ECLI:NL:GHAMS:2014:1346, Gerechtshof Amsterdam, 10-04-2014, 200.138.819 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; onderzoek bevolen; onmiddellijke voorzieningen getroffen; schorsing en benoeming bestuurder; artikel 2:345 lid 1, 349 lid 1, 349a lid 2, 350 lid 1 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.138.819/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 april 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        DEDICATED MEDICAL TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        INTERNATIONAL MEDICAL TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Alphen,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CISO TRANSPORT  B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CISO ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster 1 met DMT;
        
        
          verzoekster 2 met IMT;
        
        
          verzoeksters tezamen met DMT c.s.;
        
        
          verweerster met CISO;
        
        
          belanghebbende met CISO OG.
        
      
      
    
    
      1.2
      DMT c.s. hebben bij op 12 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CISO over de periode vanaf 28 juni 2010; 
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
        
      
      
        a. primair: CISO OG te schorsen als bestuurder van CISO, al dan niet met benoeming van een onafhankelijke derde als tijdelijk bestuurder;
        b. subsidiair: naast CISO OG een tweede bestuurder te benoemen met een doorslaggevende stem en met de bevoegdheid CISO zelfstandig te vertegenwoordigen;
        c. meer subsidiair: een commissaris te benoemen;
        d. althans de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      
      3. CISO te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      CISO OG heeft bij op 30 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van DMT c.s. af te wijzen en DMT c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 februari 2014. Bij die gelegenheid hebben mr. Teggelaar namens DMT c.s. en mr. Schröder namens CISO OG de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitaantekeningen. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
      
        
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      CISO, opgericht in 2002, drijft een transportonderneming, in het bijzonder gericht op geconditioneerd- en sneltransport ten behoeve van de farmaceutische industrie. Bij haar zijn circa 30 werknemers in dienst. 
      
    
    
      2.2
      
        In de statuten van CISO is onder meer het volgende vermeld:
        
          “16.5. De algemene vergadering is bevoegd in een daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Tot goedkeuring kan door de algemene vergadering slechts worden besloten met een meerderheid van ten minste drievierde van de uitgebrachte stemmen. De volgende besluiten van het bestuur zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen:
        
        
          (…)
        
      
      
        16.5.2.
        
          duurzame en rechtstreekse middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken of aanmerkelijk wijzigen van zodanige samenwerking;”
        
        
      
    
    
      2.3
      CISO OG hield aanvankelijk alle aandelen in CISO. Op 29 juni 2010 heeft CISO OG aan DMT en IMT elk 20% van de aandelen in CISO verkocht en geleverd tegen een koopsom van € 212.088. Ter financiering van de koopsom heeft CISO aan zowel DMT als aan IMT een geldlening verstrekt ter grootte van € 212.088. 
      
    
    
      2.4
      De aandelen in CISO OG worden via CISO Holding B.V. gehouden door Stichting Administratiekantoor Ciso Holding (hierna: Stak), waarvan [A] (hierna: [A]) en zijn dochter [B] de enige bestuurders zijn. Door Stak zijn certificaten van aandelen in Ciso Holding uitgegeven die voor 70% worden gehouden door [A] en voor 30% door [B].
      
    
    
      2.5
      Enig aandeelhouder van DMT is [C] en enig aandeelhouder van IMT is [D].  
      
    
    
      2.6
      Enig bestuurder van CISO is CISO OG. Enig bestuurder van CISO OG is CISO Holding, waarvan het bestuur wordt gevormd door [A] en M. [A].
      
    
    
      2.7
      
        [D] en [C] zijn sedert 2002 respectievelijk 2005 bij CISO dan wel een rechtsvoorganger van haar in dienst en fungeren binnen de door haar gedreven onderneming feitelijk als leidinggevenden. 
      
    
    
      2.8
      CISO OG, DMT en IMT hebben op 28 juni 2010 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Artikel 6 van deze overeenkomst houdt onder meer in dat CISO OG uit hoofde van de managementactiviteiten die zij voor CISO verricht een managementvergoeding ontvangt en dat deze vergoeding met ingang van 1 januari 2010 € 250.000 per jaar (exclusief btw) bedraagt. 
      
    
    
      2.9
      
        In de loop van 2010 heeft [A] het plan opgevat om een transportonderneming te starten die zich zou gaan richten op het vervoer van grotere zendingen dan door de voertuigen van CISO konden worden vervoerd. Over de uitvoering van dit plan is in een memorandum van [A] (ongedateerd maar volgens [A] daterend van de zomer van 2010) onder meer het volgende vermeld:
        
          “1 Oprichting Ciso Trucking BV de dochteronderneming zal zo snel mogelijk worden gerealiseerd.
        
