ECLI:NL:RBROT:2008:BG3459, Rechtbank Rotterdam, 29-10-2008, 292159 / HA ZA 07-2408
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indicatief bod ter zake van overname venootschap. Afgebroken onderhandelingen omtrent letter of intent. Geen perfecte overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen tot stand gekomen; geen gerechtvaardigd vertrouwen in totstandkoming overeenkomst. Schade.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 292159 / HA ZA 07-2408
    
    Uitspraak: 29 oktober 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TMH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Hendrik Ido Ambacht,
      2. [opposant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      opposanten,
      eisers in reconventie,
      eisers in het incident tot zekerheidstelling,
      advocaat mr. O.E. Meijer,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PHAROX HOLDING B.V.,
      gevestigd te Warmond,
      geopposseerde,
      verweerster in reconventie
      verweerster in het incident tot zekerheidstelling,
      advocaat mr. G.J. Schras.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als, respectievelijk, TMH, [opposant sub 2] en Pharox.
    
    
    1 Het verloop van het geding in conventie en in reconventie
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van:
    
    
      -dagvaarding van 4 juni 2007, met producties, waaronder stukken betreffende door Pharox gelegde conservatoire beslagen;
      -verstekvonnis van deze rechtbank, op 22 augustus 2007 tussen partijen gewezen;
      -verzetdagvaarding van 14 september 2007, tevens houdende een eis in reconventie en een vordering in het incident tot zekerheidstelling;
      -conclusie van antwoord in het incident tot zekerheidstelling, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      -proces-verbaal van de op 9 januari 2008 gehouden comparitie van partijen;
      -conclusie na comparitie van Pharox;
      -conclusie na comparitie van TMH en [opposant sub 2], met een productie. 
    
    
    
    2 Het vonnis waarvan verzet
    
    Bij vonnis van deze rechtbank op 22 augustus 2007 onder zaak- en rolnummer 287271 / HA ZA 07-1674 bij verstek tussen partijen gewezen, zijn TMH en [opposant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Pharox van € 8.829.000,--, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis, hierna: het verstekvonnis, is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    
    3 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
    
    3.1 TMH is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cohesion B.V., hierna: Cohesion. [opposant sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van TMH.
    
    
      3.2 Op 1 december 2006 heeft [adviseur 1], adviseur van [opposant sub 2] en hierna te noemen: [adviseur 1], contact opgenomen met [adviseur 2], adviseur van Pharox en hierna te noemen: [adviseur 2], waarbij Pharox is uitgenodigd op basis van een anoniem profiel een bod uit te brengen op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Cohesion.
      3.3 In december 2006 en januari 2007 hebben drie gesprekken tussen partijen en/of hun adviseurs plaatsgevonden waarin een mogelijke overname van Cohesion aan de orde is gekomen, en informatie over de onderneming van Cohesion is verschaft aan Pharox.
    
    
    
      3.4 Bij brief van 1 februari 2007 heeft [adviseur 2] namens Pharox een door haar als ‘indicatief’ gekwalificeerd bod uitgebracht op het geplaatste kapitaal van Cohesion. Daarbij is aangetekend dat een definitief bod (een Eindbod) zal worden uitgebracht nadat aanvullende informatie is verkregen, en een Pharox conveniërend due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden. Het indicatieve bod is uitgebracht onder een aantal daarbij als opschortend aangeduide voorwaarden, waaronder een positieve uitkomst van de due diligence, een financieringsvoorbehoud en volledige overeenstemming over de koopovereenkomst die door te koper gewenste garanties, vrijwaringen en zekerheden zal bevatten. Nadat het Eindbod zal zijn uitgebracht zal Pharox, zo is daarbij bedongen, gelegenheid krijgen met sleutelfunctionarissen en enkele belangrijke klanten van Cohesion te spreken om zich van continuering van relaties te vergewissen. Pharox spreekt daarbij de bereidheid uit een letter of intent te ondertekenen. 
      3.5 Bij e-mailbericht van 17 februari 2007 heeft [adviseur 1] de tekst van het uitgebrachte indicatieve bod, voorzien van commentaar van [opposant sub 2], aan [adviseur 2] gezonden. [adviseur 1] heeft in dat mailbericht het volgende geschreven:
    
