ECLI:NL:RBROT:2015:4517, Rechtbank Rotterdam, 17-06-2015, C/10/453761 / HA ZA 14-662
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid in verband met oneigenlijke doorstart. Onrechtmatige daad. Curator heeft onvoldoende onderbouwd dat de crediteuren schade hebben geleden als gevolg van de overname van de activa van de latere failliet.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/453761 / HA ZA 14-662
    
    
    
      
        Vonnis van 17 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MF INTERNATIONAL B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. B.C. Doolaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ADEPRO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Heinenoord,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N. Rachid,
    
    2.	[gedaagde2],
    
      wonende te [woonplaats2],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. N. Rachid,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde3]
        ,
      gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BCR PEOPLE B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JES SUPPORT B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ZO INSTALLATIETECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MAASJOBS B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    8.	[gedaagde8],
    
      wonende te [woonplaats3],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen,
    
    9.	[gedaagde9],
    
      wonende te [woonplaats4],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen.
    
    
    
    
      Eiser wordt hierna aangeduid als de Curator. Gedaagden sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk Adepro c.s. genoemd; gedaagden sub 3 tot en met 9 worden hierna gezamenlijk aangeduid als [gedaagden 3t/m9]
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 4 februari 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie in de zaak tegen Adepro c.s.;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie in de zaak tegen [gedaagden 3t/m9];
        
        
          de brief van mr. Jansen van 27 maart 2015, met bijlagen;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2015;
        
        
          de brief van mr. Jansen van 30 april 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. 
    
    
      2.1.
      Adepro Holding B.V. (hierna: Adepro) was bestuurder van MF International B.V. (hierna: MF). De voornaamste activiteiten van MF bestonden uit het leggen van glasvezelkabels. Bestuurder van Adepro was de heer [gedaagde2] (hierna: [gedaagde2]). MF is op eigen aangifte bij vonnis van 3 september 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator. 
      
    
    
      2.2.
      
        In een “overeenkomst van onderaanneming”, op 4 december 2012 resp. 6 januari 2013 ondertekend door [bedrijf1]. (hierna: [bedrijf1]) als aannemer en [gedaagde2] namens MF als onderaannemer (hierna: de raamovereenkomst), zijn onder meer de volgende afspraken gemaakt:
        “2.1 Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 1 jaar, ingaande per 1 oktober 2012 en eindigend derhalve op 30 september 2013. (…)
      
    
    
      2.3
      Aannemer en Onderaannemer kunnen deze Overeenkomst te allen tijde tussentijds schriftelijk, door middel van een aangetekende brief, opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. (…)
    
    
      2.5
      
        In afwijking van de in bepaalde, kan Aannemer de Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen in de navolgende gevallen: (…)
        b. faillissement of surseance van betaling van de Onderaannemer. (…)
      
    
    
      3.1
      Aannemer heeft opgedragen aan Onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, een deel van het Werk zoals genoemd in bijlage VI. (…)
    
    
      3.3
      Aannemer bepaalt welk deel van het Werk hij aan Onderaannemer gunt. Onderaannemer kan geen rechten ontlenen aan het Werk van de Aannemer.”
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde3] (hierna: [gedaagde3]) is bestuurder van BCR People B.V. (hierna: BCR). De heer [gedaagde8] (hierna: [gedaagde8]) is bestuurder van [gedaagde3]. De heer [gedaagde9] (hierna: [gedaagde9]) is werkzaam als jurist bij BCR. [gedaagde9] was vanuit BCR ook juridisch adviseur van Adepro althans [gedaagde2]. 
      
    
    
      2.4.
      Op 24 mei 2013 is na bemiddeling door [gedaagde9] een leningsovereenkomst tot stand gekomen tussen MF en BCR, waarbij BCR € 20.000 heeft geleend aan MF. 
      
    
    
      2.5.
      Op 6 augustus 2013 is ZO Installatietechniek B.V. (hierna: ZO) opgericht. Bestuurder van ZO is Jes Support B.V. (hierna: Jes). Jes is ook bestuurder van Maasjobs B.V. (hierna: Maasjobs). Bestuurder van Jes is [gedaagde3]. 
      
    
    
      2.6.
      