        
          (…)
        
      
      
        10 Ciso Trucking voert in grote mate dezelfde reclame op zijn rollend materieel, zoals bij Ciso Transport gevoerd wordt. Enkele aanpassingen kunnen in overleg plaats vinden.
        
        11 Eveneens zal er in de toekomst een maandelijkse meeting worden ingelast, tussen het management team van Transport en Trucking. (…)
      
      
        12 Het op de hoogte brengen bij onze reeds bestaande klanten, met de op handen zijnde expansie met de dochteronderneming Ciso Trucking is een pre vanaf oprichting. Hier is een belangrijke taak weggelegd voor het hele management en kantoor team (…).
        
        18 Ik voel me uitstekend en ben weer terug, en ik heb er zin in. In de toekomst moet hier rekening mee gehouden worden. Ik begrijp dat jullie daar aan zullen moeten wennen (…).” 
        
        
      
    
    
      2.10
      Op 24 september 2010 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van CISO de managementvergoeding van CISO OG met ingang van 1 januari 2010 vastgesteld op € 275.000 per jaar.
      
    
    
      2.11
      Op 3 november 2010 is Ciso Trucking B.V. (hierna: Ciso Trucking) opgericht. CISO OG is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Ciso Trucking.
      
    
    
      2.12
      
        In het verslag van een managementoverleg van 14 december 2010 is onder meer vermeld: 
        
          “6. Trucking.
        
        
          Onderstaande punten zijn ingebracht door (…) [A].
        
        
          [[A]] begint met de mededeling dat hij alle medewerking eist van [[C]] en [[D]]. Gebeurt dit niet [dan] zal hij stappen ondernemen. Hierover heeft hij al gesproken met Lex Rutten [een arbeidsrechtadvocaat, Ondernemingskamer]. Na deze opmerking die duidelijk overkwam als dreigement heeft [[C]] aangegeven dat dit duidelijk geen basis is waarop wij kunnen doorgaan.” 
        
      
      
    
    
      2.13
      Ciso Trucking is haar activiteiten op 1 januari 2011 aangevangen. [A] stelde zich op het standpunt dat CISO al het aan haar aangeboden transport met gewicht van meer dan 1.000 kg diende te laten uitvoeren door Ciso Trucking. 
      
    
    
      2.14
      Met ingang van 1 januari 2011 huurt CISO bedrijfsruimte gelegen aan de St. Teunismolenweg 50-C te Nijmegen van CISO OG tegen huurprijs van € 21.600 (exclusief btw) per jaar.
      
    
    
      2.15
      
        In het verslag van een managementoverleg van 6 januari 2011 is onder meer vermeld:
        
          “1- Bespreking verslag overleg 14-12
        
        
          [[A]] kwam terug op (…) de gemaakte afspraken over de werkzaamheden die door [[C]] en [[D]] voor Trucking gedaan zullen worden. [[A]] maakt hieruit op dat [[D]] niet voldoende positief bezig is met Trucking. (…) [[D]] heeft (…) duidelijk gemaakt dat Transport en Trucking wel 2 aparte bedrijven zijn maar als de een een slechte performance heeft dit dan ook uitstraalt op de ander. (…) [[A]] is nu overtuigd van de intenties van [[C]] en [[D]] en helemaal gerustgesteld.
        
        
          (…)
          
          2- Promoten Trucking
        
        
          [[D]] zal bij alle bestaande klanten en potentiële klanten Trucking promoten.” 
        
      
      
    
    
      2.16
      
        Over de verdeling van algemene kosten tussen CISO en Ciso Trucking is in een verslag van een managementoverleg van CISO van 1 maart 2012 het volgende vermeld:
        
          “[[C]]: Kosten daar leggen waar ze thuis horen. Na het eerste jaar van Trucking zouden de kosten niet meer op [CISO] drukken. Hierdoor zou de winst van [CISO] stijgen (…). [[C]] stelt ook dat bijvoorbeeld het managementfee door beide b.v.’s gedragen zou moeten worden. Zo krijg je een reëler beeld van kosten en opbrengsten. Dit is absoluut niet bespreekbaar voor [[A]].”
        
