat zijn vordering primair een boedelvordering en subsidiair een faillissementsvordering is – het mogelijk en ook zinvol is de eerste (kwalificatie)vraag aan de orde laten komen voordat aan de tweede (kwalificatie)vraag wordt toegekomen. 
      
    
    
      5.8.
      In de eerste plaats verzetten de systematiek van de Faillissementswet en de aard van de renvooiprocedure zich hier niet tegen. Het past in deze systematiek – waarbinnen boedelvorderingen een hogere status hebben dan faillissementsvorderingen – om eerst te beoordelen of een vordering een boedelvordering is en, als dat niet zo is, pas daarna of deze vordering een verifieerbare faillissementsvordering is. Een vordering kan immers niet tegelijkertijd zowel een boedelvordering als een faillissementsvordering zijn. Dat de renvooiprocedure in procedurele zin niet afwijkt van een reguliere civiele procedure – waarin de vraag anders aan de orde zou moeten worden gesteld – is hiervoor al geconstateerd. 
    
    
      5.9.
      In de tweede plaats is deze benadering ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie onder meer ro. 3.7.2 van het arrest arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY6108) waarin de Hoge Raad – onder meer en verkort weergegeven – heeft geoordeeld dat vorderingen met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt en die geen boedelschuld opleveren (cursivering hof) kunnen worden geverifieerd. Hierin leest het hof dat de beantwoording van de vraag of een vordering een boedelvordering is logischerwijs voorafgaat aan de beantwoording van de vraag of een vordering een verifieerbare vordering is.
      
    
    
      5.10.
      In de derde plaats worden de rechten van andere faillissementsschuldeisers hierdoor ook niet geschaad. Boedelvorderingen vormen immers geen onderwerp van de verificatievergadering en andere faillissementsschuldeisers kunnen boedelvorderingen ter verificatievergadering ook niet betwisten. Voor zover de door de Curatoren aangevoerde argumenten tegen het meenemen van de hier aan de orde gestelde vraag in het kader van een renvooiprocedure zijn gerelateerd aan de gang van zaken op de verificatievergadering van HBC, falen deze argumenten.
      
    
    
      5.11.
      In de vierde plaats is het (mede) beantwoorden van de vraag of een vordering mogelijk een boedelvordering is in het kader van een renvooiprocedure ook om redenen van proceseconomie en kostenefficiëntie toelaatbaar en wenselijk. Daarmee kan immers een afzonderlijke procedure – buiten de renvooiprocedure om – tussen de boedel en een schuldeiser worden vermeden. 
      
    
    
      5.12.
      Over de renvooiprocedure heeft de Hoge Raad (in een andersoortig geval) overwogen dat de in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde (zie HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, Nimox/ Van den End q.q.) Bij deze strekking – bezien in breder verband – past het de onderhavige vraag ook in de renvooiprocedure toe te laten. 
      
    
    
      5.13.
      Dat in een renvooiprocedure kan worden beoordeeld of een vordering aan de vereisten voor een faillissementsvordering voldoet, ook zonder eerst de vraag te beantwoorden of sprake is van een boedelschuld, acht het hof in het licht van het vorenstaande niet van doorslaggevende betekenis. 
      
    
    
      5.14.
      Het hof beantwoordt vraag 1 dus bevestigend. Grief 1 slaagt daarmee voor zover deze betrekking heeft op de beantwoording van vraag 1. De Gemeente is dus ontvankelijk in haar primaire vorderingen. Daarmee komt het hof toe aan grief 1 voor zover deze betrekking heeft op vraag 2. 
      
      
      
        
          Grief 1 (
          vraag 2 – resulteert de OZB-vordering in een boedelschuld in het faillissement van HBC)
          )
          
        
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. heeft de Hoge Raad de criteria geformuleerd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een vordering een boedelschuld oplevert. De Hoge Raad onderscheidt daarbij drie categorieën van boedelschulden. Op grond van de Faillissementswet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij:
        I.	ingevolge de wet, hetzij
        II.	omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij 
        III.	omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
      
      
    
    
      5.16.
      In het arrest komt de Hoge Raad expliciet terug van zijn eerdere rechtspraak waarin het zogeheten ‘toedoenbeginsel’ een essentiële rol speelde en ook schulden die – verkort weergegeven – in algemene zin een ‘gevolg’ waren van handelingen van de curator boedelschulden konden zijn. De algemeen aanvaarde opvatting over dit arrest is dat de Hoge Raad daarmee de omvang van boedelschulden (verder) heeft willen beperken. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in dit arrest tevens heeft geoordeeld dat na datum faillissement ontstane vorderingen toch een faillissementsvordering kunnen zijn en als zodanig kunnen worden erkend. 
      
