ECLI:NL:RBAMS:2017:7735, Rechtbank Amsterdam, 20-10-2017, C/13/633245 / KG ZA 17-874
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG executie op basis van hypotheekrecht van gronden bij Schiphol wordt geschorst omdat mede-aandeelhouder van de geëxecuteerde zich terecht op een contractuele bepaling beroept waarin is opgenomen dat niet wordt geëxecuteerd.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/633245 / KG ZA 17-874 CB/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 oktober 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      PAREL VASTGOED III B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 2]
        ,
      beide gevestigd te [plaats] ,
      eiseressen bij dagvaarding van 15 september 2017,
      advocaat mr. S. Smit te Alkmaar,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN GARDEREN & DEKKER VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
      
      gevestigd te [plaats] , 
      advocaten mrs. J.E.W. Houtman en W.A. Vader, 
      tussenkomende partij, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BERTELLI VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      niet verschenen,
    
    2. de besloten vennootschap naar het recht van CuraçaoROSALIA NEVE B.V. (P.L.L.C.),
    
      gevestigd te Curaçao,
      advocaat mr. S.F. Coelingh Bennink te Alkmaar,
      gedaagden.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna tezamen Parel worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Rosalia en Bertelli worden genoemd. De tussenkomende partij zal hierna VGD worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 26 september 2017 heeft Parel gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Rosalia heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Bertelli is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. Voorafgaand aan de zitting heeft VGD een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging (waarvan een kopie aan dit vonnis wordt gehecht) ingediend. De overige partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Rosalia heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: 
      aan de zijde van Parel: [naam 1] en [naam 2] met mr. Smit;
      aan de zijde van Rosalia: mr. Coelingh Bennink;
      aan de zijde van VGD: [naam 3] (bestuurder van VGD en van Bertelli) en [naam 4] met mrs. Houtman en Vader.Na verder debat is de zaak pro forma aangehouden tot 29 september 2017 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij hun geschil met behulp van een mediator wensen op te lossen. Bij faxbericht van 28 september 2017 van mr. Coelingh Bennink is de voorzieningenrechter bericht dat Rosalia geen vertrouwen heeft in een positieve uitkomst van een mediation. Vonnis is aanvankelijk bepaald op 13 oktober 2017. Nadien zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat op 20 oktober 2017 vonnis wordt gewezen. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Parel heeft op 5 april 2000 13 hectaren grond nabij de Rijksweg A9 te Badhoevedorp verkocht aan Bertelli. Bertelli is een onderneming zonder personeel die speciaal is opgericht voor de projectontwikkeling van de percelen grond. Haar aandeelhouder was aanvankelijk Auroris B.V (hierna Auroris). De heer [naam 5] was enig aandeelhouder van Auroris.De basiskoopprijs bedroeg fl. 20.000.000,-, te betalen bij levering. Bertelli heeft dat bedrag door middel van een lening al aan Parel verstrekt. Bertelli op haar beurt heeft het bedrag destijds geleend van haar aandeelhouder Auroris.Tevens zijn Parel en Bertelli een additionele betaling van maximaal fl. 13.000.000,- overeengekomen bij (door)verkoop en levering van de percelen grond door Bertelli, danwel bij het verkrijgen van de (eerste) bouwvergunning.
      
    
    
      2.2.
      
        Auroris heeft 50% van haar aandelen in Bertelli op 9 januari 2006 verkocht aan Van Garderen & Dekker Projectontwikkeling B.V. voor € 2.500.000,=.
        Op 21 februari 2006 hebben Bertelli en Auroris de condities van de lening (r.o. 2.1) vastgelegd in een geldleningsovereenkomst, waarin rente-en boeteverplichtingen zijn opgenomen.
        De aandelen zijn door Auroris aan Van Garderen & Dekker Projectontwikkeling B.V. geleverd op 22 februari 2006.
        Bij akte van 1 maart 2007 heeft Van Garderen & Dekker Projectontwikkeling B.V. haar aandelenbelang van 50% in Bertelli overgedragen aan VGD.
      
      
    
    
      2.3.
      Auroris heeft haar overige aandelenbelang van 50% in Bertelli op 28 september 2007 overgedragen aan haar dochteronderneming [naam 5] Group B.V.
      
