ECLI:NL:RBMNE:2024:241, Rechtbank Midden-Nederland, 31-01-2024, C/16/541371 / HA ZA 22-376
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Claimstichting (3:305a oud BW) is ontvankelijk in haar subsidiaire vordering; een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] en [handelsnaam] onrechtmatig hebben gehandeld of zijn tekortgeschoten. Er is voldaan aan het gelijksoortigheids- en waarborgvereiste. Ook is het efficiënt en effectief om deze collectieve actie in te stellen.

vonnis
  
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Civiel recht
    handelskamer
  
  
    locatie Utrecht
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/16/541371 / HA ZA 22-376
  
  
    
      Vonnis van 31 januari 2024 
    
  
  
    in de zaak van
  
  1. de stichting
  
    
      
        [eiseres sub 1]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
  
  2.	[eiseres sub 2] , geb. [achternaam 1] in hoedanigheid van erfgename van [voorletters] [achternaam 2],
  wonende te [postcode 1] [woonplaats 1] ,
  3.	[eiser sub 3],
  wonende te [postcode 2] [woonplaats 2] ,
  4.	[eiseres sub 4] , geb. [achternaam 2],
  wonende te [postcode 3] [woonplaats 3] ,
  5.	[eiser sub 5],
  wonende te [postcode 4] [woonplaats 4] ,
  6.	[eiseres sub 6] , geb. [achternaam 3],
  
    wonende te [postcode 4] [woonplaats 4] ,
    eisers,
    advocaat mr. G.A.M.F. Spera en mr. H.D.S. van der Kaaij te [....] , gemeente Beek
  
  
    tegen
  
  1. de naamloze vennootschap
  
    
      
        [gedaagde sub 1] N.V. tevens handelend onder de naam [handelsnaam],
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    gedaagde,
    advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam,
  
  2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      
        [gedaagde sub 2] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
    gedaagde,
    advocaat mr. J.P. Bakkers te Venlo.
  
  
    De eiseres onder 1. wordt hierna de Stichting genoemd. De eisers onder 2., 3., en 4. worden gezamenlijk [eisers sub 2, 3, en 4] genoemd (in mannelijk enkelvoud). De eisers onder 5. en 6. worden gezamenlijk [eisers sub 5 en 6] genoemd (in mannelijk enkelvoud). Gedaagden worden hierna [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] genoemd.
  
  
    1.	De procedure
  
  1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
    
      de dagvaarding van 14 juni 2022 met producties,- de rolbeslissing van 31 augustus 2022 waarbij is bepaald dat [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] eerst alleen een conclusie van antwoord mogen nemen over de ontvankelijkheid van de Stichting,
    
    
      de conclusie van antwoord van [handelsnaam] over de ontvankelijkheid met producties,
    
    
      de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] over de ontvankelijkheid met producties,
    
    
      een akte met een aanvullende productie van eisers,
    
    
      een akte met aanvullende producties van eisers tevens wijziging van eis.
    
  
  
    1.2.	De mondelinge behandeling heeft op 10 november 2023 plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er verder is besproken.
  
  
    1.3.	Daarna is er vonnis bepaald.
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 2] was een zelfstandig adviseur van [handelsnaam] . Dit betekent dat zij als zelfstandig tussenpersoon adviseerde en bemiddelde in financiële producten van [handelsnaam] . Sommige zelfstandige adviseurs beschikken over een kasfunctie. Dat houdt in dat klanten bij de zelfstandig adviseur geld kunnen opnemen van of storten op een bij [handelsnaam] aangehouden rekening en dat de zelfstandig adviseur rechtstreeks financiële mutaties kan uitvoeren met betrekking tot de rekeningen van de klant bij [handelsnaam] . [gedaagde sub 2] was een zelfstandig adviseur met een dergelijke kasfunctie. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 2] werd tot 29 oktober 2010 bestuurd door de heer [A] (hierna: [A] ). [A] is op [overlijdensdatum] 2012 overleden. [A] was tot zijn overlijden ook indirect bestuurder en aandeelhouder van [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ). [onderneming 1] hield zich bezig met investeringen in vastgoed.
      
