ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ5189, Rechtbank Limburg, 13-03-2013, 156201 / HA ZA 10-1266
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming in de verplichting van leverancier om voldoende biomassa c.q. houtstof ter verbranding te leveren, nodig voor de opwekking van elektriciteit. Verweer dat sprake was van overmacht (winterse omstandigheden) en toerekenbare tekortkoming van de wederpartij (de leverancier werd niet in staat gesteld om voldoende houtstof te leveren) wordt gepasseerd. Beroep op boetebeding door eiseres wordt toegewezen. Pacta sunt servanda. Geen sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat boete wordt gematigd. Art. 6:248 lid 2 BW is een zwaardere maatstaf dan art. 6:94 lid 1 BW. Over de boete is slechts wettelijke rente, en niet de wettelijke handelsrente voor toewijzing vatbaar.

RECHTBANK LIMBURG
    
    Burgerlijk recht 
    
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 156201 / HA ZA 10-1266
    
    Vonnis van 13 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      VATTENFALL ENERGY TRADING NETHERLANDS N.V., 
      statutair gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam,  
      eiseres,
      advocaat mr. W.H. van Baren (Amsterdam), 
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
      GERMAN PELLETS GmbH, 
      gevestigd te Wismar (Duitsland), 
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. Meijerman (Rotterdam). 
    
    
    Partijen zullen hierna Vattenfall en German Pellets worden genoemd en worden aangeduid in vrouwelijk enkelvoud. 
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    In conventie en in reconventie 
    
    1.1	Het verloop van deze procedure blijkt uit de navolgende (proces)stukken:
    
    
      -	de dagvaarding met producties (1 t/m 17),
      -	de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, met producties (1 t/m 14),
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens vermindering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties (18 t/m 30),
      -	de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie,
      -	de conclusie van dupliek in reconventie,
      -	producties 31 en 32 van Vattenfall, ter griffie binnengekomen op 6 maart 2012,
      -	een akte van German Pellets met één productie,
      -	de brief van German Pellets van 12 maart 2012 met producties (15 t/m 19),
      -	het proces-verbaal van het pleidooi van 20 maart 2012. 
    
    
    1.2. 	Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 
    
    2. 	De feiten
    
    In conventie en in reconventie
    
    2.1. 	Vattenfall maakt als naamloze vennootschap deel uit van de Vattenfall groep en houdt zich bezig met het produceren van en het voorzien in elektriciteit en warmte. German Pellets is een Duitse vennootschap die zich richt op de productie van en handel in houtpellets. Een houtpellet is het product van samengeperst fijn houtstof.  
    
    2.2. 	Vattenfall en German Pellets hebben op 10 september 2008 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) die ziet op het leveren van bepaalde hoeveelheden houtstof door German Pellets ten behoeve van de elektriciteitscentrale van Vattenfall te Buggenum (verder ook: “de installatie”). Met de verbranding van die houtstof wordt warmte en/of elektriciteit opgewekt. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van ruim drie jaar, te weten van 1 september 2008 tot en met 31 december 2011. Ten aanzien van de omvang van de door German Pellets te leveren houtstof is in de overeenkomst het volgende bepaald (de niet cursieve gedeelten tussen haakjes zijn toevoegingen van de rechtbank):
    
    “3.1 	The Seller [German Pellets] has sold and the Buyer [Vattenfall] has bought approximately 115.000 tons of wooddust on terms DES port of Buggenum. The quantity is 35.000 tons per year with a minimum of 31.500 tons and a maximum of 38.500 tons per year in Sellers option.” 
    
    2.3. 	German Pellets heeft de afgesproken “quantity” aan houtstof niet geleverd, ook de minimumhoeveelheid van 31.500 ton per jaar niet. Nog voor het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft Vattenfall de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd bij brief van 1 februari 2010. Op haar beurt heeft German Pellets de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd bij brief van 5 februari 2010. 
    
    3. 	Het geschil 
    
    3.1. 	Beide partijen vinden dat de andere partij haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet dan wel ondeugdelijk is nagekomen. 
    
    In conventie
    
    
      3.2. 	Vattenfall heeft gesteld dat German Pellets over de (uiteindelijke) looptijd van 
      1 september 2008 tot 1 februari 2010 (17 maanden) slechts circa 18% van het overeengekomen minimum aan houtstof heeft geleverd, namelijk 7.780 ton. Daarmee is German Pellets, aldus Vattenfall, (toerekenbaar) tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst, waartoe Vattenfall nader het volgende stelt. 
    
