ECLI:NL:GHDHA:2014:3813, Gerechtshof Den Haag, 09-12-2014, 200.131.847 - 01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Strafrechtelijk optreden tijdens bestuursrechtelijke begunstigingstermijn onrechtmatig? Betekenis last onder dwangsom

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.131.847 / 01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/405754 
    
    
    
  
  
    Arrest van 9 december 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellant,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. E.H.P. Brans te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Eska Graphic Board B.V.,
    
      gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Eska,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    1. Bij exploot van 2 augustus 2013 is de Staat in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Den Haag van 26 september 2012 en 5 juni 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft de Staat tegen die vonnissen vier grieven aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft Eska de grieven bestreden. Op 13 november 2014 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten, de Staat door mr. E.H.P. Brans en mr. R.W. Veldhuis, advocaten te Den Haag en Eska door mr. H.C. van Geen, advocaat te Amsterdam, die zich allen hebben bediend van pleitnotities.
    
    2. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    3. Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 26 september 2012 onder 2.1-2.13 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      
        Eska is een bedrijf dat karton produceert voor de grafische markt. Als grondstof voor de productie van het karton gebruikt Eska oud papier uit Duitsland en Nederland. Het betreft onder andere de grondstof `1.02 special grade’: uit ingezameld verpakkingsafval gesorteerde balen `Papier-Pappe-Kartonnage’ (hierna: PPK-balen). Eska betrekt deze PPK-balen onder meer van de Duitse vennootschap Remondis Trade and Sales GmbH (hierna: Remondis).
      
      
        Naar aanleiding van een controle op 23 oktober 2006 heeft de (toenmalige) minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) aan Eska op 6 november 2006 een vooraankondiging van een last onder dwangsom gestuurd. In de aanhef van deze vooraankondiging is opgenomen dat deze in afschrift aan de officier van justitie wordt gestuurd.
      
      
        Eska heeft op 20 november 2006 haar zienswijze tegen de vooraankondiging van de last onder dwangsom gegeven. 
      
      
        Bij brief van 16 februari 2007 is aan Eska een last onder dwangsom opgelegd. Ook in de aanhef van deze brief is opgenomen dat deze in afschrift aan de officier van justitie wordt gestuurd. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      “Gelet op bovenstaande overwegingen en het feit dat uw bedrijf PPK-balen uit Duitsland blijft ontvangen die dermate met andere stoffen zijn verontreinigd dat voor deze transporten een kennisgevingsprocedure moet worden gevolgd, leg ik u een last onder dwangsom op. (…). Concreet houdt de 
      last onder dwangsom
       in, dat ik u opdraag geen vervuild papier en karton meer te ontvangen zonder dat voor deze transporten kennisgeving is gedaan bij en toestemming is verleend door alle betrokken bevoegde autoriteiten conform de EVOA. (…) Ik stel de begunstigingstermijn vast op acht weken vanaf de dag dat dit besluit in werking is getreden. Deze beschikking treedt in werking door uitreiking. U wordt geacht deze brief te hebben ontvangen op de dag na de verzenddatum van deze brief.”
    
    
       Op 6 maart 2007 heeft de VROM-inspectie een transport van Remondis, dat onderweg was naar Eska, aangehouden en voor nader onderzoek begeleid naar het bedrijfsterrein van Eska. Na onderzoek van de transportdocumenten en de lading is er proces-verbaal opgemaakt terzake – kort gezegd – sluikhandel. In het proces-verbaal is onder meer opgenomen: “(…) Uit deze ter inzage gegeven documenten bleek ons dat de lading zich in het vrije verkeer van de EG bevond en dat de lading uit afvalstoffen, namelijk oud papier, bestond. Bij controle van de lading zagen wij dat het vervoermiddel was beladen met stedelijk/huishoudelijk afval, zijnde afvalstoffen (…). De afvalstoffen werden niet vergezeld door een exemplaar van een begeleidend document als bedoeld in artikel 5 van de E.V.O.A. (…).”
       Nadat door Remondis op 7 maart 2007 een boete van € 750,- is voldaan, is de lading teruggestuurd naar de afzender Tönsmeijer Entsorgung Westfalica in Duitsland.
       Op 8 maart 2007 heeft Eska bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 februari 2007 houdende de last onder dwangsom.
       Bij uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 18 april 2007 is het besluit van 16 februari 2007 geschorst. Op 19 augustus 2009 heeft de ABRvS het beroep van Eska tegen het besluit van 8 juli 2008 – waarin de Minister van VROM de bezwaren van Eska tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaarde – gegrond verklaard en het besluit van 8 juli 2008 vernietigd. Bij besluit van 6 april 2010 heeft de Minister van VROM het bezwaarschrift van 8 maart 2007 gegrond verklaard. 
    