    
    
      “Hierbij de reactie va[opposant sub  2]t [opposant sub 2], opm. rb.]. Als dit stuk accoord is en weer opgeschoond laat hij het nog een keer verifiëren door zijn acc[ountant] Ik heb hem er op gewezen dat hij aan deze bieding wel erg zwaar tilt dat het bijna waterdicht moet zijn maar hij ziet het als een voorlopig koopcontract en belee[persoon 1]rsoon 1], opm. rb.] als zeer serieus en dus ook wel min of meer bindend. Op zich goed alleen dan gaan stukken lang duren (…) Daarna gaat alles dan weer op rolletjes.” 
      3.6 Op 1 maart 2007 heeft Pharox – nadat op 26 of 27 februari 2007 een bespreking tussen partijen had plaatsgevonden waarin Pharox nadere informatie over Cohesion is gegeven – een tweede als indicatief aangeduid bod uitgebracht waarbij een hogere koopprijs voor de aandelen is genoemd. TMH, althans [opposant sub 2] is daarbij verzocht is nog die dag tot een principeovereenkomst te komen om in een periode van exclusiviteit verdere punten met elkaar te gaan regelen, waaronder ook de rol en samenwerking[opposant sub  2]n [opposant sub 2]][persoon 1]ersoon 1]. 3.7 Bij e-mailbericht van 1 maart 2007 heeft [adviseur 1] aan [persoon 1] en [adviseur 2], voor zover thans van belang, het volgende bericht: 
      “Zo even met [opposant sub  2] gesproken adhv het laatste voorstel Conclusie is: we hebben consensus over de 6.7 mio totaal We hebben consensus over punt 1 de 700 000 [ te weten het vaste deel van de koopsom, opm. rb.] Punt 2 [de goodwill, opm. rb.] zouden we liever hoger zien (…) Over het principe van de earn out hebben we ook consensus. Omdat bij earnout en de overdracht als er nog niet betaald is en er verschil van inzicht in zakendoen in deze business zou kunnen zijn stelt [opposant sub  2] voor (…) je nogmaals het gevoel te geven bij de forecast alsmede de business en haar perspectieven. Hieruit kan den de def[initieve] earnout vorm alsmede de condities worden gedestilleerd. Dus laten we een lunch of een diner daarvoor organiseren (…) Wat ons betreft heb je tot een week nadat gesprek exclusiviteit (…).”
    
    
    3.8 Bij e-mailbericht van 1 maart 2007 heeft [opposant sub 2] aan [adviseur 2], met cc aan [persoon 1], het volgende geschreven:
    
    
      “(…) 1. In principe mag ik constateren dat we een convenant hebben over de verkoopsom van € 6.7 miljoen. 2. Met name de verdeling omtrent de punten 2 en 3 [de goodwill en earn-out vergoeding, opm. rb.] hebben beide partijen een eigen voorkeur. (…) Daarna kunnen beide partijen alsnog hun standpunt omtrent de punten 2 en 3 van het voorstel herbepalen. (…) 3. (…) Ik ben ervan overtuigd dat het (in ieder geval voor mij) niet verstandig is nu overhaast een klap op de zaak te geven. (…) Aangezien het tegenvoorstel totaal anders ligt dan het mijne, wil ik het besluit hieromtrent niet in één dag/avond overhaasten (…) (…) 5. Desalniettemin ben ik toch bereid om over het nieuwe idee (zie 3) van het laatste voorstel rustig na te denken. Maar geef me daarvoor de tijd. Te meer daar ik nu al heb gezien dat er nog wel een aantal haken en ogen zitten. (…) Nogmaals, we zijn het eens over de € 6,7 miljoen. Te denken valt aan een hogere goodwill en dan zal ik nog eens nadenken over het idee van punt 3.” 
      3.9 Een e-mailbericht van 2 maart 2007 van [adviseur 1] aan [adviseur 2] houdt onder meer in:
      “(…) Mijns inziens is het er niet ver af van hetgeen we al waren, dwz in de praktijk zal het zo zijn dat we kunnen closen op of rond 1 6 2006. (…) Het proces heeft wellicht niet de schoonheidsprijs maar voor [opposant sub  2] is het zijn levenswerk zoals hijzelf al memoreerde en een absoluut emotioneel mens. Begrip hiervoor zal de deal alleen maar kunnen versterken. Hoe moet dat anders in de earn out periode, daar zou ik als [persoon 1] daar geen begrip voor zou hebben, [opposant sub  2] moeten adviseren dat om emotionele redenen het niet de partij is die hem moet/mag overnemen. (…)” 
      3.10 Een e-mailbericht van 6 maart 2007 heeft [adviseur 2] aan, met cc aan [persoon 1], aan [opposant sub 2] onder meer bericht als volgt:
    