      
        
          Aard van de OZB, de OZB-aanslag en de OZB-vordering 
        
      
      
    
    
      5.17.
      Vooruitlopend op de beantwoording van de andere vragen, zal het hof eerst ingaan op de specifieke aard van de OZB in het algemeen en op de OZB-aanslag en de OZB-vordering in het bijzonder.
      
    
    
      5.18.
      De OZB is een belastingvordering van publiekrechtelijke aard, voortvloeiend uit (artikel 220 tot en met 220h van) de Gemeentewet en daarop gebaseerde gemeentelijke verordeningen. Bij de OZB gaat het om een zogeheten ‘tijdstipbelasting’, met 1 januari van het betreffende belastingjaar als heffingspeildatum, dat wil zeggen het tijdstip waarnaar onder meer wordt vastgesteld of iemand gebruiker is van een onroerende zaak. De OZB wordt per de toepasselijke peildatum voor het gehele lopende kalenderjaar verschuldigd en geheven. Met wijzigingen van de gebruiker in de loop van het relevante belastingjaar wordt geen rekening gehouden.
      
    
    
      5.19.
      De OZB-vordering vloeit dus voort uit de Gemeentewet en de daarop gebaseerde Verordening onroerende-zaakbelastingen 2020 van de Gemeente (hierna: de Verordening). De Verordening is per 1 januari 2020 van kracht geworden. De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat de Verordening in materiële zin niet afwijkt van de vóór 1 januari 2020 geldende Verordening onroerende-zaakbelastingen 2019 van de Gemeente en dat alleen de hoogte van het verschuldigde OZB-tarief is aangepast. Curatoren hebben dit niet betwist en ook het hof gaat van de juistheid van deze mededeling uit.
      
    
    
      5.20.
      De materiële belastingschuld van HBC terzake OZB 2020 (lees: de OZB-vordering) ontstond op grond van artikel 1 lid 1 onder a van de Verordening op 1 januari 2020 en de aanslag waarmee deze werd geformaliseerd (en inbaar werd gemaakt) dateert van 20 januari 2020. Zowel de OZB-vordering als de OZB-aanslag dateren dus van na datum van het faillissement van HBC. Partijen verschillen hierover ook niet van mening. 
      
    
    
      5.21.
      Het hof neemt het onder 5.15 tot en met 5.20 vermelde tot uitgangspunt bij de beantwoording van vraag 2 en vraag 3.
      
      
        
          Resulteert de OZB-vordering in een boedelschuld?
        
      
      
    
    
      5.22.
      De Gemeente heeft in de memorie van grieven primair gesteld dat het bij de OZB-vordering gaat om een boedelvordering uit categorie II en subsidiair om een boedelvordering uit categorie I (omdat de boedel van HBC zou zijn gebaat als bedoeld in art. 24 Fw). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente aanvullend (en naar het hof begrijpt: meer subsidiair) gesteld dat haar vordering een vordering uit categorie III is en om die reden in een boedelschuld resulteert. De Curatoren hebben tegen het laatste met een beroep op de twee conclusie regel bezwaar gemaakt. Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        
          Boedelvordering uit categorie II?
        
      
      
    
    
      5.23.
      Wil een vordering uit deze categorie resulteren in een boedelschuld, dan moet worden vastgesteld dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (artikel 3:33 en 3:35 BW)). Alleen dan is sprake van het ‘aangaan’ van een schuld door de curator in de zin van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. In dit geval moet dus worden beoordeeld of de wil van de Curatoren erop was gericht de OZB-schuld aan te gaan. De Curatoren hebben dit uitdrukkelijk betwist.
      