    
    
      2.4.
      Op 28 december 2007 heeft Auroris de Curaçaose vennootschap Rosalia opgericht. Auroris heeft aan Rosalia haar vordering op Bertelli vanwege de geldlening gecedeerd.
      
    
    
      2.5.
      Bij akte van 11 juni 2010 zijn de percelen grond door Parel aan Bertelli geleverd, waarbij de basiskoopprijs is verrekend met de lening. In de akte is ten aanzien van de additionele betaling opgenomen dat het als kwalitatieve verplichting dan wel kettingbeding moet worden doorgelegd, dat er als zekerheid een hypotheek 1e in rang wordt verleend aan Parel van € 5.899.142,81 (het equivalent van fl. 13.000.000,-, zijnde het bedrag van de additionele betaling) en dat Parel onvoorwaardelijk en direct zal meewerken aan een rangwisseling ‘indien en zodra sprake is van een door koper casu quo diens rechtsopvolger ter financiering van het gekochte te verkrijgen lening casu quo krediet en te verstrekken recht van eerste hypotheek  tot een maximaal bedrag van tien miljoen euro (…)’.
      
    
    
      2.6.
      Op 15 februari 2012 is door Bertelli voor de aan Rosalia gecedeerde vordering (r.o. 2.4)  ten gevolge van de geldleningsovereenkomst tussen Auroris en Bertelli (r.o. 2.2) een recht van eerste hypotheek en een pandrecht gevestigd op de percelen grond. De hypotheek is verleend voor een bedrag van € 10.000.000,- te vermeerderen met € 2.000.000,- aan rente en kosten. Parel heeft ingestemd met een rangwisseling, waardoor zij tweede hypotheekhouder is geworden.
      
    
    
      2.7.
      Tussen de aandeelhouders van Bertelli (VGD en [naam 5] Group) en Rosalia zijn door de jaren heen diverse geschillen ontstaan onder andere over handelingen van Bertelli’s bestuurder [naam 6] (een zoon van [naam 5] ). Op 19 juni 2013 heeft dit geleid tot een schikking. Deze schikking is in vijf overeenkomsten neergelegd, te weten een vaststellingsovereenkomst, een aandeelhoudersovereenkomst, een leningsovereenkomst Rosalia-Bertelli, een leningsovereenkomst VGD-Bertelli en een leningsovereenkomst [naam 5] Group-Bertelli. De schikking hield onder meer in dat de hoogte van de vorderingen van Rosalia, Betram Group en VGD op Bertelli werden vastgesteld en dat aanvullende aandeelhoudersleningen zijn overeengekomen zodat Bertelli aan haar renteverplichtingen uit hoofde van de drie leningsovereenkomsten zou kunnen voldoen. In de artikelen 3.4 en 5.4 van de leningsovereenkomst Rosalia-Bertelli zijn partijen overeengekomen dat indien en zodra het totaal van de lening Rosalia-Bertelli en van de lening [naam 5] Group-Bertelli niet hoger is dan de lening VGD-Bertelli aflossingen pro rata parte tussen partijen worden gedeeld. Verder dienden beide aandeelhouders op grond van de schikking aan het eind van het eerste kwartaal van 2014 een eerste betaling te verrichten. Als zekerheid voor VGD is overeengekomen dat ook VGD een eerste recht van hypotheek zou krijgen en als dat niet gerealiseerd zou kunnen worden bij gebreke van instemming van Parel (als tweede hypotheekhouder), Rosalia dan een pandrecht aan VGD zou verstrekken op 10% van de executieopbrengst. Aan deze laatste afspraak is tot op heden geen uitvoering gegeven.
      
    
    
      2.8.
      In artikel 6.6 van de leningsovereenkomst Rosalia-Bertelli van 19 juni 2013 is het volgende opgenomen: Rosalia verbindt zich hierbij jegens Bertelli en VGD het recht van parate executie als bedoeld in artikel 7(a) van de Hypotheekakte niet uit te oefenen indien en voor zover het verzuim van Bertelli wordt veroorzaakt doordat [naam 5] Group in verzuim is jegens Bertelli.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 7 december 2016 van de raadsman van Rosalia (productie 7 bij de conclusie van antwoord) is Bertelli onder meer medegedeeld dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomst van 19 juni 2013 al geruime tijd niet nakomt. Volgens de brief ontvangt Rosalia al ruim 2,5 jaar geen rente meer. Rosalia heeft om die reden de leningsovereenkomst opgezegd en het totaal verschuldigde bedrag van € 11.831.339,- binnen twee weken opgeëist. Tevens is Bertelli bij niet tijdige of volledige betaling van dit bedrag aangezegd dat Rosalia alsdan gerechtigd is de gronden waarop het hypotheekrecht rust in het openbaar te verkopen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij deurwaardersexploot van 15 juni 2017 heeft Rosalia aan Parel aangezegd dat Bertelli in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen en dat zij bevoegd is de gronden waarop het hypotheekrecht rust in het openbaar te verkopen. Volgens het exploot zal veiling plaatsvinden op 8 augustus 2017. 
      
