ECLI:NL:RBGEL:2021:1342, Rechtbank Gelderland, 24-03-2021, C/05/373532 / HZ ZA 20-293
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwrecht. Verjaring klachtplicht 7:23. Garantie uitgereikt aanconsument 7:6a BW. Eigen schuld. Bewijsopdracht.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/373532 / HZ ZA 20-293
    
    
    
      
        Vonnis van 24 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.A. Kale te Nunspeet,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. Damstra te Apeldoorn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 september 2020,
        
        
          de akte zijdens [eiser] van 30 november 2020 (producties 12 tot en met 17)
        
        
          de akte zijdens [eiser] van 11 december 2020 (producties 17 en 18),
        
        
          producties 15 en 16 zijdens [gedaagde] (overgelegd ter zitting), 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling ter zitting van 14 december 2020 waarvan deel uitmaken de door de raadslieden overgelegde pleitnotities. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft in de periode eind 2009 – voorjaar 2011 een huis laten bouwen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna de woning). 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is de rechtsopvolger van [naam 1] B.V. (hierna: [naam 1]). 
      
    
    
      2.3.
      Op een formulier getiteld “Vraagspecificatie” van 26 februari 2009 (hierna: het vraagspecificatieformulier) is aangegeven in welke ruimte in de woning welke standaard temperatuur dient te heersen. In de verblijfsruimten is een gewenste temperatuur van 20 graden celsius weergegeven, in de wc’s en verkeersruimten een temperatuur van 15 graden en in de badkamers een temperatuur van 22 graden. 
      
    
    
      2.4.
      Door [naam 1] is op 16 september 2009 een offerte uitgebracht aan [eiser] met betrekking tot diverse installatiewerkzaamheden in de woning (hierna de offerte). 
      
    
    
      2.5.
      
        In de offerte is onder meer, het volgende opgenomen: 
        
          “(…) 
          Centrale verwarming/koeling
        
        
          	Technische ruimte
        
        
          In de technische ruimte zal een warmtepomp worden aangebracht bestaande uit een warmtepomp voor toepassing met brine/water fabricaat Stiebel Eltron Model WPF 16 Cool. Deze warmtepomp is eenvoudig te integreren in een systeem voor cv-verwarming, tapwaterverwarming en passieve koeling. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Een elektrisch verwarmingselement voor bivalente verwarmingssytemen en/of anti-legionella opwarming wordt seriematig ingebouwd. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Naast de warmtepomp zal een buffervat de SBP 400 E Coo van 400 liter worden aangebracht, deze dient als hydraulische scheiding tussen warmtepomp en cv installatie. 
        
      
      
      
        
          Voor de warmwatervoorziening is een tapwatervat de SBB 501 WP Sol met een inhoud van 500 liter opgenomen dat komt ongeveer overeen dat er een voorraad beschikbaar is van 680 liter van 38 graden. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Bronsysteem
        
        
          Op een nader aangegeven plaats zal een verticale bodem warmtewisselaarsysteem worden geboord, type VBWW met een bronvermogen van 12,5kw uitgevoerd in een Tichelmann systeem.
        
        
          In totaal zullen er 4 boringen worden verricht, het benodigde vermogen op de projectlocatie ligt meestal tussen de 45 en 100 meter diepte. 
        
      
      
      
        
          De draaiuren voor verwarmen bedraagt 2300 uur en koelen 570 uur. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Op dit warmtewisselaarsysteem zal een garantie van 25 jaar op goed werking worden verleend. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Wandconvectoren
        
        
          In diverse ruimtes zoals onderstaand is omschreven zullen wandconvectoren worden opgenomen van het merk Stiebel Eltron (zie bijlage), waar zowel kan mee worden verwarmd en worden gekoeld. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In een verslag van een bespreking van 20 november 2009 (hierna: het besprekingsverslag) tussen [eiser] en [naam 1] (vertegenwoordigd door de heer [naam 2]) is onder meer het volgende opgenomen: 
        