    
    
      2.3.
      Eisers betogen in deze procedure dat zij (althans: de achterban van de Stichting) het slachtoffer zijn geworden van fraude. Deze fraude zou zijn opgezet door [A] Daarbij is volgens eisers sprake geweest van een gelijksoortige feitelijke werkwijze van [A] richting de gedupeerden. Die werkwijze laat zich als volgt samenvatten. [gedaagde sub 2] opereerde vanuit een kantoor in de grensstreek en richtte zich in haar commerciële activiteiten voor een belangrijk deel op Duitsland. [gedaagde sub 2] trok op die manier diverse Duitse klanten aan die via [gedaagde sub 2] een of meer rekeningen opende bij [handelsnaam] . Vervolgens werd aan deze klanten een (ander) financieel product aangeboden door [A] , veelal onder de naam "Dividendvertrag". Dit waren financiële producten waarbij geld voor een bepaalde periode werd vastgezet en er rente werd uitgekeerd. Daarbij werden de klanten van [handelsnaam] in de waan gebracht dat het ging om een (veilig) deposito spaarproduct van [handelsnaam] . In werkelijkheid, zo is achteraf gebleken, ging het om financiële producten uitgegeven door [onderneming 1] , die de gelden heeft gebruikt voor (zeer) risicovolle beleggingen in vastgoed. Na het aangaan van een Dividendvertrag werden vervolgens gelden ingelegd door de klant via een girale overboeking vanaf zijn [handelsnaam] -rekening of via een contante storting bij het kantoor van [gedaagde sub 2] . In beide gevallen speelde [gedaagde sub 2] een cruciale rol, die immers door haar kasfunctie gelden van [handelsnaam] -klanten kon beheren en contante stortingen kon verwerken. Dit alles dus volgens eisers. 
      
    
    
      2.4.
      Op 18 maart 2014 is [onderneming 1] failliet verklaard. Naar het zich laat aanzien (de afwikkeling van het faillissement loopt nog), zijn de personen die hebben ingelegd op de Dividendverträge hun inleg grotendeels kwijtgeraakt.
      
    
    
      2.5.
      Dat geldt ook voor [eisers sub 2, 3, en 4] en [eisers sub 5 en 6] Een aantal anderen heeft zich aangesloten bij de Stichting. De Stichting is een zogenaamde claimorganisatie in de zin van artikel 3:305a (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij behartigt de belangen van mensen die hun inleg zijn kwijtgeraakt na het aangaan van Dividendverträge. Volgens eisers zijn de feiten en omstandigheden die zich bij [eisers sub 2, 3, en 4] en [eisers sub 5 en 6] hebben voorgedaan exemplarisch voor de ervaringen van alle andere gedupeerden. 
      
    
    
      2.6.
      Eisers vorderen primair een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] en [handelsnaam] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die zij als gevolg van fraude met de Dividendverträge hebben geleden. Subsidiair vorderen ze een verklaring voor recht dat [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld of toerekenbaar tekort zijn geschoten.
    
    
      2.7.
      Ten aanzien van [gedaagde sub 2] menen eisers dat er sprake is van onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkomingen omdat [gedaagde sub 2] haar medewerking heeft verleend aan het bedrog en de fraude met de Dividendverträge, dit heeft gefaciliteerd en/of in stand heeft gelaten. Volgens eisers is [gedaagde sub 2] de oorspronkelijke uitgever van de frauduleuze Dividendverträge. Zonder [gedaagde sub 2] was de fraude nooit mogelijk geweest. Daarnaast zou [gedaagde sub 2] haar (buiten)contractuele zorgplicht hebben geschonden. Tot slot stellen eisers dat het onrechtmatige gedrag of de toerekenbare tekortkomingen van [A] en de zoon [B] , dan wel de medewerkers van [gedaagde sub 2] , ook aan [gedaagde sub 2] kunnen worden toegerekend.
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van [handelsnaam] menen eisers in de eerste plaats dat [handelsnaam] in strijd heeft gehandeld met haar bancaire zorgplicht. In de kern betogen eisers dat [handelsnaam] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de handelwijze met de hiervoor genoemde Dividendverträge en – in het verlengde daarvan – niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht jegens de gedupeerden, terwijl [handelsnaam] wel signalen had ontvangen over deze handelwijze. Daarnaast betogen eisers dat [handelsnaam] ook aansprakelijk is op grond van artikel 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen bij de uitvoering van een verbintenis) en artikel 6:171 BW (aansprakelijkheid ter zake van bedrijfsuitoefening door een niet-ondergeschikte) voor de gedragingen van [gedaagde sub 2] als zelfstandig adviseur van [handelsnaam] , en daarnaast ook voor de gedragingen van [onderneming 1] en [A] 
    
    
      2.9.
      In dit vonnis wordt alleen beoordeeld of de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve vorderingen die zij op grond van artikel 3:305a BW (oud) heeft ingesteld. In dit vonnis worden de vorderingen van de Stichting dus nog niet inhoudelijk beoordeeld. Ook ziet het vonnis niet op de kans van slagen van de vorderingen van [eisers sub 2, 3, en 4] en [eisers sub 5 en 6] tegenover [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] . 
      
    
    
      2.10.
      