    
    4. Eska vordert in dit geding, na voorwaardelijke vermindering van haar eis in hoger beroep, veroordeling van de Staat tot betaling van een hoofdsom van € 376.351,50 en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 26.454,96, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, althans, voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat de rechtbank geen deskundigenbericht had mogen bevelen, veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door Eska geleden schade, op te maken bij staat. Voorts vordert zij veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.  
    
    5. In het tussenvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, geoordeeld dat de Staat onrechtmatig jegens Eska heeft gehandeld door tijdens de begunstigingstermijn aan Remondis een boete op te leggen. In het tussenvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat er een causaal verband bestaat tussen het handelen van de Staat en de schade van Eska, en besloten dat een deskundige moet worden benoemd om (onder meer) de omvang van de schade van Eska te begroten. Bij rolbeslissing van 24 juli 2013 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep tegen deze tussenvonnissen toegestaan.
    
    6. 	Grief 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de aan Eska gegunde begunstigingstermijn een boete aan Remondis op te leggen. Met grief 2 komt de Staat op tegen het oordeel van de rechtbank dat de leveringen van Remondis aan Eska vanaf 7 maart 2007, behoudens 2 vrachten op 7 maart 2007, zijn gestaakt en dat Remondis dit heeft gedaan om verdere kosten en boetes te vermijden. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het voor de Staat voorzienbaar was dat Eska schade zou lijden door het opleggen van een boete aan Remondis. Grief 4 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat benoeming van een deskundige nodig is en dat de Staat met de kosten van de deskundige zal worden belast.
    
    7. Het hof overweegt dat de door Eska gestelde schade, naar zij zelf ook stelt, niet is ontstaan door de vooraankondiging van de last onder dwangsom of de last onder dwangsom als zodanig, maar door de gebeurtenis op 6 en 7 maart. Het is dan ook die gebeurtenis ten aanzien waarvan het hof moet beoordelen of door de Staat onrechtmatig is gehandeld.
    
    8. Bij beoordeling van grief 1 overweegt het hof dat in artikel 167, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Het feit dat die bevoegdheid bij uitsluiting van anderen aan het openbaar ministerie is toegekend, brengt mee dat uitsluitend op basis van door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen met betrekking tot de vraag of al dan niet vervolging zal worden ingesteld, vertrouwen kan worden ontleend ten aanzien van die vraag. Aangezien de minister van VROM geen deel uitmaakt van het openbaar ministerie en ook niet op enige andere grond bevoegd was namens het openbaar ministerie uitlatingen omtrent de vervolging te doen, kon Eska aan het dwangsombesluit en de daarin opgenomen begunstigingstermijn niet het vertrouwen ontlenen dat, bij een verdenking van overtreding van het verbod op sluikhandel, daartegen door het openbaar ministerie niet zou worden opgetreden. 
    
    9. De begunstigingstermijn strekte er toe Eska in staat te stellen haar bedrijfsvoering aan te passen aan de eisen uit de last onder dwangsom. Gelet op de eigen verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van de vraag of handhavend moet worden opgetreden, betekent het bestaan van een begunstigingstermijn dan ook niet dat er daarnaast niet strafrechtelijk kan worden opgetreden. Ter zake van het transport op 6 maart 2007 is bovendien niet Eska, maar Remondis als verdachte aangemerkt. Er zijn geen gronden voor de conclusie dat Eska aan het bestaan van een begunstigingstermijn het vertrouwen kon ontlenen dat jegens haar leveranciers, voor zover die leveranciers althans naar haar op weg waren, niet strafrechtelijk zou worden opgetreden.
    
