ECLI:NL:GHAMS:2017:1760, Gerechtshof Amsterdam, 09-05-2017, 200.188.784/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement onderneming. Zijn betalingen onder de aanduiding “service- en beheerskosten” gedaan in verband met een huurovereenkomst, in verband met een (adviesovereenkomst) met de (indirect) aandeelhouders of is door de (thans failliete) onderneming onverschuldigd betaald? Uitleg.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.188.784/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 4202459 / CV EXPL 15-3688
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2017
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        Mr. Frederik Petrus KLAVER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] EN [Y] BV,
      kantoorhoudende te Alkmaar,
      appellant,
      advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        FORHOLD B.V.,
      
      gevestigd te Purmerend,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.I. Koenderman te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna de curator en Forhold genoemd.
    
    
    
      De curator is bij dagvaarding van 10 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) van 14 januari 2016, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Forhold als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 februari 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Forhold heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	[X] en [Y] B.V. (hierna: [X] ) is op 13 december 1999 opgericht. Zij dreef een onderneming gericht op staalbouw (staalconstructies, trappen, hekken, etc.). [X] was gevestigd aan de [adres] . 
        
      
      
        2.1.2.
         	Forhold houdt sinds 11 januari 2006 alle aandelen in het kapitaal van [X] . [A] en [B] zijn (indirect) statutair bestuurders en aandeelhouders van Forhold en waren beiden krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam voor [X] . [A] was tevens statutair bestuurder van [X] . De twee andere (indirecte) aandeelhouders van Forhold zijn [C] en [D] (hierna: [A] , [B] , [C] en [D] ).
        
      
      
        2.1.3.
         	Op 12 januari 2006 hebben Forhold en [X] een huurovereenkomst gesloten, waarbij Forhold optrad als verhuurder en [X] als huurder van het pand aan de [adres] (hierna: de huurovereenkomst). Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte van toepassing (hierna: de Algemene Bepalingen). In artikel 16.6 daarvan is een regeling opgenomen ten aanzien van de verrekening van de betaalde voorschotbedragen onder de huurovereenkomst. 
        
      
      
        2.1.4.
         	Blijkens artikel 4.8 van de huurovereenkomst is [X] als huurder maandelijks een bedrag van € 14.280,00 verschuldigd is aan Forhold, te weten de huurprijs van € 12.000,00 vermeerderd met € 2.280,00 aan (overeengekomen) btw. Achter de post ‘het voorschot op de vergoeding voor door of vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten’ staat geen bedrag opgenomen. 
        
      
      
        2.1.5.
         	In artikel 5 van de huurovereenkomst bestaat ruimte voor vermelding welke bijkomende leveringen en diensten door verhuurder worden geleverd. Hier staan geen leveringen of diensten vermeld. 
        
      
      
        2.1.6.
         	Vanaf januari 2006 is door [X] maandelijks een bedrag van € 9.520,00 inclusief btw betaald. Hiervoor heeft Forhold facturen gestuurd aan [X] . Deze kosten zijn daarbij op de factuur vermeld onder de noemer ‘service- en beheerkosten’. Het bedrag is jaarlijks verhoogd gelijk aan de indexering van de huursom. Vanaf maart 2009 staan de huursom en het bedrag onder de noemer ‘service- en beheerkosten’ op één factuur vermeld. [X] heeft de facturen betaald en daarmee, onder de noemer ‘service- en beheerkosten’ vanaf januari 2009 tot en met 2013 een bedrag van € 652.311,14 betaald aan Forhold.
        
      
      
        2.1.7.
         	[X] is bij vonnis van 18 juni 2013 op eigen verzoek failliet verklaard door de rechtbank te Haarlem, met benoeming van mr. Klaver tot curator.
        