        In een e-mailbericht van 13 augustus 2013 van [gedaagde9] namens ZO aan werknemers van MF staat onder meer:
        “In de nieuwe onderneming [ZO] zullen werkzaamheden in de installatietechniek en glasvezeltechniek worden uitgevoerd. [ZO] is een vennootschap die voor de helft van [[gedaagde2]] is en voor de helft van [[gedaagde3]]. Door dit samenwerkingsverband ontstaat er een beginsel sterke en stabiele vennootschap.
      
      
      
        De nieuwe vennootschap heeft opdrachten gegund gekregen, met name werkzaamheden in de glasvezeltechniek. Daar is voor jaren werk in. Wij zouden het fijn vinden als jullie mee gaan werken om een gezond bedrijf te maken. Dat kan door het inzetten van jullie kennis en vaardigheden. (…)
      
      
      
        Iedereen komt op de loonlijst bij Maasjobs B.V. die dan de mensen uitzend aan [ZO]. Het komt feitelijk op hetzelfde neer zonder dat ZO de risico’s van bijvoorbeeld vorstverlet hoeft te dragen. (…)
      
      
      
        De werkzaamheden beginnen weer op maandag 19 augustus 2013. (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de notulen van een Buitengewone vergadering van Aandeelhouders van MF, gedateerd 15 augustus 2013, staat onder meer:
        “Aan de orde komt de financiële positie van [MF]. De voorzitter geeft aan dat er momenteel geen opdrachten zijn, waarvan de verwachting is dat deze op zeer korte termijn gestart kan worden en ook door de vennootschap kan worden afgewikkeld. Het project Uithoorn is steeds uitgesteld vanwege een probleem met het grondwater. 
        Het aantal crediteuren dat nu met procedures dreigt loopt eveneens op. (…) Nog ernstiger is dat de salarissen over de maand juli 2013 nog niet zijn voldaan en dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat de salarissen over de maand augustus 2013 wel zullen kunnen worden voldaan. (...)
        Dat betekent dat ondanks alle goede omstandigheden zoals die in de prognose was meegenomen, de tegenvallers in de praktijk tot een verlies hebben geleid van € 82.360,00.
        Nu de activa een fractie zijn geworden van de passiva, kan alleen de conclusie worden getrokken dat het maatschappelijk niet meer verwantwoord is om de onderneming voort te zetten. 
        Om die reden dient het faillissement van de vennootschap te worden aangevraagd.”
      
      
      
        In de notulen staat dat [gedaagde2] voorzitter was van de vergadering en [gedaagde9] secretaris.  
      
      
    
    
      2.8.
      
        Per brief van 15 augustus 2013 bericht [gedaagde2] namens MF aan BCR dat MF niet in staat is de lening terug te betalen. In de brief, die is gericht aan [gedaagde9], staat onder meer:
        “Wij hebben geprobeerd om nog een lening te kunnen aangaan. Hiervan bent u op de hoogte omdat u de belangrijkste partij was aan wie de vraag is voorgelegd. Nu wij geen lening meer hebben kunnen verkrijgen, stellen wij vast dat wij niet langer meer in staat zijn om aan onze verplichtingen te voldoen.
      
      
      
        Daarmee is het moment gekomen dat wij het niet langer maatschappelijk verantwoord is om de vennootschap en haar activiteiten voort te zetten. Om die reden delen wij u mee dat wij besloten hebben om onze activiteiten te staken en het eigen faillissement aan te vragen.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        BCR reageert hierop per brief van 16 augustus 2013, waarin zij onder meer schrijft:
        “Het is helder dat u aangeeft dat u de exploitatie van uw onderneming gaat staken. Daarmee is de gehele lening (…) opeisbaar. (…) Nu u gaat staken, roepen wij hierbij ons pandrecht in. Om te voorkomen dat goederen zullen verdwijnen, zullen wij deze komende maandag onder onze beheerssfeer brengen. (…) Wij zullen de goederen verkopen aan een derde partij en u van de opbrengst daarvan op de hoogte stellen.”
      
      
    
    
      2.10.
      De eigen aangifte tot faillietverklaring van MF is bij de rechtbank binnengekomen op 19 augustus 2013.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De Curator vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Adepro c.s. en [gedaagden 3t/m9] tot betaling van het boedeltekort, althans tot schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede de betaling van een voorschot hierop van € 100.000, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten, inclusief beslagkosten. 
      
