ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0995, Rechtbank Amsterdam, 07-10-2009, 407133 - HA ZA 08-2469
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; betalingsonmacht versus betalingsonwil
      
      
        In het voetspoor van de (in kort geding gewezen) uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 1992 (NJ 1992, 411) ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval reden om de door eiseres (crediteur van de Vennootschap) gestelde betalingsonwil op voorhand bewezen te achten en om gedaagde (bestuurder van de Vennootschap) toe te laten om dat vermoeden te ontkrachten door bewijs te leveren van de door hem gestelde betalingsonmacht. Anders dan partijen leest de rechtbank genoemd arrest aldus dat in de omstandigheden van het geval in die zaak op voorhand kon worden aangenomen dat sprake was van betalingsonwil, behoudens te leveren tegenbewijs, inhoudend dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van betalingsonmacht. Vergelijkbare omstandigheden doen zich ook hier voor, te weten een substantiële vordering van eiseres op de Vennootschap die jarenlang (grotendeels) onbetaald en onverhaald blijft, gedaagde die (nagenoeg) volledige zeggenschap heeft over de Vennootschap, jaarstukken waarin de activa van de Vennootschap tegen zeer aanzienlijke bedragen worden gewaardeerd en het gegeven dat in de relevante periode betalingen aan groepsmaatschappijen worden verricht. Tegen die achtergrond is het aan gedaagde om te weerleggen dat sprake is van betalingsonwil.
        Voor zover gedaagde (gedeeltelijk) mocht slagen in het door hem te leveren bewijs van betalingsonmacht - bij wijze van tegenbewijs tegen de op voorhand aangenomen betalingsonwil -, rust op eiseres in beginsel de bewijslast van haar nadere stellingen dat ook een eventuele (gedeeltelijke) betalingsonmacht aan gedaagde te verwijten valt, omdat die onmacht (mede) veroorzaakt is door selectieve betalingen aan andere crediteuren dan eiseres.
        Voor zover eiseres kan bewijzen dat dergelijke betalingen hebben plaatsgevonden, terwijl gedaagde er ernstig rekening mee moest houden dat (mede) als gevolg daarvan onvoldoende middelen zouden overblijven om de vordering van eiseres te voldoen, kan gedaagde daarvoor in beginsel aansprakelijk worden gehouden. Dit, behoudens door gedaagde te leveren tegenbewijs, inhoudend dat zich omstandigheden voordeden - zoals hij impliciet ook lijkt te stellen - op grond waarvan de voorkeursbehandeling van de tot de groep behorende crediteuren kan worden gerechtvaardigd (zie HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727).

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 407133 / HA ZA 08-2469
    
    Vonnis van 7 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Frans recht
      NORTÈNE JARDIN S.A.,
      gevestigd te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),
      eiseres,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      [A],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. de Bres.
    
    
    Partijen zullen hierna Nortène en [A] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 16 april 2008 met producties
      -	de conclusie van antwoord met een productie
      -	het tussenvonnis van 6 mei 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2009 en de daarin genoemde stukken. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Nortène is een Franse beursgenoteerde vennootschap die handelt in onder meer tuinartikelen. Bij overeenkomst van 27 september 2000 heeft Nortène de aandelen in Ubbink Garden BV gekocht van Buco NV (hierna Buco), de rechtsvoorganger van Maverix Capital BV (hierna: Maverix), een participatiemaatschappij waarin [A] voor ongeveer 97% de aandelen houdt en waarvan [A] ook enig bestuurder is. Voor zijn werkzaamheden voor Maverix ontvangt [A] een management fee van Maverix via groepsmaatschappij Helvetia Management BV (hierna: Helvetia Management). Maverix heeft verder een rekening courantverhouding met Investeringmaatschappij Helvetia BV (hierna: Helvetia), een andere groepsmaatschappij. Naar de rechtbank begrijpt is [A] tevens bestuurder van zowel Helvetia als Helvetia Management en heeft hij ook over die vennootschappen (nagenoeg) de volledige zeggenschap.
    
    
    2.2.	Bij arbitraal vonnis van 9 juli 2003 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft een door het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam benoemd arbitraal college, in een geschil over indertijd door Buco verleende garanties, Maverix veroordeeld tot betaling aan Nortène van € 442.102,14, met de wettelijke rente daarover vanaf 29 september 2000, en € 38.257,05, met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2003. 
    