    
    
      5.24.
      Het hof stelt voorop dat de OZB-vordering materieel op 1 januari 2020 ontstond omdat op die datum het pand nog bij de boedel van HBC respectievelijk bij de Curatoren in gebruik was. Er was per deze datum ook nog sprake van een lopende huurovereenkomst voor het pand, zij het dat de Curatoren deze wel al eerder hadden opgezegd tegen 1 maart 2020. Dat de wil van de Curatoren was gericht op tijdelijk voortgezet gebruik van het pand (als opslagruimte) in het kader van de afwikkeling van de koopovereenkomst met Kaufhof, impliceert echter niet automatisch dat deze wil tevens was gericht op het aangaan van een schuld ter zake OZB over 2020.
      
    
    
      5.25.
      Het ontstaan van de OZB-schuld was veeleer slechts een (neven)gevolg van het feit dat de Curatoren na 31 december 2019 het feitelijk gebruik van het pand in Rotterdam hebben voortgezet, dan dat zij welbewust deze schuld wilden aangaan. De Gemeente lijkt dit ook zelf te onderkennen waar zij stelt dat sprake is van een (onder meer) met het daadwerkelijk gebruik door de Curatoren van het gehuurde pand ‘verband houdende OZB-vordering’ (memorie van grieven, nr. 4.11). Uit het arrest Koot Beheer /Tideman q.q. volgt naar het oordeel van het hof echter dat dit soort vorderingen (die dus slechts een gevolg zijn van andere handelingen van de curator maar op het aangaan waarvan de wil van de curator niet was gericht) geen boedelschulden opleveren. 
      
    
    
      5.26.
      Tegenover de betwisting door de Curatoren dat hun wil was gericht op het ontstaan van de OZB-schuld, heeft de Gemeente onvoldoende gesteld om tot een andersluidend oordeel op dit punt te komen. De Gemeente heeft daarnaast ook niet, althans onvoldoende onderbouwd, aangevoerd dat zij er vanuit mocht gaan dat de Curatoren de OZB-vordering zouden willen voldoen. Voor zover de Gemeente met haar stellingen al een beroep op art. 3:35 BW heeft willen doen, faalt dit beroep.
      
    
    
      5.27.
      Het hof concludeert dat de OZB-vordering geen boedelschuld uit categorie II oplevert.
      
      
        
          Boedelvordering uit categorie I?
        
      
      
    
    
      5.28.
      Categorie I betreft vorderingen die ingevolge de wet een boedelschuld opleveren. De Gemeente stelt daartoe dat de boedel van HBC door het gebruik van het pand is gebaat en dat de OZB-vordering om deze reden op grond van artikel 24 Fw een boedelschuld oplevert.
      
    
    
      5.29.
      Artikel 24 Fw eist echter een veel enger (directer) causaal verband tussen de verbintenis van de schuldenaar en de bate dan de Gemeente voorstaat. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 24 Fw blijkt dat de boedel moet zijn gebaat ‘ten gevolge’ van de verbintenis van de schuldenaar. Er moet in beginsel dus in ieder geval een conditio sine qua non verband zijn tussen verbintenis (lees: de ontstane schuld uit hoofde van de OZB-vordering) en bate. 
      
    
    
      5.30.
      Een dergelijk direct causaal verband ontbreekt in dit geval. De Gemeente doelt met bate (kennelijk) op de door de boedel van HBC van Kaufhof ontvangen koopsom voor de verkochte inventaris. Deze bate is echter ontstaan uit de door de Curatoren met Kaufhof gesloten koopovereenkomst en zou ook zijn gerealiseerd als helemaal geen sprake zou zijn geweest van een OZB-verplichting. De bate is dus ook niet gerealiseerd ten gevolge van het ontstaan van de schuld van HBC terzake OZB. 
      
    
    
      5.31.
      Anders dan de Gemeente nog bij de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, kunnen eventuele door haar met de inning van OZB tot stand gebrachte gemeentelijke voorzieningen (zoals wegen, verlichting, etc.) evenmin worden gezien als een specifieke door (de boedel van) HBC genoten bate als bedoeld in artikel 24 Fw. Deze voorzieningen werden immers niet specifiek voor HBC maar ook voor anderen getroffen. Ook hier ontbreekt dus het vereiste causaal verband tussen de schuld uit hoofde van de OZB-vordering en bate.
      
