ECLI:NL:RBROT:2021:5220, Rechtbank Rotterdam, 09-06-2021, C/10/584997 / HA ZA 19-1010
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg garantiebepaling. Exoneratie voor zaakschade raakt kern van de prestatie en zou garantie zinledig maken. Schending garantie. Beroep op exoneratie gevolgschade niet i.s.m. redelijkheid en billijkheid.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/584997 / HA ZA 19-1010
    
    
    
    
      
        Vonnis van 9 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      
        WELDERS N.V.,
      gevestigd te Aalst (België),
      eiseres,
      advocaat mr. G.P. Lobé te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THERMO-CLEAN NEDERLAND B.V.,
      tevens handelend onder de naam WBT-Electron,
      gevestigd te Moordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Welders en Thermo-Clean genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties 1 tot en met 12,
        
        
          het vonnis in incident van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2019 (en de daarin genoemde stukken), waarin die rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar deze rechtbank (rechtbank Rotterdam),
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 14,   
        
        
          de conclusie van repliek, met producties 13 tot en met 30 en (aanvullend) productie 5A,
        
        
          de conclusie van dupliek, 
        
        
          de akte overlegging producties van Welders, met producties 31 tot en met 38,
        
        
          de ten behoeve van de mondelinge behandeling door mr. Lobé (en mr. W. Sakulin) overgelegde spreekaantekeningen,
        
        
          het proces-verbaal van de op 1 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, 
        
        
          het faxbericht van 19 februari 2021 van mr. Lauxtermann, met een reactie op het proces-verbaal,
        
        
          de brief van 22 februari 2021 van mr. Lobé, met een reactie op het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      Welders is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het ontwerpen en vervaardigen van producten van metalen en andere materialen voor toepassing in onder meer de chemische en petrochemische industrie. 
      
    
    
      2.2.
      Thermo-Clean is een bedrijf dat gespecialiseerd is in de thermische behandeling van metalen. Bij een thermische behandeling worden metalen ontdaan van lak- en coatinglagen, kunststoflagen, rubber en dergelijke teneinde de kwalitatieve eigenschappen van metalen sterker en daardoor geschikt te maken voor toepassing onder agressieve en/of extreme omstandigheden. Thermo-Clean beschikt over verschillende gloeiovens waarin grote metalen objecten onder zeer hoge temperaturen thermisch kunnen worden behandeld.
      
    
    
      2.3.
      Ten behoeve van een van haar opdrachtgevers heeft Welders een ruim 18 meter lange metalen kolom van een specifiek soort staal, te weten Sandvik SX, vervaardigd. Voordat de kolom in het productieproces in de chemische industrie kon worden ingezet, moest de kolom aan een gloeiproces worden onderworpen zodat het Sandvik SX-staal de benodigde (mechanische) eigenschappen zou herkrijgen, zoals bestendigheid tegen corrosie in bijvoorbeeld een sterk zure of een basische omgeving. 
      
    
    
      2.4.
      Ten behoeve van de thermische behandeling heeft Welders in samenwerking met de staalproducent een gloeiprotocol opgesteld, waarin het gehele proces van de thermische behandeling staat beschreven. Dit ‘gloeiproces’ houdt - kort samengevat - onder meer in dat, nadat de kolom in de gloeioven is geplaatst, de temperatuur geleidelijk omhoog wordt gebracht en dat het voor het bereiken van het gewenste resultaat noodzakelijk is dat de kolom gedurende een tijdsbestek van 90 minuten aan een temperatuur van 1115°C, met een minimum van 1100°C en een maximum van 1130°C, wordt blootgesteld. 
      
    
    
      2.5.
      Om te testen of het gloeiproces zal leiden tot de gewenste eigenschappen van het Sandvik SX-staal, alsook om te testen of het staal niet zal vervormen tijdens dit proces, heeft Thermo-Clean op 20 augustus 2018 in opdracht van Welders een stuk Sandvik SX-staal afkomstig van de kolom volgens het gloeiprotocol aan een gloeiproces onderworpen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 5 december 2018 heeft Thermo-Clean aan Welders een offerte uitgebracht voor de thermische behandeling van de kolom. In de offerte staat onder meer:  
      
      
        (…)
        
          Garantie:
        
        Thermo-Clean Nederland B.V. garandeert de juiste uitvoering van de warmtebehandelingen, die met u zijn overeengekomen, maar is gevrijwaard voor eventuele verborgen gebreken in het te behandelen materiaal en nimmer aansprakelijk voor optredende vervormingen en/of scheuren, etc...
        (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Na onderhandelingen heeft Welders op 9 januari 2019 middels een bestelbon aan Thermo-Clean de opdracht voor de thermische behandeling van de kolom gegeven voor een prijs van € 10.000,00. 
      