    
    3.2.1. 	Gedurende de looptijd van de overeenkomst nomineerde German Pellets telkens een aan Vattenfall te leveren lading houtstof, dat wil zeggen dat zij telkens voorafgaande aan het vertrek van een vrachtschip met bestemming Buggenum een schriftelijk bericht naar Vattenfall stuurde om haar te informeren over (onder andere) de omvang van de lading houtstof die zou worden geleverd en de datum van aankomst van het schip. Reeds doordat German Pellets minder dan het overeengekomen minimum aan te leveren houtstof heeft genomineerd, is German Pellets toerekenbaar tekortgeschoten jegens Vattenfall. 
    
    3.2.2. 	Naast het voorgaande voldeed een deel van de door German Pellets genomineerde en verscheepte ladingen houtstof volgens Vattenfall niet aan de gestelde kwaliteitseisen, reden waarom Vattenfall acht ladingen (deels) heeft geweigerd. Bovendien heeft German Pellets zelf een aantal genomineerde ladingen geannuleerd, omdat er problemen waren met het zeven van de houtstof voordat deze kon worden geleverd. 
    
    3.3.	Gelet op deze toerekenbare tekortkomingen heeft Vattenfall haar verplichting om een aantal facturen van German Pellets terzake houtstofleveringen ad in totaal € 369.998,35 (zie 7.3 van de conclusie van repliek in conventie) te voldoen opgeschort en de overeenkomst met German Pellets bij brief van 1 februari 2010 tussentijds beëindigd per genoemde datum. Vattenfall maakt aanspraak op de contractuele boete over de periode januari 2009 tot en met januari 2010 (13 maanden), zulks op grond van artikel 13.7 van de overeenkomst, luidende:
    
    “If the Seller fails to deliver the agreed yearly contracted minimum tonnage as per clause 3 Seller shall compensate Buyer with the non delivered tonnage * € 35 (…).” 
    
    Nu German Pellets, aldus Vattenfall, in 2009 25.871 ton te weinig houtstof heeft geleverd en in 2010 2.024 ton te weinig (in totaal 27.895 ton), is German Pellets aan Vattenfall een boete verschuldigd van (27.895 x € 35 =) € 976.325,=. 
    
    
      3.4. 	Het nog aan German Pellets te betalen bedrag aan niet voldane facturen ad 
      € 369.998,35 heeft Vattenfall verrekend met de verschuldigde boete ad € 976.325,=, zodat Vattenfall nog een vordering van € 606.326,65 op German Pellets heeft. 
    
    
    3.5. 	Op grond van al het voorgaande heeft Vattenfall – na vermindering van eis – samengevat gevorderd de verklaringen voor recht ten eerste dat de overeenkomst tussen partijen per 1 februari 2010 is geëindigd en German Pellets daarin toerekenbaar tekort is gekomen, en ten tweede dat German Pellets voornoemd bedrag van € 606.326,65 aan Vattenfall moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van German Pellets in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten. 
    
    3.6. 	German Pellets heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de conventionele vordering. Dit verweer zal hierna bij de beoordeling aan de orde komen. 
    
    
    In reconventie
    
    3.7.	In reconventie heeft German Pellets het volgende gesteld. 
    
    3.7.1. 	Ten eerste heeft Vattenfall een aantal leveringen niet betaald, zodat Vattenfall nog een bedrag van € 406.425,99 aan niet betaalde facturen aan German Pellets verschuldigd is. 
    
    3.7.2. 	Ten tweede heeft German Pellets aangevoerd dat het feit dat zij niet aan haar verplichtingen heeft voldaan om de afgesproken streefhoeveelheden houtstof aan Vattenfall te leveren, door Vattenfall zelf is veroorzaakt. Zo was de elektriciteitscentrale in Buggenum vaak buiten bedrijf of kwam het voor dat Vattenfall leveringen niet accepteerde. Daarnaast gebeurde het dat het lossen van leveringen langer duurde dan twee werkdagen. Door één en ander werd het hele logistieke proces van German Pellets van planning, productie, vervoer en (af)levering verstoord en was German Pellets genoodzaakt om verdere leveringen op te schorten. Deze vertragingen, ten gevolge waarvan German Pellets 24.105,6 ton houtsof niet heeft kunnen leveren, zijn aan Vattenfall toe te rekenen, op grond waarvan German Pellets onder verwijzing naar artikel 13.8 van de overeenkomst, luidende:
    
    “If the Buyer fails to receive the agreed yearly contracted minimum tonnage as per clause 3 then Buyer shall compensate Seller with the non delivered tonnage * € 25 (…)”,
    
    jegens Vattenfall aanspraak maakt op een bedrag van (24.105,6 x € 25 =) € 602.640,00 aan contractuele boete . 
    