    10. Het hof voegt daaraan toe dat uit het proces-verbaal is af te leiden dat de verbalisanten een discrepantie hebben geconstateerd tussen de vervoersdocumenten enerzijds, waarin was opgenomen dat de lading bestond uit oud papier, en de feitelijk door hen geconstateerde lading anderzijds, die in de waarneming van de betrokken verbalisanten bestond uit stedelijk/huishoudelijk afval. De begunstigingstermijn had geen betrekking op transporten met stedelijk/huishoudelijk afval en was dus ook om die reden in geen geval bedoeld om bij een dergelijke discrepantie het betreffende transport te vrijwaren van optreden door het openbaar ministerie.
    
    11. Het hof passeert de stelling van Eska dat het strafrechtelijk optreden tegen Remondis in strijd was met de wet, omdat die stelling niet van een voldoende onderbouwing is voorzien en uit die stelling bovendien niet volgt dat dergelijk optreden van de Staat ook jegens Eska onrechtmatig is. In het bijzonder heeft Eska niet voldoende onderbouwd dat voor het transport met betrekking waartoe op 6 maart 2007 strafrechtelijk is opgetreden, geen kennisgeving vereist was. De Staat heeft er in dit verband terecht op gewezen dat, mede in het licht van hetgeen daarover in het proces-verbaal is opgenomen, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de samenstelling van de lading overeenkwam met die van de transporten waarop de last onder dwangsom was gebaseerd. De enkele verwijzing naar een door (het hof leest:) de Bezirksregierung Detmold uitgevoerde toets volstaat tegenover de betwisting door de Staat niet. Hieruit volgt ook dat het feit dat bij eerdere transporten niet strafrechtelijk is opgetreden, niet relevant is voor de beoordeling van het handelen van de Staat. Datzelfde geldt voor de stellingen die Eska inneemt over het milieuhygiënische belang van het optreden en de (eerdere) wens van Eska om met de VROM-inspectie in gesprek te komen.
    
    12. Eska heeft verder aangevoerd dat “de informatievoorziening over de lopende begunstigingstermijn ten behoeve van afstemming tussen de onderscheiden overheidsorganen door de VROM Inspectie onvoldoende is geweest.” Dat betoog gaat eraan voorbij dat door de Staat onweersproken is aangevoerd dat het dwangsombesluit in afschrift aan de Officier van Justitie is gezonden, welke stelling ook steun vindt in de aanhef van het dwangsombesluit. Eska heeft ook overigens niet voldoende concreet onderbouwd waarom moet worden aangenomen dat het openbaar ministerie niet van de last onder dwangsom op de hoogte is geweest. Het enkele feit dat een transactie is aangeboden, volstaat daartoe niet, gelet op de zelfstandige verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie en de hierboven weergegeven constatering van de betrokken verbalisanten ten aanzien van de samenstelling van de lading.
    
    13. De stellingen die Eska inneemt met betrekking tot de noodzaak om de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke sanctionering op elkaar af te stemmen, miskennen dat die noodzaak vooral bestaat wanneer de partij jegens wie een last onder dwangsom zich richt, en de verdachte dezelfde zijn. Eska verliest daarbij verder uit het oog dat, zoals hierboven is overwogen, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de lading die op 6 maart 2007 is aangetroffen, overeen kwam met de lading van de transporten die aanleiding waren voor de last onder dwangsom. 
    
    14. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft de Staat dan ook niet onrechtmatig jegens Eska gehandeld door zijn strafrechtelijke bevoegdheden jegens Remondis aan te wenden. Het bovenstaande brengt mee dat grief 1 slaagt en dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De overige grieven kunnen onbesproken blijven en de vorderingen van Eska moeten worden afgewezen. Het bewijsaanbod heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst en wordt dus gepasseerd.
    
    15. Eska dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 26 september 2012 en 5 juni 2013,
    en, opnieuw rechtdoende,
    
      
        wijst de vorderingen van Eska af;
      
      
        veroordeelt Eska in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat tot op 5 juni 2013 begroot op € 3.529,- aan verschotten en (3 punten x tarief VII=)             € 7.740,-  aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt Eska in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 4.961,- aan griffierecht, € 92,82 aan explootkosten en (3 punten x tarief VII=) € 11.685,- aan salaris advocaat;
      
      
        bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.