    
    
      2.8.
      Op zowel de offerte van 5 december 2018 als op de bestelbon van 9 januari 2019 staat vermeld dat de verkoop- en betalingsvoorwaarden van Thermo-Clean van toepassing zijn (hierna: de voorwaarden). 
      
      
        In artikel 10 van de voorwaarden staat het volgende:
      
      
      
        
          Art. 10 Aansprakelijkheid en garantie:
        
        De klant is op de hoogte van de door de BV Thermo-Clean Nederland toegepaste procedés en zal de BV Thermo-Clean Nederland op de hoogte brengen van alle technische gegevens van de goederen en hun vervuiling die zij ter behandeling aan de BV Thermo-Clean Nederland overmaakt. Bij afwezigheid van mededeling van technische gegevens is de BV Thermo-Clean Nederland dan ook niet verantwoordelijk voor de schade aan de behandelde
        goederen, behalve wanneer de BV Thermo-Clean Nederland haar eigen procedé verkeerd toepast; bovendien kunnen de goederen bij onduidelijke gegevens intern geblokkeerd of zelfs geweigerd worden. In elk geval zal de verantwoordelijkheid van de BV Thermo-Clean Nederland voor de schade geleden door de klant of derden, indirect of direct, slechts beperkt zijn tot het bedrag dat de klant aan de BV Thermo-Clean Nederland dient te betalen voor de hiervoor uitgevoerde werken en dit met uitsluiting van elke andere vergoeding. Alle andere openstaande facturen blijven gewoon volgens de afgesproken condities verder lopen.
        De klant is op de hoogte van de procedés die toegepast worden door de BV Thermo-Clean Nederland en kan deze laatste dan ook niet verantwoordelijk stellen voor het feit dat na toepassing van de procedés er eventuele problemen ontstaan. 
        De klant is verantwoordelijk voor de vervuiling afkomstig van de te behandelen stukken. Eventuele milieuschade omwille van giftige of schadelijke stoffen zal dus verhaald worden op de klant. Alle goederen worden aan de BV Thermo-Clean Nederland enkel op kosten en risico van de klant toevertrouwd. De BV Thermo-Clean Nederland is niet verantwoordelijk voor verlies, diefstal of beschadiging door haarzelf, aangestelden of zelfs derden. 
        De BV Thermo-Clean Nederland is niet verantwoordelijk voor het eventueel verlies van losse onderdelen, toebehoren en dergelijke, die niet vermeld zijn op de afleveringsbon. 
        De BV Thermo-Clean Nederland kan nooit aansprakelijk gesteld worden voor gevolgschade voortvloeiend uit een behandeling of beschadiging van de ons toevertrouwde voorwerpen.
      
      
    
    
      2.9.
      Na ontvangst van de opdrachtbevestiging heeft Thermo-Clean bij een derde de voor het gloeiproces benodigde thermokoppels besteld. Thermokoppels zijn sensoren die de temperatuur op verschillende plaatsen in de onderscheiden segmenten van de gloeioven meten en signalen verzenden aan de operators van de machine. De operators (medewerkers van Thermo-Clean) kunnen zo nodig de temperatuur aanpassen indien er zich afwijkingen in de temperatuur voordoen.
      
    
    
      2.10.
      In de ochtend van 12 januari 2019 heeft Thermo-Clean de kolom in de gloeioven geplaatst en is de thermische behandeling rond 9.30 uur gestart. Het gloeiproces werd op afstand (vanaf een andere locatie) gemonitord en is de volgende dag rond 11.00 uur afgerond.
      
    
    
      2.11.
      Nadat Thermo-Clean de thermisch behandelde kolom op 14 januari 2019 had teruggeleverd aan Welders, bleek dat de kolom sterk was vervormd. Bij brieven van 18 januari en 9 mei  2019 heeft Welders Thermo-Clean aansprakelijk gesteld voor de schade aan de kolom.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        Na eisvermeerdering vordert Welders dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. voor recht wordt verklaard dat Thermo-Clean toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis(sen) voortvloeiende uit de overeenkomst tussen Welders en Thermo-Clean, althans dat Thermo-Clean de expliciete garantie die zij aan Welders heeft verstrekt heeft geschonden, en dat Thermo-Clean uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Welders geleden schade en Thermo-Clean tot vergoeding van die schade gehouden is,
        II. voor recht wordt verklaard dat Thermo-Clean jegens Welders onrechtmatig heeft gehandeld door de aan Welders toebehorende kolom onherstelbaar te beschadigen en dat Thermo-Clean uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Welders geleden schade en Thermo-Clean tot vergoeding van die schade gehouden is,
        III. veroordeling van Thermo-Clean tot vergoeding van de door Welders geleden schade als gevolg van een aan Thermo-Clean toerekenbare tekortkoming en/of garantieschending als vermeld onder I, althans als gevolg van haar onrechtmatig handelen als vermeld onder II, welke schade wordt begroot op € 775.186,00 P.M., te vermeerderen met wettelijke handelsrente (subsidiair wettelijke rente),
        IV. veroordeling van Thermo-Clean in de proceskosten (inclusief nakosten).
      