    3.7.3. 	Ten derde heeft German Pellets gesteld dat Vattenfall de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd. Daarmee is zij, aldus German Pellets, (toerekenbaar) tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst en schadeplichtig jegens German Pellets. De schade bestaat uit geleden verlies en gederfde winst, op te maken bij staat. 
    
    3.8. 	Op grond hiervan heeft German Pellets samengevat gevorderd dat Vattenfall wordt veroordeeld om aan haar te betalen (a) € 406.425,99 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, (b) € 602.640,00 aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente, (c) een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en (d) € 5.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Vattenfall in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten. 
    
    3.9. 	Vattenfall heeft gemotiveerd verweer tegen de reconventionele vordering gevoerd. Dit verweer zal hierna bij de beoordeling aan de orde komen. 
    
    
    4. 	De beoordeling
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.1. 	German Pellets heeft in conventie een tweeledig verweer gevoerd. 
    
    4.2. 	Het eerste deel van het verweer komt erop neer dat Vattenfall door eigen toedoen, heeft veroorzaakt dat German Pellets niet aan haar leveringsverplichtingen kon voldoen, zodat de vordering om die reden al niet kan slagen. Ter onderbouwing hiervan heeft zij aangevoerd dat zij wel de afgesproken hoeveelheden houtstof kon en wilde leveren – zij had naar haar zeggen voldoende hoeveelheden houtstof klaarliggen – maar daartoe niet in staat werd gesteld door Vattenfall, omdat de installatie in Buggenum wegens onderhoud of storingen vaak buiten bedrijf was, de lostijden door (onder andere) de beperkte opslagcapaciteit (te) lang waren en Vattenfall regelmatig houtstofleveringen weigerde. Bovendien, zo heeft German Pellets bij pleidooi nog aangevoerd, gaf Vattenfall in strijd met haar in artikel 11.1 van de overeenkomst neergelegde afroepverplichting niet door hoeveel houtstof zij van German Pellets geleverd wilde hebben, waardoor German Pellets niet kon anticiperen in haar productie.  
    
    4.3.	Dit verweer faalt. 
    
    4.3.1. 	Ten eerste verwerpt de rechtbank het – eerst bij pleidooi gedane – beroep van German Pellets op de afroepverplichting van Vattenfall in artikel 11.1 van de overeenkomst, nu gesteld noch gebleken is dat German Pellets er eerder blijk van heeft gegeven dat zij er bezwaar tegen had dat Vattenfall aan die beweerde verplichting niet voldeed, laat staan dat German Pellets Vattenfall tot nakoming van die verplichting heeft aangesproken. Dit mocht temeer van German Pellets als te goeder trouw handelende contractpartij worden verwacht nu onbetwist is dat partijen regelmatig contact met elkaar hadden over de gang van zaken. Bovendien moet de overeenkomst voldoende aanknopingspunten voor German Pellets hebben geboden om te anticiperen op de productie, daar waar in artikel 3.3 staat:
    
    “Deliveries are to take place from 1 September 2008 till 31 December 2011, 35.000 metric tonnes per year, on average about 2900 metric tonnes per month, fairly evenly spread, by barges with a wood dust capacity of approximately 1000 tons (…) and deliveries will take place with approximately three barges per month.”
    
    4.3.2. 	Ten tweede kan de rechtbank niet de juistheid onderschrijven van de stelling van German Pellets dat zij niet de afgesproken hoeveelheden houtstof kon leveren, doordat de installatie te Buggenum vaak buiten bedrijf was wegens onderhoud of storingen. Bij conclusie van antwoord/eis in reconventie heeft German Pellets als productie 9 een schema (hierna: het schema) overgelegd, waaruit volgens haar blijkt in welke periodes Vattenfall om voormelde redenen niet in staat was leveringen te ontvangen. Die periodes heeft German Pellets in het schema geel gekleurd. Daarover het volgende. 
    
