ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9239, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2012, HV 200.094.728-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:160 BW
        Hof oordeelt dat in de gegeven omstandigheden samenleving van de onderhoudsgerechtigde met een gehuwde man onder de reikwijdte van art. 1:160 BW valt.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 8 maart 2012
      Zaaknummer: HV 200.094.728/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 154422 / FA RK 10-1334
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal,
    
    
    tegen
    
    
      [Geintimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. R.P.H.W. Haas.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 29 juni 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 september 2011, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair voor recht te verklaren dat de alimentatieverplichting van de man, zoals vastgesteld bij de beschikking van 30 december 2009, met ingang van 1 maart 2010 zal zijn beëindigd, subsidiair de beschikking van 30 december 2009 te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 1 maart 2010 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud op nihil wordt gesteld, althans wordt verminderd tot een zodanig bedrag als het hof juist acht. Voorts verzoekt de man de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de door de man in de periode van 1 maart 2010 tot en met september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening en voorts tot terugbetaling van de door de man na september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie tot het moment waarop in rechte zal zijn bepaald dat de alimentatieverplichting ex artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is beëindigd, althans is bepaald op nihil, althans op een lager bedrag is gesteld, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 10 november 2011, heeft de vrouw, naar het hof begrijpt, verzocht het door de man ingediende hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten in beide instanties.
      Tevens heeft de vrouw daarbij incidenteel appel ingesteld en verzocht de beschikking van de rechtbank Maastricht van 29 juni 2011 te vernietigen zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden en te bepalen dat de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage alsnog wordt vermeerderd tot een bedrag van € 2.655,-- bruto per maand althans wordt vermeerderd tot een zodanig bedrag als het hof juist acht, met ingang van 1 augustus 2010, althans vanaf de dag van indiening van dit verzoekschrift, althans vanaf een datum die het hof juist acht, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    2.2.1. De man heeft geen verweerschrift in het incidenteel appel ingediend.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 februari 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 2 februari 2011.
    
    3. De beoordeling
    	
    In het principaal en incidenteel appel
    
    
      3.1. Partijen zijn op 3 juli 1992 met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [A.] (hierna: dochter A.]) op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats],
      - [B.] (hierna: dochter B.]), op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats].
      De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de man.
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 30 december 2009 heeft de rechtbank Maastricht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 13 januari 2010 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      In het van deze beschikking deel uitmakende echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw zal voldoen een bedrag van bruto € 1.545,-- per maand met ingang van de datum van de echtscheiding (naar later is komen vast te staan: 13 januari 2010) als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw.
    
    
    3.3. De man heeft op 10 september 2010 een verzoekschrift tot - onder meer en voor zover thans van belang - wijziging van de partneralimentatie bij de rechtbank ingediend. Na wijziging van zijn verzoek heeft de man de rechtbank verzocht primair voor recht te verklaren dat zijn alimentatieverplichting krachtens artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek met ingang van 1 maart 2010 zal zijn geëindigd dan wel met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht. Subsidiair heeft de man verzocht de echtscheidingsbeschikking voor zover betreffende de partneralimentatie, althans de bij convenant overeengekomen partneralimentatie, te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 1 maart 2010 de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht. Daarnaast heeft de man verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de door de man in de periode van 1 maart 2010 tot en met september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie van € 10.815,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag tot aan de dag der algehele voldoening en voorts tot terugbetaling van de door de man na september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie van € 1.545,-- per maand tot aan het moment waarop in rechte zal zijn bepaald dat de alimentatieverplichting ex artikel 1:160 BW is beëindigd, althans is bepaald op nihil, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    3.4. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de echtscheidingsbeschikking te wijzigen in die zin dat de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage wordt vermeerderd tot een bedrag van € 2.779,-- bruto per maand met ingang van 1 augustus 2010 respectievelijk 17 augustus 2010, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
    
    3.5. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het zelfstandige verzoek van de vrouw.
    
    3.6. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - onder meer en voor zover thans van belang - de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen. 
    
    3.7. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.8. De grieven van de man betreffen - zakelijk weergegeven - :
      - het oordeel van de rechtbank dat artikel 1:160 BW in de onderhavige situatie niet van toepassing is (grief 1);
      - de behoefte en behoeftigheid van de vrouw (grieven 2, 3 en 4);
      - de draagkracht van de man (grieven 5 en 6).
    
    
    
      3.9. De grieven van de vrouw betreffen - zakelijk weergegeven - :
      - haar aanvullende behoefte (grief 1);
      - de draagkracht van de man, meer in het bijzonder het door de rechtbank becijferde besteedbaar inkomen (grief 4), de in aanmerking genomen verwervingskosten (grief 2) en de kosten van de kinderen (grief 3). 
    