      
      
    
    
      2.17
      Tot de stukken behoren facturen van CISO uit 2011 en 2012 aan Ciso Trucking betreffende de inzet door Ciso Trucking van werknemers van CISO.
      
    
    
      2.18
      Medio 2012 heeft Ciso Trucking haar activiteiten gestaakt. 
      
    
    
      2.19
      
        Op 31 mei 2013 heeft in aanwezigheid van D. Verpoorten van Q Accountants & Belastingadviseurs, sedert medio 2012 (per boekjaar 2012) de nieuwe accountant van CISO, een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen [A], M. [A], [C], [D] en [E 2], administrateur van CISO. In het verslag van deze bespreking is onder meer vermeld: 
        
          “[[A]] geeft aan dat hij na een afwezigheid van twee jaar weer als bestuurder wil aantreden. Hij zal daarbij de beleidszaken en de strategische planning voor zijn rekening willen gaan nemen. De operationele zaken en bevoegdheden zullen daar blijven liggen waar ze nu liggen. 
        
        
          (…) de omzetgroei van 2012 vertaalt zich niet naar een betere marge dan wel resultaat. [[C]] geeft aan dat in de omzet eerste halfjaar 2012 ook trucking omzet zat (…) waar geen marge op zat. Ook medewerkers die werden ‘uitgeleend’ aan Trucking werden doorbelast zonder opslag. (…)
        
        
          Op de agenda stond ook nog de hoogte van de (…) management fee.(…) [E 1] gaf aan dat de hoogte van de management fee tot stand is gekomen in het verleden (…). Deze is thans afgestemd op de hoogte van de privé behoefte van [[A]] als bestuurder (via Ciso OG BV). Over het überhaupt in rekening brengen van managementfee de afgelopen twee jaren en de hoogte in relatie tot de werkzaamheden geeft (…) [E 1] aan dat [dat] “contract” is. Dat is toen vastgelegd als zodanig.”
        
      
      
    
    
      2.20
      
        Het verslag van een op 6 juli 2013 gevoerd overleg met het overlegorgaan van de chauffeurs houdt als standpunt van de chauffeurs onder meer in:
        
          “
          Stand van zaken aangaande naleving CAO
        
        
          (…) We willen graag dat het CAO voor wat betreft het betalen van overuren en regelingen met vaar en pauze uren wordt nageleefd. In de huidige situatie leveren we bij ziekte geld in, en zijn er onduidelijke regelingen met buitenlandse ritten.”
        
        Hierop heeft [A], zonder voorafgaand overleg met [C] en [D], door middel van een schriftelijke verklaring onder meer als volgt gereageerd:
        
          “
          Naleving CAO
        
        
          In de huidige financiële situatie waar [CISO] zich in bevindt, kunnen wij dat niet. Het jaar 2013 zie ik vooralsnog geen financiële verbetering, wij zullen er dan ook half 2014 (…) op terugkomen.”
        
      
      
    
    
      2.21
      
        In januari 2014 hebben DMT c.s. en CISO OG een toezichthouder/mediator aangezocht, in de persoon van A. Kuneman. In een e-mail van 20 januari 2014 heeft Kuneman aan de advocaten van DMT c.s. en CISO OG onder meer geschreven: 
        
          “1. Beide partijen geven aan dat zij op dit moment geen inzicht hebben in de financiële cijfers. Over de oorzaak van het ontbreken van deze cijfers zijn de partijen het niet eens (…). Het gaat hierbij (…) om zowel het afwerken van het jaar 2012 (jaarrekening) alsook de voorlopige cijfers 2013. 
        
      
      
        2. Er is geen business plan gemaakt op het moment dat [[D]] en [[C]] aandeelhouders zijn geworden (…). Belangrijker is echter dat er geen gestructureerd formeel management overleg is met opvolging van acties en dat een duidelijke structuur voor het nemen van beslissingen ontbreekt. Hierdoor is er geen onderscheid te maken tussen de rollen van de aandeelhouders enerzijds en de rollen van de managers anderzijds. Deze rollen lopen door elkaar heen. Dit probleem (…) leidt tot een verlamming van de gehele bedrijfsvoering.
      
      
        3. Er is een constant verschil van inzicht tussen beide partijen over zowel de te volgen strategie als ook over de operationele uitvoering. (…) Er is dus feitelijk geen leiding. Vanwege het ontbreken van financiële (…) cijfers ontbreekt het (…) aan voldoende onderbouwing voor het vaststellen van een beleid.  
      
