ECLI:NL:GHARN:2001:AB3038, Gerechtshof Arnhem, 20-07-2001, 00-00117
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
      Eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 00/00117
      U i t s p r a a k
    
    
    
      op het beroep van [X te Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996.
      1.	Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 aanvankelijk een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 41.958. Op basis van een uitgebracht FIOD rapport is hem een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 114.602.
      1.2.	Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de navorderingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      1.3.	Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.4.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 27 juni 2001. Daarbij zijn verschenen en gehoord [de] gemachtigde van belanghebbende alsmede de Inspecteur. 
      Gemachtigde heeft daags voor de zitting een pleitnota gefaxt aan zowel het Hof als de Inspecteur, de inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. 
      2.	Feiten
      Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.1.	Belanghebbende is directeur/grootaandeelhouder van Beheersmaatschappij [A] BV (hierna: de BV). Deze BV is directeur/grootaandeelhouder van de werkmaatschappij [B] BV die zich bezig houdt met reinigen, bouw en renovatie van kassen/warenhuizen. De BV vormt samen met [B] BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
      2.2.	De FIOD is in 1998 een strafrechtelijk onderzoek gestart. Uit het FIOD rapport van 31 maart 1999 - het rapport zelf vermeldt kennelijk abusievelijk 31 maart 1998 - blijkt dat voor een relatief grote opdrachtgever in Duitsland ([C te Q]) opdrachten werden uitgevoerd welke op verzoek van belanghebbende werden betaald middels zogeheten ‘barchecks’. Deze cheque’s werden door belanghebbende bij een Duitse bank verzilverd waarna de ontvangen Duitse marken bij een Nederlandse bank werden aangeboden ter bijschrijving op de bedrijfsrekening van een van genoemde BV’s. 
      Door [B] BV is in de jaren '93/'98 gefactureerd aan [C] voornoemd DM respectievelijk 111.854, 226.041, 220.630, 229.664, 305.036 en 405.873.
      2.3.	In een aantal gevallen werden echter de ontvangen marken niet ter bijschrijving aanboden en evenmin in de kasadministratie als omzet verantwoord. In het FIOD rapport wordt daarover opgemerkt:
      "Aan de hand van de aangetroffen kasboeken en de mede aan de hand daarvan geautomatiseerd opgemaakte grootboekadministratie is door ons, verbalisanten, vastgesteld dat een deel van de ontvangsten, betrekking hebbende op in opdracht van [C] uitgevoerde werken niet is geboekt in de kasboeken".
      Voor de jaren 1994, 1995 en 1996 gaat het om achtereenvolgens 4, 12 en 6 facturen tot een totaal beloop per jaar van respectievelijk ƒ 39.270, ƒ 169.543 en ƒ 72.644.
      Vergelijkbare conclusies heeft de FIOD ook voor de jaren 1997 en 1998 getrokken (respectievelijk voor bedragen van ƒ 91.123 en ƒ 55.860).
      2.4.	Belanghebbende heeft de aldus door hem achtergehouden bedragen besteed aan diverse privé-uitgaven.
      2.5.	Over het jaar 1996 werd door de BV in de aangifte vennootschapsbelasting een winst verantwoord van ƒ 23.745 welke door de Inspecteur, als gevolg van de bij punt 2.3 genoemde omzetverzwijging als volgt is verhoogd:
      Aangegeven belastbare winst		ƒ 23.745
      Omzetcorrectie		- 72.644
      Belastbare winst na naheffing		ƒ 96.389.
      2.6.	Het eigen vermogen van de BV verandert als gevolg van deze correctie (bij toevoeging van de verzwegen omzet aan het vermogen) per ultimo 1996 als volgt:
      Eigen vermogen volgens de aangifte	-/-	ƒ 176.793
      Omzetcorrectie 1994		-  39.270
      Omzetcorrectie 1995		- 169.543
      Omzetcorrectie 1996		-  72.644
      Gecorrigeerd eigen vermogen	-/- 	ƒ 104.664.
      2.7.	Op grond van de geconstateerde omzetverzwijging en de verklaringen van belanghebbende over de besteding van de aldus verkregen gelden, heeft de Inspecteur de verzwegen omzet aangemerkt als onttrekkingen van belanghebbende aan zijn BV.
      Dat leidt tot de volgende correctie op de aangifte inkomstenbelasting 1996:
      Aangegeven en bij primitieve aanslag
      vastgesteld belastbaar inkomen	ƒ  41.958
      Winstuitdeling	-  72.644
      Belastbaar inkomen bij navordering	ƒ 114.602.
      2.8.	In het beroepschrift zijn ten aanzien van de omzet van [B] BV (na de correcties uit het FIOD rapport) de volgende vergelijkende cijfers opgenomen:
      1994	ƒ  744.151
      1995	ƒ 1.030.210
      1996	ƒ  728.949
      1997	ƒ  710.461.
      3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Het bedrag van de omzetverzwijging ad ¦ 72.644 op basis van de FIOD rapportage is als zodanig niet in geschil. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of en in welke mate dit bedrag betrokken dient te worden in de heffing voor de inkomstenbelasting over het onderhavige jaar.