    
    
      3.2.
      Adepro c.s. voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Curator in de proceskosten. [gedaagden 3t/m9] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.  
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
        
          Van de zijde van Adepro c.s.
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Adepro c.s. vordert:
        “dat het de rechtbank Rotterdam, afdeling handelsrecht, behage te verklaren dat de vordering van Adepro en [gedaagde2] moet worden toegewezen, dan wel moet worden verrekend met enige mogelijke schade welke uw rechtbank heeft bepaald aan de zijde van eiser, met veroordeling van eiser in de kosten van het geding en met toekenning van een redelijk bedrag aan buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II.”
      
      
    
    
      3.5.
      De Curator voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Adepro c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          Van de zijde van [gedaagden 3t/m9]
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagden 3t/m9] vordert de opheffing van de gelegde beslagen, alsmede een verklaring voor recht dat de Curator onrechtmatig beslag heeft gelegd en gehouden is tot schadevergoeding, met veroordeling van de Curator in de proceskosten.
    
    
      3.8.
      De Curator voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagden 3t/m9] in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      De Curator vordert schadevergoeding. Hij legt daaraan ten grondslag dat Adepro c.s. en [gedaagden 3t/m9] gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld door het opzetten van een ‘valse doorstart’, waarbij activa van MF zijn doorgesluisd naar de nieuw opgerichte vennootschap ZO, waardoor de crediteuren van MF zijn benadeeld. Volgens de Curator is Adepro c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de door de crediteuren geleden schade (het boedeltekort) op de voet van artikel 2:248 BW, en is [gedaagde8] c.s hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW jo. 6:166 BW, nu zij willens en wetens heeft meegewerkt aan het benadelen van de schuldeisers van MF. De Curator heeft (voorts, althans mede in het kader van zijn betoog ten aanzien van de ‘valse doorstart’) betoogd dat BCR zich activa van MF heeft toegeëigend zonder geldige titel, en dat ZO, althans Jes, althans Maasjobs op kosten van MF personeel van MF heeft ingezet.  Deze grondslagen zullen hierna worden beoordeeld.
      
      
        
          Stelplicht
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens Adepro c.s. moet de vordering al worden afgewezen op de grond dat de Curator niet heeft voldaan aan zijn stel-, bewijsaandraag- en substantiëringsplicht. Dit betoog wordt verworpen. Uit de dagvaarding wordt voldoende duidelijk wat de Curator gedaagden verwijt en hoe hij het verweer tot dan toe heeft begrepen, terwijl de Curator voorts bij de dagvaarding bewijsstukken heeft overgelegd. 
      
      
        
          Oneigenlijke doorstart
        
      
      
    
    
      4.3.
      De Curator betoogt – samengevat – dat gedaagden gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld door het uitvoeren van een ‘valse doorstart’. Hij stelt daartoe het volgende. Begin juni 2013 hebben [gedaagde8] en [gedaagde9] [gedaagde2] benaderd met het voorstel het faillissement van MF aan te vragen, en vervolgens een doorstart te maken met een door [gedaagde8] op te richten vennootschap, ZO. Op dat moment was bekend dat [bedrijf1] MF twee nieuwe werken zou gunnen, in Uithoorn en Schiedam, terwijl ook de startdatum van deze werken op dat moment bekend en dus voldoende concreet was. ZO is twee weken voor het faillissement van MF met haar werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf1] begonnen. Werknemers van MF hebben vanaf dat moment werkzaamheden uitgevoerd in opdracht van ZO en zijn enige tijd later in dienst getreden bij ZO, althans Jes, althans Maasjobs B.V. (hierna: Maasjobs). Goederen van MF zijn in gebruik genomen door ZO. Aldus is MF met niets achtergebleven, waardoor de crediteuren van MF schade lijden. Alle gedaagde partijen hebben een rol gespeeld in het kader van deze ‘valse doorstart’. Adepro c.s. is hoofdelijk aansprakelijk voor de door de crediteuren geleden schade (het boedeltekort) op de voet van artikel 2:248 BW, en [gedaagde8] c.s op grond van artikel 6:162 BW jo. 6:166 BW. Wat de toepassing van artikel 2:248 BW betreft (ten aanzien van Adepro c.s.) betoogt de Curator voorts dat niet is voldaan aan de administratieplicht, nu de administratie die de Curator heeft aangetroffen incompleet was en de digitale administratie geheel ontbreekt. Bijgevolg staat vast dat Adepro c.s., als (indirect) bestuurder van MF, haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat Adepro c.s. op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort. 
      