          “(…) De warmtepomp die was aangeboden WPF 16 cool met een bron van 30kw is voldoende voor de capaciteit van de woning, dit is nogmaals nagerekend door Sander Kleine van Stiebel (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een offerte van Stiebel Eltron aan [naam 1] van 26 november 2009 (hierna: de Stiebel offerte) met betrekking tot de woning is voor zover relevant, het volgende opgenomen: 
        
          	“(…) 
        
        
          De uitgangspunten voor de aangeboden installatie zijn:
        
        - Benodigd thermisch vermogen woning circa 25 kW.
        - Verticaal bodemwarmte wisselaarsysteem (VBWW) met een ontwerptemperatuur van 0 °C. 
        - Vermogen warmtepomp(en) B0/W35 circa 16 kW.
        - (…)
        - Bivalent systeem; 64% warmtepompvermogen, dit komt overeen met circa 92% warmtelevering door de warmtepomp op jaarbasis.
        - Indien er de overige 8% van het jaar behoefte is aan extra energie, wordt er door de regeling automatisch bijverwarmd met behulp van het geïntegreerde verwarmingselement. (…)”.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Duratherm B.V., de leverancier van de bronpomp heef een garantiecertificaat uitgereikt in mei 2010 (hierna: het garantiecertificaat) waarbij zij 25 jaar garantie heeft gegeven op de duurzame werking van het gesloten collectorsysteem. De tekst van het garantiecertificaat luidt: 
        
          “(…) 
        
        
          Duratherm geeft door middel van dit certificaat een uitdrukkelijke garantie van 25 jaar op de duurzame werking van het gesloten collectorsysteem. Duratherm gaat hierbij uit van een gemiddelde temperatuur die hoger is dan 0 graden, hetgeen zich vertaalt in een hoge C.O.P. van uw warmtepomp.
        
      
      
      
        
          Het Verticale Bodem Warmte Wisselaarsysteem wordt aangelegd volgens de kwaliteitsnormen ven richtlijnen voor de bodemcollectoren zoals opgesteld door de NOVEM. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op een meerwerkoverzicht gedateerd 16 november 2010 (hierna het meerwerkoverzicht) is onder punt 44 het volgende opgenomen: 
        
          “(…) Wijziging warmtepomp installatie nav het gesprek wat is gevoerd met Stiebel Eltron dd 20-1-09 en wijzigingen die wij hebben doorgesproken
        
      
      
      
        
          4 wandconvectoren meer geleverd en uitgevoerd in Jaga
        
        
          Complete koeling op de 1e verdieping met radiografische besturing
        
        
          Boiler op zolder ipv circulatieleiding
        
        
          Elektrische voorzieningen tbv verdelers en thermostaten
        
        
          Bron aangepast ivm draaiuren verwarmen 3000 uur draaiuren koelen 750
        
        
          Al het benodigde leidingwerk en toebehoren aangebrachtn tbv 4 wandconvectoren
        
        
          cv-leiding-elektra-condens afvoeren thermostaten etc
        
        
          (begroting hiervan volgt)					16500 (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Oplevering van het installatiewerk in de woning heeft plaatsgevonden op 18 mei 2011. 
      
    
    
      2.11.
      Op 10 juni 2011 heeft [naam 1] een brief gezonden aan [eiser] betreffende de afwikkeling van het installatiewerk aan de woning (hierna: de afwikkelingsbrief). Het betreft een financieel overzicht met werken. Onder punt 44 van dit overzicht staat vermeld “Wijzigingen n.a.v. gesprek 20-01-2010 Stiebel Eltron 16.500,00”.
      
    
    
      2.12.
      Op 1 september 2011 heeft [eiser] per e-mail aan [naam 1] geklaagd over de te lage temperatuur in de woning en [naam 1] verzocht dit probleem op te lossen. 
      