    
    
      5.32.
      De OZB-vordering van de Gemeente levert dus geen boedelschuld als bedoeld in art. 24 Fw op. Nu de Gemeente geen andere gronden heeft aangevoerd, waaruit volgt dat het bij de OZB-vordering om een boedelvordering ingevolge de wet gaat, levert de OZB-vordering geen boedelschuld uit categorie I op.
      
      
        
          Boedelvordering uit categorie III?
        
      
      
    
    
      5.33.
      De Gemeente heeft als laatste (meer subsidiaire) grondslag voor de kwalificatie van de OZB-vordering als boedelvordering ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat sprake is van een eigen zelfstandige verplichting van de Curatoren om de OZB-vordering te voldoen. Het hof begrijpt de stellingen van de Gemeente aldus dat indien de Curatoren deze verplichting schenden, dit leidt tot een boedelschuld. De Gemeente beroept zich in dit verband onder meer op het arrest van de Hoge Raad inzake de Ridderkerkse Taxicentrale (Hoge Raad 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833). 
      
    
    
      5.34.
      Dit beroep faalt. Het arrest gaat over uit milieuwetgeving voortvloeiende zelfstandige verplichtingen van de curator die niet door hem werden nageleefd. De uit deze niet-nakoming voortvloeiende bestuursrechtelijke lasten resulteerden naar het oordeel van de Hoge Raad in boedelschulden. De verplichting tot betaling van OZB kan hiermee niet op één lijn worden gesteld. Gelet hierop kan het tijdens de mondelinge behandeling door de Curatoren in dit verband gedane beroep op de twee conclusie regel in het midden worden gelaten.  
      
    
    
      5.35.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof vraag 2 in ontkennende zin beantwoordt. De OZB-vordering resulteert niet in een boedelschuld, nu de vordering niet valt in een van de drie categorieën van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. Voor zover grief 1 uitgaat van een bevestigende beantwoording van vraag 2 faalt de grief. De primaire vorderingen onder (i) en (ii) van de Gemeente zijn derhalve niet toewijsbaar.
      
      
        
          Grief 2a en 2b (vraag 3 – is de OZB-vordering een verifieerbare vordering?)
      
      
    
    
      5.36.
      Deze grieven betreffen de vraag of de OZB-vordering een verifieerbare vordering in het faillissement van HBC oplevert. Het hof oordeelt dat dit het geval is, zodat de grieven slagen.
      
      
        
          Juridisch kader en te beantwoorden vragen
        
      
      
    
    
      5.37.
      De beantwoording van de vraag moet plaatsvinden aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest inzake Credit Suisse/Jongepier q.q. gegeven regels. 
      
    
    
      5.38.
      Het arrest bevat een verduidelijking respectievelijk inkadering van het door de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. gegeven oordeel over toelating van na datum faillissement ontstane vorderingen als verifieerbare vorderingen. Kernelement is daarbij dat de toelating van dergelijke vorderingen niet in strijd mag komen met het fixatiebeginsel. 
      
    
    
      5.39.
      Het arrest heeft betrekking op na datum faillissement ontstane vorderingen uit hoofde van wederkerige overeenkomsten. Verificatie van dergelijke vorderingen is uitsluitend mogelijk indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat, dit alles aldus de Hoge Raad.
      
    
    
      5.40.
      
        Toegespitst op de OZB-vordering moeten naar het oordeel van het hof in dit geval de volgende drie vragen worden beantwoord:
        I.		Kan het arrest ook betrekking hebben op een (vordering uit hoofde van een) publiekrechtelijke rechtsverhouding? en, zo ja, 
        II.		Is in dit geval sprake van een dergelijke per datum faillissement van HBC bestaande rechtsverhouding tussen de Gemeente en HBC? en, zo ja,
        III.		Ligt de OZB-vordering reeds bij het intreden van het faillissement van HBC daarin besloten en is dus geen sprake van een ongeoorloofde uitbreiding van aanspraken van de Gemeente per datum faillissement van HBC die in strijd komt met het fixatiebeginsel? 
      