        [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] vinden dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij niet voldoet aan het gelijksoortigheids- en waarborgvereiste. Zij menen dat de situaties van iedere gedupeerde zodanig van elkaar verschillen, dat niet in algemene zin kan worden beoordeeld of [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld of toerekenbaar zijn tekortgeschoten. Ook stellen zij dat de belangen van de gedupeerden onvoldoende door de Stichting zijn gewaarborgd, omdat niet aan de vereisten van de Claimcode wordt voldaan en de Stichting over onvoldoende kennis en vaardigheden beschikt om onderhavige procedure te voeren. Ten slotte menen [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] dat de Stichting een te ruime statutaire doelstelling heeft waardoor een eigen belang van de Stichting ontbreekt. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de ontvankelijkheid van de Stichting3.1.	De Stichting is ontvankelijk in haar subsidiaire vorderingen. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot dit oordeel is gekomen.
    
    
      
        Toepassing artikel 3:305a BW (oud) en toepasselijk recht
      
    
    
    
      3.2.
      	Het staat vast dat het oude artikel 3:305a BW van toepassing is op de vraag of de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve vorderingen. De gebeurtenissen met betrekking tot de Dividendverträge, waardoor de gedupeerden – naar hun mening – schade hebben geleden, hebben allemaal voor 15 november 2016 plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.3.
      Daarnaast moet de rechtbank (ambtshalve) oordelen of zij rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is, nu alle (althans: het grootste deel) betrokkenen ten tijde van het gewraakte handelen in Duitsland woonden. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is (terecht) niet in geschil tussen partijen. Gedaagden zijn gevestigd in Nederland. Daarom is de Nederlandse rechter op grond van de artikelen 4 lid 1 en 18 Brussel I-bis bevoegd kennis te nemen van dit geschil. 
      
    
    
      3.4.
      Voor de vraag welk recht van toepassing is op de collectieve vorderingen van de Stichting, moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de materiële kant van de collectieve actie en anderzijds de processuele kant. In dit vonnis is enkel de processuele kant van artikel 3:305a BW (oud) aan de orde, dat wil zeggen: de vraag of de voorliggende vorderingen (ook) via een rechtsvordering door de Stichting in een collectieve actie geldend kunnen worden gemaakt. Die vraag moet naar Nederlands internationaal privaatrecht worden gekwalificeerd als een vraag van procesrecht, waarop de lex fori, dus Nederlands procesrecht, van toepassing is. De vraag of de achterliggende vorderingen toewijsbaar zijn, dient beantwoord te worden aan de hand van het recht dat die vordering beheerst, de lex causae. Die vraag wordt later beantwoord en de rechtbank zal zich in dit vonnis vooralsnog dan ook niet uitlaten over de lex causae.
      
    
    
      3.5.
      Voor de ontvankelijkheid van de Stichting is kortom beslissend of zij voldoet aan de voorwaarden die worden gesteld door artikel 3:305a BW (oud). Hierna wordt uitgelegd dat dit voor wat betreft de subsidiaire vordering van de Stichting het geval is en dat de Stichting dus ontvankelijk is.
      
      
        
          De Stichting is niet-ontvankelijk in haar primaire vorderingen
        
      
      
    
    
      3.6.
      De Stichting kan niet ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vorderingen. Deze vorderingen behelzen namelijk een verklaring voor recht dat [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gedupeerden als gevolg van de fraude met de Dividendverträge hebben geleden. Deze vorderingen leiden tot een verplichting om de schade te vergoeden. Het derde lid van artikel 3:305a BW (oud) bepaalt dat een vordering, die op grond van artikel 3:305a BW wordt ingesteld, niet kan zien op het krijgen van een schadevergoeding in geld. De Hoge Raad heeft in de zaak Vie d’Or (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077) geoordeeld dat vorderingen tot het vaststellen van aansprakelijkheid niet in een collectieve actie kunnen worden beoordeeld, omdat bij de beoordeling of er sprake is van aansprakelijkheid bijzondere omstandigheden van het individuele geval moeten worden betrokken. Dat past niet bij de strekking van een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW. Daarbij kan juist geen acht worden geslagen op die individuele omstandigheden.
      
    
    
      3.7.
      De Stichting moet zich in deze procedure kortom beperken tot haar subsidiair gevorderde verklaringen voor recht. In deze procedure kan collectief worden vastgesteld of er sprake is van onrechtmatig handelen of een tekortkoming van [handelsnaam] en/of [gedaagde sub 2] . De vraag of er vervolgens sprake is van aansprakelijkheid van [handelsnaam] en/of [gedaagde sub 2] tegenover de betrokkenen moet in individuele procedures worden beoordeeld. In die procedures wordt dan ook gekeken naar de aanwezigheid van een causaal verband en de hoogte en toerekenbaarheid van de schade. 
      