    
    
      2.11.
      Op 21 juli 2017 heeft Van Latenstein B.V. een onderhands bod gedaan aan Rosalia om de gronden te kopen voor het bedrag van € 11.000.000,- (productie 17 bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.12.
      Op 31 juli 2017 heeft Rosalia bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) op grond van artikel 3:268 lid 2 BW een verzoekschrift ingediend tot goedkeuring van de onderhandse verkoop van de gronden aan Van Latenstein B.V. voor het bedrag van € 11.000.000,-. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft de behandeling van het verzoek  aangehouden totdat in dit kort geding een vonnis is gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      Parel vordert – kort gezegd – het volgende:I.	Rosalia op straffe van dwangsommen te veroordelen om de lopende executie van de percelen aan de Schipholweg te Lijnden respectievelijk te Badhoevedorp te staken en gestaakt te houden voor een periode van twaalf maanden;II. 	Rosalia en/of Bertelli op straffe van dwangsommen te veroordelen om het verzoekschrift tot het vragen van verlof voor onderhandse verkoop aan Van Latenstein B.V. (zie 2.11) in te trekken; III. 	Rosalia en Bertelli hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        Parel stelt hiertoe – samengevat weergeven – dat Rosalia als eerste hypotheekhouder misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Ten tijde van de rangwisseling, toen Rosalia eerste hypotheekhouder werd en Parel tweede hypotheekhouder, heeft Parel gedwaald. Parel is op dat moment essentiële informatie over de waarde van de grond en over de verhouding tussen Rosalia en Bertelli onthouden. Hierdoor zijn de belangen van Parel ernstig verwaarloosd. Over de waarde van de grond is Parel ten onrechte voorgesteld dat die zo hoog zou zijn 
        (€ 20.900.000,-) dat het tweede hypotheekrecht van Parel meer dan voldoende zekerheid bood voor de additionele betaling die in de koopovereenkomst is opgenomen. Over de verhouding tussen Rosalia (executant) en Bertelli (geëxecuteerde) is gebleken dat zij feitelijk gezien dezelfde partij zijn (namelijk de familie [naam 5] ). Rosalia is voor 100% een deelneming van de familie [naam 5] en Bertelli voor 50%.  Bertelli heeft opzettelijk een betalingsachterstand laten ontstaan, zodat Rosalia het recht van parate executie kan uitoefenen. Het voortzetten van de executie strekt niet tot het innen van de vermeende vordering van Rosalia op Bertelli, maar heeft alleen tot doel om tot zuivering van het hypotheekrecht van Parel te komen. Door veiling van de gronden worden immers alle zakelijke rechten geroyeerd. Dit gebeurt net op het moment dat een grondexploitatieovereenkomst tussen Bertelli en de gemeente Haarlemmermeer eraan zit te komen. Verder wordt vermoed dat Van Latenstein B.V. (een zeer recent opgerichte vennootschap) een stroman is. De gemeente Haarlemmermeer heeft immers te kennen gegeven dat zij verwacht dat een aan Bertelli gelieerde vennootschap tot aankoop van de gronden zal overgaan. Bovendien kan op andere wijze niet worden verklaard waarom het bod van Van Latenstein B.V., dat lager is dan de vermeende vordering van Rosalia en lager dan de huidige marktwaarde, wordt geaccepteerd. Voorts blijkt uit niets dat Rosalia zich heeft ingespannen een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren of dat Bertelli zich tegen de executie heeft verzet. Rosalia is verder gevraagd te bevestigen dat de kwalitatieve verplichting c.q. het kettingbeding dat ten behoeve van Parel is opgenomen is doorgelegd aan Van Latenstein B.V., maar die bevestiging is uitgebleven. Het niet respecteren van een kettingbeding bij executie is onrechtmatig. Al met al is Parel van mening dat de executie er feitelijk toe leidt dat de familie [naam 5] de gronden verwerft zonder aan de nabetalingsverplichting te hoeven voldoen, en daarbij ook nog “afscheid kan nemen” van Parel als tweede hypotheekhouder en van VGD als lastige aandeelhouder van Bertelli. 
      
