ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ4983, Rechtbank Dordrecht, 06-08-2009, 81797 - KG ZA 09-157
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing dwangsom

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 81797 / KG ZA 09-157
    
    Vonnis in kort geding van 6 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [persoonsnaam] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Leerdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.C. Aalders-van Vuren,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Goudriaan,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Goudriaan,
      gedaagden in conventie, vrijwillig verschenen,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.A. Mastenbroek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna (mede) [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de (concept)dagvaarding, met producties,
      -	de brief van mr. Mastenbroek d.d. 20 juli 2009 met de eis in reconventie,
      -	de door [gedaagden] overgelegde producties,
      -	de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 23 juli 2009,
      -	de pleitnota van [eiseres],
      -	de pleitnota van [gedaagden]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij tussen [gedaagden] en [eiseres] en [betrokkene 1] gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 juni 2009 is [eiseres] onder 5.1. veroordeeld om “binnen twee keer 24 uur na betekening van dit vonnis ten overstaan van een door [eiseres] Vastgoed B.V. op haar kosten aan te wijzen notaris, mede te werken aan overdracht in eigendom aan [eiseres] Vastgoed B.V. en aanvaarding door [eiseres] Vastgoed B.V., van het registergoed (woonhuis) aan het adres [adres], onder gehoudenheid van [eiseres] Vastgoed B.V. om op alle op die overdracht vallende kosten te dragen;”
      Voorts is bij dit vonnis bepaald dat [eiseres] een dwangsom verbeurt van eenmalig                € 100.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] met de nakoming van het onder 5.1. bepaalde in gebreke is of blijft, tot een maximum van € 100.000,--.
    
    
    2.2.	Het voormelde vonnis is op vrijdag 26 juni 2009 om 14.40 uur aan [eiseres] betekend door middel van achterlating van een afschrift in een gesloten enveloppe. 
    
    2.3.	[eiseres] heeft de koopprijs van het in voormeld vonnis bedoelde registergoed (verder: het registergoed) vóór 28 juni 2009 14.40 uur gestort op de derdenrekening van mr. R.H.J. van der Wiel, notaris te Leerdam (verder: de notaris).
    
    2.4.	Op 29 juni 2009 om 11.47 uur heeft de notaris partijen per email verzocht om op 14.15 uur dezelfde dag op zijn kantoor aanwezig te zijn voor de ondertekening van de akte van levering van het registergoed. Om 14.30 uur die dag is de ondertekening van die akte voltooid. 
    
    2.5.	[gedaagden] hebben ten laste van [eiseres] executoriale derdenbeslagen doen leggen, onder meer voor een bedrag van € 100.000 aan verbeurde dwangsom. Ter opheffing van die beslagen heeft [eiseres] vervangende zekerheid gesteld.
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - :
      Primair:
      1.	de bij het vonnis in kort geding van 25 juni 2009 opgelegde dwangsom op te heffen;
      2.	[gedaagden] te verbieden om na betekening van dit vonnis enige executiemaatregelen te treffen of voort te zetten op basis van het vonnis van 25 juni 2009 totdat in rechte bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is komen vast te staan dat [eiseres] de haar bij het vonnis opgelegde veroordeling niet volledig en correct is nagekomen;
      3.	aan overtreding van de veroordeling sub 2 een dwangsom te verbinden;
      4.	[gedaagden] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 6.775,86 ter zake van verschuldigde courtage en overige kosten.
      Subsidiair: de verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil, dan wel tot een in goede justitie vast te stellen bedrag.
    
    
    3.2.	[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	[gedaagden] vorderen   samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 2.2746,38, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2009, althans vanaf 20 juli 2009, tot aan de voldoening, ter zake van door [eiseres] te vergoeden renteschade.
    
    4.2.	[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      De dwangsom
    
    
    5.1.	De voorzieningenrechter kan, als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, de bij het vonnis in kort geding van 25 juni 2009 opgelegde dwangsom opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen is sprake wanneer sprake is van absolute onmogelijkheid of als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.
    