      
        
          Er is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste
        
      
      
    
    
      3.8.
      	Artikel 3:305a BW (oud) bepaalt in het eerste lid dat een stichting alleen een rechtsvordering kan instellen als deze strekt tot de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen en zij deze belangen volgens haar statuten behartigt. Dit wordt het gelijksoortigheidsvereiste genoemd. 
      
    
    
      3.9.
      Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat aan het gelijksoortigheidsvereiste wordt voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor de belanghebbenden kan worden bevorderd. Dan kan in één procedure worden geoordeeld over de geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij bijzondere omstandigheden aan de kant van individuele belanghebbenden hoeven te worden betrokken. Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectie actie wordt ingesteld, identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing. Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die ertoe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele betrokkenen moet in veel gevallen afzonderlijk worden beantwoord. Dat is ook mogelijk, omdat een uitspraak in een collectieve actie op de voet van het oude artikel 3:305a geen gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de belanghebbenden, de personen voor wie de Stichting in dit geval opkomt.
      
    
    
      3.10.
      Ook in deze zaak vragen eisers een oordeel van de rechtbank over een door eisers gestelde bepaalde handelwijze van gedaagden. De subsidiaire vorderingen van de Stichting zien namelijk op het verkrijgen van een algemeen oordeel over de handelwijze van [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] bij de gang van zaken rondom de Dividendverträge. Gedaagden hebben de door eisers geschetste vaste handelwijze met betrekking tot de Dividendverträge (zie randnummer 2.3. hiervoor) betwist. Specifiek met het oog op het gelijksoortigheidsvereiste, hebben zij erop gewezen dat onvoldoende feiten zijn gesteld door eisers om in generieke zin te kunnen oordelen over de gewraakte handelwijze van gedaagden. Zo hebben zij aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is of alle betrokkenen waarvoor de Stichting opkomt ook een klantrelatie hadden met [gedaagde sub 2] of [handelsnaam] . Verder hebben zij aangevoerd dat er ook Dividendverträge zijn opgesteld op briefpapier van [onderneming 1] en daarom niet zijn aangeboden als product van [handelsnaam] , dat betrokkenen ook gelden hebben ingelegd op Dividendverträge vanaf andere bankrekeningen dan bij [handelsnaam] , en dat ook anderszins niet duidelijk is of betalingen op de Dividendverträge steeds hebben plaatsgevonden met tussenkomst van [gedaagde sub 2] .
      
    
    
      3.11.
      Eisers hebben de gestelde handelwijze onder meer feitelijk onderbouwd door het overleggen van verschillende op briefpapier van [handelsnaam] afgedrukte Dividendverträge die zijn ondertekend door [A] als "Direktor" van "[.] [handelsnaam] [vestigingsplaats 3]". De rechtbank gaat er voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van uit dat [A] deze Dividendverträge aanbood vanuit [gedaagde sub 2] , nu op het briefpapier het logo van [handelsnaam] is opgenomen met daarbij de woorden "zelfstandig adviseur". Ook hebben eisers diverse documenten overgelegd waaruit volgt dat verschillende individueel betrokkenen op de Dividendverträge gelden hebben ingelegd door contante stortingen bij/via [gedaagde sub 2] (die een kasfunctie had) dan wel via girale overboekingen vanaf [handelsnaam] -rekeningen. Gedaagden hebben de authenticiteit van die documenten in het kader van deze ontvankelijkheidsfase niet betwist, maar hebben slechts aangevoerd dat het bij sommige individueel betrokkenen anders is gelopen dan door de Stichting gesteld. De rechtbank vindt het gelet hierop voorshands – voor de beoordeling van de ontvankelijkheid – voldoende aannemelijk dat ten minste een deel van de individueel betrokkenen klant was bij [gedaagde sub 2] en [handelsnaam] en dat van [A] (namens [gedaagde sub 2] ) aan deze personen een of meerdere Dividendverträge heeft aangeboden op briefpapier van [handelsnaam] , waarna die personen (giraal dan wel contant) gelden hebben ingelegd op deze Dividendverträge. Daarmee is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste. Dit betekent dat immers sprake is van gelijksoortige belangen van meerdere individueel betrokkenen, voor wie de Stichting blijkens haar doelomschrijving opkomt. Anders dan gedaagden lijken te menen, is dus niet vereist dat de gewraakte handelwijze ten aanzien van álle individueel betrokkenen waarvoor de Stichting opkomt komt vast te staan.
      