      
    
    
      3.3.
      Rosalia heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij geen misbruik van bevoegdheid maakt. Bertelli heeft een forse achterstand in de betaling van rente en aflossing laten ontstaan en het staat Rosalia dus vrij haar hypotheekrecht uit te winnen. Parel is ook al lang op de hoogte van de betalingsproblemen van Bertelli. Op het moment van het opeisen van de totale vordering is al ruim 2,5 jaar geen rente meer voldaan door Bertelli. Rosalia voert verder aan dat van dwaling omtrent de onderlinge verhouding tussen Rosalia en Bertelli en omtrent de rangwisseling geen sprake kan zijn. In de leveringsakte van 11 juni 2010 is immers voor Parel de verplichting opgenomen om onvoorwaardelijk en per direct mee te werken aan een rangwisseling. De rangwisseling is na overleg met Parel overeengekomen. Ook over de verhouding tussen Rosalia en Bertelli heeft nooit onduidelijkheid kunnen bestaan. Uit de geldleningsovereenkomst volgt duidelijk dat de zogenoemde Auroris-lening afkomstig is van de heer [naam 5] en dat Bertelli wordt vertegenwoordigd door diezelfde heer [naam 5] . Van vereenzelviging tussen Rosalia en Bertelli is geen sprake. Bertelli verkeert in een bestuurlijke impasse omdat haar aandeelhouders (VGD en [naam 5] Group) niet langer door één deur kunnen en dit probleem valt Rosalia niet aan te rekenen. Rosalia is juist steeds zeer coulant geweest door de lening niet al veel eerder op te eisen. Rosalia heeft verder geen enkele verplichting om de nabetalingsverplichting (ten behoeve van Parel) op te leggen aan een koper. Het opleggen van een nabetalingsverplichting zal de waarde van de gronden doen dalen, hetgeen niet in het belang is van Rosalia. Bij verkoop van de gronden voor € 11.000.000,- zal Parel niet gerechtigd zijn tot een deel van de opbrengst, maar Rosalia hoeft met die omstandigheid geen rekening te houden. De stelling van Parel dat de waarde van de gronden aanmerkelijk hoger is, is niet juist. Dit volgt uit twee taxatierapporten van Schenk Taxatie en Advies B.V. (productie 19 bij dagvaarding) en van Cushman & Wakefield (productie 12 bij de conclusie van antwoord). Parel heeft derhalve geen belang bij schorsing van de executie, terwijl het belang van Rosalia bij een voortzetting van de executie evident is. De impasse tussen de aandeelhouders van Bertelli zal immers voortduren, waardoor Bertelli in nog grotere liquiditeitsproblemen zal komen te verkeren, met waarschijnlijk een faillissement als gevolg.               
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in het incident tot tussenkomst
    