    
    
      4.4.
      
        Adepro c.s. heeft betwist dat aan de administratieplicht niet is voldaan. Zij heeft betoogd dat de administratie digitaal werd bijgehouden en dat zij een uitdraai hiervan heeft ingeleverd bij de Curator. Voorts heeft zij een alternatieve oorzaak van het faillissement gesteld, namelijk dat MF haar schulden niet meer kon voldoen, nadat de opdracht van haar grootste opdrachtgever op zich liet wachten. 
        Gedaagden hebben betoogd dat (ook overigens) van onrechtmatig handelen geen sprake is. Daarbij stellen zij onder meer dat de schuldeisers van MF niet zijn benadeeld, nu er voor MF geen andere mogelijkheid was dan het aanvragen van het faillissement. MF was medio 2013 niet in staat haar werknemers en crediteuren te betalen. [gedaagde2] heeft geprobeerd MF te redden, door een lening af te sluiten bij BCR, waarmee hij hoopte de periode te overbruggen tot de start van de werkzaamheden bij [bedrijf1]. Dat is niet gelukt, en MF heeft vervolgens het punt bereikt waarop zij niet alleen haar schuldeisers niet kon voldoen, maar ook de salarissen van haar werknemers niet kon betalen. Met behulp van BCR is nog geprobeerd tot een sanering te komen, maar een aantal crediteuren weigerde medewerking. Gedaagden hebben een rapport overgelegd van Flynth Adviseurs en Accountants, om hun standpunt te onderbouwen dat MF op 14 augustus 2013 niet meer levensvatbaar was. In het rapport staat onder meer:
        “Als uitgangspunt voor mijn verklaring hebben wij opgenomen de winst en verliesrekening over de periode van 1 januari 2013 t/m 14 augustus 2013 en de daarbij horende balans op 14 augustus 2013 van MF.
        Uit deze cijfers blijken vervolgens de volgende zaken:
      
      1. Er is sprake van een verlies van € 82.360,61 in de periode 1-1-2013 t/m 14-8-2013
      2. Er is sprake van een negatief eigen vermogen van € 90.027,94 op 14 augustus 2013 nadat het verlies toegevoegd zou zijn aan het eigen vermogen per 31 december 2012 en ook het aandeel verlies uit de periode 1-1-2013 t/m 14-8-2013.
      3. Het negatief eigen vermogen bedraagt per 31 december 2012 een bedrag van € 7.667,33 en is als volgt opgebouwd.
      
        Aandelenkapitaal		  	  € 18.000
        Overige reserves			- € 25.667,33
        Per saldo negatief eigen vermogen     € 7.667,33
        Na verwerking van het verlies uit de periode in 2013 ontstaat een negatieve algemene reserve van € 108.027,94
      
      4. Uit de opgestelde balans per 14 augustus 2013 blijkt dat de BV niet meer in staat is om alle crediteuren te betalen. Zelfs al zouden we alle bezittingen nominaal waarderen dan nog kunnen de openstaande crediteuren niet betaald worden. (…)
      
      
        Na bestudering van deze cijfers zijn wij van mening dat [MF] niet meer levensvatbaar was op 14 augustus 2013. De directe opbrengstwaarde van de bezittingen waarbij we de inventaris en de vervoermiddelen en voorraad waarderen voor de nominale waarde is ongeveer in totaal € 67.000. De kortlopende schulden aan de crediteuren, loonbelasting, etc bedragen € 104.400. De overige langlopende schulden van de onderneming bedroeg op dat moment € 44.400 te weten financiering Qredits € 24.400 en [BCR] € 20.000. De overige schulden bestaan uit rekening courant schulden voor een bedrag van ongeveer € 31.000. (…)
        De belangrijkste vraag is:
        Zijn de crediteuren van MF benadeeld doordat de opdracht verleend is aan ZO? (…)
        [Wij] zijn van mening dat de crediteuren van MF niet in een betere positie zouden zijn gekomen dan de status op 14 augustus 2013. (…) De omzet die feitelijk gerealiseerd is dekt bij lange na niet de gemaakte kosten. Bij voortzetting van opdracht had MF over het restant van het jaar 2013 een extra verlies gerealiseerd van € 15.253,25 en in het jaar 2014 een verlies van € 52.831,06.”
      