    
    
      3.12.
      Of [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld bij de gang van zaken rondom de Dividendverträge, kan verder worden beantwoord zonder de bijzondere omstandigheden van de individueel betrokkenen daarbij te betrekken. Zo kan de wetenschap van de individueel betrokkene over de gestelde misleiding en de vraag of de (contractuele) klachtplicht is geschonden, aan bod komen in individuele vervolgprocedures. Anders dan gedaagden betogen, staat ook dit dus niet in de weg aan de ontvankelijkheid van de Stichting. 
    
    
      3.13.
      Gedaagden hebben ten slotte op zitting (voor het eerst) de vraag opgeworpen of Nederlands recht wel van toepassing is op de vorderingen van de achterban van de Stichting, aangezien deze achterban kennelijk in Duitsland woonachtig was ten tijde van het gewraakte handelen en het volgens gedaagden voor de hand ligt dat de vermogensbelangen van de achterban ook daar gesitueerd waren. Volgens gedaagden bestaat hierdoor de kans dat het in het ene geval Duits recht van toepassing is en in het andere geval Nederlands recht, met als gevolg dat de belangen van de achterban niet voldoende gelijksoortig zijn. De rechtbank volgt gedaagden hierin niet. In de eerste plaats omdat dit betoog niet consistent is. Als de personen voor wie de Stichting opkomt allen in Duitsland woonachtig waren en ook daar hun vermogensbelangen waren gesitueerd, is sprake van een homogene groep waarop één rechtsstelsel van toepassing is (en dus niet: de ene keer Nederlands recht en de andere keer Duits recht). Maar zelfs al zou de rechtbank veronderstellenderwijs aannemen dat twee rechtsstelsels van toepassing zijn op de achterliggende vorderingen, dan doet dit geen afbreuk aan de gelijksoortigheid van de belangen van de individueel betrokkenen. De aan de orde gestelde handelwijze van gedaagden en het daarvoor relevante feitencomplex blijft immers gelijk. De rechtbank kan vervolgens bij haar inhoudelijke oordeel voor zover nodig onderscheid maken tussen de groep waarop Nederlands recht van toepassing is en de groep waarop Duits recht van toepassing is.   
      
      
        
          Het is efficiënt en effectief om deze collectieve actie in te stellen
        
      
      
    
    
      3.14.
      Gedaagden voeren tot slot nog aan dat het, vanwege de verschillende individuele omstandigheden van de gedupeerden, niet efficiënt en effectief is om deze collectieve actie in te stellen. Na deze collectieve procedure zullen alle individuele gedupeerden een eigen procedure tegen [gedaagde sub 2] en/of [handelsnaam] moeten opstarten waarbij wel uitgebreid alle bijzondere omstandigheden bij het sluiten van de Dividendverträge aan bod moeten komen. Bij de ene individuele procedure zal er Duits recht van toepassing zijn, bij de andere Nederlands recht. Ook daarom zou de Stichting niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. 
      
    
    
      3.15.
      Ook aan dit verweer van gedaagden gaat de rechtbank voorbij. Het is efficiënt en effectief dat eisers deze collectieve actie voeren. Het biedt voordelen ten opzichte van het voeren van individuele procedures door iedere betrokkene. Hiervoor is ten aanzien van het gelijksoortigheidsvereiste al overwogen dat in deze procedure (rechts)vragen moeten worden beantwoord over de handelwijze van [gedaagde sub 2] en/of [handelsnaam] die in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Ook is het aantal mensen, tot bescherming van wier belangen de vorderingen van de Stichting strekken, voldoende om de conclusie te kunnen trekken dat deze collectieve actie efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering. Volgens de curator in het faillissement van [onderneming 1] zijn ongeveer 60 personen Dividendverträge aangegaan. Gedaagden hebben dat aantal niet weersproken. Dit is een voldoende omvangrijk aantal voor het instellen van een collectieve actie. Tot slot is het in het kader van de efficiëntie van de collectieve actie aannemelijk dat er één, hooguit twee, rechtsstelsels van toepassing zijn op de inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en [handelsnaam] . Daardoor kan ervan worden uitgegaan dat een inhoudelijke uitspraak, die nog zal worden gedaan, voor de gehele groep betrokkenen relevant zal zijn. 
      
        
      
      
      
        
          De Stichting voldoet aan het waarborgvereiste
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het tweede lid van artikel 3:305a BW (oud) ziet op het waarborgvereiste. Een belangenorganisatie moet niet-ontvankelijk worden verklaard als de belangen van de personen, voor wie de organisatie de rechtsvordering heeft ingesteld, onvoldoende zijn gewaarborgd. Bij de beantwoording van de vraag of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd, zijn volgens de wetsgeschiedenis in ieder geval drie gezichtspunten relevant. Het gaat om de representativiteit van de belangenorganisatie, de principes uit de Claimcode en de overige werkzaamheden van de belangenorganisatie (het track record). De rechtbank zal hierna nader ingaan op (de ratio van) het waarborgvereiste en de hiervoor genoemde gezichtspunten. De conclusie is dat de Stichting ook aan het waarborgvereiste voldoet.
      