      3.2.	Belanghebbende is van mening dat de onttrokken gelden hem weliswaar zijn opgekomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, maar dat door een onvoldoende vermogenpositie bij de BV waaruit geput kan worden voor een winstuitdeling, er slechts ruimte is een winstuitdeling ad ƒ 64.644 en het restant aangemerkt dient te worden als een opname in Rekening Courant.
      3.3.	De Inspecteur merkt primair het gehele bedrag ad ƒ 72.644 aan als winstuitdeling, subsidiair het deel van ƒ 64.644 als winstuitdeling en het restant als looninkomsten van directeur [X], en meer subsidiair het gehele correctiebedrag ad ƒ 72.644 als looninkomsten.
      3.4.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken waaronder gemelde pleitnota. 
      De Inspecteur heeft daar ter zitting, zakelijk weergegeven, aan toe gevoegd dat de pensioenvoorziening bij de BV naar zijn opvatting te hoog is en in aanmerkelijke mate naar beneden toe dient te worden bijgesteld ten gunste van het eigen vermogen, en dat er voorts reden is om rekening te houden met goodwill, mede omdat ook in 1988 bij de inbreng van de IB-onderneming destijds een goodwill van ruim een ton in aanmerking is genomen.
      3.5.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar inkomen van ƒ 106.622.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	Artikel 2:216 Burgerlijk Wetboek regelt ten aanzien van (tussentijdse) winstuitkeringen:
      lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestort en opgevraagd deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden.
      lid 3: Uitkering van de winst geschiedt na de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
      lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.
      4.2.	In het onderhavige jaar is - ook zonder de bij punt 2.5 genoemde correctie vanwege de omzetverzwijging - door de BV winst behaald welke overeenkomstig dit artikel uit het Burgerlijk Wetboek aan het eigen vermogen is toegevoegd ter aanzuivering van het negatief eigen vermogen.
      4.3.	Naast deze in de jaarrekening en de belastingaangifte van de BV verantwoorde omzet heeft belanghebbende in Duitsland gegenereerde en tevens aan de BV toekomende omzet verzwegen en de daarmee samenhangende gelden ten eigen bate voor privé doeleinden aangewend. Belanghebbende heeft er daarmee bewust voor gekozen om een deel van de gegenereerde omzet te verzwijgen en aan zichzelf te doen toekomen, in plaats van dit als winst te verantwoorden in de BV waarna het had kunnen worden aangewend ter toevoeging aan en verdere aanzuivering van het negatief eigen vermogen.
      4.4.	Handelen in strijd met de onder 4.1 genoemde bepalingen brengt niet onder alle omstandigheden mee dat een onttrekking als de onderhavige niet als een winstuitkering wordt aangemerkt voor de toepassing van vennootschaps- en inkomstenbelasting.
      Fiscaalrechtelijk is sprake van een winstuitdeling indien en voor zover zij plaatsvindt uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst [HR 1 november 1989, nr. 25 777 - BNB 90/64]. In casu is sprake van een tussentijdse toedeling van een deel van de gemaakte en gerealiseerde jaarwinst, waarna het nog resterende deel van de jaarwinst na afloop van het boekjaar is toegevoegd aan het eigen vermogen. Een zodanige toedeling uit de jaarwinst is door de Inspecteur terecht aangemerkt als belast dividend.
      4.5.	Ook indien het standpunt van belanghebbende juist zou zijn dat het ontbreken van winstreserves bij de BV verhindert dat er sprake is van een uitkering van de winst uit het lopende jaar, kan hem dat niet baten nu nu naar het oordeel van het Hof de desbetreffende onttrekking van de gelden tevens kan worden aangemerkt als winstuitkering welke anticipeert op in de nabije toekomst te behalen winst. 
      Zowel uit de omzetontwikkeling bij C] vanaf 1993 als uit de gerealiseerde winsten leidt het Hof af dat er ten tijde van de winstuitkering in redelijkheid van kon worden uitgegaan dat deze positieve lijn zich in de toekomst zou voortzetten, waardoor een uitkering van dividend vooruitlopend op in de nabije toekomst te behalen winst tot de mogelijkheden behoorde. Daarbij behoeft de tijdshorizon, anders dan belanghebbende kennelijk meent, zich niet bij voorbaat te beperken tot één jaar.
      4.6.	Het is dan aan belanghebbende om aan te tonen dat de vooruitzichten dermate slecht of onzeker waren dat in redelijkheid niet kon worden verwacht dat er binnen afzienbare termijn welke in redelijkheid tenminste op drie jaren kan worden gesteld winst zou worden behaald. Belanghebbende heeft dat naar ’s Hofs oordeel niet of niet voldoende aannemelijk gemaakt.
      4.7.	Hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
      4.8.	Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur, het beroep wordt afgewezen. 
      Het (meer) subsidiaire standpunt van de Inspecteur kan alsdan onbesproken blijven.
      5.	Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
      6.	Beslissing
      Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
      Aldus gedaan te Arnhem op 20 juli 2001 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr drs F.J.P.M. Haas en mr drs A.M. van Amsterdam, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr R. den Ouden fiscaal jurist, en N.T. Wagener als griffier.
      Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door mr drs F.J.P.M. Haas.
      De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
      						 (F.J.P.M Haas)
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 juli 2001
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	-	de naam en het adres van de indiener;
      	-	de dagtekening;
      	-	de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	-	de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.