    4.3.2.1.	De rechtbank stelt voorop dat als gesteld en niet betwist vaststaat dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden ingecalculeerd dat de installatie op bepaalde tijden wegens periodiek onderhoud niet in bedrijf zou zijn. Voor zover dat stilliggen van de installatie voor German Pellets voorzienbaar was, kan zij zich er niet op beroepen dat zij om die reden niet de afgesproken hoeveelheden houtstof kon leveren.   
    
    4.3.2.2. Voor zover het stilliggen van de installatie niet voorzienbaar was voor German Pellets – daaronder begrijpt de rechtbank ook de door German Pellets gestelde storingen van de installatie – valt niet in te zien dat German Pellets reeds op grond daarvan - en zonder ingebrekestelling van of ten minste enig bericht aan Vattenfall (daaromtrent heeft German Pellets immers niets in het geding gebracht) - gerechtigd was af te zien van het nomineren van leveringen. Het was immers aan German Pellets om de afgesproken hoeveelheden houtstof te leveren of ten minste aan te kondigen volgens het nominatiesysteem (zie 3.2.1) dat, naar geen van beide partijen heeft betwist, onderdeel van de verplichtingen krachtens de overeenkomst deel uitmaakte. Dat Vattenfall volgens German Pellets niet kon afnemen, ontsloeg haar, German Pellets, in zoverre dan ook niet uit haar verplichtingen. Dit spreekt temeer, nu de overeenkomst een DES (‘delivery ex ship’) contract was, waarbij German Pellets de verplichting had houtstof te verschepen naar de haven te Buggenum en Vattenfall vanaf het moment dat het schip in de haven gereed lag om te worden gelost verantwoordelijk was voor die lading houtstof. Indien German Pellets de gewenste hoeveelheid houtstof, na productie, had genomineerd, was in ieder geval – ook voor Vattenfall – komen vast te staan dat German Pellets bereid en ook daadwerkelijk in staat was de afgesproken hoeveelheden houtstof te leveren. Alsdan zou de weigering die genomineerde ladingen af te nemen (wegens het stilliggen van de installatie) wellicht in de risicosfeer van Vattenfall hebben gelegen. Nu Vattenfall echter niet de mogelijkheid heeft gehad zich over het al dan niet aanvaarden van die ladingen uit te laten, omdat ze door German Pellets om te beginnen niet waren genomineerd, kan daarvan geen sprake zijn. In dit licht overtuigt de stelling van German Pellets niet dat het, onder meer gelet op de situatie van de installatie, “zinloos” was om (meer) te nomineren. 
    
    4.3.2.3.	Het voorgaande wordt onderstreept door de niet betwiste stelling van Vattenfall dat German Pellets in de periodes dat de installatie wél in bedrijf was en Vattenfall volgens het (door German Pellets zelf overgelegde) schema in staat was leveringen te ontvangen (de niet geel gekleurde periodes) ook onvoldoende heeft genomineerd om aan haar leveringsverplichtingen jegens Vattenfall te voldoen. Hierbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat een aantal ladingen van de in het schema vermelde nominaties volgens Vattenfall nooit zijn verscheept naar Buggenum en nooit door haar zijn ontvangen, hetgeen German Pellets noch bij dupliek noch ten pleidooie  heeft betwist. Het ging daarbij om de schepen Lambada, Fivel, Kalimera en Wendelin.  
    
    4.3.2.4.	Ten derde faalt de stelling van German Pellets dat de beweerde (te) lange lostijden door (onder andere) de beperkte opslagcapaciteit hebben verhinderd dat zij aan haar leveringsverplichtingen kon voldoen. De rechtbank stelt voorop dat zulks, indien al juist, German Pellets er niet van had mogen weerhouden toch leveringen te nomineren, zoals ook hiervoor al is overwogen. Bovendien heeft Vattenfall de stelling gemotiveerd betwist. Er was volgens haar wel voldoende opslagcapaciteit. De silo’s waar de houtstof vóór verbranding in werd opgeslagen hebben, aldus Vattenfall, een zogeheten ‘flow’, in die zin dat ze snel worden gevuld om vervolgens ook weer snel te worden geleegd. De silo’s waren volgens Vattenfall echter regelmatig leeg bij gebrek aan toevoer van houtstof. Het feit dat Vattenfall naar haar zeggen thans bij dezelfde installatie bijna 4000 ton per maand pure houtstof per schip krijgt aangeleverd en verwerkt, onderschrijft dit. In het licht van deze gemotiveerde stelling had het op de weg van German Pellets gelegen deze betwisting van Vattenfall nader te bestrijden. Met de enkele herhaling van haar standpunt heeft German Pellets dit nagelaten. Dit klemt temeer, nu blijkens de door Vattenfall bij dagvaarding overgelegde productie 13, welk overzicht van nominaties en leveringen wordt onderbouwd door de producties 31 en 32 (nagezonden stukken), geen steun biedt voor de stelling van German Pellets dat de lostijden te Buggenum (te) lang waren. Weliswaar kan uit het overzicht worden afgeleid dat het lossen van enkele schepen ongeveer twee weken of langer duurde (Leon, Fiat Voluntas, Jowina en Osar), maar bij de meeste schepen nam dit hooguit enkele dagen in beslag. 
    