    
    
      “(...) Zoals ook telefonisch aangegeven heb ik er alle begrip voor dat het afscheid nemen en het definitief beslissen tot verkoop van je bedrijf en hele grote en moeilijke beslissing is. Je ziet dat ook dat veel ondernemers deze beslissing blijven uitstellen en gedwongen door de markt, gezondheid of andere factoren uiteindelijk – te overhaast – het proces alsnog ingaan. (…) [persoon 1] is (…) de perfecte kandidaat voor overname van Cohesion. (…) Het zou daarom heel erg zonde zijn om de gesprekken nu af te breken. Anderzijds is het niet reëel om te blijven praten als de twijfel over het wel of niet verkopen nu zo groot is. Daarom nog – op jouw verzoek – nog een laatste poging om te laten zien dat dit voor alle partijen een hele goede deal is. Bijgevoegd jouw forecast 2007 waarvan ik uitgegaan ben (…) [opposant sub  2]: aan de cijfers ligt het dus niet. Jij zal een keuze moeten maken of dat je de onderneming los kan laten (…) Mocht je morgen niet tot de positieve beslissing gekomen zijn, dan moeten wij de gesprekken helaas definitief beëindigen en ons op andere zaken gaan richten.” 
      3.11 Op 8 maart 2007 heeft [adviseur 1] aan [adviseur 2] een e-mailbericht een door hem van [opposant sub 2] ontvangen e-mailbericht doorgezonden. [adviseur 1] heeft daaraan als begeleidende tekst onder meer toegevoegd:
    
    
    
      “(…) Ik verwacht met het weghalen van het item huur wat jammer genoeg in deze fase sterk naar voren is gekomen en de vraag welke vent gaat dit ipv [[persoon 1]] runnen de case eenvoudiger was geweest. Trots (…) en een gevoel van zo moet je het doen (…) spelen een enorme factor in zijn belevingswereld. Dus emotie is hier doorslaggevend. Wat betreft de forecast moet je even zien hoe je dat wil verwoorden.”
      Het doorgezonden e-mailbericht houdt onder meer het volgende in:
    
    
    “Beste [voornaam], Ik doe het, dan wel op de volgende manier:
    
    1. Punten 1 en 2 van de koopsom 700.000 achtergestelde lening (2 jr.) tegen 5% en een goodwill van 4,5 miljoen zijn duidelijk.
    