      
    
    
      3.2.
      Thermo-Clean voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Welders in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    Inleiding
    
    
      4.1.
      In het vonnis in incident van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2019 is reeds geoordeeld dat de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 25 lid 1 Brussel I-bis Verordening bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. 
      
    
    
      4.2.
      Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij voor wat betreft dit geschil uitgaan van het Nederlandse recht. De rechtbank ziet geen reden om daar anders over te oordelen en zal daarom Nederlands recht toepassen voor de beoordeling van dit geschil.
      
    
    
      4.3.
      Welders heeft ter zitting verklaard dat ook zij uitgaat van de toepasselijkheid van de door Thermo-Clean gehanteerde voorwaarden. Daarmee staat de toepasselijkheid van deze voorwaarden vast. 
      
      
        
          Garantie en exoneraties
        
      
      
    
    
      4.4.
      Thermo-Clean beroept zich er in de eerste plaats op dat eventuele aansprakelijkheid in zowel de offerte als in artikel 10 van de voorwaarden is uitgesloten. Welders voert echter aan dat de verstrekte expliciete garantie prevaleert boven de in de offerte en de voorwaarden opgenomen exoneratiebedingen en dat een redelijke uitleg van de offerte meebrengt dat de exoneratie uitsluitend geldt indien de warmtebehandeling op de juiste manier is uitgevoerd maar het behandelde materiaal desondanks vervormd is.
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat, afgezien van de prijs waarover partijen nadien nog onderhandeld hebben, de offerte van 5 december 2018 de basis heeft gevormd voor de aan Thermo-Clean gegeven opdracht voor de thermische behandeling van de kolom. De vraag hoe de in de offerte door Thermo-Clean verstrekte garantie zich verhoudt tot de daaraan (onder meer) gekoppelde uitsluiting van aansprakelijkheid voor optredende vervormingen en/of scheuren enerzijds en de in artikel 10 van de voorwaarden opgenomen algemene beperking van aansprakelijkheid anderzijds, betreft een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Daarbij komt het in het algemeen aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
      
        4.5.1.
        Volgens Thermo-Clean heeft zij slechts een beperkte rol gehad in het productieproces en moet de gegeven garantie daarom zo worden uitgelegd dat alleen de juistheid van het uit te voeren gloeiproces is gegarandeerd voor het gedeelte dat Thermo-Clean zelf beheerst en waar zij zelf zicht op heeft, en dat daarom niet zij maar de klant aansprakelijk is bij vervormingen aan het product. Deze uitleg is naar het oordeel van de rechtbank echter niet redelijk en Welders hoefde niet te verwachten dat de garantie door Thermo-Clean op deze manier was bedoeld. Deze uitleg zou er immers feitelijk op neerkomen dat Thermo-Clean nooit aansprakelijk kan worden gehouden voor schade aan de kolom als gevolg van een onjuiste uitvoering van de thermische behandeling, ook niet wanneer de oorzaak van die onjuiste uitvoering binnen de invloedsfeer van Thermo-Clean is gelegen. Een dergelijke uitleg van de exoneratie raakt de kern van de door Thermo-Clean te verrichten prestatie en zou de gegeven garantie volstrekt zinledig maken. 
        
      
      
        4.5.2.
        De enige redelijke uitleg die wél aan de garantiebepaling (in combinatie met artikel 10 van de voorwaarden) kan worden gegeven, is dat Welders op basis van de garantie mocht verwachten dat Thermo-Clean als professionele partij instaat voor een juiste uitvoering van het gloeiproces. Daaruit volgt dat, indien van een juiste uitvoering geen sprake van zou zijn, Thermo-Clean de daaruit voortvloeiende schade aan de kolom (zaakschade), waaronder dus ook vervormingen en scheuren, zal vergoeden. De schadeplicht beperken tot de factuurwaarde van de overeenkomst, raakt in deze situatie eveneens aan de kern van de door Thermo-Clean te verrichten prestatie en zou de gegeven garantie zo goed als zinledig maken. Daarom hoefde Welders op basis van de afgegeven garantie niet te begrijpen dat deze beperking zou worden tegengeworpen bij schending van de garantie.
        
      
      
        4.5.3.
        Het voorgaande ligt anders ten aanzien van de gevolgschade waarvoor Thermo-Clean zich in de laatste zinsnede van artikel 10 van de Verkoopvoorwaarden heeft geëxonereerd. Anders dan bij zaakschade raakt het uitsluiten van aansprakelijkheid voor gevolgschade niet de kern van de prestatie. Welders heeft aldus moeten (kunnen) begrijpen dat eventuele gevolgschade niet door Thermo-Clean zou worden vergoed. Hierbij is ook van belang dat exoneraties ten aanzien van gevolgschade in het handelsverkeer gebruikelijk zijn, gelet ook op de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden een fout wordt gemaakt. 
        