    
    
      2.13.
      Op 23 januari 2014 heeft de firma Wasco (hierna Wasco) een onderzoeks/inspectierapport (hierna: het Wasco rapport) uitgebracht aan [eiser] waarbij Wasco verslag heeft gedaan van het onderzoek naar het functioneren van het door [naam 1] geleverde systeem. [eiser] heeft klachten geuit over de warmtepomp installatie, energieverbruik en onregelmatige warmteverdeling. In de eindconclusie van het rapport is opgenomen: “(…) De huidige installatie is niet afgestemd op het gebruik en niet voorzien van de juiste bodembron. (…)”
      
    
    
      2.14.
      Op 18 februari 2014 heeft [eiser] een e-mail verstuurd aan [naam 1] waarin hij klaagt over een niet functionerende installatie en een te klein bronvermogen. [eiser] heeft in de e-mail aanspraak gemaakt op nakoming. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 14 november 2014 heeft [naam 1] desgevraagd aan [eiser] een advies uitgebracht voor de aanpassing van het bivalente systeem in de woning naar een monovalent systeem. 
      
    
    
      2.16.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst per e-mail van 27 december 2018. Bij brief van 4 februari 2019 heeft [gedaagde] aansprakelijkheid afgewezen en zich op het standpunt gesteld dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen en voor zover [gedaagde] gehouden zou zijn reparatiewerkzaamheden uit te voeren deze op te schorten. 
      
    
    
      2.17.
      
        Oer Advies en Engineering heeft op verzoek van [eiser] een warmteverliesberekening (ook wel transmissieberekening) gemaakt met betrekking tot de woning. De resultaten zijn opgenomen in een rapport van 8 augustus 2019 (hierna het Oer rapport). Uit het Oer rapport volgt dat het transmissieverlies 32 kWh betreft. 
        In het Oer rapport is voorts, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
        “(…) Door de vele draaiuren is de warmtepomp eerder afgeschreven dan wanneer de warmtepomp ingezet wordt in een bivalent systeem. Hierdoor is de bron ingevroren en binnen 10 jaar afgeschreven. “(…)”. 
      
      
    