    
      2. Geen opzegging van de huur per 1-1-2008. Omdat dit een te grote impact zal hebben op het aanblijven van de staf. (…) Als zij zelf de huur (…) willen opzeggen, mag [die opzegging] niet tijdens de earn-out periode plaatsvinden. Hiermee moet men zorgvuldig omgaan. Ik denk dat in de periode dat ze samenwerken er veel meer begrip komt voor dit punt en ook zal het zijn naar mate de earn out volloopt dit minder heikelig wordt (…). 2. Mijn hoofdbreekpunt was de earn-out om die bepalend c.q. voldoende opbrengt om de verkoop te laten doorgaan. Het maximum (…) is accoord, doch t.a.v. de periode en voorwaarden het volgende:
      a. Uitloopperiode van de earn-out van 1 jaar na de overdracht aandelen (…) (…) d. het samen bouwen is essentieel (…) anders kan ik mijn earn-out niet halen. (…) [persoon 1] en ik moeten matchen. Dit houdt in dat tussentijds aanstellen van een andere bewindvoerder wordt uitgesloten of uitsluitend geschiedt met mijn goedkeuring. Gevaar is b.v. (naast verschillende karakters) het verschil in inzicht bij beleidsonderwerpen tussen mij als ondernemer en iemand met b.v. uitsl. een verkoopachtergrond. (…) e. Verder wil ik goede afspraken ingeval de afspraken niet of onvoldoende [worden] nagekomen. Bijvoorbeeld: stel dat de koper alsnog besluit om het pand per 1-1-2008 van de hand te doen met paniek of een exodus dientengevolge, en mijn earn-out niet wordt gehaald, wat spreken we af? Ik heb hem hierover al gezegd dat bij een koopovereenkomst dit maar ook garanties van de zijde van [persoon 1] zullen worden opgenomen. Ik vind het nu te vroeg om zo ver te gaan dat alles al is uitgekauwd. Belangrijke aandachtspunt: 1. De tekst in het contract !!. Zowel ik, jij ([voornaam]) én de accountant hebben de voorgestelde earnout constructie niet uit de tekst begrepen. Dat moet nu goed worden vastgelegd, en door mijn jurist worden goedgekeurd. Heb ik geen probleem mee. (…)”. 
      3.12 Bij e-mailbericht van 9 maart 2007 heeft [adviseur 2] aan [opposant sub 2] en [adviseur 1] bericht dat hij blij is dat alle partijen ervan overtuigd zijn dat de overname van Cohesion een goede deal is en dat [opposant sub 2] en [persoon 1] de samenwerking vorm zullen moeten gaan geven en de door [opposant sub 2] en [adviseur 1] voorgestelde punten zullen moeten bespreken. [adviseur 2] bericht verder dat hij er nu vanuit gaat dat op basis van exclusiviteit tussen partijen wordt gesproken en dat een op te stellen intentieverklaring spoedig getekend kan worden.
    
    
    3.13 Bij e-mailbericht van 9 maart 2007 heeft [adviseur 1] aan [adviseur 2] een spreadsheet gezonden betreffende de forecast 2007 – die als basis diende voor de berekening van de earn-out vergoeding – met het verzoek een opgeschoond exemplaar van de spreadsheet op te sturen opdat partijen daaronder hun handtekening kunnen zetten.
    
    3.14 Op 16 maart 2007 heeft [adviseur 2] aan [persoon 1], [opposant sub 2] en [adviseur 1] een eerste concept van een letter of intent (hierna: LOI) waarbij door TMH aan Pharox het exclusieve recht wordt verleend om te komen tot overeenstemming over de koop en verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van Cohesion.
    
    
      3.15 Op 19 maart 2007 heeft [adviseur 1] per e-mailbericht aan [adviseur 2] op drie onderdelen opmerkingen gezonden op het hiervoor bedoelde eerste concept van de LOI. 
      3.16 Op 19 maart 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden over het eerste concept van een LOI tussen [opposant sub 2] en [adviseur 1] enerzijds en [persoon 1] en [adviseur 2] anderzijds. 
    
    
    3.17 Op 20 maart 2007 heeft [adviseur 2] aan [adviseur 1] een aangepast concept van de LOI gezonden, waarin het op 19 maart 2007 besproken punt van de huurkosten is verwerkt en waarin een aangepaste tekst voor de beschrijving van de earn-out is opgenomen. [adviseur 2] vraagt instemming opdat het document kan worden afgerond zodat de jurist van [adviseur 1] ernaar kan kijken.
    