      4.1.
      VGD vordert – kort gezegd – het volgende: I.	Rosalia op straffe van dwangsommen te gebieden de executie van de percelen aan de Schipholweg te Lijnden respectievelijk te Badhoevedorp te staken en gestaakt te houden totdat (i) in een (bodem)procedure onherroepelijk uitspraak is gedaan over een door VGD in te stellen vordering tot nakoming van de schikking van 2013, althans wijziging van de in het kader van die schikking gesloten overeenkomsten, althans  (ii) totdat Rosalia vervangende zekerheid heeft gesteld tot nakoming van artikel 5.4 van de onder  2.7 van dit vonnis genoemde leningsovereenkomst tussen Rosalia en Bertelli, althans (iii) totdat Rosalia ten behoeve van VGD het overeengekomen pandrecht op 10% van de opbrengst daarvan heeft doen vestigen, dit alles met het doel dat VGD pro rata voor haar investering in Bertelli aanspraak en/of zekerheid heeft of krijgt op de opbrengst van de hiervoor genoemde percelen;II. 	Rosalia en Bertelli op straffe van dwangsommen te veroordelen om het verzoekschrift tot het vragen van verlof voor onderhandse verkoop aan Van Latenstein B.V. in te trekken;III.	Rosalia en Bertelli hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      VGD stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat het doel van beide aandeelhouders van Bertelli (VGD en [naam 5] Group) was om de gronden gezamenlijk te ontwikkelen en op termijn met winst te verkopen. Dit wordt gefrustreerd door Rosalia, een aan [naam 5] Group gelieerde vennootschap (van beide vennootschappen is de heer [naam 5] immers de UBO (Ultimate Beneficial Owner)). Rosalia maakt misbruik van recht door tot executie over te gaan. Hierdoor wordt een veel te lage opbrengst gerealiseerd, waardoor VGD als aandeelhouder van en leninggever aan Bertelli wordt benadeeld. Bovendien zal [naam 5] Group zichzelf door de executie de gronden tegen een zeer lage prijs volledig toe-eigenen, waarbij zij ook nog de nabetalingsverplichting aan Parel uitspaart. Dit is in strijd met de in 2013 gesloten schikkingsovereenkomsten. Rosalia negeert immers de afspraak met VGD om niet tot executie over te gaan zolang het verzuim van Bertelli is te wijten aan de [naam 5] Group (zie 2.8). Daarvan is thans sprake. Toen VGD de op grond van de schikking over het eerste kwartaal van 2014 aan Bertelli verschuldigde betaling had overgemaakt, constateerde zij dat [naam 5] Group niet aan haar verplichting jegens Bertelli had voldaan en dat Bertelli het door VGD overgemaakte bedrag niet aan Rosalia had betaald. Bertelli is dus vanaf 1 april 2014 in verzuim jegens Rosalia, hetgeen te wijten is aan [naam 5] Group. Nadien zijn de beide aandeelhouders van Bertelli in een impasse geraakt die al meer dan drie jaar duurt en hebben Bertelli, Rosalia en [naam 5] Group zich samengespannen tegen VGD. Dit blijkt er onder meer uit dat deze partijen de schijn willen wekken dat [naam 5] Group op 31 mei 2017 door middel van een overboeking van € 1.018.000,- haar achterstand zou hebben ingelopen. Volgens VGD betreft dit geen daadwerkelijke betaling, maar enkel een “kasrondje”. Is wel sprake van een daadwerkelijke betaling, dan heft die het vanaf 1 april 2014 voortdurende verzuim niet op. Omdat [naam 5] Group jegens Bertelli in verzuim raakte, heeft VGD de betalingen aan Bertelli opgeschort. Vanwege de samenspanning tussen Rosalia, Bertelli en [naam 5] Group kwam VGD immers geheel buiten spel te staan en liep zij het risico niets terug te ontvangen van de door haar te betalen bijdragen en van de door haar geïnvesteerde bedragen.   
      
    
    