      
    
    
      4.6.
      Op grond van vaste jurisprudentie dient een exoneratiebeding buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.
      
      
        4.6.1.
        Welders stelt dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu er - kort gezegd - met betrekking tot de gang van zaken tijdens de thermische behandeling aan de zijde van Thermo-Clean sprake is geweest van zeer grove nalatigheid, zeer grove schuld, bewuste roekeloosheid en ook een beroepsfout.
        
      
      
        4.6.2.
        Uit de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting kan met betrekking tot de uitvoering van de thermische behandeling het volgende worden vastgesteld. Nadat het gloeiproces op zaterdagmorgen was opgestart, constateerden de operators van Thermo-Clean op zondagmorgen rond 8.00 uur dat de temperatuur van de tweede thermokoppel (TC2) op en neer ging. Om te kijken wat er aan de hand was, zijn de operators naar de fabriek gereden, alwaar zij rond 8.30 uur zijn aangekomen. Om 9.00 uur is de gloeioven ‘on-hold’ gezet, hetgeen inhoudt dat de gloeioven op een lagere stand wordt gezet en het gloeiproces wordt onderbroken. Vervolgens zijn er rond 10.00 uur met behulp van insteekthermokoppels handmetingen van de temperatuur in de oven verricht, waarna vervolgens het gloeiproces volgens de procedure is voortgezet en rond 11.00 uur is afgerond.
        
      
      
        4.6.3.
        Vooropgesteld wordt dat het na het constateren van temperatuurschommelingen in een van de thermokoppels nog ruim een uur heeft geduurd voordat de gloeioven on-hold is gezet en dat het vervolgens nogmaals ruim een uur heeft geduurd voordat er een handmatige meting van de temperatuur in de gloeioven heeft plaatsgevonden. Volgens Thermo-Clean heeft dit te maken met de reisafstand die de operators naar de fabriek moesten afleggen en met het feit dat na het on-hold zetten van de gloeioven het even duurt (in verband met de turbulentie in de oven) voordat alles gecontroleerd is en de handmeting is verricht. Thermo-Clean heeft ter zitting verklaard dat er toen een keuze gemaakt moest worden tussen het afbreken dan wel het laten doorlopen van het gloeiproces, omdat op voorhand was meegedeeld dat het proces maar één keer gedaan kon worden. Omdat de luchttemperatuur onder de 1130°C is gebleven, heeft Thermo-Clean er toen naar eigen zeggen voor gekozen om het proces door te laten lopen. 
        
      
      
        4.6.4.
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft Thermo-Clean met het besluit om het gloeiproces te hervatten een inschattingsfout gemaakt. Thermo-Clean heeft immers verklaard dat met de insteekkoppels alleen de temperatuur in de oven kan worden gemeten en niet de temperatuur van het object zelf dat verhit wordt (in dit geval de kolom). Hieruit wordt geconcludeerd dat op het moment dat de operators besloten om het gloeiproces voort te zetten, zij dus niet konden weten wat de exacte temperatuur van de kolom op dat moment was. Dat de handgemeten oventemperatuur volgens Thermo-Clean naar eigen zeggen onder de 1130°C is gebleven, is dan geen logische reden om te veronderstellen dat ook de objecttemperatuur onder de 1130°C moet zijn gebleven en op grond van die veronderstelling het gloeiproces weer te hervatten. Immers, de meetgegevens van de reguliere thermokoppels (die wél de objecttemperatuur meten) gaven toch juist aanleiding om te vermoeden dat er iets niet in de haak was (wat voor de operators ook de reden is geweest om zich naar de fabriek te begeven) en dat het risico dus bepaald niet denkbeeldig was dat de kolom op dat moment aan een te hoge temperatuur (boven de 1130°C) werd blootgesteld. In die zin valt Thermo-Clean een verwijt te maken in de uitvoering van de thermische behandeling. 
        
      
      
        4.6.5.
        Het handelen van Thermo-Clean is echter niet dermate laakbaar geweest dat van grove nalatigheid, grove schuld of bewuste roekeloosheid kan worden gesproken. Naar aanleiding van de alarmerende meetgegevens van de thermokoppels zijn de operators immers wel in actie gekomen door zich naar de fabriek te begeven, de gloeioven on-hold te zetten, handmatige temperatuurmetingen te verrichten en op basis daarvan hun afweging te maken ten aanzien van het verdere vervolg van de gloeibehandeling. In die zin hebben de operators er blijk van gegeven dat zij hun monitorende taak niet hebben veronachtzaamd.  De op basis van een inschattingsfout gemaakte beslissing om het gloeiproces te hervatten kan onder die omstandigheden dan niet als nalatigheid of roekeloos handelen worden bestempeld.  
        