    3.18 Op 22 maart 2007 is het concept van de LOI tussen partijen besproken, waarna een gewijzigd concept van de LOI is opgesteld. Partijen zijn overeengekomen dat dit concept door de juridisch adviseur van TMH zal worden beoordeeld, met dien verstande dat dit er niet toe mag leiden dat ‘nieuwe elementen’ worden ingebracht. Op 25 maart 2007 heeft [opposant sub 2] aan [persoon 1] en [adviseur 2] bericht dat hij een eerste reactie van zijn advocaat op het gewijzigde concept heeft ontvangen en hij spreekt uit dat tot ondertekening kan worden overgegaan zodra de door zijn advocaat aangedragen punten zijn besproken.
    
    3.19 Op 27 maart 2007 heeft [opposant sub 2] aan [adviseur 2] het door zijn juridisch adviseur becommentarieerde concept van de LOI d.d. 22 maart 2007 geretourneerd. De opmerkingen betreffen in hoofdzaak de mate van achterstelling van de vordering betreffende het vaste deel van de koopsom dat zal worden schuldig gebleven, de zekerheid voor terugbetaling daarvan, de wijze waarop de jaarrekening 2007 als grondslag voor de berekening van de earn-out zal worden vastgesteld, de wijze waarop zekerheid kan worden verkregen voor betaling van de earn-out, alsmede een beperking van een beroep op verrekening ter zake van de earn-out. Voorts heeft de juridisch adviseur van [opposant sub 2] bij de boetebepaling in de concept LOI aangetekend dat de LOI slechts de intentie uitdrukt en weinig tot geen verplichtingen inhoudt zodat deze bepaling geschrapt moet worden.
    
    
      3.20 Vervolgens heeft op 28 maart 2007 telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [opposant sub 2] en [adviseur 2] over het door de juridisch adviseur van [opposant sub 2] becommentarieerde concept van de LOI d.d. 22 maart 2007. [adviseur 2] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de door TMH verlangde zekerheid voor de betaling van de earn-out een nieuw element was dat krachtens de afspraak van partijen niet meer mocht worden ingebracht. 
      3.21 Op 28 maart 2007 heeft [adviseur 2] aan [persoon 1] en [opposant sub 2] een aangepast concept van de LOI gezonden.
    
    
    3.22 Op 29 maart 2007 te 01:17 uur heeft [opposant sub 2] als eerste korte reactie op het aangepaste concept van de LOI [adviseur 2] erop gewezen dat er aantal zaken waarover overeenstemming was bereikt, waaronder zekerheid voor terugbetaling van de schuldig te blijven deel van de koopsom, de wijze van vaststelling van de jaarrekening 2007, een beperking van aansprakelijkheid van de verkoper onder de garanties en de formulering van de bepaling omtrent opschortende voorwaarden waaronder de LOI zou worden aangegaan niet is verwerkt in dit concept.
    
    3.23 Bij e-mailbericht van 29 maart 2007 te 08:44 uur heeft [adviseur 2] daarop laten weten dat zijns inziens alle punten wel goed zijn verwerkt en dat het verlangde pandrecht niet aan de orde kan zijn omdat zulks ongebruikelijk is en ‘omdat de bank deze altijd naar zich toetrekt’.
    
    
      3.23 Daarop heeft [opposant sub 2] op 3 april 2007 aan [adviseur 2] telefonisch medegedeeld van de verkoop van de aandelen in Cohesion af te zien.
      Vervolgens heeft op 11 april 2007 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun adviseurs waar Pharox nog enkele voorstellen zijn gedaan om tot overeenstemming over de intentieverklaring te komen. Op 20 april 2007 heeft [opposant sub 2] [adviseur 2] medegedeeld dat hij niet op die voorstellen zal ingaan.
    
    
    
    4 Het geschil in conventie
    
    De oorspronkelijke vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad TMH en [opposant sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 8.829.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    TMH en [opposant sub 2] hebben in oppositie geconcludeerd tot vernietiging van het verstekvonnis en zij hebben de vordering van Pharox gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Pharox in de kosten van het geding. 
    
    TMH en [opposant sub 2] hebben voorts gevorderd dat Pharox zekerheid zal stellen voor terugbetaling van hetgeen zij door middel van tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van TMH en [opposant sub 2] mocht ontvangen.
    