      4.3.
      Rosalia heeft aangevoerd dat de vorderingen in het incident tot tussenkomst moeten worden afgewezen. Zij heeft hiertoe – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat ook VGD bevestigt dat Bertelli in verzuim is jegens Rosalia. VGD kan zich niet beroepen op artikel 6.6 van de leningsovereenkomst tussen Bertelli en Rosalia (zie 2.8) omdat VGD het verzuim van Bertelli heeft veroorzaakt. Na het eerste kwartaal van 2014 heeft VGD geen enkele betaling meer verricht aan Bertelli. VGD kan zich hierbij niet verschuilen achter het feit dat Rosalia niet wenst mee te werken aan het vestigen van een pandrecht ten behoeve van VGD. Daarnaast kan VGD geen beroep doen op artikel 6.6 omdat [naam 5] Group door betaling van het bedrag van € 1.018.000,- niet meer in verzuim is. Er is dus geen sprake van misbruik van recht. VGD had zelf de parate executie kunnen voorkomen door aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, maar dat heeft zij nagelaten. Dat valt Rosalia niet te verwijten. Dat sprake zou zijn van verbondenheid tussen [naam 5] Group en Rosalia is niet relevant. Dit laat de bevoegdheid van een hypotheekhouder tot openbare verkoop (en tot toetsing door de voorzieningenrechter van een onderhands bod) onverlet. Het staat een executant vrij om in het executietraject (al dan niet door middel van een “inkoopvehikel”) mee te bieden. Het bod dat door Van Latenstein B.V. is gedaan is meer dan respectabel. VGD heeft ook geen belang bij schorsing van de executie. De betalingsverplichting van VGD jegens Bertelli (waaraan VGD zich al jaren heeft onttrokken) zal dan immers blijven bestaan.      
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.       
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst 
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter zal eerst het meest verstrekkende verweer tegen de voorgenomen executie bespreken, te weten het verweer van VGD dat executie in strijd is met artikel 6.6 van de leningsovereenkomst tussen Bertelli en Rosalia (zie 2.8). Niet kan worden uitgesloten dat dit verweer van VGD in een bodemprocedure slaagt. Aannemelijk is dat deze voor een externe financier ongebruikelijke bepaling door VGD is bedongen vanwege de verwevenheid tussen de heer [naam 5] , [naam 5] Group en Rosalia en om aldus te voorkomen dat [naam 5] Group zou kunnen bewerkstelligen dat zij zich via Rosalia en ten koste van VGD de percelen zou kunnen toe-eigenen (een situatie die zich thans dreigt voor te doen). Tevens is aannemelijk – gezien hetgeen VGD hierover ter zitting heeft aangevoerd en met producties heeft ondersteund – dat het verzuim van Bertelli jegens Rosalia niet aan VGD maar aan [naam 5] Group is te wijten. Uit productie 19 van VGD volgt voorshands dat VGD tijdig aan haar eerste betalingsverplichting (van na de schikking van juni 2013) heeft voldaan terwijl [naam 5] Group op dat moment in gebreke bleef. Verder beschikt VGD over aanwijzingen dat de administratie van Bertelli werd gevoerd door een medewerker van [naam 5] Group en dat Bertelli het door VGD betaalde bedrag niet heeft doorbetaald aan Rosalia en zelfs een gedeelte van dit bedrag aan [naam 5] Group heeft overgemaakt. Ook zijn de in de schikking overeengekomen zekerheden (hypotheek- of pandrechten) ten behoeve van VGD nimmer gevestigd. Onder al die omstandigheden is het voorshands gerechtvaardigd dat VGD wachtte met haar betaling voor het tweede kwartaal van 2014 totdat ook [naam 5] Group haar betalingen voor het eerste en tweede kwartaal van 2014 volledig had verricht. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter tot de conclusie komt dat het verzuim van Bertelli jegens Rosalia (als eerste) is veroorzaakt door [naam 5] Group.     
      
    
    
      5.2.
      De betaling door [naam 5] Group aan Rosalia van € 1.018.000,- op 31 mei 2017 maakt het voorgaande niet anders, met name nu VGD (subsidiair) heeft aangevoerd dat deze betaling het eerdere verzuim van [naam 5] Group (jegens Bertelli) niet opheft. Onvoldoende staat vast – gezien hetgeen VGD hierover heeft aangevoerd (zie 2.14 e.v. van de pleitnota van haar raadsman) – dat [naam 5] Group met de desbetreffende betaling aan Rosalia haar schuld aan Bertelli heeft voldaan.    
      
    
    
      5.3.
      Ook kan in dit kort geding niet worden uitgesloten dat de “samenspanning” tussen [naam 5] Group en Rosalia tegen VGD door de bodemrechter als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW wordt gekwalificeerd, te meer nu min of meer is erkend door Rosalia dat Van Latenstein B.V. een aan [naam 5] Group en Rosalia gelieerde partij is. Rosalia heeft in dit verband immers te kennen gegeven dat er geen rechtsregel is die zich ertegen verzet dat een hypotheekhouder meebiedt of daarvoor een aparte vennootschap gebruikt. Hierbij is van belang dat niet kan worden uitgesloten dat de koopprijs van € 11.000.000,- (te) laag is (zie hiervoor de review van het taxatierapport van Cushman & Wakefield, productie 22 van Parel) en onderhandse verkoop tegen dit bedrag tot gevolg heeft dat VGD en ook Parel volledig buiten spel worden gezet. Dit kan misbruik van recht opleveren. 
      