      
      
        4.6.6.
        Nu er ook anderszins niet van omstandigheden is gebleken die maken dat een beroep op het exoneratiebeding aangaande gevolgschade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bestaat er geen grond om in deze zaak het exoneratiebeding aangaande gevolgschade buiten toepassing te laten. 
        
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande betekent dat, indien er aan de zijde van Thermo-Clean wordt geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de opdracht, alleen de als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming ontstane schade aan de kolom (zaakschade) voor vergoeding in aanmerking komt. Eventuele gevolgschade als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming komt op grond van het in artikel 10 van de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          Schending van de garantie
        
      
      
    
    
      4.8.
      Uit hetgeen hiervoor in 4.6.4. is overwogen, kan worden geconcludeerd dat er door Thermo-Clean fouten zijn gemaakt in de uitvoering van de thermische behandeling. Afgezien daarvan heeft Thermo-Clean zowel in de conclusies van antwoord en dupliek alsook ter zitting erkend dat tijdens de thermische behandeling de maximale gloeitemperatuur van 1130°C is overschreden, omdat  zonder goed functionerende thermokoppels  het juist regelen van de temperatuur niet mogelijk was. Uit het feit dat de thermokoppels niet naar behoren hebben gefunctioneerd, kan reeds worden geconcludeerd dat de thermische behandeling niet is uitgevoerd op de manier zoals dat had gemoeten. Dit maakt dat Thermo-Clean de door haar gegeven garantie heeft geschonden en dat zij in de nakoming van haar opdracht tekort is geschoten. Thermo-Clean heeft ook expliciet erkend dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht (punt 32 conclusie van antwoord).  
      
    
    
      4.9.
      Thermo-Clean voert aan dat de tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is omdat de door haar ten behoeve van de thermische behandeling bij een derde bestelde thermokoppels niet naar behoren hebben gefunctioneerd, maar dit verweer wordt verworpen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het tot de verantwoordelijkheid van Thermo-Clean behoorde om de voor de thermische behandeling noodzakelijke thermokoppels te bestellen. De tekortkoming aan de zijde van Thermo-Clean wordt dan op grond van artikel 6:77 BW aan haar toegerekend. 
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande betekent dat er aan de zijde van Thermo-Clean sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de thermische behandeling. Op grond van artikel 6:74 BW is zij daarmee aansprakelijk voor de schade die Welders als gevolg van die toerekenbare tekortkoming heeft geleden. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld in rechtsoverweging 4.7, komt alleen de zaakschade voor vergoeding in aanmerking.
      
    
    
      4.11.
      Welders stelt verder dat Thermo-Clean jegens Welders ook onrechtmatig heeft gehandeld. Welders stelt daartoe dat, kort gezegd, het handelen van Thermo-Clean tijdens de thermische behandeling gekwalificeerd moet worden als bewuste roekeloosheid, althans zeer grove schuld, en tevens als een beroepsfout. In rechtsoverweging 4.6.5 is reeds overwogen dat het handelen van Thermo-Clean niet gekwalificeerd kan worden als bewuste roekeloosheid of grove schuld. Verder laat de door Welders gestelde beroepsfout zich in de eerste plaats kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de gegeven opdracht, waarvan hiervoor reeds is geoordeeld dat daar in deze zaak sprake van is. Zonder nadere onderbouwing, die Welders niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom een beroepsfout in de gegeven omstandigheden tevens als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW moet worden gekwalificeerd. Overigens geldt als vaste jurisprudentie dat een overeengekomen exoneratie niet kan worden omzeild met een beroep op onrechtmatige daad.
      
      
        
          De oorzaak van de vervorming van de kolom 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Thermo-Clean betwist dat de vervormingen aan de kolom het gevolg zijn geweest van de temperatuuroverschrijding. 
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank stelt voorop, dat tussen partijen niet in geschil is dat de kolom vóór de behandeling niet was vervormd en ná de behandeling wel. Dit vormt een sterke aanwijzing dat de vervorming is veroorzaakt door het handelen van Thermo-Clean.
      
    
    
      4.14.
      Tussen partijen is voorts niet in geschil (althans heeft Thermo-Clean in punt 25 van haar conclusie van dupliek niet expliciet betwist) dat de voorafgaand aan de thermische behandeling uitgevoerde proef heeft aangetoond dat het gebruikte Sandvik SX-metaal op zichzelf bestand is tegen de verhitting conform het gloeiproces. In combinatie met het gegeven in de vorige rechtsoverweging, heeft Welders hiermee ruim voldoende gesteld voor het causaal verband tussen het niet-volgen van het gloeiproces en de ontstane vervorming. 
      