    5.2.	Niet aannemelijk is dat [eiseres] reeds voor de betekening van het vonnis van 25 juni 2009 heeft kennisgenomen van de inhoud daarvan. Bij gebreke van informatie over het tijdstip van toezending kan immers niet worden aangenomen dat [eiseres] op 25 juni 2009 kennis heeft kunnen nemen van het op die dag door de raadsman van [gedaagden] bij brief, fax en e-mail van 25 juni 2009 toegezonden afschrift van het vonnis. Voorts is niet weersproken is immers dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de bestuurders van [eiseres], wegens vakantie en cursus op 26 juni 2009 niet op kantoor waren. Anders dan door [gedaagden] is betoogd, gaat de door een veroordeelde in acht te nemen prudentie bij nakoming van een vonnis niet zo ver dat mag worden verlangd dat hij reeds voorafgaand aan de uitspraak van het vonnis voorbereidingen treft voor het geval het te wijzen vonnis in zijn nadeel uitvalt. Evenmin mag worden verlangd dat een partij zelf stappen onderneemt om zich van de inhoud van het vonnis op de hoogte te stellen of dat een partij zich beschikbaar houdt voor het kennisnemen van het vonnis als dat door de andere partij wordt toegezonden of voor de betekening van het vonnis in persoon.
    
    5.3.	Bij het vonnis van 25 juni 2009 is [eiseres] een termijn van tweemaal 24 uur na betekening van dat vonnis geboden voor nakoming van het bevel tot medewerking aan de eigendomsoverdracht van het litigieuze registergoed. Vast staat dat die betekening op vrijdag 26 juni 2009 om 14.40 uur heeft plaatsgevonden door middel van achterlating van een afschrift in een gesloten enveloppe. Uit deze wijze van betekenen volgt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten tijde van de betekening niet op kantoor waren en dat [eiseres] derhalve niet in staat was om onmiddellijk maatregelen ter uitvoering van het vonnis te treffen. Niet weersproken is dat [betrokkene 2] eerst aan het einde van de bewuste middag heeft kennis genomen van het vonnis en de betekening daarvan en dat het op dat moment niet meer lukte om contact te krijgen met de notaris, omdat het kantoor reeds was gesloten. Dezelfde avond heeft [betrokkene 2] de raadsman van [gedaagden], mr. Mastenbroek, per e-mail meegedeeld volledig aan de overdracht te zullen meewerken. Voorts is, ondanks de betwisting van [gedaagden], op grond van de door de notaris ter zitting, als informant gehoord, afgelegde verklaring aannemelijk dat hij in zijn telefoongesprek met mr. Mastenbroek op 27 juni 2009 heeft meegedeeld dat levering vóór 28 juni 14.40 uur niet mogelijk was. 
    
    5.4.	Niet bestreden is dat er niet van kan worden uitgegaan dat de digitale bestanden van het kadaster, die in het weekend online kunnen worden geraadpleegd, volledig zijn bijgewerkt. Uit de stelling van [gedaagden] dat de hypotheeknemer, de Direktbank N.V. (verder: de Direktbank) een emailadres heeft voor het opvragen van aflossingsnota’s volgt niet dat de verklaring van de notaris dat in het weekend geen aflossingsnota van de Direktbank kon worden verkregen onjuist is. Hieruit volgt dat de notaris op goede gronden aan [eiseres] heeft meegedeeld dat hij gelet op zijn zorgplicht zijn ministerie in het weekend niet kon verlenen. In beginsel mocht [eiseres] redelijkerwijs ook op deze door de notaris als (onafhankelijk) openbaar ambtenaar gedane uitspraken afgaan. Dit zou anders kunnen zijn indien [eiseres] kan worden verweten dat hij geen gebruik heeft gemaakt van ontbindende voorwaarden in de leveringsakte, zoals ter zitting door [gedaagden] genoemd, waarmee de bezwaren van de onvolledigheid van het door de notaris te verrichten onderzoek ondervangen zouden kunnen worden. Dat verwijt is eerst op zijn plaats indien [eiseres], dan wel de notaris, redelijkerwijs aan die oplossing had dienen te denken, dan wel door anderen op de oplossing is gewezen. Het laatste is niet door [gedaagden] gesteld en voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] of de notaris redelijkerwijs aan de oplossing had dienen te denken, is niet de mate van eenvoudigheid van de oplossing, maar de mate van gebruikelijkheid daarvan belang. Nu ook hieromtrent door [gedaagden] niets is gesteld, blijft aannemelijk dat [eiseres] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de notaris zijn ministerie niet kon verlenen. 
    