    2.3.	Op 10 juli 2003 is het arbitrale vonnis gedeponeerd bij de griffie van deze rechtbank en op 7 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank verlof tot tenuitvoerlegging van dat vonnis verleend. Op 17 oktober en 6 november 2003 zijn het arbitrale vonnis het gegeven exequatur betekend aan Maverix, vergezeld van een bevel tot betaling. Op 13 november 2003 heeft Nortène vervolgens zonder succes getracht om ten laste van Maverix derdenbeslag te doen leggen onder de ABN AMRO Bank. Op 21 december 2005 is daartoe nogmaals een poging gedaan, ditmaal met succes, waarop de ABN AMRO Bank op 10 februari 2006 € 36.740,00 aan Nortène heeft uitbetaald.
    
    2.4.	Bij brief van 17 maart 2006 heeft Nortène Maverix gesommeerd om het resterend te betalen bedrag van toen € 619.187,91 te voldoen. Daarop heeft Maverix begin maart 2006 laten weten niet in staat te zijn om de vordering van Nortène te voldoen, onder gelijktijdige verstrekking van schriftelijke informatie.
    
    2.5.	Op 11 december 2006 heeft Nortène [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Maverix wegens onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de hiervoor omschreven schuld van Maverix.
    
    2.6.	Op enig moment heeft Nortène alsnog executoriaal beslag laten leggen op de aandelen die Maverix hield in Wager International NV (hiena: Wager). In vervolg daarop is die deelneming gedurende deze procedure verkocht voor US$ 400.000,00, waarvan US$ 160.000,00 ten goede is gekomen aan Nortène en US$ 240.000 aan Helvetia.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Nortène vordert   samengevat - veroordeling van [A] tot:
      I.	betaling van EUR 442.102,14 met de wettelijke rente daarover vanaf 29 september 2000;
      II.	betaling van EUR 38.257,05 met de wettelijke rente daarover vanaf 03 juli 2003;
      III.	vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 5.160,00
      IV.	al het voorgaande onder aftrek van het bedrag van EUR 36.740,00 (zie 2.3) en onder aftrek van de door Nortène ontvangen opbrengsten uit het door haar gelegde executoriale beslag (zie 2.6);
      alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [A] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      IPR
    
    
    
      4.1.	Nu Nortène gevestigd is op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Nortène is gevestigd in Frankrijk en aangezien Nederland en Frankrijk beide lidstaat zijn van de Europese Unie, dient de rechterlijke bevoegdheid, zonodig ambtshalve, te worden beoordeeld op basis van de rechtstreeks toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo).
      Nu [A] in Nederland woonachtig is, is de Nederlandse rechter op grond van art. 2 EEX-Vo bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
      Partijen hebben zich verder ook niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.
    
    
    Bestuurdersaansprakelijkheid
    
    
      4.2.	Vaststaat dat Maverix geen enkele vrijwillige betaling heeft gedaan ter voldoening van de aan haar bij het arbitraal vonnis opgelegde verplichting. Nortène beroept zich op benadeling door Maverix, nu haar vordering grotendeels onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Voor deze benadeling kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, naast Maverix ook [A] als bestuurder aansprakelijk worden gehouden (zie o.m. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659), onder meer indien en voor zover hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Maverix tot gevolg heeft gehad dat Maverix haar verplichtingen uit het arbitraal vonnis (gedeeltelijk) niet is nagekomen en/of niet heeft kunnen nakomen.
      Voor een dergelijke aansprakelijkheid is vereist dat het handelen of nalaten van [A] als bestuurder van Maverix ten opzichte van Nortène in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
    
    
    4.3.	Van die situatie is volgens Nortène sprake. Zij verwijst daartoe naar de zeggenschap van [A] over de betrokken groepsmaatschappijen (zie 2.1) en stelt vervolgens primair dat uit de jaarrekeningen van Maverix over de jaren 2003 t/m 2006 blijkt dat Maverix - in elk geval ten tijde van het eerste bevel tot betaling (zie 2.3) - het benodigde bedrag om de vordering van Nortène te voldoen zonder meer had kunnen financieren. Desondanks zou [A] als bestuurder van Maverix niets hebben ondernomen om de in de vennootschap aanwezige waarde(n) contant te maken en te voldoen aan Nortène. Nortène doelt dan op de onlangs verkochte deelneming van Maverix in Wager, die in de jaarstukken eind 2002 nog op EUR 7.314.320,00 werd gewaardeerd. In 2006 zou Wager overigens nog een dividend van ongeveer US$ 180.000,00 aan Maverix hebben uitgekeerd.
    