    
    
      3.10. Het hof zal grief 1 van de man als meest verstrekkend het eerst bespreken.
      De man keert zich met deze grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de partner van de vrouw met wie zij feitelijk samenwoont nog gehuwd is, toepassing van artikel 1:160 BW in de weg staat. Volgens de man is voldaan aan de criteria voor het aannemen van een samenlevingsverband in de zin van dit artikel.
      De man stelt voorts dat voor zover artikel 1:160 BW in deze zaak toepassing mist, de lotsverbondenheid die de basis is voor partneralimentatie is komen te vervallen door de keuze van de vrouw met ingang van 1 maart 2010 te gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd. Ook hierdoor is het recht van de vrouw op partneralimentatie komen te vervallen.
    
    
    3.11. De vrouw brengt daar primair tegen in dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de situatie dat een vrouw samenleeft met een gehuwde man niet onder de reikwijdte van artikel 1:160 BW valt. Subsidiair stelt de vrouw dat niet voldaan is aan de criteria voor toepassing van voormeld artikel. Ten slotte is volgens de vrouw in de onderhavige situatie van verval van de lotsverbondenheid geen sprake.
    
    3.12. Het hof stelt het volgende voorop. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW is vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.
    
    Duurzame affectieve relatie en samenwoning
    
    3.13. De vrouw heeft erkend dat zij sinds januari 2010 een affectieve relatie onderhoudt met de heer [Z.] (hierna: [partner]). Zij stelt dat zij vanaf  begin juni 2010 met [partner] in zijn woning in [woonplaats] heeft samengewoond, maar zij betwist de duurzaamheid van deze relatie. De vrouw stelt dat zij de bedoeling had om gedurende ongeveer zes weken bij [partner] te logeren, omdat zij vanwege een operatie die zij moest ondergaan, tijdelijke verzorging nodig had. Om een aantal redenen is zij vervolgens genoodzaakt geweest om gedurende langere tijd bij [partner] te verblijven. Ter zitting van het hof heeft de vrouw verklaard dat zij nog steeds bij [partner] woont.
    
    
      3.14. Het hof overweegt dat met de erkenning dienaangaande door de vrouw de affectieve relatie tussen haar en [partner] vaststaat. Betreffende de vraag of die relatie als duurzaam bestempeld moet worden, overweegt het hof dat, alleen al gelet op de duur van deze relatie, deze ook als duurzaam aangemerkt moet worden. Het hof gaat overigens in dit verband voorbij aan de stelling van de vrouw dat zij slechts de intentie had om met het oog op haar verzorging na een operatie tijdelijk bij [partner] haar intrek te nemen. Aan de hand van de door de door de dochter van partijen [dochter A.] en haar vriend [vriend] afgelegde verklaringen concludeert het hof namelijk dat de vrouw in ieder geval op en na 1 mei 2010 met [partner] heeft samengewoond. De operatie die de vrouw begin juni 2010 moest ondergaan, kan derhalve niet de reden zijn geweest om bij [partner] te gaan wonen. Ook het argument van de vrouw dat zij om financiële redenen min of meer gedwongen is geweest om langer bij [partner] te verblijven gaat niet op. De vrouw had immers een bijstandsuitkering kunnen aanvragen en elders woonruimte kunnen huren. Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat  de vrouw evenzeer de mogelijkheid had om bij haar zus of haar moeder te verblijven. De vrouw heeft aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen andere keus had dan bij [partner] te blijven wonen. 
      Met het bovenstaande is voldaan aan de hiervóór onder 3.12 vermelde criteria van duurzame affectieve relatie en samenwoning
    
    
    Het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en het elkaar wederzijds verzorgen
    
    3.15. Wat betreft de onder 3.12 vermelde andere criteria, kort gezegd, de gemeenschappelijke huishouding en de wederzijdse verzorging, zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daaruit blijkt dat van de bedoelde huishouding en verzorging onder meer sprake is als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Niet vereist is dat van een financiële verstrengeling van beide inkomens moet zijn gebleken. Een ‘in elkaars verzorging voorzien’ kan ook worden aangenomen als sprake is van een taakverdeling tussen samenwonenden.
    
    
      3.16. Het hof neemt in aanmerking dat de vrouw heeft verklaard dat zij een inkomen heeft dat fluctueert tussen ongeveer € 280,-- en € 480,-- netto per maand. De vrouw betaalt geen huur aan [partner]. Daarmee staat vast dat [partner] een bijdrage levert in de woonlasten van de vrouw. Voldoende aannemelijk is echter dat hij in verdergaande mate in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw voorziet, nu de vrouw stelt dat zij van haar inkomen ook nog de premie voor de Zorgverzekeringswet en de telefoonkosten betaalt, terwijl vaststaat dat de man gedurende langere tijd zijn alimentatieverplichting niet is nagekomen. Dat de vrouw geen financiële steun verleent aan [partner], maakt niet dat er geen sprake kan zijn van wederzijdse verzorging. De stelling van de vrouw dat zij en [partner] een separate huishouding voeren, is naar het oordeel van het hof nauwelijks te rijmen met de eigen verklaring van de vrouw dat zij een affectieve relatie met [partner] onderhoudt, met hem samenwoont en een slaapkamer deelt. Het hof neemt verder in overweging dat de vrouw heeft verklaard dat zij huishoudelijke werkzaamheden verricht in de woning van [partner], zoals stofzuigen, en dat zij en [partner] soms gezamenlijk koken en eten. Ook staat vast dat de vrouw en [partner] gezamenlijk op vakantie zijn gegaan. De vrouw zorgt mede voor de minderjarige zoon van [partner]. [partner] heeft geholpen met de verhuizing naar [woonplaats] en hij heeft de vrouw verzorgd toen zij na haar operatie uit de kliniek kwam. 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval is voldaan aan de hiervóór onder 3.12 vermelde criteria van, kort gezegd, de gemeenschappelijke huishouding en de wederzijdse verzorging.
    