      
      
        Grief 2a ziet op vraag I, grief 2b op vragen II en III. 
      
      
      
        
          Grief 2a (vraag I)
        
      
      
    
    
      5.41.
      De rechtbank heeft in ro. 4.5 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de OZB-vordering niet voldoet aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria, maar daarbij in het midden gelaten of het arrest ook betrekking kan hebben op een publiekrechtelijke rechtsverhouding (in meer algemene zin). De Curatoren hebben gesteld dat dit niet het geval is maar de Gemeente heeft deze stelling gemotiveerd bestreden. Het hof is van oordeel dat het gelijk in deze aan de zijde van de Gemeente ligt. 
      
    
    
      5.42.
      Het arrest heeft weliswaar betrekking op een ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande wederkerige overeenkomst, maar de Hoge Raad oordeelt uitdrukkelijk dat niet is in te zien dat het niet evenzeer zou gelden voor andere ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen (zoals rechtsverhoudingen die zijn ontstaan uit een voor het faillissement gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar). 
      
    
    
      5.43.
      Het woord ‘zoals’ maakt duidelijk dat het hier een niet-limitatieve opsomming betreft. Verder volgt uit het arrest nergens dat het hier alleen om privaatrechtelijke rechtsverhoudingen kan gaan (zoals de Curatoren hebben aangevoerd). Naar het oordeel van  het hof kan het ook een publiekrechtelijke rechtsverhouding betreffen. Er is geen reden om aan te nemen dat een vordering van een schuldeiser uit een publiekrechtelijke rechtsverhouding – die voor het overige aan de vereisten van het arrest voldoet – niet voor verificatie in aanmerking zou kunnen komen en de Curatoren hebben hun stelling op dit punt ook niet nader onderbouwd. De verwijzing door de Curatoren naar de parlementaire geschiedenis – waarin uitsluitend wordt gesproken over een privaatrechtelijke overeenkomst – gaat mank. De Hoge Raad heeft immers het in de parlementaire geschiedenis gestelde niet uitputtend geacht (zie ro. 3.5.5, tweede volzin, van het arrest).
      
    
    
      5.44.
      Het hof beantwoordt vraag I dus bevestigend en daarmee slaagt grief 2a.
      
      
        
          Grief 2b (Vraag II en III)
        
      
      
    
    
      5.45.
      De rechtspositie van de Gemeente in relatie tot de OZB en gebruikers van onroerende zaken (gelegen in het gebied waarop de Verordening betrekking heeft) is gebaseerd op de Gemeentewet en de Verordening (zie hiervoor onder 5.18 en 5.19). Zoals hiervoor geoordeeld, is dit een publiekrechtelijke rechtsverhouding die als zodanig valt onder de werking van het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q.
      
    
    
      5.46.
      Zowel artikel 220 en 220h van de Gemeentewet als artikel 1 lid 1 onder a van de Verordening knopen (voor zover het gaat om de gebruikersbelasting) aan bij het daadwerkelijk (feitelijk) gebruik van de onroerende zaak. De titel waaronder dit gebruik plaatsvindt (huur dan wel anderszins), is voor de toepasselijkheid van art. 220 ev. van de Gemeentewet en van de Verordening niet relevant.
      
    
    
      5.47.
      Het staat vast dat HBC sinds het intreden van de huurovereenkomst per 29 juli 2016 huurder en feitelijk gebruiker was van het pand. Het stond op 31 december 2019 ook al vast dat (de boedel van) HBC het pand na deze datum ook nog zou moeten gaan gebruiken, nu op deze datum het pand nog niet leeg aan de verhuurder was opgeleverd en dit ook niet meer kon voor 1 januari 2020. Het bestaande gebruik is na 31 december 2019 dan ook nog voortgezet. Naar het oordeel van het hof is sprake van een al per 31 december 2019 (de datum van het faillissement van HBC) bestaande publiekrechtelijke rechtsverhouding tussen de Gemeente en HBC (in relatie tot de OZB). Dat de Verordening waaruit de OZB-vordering voortvloeit zelf pas per 1 januari 2020 in werking trad, acht het hof hierbij niet van doorslaggevende betekenis. De Verordening bracht immers geen materiële wijzigingen met zich in de al voor die datum bestaande rechtsverhouding tussen de Gemeente en HBC (zie hiervoor onder 5.19). 
      