    4.4.	Voor zover echter mocht komen vast te staan dat Maverix daadwerkelijk niet in staat was om te betalen - ook niet door middel van financiering met de deelneming in Wager als zekerheid - dan is die betalingsonmacht volgens Nortène ook anderszins te wijten aan de betalingsonwil van [A]. Zo is door [A] in de periode van 2003 t/m 2006 via Helvetia Management ruim EUR 500.000,00 ter zake van management fees aan Maverix in rekening gebracht, terwijl Maverix in die periode geen andere activiteit heeft vertoond dan het aanhouden van een paar deelnemingen. Verder blijkt uit de jaarstukken dat Maverix in die periode al haar (externe) crediteuren steeds heeft voldaan, met uitzondering van Nortène. Ten slotte is sinds 2003 in totaal ruim EUR 144.000,00 aan Helvetia overgemaakt en is de rekening-courantschuld aan Helvetia in 2006 overigens afgenomen van EUR 961.242,00 tot EUR 639.379,00, aldus steeds Nortène.
    
    
      4.5.	[A] stelt daarentegen dat van betalingsonwil nooit sprake is geweest.
      Hij bestrijdt dat Wager in 2006 dividend heeft uitgekeerd. En ook verder heeft Maverix sinds 2003 nauwelijks over liquide middelen beschikt. Alle operationele kosten, waaronder de management fees ten behoeve van [A], maar ook de betaling van kleine crediteuren, zoals de accountant, fiscalist, kamer van koophandel en dergelijke - noodzakelijk om een faillissement te vermijden - zijn in die periode steeds door Helvetia voorgeschoten, waardoor de rekening-courantschuld aan Helvetia toenam. Als er soms geld binnenkwam bij Maverix, zoals in 2004 (EUR 117.000,00), werd eerst op dat voorschot afgelost. In totaal heeft Helvetia in die periode echter meer betaald aan dan ontvangen van Maverix.
      De hoogte van de management fees over die periode is gebaseerd op een management overeenkomst uit 2000, toen Maverix nog een zeer actieve participatiemaatschappij was.
      Maverix heeft altijd belegd in technologie- en internetbedrijven. Na het instorten van die markt in 2001/2002 waren die deelnemingen nagenoeg onverkoopbaar geworden. Alleen de deelneming in Wager leek nog enig ontwikkelingspotentieel te bezitten. Om die reden is [A] via Helvetia geld blijven steken in Maverix, om haar zo buiten faillissement te houden en mogelijk op enig moment alsnog een opbrengst voor de crediteuren - waarvan Helvetia zelf, naast Nortène, een van de belangrijkste was - te kunnen genereren. Concrete mogelijkheden om de aandelen Wager eerder, in de periode voor het executoriale beslag door Nortène (zie 2.6), te verzilveren of te verpanden zijn er echter niet geweest.
    
    
    4.6.	Gelet op deze, grotendeels haaks op elkaar staande, stellingen van partijen, zal nader bewijs moeten worden bijgebracht met betrekking tot de (on)mogelijkheid voor Maverix om in de periode van 9 juli 2003 (datum arbitraal vonnis) tot op heden de vordering van Nortène tot een groter bedrag te voldoen dan tot nu toe is gebeurd. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de last daartoe op Nortène. In het voetspoor van de (in kort geding gewezen) uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 1992 (NJ 1992, 411; Van Waning/Van der Vliet) ziet de rechtbank in omstandigheden van het geval echter reden om de door Nortène gestelde betalingsonwil op voorhand bewezen te achten en om [A] toe te laten om dat vermoeden te ontkrachten door bewijs te leveren van de door hem gestelde betalingsonmacht. Anders dan partijen leest de rechtbank genoemd arrest aldus dat in de omstandigheden van het geval in die zaak op voorhand kon worden aangenomen dat sprake was van betalingsonwil, behoudens te leveren tegenbewijs, inhoudend dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van betalingsonmacht. Vergelijkbare omstandigheden doen zich ook hier voor, te weten een substantiële vordering van Nortène op Maverix die jarenlang (grotendeels) onbetaald en onverhaald blijft, [A] die (nagenoeg) volledige zeggenschap heeft over Maverix, jaarstukken waarin de activa van Maverix tegen zeer aanzienlijke bedragen worden gewaardeerd en het gegeven dat in de relevante periode betalingen aan groepsmaatschappijen worden verricht. Tegen die achtergrond is het aan [A] om te weerleggen dat sprake is van betalingsonwil.
    
    4.7.	Het door [A] te leveren tegenbewijs zal zich moeten toespitsen op de door hem gestelde onmogelijkheid om de aandelen Wager op enig moment in de genoemde periode tot een groter bedrag dan verkregen bij de executoriale verkoop, liquide te maken, hetzij door verkoop, hetzij door verpanding ten behoeve van een te verkrijgen krediet. Daarnaast zal [A] dienen te bewijzen dat Maverix in de omschreven periode - anders dan Nortène stelt - ook overigens in die periode niet de beschikking heeft gehad over liquide middelen, die konden worden aangewend om de vordering van Nortène (deels) te voldoen. Te denken valt daarbij aan het door Nortène beweerde - en door [A] betwiste - dividend van Wager in 2006 en de door Nortène zelf ter comparitie genoemde, maar niet nader toegelichte ontvangsten ad EUR 117.000,00 in 2004.
    