      
      
        Van de zijde van gedaagden is voorts naar voren gebracht dat ten tijde van de aanvraag van het faillissement onzeker was of en zo ja welk deel van het werk in Uithoorn en eventueel Schiedam door [bedrijf1] aan MF zou worden gegund. Daarbij hebben zij gewezen op artikel 3.3 van de raamovereenkomst. 
      
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat het partijen op zichzelf genomen vrij staat de activiteiten die door middel van een vennootschap werden uitgeoefend onder te brengen in een door deze partijen nieuw opgerichte vennootschap. Dat is in beginsel niet onrechtmatig, noch wat het handelen van de bestuurder van de achterblijvende vennootschap betreft, noch wat het handelen van de partijen betreft die zijn betrokken bij de oprichting van de nieuwe vennootschap. Voor zover daarbij echter, zoals de Curator stelt, de crediteuren van de achterblijvende vennootschap worden benadeeld, kan een dergelijke handelwijze onrechtmatig zijn jegens die schuldeisers. De bestuurder kan voor dit handelen aansprakelijk zijn op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW. De andere handelende partijen kunnen voor de door de schuldeisers geleden schade aansprakelijk zijn op de voet van artikel 6:162 BW, wegens (opzettelijke) benadeling van schuldeisers. In faillissement van de achterblijvende vennootschap is het de curator die namens die schuldeisers een vordering wegens onrechtmatig handelen kan instellen (Peeters/Gatzen-vordering). 
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de schade van de crediteuren van MF (het boedeltekort) is ontstaan door – samengevat – de oprichting van ZO. Er kan derhalve niet worden vastgesteld dat de crediteuren van MF door de door de Curator gestelde handelwijze zijn benadeeld.
      
    
    
      4.7.
      Niet in geschil is de schuldenlast van MF medio augustus 2013; deze blijkt uit het in zoverre niet betwiste rapport van Flynth, waarin Flynth de schuldenlast heeft gebaseerd op de winst- en verliesrekening over de periode januari-augustus 2013 en de balans per augustus 2013. MF kon het salaris van haar werknemers niet meer betalen, en schoot ook reeds langere tijd tekort jegens meerdere schuldeisers. De Curator stelt weliswaar dat er geen acute liquiditeitsdruk was, nu BCR een overbruggingskrediet had verstrekt, maar dat is onvoldoende concreet. Ter comparitie is immers onbetwist naar voren gebracht dat dit krediet net voldoende was om de salarissen tot en met juli te voldoen, terwijl evenmin is betwist de stelling van [gedaagden 3t/m9] dat getracht is met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, maar dat dit niet is gelukt. Ook al zou er, zoals de Curator stelt, in augustus 2013 voldoende toekomstperspectief zijn geweest voor MF (waarover nog hierna), betekent dat nog niet dat (een aantal van) de crediteuren van MF zouden hebben afgewacht tot hier inkomsten uit voortvloeiden en hun – reeds langer openstaande – vorderingen voldaan zouden worden. Integendeel; ook ten tijde van de onderhandelingen met de crediteuren van MF was er immers sprake van het perspectief dat de Curator voor ogen heeft, namelijk de opdracht(en) van [bedrijf1]. Een aantal crediteuren wilde toen desondanks niet akkoord gaan met een uitstel van betaling althans een betalingsregeling. Hierbij zij overigens overwogen dat de Curator het toekomstperspectief van MF benadert vanuit een start van een groot werk in augustus 2013, maar dat een start van dit werk nog niet betekent dat er ook reeds in augustus 2013 inkomsten uit dat werk voortvloeien. Wanneer MF derhalve weer over geld zou beschikken om haar werknemers en (andere) schuldeisers te voldoen is hoogst onzeker. De kans dat MF de salarissen over de maand augustus 2013 niet zou hebben kunnen betalen is dus niet ondenkbeeldig, terwijl maar de vraag is wanneer MF haar overige schuldeisers zou hebben kunnen voldoen. Vaste lasten zoals huur zouden immers blijven doorlopen.
      