    
    
      5.48.
      Anders dan de Curatoren hebben aangevoerd, is het hof dus van oordeel dat niet pas per datum van de inwerkingtreding van de Verordening en het ontstaan van de materiële belastingschuld OZB 2020 (1 januari 2020) een (nieuwe) rechtsverhouding tussen de Gemeente en HBC ontstond met betrekking tot de heffing van OZB over 2020. De rechtsverhouding ontstond op zichzelf al op het moment waarop HBC gebruiker werd van het pand, dat zich immers bevindt in het gebied waarop de Verordening betrekking heeft. Of en in hoeverre deze rechtsverhouding daadwerkelijk zou leiden tot het ontstaan van een OZB-vordering, hing ervan af of deze rechtsverhouding nog zou bestaan aan het begin van enig kalenderjaar. 
      
    
    
      5.49.
      Naar het oordeel van het hof lag de OZB-vordering al in de rechtspositie van de Gemeente besloten en beschikte de Gemeente voor 1 januari 2020 dus al over ‘aanspraken’ zoals door de Hoge Raad bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. (zie onder 5.39). Toegespitst op het onderhavige geval, gaat het er naar het oordeel van het hof om dat sprake was van een ‘rechtsfeit’ dat aan het na datum faillissement ontstaan van de OZB-vordering ten grondslag lag en dat bepalend was voor de per datum faillissement bestaande rechtsverhouding tussen partijen. Daarbij komt dat dit feit er niet toe mocht leiden dat de vordering ontstaat of in omvang toeneemt als gevolg van handelingen (aan de zijde) van de Gemeente.
      
    
    
      5.50.
      In geval van HBC is het (enkele) (feitelijk) gebruik van het pand (dat immers ligt in het gebied waarop de Verordening betrekking heeft) het ‘rechtsfeit’ als hiervoor bedoeld.  Dit (feitelijk) gebruik leidt tot de (latente) verplichting tot betaling van OZB en gaat dus vooraf en ligt ten grondslag aan de daadwerkelijke verschuldigdheid en heffing van OZB (in dit geval de OZB over 2020). Dit feitelijk gebruik is ook bepalend voor de rechtsverhouding tussen de Gemeente en HBC in relatie tot de OZB. Immers, zonder dit (feitelijk) gebruik van het pand kon de Gemeente geen OZB van HBC (gaan) heffen. Er is tenslotte ook geen sprake van een concreet aanwijsbare handeling (aan de zijde) van de Gemeente in de periode tot aan de datum van het faillissement van HBC die tot het ontstaan of de toename van de OZB-vordering heeft geleid. De OZB-vordering vloeit primair voort uit het feitelijk gebruik van het pand door HBC en daarop had de Gemeente geen invloed. 
      
    
    
      5.51.
      Het hof acht bij het voorgaande tenslotte ook relevant dat – zoals de Gemeente ook heeft aangevoerd – de Gemeente verplicht was OZB over 2020 bij HBC te (gaan) heffen conform de Verordening en het haar dus niet vrijstond op enigerlei wijze in relatie tot HBC van de bepalingen van de Verordening af te wijken. Er was dus geen sprake van enige keuzevrijheid van de Gemeente op dit punt, die haar in staat zou stellen haar positie ten opzichte van andere schuldeisers van HBC te verbeteren (en waardoor het fixatiebeginsel zou worden geschonden). In zoverre vertoont de positie van de Gemeente de nodige gelijkenis met de positie van een wederpartij bij een wederkerige duurovereenkomst, die deze wederpartij verplicht te presteren (vgl. het door de Hoge Raad in ro 3.7.5  in samenhang met ro 3.7.1 onder (d) van zijn arrest genoemde voorbeeld). Indien sprake is van een dergelijke verplichting, is geen sprake van uitbreiding van aanspraken tijdens het faillissement en dus ook niet van strijd met het fixatiebeginsel. 
      