      
        4. Het vertrouwen van elk van beide partijen in de andere partij is bijna geheel verdwenen en daarmee ook het vertrouwen in een goede afloop.” 
      
      
    
    
      2.22
      
        Over het van toepassing zijn van een CAO, de naleving daarvan en mogelijke fiscale verplichtingen heeft J. Jans (Q Accountants) aan [A] in een e-mail van 21 januari 2014 onder meer geschreven:
        
          “[CISO] (…) heeft een vergunning krachtens de Wet wegvervoer goederen en valt volgens ons daardoor onder de [CAO] voor ‘het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen’. Wij begrijpen van het management van [CISO] dat [CISO] echter niet volgens de cao vergoedt, maar dat ze overuren (deels) uitbetaalt onder de noemer ‘verteringen’. Op de cumulatieve loonjournaalpost die uit de salarisadministratie komt, staat dat de omvang van de verteringen € 242.743 bedraagt. Daarnaast staat op deze loonjournaalpost geen aparte regel met omschrijving overuren, waaruit de verloning van overuren zou blijken. Daarnaast blijkt uit de financiële administratie dat voor circa 
          
          € 32.000 aan onkosten worden betaald. Deze feiten in acht nemend, lijkt het er op dat mogelijk te weinig loonbelasting afgedragen wordt. Immers, het zou kunnen zijn dat de netto vergoedingen (voor een deel) gebruteerd moeten worden. De te weinig afgedragen loonbelasting (en eventuele boete) die dan (eventueel over meerdere jaren) betaald moet worden, kan een (grote) impact op de jaarrekening hebben. Wij verzoeken u uit te zoeken / in kaart te brengen, hoeveel netto vergoeding er op basis van [de] cao vergoed had mogen worden en hoeveel vergoeding er vergoed is, zodat u kunt inschatten of en zo ja, welk bedrag in de administratie nog als last genomen moet worden. Dit zal voor het boekjaar 2012 en (…) mogelijk ook voor voorafgaande jaren moeten gebeuren (2011, 2010 en 2009)
        
        
          (…)
        
        
          U bent als directie primair verantwoordelijk voor de aanlevering van de stukken. Eerder liepen de contacten met uw goedvinden via de heren [D] en [C], maar later begrepen wij van u (…) dat u hier niet in gekend bent, derhalve willen we het contact nu enkel via u laten verlopen.”
        
      
      
    
    
      2.23
      
        In het verslag van een gesprek tussen Kuneman, [A], [C], Jans en Van der Burgh (Q accountants) van 27 januari 2014 is onder meer vermeld:
        
          “Vergoeding overuren
        
        
          [[C]] heeft een overzicht opgesteld waaruit per medewerker van [CISO] de in 2012 vergoede netto overuren blijken. (…) Volgens dit overzicht zijn er in 2012 in totaal 11.500 overuren door chauffeurs gemaakt. De chauffeurs hebben hiervoor in 2012 een netto vergoeding ontvangen van € 10 per uur. Deze vergoeding[en] zijn verantwoord als “verteringen”. Het betreft een surplus boven de normale “verteringen en onkostenvergoedingen”. Over deze bedragen zijn geen loonheffingen afgedragen. Voor 2012 wordt door [[C]] en [[A]] berekend dat een totaal bedrag van € 115.000 netto is uitgekeerd. Deze methodiek van compensatie is ook in het verleden gehanteerd.”  
        
      
      
    
    
      2.24
      Kuneman heeft zijn opdracht op 29 januari 2014 neergelegd.
      
    
    
      2.25
      In februari 2014 heeft CISO aan mr. L. Bource (Bource – Snikkenburg Tax Advisors) opdracht verleend haar te begeleiden bij een onderzoek naar de belastbaarheid van toeslagen en onkostenvergoedingen om te komen tot correctie van eventueel in het verleden te weinig afgedragen loonheffingen en daarover overleg met de Belastingdienst te voeren. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      DMT c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van CISO en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben DMT c.s. – kort samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht: 
      
        
          i) onder druk van [A] is CISO op een wijze die niet strookt met haar belangen dienstbaar gemaakt aan de activiteiten van Ciso Trucking;
        
        
          ii) tegenover de door CISO aan CISO OG betaalde managementfee van € 275.000 per jaar staan geen reële prestaties van [A] en de vergoeding past niet bij de financiële situatie waarin CISO verkeert;  
        
        
          iii) de CAO wordt door CISO niet nageleefd en het uitbetalen van overuren in de vorm van vergoedingen onder de noemer “verteringen” stelt CISO bloot aan aanzienlijke fiscale risico’s;
        
        
          iv) CISO  huurt van CISO OG een bedrijfspand aan de Sint Teunismolenweg 50C te Nijmegen dat CISO niet nodig heeft, tegen een huurprijs hoger dan de marktprijs en zonder dat CISO OG zich rekenschap heeft gegeven van haar tegenstrijdig belang bij deze overeenkomst. 
        