    
    
      4.8.
      Daar komt nog bij dat ook de hoogte van de gestelde inkomsten uit het werk van [bedrijf1] onzeker was. De Curator volstaat in dit verband met de (niet nader onderbouwde) stelling dat de opdracht van [bedrijf1] goed zou zijn voor € 1,5 tot € 2 miljoen en een verwijzing naar de e-mail van 13 augustus 2013 (zie onder 2.6), met name de zinsnede dat er “voor jaren werk is” in de glasvezelindustrie. De Curator heeft niet betwist de stelling van gedaagden (onder verwijzing naar artikel 3.3 van de raamovereenkomst) dat [bedrijf1] de vrijheid had (delen van) het werk aan een ander dan MF te gunnen. Het is derhalve onzeker welk bedrag in dat geval aan MF zou zijn toegekomen. Gedaagden hebben voorts onder verwijzing naar het rapport van Flynth naar voren gebracht dat ook bij voortzetting van de onderneming van MF het faillissement van MF zou zijn gevolgd, omdat (samengevat) de opbrengsten van de opdracht van [bedrijf1] onvoldoende zouden zijn om de inmiddels opgelopen schulden van MF te kunnen delgen. Daarom ook is niet voldoende de verwijzing naar de e-mail van 13 augustus 2013. Ook als er voor jaren werk is in de industrie betekent dat nog niet dat een financieel ongezonde onderneming als die van MF in staat is haar schuldeisers te voldoen, nog afgezien van het feit dat het door de Curator geschetste toekomstperspectief niet meer is dan een verwachting, met alle onzekerheden van dien. 
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat benadeling in de hiervoor bedoelde zin niet kan worden aangenomen; ook in de hypothetische situatie zonder oprichting van ZO was sprake van een reële faillissementssituatie, althans de Curator heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat dat niet het geval was. 
      
    
    
      4.10.
      De Curator heeft nog gesteld dat de schuldeisers ook zijn benadeeld door de handelwijze van gedaagden, nu de Curator de kans is ontnomen (zelf) een doorstart te realiseren. Ook daartoe heeft de Curator evenwel onvoldoende gesteld. Zoals gedaagden terecht hebben opgemerkt bevat de overeenkomst met [bedrijf1] een insolventieclausule. Het was derhalve hoogst onzeker of [bedrijf1] na een faillissement van MF de opdracht (nog) aan MF zou hebben gegund c.q. zou hebben voortgezet. Uit de stellingen van de Curator volgt niet dat en waarom dat anders zou zijn.
      
    
    
      4.11.
      Nu van benadeling van de crediteuren van MF geen sprake is, is [gedaagden 3t/m9] niet aansprakelijk jegens die crediteuren. De juistheid van de verwijten die de Curator [gedaagden 3t/m9] in dit verband overigens heeft gemaakt kan derhalve in het midden blijven, afgezien van de hierna te bespreken onttrekking van goederen en het gebruik van personeel van MF. 
      
    
    
      4.12.
      Wat de aansprakelijkheid van Adepro c.s. ex artikel 2:248 BW betreft wordt het volgende overwogen. In het midden kan blijven in hoeverre aan de administratieplicht is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat Adepro c.s. een alternatieve oorzaak van het faillissement aannemelijk heeft gemaakt, namelijk de hoogte van de schulden van MF in relatie tot de (verwachte) inkomsten, en uitstel van de opdracht van [bedrijf1], waardoor crediteuren niet (tijdig) betaald konden worden, terwijl deze crediteuren niet instemden met een akkoord. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor aan de orde is geweest. Daarmee heeft Adepro c.s. het vermoeden van causaal verband tussen het (vermeend) kennelijk onbehoorlijk bestuur van Adepro c.s. en het faillissement van MF ontzenuwd. Het was vervolgens aan de Curator te stellen dat kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van het faillissement. Hij heeft in dat verband gesteld dat de oneigenlijke doorstart de oorzaak is van het faillissement. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat de rechtbank dat betoog verwerpt.
      
    
    
      4.13.
      De conclusie is dat de gestelde grondslag de vordering niet kan dragen. 
      
      
        
          Verpanding
        
      
      
    
    