    4.3.2.5.	Ten vierde kan het betoog van German Pellets dat Vattenfall regelmatig houtstofleveringen weigerde, waardoor zij niet de afgesproken hoeveelheden houtstof aan Vattenfall kon leveren, evenmin leiden tot het door haar gewenste oordeel dat de gebrekkige leveringen niet in haar risicosfeer maar in die van Vattenfall lagen. Onbetwist is dat de weigeringen waren ingegeven door het feit dat de kwaliteit van de houtstof volgens Vattenfall niet voldeed aan de daaraan gestelde kwaliteitsnorm. Eveneens onbetwist is dat na een weigering van een lading houtstof door Vattenfall te allen tijde contact werd opgenomen met German Pellets en German Pellets in geen van die gevallen de weigering ter discussie heeft gesteld. German Pellets heeft deze ladingen ook nooit gefactureerd aan Vattenfall. Gelet hierop mocht Vattenfall er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ook German Pellets vond dat de weigeringen terecht waren. In dit licht kan German Pellets thans niet meer met succes betwisten dat de houtstof niet aan de kwaliteitsnorm voldeed en zich er in redelijkheid niet meer op beroepen dat de weigeringen van de ladingen er een aan Vattenfall toe te rekenen oorzaak van vormden dat zij niet de afgesproken hoeveelheden houtstof heeft geleverd.  	 
     
    4.4. 	Het tweede deel van het verweer komt hierop neer dat German Pellets wegens overmacht van januari tot en met maart 2010 niet aan haar leveringsverplichtingen kon voldoen. In die maanden was sprake van zeer strenge winterse omstandigheden, waardoor het voor schepen niet mogelijk was om de bevroren rivieren te bevaren. Gelet hierop beroept German Pellets zich op artikel 14.1 van de overeenkomst, luidende:
    
    “Should any contingencies arise which prevent complete or partial fulfilment by either party of its respective obligations under the present Contract, namely fire, acts of elements, wars (…) or any other contingencies beyond the parties control, the time stipulated for the fulfilment of the obligations under the present Contract shall be extended for a period equal tot that during which such contingencies will remain in force.”,
    
    waarbij die winterse omstandigheden moeten worden aangemerkt als “acts of elements.”
    
    4.5. 	Ook dit verweer faalt. 
    
    4.5.1. 	Hoewel de rechtbank met German Pellets van oordeel is dat vervoer per silotruck geen serieus alternatief was voor vervoer per schip – voor één scheepslading van 300 ton houtstof zouden 25 vrachtwagens tijdens diezelfde winterse omstandigheden nodig zijn geweest – overtuigt de stelling van German Pellets dat sprake was van overmacht niet. Wat er ook zij van de gemotiveerde stelling van German Pellets dat het Elbe-Seitenkanal door de winterse omstandigheden onbevaarbaar was en er 10 cm ijs op het Mittellandkanal lag, zij is op geen enkele wijze ingegaan op de stelling van Vattenfall dat niet gebleken is dat German Pellets geen gebruik kon maken van andere vaarroutes, zoals de route vanuit de haven van Breisach. Gesteld noch gebleken is dat deze (ook) onbevaarbaar was wegens de winterse omstandigheden. Integendeel, het vrachtschip Buka is van genoemde haven vertrokken en op 15 januari 2010, dus in de door German Pellets genoemde periode van overmacht, te Buggenum aangekomen, nadat de lading op 5 januari 2010 was genomineerd. Daarnaast is German Pellets niet ingegaan op het betoog van Vattenfall dat het beroep van German Pellets op artikel 14.1 van de overeenkomst c.q. de “Force majeure” niet te rijmen is met het tweevoudige verzoek van German Pellets aan Vattenfall, inhoudende:
    
    “We kindly ask you to pickup the quantities.”
    