      
      In verband met deze bezwaren zijn volgens DMT c.s. in hun relatie tot CISO OG spanningen ontstaan die de continuïteit van de door CISO gedreven onderneming bedreigen.
      
    
    
      3.2
      CISO OG heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.4
      CISO OG heeft aangevoerd dat DMT c.s. in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn omdat zij aan CISO onvoldoende gelegenheid hebben geboden om aan hun bezwaren tegemoet te komen. Dit betoog faalt omdat dit aan artikel 2:349 lid 1 BW ontleende verweer slechts aan de vennootschap ten aanzien waarvan de enquête is verzocht toekomt.  
      
    
    
      3.5
      
        Op grond van hetgeen DMT c.s. hebben gesteld acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat CISO ten behoeve van Ciso Trucking diensten heeft verricht zonder dat  daar een zakelijke vergoeding tegenover heeft gestaan en zonder dat de belangen van CISO daarmee anderszins gediend waren. Weliswaar heeft CISO OG door middel van het overleggen van facturen van CISO aan Ciso Trucking aangetoond dat kosten van chauffeurs van CISO die voor Ciso Trucking hebben gewerkt aan Ciso Trucking in rekening zijn gebracht, maar daar staat tegenover dat uit diverse verslagen van overlegvergaderingen blijkt dat [A] op [C] en [D] druk heeft uitgeoefend aan Ciso Trucking (alle) medewerking te verlenen. [C] en [D] hebben Ciso Trucking onder de aandacht moeten brengen van cliënten van CISO. Voorts heeft Ciso Trucking zonder enige vergoeding gebruik gemaakt van naam en logo van CISO en van het door CISO van CISO OG gehuurde bedrijfspand aan de Sint Teunismolenweg 50C te Nijmegen. De Ondernemingskamer wijst in dit verband in het bijzonder op de uitlatingen van [A] die zijn vermeld in 2.12, 2.15 en 2.16. Voorts kan, gelet ook op de door [A] uitgeoefende druk en op hetgeen DMT c.s. daaromtrent hebben gesteld, worden betwijfeld of CISO bij het door Ciso Trucking laten verrichten van zwaardere transporten een vergelijkbaar voordeel werd genoten als zij genoot bij het aan derden uitbesteden van zwaardere transporten in de periode dat Ciso Trucking nog niet actief was. 
        Een en ander nog daargelaten of, zoals DMT c.s. hebben gesteld en CISO OG heeft betwist, de samenwerking van CISO met Ciso Trucking een ‘duurzame samenwerking’ was als bedoeld in artikel 16.5.2 van de statuten, in welk geval een daartoe strekkend besluit bij een gekwalificeerde meerderheid van stemmen aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders was onderworpen.
      
      
    
    
      3.6
      Gelet op hetgeen tussen partijen is overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomst over de hoogte van de managementfee van CISO OG en de nadere vaststelling daarvan door de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 september 2010, hebben DMT c.s. onvoldoende toegelicht waarom de omvang van de managementvergoeding thans een gegronde reden zou zijn om aan een juist beleid van CISO te twijfelen.
      
    
    
      3.7
      Met betrekking tot het in 3.1 sub III genoemde bezwaar constateert de Ondernemingskamer, naar aanleiding van hetgeen hierover door CISO OG in haar verweerschrift en ter zitting is aangevoerd,  dat  CISO  al  jaren  overwerkuren van chauffeurs vergoedt in de vorm van netto bedragen per uur, deze vergoedingen in de administratie van CISO als ‘verteringen’ boekt en daarover geen loonheffing  inhoudt. De Ondernemingskamer wijst in dit verband in het bijzonder op de e-mail van 21 januari 2014 van Q-accountants en op het gespreksverslag van 27 januari 2014 (als vermeld onder 2.22 en 2.23). In het licht hiervan moet ernstig worden betwijfeld of de geschetste gang van zaken verenigbaar is met de wettelijke verplichting van CISO, ervan uitgaande dat zij de inhoudingsplichtige is, tot inhouding van loonheffing en deze op aangifte af te dragen. De omvang van de mogelijk hieruit voortvloeiende belastingschuld is zodanig dat de continuïteit van de onderneming in het geding is. Het feit dat CISO inmiddels een externe deskundige, in de persoon van mr. L.A. Bource, heeft ingeschakeld om haar hierover te adviseren doet daar niet aan af. Het fiscale risico is aan het licht gekomen naar aanleiding van (maar staat strikt genomen los van) de vraag of en zo ja welke CAO van toepassing is. Wat dit laatste betreft heeft CISO OG onweersproken gesteld dat zij heeft voorgesteld daarover extern advies in te winnen.        
      