      4.14.
      Hiervoor is aan de orde geweest de vraag of gedaagden gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld door het wegsluizen van de activa van MF naar ZO en op die manier een ‘valse doorstart’ te realiseren. Daarbij is overwogen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen, nu de benadeling van crediteuren niet is komen vast te staan. Dat neemt evenwel niet weg dat BCR onrechtmatig heeft gehandeld door zich – al dan niet in het kader van die door de Curator gestelde doorstart – activa van MF toe te eigenen zonder dat zij daartoe was gerechtigd en zonder dat zij daar een vergoeding voor heeft betaald. BCR heeft goederen van MF opgeëist in het kader van een vermeende verpanding. BCR betwist niet langer dat van een rechtsgeldige verpanding geen sprake is. Dat betekent dat de opeising van deze goederen zonder titel is gebeurd, waarmee BCR onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Vaststaat dat de goederen niet aan de boedel teruggegeven kunnen worden; [gedaagde9] heeft ter comparitie gezegd dat hij niet weet waar de goederen zijn en aan wie ze verkocht zijn. Een uitzondering geldt voor een auto van MF die in 2013 door BCR is opgeëist; deze auto is nog op het terrein van BCR aanwezig. Uit een brief van BCR aan de Curator van 25 september 2013 leidt de rechtbank evenwel af dat de auto gerepareerd moet worden. BCR is derhalve gehouden tot schadevergoeding. 
      
    
    
      4.15.
      De Curator heeft niet onderbouwd waaruit de schade van de boedel op dit punt bestaat. Ter comparitie is de schadepost wel aan de orde geweest, waarbij is besproken dat partijen deze schade zouden betrekken in de onderhandelingen over een minnelijke regeling. Partijen hebben echter geen schikking getroffen. De Curator heeft noch ter comparitie noch daarna zijn eis aldus gewijzigd, dat daaruit kan worden afgeleid welke schade de boedel lijdt door voornoemde onttrekking van goederen. De rechtbank zal om die reden ten aanzien van de hoogte van de schade tot uitgangspunt nemen het bedrag dat BCR in de conclusie van antwoord terzake heeft genoemd, conform de bijlage bij de leningsovereenkomst: €  10.350. BCR zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. 
      
      
        
          UWV
        
      
      
    
    
      4.16.
      Tussen partijen is niet in geschil dat personeel van MF reeds voorafgaande aan het faillissement werkzaamheden heeft verricht voor ZO, al dan niet via Jes en/of Maasjobs. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat ZO althans Jes althans Maasjobs het personeel van MF heeft ingeleend, en dat daar tot nu toe geen vergoeding voor is betaald. Het betreft derhalve een vordering van de boedel op ZO, althans Jes althans Maasjobs. Ter comparitie is van de zijde van [gedaagden 3t/m9] gezegd dat zij een daartoe strekkende rekening van de Curator zal betalen. De vordering van de Curator is hierop niet toegespitst, ook niet (alsnog) ter comparitie of daarna, na het voeren van gesprekken over een minnelijke regeling. De Curator heeft evenmin toegelicht welk bedrag hij in dit kader van [gedaagden 3t/m9] te vorderen heeft en van wie. De rechtbank kan bij gebreke van een gespecificeerde vordering geen bedrag vaststellen en zal in dit vonnis terzake dus ook geen veroordeling uitspreken. De rechtbank kan wel vaststellen dat de Curator in dit verband een aanspraak heeft, en dat ZO, althans Jes, althans Maasjobs een redelijke rekening van de Curator moet betalen.  
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zal alleen ten aanzien van BCR worden toegewezen. De Curator heeft onder verwijzing naar brieven voldoende onderbouwd dat hij diverse brieven heeft moeten sturen en gesprekken heeft moeten voeren ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het vermeende pandrecht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is evenwel hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot voornoemd tarief, namelijk € 875.
      
      
      
      
        
          Samenvatting conventie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      BCR zal worden veroordeeld tot betaling van (€ 10.350 + € 875 =) € 11.225. Voor het overige zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen. 
      
    
    
      4.19.
      
        De Curator zal als de ten aanzien van Adepro c.s. in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Adepro c.s. De kosten aan de zijde van Adepro c.s. worden begroot op:
        salaris advocaat		€ 2.842 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
        De veroordeling tot betaling van de proceskosten zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit niet is gevorderd.
      
      
    
    
      4.20.
      BCR zal als de (gedeeltelijk) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Curator. Nu een aanzienlijk gedeelte van de vordering wordt afgewezen zullen de proceskosten aan de zijde van de Curator worden begroot aan de hand van het toegewezen bedrag en derhalve op:
      - dagvaarding		€	79,15
      - salaris advocaat			904       	(2,0 punten x tarief € 452)
      Totaal			€	983,15
      
      
        Er is geen aanleiding de Curator te veroordelen in de proceskosten van [gedaagde3], Jes, ZO, Maasjobs en [gedaagde8], nu deze partijen samen met BCR één advocaat hebben en dezelfde proceshandelingen hebben verricht als BCR. Zij hebben derhalve niet meer of andere kosten gemaakt dan BCR.  
      