    
    
      4.15.
      Het is vervolgens aan Thermo-Clean om voldoende onderbouwd de stellingen van Welders te bestrijden. Dat heeft Thermo-Clean echter nagelaten: het opperen van de mogelijkheid dat de vervorming is ontstaan door de combinatie van lengte, diameter, wanddikte en onvoldoende ondersteuning van de kolom, is niet meer dan dat: opperen. Iedere technische onderbouwing ontbreekt. Thermo-Clean heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan, zodat de rechtbank het causaal verband tussen de temperatuuroverschrijding en de vervorming, en daarmee tussen de tekortkoming van Thermo-Clean en de schade van Welders, vaststelt.
      
    
    
      4.16.
      In het verlengde hiervan stelt Thermo-Clean dat er aan de zijde van Welders sprake is van eigen schuld omdat de opgetreden vervormingen mede zijn veroorzaakt door de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de kolom aan het gloeiproces moest worden onderworpen.
      
      
        4.16.1.
        De rechtbank verwijst allereerst naar het in rechtsoverweging 4.15 gegeven oordeel over het gebrek aan onderbouwing van het betoog van Thermo-Clean dat de oorzaak van de schade aan de kolom in de gebruikte combinatie van lengte, diameter, wanddikte en de steunpunten is gelegen.
        
      
      
        4.16.2.
        Daarnaast stelt Thermo-Clean nog dat Welders in verband met de beperkte marges, de aan een gloeiproces inherente temperatuurschommelingen en de kans op grote schade maatregelen had moeten nemen en daarover in contact met Thermo-Clean had moeten treden, maar Thermo-Clean heeft niet geconcretiseerd welke maatregelen Welders dan had moeten treffen. Bovendien had het dan in de eerste plaats juist op de weg van Thermo-Clean als professionele partij gelegen om, als zij twijfels had of de verhitting volgens het door Welders voorgeschreven proces (voor haar) feitelijk uitvoerbaar was, Welders te waarschuwen voor een eventuele onjuistheid in de opdracht (in de zin van artikel 7:754 BW), maar dat heeft Thermo-Clean niet gedaan. Gelet hierop kan dan niet worden geconcludeerd dat de opgetreden schade aan de kolom mede het gevolg is van een omstandigheid die aan Welders kan worden toegerekend. Het door Thermo-Clean gedane beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW gaat dan ook niet op. 
        
        
          
            Schade
          
        
        
      
    
    
      4.17.
      Welders stelt dat er aan de kolom onherstelbare schade is ontstaan en dat deze opnieuw vervaardigd moet worden, hetgeen door Thermo-Clean niet is betwist. Voor de vaststelling van de zaakschade zal daarom als uitgangspunt worden genomen de kosten voor het vervaardigen van een geheel nieuwe kolom. 
      
    
    
      4.18.
      Uit het door Welders overgelegde schadeoverzicht (productie 12) en de bij conclusie van repliek gedane eisvermeerdering van € 52.500,00 begrijpt de rechtbank dat het door Welders gevorderde schadebedrag van € 775.186,00 bestaat uit:
      
      
        ­ ‘ ‘totale kosten productie kolom’	€ 563.256,77
        ­ ‘ ‘totale kosten als gevolg van	€ 211.929,33	(€ 159.429,23 + € 52.500,00)
      
      
         niet uitlevering’
      
      
    
    
      4.19.
      Ter onderbouwing van het schadebedrag van € 563.256,77 heeft Welders, in aanvulling op het schadeoverzicht van productie 12, een tweede schadeoverzicht overgelegd (productie 35), waarin de afzonderlijke schadeposten staan opgesomd en waarin ter verdere onderbouwing verwezen wordt naar onderliggende stukken (bijlagen 1 tot en met 47). Aan de hand van dit schadeoverzicht en de daaraan gekoppelde bijlagen zal worden beoordeeld in hoeverre het totaal gevorderde schadebedrag van € 563.256,77 al dan niet toewijsbaar is. 
      
      
        4.19.1.
        In het schadeoverzicht van productie 35 is een schadepost opgenomen van in totaal € 241.929,01 aan gebruikte materialen voor de vervaardiging van de kolom. Welders heeft de onderliggende facturen van gebruikte materialen als bijlagen 1 tot en met 29 overgelegd. Nu Thermo-Clean de juistheid van (de hoogte van) de schadeposten aan gebruikte materialen niet gemotiveerd heeft betwist, zal het door Welders gevorderde totaalbedrag van € 241.929,01 worden toegewezen.
        