    4.8.	Voor zover [A] (gedeeltelijk) mocht slagen in het door hem te leveren bewijs van betalingsonmacht - bij wijze van tegenbewijs tegen de op voorhand aangenomen betalingsonwil -, rust op Nortène in beginsel de bewijslast van haar nadere stellingen dat ook een eventuele (gedeeltelijke) betalingsonmacht aan [A] te verwijten valt, omdat die onmacht (mede) veroorzaakt is door selectieve betalingen aan andere crediteuren dan Nortène. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake kan zijn in het geval van betaling van (relatief) kleine crediteuren, wiens diensten noodzakelijk moeten worden geacht voor het voortbestaan van de onderneming. Anders kan het echter liggen voor de door Nortène gestelde betalingen aan groepscrediteuren zoals Helvetia (aflossingen op rekening courant schuld) en Helvetia Management (betaling management fees). Voor zover Nortène namelijk kan bewijzen dat dergelijke betalingen wel hebben plaatsgevonden, terwijl [A] er ernstig rekening mee moest houden dat (mede) als gevolg daarvan onvoldoende middelen zouden overblijven om de vordering van Nortène te voldoen, kan [A] daarvoor in beginsel aansprakelijk worden gehouden. Dit, behoudens door [A] te leveren tegenbewijs, inhoudend dat zich omstandigheden voordeden - zoals hij impliciet ook lijkt te stellen - op grond waarvan de voorkeursbehandeling van de tot de groep behorende crediteuren kan worden gerechtvaardigd (zie HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727; Coral/Stalt).
    
    4.9.	Uit het voorgaande volgt dat in eerste instantie [A] tegenbewijs dient te leveren tegen de op voorhand bewezen geachte betalingsonwil, dat afhankelijk van de uit komst daarvan vervolgens Nortène mogelijk bewijs dient te leveren van selectieve betalingen aan groepscrediteuren en dat afhankelijk daar weer van mogelijk opnieuw [A] (tegen)bewijs dient te leveren van omstandigheden die bedoelde selectieve betaling kunnen rechtvaardigen. Deze in theorie opvolgende bewijsopdrachten kunnen op onderdelen met elkaar samenhangen of elkaar juist uitsluiten. Bovendien acht de rechtbank het waarschijnlijk dat de partijen het van hen (mogelijk) verlangde bewijs (deels) met dezelfde getuigen of andere elkaar overlappende bewijsmiddelen wensen te leveren. Hoewel bij dit tussenvonnis formeel slechts de eerstgenoemde bewijsopdracht aan [A] zal worden gegeven, stelt de rechtbank om die redenen beide partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid om desgewenst van de te bieden gelegenheid tot bewijslevering tevens gebruik te maken voor de mogelijk daaruit voortvloeiende nadere bewijsopdrachten. Daartoe zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen. Iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van die eventuele nadere bewijsopdrachten, wordt aangehouden.
    
    
    
    
    4.10.	Voor zover beide partijen thans reeds getuigenbewijs wensen te leveren, dient bij de planning en voorbereiding rekening te worden gehouden met - en zonodig overleg te worden gevoerd over - de mogelijkheid dat getuigen kunnen worden ondervraagd naar aanleiding van de bewijsopdrachten aan beide zijden. Dit, om te voorkomen dat getuigen onnodig meermalen in deze procedure (moeten) worden opgeroepen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	laat [A] toe om tegenbewijs te leveren tegen de op voorhand bewezen geachte stelling van Nortène dat haar vordering op Maverix tot op heden (deels) niet is voldaan als gevolg van betalingsonwil van [A],
    
    5.2.	laat Nortène toe om desgewenst thans reeds te bewijzen dat een eventuele (gedeeltelijke) betalingsonmacht van Maverix in de periode van 9 juli 2003 tot heden (mede) is veroorzaakt door selectieve betalingen aan Helvetia en Helvetia Management, terwijl [A] er ernstig rekening mee moest houden dat (mede) als gevolg van die betalingen onvoldoende middelen zouden overblijven om de vordering van Nortène te voldoen,
    
    5.3.	laat [A] toe om desgewenst thans reeds - bij wijze van tegenbewijs -omstandigheden te bewijzen op grond waarvan een eventuele voorkeursbehandeling van de tot de groep behorende crediteuren Helvetia en Helvetia Management, als bedoeld in 5.2, kan worden gerechtvaardigd,
    
    5.4.	verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2009, waar partijen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat partijen, indien of voor zover zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken, zij dit op dezelfde rolzitting kenbaar moeten maken,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.?