    
      2.18.
      In een e-mail van 18 maart 2020 heeft de heer [naam 4] van [naam 5] aan [eiser] onder meer geschreven dat de bron niet meer gered kan worden. 
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen:
        1. om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 70.451,56, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag ad € 70.451,56 vanaf de datum van dagvaarding tot aan de datum der volledige voldoening; 
        2. in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over het te bepalen bedrag aan proceskosten, met ingang van 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, indien gedaagde op dat moment nog niet betaald zou hebben, tot aan de dag van volledige voldoening;
        3. in de na dit vonnis ontstane kosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, te begroten op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag ad € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, met ingang van 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, indien [gedaagde] op dat moment nog niet betaald zou hebben, tot aan de dag van volledige voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] baseert zijn vordering primair op nakoming. [gedaagde] dient de overeengekomen installatie alsnog te plaatsen. Er is een bron geleverd met te weinig capaciteit. Overeengekomen is een bron van 25 kWh terwijl die niet geplaatst is. Subsidiair legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat de rechtsvoorganger van [gedaagde] een non-conforme installatie heeft geleverd. Zij had een warmtebronsysteem dienen te adviseren, offreren, verkopen en leveren dat over voldoende capaciteit zou beschikken voor de verwarming en verkoeling van de woning. Er is sprake van non-conformiteit omdat de geleverde installatie niet de eigenschappen bezit die [eiser] daarvan mocht verwachten op grond van de overeenkomst. Daarnaast is de installatie tijdens de gegarandeerde levensduur van 25 jaar kapot gegaan en heeft [gedaagde] ondanks daartoe te zijn aangesproken, deze garantieverplichting niet gestand gedaan. [eiser] vordert de schade die hij lijdt als gevolg van de tekortkoming door [gedaagde]. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert ten verwere aan dat geen sprake is van een overeenkomst waarbij een bron van 25 of 30KwH zou worden geplaatst. De algemene voorwaarden zijn op de overeenkomst van toepassing. [eiser] heeft te laat geklaagd omdat hij dit niet binnen bekwame spoed heeft gedaan. De aannemer is op basis van de algemene voorwaarden niet aansprakelijk na zes maanden na oplevering werk. Ook heeft [eiser] te laat geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Er is geen sprake van enige tekortkoming of non-conformiteit. Het systeem is bovendien niet gebruikt zoals dat zou moeten en er is sprake van eigen schuld van [eiser]. Ook heeft [eiser] de schade onjuist begroot. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt in het hierna volgende, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Opschorting
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft in haar conclusie van antwoord vermeld dat zij zich jegens [eiser] heeft beroepen op opschorting. Hieraan is in de conclusie van antwoord verder geen rechtsgevolg verbonden. Uit de processtukken blijkt dat [eiser] heeft betwist dat sprake is van een opschortingsrecht van [gedaagde]. Nu [gedaagde] geen nadere onderbouwing heeft gegeven voor haar stelling noch deze heeft voorzien van enig rechtsgevolg in deze procedure gaat de rechtbank hieraan voorbij. 
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft een beroep gedaan op de door haar gehanteerde “algemene leveringsvoorwaarden installerende bedrijven (ALIB 2007)”, hierna de algemene voorwaarden. Zij stelt daartoe dat op pagina 19 van de offerte is vermeld dat deze van toepassing zijn en desgewenst toegezonden worden. Ook staat de toepasselijkheid als volgt op de facturen vermeld “Leveringsvoorwaarden volgens ALIB (productie 1). Levering aan particulieren volgens AVIC (productie 2). De algemene voorwaarden liggen bij ons ter inzage en worden op verzoek toegezonden.” [gedaagde] stelt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist. De per post verstuurde offertes werden niet vergezeld van een exemplaar van de algemene voorwaarden. Dit strookt met de tekst van de offertes waarin staat dat de algemene voorwaarden worden toegezonden op verzoek, aldus [eiser]. De algemene voorwaarden zijn bovendien vernietigd door [eiser] op 24 april 2020. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft haar stelling dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld niet onderbouwd dan met verwijzing naar de door haar gehanteerde algemene praktijk dat de algemene voorwaarden “met alle offertes worden meegestuurd”. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] voor ontvangst of gezien van de algemene voorwaarden heeft getekend en zich hiermee akkoord heeft verklaard. Evenmin is sprake van een situatie waarin [gedaagde] een beroep kan doen op de toentertijd gelden uitzonderingen voor de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Uitgangspunt is daarom terhandstelling. Deze terhandstelling zal voldoende onderbouwd moeten worden gesteld door [gedaagde]. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om bijvoorbeeld kopie te overleggen van de verzonden offertes waaruit blijkt dat de algemene voorwaarden zijn meegestuurd. De enkele stelling dat dit altijd gedaan wordt is onvoldoende. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] op dit punt onvoldoende heeft gesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat de algemene voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. 
      
      
        