    (e-mail van 12 januari 2010, zie productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie), en 
    
    “We also would like to repeat our offer that NUON/Vattenfall is picking up the quantities produced by German Pellets at our factory in Torgau as the production is not affected by the weather conditions.”  
    
    (brief van 13 januari 2010, productie 17 bij dagvaarding). 
    
    Zonder nadere toelichting, die is uitgebleven, valt niet in te zien hoe Vattenfall de houtstof had moeten ophalen, terwijl volgens German Pellets sprake was van “acts of elements” die vervoer en levering van haar zijde zouden verhinderen. 
    
    4.5.2. 	Met het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat German Pellets wel de beschikking had over een alternatieve vaarroute om aan haar leveringsverplichting jegens Vattenfall te voldoen. Nu zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt en de afgesproken hoeveelheden houtstof niet aan Vattenfall heeft geleverd, komt German Pellets geen beroep toe op het bepaalde in artikel 14.1 van de overeenkomst. 
    
    4.6. 	Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat German Pellets jegens Vattenfall toerekenbaar is tekort geschoten. De in dat verband gevorderde verklaring voor recht wordt derhalve gegeven. 
    
    
      4.7. 	Hieruit volgt dat, gelet op het bepaalde in artikel 13.7 van de overeenkomst (zie hiervoor onder 3.3), German Pellets in beginsel gehouden is een boete van € 35 per ton te weinig geleverde houtstof aan Vattenfall te voldoen. Niet betwist is immers dat German Pellets 27.895 ton houtstof te weinig heeft geleverd, zodat een bedrag van (27.895 x € 35 =) 
      € 976.323,00 aan boete is verbeurd.  
    
    
    4.8. 	German Pellets heeft bepleit de boete, indien verschuldigd, te matigen op grond van artikel 6:94, lid 1 BW, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarover het volgende. 
    
    4.8.1. 	De rechtbank stelt het adagium pacta sunt servanda voorop: in beginsel is de verbeurde boete verschuldigd, omdat partijen dit nu eenmaal zijn overeengekomen. Dit is slechts anders, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
    
    4.8.2. 	Met German Pellets is de rechtbank van oordeel dat onduidelijk is wat de werkelijke schade van Vattenfall is. Het enige wat Vattenfall hierover zegt is dat zij subsidiebedragen heeft misgelopen. Gelet op deze onduidelijkheid zal de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat de schade en boete (aanzienlijk) uiteenlopen. 
    
    4.8.3. 	In het licht van de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:94 BW en in navolging van de Hoge Raad, NJ 2007, 262 levert het enkele uiteenlopen van schade en boete onvoldoende grond voor matiging op. Daarvoor is meer nodig. In dat verband heeft German Pellets onvoldoende aangevoerd. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat het aan German Pellets toe te rekenen is dat zij niet de afgesproken hoeveelheden houtstof aan Vattenfall heeft geleverd. Geoordeeld is voorts dat van verwijtbaarheid aan Vattenfall en overmacht geen sprake is. Daarnaast is van belang dat Vattenfall en German Pellets twee professionele partijen zijn die, zo is komen vast te staan, over het betreffende boetebeding hebben onderhandeld. Van een standaardakte en -beding is derhalve geen sprake. Het beding bevat bovendien niet één bedrag voor vele, uiteenlopende tekortkomingen - in welk geval ingevolge Hoge Raad, NJ 2002, 595 in beginsel dient te worden gematigd - maar werkt duidelijk en expliciet uit in welk specifiek geval de boete kan worden gevorderd. Kennelijk vonden beide partijen het van groot belang dat de overeengekomen hoeveelheden zouden worden geleverd, achtte German Pellets zichzelf daartoe in staat en was zij bereid het risico van verbeurte van een hoge boete te nemen voor het geval dat zij de verwachtingen van beide partijen niet zou kunnen waarmaken. Ook Vattenfall zou bij het niet nakomen van haar verplichtingen een boete aan German Pellets zijn verschuldigd (zij het dat die boete was gesteld op € 25 per ton te weinig geleverde houtstof). Voorts is het mogelijk verbeuren van de boete reeds bij brief van 16 november 2009 (productie 3 bij dagvaarding) door Vattenfall bij German Pellets onder de aandacht gebracht:
    
    
      “We are concerned about GP’s performance, both volume wise and quality wise. (…) If GP does not improve its performance to at least the minimum values stipulated in the contract, Nuon reserves the right to (prematurely) terminate the contract (…). 
      Nuon intends to claim the non delivery compensation of € 35 per mt non delivered in the first 12 months as per clause 13.7.” 
    