    5.5.	Het vorenstaande doet er niet aan af dat [eiseres] er voor diende te zorgen dat eigendomsoverdracht van het registergoed op maandag 29 juni 2009 zo spoedig als mogelijk zou plaatsvinden. Dat mr. Mastenbroek in het telefoongesprek met de notaris van 27 juni 2009 heeft verlangd dat in ieder geval de koopprijs vóór 28 juni 2009 op de derdenrekening van de notaris zou zijn gestort en [eiseres] daaraan heeft voldaan, doet evenmin aan die verplichting af. 
    
    5.6.	De notaris heeft ter zitting, als informant gehoord, verklaard dat zijn medewerkster op maandag 29 juni 2009 meteen de Direktbank heeft benaderd en heeft verzocht om met spoed de aflossingsnota te doen toezenden. Tevens heeft hij verklaard dat zijn dossier eerst compleet was toen hij de aflossingsnota van de Direktbank had ontvangen en dat hij toen de ontwerpakte per email van 11.47 uur aan partijen heeft toegezonden en hen heeft uitgenodigd voor de ondertekening. De juistheid van deze verklaring is niet door [gedaagden] bestreden  en door hen is niet onderbouwd dat die aflossingsnota eerder beschikbaar had kunnen zijn als de notaris in het weekend gebruik had gemaakt van het door hen genoemde emailadres van de Direktbank. Derhalve is niet aannemelijk dat de ondertekening van de leveringsakte eerder had kunnen plaatsvinden dan op 29 juni 2009 rond 12.00 uur. 
    
    5.7.	Uit het vorenstaande volgt dat het onredelijk zou zijn om in de hiervoor gegeven omstandigheden tot aan 29 juni 2009 12.00 uur van [eiseres] meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht. Er is dus sprake van een onmogelijkheid om eerder aan de hoofdveroordeling bij het vonnis van 25 juni 2009 te voldoen dan op 29 juni 2009 rond 12.00 uur. Dat de eigendomsoverdracht van het registergoed eerst omstreeks 14.30 uur die dag heeft plaatsgevonden, laat onverlet dat op grond van deze onmogelijkheid opheffing van de dwangsom gerechtvaardigd is. Niet gesteld is immers dat [gedaagden] door de eigendomsoverdracht om 14.30 uur in plaats van rond 12.00 uur in enig belang is geschaad. Voorts viel op grond van het verloop van de handelingen er na 29 juni 2009 11.47 uur in redelijkheid niet aan te twijfelen dat de levering die dag om 14.30 uur zou plaatsvinden, zodat op moment geen behoefte meer bestond aan de dwangsom als prikkel tot nakoming van het vonnis. 
     
    5.8.	Op grond van het vorenstaande zal de opgelegde dwangsom worden opgeheven. Daarmee ontvalt van rechtswege de rechtstitel aan de door [gedaagden] ingezette executie van de dwangsom, zodat geen belang bestaat bij verbod van die executie totdat in een bodemprocedure zou komen vast te staan dat [eiseres] de haar bij het vonnis van 25 juni 2009 opgelegde veroordeling is nagekomen. Haar vorderingen sub 2 en 3 dienen derhalve afgewezen te worden.
    
    De geldvordering 
    
    5.9.	Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    5.10.	Het door [eiseres] gestelde spoedeisend belang bij haar geldvordering is niet bestreden, zodat in dit geding van het bestaan daarvan kan worden uitgegaan. 
    