          Overeenkomst – nakoming
        
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen hem en [naam 1] inhoudt dat een bron zou worden geplaatst met een capaciteit van 30KwH althans 25 KwH. Dit volgt volgens [eiser] uit het besprekingsverslag en het afwikkelingsoverzicht, de Stiebel offerte en het meerwerkoverzicht. [gedaagde] heeft bestreden dat de overeenkomst ziet op het plaatsen van een bron van 25 KwH. Het besprekingsverslag bevat een schrijffout. Verwezen wordt duidelijk naar de al geoffreerde bron in de offerte. In het meerwerk, zoals ook opgenomen in het afwikkelingsoverzicht is geen bedrag voor een grotere bron opgenomen maar het bedrag van € 16.500,00 betreft ander meerwerk naar aanleiding van de bespreking. Het meerwerk dat is gefactureerd met betrekking tot het besprekingsverslag ziet niet op de bron maar ziet op andere zaken. Er kwam een circulatieleiding te vervallen, er werden wandconvectoren geleverd en geïnstalleerd, er waren extra kosten voor installatie van leidingwerk en voeding. Er is geen grotere bron overeengekomen. De Stiebel offerte, die is opgesteld na het overleg dat leidde tot het besprekingsverslag, vermeldt ook een bron van 16 KwH evenals de offerte. De bron is slechts aangepast voor de draaiuren. In plaats van 2300 uur verwarmen zou de bron 3000 uur verwarmen en 750 uur koelen in plaats van 570 uur. Dit betekent, aldus [gedaagde], dat de bron die geoffreerd en geplaatst is, vaker zal moeten worden geregenereerd. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer gesteld dat de nakomingsvordering van [eiser] is verjaard. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. [eiser] heeft immers bij e-mail van 18 februari 2014 ondubbelzinnig aanspraak gemaakt op nakoming, zodat op die dag een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is aangevangen. Deze verjaringstermijn is vervolgens op 27 december 2018 gestuit toen [eiser] een e-mail stuurde aan [gedaagde] waarin hij aanspraak maakte op nakoming dan wel op schadevergoeding vanwege een mogelijke tekortkoming in die nakoming. Dit leidt ertoe dat een nakomingsvordering van [eiser] niet verjaard is. 
      
    
    
      4.6.
      Uit hetgeen door [eiser] is aangevoerd kan echter niet worden geoordeeld dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die ziet op de installatie en levering van een systeem met een bron van 25 KwH. De offerte is nooit herzien. Weliswaar vermeldt het besprekingsverslag een bron van 30 KwH maar dit komt nadien niet meer terug in de overgelegde documentatie. De Stiebel offerte (die dus niet aan [eiser] is gericht maar aan [naam 1]) vermeldt geen bron van 25 KwH maar sluit aan bij de offerte en vermeldt een bron van 12,5 KwH met een pomp van 16,1 KwH en een totale energiebehoefte van 25 KwH. Dat [eiser] een bron met capaciteit van 25 KwH uiteindelijk heeft betaald via meerwerk kan niet worden afgeleid uit het overgelegde meerwerkoverzicht en het afwikkelingsoverzicht. [gedaagde] heeft de opbouw van het bedrag van het meerwerk van € 16.500,00 toegelicht en aangevoerd dat dit op andere posten ziet (r.o. 2.9). Na deze gedetailleerde toelichting is niet nader door [eiser] gesteld, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze meerwerkpost niet ziet op een bron met een groter vermogen maar op andere werken (wandconvectoren, leidingen etc). Uit bovenstaande volgt dat uit hetgeen is gesteld niet kan volgen dat tussen [eiser] en [naam 1] een overeenkomst is gesloten zoals door [eiser] is aangevoerd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 
      
      
        
          Non-conformiteit en klachtplicht 
        
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank komt toe aan beoordeling van de subsidiaire stelling van [eiser] namelijk dat er is sprake van non-conformiteit. Deze non-conformiteit vindt, zo de rechtbank begrijpt, haar grondslag in de omstandigheid dat de geplaatste (en geoffreerde) installatie onvoldoende capaciteit heeft om de woning van verwarming te voorzien (middels een warmtepomp op bronsysteem). Uit de stellingen van [eiser] volgt dat dit inhoudt dat de installatie onvoldoende capaciteit heeft om de woning zonder gebruik van elektriciteit te verwarmen. Uitgangspunt was dat het bronsysteem de gehele verwarming (en koeling)van de woning zou moeten kunnen verzorgen. De bron zou slechts ondersteund worden door een elektrisch systeem voor zover de bron tijdelijk buiten gebruik zou zijn. Het systeem zoals opgenomen in de offerte en zoals geleverd voldoet niet. Het thermische vermogen, de benodigde capaciteit om de woning te verwarmen, is te laag ingeschat. Dit is geen 25 KwH maar 32 zoals berekend in het Oer rapport. Het vraagspecificatieformulier is [eiser] onbekend. [gedaagde], althans [naam 1], had dit als deskundige moeten weten, aldus [eiser]. 
      