    Pharox heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot het stellen van zekerheid, met veroordeling van TMH en [opposant sub 2] in de kosten van het incident.
    
    
    5 Het geschil in reconventie
    
    In reconventie hebben TMH en [opposant sub 2] – verkort weergegeven – gevorderd dat Pharox zal worden veroordeeld tot schadevergoeding ter zake van gelegde beslagen en ter zake van een eventuele tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. 
    
    
    6 De beoordeling
    
    6.1 Met partijen is ter comparitie vastgesteld dat al hetgeen in conventie en in reconventie is aangevoerd over en weer zozeer verweven is, dat alle stellingen zowel in conventie als in reconventie in aanmerking kunnen en moeten worden genomen.
    
    6.2 Pharox heeft toegezegd dat zij het verstekvonnis niet ten uitvoer zal leggen voordat in deze verzetprocedure eindvonnis zal worden gewezen. Daarop hebben TMH en [opposant sub 2] hun vorderingen in reconventie ingetrokken. Aan de vordering in het incident is het belang van TMH en [opposant sub 2] daarbij ontvallen met de hiervoor bedoelde toezegging. Deze beide vorderingen zullen daarom worden afgewezen. In zoverre dienen TMH en [opposant sub 2] als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. Als zodanig zullen zij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Bij de bepaling van de hoogte van de proceskosten wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat zowel hetgeen in het incident als hetgeen in reconventie is aangevoerd nauw verweven is met de stellingen die in conventie zijn ingenomen.
    
    6.3 Primair heeft Pharox aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er tussen haar en TMH door aanbod en aanvaarding een overeenkomst tot overname van de aandelen in Cohesion tot stand is gekomen, nu over alle essentialia ter zake wilsovereenstemming bestond. Pharox verwijst daarbij naar de overgelegde correspondentie en de onderscheiden versies van de LOI, die overeenstemming op alle essentialia zouden uitwijzen. 
    
    
      6.4 Pharox wordt in dat standpunt niet gevolgd. Uit de overgelegde correspondentie en de opeenvolgende versies van de LOI kan – voor zover in het verband van de primaire grondslag van de vordering van belang – in essentie niet méér worden afgeleid, dan dat partijen met elkaar in onderhandeling waren teneinde tot overeenstemming te geraken omtrent een intentieverklaring die blijkens de namens Pharox voorgestelde tekst daarvan haar, Pharox, het recht zou verlenen onder de daarin omschreven voorwaarden tot overeenstemming te komen omtrent de koop van de aandelen in Cohesion.
      Tot ondertekening van een dergelijke intentieverklaring is het niet gekomen, hoewel partijen, althans hun adviseurs over en weer wel enkele malen de verwachting hebben uitgesproken dat dit spoedig zou gebeuren. 
      Voorts is het niet tot opstelling van zelfs maar een concept van een koopovereenkomst als bedoeld in de opeenvolgende concepten van de LOI gekomen, terwijl overeenstemming over die koopovereenkomst één van de door Pharox in haar indicatieve biedingen opgenomen opschortende voorwaarden is. 6.5 Weliswaar was er op een aantal hoofdlijnen ter zake van verkoop en koop van de aandelen in Cohesion overeenstemming bereikt, met name waar het de hoogte en de samenstelling van de koopsom betreft, en werden er ook concrete uitgangspunten gehanteerd over de datum van economische overgang en een datum van levering van de aandelen. Daar staat tegenover dat andere, bij een overname als deze evenzeer essentiële punten, zoals de samenwerking tussen [persoon 1] en [opposant sub 2], die immers gedurende enige tijd aan de onderneming van Cohesion verbonden zou blijven en die bij de resultaten van die onderneming, in het bijzonder vanwege de voorziene earn-out-regeling en dus ook bij het te voeren beleid vooralsnog ook een aanzienlijk financieel belang zou behouden, nog niet nader uitgewerkt. Dat laatste geldt ook voor garanties, en eventuele maximering van de aansprakelijkheid daaronder, die partijen – mogelijk over en weer – zouden geven. Tegen die achtergrond heeft Pharox onvoldoende (nader) onderbouwd dat sprake was van wilsovereenstemming op zodanig essentiële punten, dat geconcludeerd zou mogen worden dat niettemin tussen partijen een perfecte overeenkomst om te komen tot verkoop en koop van de aandelen in het kapitaal van Cohesion tot stand is gekomen. De primaire grondslag kan de vordering daarom niet dragen. 
    