    
    
      3.17.
      Het is ten eerste van belang om te benadrukken dat een belangenorganisatie niet in alle gevallen hoeft te voldoen aan alle gezichtspunten. Het waarborgvereiste is in de wet opgenomen om belanghebbenden te beschermen tegen malafide organisaties met ontoelaatbare handelwijzen. Daarvan is hier geen sprake. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de Stichting, haar bestuur(sleden) of (leden van) de raad van toezicht van de Stichting onzuivere of ontoelaatbare (commerciële) motieven hebben. Ook leiden de stellingen van de Stichting over de wijze waarop zij wordt gefinancierd niet tot twijfel daarover. De Stichting heeft een beperkte financiële bijdrage gekregen van de aangeslotenen. De advocaten van de Stichting werken op basis van een fixed fee dat is gebaseerd op die bijdrage en dat niet onredelijk kan worden genoemd. De Stichting heeft verder een onbezoldigd bestuur en raad van toezicht. De Stichting heeft kortom geen commerciële belangen. 
      
    
    
      3.18.
      Daarnaast is de Stichting voldoende representatief. Volgens de informatie van de curator in het faillissement van [onderneming 1] zijn er ongeveer 60 mensen die zich bij [onderneming 1] hebben gemeld met een claim op grond van een Dividendvertrag. Meer dan de helft, 32 betrokkenen, zijn aangesloten bij de Stichting. 
      
    
    
      3.19.
      Het is juist dat de Stichting niet aan alle punten uit de Claimcode voldoet, maar dit vindt de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat de Stichting daarom niet aan het waarborgvereiste voldoet. De Claimcode is in 2011 tot stand gekomen en bevat verschillende ‘principes’ die betrekking hebben op de taken, verantwoordelijkheden en de governance van claimorganisaties. Het doel van de Claimcode is dat claimorganisaties op onafhankelijke en deskundige wijze de collectieve belangen van hun achterban behartigen. [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd dat de Stichting op meerdere punten niet voldoet aan de principes uit de Claimcode. Dat is op zich juist, maar dat leidt in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting. De Claimcode is weliswaar een belangrijk gezichtspunt bij beantwoording van de vraag of de Stichting voldoet aan het waarborgvereiste, maar is op zichzelf niet doorslaggevend. Beslissend is of de feiten en omstandigheden van het geval voldoende zijn om te oordelen dat aan (de ratio van) het waarborgvereiste is voldaan. Daarvoor is het niet vereist dat aan alle gezichtspunten, waaronder de Claimcode, (volledig) wordt voldaan. Ook als er (deels) wordt afgeweken van bepaalde gezichtspunten kunnen afhankelijk van de omstandigheden van het geval de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn door de claimorganisatie. Dat is hier het geval. 
      
    
    
      3.20.
      Zo vindt de rechtbank het in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend dat de samenstelling van het bestuur en de raad van toezicht van de Stichting in strijd is met de Claimcode, zoals gedaagden hebben aangevoerd. Het is juist dat de Claimcode voorschrijft dat de raad van toezicht minimaal drie leden moet hebben. Volgens gedaagden heeft de raad van toezicht van de Stichting slechts twee leden. Ook staat in de Claimcode dat zowel het bestuur als de raad van toezicht minimaal één lid moeten hebben met juridische kennis en minimaal één lid met financiële expertise. Volgens gedaagden zit er in het bestuur geen jurist en in de raad van toezicht geen financieel expert. 
      
    
    
      3.21.
      Bij haar beoordeling op dit punt weegt de rechtbank mee dat de Claimcode in beginsel is geschreven voor grote of professionele belangenorganisaties. Weliswaar is onder het kopje "Werkingsomvang van de Code" opgenomen dat voor kleine stichtingen en verenigingen geen afwijkende principes zijn opgenomen, maar ook staat daar vermeld dat afwijking "onder meer gerechtvaardigd [kan] zijn in verband met het geringe aantal deelnemers van de stichting of leden van de vereniging, dan wel de geringe omvang van de gemiddelde schade per individu en/of de gevraagde bijdrage aan deelnemers respectievelijk leden".
      