    
    
      4.8.
      Het meest verstrekkende verweer dat [gedaagde] tegen de non-conformiteit heeft gevoerd is dat [eiser] te laat heeft geklaagd. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] al op het moment van het gesprek op 20 november 2009 op de hoogte had kunnen zijn geweest dat een systeem met een te kleine bron werd geleverd omdat in het gespreksverslag 30 KwH bron is genoemd. Hoewel dit verweer haaks staat op hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd op de primaire vordering, kan zij dergelijke wisselende standpunten innemen ten aanzien van haar stellingen. De rechtbank gaat niettemin aan dit standpunt voorbij. [naam 1] ([gedaagde]) was de professionele installateur die [eiser] van advies voorzag. Op het moment dat vóór oplevering van het werk besprekingen plaatsvinden over het te installeren systeem dan ligt het op de weg van [naam 1] om voldoende onderbouwd tot een goed advies te komen. Hoewel [eiser] als consument een eigen onderzoeksplicht heeft, strekt die minder ver dan de inlichtingenplicht van de professionele installateur. [eiser] onderzoeksplicht is – zeker in de stand waarin de bouw zich toen bevond – een oriëntatie op mogelijk systemen aan de hand van zijn wensen. Het is aan de installateur om deze wensen dan om te zetten in mogelijk te realiseren systemen. Dat [naam 1] met deze adviestaak belast was, is immers onbetwist. Dit leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat [eiser] vanaf 20 november 2009 binnen bekwame tijd had moeten klagen. Niettemin slaagt het verweer van [gedaagde] omdat naar het oordeel van de rechtbank [eiser] in ieder geval in 2014 bekend was er een voldoende mate van waarschijnlijkheid bestond dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoorde. Uit het Wasco rapport, dat op verzoek van [eiser] is opgesteld, volgt immers dat de installatie niet voldeed mede vanwege de te kleine broncapaciteit en het berekende thermische vermogen. [eiser] heeft toen niet geklaagd maar heeft een berekening gevraagd voor een monovalent systeem. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] daarbij geklaagd heeft over de geleverde prestatie. Het door [gedaagde] gestelde nadeel dat zij door dit te late klagen lijdt acht de rechtbank aanwezig. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij geen mogelijkheid heeft gehad om het systeem te beoordelen en te voorkomen dat de bron bevroor, zodat de gevolgen voor zowel [eiser] als [gedaagde] beperkt zouden blijven. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een lange periode is verstreken tussen het moment dat [eiser] wist dat de installatie niet voldeed en zijn daadwerkelijke klacht. [eiser] heeft eerst in 2018 weer van zich laten horen en heeft hiermee te laat geklaagd. Dat komt voor zijn risico. Ook indien [eiser] geklaagd zou hebben in 2014 geldt dat uit de stellingen van partijen niet volgt dat daarna binnen twee jaren een vordering door [eiser] is ingesteld, zodat bij tijdig klagen zou gelden dat de vordering verjaard is. Voor zover de e-mail van [eiser] van september 2011 een klacht bevat heeft [eiser] evenmin binnen twee jaren een rechtsvordering ingesteld, zodat ook op deze feitelijke grondslag de vordering verjaard zou zijn. 
      
      
        
          Garantie
        
      
    
    
      4.9.
      