      
      
        4.19.2.
        Ten aanzien van de in productie 35 opgenomen kosten van ‘lastoevoeg’ en ‘externe engineersbureau’s’ van respectievelijk € 12.480,10 (bijlagen 30 t/m 31) en € 5.000,00 (bijlagen 33 t/m 35) is niet duidelijk of deze posten zien op zaakschade of gevolgschade en is door Welders ook niet toegelicht waarom deze kosten moesten worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor de opgenomen schadeposten ‘NDT Testing’ van € 26.036,00 en ‘Transport’ van € 8.309,01 (bijlage 36). Al deze schadeposten zullen daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
        
      
      
        4.19.3.
        Met betrekking tot de schadepost ‘Onderaanneming’ van € 21.009,65 heeft Welders verschillende facturen ter onderbouwing overgelegd (bijlagen 37 t/m 44). Nu al deze facturen dateren uit 2018, en dus vóór de thermische behandeling van 12 en 13 januari 2019, kan worden aangenomen dat de aan deze facturen ten grondslag liggende werkzaamheden door onderaannemers zijn verricht ten behoeve van het vervaardigen van de kolom en dus zaakschade betreffen. Nu Thermo-Clean deze kosten verder niet gemotiveerd heeft betwist, zal de schadepost van in totaal € 21.009,65 worden toegewezen.
        
      
      
        4.19.4.
        In de schadestaat van productie 35 heeft Welders verder een schadepost van € 57.225,00 aan ‘Uren Engineering’ opgenomen. Uit bijlage 45 blijkt dat deze kosten voor het overgrote deel zijn gemaakt in 2018 (671,5 uur) en voor een klein resterend deel in 2019 (91,5 uur). Voor wat betreft de in 2018 gemaakte uren aan engineering valt niet in te zien waarom deze kosten als schade hebben te gelden en als zodanig door Thermo-Clean vergoed zouden moeten worden. Immers, engineringskosten betreffen kosten die Welders hoe dan ook had moeten maken, óók indien de thermische behandeling in januari 2019 niet tot schade aan de kolom zou hebben geleid. Dit geldt in principe ook voor de in 2019 ná de thermische behandeling gemaakte engineringskosten. Zonder nadere onderbouwing, die Welders niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom Welders voor het herstel dan wel opnieuw produceren van de kolom opnieuw engineringskosten heeft moeten maken, nu de werkzaamheden daarvoor (bijvoorbeeld het ontwerpen van technische onderdelen en dergelijke) al in 2018 waren verricht en voor het opnieuw produceren van een tweede kolom dus niet opnieuw verricht hoefden te worden. Gelet hierop zal de opgevoerde schadepost van € 57.225,00 worden afgewezen.
        
      
      
        4.19.5.
        De door Welders opgevoerde schadepost ‘Uren Labour’ van € 191.268,00 is in bijlage 46 gespecificeerd naar de naam van de werknemer en het door de betreffende werknemer bestede aantal uren. Tegenover deze gespecificeerde onderbouwing heeft Thermo-Clean de schadepost van € 191.268,00 slechts in algemene termen betwist, terwijl van haar verwacht had mogen worden dat zij per gespecificeerde post aan bestede uren zou aangeven waarom het opgenomen aantal gedeclareerde uren onjuist zou zijn. Nu Thermo-Clean dit niet heeft gedaan, wordt uitgegaan van de juistheid van het door Welders gestelde bedrag van € 191.268,00. Echter, uit bijlage 46 blijkt dat een klein gedeelte van dit bedrag (namelijk 42 uren) ziet op ná de thermische behandeling bestede uren. Deze kosten hebben dus geen betrekking op de oorspronkelijke vervaardiging van de kolom en komen als gevolgschade op grond van het exoneratiebeding dus niet voor vergoeding in aanmerking. Uitgaande van het in bijlage 46 vermelde uurtarief van € 63,00 betreft dit een bedrag van € 2.646,00 (42 uur × € 63,00). Aan schadevergoeding zal daarom een bedrag van € 188.622,00 (€ 191.268,00 -/- € 2.646,00) worden toegewezen.   
        
      
    
    
      4.20.
      Van het door Welders gevorderde schadebedrag van € 211.929,33 maakt in ieder geval deel uit de in productie 12 opgenomen schadepost van € 159.429,23. Het bedrag van € 159.429,23 is als volgt opgebouwd:
      
      
        	€ 9.000,00	     opslagkosten (jan - jun 2019)
        	€ -8.625,00	     recuperatie Scrap 
        	€ 37.679,23	     gederfde winstmarge Welders door niet uitlevering
        	€ 21.375,00 	     LD claim klant voor laattijdige levering 5% originele PO
        
          	€ 100.000,00 +	     kosten klant voor tijdelijke herstelling bestaande kolom
        	€ 159.429,23
      
      
      
        4.20.1.
        De rechtbank begrijpt dat de door Welders bij conclusie van repliek gedane eisvermeerdering van € 52.500,00 ziet op de schadepost van ‘kosten klant voor tijdelijke herstelling bestaande kolom’. De aldus ontstane totale schadepost van € 152.500,00 is als zodanig ook opgenomen in het schadeoverzicht van productie 35. Welders stelt dat deze schadepost ziet op de door haar opdrachtgever geleden schade van € 152.500, voor welk bedrag de opdrachtgever Welders aansprakelijk heeft gesteld. Deze schadepost van Welders betreft dus geen zaakschade, maar gevolgschade. Deze schadepost komt op grond van het exoneratiebeding niet voor vergoeding in aanmerking en zal daarom worden afgewezen.
        