      
    
    
      4.21.
      De gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen. Uit de door de Curator overgelegde beslagstukken volgt dat derdenbeslag is gelegd ten laste van ZO onder [bedrijf1]. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen wordt er ten aanzien van ZO niets toegewezen. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatig beslag. 
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
        
          Ten aanzien van Adepro c.s.
        
      
      
    
    
      4.22.
      Aan haar vordering in reconventie legt Adepro c.s. ten grondslag dat Adepro c.s. in een poging een faillissement van MF te voorkomen, geld heeft geïnvesteerd in MF. Adepro c.s. vordert dit bedrag, althans zij vordert (voorwaardelijk) verrekening van een bedrag waartoe zij in conventie mocht worden veroordeeld met het door haar in MF geïnvesteerde bedrag. 
      
    
    
      4.23.
      Wat de vordering tot betaling betreft wordt verwezen naar artikel 26 Fw; Adepro c.s. zal deze ter verificatie moeten indienen bij de Curator. In zoverre is de vordering van [gedaagde2] niet-ontvankelijk. Aan de (voorwaardelijke) vordering tot verrekening wordt niet toegekomen, nu in conventie ten aanzien van [gedaagde2] niets wordt toegewezen. In zoverre behoefte op de vordering in reconventie derhalve geen beslissing te worden genomen. Wat de gevorderde buitengerechtelijke kosten betreft wordt overwogen dat dit deel van de vordering reeds zal worden afgewezen op de grond dat Adepro c.s. niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij kosten heeft gemaakt ter incassering van een bedrag, laat staan waarom dit op de Curator verhaald zou kunnen worden. 
      
    
    
      4.24.
      Nu de vordering in reconventie niet is behandeld, kan geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven. 
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagden 3t/m9]
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde8] legt aan de vordering in reconventie ten grondslag dat sprake is van een vexatoir althans onrechtmatig beslag. 
      
    
    
      4.26.
      De Curator heeft beslagstukken overgelegd. Er is derdenbeslag gelegd ten laste van ZO onder [bedrijf1]. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen wordt er ten aanzien van ZO niets toegewezen. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatig beslag. Voor verwijzing naar de schadestaat, zoals [gedaagden 3t/m9] vordert, is voldoende maar ook noodzakelijk dat het bestaan van enige schade aannemelijk is. Hiertoe heeft ZO onvoldoende gesteld; er is geen enkele omstandigheid naar voren gebracht waaruit de mogelijkheid van schade kan worden afgeleid. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.27.
      Wat de gevorderde opheffing van het beslag betreft wordt het volgende overwogen. Krachtens artikel 704 Rv vervalt het beslag van rechtswege zodra dit vonnis in kracht van gewijsde gaat. ZO heeft niets naar voren gebracht waaruit valt af te leiden waarom zij een eerder einde van het beslag wil. De rechtbank begrijpt dat ZO heeft bedoeld te betogen dat het beslag de hoofdzaak volgt, en dus vervalt zodra de afwijzing van de vordering tegen ZO gezag van gewijsde heeft. Ook dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen. 
      
    
    
      4.28.
      
        
          [gedaagden 3t/m9] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op:
        salaris advocaat	€	904 (2,0 punten x tarief € 452)
        De veroordeling tot betaling van de proceskosten zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit niet is gevorderd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt BCR om aan de Curator te betalen een bedrag van € 11.225,00 (elfduizend tweehonderdvijfentwintig euro),
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BCR in de proceskosten van de Curator in conventie, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 983,15,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de Curator in de proceskosten van Adepro c.s. in conventie, aan de zijde van Adepro c.s. tot op heden begroot op € 2.842 
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      verklaart Adepro c.s. niet-ontvankelijk in haar onvoorwaardelijke vordering in reconventie,
      
    
    
      5.7.
      verstaat dat de voorwaardelijke vordering in reconventie van Adepro c.s. geen behandeling behoeft,
      
    
    
      5.8.
      wijst de vorderingen van [gedaagden 3t/m9] af,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [gedaagden 3t/m9] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 904.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.
      
      
      
        [2148/1928]