    
    
      3.17. Op grond van het vorenstaande, bezien in onderling verband en samenhang, komt het hof tot de conclusie dat het concubinaat van de vrouw en [partner] sinds 1 mei 2010 binnen de werkingssfeer van artikel 1:160 BW valt.
      Daaraan doet, anders dan de vrouw betoogt, niet af dat [partner] nog gehuwd is. De vrouw heeft de stelling van de man dat het huwelijk van [partner] opzettelijk in stand wordt gehouden teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw aanspraak kan blijven maken op partneralimentatie, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft enkel en verder niet onderbouwd medegedeeld dat inmiddels een echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt. Of dat daadwerkelijk het geval is en sedert wanneer kan derhalve niet worden vastgesteld, terwijl ten tijde van de mondelinge behandeling van het hof de vrouw in ieder geval al 25 maanden een affectieve relatie had met [partner] en 21 maanden met hem samenwoonde. Van bijzondere omstandigheden of achterliggende redenen voor [partner] om zijn huwelijk, ondanks zijn samenleving met de vrouw, zo lang in stand te laten is het hof niet gebleken. Het is dan ook, mede in het licht van de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de vrouw, voldoende aannemelijk dat [partner] zijn huwelijk in stand heeft gelaten teneinde de aanspraken van de vrouw jegens de man op partneralimentatie te laten voortduren. In de gegeven situatie kan de omstandigheid dat [partner] (nog) gehuwd is niet in de weg staan aan de toepasselijkheid van artikel 1:160 BW. Het hof heeft in haar oordeel betrokken dat blijkens de wetsgeschiedenis de zinsnede aan het slot van artikel 1:160 BW  – “samenleven als waren zij gehuwd” – juist is toegevoegd om te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen die aan een concubinaat verbonden zijn de voorkeur wordt gegeven aan een concubinaat boven een tweede huwelijk (vgl. HR 13 juli 2011, NJ 2001, 586).
    
    
    3.18. Het hof is overigens van oordeel dat ook de lotsverbondenheid tussen de man en de vrouw die de basis is voor partneralimentatie met ingang van 1 mei 2010 is komen te vervallen, nu de vrouw er voor gekozen heeft om per die datum met [partner] te gaan samenleven en daarop van meet af aan haar hele leven, ook jegens de kinderen van partijen, heeft ingericht. 
    
    3.19. Het door de vrouw gedane bewijsaanbod passeert het hof als onvoldoende gespecificeerd nu zij slechts in algemene bewoordingen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden.
    
    3.20. Op grond van het voorgaande is de verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen van rechtswege geëindigd op 1 mei 2010. De eerste grief van de man is derhalve gegrond. Aan beoordeling van de overige grieven van de man en het (tot vaststelling van hogere partneralimentatie strekkende) incidenteel appel van de vrouw komt het hof niet toe.
    
    Terugbetaling
    
    3.21. Nu de alimentatieverplichting van de man van rechtswege is geëindigd op 1 mei 2010, heeft hij over de periode daarna de alimentatie onverschuldigd betaald aan de vrouw. De vrouw heeft, gezien het feitelijke verloop en de consequenties voor de vrouw, een verzoek gedaan tot niet-terugbetaling van hetgeen de man te veel heeft betaald.
    
    3.22. Het hof overweegt dat uit het feit dat de sedert 1 mei 2010 door de man aan de vrouw ten titel van alimentatie betaalde bedragen onverschuldigd zijn voldaan, een terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man voortvloeit. De vrouw heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dit anders maken. De vrouw zal de met ingang van 1 mei 2010 ten onrechte ontvangen onderhoudsbijdragen dan ook aan de man dienen terug te betalen.
    
    Proceskosten en wettelijke rente
    
    
      3.23. De vrouw heeft verzocht om de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Nu de man in het gelijk wordt gesteld is er geen basis voor toewijzing van de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling.
      De man heeft nog verzocht de vrouw te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de terug te betalen alimentatietermijnen. Tegen dat verzoek is door de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal het verzoek met ingang van de datum van deze beschikking toewijzen. 
    
    
    4. De beslissing 
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel: 
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 29 juni 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw is geëindigd op 1 mei 2010; 
    
    bepaalt dat de vrouw de van de man ontvangen alimentatietermijnen ter zake van de periode vanaf 1 mei 2010 aan de man dient terug te betalen en daarover met ingang van de dag van deze beschikking de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot de dag waarop zal zijn betaald;
    
    compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, C.D.M. Lamers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012.