    
    6.6 Pharox heeft, waar het de vordering op [opposant sub 2] in privé betreft, aangevoerd dat hij onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door misbruik of gebruik te maken van de wanprestatie van TMH. Aan die vordering ligt derhalve de (vooronder)stelling ten grondslag dat enige perfecte overeenkomst tussen TMH en Pharox ter zake van de overname van de aandelen in Cohesion tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat, zoals hiervoor overwogen, niet het geval. Daarmee is ook de grond aan de vordering tegen [opposant sub 2] ontvallen.
    
    6.7 Subsidiair heeft Pharox aangevoerd dat TMH jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, althans heeft gehandeld in strijd met de jegens haar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid door de onderhandelingen over de overname af te breken, nu Pharox erop mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst voor de aandelen in Cohesion tot stand zou komen en dat levering van de aandelen uiterlijk 1 juli 2007 zou plaatsvinden. 
    
    6.8 Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. 
    
    6.9 Naar het oordeel van de rechtbank moet TMH worden aangemerkt als de partij die de onderhandelingen over de totstandkoming van de LOI (en, in het verlengde daarvan: een koopovereenkomst betreffende de aandelen in het kapitaal van Cohesion) heeft afgebroken doordat zij, nadat de door haar gewenste aanpassingen niet, althans niet op de door haar gewenste wijze, waren doorgevoerd in het haar op 28 maart 2007 gezonden aangepaste concept van de LOI, te kennen heeft gegeven van verkoop van de aandelen af te zien en vervolgens op 20 april 2007, ook nadat Pharox nog een voorstel had gedaan zekerheid te geven voor terugbetaling van de achtergestelde lening, aan Pharox mee te delen dat zij blijft bij haar beslissing het verkoopproces te beëindigen.
    
    6.10 Weliswaar zijn partijen dicht tot elkaar gekomen bij de onderhandelingen tot het aangaan van een LOI. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat volgens het (aangepaste) indicatieve bod van Pharox en ook volgens de tekst van de LOI zoals zij deze voorstelde, met ondertekening van de LOI nog niet zou zijn gegeven dat totstandkoming van een perfecte koopovereenkomst zo goed als volledig zeker was gesteld, gelet op voorwaarden die daaraan volgens de tekst van de indicatieve biedingen en van de concept LOI nog waren gesteld. In ieder geval was naar het oordeel van de rechtbank nog niet het stadium bereikt dat Pharox er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand zou komen, laat staan dat een degelijk vertrouwen het onaanvaardbaar zou maken dat TMH deze onderhandelingen zou afbreken.
    
    
      6.11 Het is immers Pharox van het begin af aan duidelijk geweest dat TMH in de persoon van [opposant sub 2] bij de onderhandelingen over de LOI blijk gaf van grote aarzelingen om binnen de contouren waarover met Pharox al wel overeenstemming was bereikt tot verkoop en levering van de aandelen in Cohesion te komen, ook al heeft [opposant sub 2] ter comparitie verklaard dat hij zijn aarzelingen niet expliciet aan Pharox heeft gemeld om haar als mogelijke gegadigde niet af te schrikken. Dat Pharox zich van dergelijke aarzelingen aan de zijde van TMH/[opposant sub 2] niettemin rekenschap gaf, blijkt wel uit de inhoud van het hiervoor onder 3.9 bedoelde e-mailbericht van [adviseur 2]. In dat bericht zijn namens Pharox de onderhandelingen juist vanwege die aarzelingen op scherp gezet, ook al was dat dan, zoals door Pharox aangevoerd, uitsluitend om onderhandelingstechnische redenen.
      Ook uit de ‘Ik doe het’-mail (zie hiervoor onder 3.11) kan bezwaarlijk anders worden afgeleid, dan dat TMH in de persoon van [opposant sub 2] nog steeds de nodige reserves koesterde, met name ook waar het gaat om de mogelijkheid na te verkoop, dus onder mogelijk gewijzigde omstandigheden, de beoogde earn-out te realiseren en vervolgens ook de betaling daarvan zeker te stellen. 
    