    
    
      5.4.
      De conclusie tot zover is dat de primaire vordering onder I van VGD kan worden toegewezen, zij het dat aan VGD een termijn wordt gesteld van 1 maand na de betekening van dit vonnis om de bodemprocedure aanhangig te maken. De bodemrechter dient zich eerst uit te laten over deze kwestie alvorens de executie (mogelijk) doorgang kan vinden. Omdat het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (zie 2.12) uitsluitend kan worden gedaan in het kader van het executietraject (en de executie wordt opgeschort) is ook de vordering om dit verzoek in te trekken toewijsbaar. Deze vordering is echter alleen jegens Rosalia en niet jegens Bertelli toewijsbaar. Bertelli heeft het desbetreffende verzoek immers niet ingediend. Geen nieuw verzoek tot onderhandse verkoop kan worden ingediend totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan.    
      
    
    
      5.5.
      In de hoofdzaak heeft Parel onder meer schorsing gevorderd van de executie door Rosalia voor een periode van 12 maanden. Parel heeft niet verklaard waarom zij in het petitum van haar dagvaarding een periode van 12 maanden heeft opgenomen. Evenmin heeft zij duidelijk gemaakt wat er in die periode van 12 maanden kan of zou moeten  gebeuren of onder welke omstandigheden de executie na 12 maanden wel doorgang zou kunnen vinden. Omdat echter in het incident tot tussenkomst een schorsing wordt uitgesproken (totdat de bodemrechter op vordering van VGD een uitspraak zal hebben gedaan), wordt voorshands voldoende aan de door Parel gestelde belangen tegemoetgekomen en behoeven niet al haar stellingen op grond waarvan de executie zou moeten worden geschorst een uitgebreide bespreking, te meer nu die stellingen in haar dagvaarding niet op een coherente wijze zijn weergeven. Wat echter opmerking verdient is dat in de rangwisseling die in 2012 heeft plaatsgevonden (waarbij de positie van Parel wijzigde van eerste naar tweede hypotheekhouder) geen grond kan worden gevonden de executie te schorsen. Parel heeft al in 2010 bij voorbaat ingestemd met de rangwisseling en daartegen kennelijk in 2012 ook geen bezwaar gemaakt, terwijl zij vanaf het begin wist dat de heer [naam 5] UBO is van de betrokken vennootschappen. Ter zitting heeft de raadsvrouw van Parel ook, naar aanleiding van vragen van de voorzieningenrechter hierover, verklaard het beroep op “dwaling” dat zij in dit verband had gedaan, te laten varen. Of Rosalia op overige gronden de belangen van Parel heeft miskend, bijvoorbeeld omdat Parel de nabetaling dreigt mis te lopen en het kettingbeding niet wordt doorgelegd en dat op grond hiervan sprake is van misbruik van recht, kan in de gegeven omstandigheden in het midden worden gelaten.  
      
    
    
      5.6.
      Ook met betrekking tot de vordering tot intrekking van het verzoek bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland geldt dat Parel hierbij geen belang meer heeft, aangezien diezelfde vordering reeds in het incident tot tussenkomst is toegewezen.  
      
    
    
      5.7.
      In het incident tot tussenkomst zal Rosalia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VGD worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - salaris advocaat 		816,00
      
        Totaal	€ 	1.434,00
        Omdat geen veroordelingen jegens Bertelli worden uitgesproken, is er geen aanleiding Bertelli in de kosten van VGD te veroordelen.
      
      
    
    
      5.8.
      In de uitkomst van de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  		
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      6.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      6.2.
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
        
          
          In het incident tot tussenkomst:
        
      
      
    
    
      6.3.
      schorst de executie van de percelen aan de Schipholweg te Lijnden respectievelijk te Badhoevedorp door Rosalia, totdat in een door VGD binnen een termijn van 1 maand na de betekening van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure uitspraak is gedaan over een door VGD in te stellen vordering tot nakoming van de schikking van juni 2013, althans wijziging van de in het kader van die schikking gesloten overeenkomsten, 
      
    
    
      6.4.
      gebiedt Rosalia om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis het verzoekschrift tot het vragen van verlof voor onderhandse verkoop aan Van Latenstein B.V. in te trekken op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 250.000,-,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Rosalia in de kosten van het incident, aan de zijde van VGD tot op heden begroot op € 1.434,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien betaling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt, 
      
    
    
      6.6.
      veroordeel Rosalia in de na het incident gevallen kosten, aan de zijde van VGD tot op heden begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden met € 68,- en met de kosten van het betekeningsexploot en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen indien betaling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt, 
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2017.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: