ECLI:NL:RBDHA:2016:6288, Rechtbank Den Haag, 06-06-2016, C/09/508893 / KG ZA 16/450
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure. De eerste aanbesteding is tijdens de selectiefase ingetrokken, omdat de aanbestedende dienst meent een geschiktheidseis en selectiecriterium onduidelijk te hebben geformuleerd. De eis en het criterium zijn in de nieuwe aanbesteding verduidelijkt. Een van de gegadigden is toen dit geding gestart.
        De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de aanbestedende dienst tot intrekking mocht overgaan. Hij oordeelt vervolgens dat de aanbestedende dienst – gezien de fase waarin de eerste aanbesteding zich bevond – niet verplicht was om in de nieuwe aanbesteding een wezenlijke wijziging in de opdracht door te voeren alsmede dat de eis/het criterium inderdaad voor meerderlei uitleg vatbaar was. Verder is er in de nieuwe aanbesteding geen sprake van een disproportioneel criterium. De vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/508893 / KG ZA 16/450
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [X] Architecten B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Cromvoirt, gemeente Vught,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon: Rechtspersoon met Wettelijke Taak
      
        Politie,
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.G. Zweers - te Raaij te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [X] ’ en ‘de Politie’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
        -	de door de Politie overgelegde producties;
        -	de op 23 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Politie heeft de Europese aanbesteding “Ontwerpers nieuwbouw Bergen op Zoom” georganiseerd volgens de niet-openbare procedure: (hierna: de aanbesteding of de eerste aanbesteding). De aanbesteding vindt plaats in twee fasen. In eerste fase (selectiefase) worden alle gegadigden in de gelegenheid gesteld een Verzoek tot deelname in te dienen. In de tweede fase (gunningsfase) worden de geselecteerde gegadigden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
      
    
    
      2.2.
      Het aanbestedingsproject is in de Selectieleidraad van 18 december 2015 (hierna: de eerste Selectieleidraad) gedefinieerd als het ontwerpen en realiseren van nieuwbouw voor het districtskantoor en gemeenschappelijke meldkamer, inclusief buitenruimte, nutsvoorzieningen buitenruimte en parkeervoorziening op terrein. De bouwkavel voor de nieuwbouwontwikkeling is 10.500 vierkante meter. Het bruto vloeroppervlak van het nieuwe pand is circa 8.400 vierkante meter verdeeld over vier bouwlagen. Dit vloeroppervlak is gebaseerd op een formatie van circa 625 fte’s en 300 werkplekken voor ongeveer 12 verschillende organisatieonderdelen. Het gebouw krijgt in hoofdlijnen de volgende functies: kantoorruimtes, publiekszone, arrestantengebied, restaurant, meldkamerruimte en servicecentrum en kleedruimten met wasgelegenheid en opslag, aldus de weergave van het project in de eerste Selectieleidraad. De aanbesteding is onderverdeeld in twee percelen. In dit geding is perceel A aan de orde betreffende onder meer: Architectuur, Bouwkunde, Interieur, Geotechniek en Constructie, inclusief ontwerpcoördinatie en budget coördinatie van de overige percelen. 
      
    
    
      2.3.
      In de eerste Selectieleidraad staat onder meer vermeld dat i) in hoofdstuk 4 de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zijn opgenomen, ii) een gegadigde die niet voldoet aan alle uitsluitingsgronden en/of geschiktheidseisen wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure, iii) op basis van de beoordeling van de selectiecriteria in hoofdstuk 5 een rangorde wordt vastgesteld. 
      
      
        In paragraaf 4.7 is de geschiktheidseis “Referenties” opgenomen (hierna: de geschiktheidseis). Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “De Gegadigde verklaart ervaring te hebben met door de Gegadigde uit te voeren werkzaamheden met ieder van onderstaande kerncompetenties en toont dit aan met het invullen en aanleveren van referentieverklaringen. Gegadigde overlegt per kerncompetentie minimaal één referentieverklaring (…)
        
        
          De kerncompetenties zijn:
        
        
          Perceel A:
        
        
          (…)
        
      
      
        2. 	Architectuur en bouwkunde: Ontwerpen en uitvoeringsbegeleiding van de nieuwbouw van een doelmatig en functioneel kantoorgebouw van minimaal 5.000 m² bvo waarbij een minimale weerstandsklasse 2 (en weerstandsklasse 3 bij buitengevels die buitenaf direct benaderbaar zijn). Meerdere beveiligingsniveauzones zijn toegepast.
      
      
        (…)”
      
      
      
        In paragraaf 5.1.2 is het selectiecriterium “Referenties” opgenomen (hierna: het selectiecriterium). Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “Gegadigde dient minimaal en maximaal één referentie op te geven per onderstaande competentie. (…)
        
      
      
        1 Ervaring met complexe gebouwen
      
      
        
          Ontwerpen van een nieuwbouwgebouw met grotendeels kantoorfunctie en met meerdere gebruiksfuncties (verblijfsruimten groter zijn dan 100 m²) die fysiek strikt gescheiden zijn van de kantoor- en publieksfunctie (bijvoorbeeld een voorlopig arrestantenverblijf of cellencomplex):
        
        
          Alleen kantoorfunctie							0 punten
        
        
          Kantoor- en publieksfunctie						1 punten
        
        
          Kantoor-, publieks en overige gescheiden functie				4 punten
        
        
          Politiekantoor of meldkamer, publieks en overige gescheiden functie		7 punten
        
      
      
      
    
    
      2.4.
      De door de gegadigden gestelde vragen over de aanbesteding zijn door de Politie beantwoord in een Nota van Inlichtingen van 20 januari 2016 (hierna: de NvI). Diverse vragen hadden betrekking op de geschiktheidseis en het selectiecriterium. Deze kwamen, kort gezegd, allemaal neer op de vraag of in plaats van een nieuwbouwproject ook een renovatieproject als referentie kan worden aangeleverd. Deze vragen zijn beantwoord onder verwijzing naar het antwoord op vraag 1, zijnde:
      
      
        
          “Ja, de Politie ziet een referentieproject met een grootschalige kantoorrenovatie als gelijkwaardig aan nieuwbouw, mits meer dan de helft van het bruto vloeroppervlak een uitbreiding met hoofdzakelijk kantoorfunctionaliteit betreft.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [X] heeft tijdig een Verzoek tot deelname aan de aanbesteding gedaan.
      
    
    
      2.6.
      In een brief van 22 februari 2016 heeft de Politie aan [X] meegedeeld dat zijn Verzoek tot deelname aan de aanbesteding niet wordt gehonoreerd. Bij brief van 26 februari 2016 heeft de Politie, naar aanleiding van een bezwaar van [X] , aan haar meegedeeld dat zij blijft bij die beslissing. In deze brief stelt de Politie, kort gezegd, dat zij de door [X] ingediend projectreferentie eerder per abuis transformatie heeft genoemd. Deze referentie voldoet volgens de Politie desondanks niet, omdat de projectreferentie geen nieuwbouw betreft zoals omschreven in de eerste Selectieleidraad en, naar aanleiding van de in de NvI nader omschreven eis, dat uit de aangeleverde informatie blijkt dat er geen sprake is van uitbreiding met meer dan de helft van het bruto vloeroppervlak. [X] heeft in een mailbericht van 8 maart 2016 hiertegen bezwaar gemaakt, inhoudende dat hij niet begrijpt hoe de Politie tot die conclusie komt. Hij licht hierbij het referentieproject toe, zijnde een grootschalige renovatie van een politiebureau, waarbij de kantoorfunctie is uitgebreid met 50,2%.
      
    
    
      2.7.
      In een brief van 23 maart 2016 heeft de Politie aan [X] meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure wat betreft perceel A wordt ingetrokken. Zij heeft dit in deze brief kort gezegd als volgt toegelicht. Het is de Politie gebleken dat de geschiktheidseis, in combinatie met het in de NvI gegeven antwoord, onduidelijk is. Een aantal partijen, waaronder [X] , heeft dit antwoord zo opgevat dat het referentieproject volledig uit grootschalige renovatie mocht bestaan, waarbij meer dan de helft van dat renovatieproject dan zou moeten bestaan uit een uitbreiding van de kantoorfunctionaliteit. De bedoeling van de Politie was echter om een referentieproject te vragen dat weliswaar uit grootschalige renovatie mocht bestaan, maar waarbij meer dan de helft van de oorspronkelijk uitgevraagde vierkante meters bvo uit nieuwbouwuitbreiding bestaat en waarbij die nieuwbouwuitbreiding hoofdzakelijk een kantoorfunctie dient te bezitten. Uit een onderzoek (de advocaat van de Politie heeft geanonimiseerd een vraag aan architectenbureaus en de branchevereniging (BNA) voorgelegd) is gebleken dat de kerncompetentie in combinatie met het antwoord ook op die manier, en dus verschillend, kan worden geïnterpreteerd. Als gevolg van die onduidelijkheid ziet de Politie zich genoodzaakt om de aanbestedingsprocedure wat betreft perceel A in te trekken. Voortzetting kan immers als gevolg van het vorenstaande niet leiden tot een rechtmatige selectie van gegadigden en de Politie wil daarnaast ook vasthouden aan haar bedoeling van de eis en het antwoord als voormeld. Zij wil namelijk partijen selecteren die ervaring hebben  met de opdracht, die op nieuwbouw ziet. De Politie deelt mee om die reden in de nieuw te publiceren selectieleidraad de kerncompetentie zo te omschrijven dat de bedoeling van de Politie volstrekt duidelijk is.
      
    
    
      2.8.
      
        In de op 31 maart 2016 gepubliceerde selectieleidraad (hierna: de tweede Selectieleidraad) is aan de geschiktheidseis toegevoegd:
        
          “Een projectreferentie  met grootschalige kantoorrenovatie is gelijkwaardig aan een nieuwbouwgebouw mits het een projectreferentie betreft met minimaal 2.500 m² bvo nieuwbouwuitbreiding en minimaal 2.500 m² bvo grootschalige renovatie. De nieuwbouwuitbreiding moet hoofdzakelijk kantoorfunctionaliteit betreffen.”
        
      
      
      
        Het selectiecriterium luidt in de tweede selectieleidraad, voor zover thans relevant:
      
      
      
        
          “Gegadigde dient minimaal en maximaal één referentie op te geven per onderstaande competentie. (…)
        
        
          1 Ervaring met complexe gebouwen
        
        
          Ontwerpen van een nieuwbouwgebouw van minimaal 5.000 m² bvo met grotendeels kantoorfunctie en met meerdere gebruiksfuncties (verblijfsruimten groter zijn dan 100 m²) die fysiek strikt gescheiden zijn van de kantoor- en publieksfunctie (bijvoorbeeld een voorlopig arrestantenverblijf of cellencomplex):
        
        
          Een projectreferentie met grootschalige kantoorrenovatie is gelijkwaardig aan een nieuwbouwgebouw mits het een projectreferentie betreft met minimaal 2.500 m² bvo nieuwbouwuitbreiding en minimaal 2.500 m² bvo grootschalige renovatie. De nieuwbouwuitbreiding moet hoofdzakelijk kantoorfunctionaliteit betreffen.”
        
        
          Alleen kantoorfunctie							0 punten
        
        
          Kantoor- en publieksfunctie						1 punten
        
        
          Kantoor-, publieks en overige gescheiden functie				4 punten
        
        
          Politiekantoor of meldkamer (t.b.v. 112-meldingen), publieks 			7 punten	
        
        
          en overige geschieden functie
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [X] vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: 
        1. de Politie te gebieden om de nieuwe aanbesteding als gepubliceerd op 1 april 2016 (hierna: de nieuwe aanbesteding) te staken en gestaakt te houden;
        2. de Politie te gebieden om – voor zover zij niet tot heraanbesteding wil overgaan – de inschrijving van [X] te beoordelen op grond van de eerste selectieleidraad en de NvI en naar aanleiding van die beoordeling een selectiebeslissing te nemen;
        3. de Politie te gebieden om, indien zij niet tot selectie op basis van de eerste selectieleidraad wil overgaan, de aanbesteding wezenlijk te wijzigen, indien en voor zover zij tot heraanbesteding wil overgaan;
        
          subsidiair: 
        
        de Politie te gebieden om het selectiecriterium wegens disproportionaliteit aan te passen;
        
          primair en subsidiair: 
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de kosten van dit geding en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [X] – samengevat – het volgende aan. De geschiktheidseis en het selectiecriterium, in combinatie met het in de NvI gegeven antwoord, zijn niet onduidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. In het antwoord staat slechts dat meer dan de helft van het vloeroppervlak een uitbreiding moet betreffen. Over nieuwbouw wordt hierbij niets gezegd, zodat er voor inschrijvers geen enkele aanleiding was om te denken dat alleen een nieuwbouwuitbreiding zou mogen. Ook bij een renovatie zijn meerdere vormen van (interne) uitbreiding met hoofdzakelijk kantoorfunctionaliteit denkbaar. Uit de tekst blijkt dus duidelijk de objectieve betekenis hiervan, te weten dat iedere uitbreiding voldoet. De consequentie van het vorenstaande is dat, nu de Politie al kennis heeft genomen van de Verzoeken tot deelname, de Politie de procedure niet opnieuw kan beginnen zonder daarin een wezenlijke wijziging door te voeren. Voorts voldoet het Verzoek tot deelname van [X] als gevolg van het vorenstaande wel aan de gestelde geschiktheidseisen en moet dit verzoek worden beoordeeld op basis van de in de eerste Selectieleidraad gestelde selectiecriteria. Subsidiair stelt [X] zich op het standpunt dat het gewijzigde selectiecriterium, zoals opgenomen in de tweede Selectieleidraad, niet proportioneel is. Het staat niet in een redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Er zijn namelijk in Nederland binnen de referentietermijn geen politiebureaus met de vereiste oppervlakte nieuw gebouwd of gerenoveerd met daarbij de vereiste nieuwbouw. Er zijn alleen renovatieprojecten op de markt geweest, zodat alleen grote internationale spelers de maximale score kunnen behalen op dit criterium. De eis van nieuwbouw dient ook geen doel. Deze toont niets extra’s ten opzichte van een renovatieproject, dat immers op diverse punten moeilijker is dan nieuwbouw en waarbij ook alle disciplines betrokken zijn. 
      
    
    
      3.3.
      De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de eerste aanbesteding is ingetrokken, dat  [X] niet heeft betoogd dat de Politie daartoe niet had mogen overgaan en geen vorderingen heeft gericht tegen de intrekkingsbeslissing. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter geen grondslag voor toewijzing van de primaire vordering sub 2 om de inschrijving van [X] (de voorzieningenrechter begrijpt: haar Verzoek tot deelname) te beoordelen op grond van de eerste Selectieleidraad, die immers alleen van toepassing was in de eerste – ingetrokken – aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.2.
      Het standpunt van [X] dat de Politie, na de intrekking van de eerste aanbesteding, niet opnieuw tot aanbesteding van de opdracht mocht overgaan zonder daarin een wezenlijke wijziging aan te brengen, wordt verworpen. Zoals de Politie terecht heeft opgemerkt, heeft de jurisprudentie waarnaar [X] verwijst betrekking op de situatie waarin de aanbestedingsprocedure zich in de gunningsfase bevindt en de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van de verschillende inschrijvingen. In dat geval kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel er aan in de weg staan dat de aanbestedende dienst overgaat tot heraanbesteding van de opdracht zonder de specificaties hiervan wezenlijk te wijzigen. De aanbestedende dienst zou anders immers een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, maar met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Van een dergelijke situatie is hier echter geen sprake. De Politie heeft immers de eerste aanbesteding ingetrokken in de selectiefase en wel omdat zij meent een geschiktheidseis en selectiecriterium onduidelijk te hebben geformuleerd, welke eis en criterium zij in de nieuwe aanbesteding heeft verduidelijkt.
      
    
    
      4.3.
      De verplichting om een wezenlijke wijziging in de opdracht door te voeren, alvorens deze opnieuw in de markt te zetten, komt ook niet voor analoge toepassing in deze situatie in aanmerking. De tweede (gunnings)fase is immers nog niet gestart, zodat de oorspronkelijke opdracht – die volgens [X] gewijzigd moet worden – nog niet voor de eerste maal in de markt is gezet. Ook valt niet in te zien welk belang [X] heeft bij een wezenlijk gewijzigde opdracht, daar waar zij bezwaar heeft tegen de wijziging van de geschiktheidseis en het selectiecriterium in de tweede Selectieleidraad.
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter volgt voorts de Politie in haar standpunt dat het antwoord in de NvI als vermeld onder 2.4 op twee manieren kan worden uitgelegd. Het antwoord kan aldus worden begrepen dat een renovatieproject toegestaan is, mits daarbij ook sprake is van een aanzienlijke nieuwbouwuitbreiding, zoals de Politie stelt deze eis te hebben bedoeld en ten aanzien waarvan zij ook gemotiveerd heeft toegelicht dat ook anderen deze eis aldus hebben begrepen. Ook is echter denkbaar dat deze eis aldus wordt opgevat dat de vereiste uitbreiding niet alleen een nieuwbouwuitbreiding maar ook een interne uitbreiding van de kantoorfunctionaliteit kan betreffen, zonder dat daarbij nieuwbouw wordt gepleegd, zoals [X] stelt deze eis te hebben begrepen. Dat er voor een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver geen enkele reden voor twijfel kan zijn dat deze eis zo moet worden uitgelegd als [X] deze heeft begrepen, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Het begrip uitbreiding wordt immers ook gebruikt om daarmee enkel nieuwbouwuitbreiding aan te duiden en niet een wijze van renoveren. Daarbij behelst de opdracht van de aanbesteding ook nieuwbouw zodat het voor de hand ligt dat de politie, die in de selectieleidraad als referentie nog een nieuwbouwproject verlangde, ervaring heeft willen vereisen met in ieder geval een deel nieuwbouw, zoals de Politie ook nader heeft toegelicht.
      
    
    
      4.5.
      Overigens valt ook niet in te zien dat de handelwijze van de Politie kan leiden tot manipulatie in die zin dat, zoals [X] stelt, de Politie met haar kennis van de ingekomen Verzoeken tot deelname de geschiktheidseisen zo zou kunnen aanpassen dat een partij niet meer voldoet, waardoor het risico van willekeur en favoritisme ontstaat. De Politie heeft naar aanleiding van de gestelde vragen de oorspronkelijke nieuwbouweis “versoepeld” in die zin dat daaraan ook kan worden voldaan met een renovatieproject, mits daarbij aan bepaalde vereisten wordt voldaan en deze vereisten heeft zij thans verduidelijkt. Dat er sprake is van eisen waardoor partijen worden uitgesloten die wel in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren, is niet aannemelijk geworden. In de tweede aanbesteding kunnen ook andere referentieprojecten worden ingediend dan in de eerste aanbesteding en [X] heeft ter zitting ook gesteld daarover te beschikken (maar met dat project minder punten te kunnen behalen). Het vorenstaande leidt ertoe dat voor toewijzing van de overige primaire vorderingen evenmin plaats is.
      
    
    
      4.6.
      De subsidiaire vordering van [X] zal ook worden afgewezen. Door [X] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van een disproportioneel criterium sprake is. De voorzieningenrechter heeft hierbij acht geslagen op de uitvoerige toelichting van de Politie, waaruit volgt dat de opdracht van de aanbesteding een grootschalig nieuwbouwproject betreft van een politiekantoor, zodat het naar voorshands oordeel proportioneel is om bij de selectie meer punten toe te kennen aan een partij die ervaring heeft met nieuwbouw in combinatie met de bouw van een politiekantoor als ook met de (nieuw)bouw van een politiekantoor met meerdere functionaliteiten in plaats van met enkel renovatie. [X] kan weliswaar worden gevolgd in zijn stelling dat een renovatie op onderdelen complexer is dan nieuwbouw, maar de Politie heeft daartegenover aannemelijk gemaakt dat nieuwbouw een andere complexiteit kent en ook andere kwaliteiten van de opdrachtgever vergt, zodat haar wens dat een opdrachtnemer daar al ervaring mee heeft gerechtvaardigd moet worden geacht. Verder acht de voorzieningenrechter de verwijzing door [X] naar de markt in Nederland niet relevant, gelet op de aard van de onderhavige (Europese) aanbesteding.
    
    
      4.7.
      Het gevorderde zal derhalve worden afgewezen en [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Politie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [X] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2016. 
      
      
      
        ts