    
    6.12 Dat is een rode draad die vervolgens in de correspondentie over de opeenvolgende conceptversies van de LOI tot uitdrukking is gekomen. In dit verband kan Pharox worden toegegeven dat, toen het aangepaste concept van de LOI ter beoordeling aan de juridisch adviseur van [opposant sub 2] zou worden voorgelegd, tussen partijen is afgesproken dat naar aanleiding daarvan geen ‘nieuwe elementen’ meer mochten worden ingebracht – bewijslevering zoals uitdrukkelijk op dit punt door Pharox bij herhaling aangeboden is daarmee niet aan de orde –, maar in het licht van de onderhandelingen tussen partijen, waarbij door of namens TMH herhaaldelijk aandacht gevraagd voor enkele onzekerheden rondom niet alleen de haalbaarheid, maar ook de daadwerkelijke betaling van een te zijner tijd gerealiseerde earn-out, kunnen de wensen die TMH in reactie op het tweede concept van de LOI op dit punt heeft geuit in redelijkheid niet als uitgesloten ‘nieuw element’ worden aangemerkt. In het onder 3.11 aangehaalde e-mailbericht is immers ook onder de ‘belangrijke aandachtspunten’ te lezen dat [opposant sub 2] – begrijpelijkerwijze, gelet op het voor ham daarmee gemoeide belang, nu deze bepaling een substantieel deel van de beoogde koopsom betreft – verlangt dat de earn-out-regeling goed zal worden vastgelegd en door zijn jurist zal moeten worden goedgekeurd. Uit de reactie die van de zijde van [opposant sub 2]/TMH is gevolgd op de aangepaste conceptversie van de LOI, ten slotte, kan bezwaarlijk anders worden afgeleid, dan dat die goedkeuring niet wordt gehecht aan de dan voorliggende tekst van de LOI. 
    
    6.13 Ook de subsidiaire grondslag kan, bij gebreke van een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin zoals hiervoor besproken, de vordering daarom niet dragen. 
    
    6.14 Dat lot treft ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering, nu daartoe naar de kern weergegeven slechts de door de hiervoor besproken feiten gelogenstrafte lezing is aangedragen, dat reeds op 22 maart 2007 over de LOI overeenstemming is bereikt.
    
    6.15 Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking meer.
    
    6.16 De slotsom is dat het verstekvonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van Pharox alsnog in al haar onderdelen moet worden afgewezen. Pharox zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het geding in conventie hebben te dragen. De kosten van de verzetdagvaarding zullen, als nodeloos veroorzaakt, voor rekening van TMH en [opposant sub 2] worden gelaten. 
    
    
    7 De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    in het incident
    
    - wijst af de vordering van TMH en [opposant sub 2];
    
    - veroordeelt TMH en [opposant sub 2] in de kosten van het incident, aan de zijde van Pharox vastgesteld op € 452,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    in de hoofdzaak
    
    - verklaart het verzet tegen het verstekvonnis gegrond;
    
    - vernietigt het verstekvonnis; 
    
    en opnieuw rechtdoende: - wijst de vordering van Pharox af;
    
    - veroordeelt Pharox in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TMH en [opposant sub 2] vastgesteld op € 4.735,-- aan vast recht en op € 9.633,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    in reconventie
    
    - wijst de vordering van TMH en [opposant sub 2] af;
    
    - veroordeelt TMH en [opposant sub 2] in de kosten van het geding aan de zijde van Pharox vastgesteld op € 452,-- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      196