    
    
      3.22.
      De Stichting heeft een relatief klein aantal betrokkenen dat bij haar is aangesloten. Ook heeft zij slechts de beschikking over zeer beperkte financiële middelen. De aangesloten gedupeerden zijn over het algemeen op leeftijd en hebben geld verloren dat was bedoeld voor hun oudedagsvoorziening. Tegelijkertijd gaat het hier om een overzichtelijke collectieve actie vanwege het relatief bezien geringe totale aantal betrokkenen. In deze situatie kan in het kader van de toetsing aan het waarborgvereiste niet van de Stichting worden verlangd volledig te voldoen aan de Claimcode. De rechtbank is van oordeel dat er onder de gegeven omstandigheden voldoende kennis en kunde binnen de Stichting aanwezig is om deze procedure goed te voeren. Een jurist is lid van de raad van toezicht en een van de bestuursleden is registeraccountant. Het is in dit geval niet redelijk om de Stichting te vragen (duur) betaalde bestuursleden en leden voor de raad van toezicht aan te trekken om volledig aan de vereisten te voldoen. 
      
    
    
      3.23.
      Ook voeren [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] aan dat de website van de Stichting niet voldoende wordt bijgehouden en dat informatie, onder andere over de samenstelling van het bestuur en de raad van toezicht, ontbreekt. Ook dat kan in dit geval geen reden vormen om de Stichting niet-ontvankelijk te verklaren. De Claimcode houdt in dat het bestuur een website in stand moet houden, zodat gedupeerden kunnen weten dat de bepaalde claimorganisatie bestaat en zodat ze informatie kunnen lezen over de organisatie en haar werkzaamheden. De Stichting heeft een website. Deze website is in de Duitse taal opgesteld. Dat is de taal van de (meeste) gedupeerden van de Dividendverträge. Op de website is relevante informatie te vinden over de (kwalificatie van de) betrokken leden van de raad van toezicht en het bestuur van de Stichting. Ook staat er informatie over deze collectieve actie en hoe een dergelijke collectieve procedure in Nederland werkt. Bovendien is er een overzicht gepubliceerd van de activiteiten die zijn verricht en zijn de statuten van de Stichting via de website te raadplegen. 
      
    
    
      3.24.
      Gedaagden hebben aangevoerd dat alle informatie in mei 2022 op de website is geplaatst. Zij betwisten dat daarvoor al sprake was van een toegankelijke website met de benodigde informatie. De Stichting heeft voldoende aangetoond dat de website daarvoor al bestond en dat daarop ook toen al informatie stond. Door een crash op de website heeft de Stichting alle informatie in mei 2022 tegelijkertijd opnieuw op de website moeten plaatsen. Het is juist dat de website na mei 2022 niet meer is voorzien van de meest recente informatie. Daardoor ontbreekt ook een overzicht van de stand van zaken in deze procedure. Maar in dit geval heeft de Stichting voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de aangesloten betrokkenen via e-mail op de hoogte houdt van de recente ontwikkelingen. Vanwege de hoge leeftijd van de gedupeerden en de gevoelige informatie over hun financiën is het begrijpelijk dat communicatie via e-mail de voorkeur verdient boven contact via de website. De Stichting bereikt daarmee alle betrokkenen die zich bij de Stichting hebben aangesloten. Het is niet aannemelijk dat hiermee betrokkenen, die zich niet bij de Stichting hebben aangesloten, worden benadeeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eisers sub 2, 3, en 4] verklaard dat een groot deel van deze betrokkenen zich niet meer meldt bij de curator in het faillissement van [onderneming 1] . Daardoor is het aannemelijk dat zij ook geen interesse hebben om zich bij de Stichting aan te sluiten. Bovendien staat wel op de website vermeld dat men contact kan opnemen met mr. Spera, de advocaat van de Stichting, voor meer informatie over deze procedure en de recente activiteiten. Dat is in dit geval voldoende. 
    
    
      3.25.
      De Stichting heeft naast het voeren van deze procedure ook andere werkzaamheden verricht waarbij zij de belangen van de aangesloten betrokkenen heeft behartigd. Zo zijn er in het belang van de betrokkenen getuigenverhoren gehouden en is er overleg geweest met de curator in het faillissement van [onderneming 1] . Het is juist dat de Stichting (verder) geen track record heeft, zoals aangevoerd door gedaagden. Zij is speciaal voor deze kwestie opgericht en heeft niet eerder een andere collectieve actie ingesteld. Dat maakt in dit geval niet uit, nu het gaat om een overzichtelijke groep betrokkenen waarvan het merendeel is aangesloten bij de Stichting, de Stichting geen commerciële motieven of belangen heeft, en de Stichting onder de gegeven omstandigheden over voldoende kennis en kunde moet worden geacht te beschikken om deze procedure te voeren. 
      