      
      
        4.20.2.
        Nog daargelaten dat de in productie 12 opgenomen schadeposten van € 37.679,23 (gederfde winstmarge) en € 21.375,00 (schadeclaim van een klant) - naar het zich laat aanzien - onder de reikwijdte van het exoneratiebeding ten aanzien van gevolgschade vallen, heeft Welders deze schadeposten van geen enkele toelichting voorzien en heeft zij evenmin stukken ter onderbouwing overgelegd. Deze beide schadeposten zullen daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
        
      
      
        4.20.3.
        De in productie 35 opgenomen schadepost ‘speciale kosten’ van € 26.125,00 is onderverdeeld in opslagkosten van de kolom (van januari tot november 2019) van € 12.800,00, de kosten voor een in december 2019 gemaakte 3D scan van de kolom van € 950,00 en engineringskosten van € 12.375,00. Een deel van deze kosten (de opslagkosten) heeft echter ook betrekking op de in 4.20 vermelde schadepost van € 9.000,00 aan opslagkosten (ten aanzien van de periode januari - juni 2019). Nu er ter zake geen eisvermeerdering heeft plaatsgevonden, maken de opgevoerde kosten van € 26.125,00 (voor zover deze het bedrag van € 9.000,00 overstijgen) geen deel uit van het gevorderde. Uit praktische overwegingen wordt niettemin overwogen dat, indien ter zake wel sprake was geweest van een eisvermeerdering, de ‘speciale kosten’ zouden zijn afgewezen, nu deze kosten gevolgschade betreffen en op grond van het exoneratiebeding van vergoeding zijn uitgesloten.  
        
      
      
        4.20.4.
        Met betrekking tot de post ‘Recuperatie’ kan uit bijlage 47 worden afgeleid dat Welders restmateriaal van de kolom voor een bedrag van € 23.165,00 aan een derde heeft verkocht. Dit bedrag strekt dus in mindering op de door Welders geleden schade en is door Welders als zodanig ook als aftrekpost in de schadestaat van productie 35 opgenomen. Wel heeft Welders op deze aftrekpost de schadepost ‘Voorbereiding Shredding’ van € 5.040,00 in mindering gebracht (waardoor een aftrekpost van € 18.125,00 resteert), maar Welders heeft niet toegelicht waarom er ter zake maar liefst 80 uur aan arbeidsuren door twee werknemers (tegen een uurtarief van € 63,00) moesten worden gemaakt. De rechtbank acht een vergoeding van één werkdag voor twee werknemers meer dan voldoende. Daarom zal ter zake een bedrag van € 1.008,00 (tweemaal 8 uur × € 63) worden toegewezen. Het meergevorderde zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Het bedrag dat in mindering moet worden gebracht op de door Welders geleden schade bedraagt daarmee € 23.165,00 minus € 1.008,00 = € 22.157,00.
        
      
    
    
      4.21.
      In totaal zal een bedrag van € 429.403,66 (€ 241.929,01 + € 21.009,65 + € 188.622,00 -/- € 22.157,00) aan schadevergoeding worden toegewezen. 
      
    
    
      4.22.
      Nu sprake is van een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding, is er voor toewijzing van de door Welders gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW geen plaats. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen, en wel vanaf de datum van de dagvaarding (26 juni 2019).
      
      
        
          De verklaringen voor recht
        
      
      
    
    
      4.23.
      Beide vorderingen tot het uitspreken van verklaringen voor recht worden afgewezen. De eerste vordering, omdat de gevorderde verklaring geen rekening houdt met het onderscheid tussen zaaks en gevolgschade. De tweede vordering, omdat geen sprake is van een onrechtmatige daad.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      Thermo-Clean zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Welders tot op heden begroot op € 4.030,00 aan griffierecht en € 9.642,00 (3 punten × tarief VII van € 3.214,00) aan salaris advocaat, totaal € 13.672,00. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Thermo-Clean om aan Welders te betalen een bedrag van € 429.403,66, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 juni 2019 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Thermo-Clean in de proceskosten, aan de zijde van Welders tot op heden begroot op € 13.672,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Thermo-Clean in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Thermo-Clean niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos. Het is ondertekend door de rolrechter en op 9 juni 2021 uitgesproken in het openbaar.
        2438/1407