    
    
      5.52.
      Concluderend is het hof van oordeel dat de aanspraken van de Gemeente met betrekking tot de heffing van OZB over het kalenderjaar 2020 al per datum faillissement van HBC bestonden. Er is verder geen sprake van een uitbreiding van deze aanspraken na datum faillissement van HBC, althans niet van een zodanige uitbreiding dat sprake is van strijdigheid met het fixatiebeginsel. De vordering van de Gemeente uit hoofde van de OZB-aanslag is dus een verifieerbare vordering in het faillissement van HBC. 
      
    
    
      5.53.
      Het hof beantwoordt vraag II en vraag III dus bevestigend. Daarmee slaagt grief 2b.
      
      
        
          Gevolgen voor de gevraagde erkenning van de vordering van de Gemeente in het faillissement van HBC
        
      
      
    
    
      5.54.
      Nu de grieven 2a en 2b slagen, dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en de vordering van de Gemeente alsnog als verifieerbare vordering te worden erkend.
      
    
    
      5.55.
      De hoogte van de OZB-aanslag bedraagt € 143.789,89 en staat op zich zelf niet ter discussie tussen partijen. Wel verschillen partijen van mening over de vraag tot welk bedrag deze aanslag in een (boedel)vordering in het faillissement van HBC resulteert. Nu uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een boedelvordering, gaat het alleen nog om de vraag naar de hoogte van de verifieerbare vordering. 
      
    
    
      5.56.
      De Curatoren hebben bij memorie van antwoord als subsidiair verweer aangevoerd dat de verifieerbare vordering van de Gemeente zou moeten worden beperkt naar rato van het daadwerkelijk gebruik van het bedrijfspand door de boedel van HBC resp. de Curatoren (zijnde de maanden januari en februari 2020). De Curatoren doen daarbij een beroep op analoge toepassing van de regeling voor huurvorderingen tijdens surseance en faillissement (artikelen 238 en 39 Fw). Het zou onredelijk jegens de overige schuldeisers van HBC zijn indien de boedel van HBC verplicht zou zijn de OZB over het hele kalenderjaar 2020 te betalen, nu de boedel van HBC resp. de Curatoren het pand maar tot 1 maart 2020 feitelijk hebben gebruikt.
      
    
    
      5.57.
      Dit betoog faalt. Zoals hiervoor in ro 5.20 uiteengezet, wordt de OZB per de peildatum (in dit geval 1 januari 2020) voor het gehele lopende kalenderjaar (dus 2020) verschuldigd en niet slechts naar rato van het daadwerkelijk gebruik van de onroerende zaak (indien dit korter duurt dan het kalenderjaar). Met wijzigingen van de gebruiker of eigenaar in de loop van het belastingjaar wordt dus geen rekening gehouden. Het hof ziet verder geen aanleiding voor analoge toepassing van de regeling inzake huur zoals door de Curatoren verdedigd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.58.
      Grief 1 slaagt gedeeltelijk en de grieven 2a en 2b volledig. Het hof concludeert dat de verifieerbare vordering van de Gemeente in het faillissement van HBC € 143.789,89 beloopt en voor dit bedrag als vordering dient te worden erkend. Het hof zal deze erkenning toewijzen en daaraan toevoegen dat het gaat om een concurrente vordering, nu partijen hierover niet van mening verschillen.
      
    
    
      5.59.
      Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
      
    
    
      5.60.
      Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, volgt het hof niet de suggestie om op grond van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Deze suggestie is verder niet concreet toegelicht of onderbouwd. Er bestaat (voor het hof) onvoldoende zicht of wel is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van dit artikel. 
      
    
    
      5.61.
      De gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden afgewezen. Het arrest van het hof, strekkende tot erkenning van de vordering van de Gemeente, is een declaratoir arrest en kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
      5.62.
      Waar partijen beide gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, zie het hof aanleiding de kosten in deze zaak in beide instanties te compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Daarmee slaagt ook grief 3 gedeeltelijk.
      
    
    
      5.63.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw recht doen als hiervoor vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      6.2.
      erkent de vordering van appellante in het faillissement van HBC Netherlands B.V. als 	concurrente faillissementsvordering voor een bedrag van € 143.789,89;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen, zowel van het geding in eerste 	aanleg als in hoger beroep;
      
    
    
      6.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.L.M. Groenewegen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.