    
    
      3.8
      Op grond van zijn positie als bestuurder van CISO OG fungeert [A] als enige  bestuurder van CISO. Daarnaast zijn [C] en [D] feitelijk leidinggevenden van de door CISO gedreven onderneming.  Uit onder meer hetgeen is vermeld in het memorandum van [A] van (zomer) 2010 en het verslag van een bespreking op 31 mei 2013 blijkt dat [A] verschillende malen langdurig afwezig is geweest. Voorts is gebleken dat tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds een fundamenteel verschil van inzicht bestaat over de door CISO te volgen koers. Dit verschil heeft met name betrekking op het aanvaarden van retourvracht: [A] is daar nadrukkelijk een voorstander van, terwijl [C] en [D] betogen dat dat niet strookt met de aard van de door CISO verrichte (gespecialiseerde) transporten en (grote) risico’s inhoudt als het gaat om de aanvaarding van een dergelijke handelwijze door de klanten van CISO. De gedingstukken en de ter zitting verstrekte toelichtingen bevestigen de constatering van Kuneman in zijn e-mail van 20 januari 2014 dat er feitelijk geen leiding is als gevolg van de verschillen van inzicht tussen partijen. Uit – onder meer voormelde e-mail van Kuneman – volgt bovendien dat [A], alsmede [C] en [D] in beperkte mate op de hoogte zijn van de financiële gang van zaken van CISO. Illustratief voor dit laatste is dat de jaarrekening over 2012 nog altijd niet is opgemaakt. Op grond van deze feiten en omstandigheden moet ernstig worden getwijfeld aan de effectiviteit van het bestuur van CISO in de afgelopen jaren.
      
    
    
      3.9
      De gang van zaken rond Ciso Trucking, het verschil van inzicht met betrekking tot het door CISO te voeren beleid en het gebrek aan effectiviteit van het bestuur van CISO, hebben gaandeweg geleid tot gespannen – zo al niet verstoorde – verhoudingen tussen enerzijds [A] en anderzijds [C] en [D], zowel in hun rol als aandeelhouder, als in hun rol van statutair bestuurder respectievelijk feitelijk leidinggevende.   
      
    
    
      3.10
      Gelet op al hetgeen hiervoor onder 3.5 en 3.7 tot en met 3.9 is overwogen, dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CISO te twijfelen, zal een onderzoek vanaf 28 juni 2010 worden gelast. De omstandigheid dat [C] en [D] volledig op de hoogte waren van de gang van zaken binnen CISO, zoals CISO OG heeft gesteld, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      3.11
      In het onderzoek kan ook aandacht worden besteed aan de vraag of [A] dan wel CISO OG bij de verhuur van bedrijfsruimte aan CISO de (mogelijke) vermenging van belangen als bestuurder en aandeelhouder van CISO respectievelijk als verhuurder in voldoende mate onder ogen heeft gezien en of in dat verband een zakelijke huurprijs tot stand is gekomen. 
      
    
    
      3.12
      Op grond van de ernst van de toestand waarin CISO verkeert, in het bijzonder waar het betreft de governance van de vennootschap, dient bij wijze van onmiddellijke voorziening, naast CISO OG, een bestuurder te worden aangesteld met doorslaggevende stem en met een zelfstandige bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen.  Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. 
      
    
    
      3.13
      Nu het verzoek van DMT c.s. zal worden toegewezen, zal de Ondernemingskamer CISO verwijzen in de kosten van het geding.           
      
        
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer: 
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ciso Transport B.V., gevestigd te Nijmegen, over de periode vanaf 28 juni 2010;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Ciso Transport B.V. komen en dat zij ten genoegen van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Ciso Transport B.V. met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Ciso Transport B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder voor aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
    
    
    
      veroordeelt Ciso Transport B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van DMT c.s. tot op heden begroot op € 3.365;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 april 2014.