        
          [eiser] heeft een beroep gedaan op de garantie en aangevoerd dat het systeem niet de gegarandeerde 25 jaar maar slechts 9 jaar heeft gefunctioneerd. [eiser] heeft vervangende schadevergoeding gevorderd in plaats van nakoming van de garantieverplichting. [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de verstrekte garantie op zich en dat deze in beginsel jegens haar afdwingbaar is, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Wel heeft [gedaagde] aangevoerd dat de garantie is vervallen omdat het onderhoud aan de installatie niet door [gedaagde] is gedaan. Onduidelijk is wat de grondslag van dit verweer is. [eiser] heeft aangevoerd dat dit verweer voortvloeit uit de algemene voorwaarden. Nu deze toepassing missen kan hierop geen beroep worden gedaan. Voor zover het op enige andere grondslag is gestoeld, heeft [gedaagde] na betwisting haar standpunt niet nader onderbouwd, zodat aan dit zelfstandige verweer voorbij wordt gegaan. 
        Voor wat betreft de garantie strekt dan tot uitgangspunt dat deze in beginsel nog steeds afdwingbaar is. Onduidelijk is echter wat de inhoud van de garantieverplichting is, wat de voorwaarden zijn en of daar in dit geval aan voldaan is. Normaliter wordt een garantie verstrekt voor een bepaalde duur bij bepaald gebruik van een product. Dit is, zo de rechtbank begrijpt uit de stellingen, ook het uitgangspunt te zijn van [gedaagde]. Die heeft zich namelijk verweerd tegen de stelling van [eiser] door aan te voeren dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] waardoor de bron niet 25 maar slechts 9 jaar heeft gefunctioneerd. [eiser] heeft, zo heeft [gedaagde] aangevoerd, het systeem niet geregenereerd (omgezet) om ervoor te zorgen dat ’s zomers warmte wordt opgeslagen en ’s winters warmte kan worden gebruikt om te verwarmen. [eiser] was hiervan op de hoogte aldus [gedaagde]. Het regenereren dient twee maal per jaar te gebeuren door het omzetten van een schakelaar en bij gebrek aan wetenschap stelt [gedaagde] dat dit niet gebeurd is. Of [eiser] het systeem heeft geregenereerd is daaruit af te lezen door Stiebel Eltron. [gedaagde] stelt voorts dat [eiser] welbewust de bron heeft overvraagd door het systeem dat volgens [eiser] niet goed functioneerde maar te blijven gebruiken. Hiermee is het risico aanvaard dat de bron bevriest. Het systeem is in viertal jaar twintig keer gereset, hetgeen niet hetzelfde is als de regeneratie. Onduidelijk is of er überhaupt onderhoud is uitgevoerd. Evenmin is duidelijk of gecontroleerd is of de brontemperatuur boven de 0°C is gebleven. [eiser] heeft aangevoerd dat er garantie is verstrekt en dat het systeem gebruikt is zoals hem is uitgelegd en dat hij de meldingen op het scherm heeft gevolgd. 
      
      
    
    
      4.10.
      In dit geval is [eiser] een consument die bij de voltooiing van zijn installatie een garantiecertificaat uitgereikt heeft gekregen. Het garantiecertificaat bevat geen voorwaarden of bepalingen behoudens hetgeen is weergegeven in r.o. 2.8. Als uitgangspunt geldt dat bij een dergelijke duurzaamheidsgarantie de geschiktheid van de zaken om hun vereiste functies en prestaties bij normaal gebruik te behouden door de verkoper worden gegarandeerd. Dit biedt de consument in dit geval een grotere bescherming dan de wet. [eiser] kan volstaan met een beroep op de verstrekte garantie waarbij hij als consument niet hoeft te stellen en te bewijzen dat het disfunctioneren van het bronsysteem niet door zijn schuld is ontstaan. Een beroep op de verstrekte garantie binnen de duur daarvan is voldoende. Het ligt op de weg van [gedaagde] om eventuele uitsluitingen te stellen en te bewijzen. Dat heeft [gedaagde] gedaan door zich te beroepen op het feit dat “de gemiddelde temperatuur niet hoger was dan nul graden Celsius. Deze stelling heeft zij onderbouwd met een beroep op omstandigheid dat de bron “bevroren is”. Onduidelijk is echter wat de bepaling van het garantiecertificaat inhoudt en welke gemiddelde temperatuur wordt bedoeld, over welk tijdvak dit gemeten dient te worden en belangrijker nog, of [eiser] dit ook allemaal duidelijk was of althans kon zijn. Enige bepaling in het garantiecertificaat over regeneratie van het systeem ontbreekt, zodat dit op zichzelf al geen grond kan zijn om een beroep op de garantie aan [eiser] te ontzeggen. Op grond van artikel 7:6a lid 2 BW dient een garantie op duidelijke en begrijpelijke wijze te vermelden welke rechten en vorderingen een koper worden toegekend. Voor zover er onduidelijkheid bestaat, heeft [gedaagde] in strijd gehandeld met deze bepaling, hetgeen voor haar rekening en risico komt. Dit leidt ertoe dat [eiser] een terecht beroep doet op de verstrekte garantie. Onbetwist is dat [eiser] [gedaagde] heeft aangesproken op nakoming onder de garantie en dat [gedaagde] dit heeft geweigerd, waardoor [gedaagde] in verzuim is geraakt. [eiser] heeft vervolgens vervangende schadevergoeding gevorderd. 
      