    
      5.11.	[eiseres] maakt aanspraak op een bedrag van € 6.775,86 inclusief BTW ter zake van courtage en kosten. Niet ter discussie staat dat [gedaagden] aan [eiseres] een opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van het registergoed aan een derde hebben gegeven. Evenmin ter discussie staat dat [eiseres] uitvoering aan die opdracht heeft gegeven, maar dat dit niet tot verkoop van het registergoed aan een derde heeft geleid. Het registergoed is immers aan [eiseres] verkocht nadat [gedaagden] van [eiseres] nakoming van een daartoe strekkend tussen hen overeengekomen beding hebben gevorderd. 
      Hierin ligt besloten dat [gedaagden] de opdracht tot bemiddeling tot verkoop aan een derde hebben beëindigd. De stelling van [eiseres] dat tussen partijen is overeengekomen dat bij intrekking van de opdracht door [gedaagden] de helft van de courtage is verschuldigd is niet weersproken. 
    
    
    5.12.	Op grond van het vorenstaande is, gelet op het bepaalde in artikel 7:426 BW, niet aannemelijk dat [eiseres] tegenover [gedaagden] aanspraak kan maken op voldoening van de volledige courtage, maar is wel voldoende aannemelijk dat zij aanspraak op de voldoening van de helft daarvan, zijnde (€ 4.275,00 : 2 =) € 2.137,50 te vermeerderen met BTW. Voorts is door [gedaagden] niet gemotiveerd bestreden dat [eiseres] op grond van de overeenkomst tussen partijen ter zake van gemaakte kosten een bedrag van in totaal € 1.419,00 te vermeerderen met BTW van hen heeft te vorderen. Voldoende aannemelijk is derhalve dat [eiseres] een vordering van (€ 2.137,50 + 1.419,00= € 3.556,50 + 19%=) € 4.232,24 inclusief BTW op [gedaagden] heeft. 
    
    5.13.	Het bestaan van een restitutierisico dat aan toewijzing van de geldvordering van [eiseres] in de weg staat is niet gesteld. 
    
    5.14.	Op grond van het vorenstaande en het door [eiseres] in reconventie gedane beroep op verrekening zal de vordering van [eiseres] tot na te melden bedrag worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente zal eerst vanaf de datum van behandeling van het kort geding worden toegewezen, nu door [eiseres] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat [gedaagden] reeds daarvoor in verzuim zijn geraakt. 
    
    
      5.15.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: 
      - dagvaarding	€ 	00,00
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat	 	816,00 
      Totaal	€ 	1.078,00
    
    
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Voor toewijzing van de onderhavige vordering van [gedaagden] geldt de hiervoor onder 5.9 weergegeven maatstaf. 
    
    
    6.2.	De stelling van [gedaagden] dat zij spoedeisend belang bij voldoening van deze vordering hebben is evenmin bestreden, zodat in dit geding ook van het bestaan van dat spoedeisend belang kan worden uitgegaan.
    
    
      6.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] de door [gedaagden] aan de Direktbank verschuldigde rente over de periode van 1 mei 2009 tot en met 29 juni 2009 dient te vergoeden. [eiseres] heeft aan de hand van de dagrente van € 29,85 gemotiveerd bestreden dat de over die periode door [gedaagden] verschuldigde rente meer dan 
      € 1.791,00 bedraagt. Hier tegenover biedt de door [gedaagden] overgelegde aflossingsnota, bij gebreke van een informatie over de grondslag van de daarin afzonderlijk in rekening gebrachte 3 dagen dagrente, onvoldoende steun voor hun ter zitting ingenomen standpunt dat de rente over de voormelde periode € 1.850,82 bedraagt. 
    
    
    6.4.	Op grond van het vorenstaande is slechts voldoende aannemelijk dat [gedaagden] een vordering van € 1.791,00 op [eiseres] hebben. Het door [eiseres] gedane beroep op verrekening met de voormelde vordering van [eiseres] op [gedaagden] brengt mee dat deze vordering van [gedaagden] als voldaan moet worden beschouwd. De vordering van [gedaagden] dient derhalve te worden afgewezen.
    
    6.5.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 408,00 aan salaris van de advocaat.
    
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in conventie
    
    heft op de bij het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 25 juni 2009 opgelegde dwangsom;
    
    veroordeelt [gedaagden] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.441,24, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 23 juli 2009 tot de voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden bepaald op € 1.078,00;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden bepaald op € 408,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.?