    
    In al deze omstandigheden leidt toepassing van het boetebeding niet tot een onaanvaardbaar resultaat. Het beroep van German Pellets op matiging van de verbeurde boete zal derhalve worden verworpen. Het bepaalde in het door German Pellets te hulp geroepen artikel 6:248, lid 2 BW dan wel artikel 25 van de overeenkomst werpt hier geen ander licht op, nu de daarin besloten liggende maatstaf strenger is dan die van artikel 6:94 lid 1 BW. 
    
    4.9. 	Op grond van het vorenstaande was Vattenfall bevoegd haar verplichting tot betaling van facturen van German Pellets op te schorten en mocht zij haar vordering ter zake de verbeurde boete op German Pellets met die betalingsverplichting verrekenen, zulks op grond van het bepaalde in artikel 23 van de overeenkomst:
    
    “The parties shall always be authorized to set off any claims they have against the other party under this Contract, whether or not due and payable or conditional, with any counterclaims of that party, whether or not due and payable.”
    
    4.10. 	Nu in het licht van al het voorgaande, meer in het bijzonder de door de rechtbank hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van German Pellets, sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 19, onder a van de overeenkomst, te weten indien:
    
    “one of the parties fails to perform or fully perform the obligations under the Contract and continues to so fail even after a written warning.” 
    
    was het Vattenfall toegestaan “to terminate the Contract” bij brief van 1 februari 2010 (productie 7 bij dagvaarding) per diezelfde datum, zoals aangekondigd bij brief van Vattenfall van 5 januari 2010 (productie 6 bij dagvaarding):
    
    “If by 31 January 2010 GP has failed again to duly perform its obligations under the Contract (…) VETN will (prematurely) terminate the Contract as per 1 February 2010 pursuant to clause 19a of the Contract.” 
    
    De in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden gegeven. 
    
    
      4.11. 	Gelet op deze aanmaning (zie artikel 6:93 BW), voorafgegaan door de brief van 
      16 november 2009 (productie 3 bij dagvaarding), is German Pellets op 1 februari 2010 in verzuim geraakt.
    
    
    4.12. 	De vordering van Vattenfall ligt op grond van het voorgaande voor toewijzing gereed, met dien verstande dat het definitief toe te wijzen bedrag pas kan worden vastgesteld, indien in reconventie de betalingsverplichting van Vattenfall jegens German Pellets is bepaald. 
    
    4.13.	De gevorderde wettelijke handelsrente over de verbeurde boete zal worden afgewezen. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op secundaire contractuele verplichtingen zoals die tot betaling van boetes. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de redactie van het tweede lid sub b en c van deze bepaling, dat tegenover de (met handelsrente bedreigde) betalingsverplichting van de debiteur een daarop betrekking hebbende prestatie van haar wederpartij veronderstelt. In geval van een boeteverplichting is daarvan geen sprake. Ook volgens de parlementaire geschiedenis op artikel 6:119a  BW geldt het regime van de wettelijke handelsrente niet voor betalingen van schadeloosstelling. Dit moet dan ook gelden voor een boeteverplichting, althans indien die (mede) strekt ter compensatie van schade, zoals in het onderhavige geval. 
    
    4.14. 	De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen eveneens worden afgewezen, nu deze niet zijn gespecificeerd en niet gebleken is dat de buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan een enkele, eventueel herhaalde aanmaning, het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, voor welke verrichtingen de proceskostenveroordeling vergoeding insluit.   
    
    4.15. 	Als de in het ongelijk gestelde partij zal German Pellets worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.   
    
    4.16. 	Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor in conventie heeft overwogen, is de vordering van German Pellets op Vattenfall van € 602.640,00 aan contractuele boete niet voor toewijzing vatbaar, nu zij zelf jegens Vattenfall in verzuim was. Dit geldt ook voor de gevorderde vergoeding van schade, op te maken bij staat, omdat Vattenfall de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd en zij mitsdien uit hoofde hiervan niet schadeplichtig kan zijn jegens German Pellets. Wat resteert is de stelling van German Pellets dat Vattenfall een bedrag van € 406.425,99 aan niet betaalde facturen aan haar verschuldigd is, waarover het volgende. 
    
    
      4.16.1. 	Vattenfall erkent nog een bedrag van € 369.998,35 aan onbetaalde facturen aan German Pellets verschuldigd te zijn, zodat tussen partijen de verschuldigdheid van 
      € 36.427,64 in geschil is. 
    