      
        
          Statutaire doelstelling
        
      
      
    
    
      3.26.
      Naast de stellingen over het gelijkheids- en waarborgvereiste voeren [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] aan dat de statutaire doelstelling van de Stichting te ruim is en niet gelijk loopt aan de belangen waarvoor zij in deze procedure opkomt. In artikel 2 van de oprichtingsakte van de Stichting is haar doel omschreven. Daarin staat samengevat dat de Stichting als doel heeft om de gelijksoortige (collectieve) belangen van rechts- en natuurlijke personen te behartigen die zijn benadeeld door [handelsnaam] , [A] , [handelsnaam] B.V., [gedaagde sub 2] B.V., [onderneming 2] B.V., [onderneming 1] B.V. of aan hen gelieerde natuurlijke of rechtspersonen. Ook komt de Stichting op voor mensen die hun belangen door cessie aan de Stichting hebben overgedragen.
      
    
    
      3.27.
      
        [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] stellen dat de Stichting volgens haar statuten dus de belangen behartigt van iedereen die ooit door [handelsnaam] , [onderneming 1] of [gedaagde sub 2] zijn benadeeld. Het is juist dat daardoor de indruk kan worden gewekt dat het doel ruimer is dan de belangen die de Stichting met haar collectieve vordering in deze procedure wil beschermen. De collectieve vorderingen van de Stichting in deze procedure zijn namelijk gebaseerd op de fraude met de Dividendverträge, maar die specificatie komt niet terug in de statutaire doelstelling. Wel wordt er in de statutaire doelomschrijving ten aanzien van de benadeling van de gedupeerden een combinatie wordt gemaakt van, onder andere, [handelsnaam] , [A] , [gedaagde sub 2] en [onderneming 1] . Daardoor moet het voor een ieder duidelijk zijn dat de Stichting als doel heeft de belangen te behartigen van gedupeerden die door het handelen van [handelsnaam] en/of [gedaagde sub 2] zijn benadeeld na het sluiten van de Dividendverträge. Alle activiteiten van de Stichting zijn ook gericht op de Dividendverträge. Daardoor komt de statutaire doelstelling van de Stichting overeen met de belangen die de Stichting in deze procedure wil behartigen. 
      
      
        
          Voldoende overleg gevoerd
        
      
      
    
    
      3.28.
      Tot slot stelt [gedaagde sub 2] dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij onvoldoende heeft geprobeerd om in overleg met haar tot een oplossing voor dit geschil te komen. Artikel 3:305a lid 2 BW (oud) stelt dat een claimorganisatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard als hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft geprobeerd om het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde partij te bereiken. Het staat vast dat de advocaten van partijen in ieder geval twee keer met elkaar hebben overlegd over het bereiken van een minnelijke regeling voor deze zaak. Ook stuurt de advocaat van de Stichting periodiek stuitingsbrieven naar gedaagden waaruit de aansprakelijkstelling blijkt. Dat is voldoende om aan het wettelijke vereiste voor het voeren van (schikkings)overleg te voldoen. Dat wordt niet anders als de Stichting in deze overleggen onredelijke voorstellen heeft gedaan om tot een oplossing te komen, zoals [gedaagde sub 2] heeft gesteld. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.29.
      De Stichting is ontvankelijk in haar subsidiaire vorderingen. De inhoudelijke behandeling van de zaak zal, voor de subsidiaire vorderingen van de Stichting en de vorderingen van de eisers [eisers sub 2, 3, en 4] en [eisers sub 5 en 6] , worden voortgezet. [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] mogen een inhoudelijke conclusie van antwoord nemen, waarin zij mogen ingaan op alle aspecten van de vorderingen van eisers anders dan de ontvankelijkheid van de Stichting. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      4.1.
      verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar primaire vorderingen;
      
    
    
      4.2.
      beslist dat de Stichting ontvankelijk is in haar subsidiaire vorderingen;
      
    
    
      4.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2024 voor het nemen van een conclusie van antwoord door [handelsnaam] en [gedaagde sub 2] ; 
      
    
    
      4.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken door mr. A.A.T. van Rens op 31 januari 2024.
      
      
      
    
  
  
     Zie artikel 10:3 BW en Hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1250, r.o. 3.17.
  
  
     Zie HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, rov. 4.2.
  
  
     Zie hierover o.a. A-G Drijber in zijn conclusie van 28 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:75, vóór HR 9 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1789, randnr. 4.6, met verdere verwijzingen. 
  
  
     Zie in dezelfde zin het hof Amsterdam in zijn arrest van 19 februari 2004 in de [........] -zaak, JOR 2004/110, r.o. 4.19. 
  
  
     Zie ook rechtbank Rotterdam 29 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:614, r.o. 5.13 en 5.18.