    
    
      4.11.
      Bovenstaand brengt met zich dat [gedaagde] in beginsel schadeplichtig is. [gedaagde] heeft zich ten aanzien van haar de hoogte van de schade beroepen op eigen schuld aan de zijde van [eiser]. Oorzaak van de bevriezing van de bron is volgens [gedaagde] dat het systeem niet jaarlijks is geregenereerd terwijl [eiser] wist dat dit moest. In een geval als het onderhavige is de rechtbank van oordeel dat als er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] deze de vervangende schadevergoedingverplichting van [gedaagde] zou kunnen beperken. [eiser] heeft aangegeven dat hij er bij aankoop vanuit ging dat het systeem automatisch geregenereerd zou worden maar dat bij oplevering hem duidelijk was dat dit handmatig diende te geschieden. Hij heeft dit steeds gedaan door de instructies van het systeem zoals deze op het scherm verschenen te volgen, aldus [eiser]. Indien dit niet is gedaan, zoals door [gedaagde] gesteld, heeft het systeem niet de mogelijkheid gehad om ’s zomers warmte op te slaan en ’s winters af te geven. Als de bron niet is geregenereerd door [eiser] is dit een omstandigheid die hem is aan te rekenen en de schadeverplichting van [gedaagde] kan beperken. [gedaagde] heeft haar stelling dat de schade mede het gevolg van het feit dat [eiser] het systeem niet jaarlijks heeft geregenereerd en dat daardoor de bronnen zijn gaan bevriezen, naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd om toegelaten te worden tot het door haar aangeboden bewijs. Voor zover [gedaagde] daarbij een beroep heeft gedaan of willen doen op enige bewijsnood en daaraan heeft verbonden dat dit grondslag is voor omkering van de bewijslast wordt aan dit punt voorbij gegaan. Bewijsnood op zich – nog los van het oordeel of deze in dit geval aanwezig is – vormt geen grondslag om de bewijslast om te keren. [gedaagde] heeft immers al aangegeven dat het systeem kan worden uitgelezen. De rechtbank zal [gedaagde] opdragen haar stelling te bewijzen. Voor zover voor [gedaagde] voor het leveren van bewijs toegang nodig heeft tot het bij [eiser] geïnstalleerde systeem dient [eiser] [gedaagde], of de door [gedaagde] ingeschakelde derde, in redelijkheid toegang te verschaffen tot het systeem. 
      
    
    
      4.12.
      Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      
    
    
      4.13.
      Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank zal alle verdere beslissingen aanhouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      draagt [gedaagde] op te bewijzen dat [eiser] het systeem niet jaarlijks heeft geregenereerd waardoor de bronnen zijn bevroren, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 april 2021 voor uitlating door [gedaagde] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [gedaagde], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen en donderdagen in de maanden mei tot en met augustus 2021 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.M.K.J. Steketee in het gerechtsgebouw aan de Martinetsingel 2 (7201 DT) te Zutphen,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen 
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021.