    
    4.16.2.	Ten aanzien van dit bedrag heeft Vattenfall het volgende betoogd. Ten eerste heeft zij gesteld dat zij een aantal (met nummer aangegeven) facturen op het factuuroverzicht bij productie 14 bij dagvaarding niet heeft ontvangen en dus ook niet heeft kunnen betalen. Ten tweede heeft Vattenfall gesteld dat German Pellets telkens 90% van het op het factuuroverzicht vermelde bedrag factureerde in de vorm van een voorlopige factuur, zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.2 en 8.3 van de overeenkomst. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een aantal facturen overgelegd (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie). Hieruit blijkt inderdaad dat het gefactureerde bedrag 90% is van het op het factuuroverzicht vermelde bedrag. Artikel 8.3 van de overeenkomst zegt hierover: 
    
    
      “The final amount to pay will be the difference of the final calculated amount minus the amount paid on the provisional invoice.” 
      The invoice will be sent to Buyer within 2 (two) working days after receiving the analyses and draft survey certificate of the discharge port.” 
    
    
    4.16.3.	In het licht van dit gemotiveerde verweer van Vattenfall had het ter eenduidige bepaling van de vordering van German Pellets op de weg van laatstgenoemde gelegen hier meer duidelijkheid over te verschaffen. Zij had daartoe voldoende gelegenheid, maar noch bij conclusie van dupliek in conventie/ repliek in reconventie noch bij pleidooi heeft German Pellets deze duidelijkheid gegeven. Bij genoemde conclusie heeft German Pellets haar stelling slechts herhaald. Ten pleidooie heeft zij slechts aangevoerd dat zij alle facturen verstuurd heeft en dat Vattenfall alle facturen ontvangen heeft. Daardoor is onduidelijk wat de omvang is van het definitief door Vattenfall te betalen bedrag, en of en zo ja vanaf welke datum Vattenfall met enige betalingsverplichting in verzuim is. Dat German Pellets bij genoemde conclusie uitdrukkelijk bewijs van haar stelling heeft aangeboden door het nemen van een aanvullende akte, welk aanbod overigens bij pleidooi niet is herhaald, doet aan dit oordeel niet aan af. Immers, om tot bewijs te worden toegelaten, dient de betrokken partij te hebben voldaan aan de stelplicht, van welke plicht German Pellets zich zoals gezegd niet heeft gekweten. Deze onduidelijkheid leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat Vattenfall een bedrag van € 406.425,99 aan facturen aan German Pellets verschuldigd is.  
    
    4.17. 	Gelet op het voorgaande is Vattenfall gehouden nog een bedrag van € 369.998,35 aan niet betaalde facturen aan German Pellets te voldoen. Nu Vattenfall gerechtigd was haar vordering met deze betalingsverplichting te verrekenen, is in conventie de vordering van Vattenfall tot betaling van (€ 976.323,00 – € 369.998,35 =) € 606.324,65 voor toewijzing vatbaar en zal in reconventie de vordering van German Pellets worden afgewezen.    
    
    4.18. 	Als de in het ongelijk gestelde partij zal German Pellets worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. 
    
    5. 	De beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    In conventie 
    
    5.1. 	verklaart voor recht dat de overeenkomst is geëindigd per 1 februari 2010;
    
    5.2. 	verklaart voor recht dat German Pellets toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst;
    
    
      5.3. 	veroordeelt German Pellets om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vattenfall te betalen een bedrag van € 606.324,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      5.4. 	veroordeelt German Pellets in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vattenfall gerezen en tot aan dit vonnis begroot op € 73,89 aan kosten dagvaarding, 
      € 3.490,00 aan griffierecht en € 10.320,00 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, bij niet betaling binnen veertien dagen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot aan die der voldoening;   
    
    
    5.5. 	veroordeelt German Pellets, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan German Pellets tot aan die der voldoening;
    
    
    5.6. 	verklaart de veroordelingen onder 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.7. 	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In reconventie
    
    5.8. 	wijst de vorderingen af;
    
    5.9. 	veroordeelt German Pellets in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vattenfall gerezen en tot aan dit vonnis begroot op € 5.160,00 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, bij niet betaling binnen veertien dagen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot aan die der voldoening;  
    
    5.10. 	verklaart de kostenveroordeling in 5.9 uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. E.P. van Unen, Th.A.J.M. Provaas en M.E.M.W. Nuijts, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      ThP