      
      
        2.1.8.
         	Bij brief van 2 april 2014 heeft de curator onder meer aan Forhold geschreven:
        
        
          
            (…) Uit artikel 4.6 van de huurovereenkomst volgt dat de huurder een vergoeding is verschuldigd voor te verzorgen diensten en/of leveringen door de verhuurder. Echter zijn deze diensten en/of leveringen niet nader gespecificeerd. (…)
          
          
            In de administratie van de gefailleerde onderneming zijn geen eindafrekeningen aangetroffen of andere schriftelijke stukken die de hoogte van de in rekening gebrachte voorschotfacturen rechtvaardigen Voorts blijkt uit de administratie van de gefailleerde vennootschap dat zij altijd zelf de water- en energiekosten heeft betaald waardoor die kosten niet kunnen worden doorberekend aan de huurder.
          
          
            Op grond van voorgaanden concludeer ik vooralsnog dat de servicekosten in rekening zijn gebracht zonder enkele rechtsgrond en de facturen derhalve onverschuldigd zijn betaald door [X] en [Y] B.V. met als gevolg dat u de sinds 2006 in rekening gebrachte servicekosten dient terug te betalen (…) 
          
        
        
      
      
        2.1.9.
         Bij mail van 10 april 2014 heeft [A] aan de curator onder meer geantwoord:  
        
        
          
            “Wij betwisten uw stelling dat de bedragen van de genoemde servicekosten ten onrechte betaald zijn aan Forhold B.V. ergo, Forhold B.V. heeft dan ook geen betalingen onverschuldigd ontvangen. De betreffende betaling van service- en beheerskosten houden op geen enkele wijze verband met de huurovereenkomst maar vinden hun basis in de afspraak die in 2006 tussen partijen gemaakt is. Partijen hebben afgesproken dat [X] en [Y] B.V. maandelijks een vergoeding aan Forhold B.V. was verschuldigd in verband met alle diensten en bijstand die Forhold B.V. voor [X] en [Y] B.V. heeft verricht. Het betreft onder meer de volgende diensten: financiële en fiscale werkzaamheden, contacten met de bank, bedrijfseconomische adviezen, bedrijfsjuridische adviezen, sociaaljuridische adviezen, commerciële adviezen, marktverkenningen o.a. in China en het onderzoeken van samenwerkingsverbanden,
          
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft de curator gevorderd dat Forhold wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 657.347,70 (bestaande uit een hoofdsom van € 652.311,14 en buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 5.036,56), met rente. Hij heeft daartoe - samengevat - aangevoerd dat het bedrag van de hoofdsom aan [X] is betaald op grond van service- en beheerskosten, terwijl hier geen service- en beheersdiensten tegenover hebben gestaan. Forhold heeft zich verweerd met een beroep op het bestaan van een uit 2006 daterende afspraak die tot de betaling verplichtte. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Daartoe werd, voor zover thans van belang, allereerst geoordeeld dat er (ondanks de aanduiding op de facturen) niet maandelijks bedragen zijn betaald als voorschot op service- en beheerskosten. De betaling was echter niet onverschuldigd, omdat er tussen [X] en Forhold kennelijk een afspraak bestond op grond waarvan Forhold maandelijks facturen stuurde waarvan [X] het als haar verplichting zag om die te betalen, zo overwoog de kantonrechter. 
      
    
    
      3.2
      De curator is onder aanvoering van vier grieven tegen dit oordeel opgekomen.  
      
    
    
      3.3
      Centraal in dit geding staat de vraag of er een deugdelijke grondslag bestond voor de betalingen die [X] aan Forhold hebben gedaan. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat dat niet het geval is. Het volgende is daartoe redengevend.
      
    
    
      3.4
      Volgens Forhold waren de betalingen, ondanks de benaming op de facturen als “service- en beheerskosten” en ondanks het feit dat de maandbedragen vanaf enig moment op dezelfde factuur als de huur werden gefactureerd, niet op de huurovereenkomst gebaseerd. 
      
      
        3.4.1.
         Dat standpunt wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het gegeven dat waar in de huurovereenkomst ruimte is voor het vermelden van een bedrag aan service- of beheerskosten, die ruimte niet is ingevuld met de betreffende maandbedragen, maar is opengelaten. Daar komt bij dat in de context van de huurovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde Algemene Bepalingen geen ruimte lijkt te bestaan voor service- en beheerskosten van een omvang als gefactureerd. Nutsbedrijven e.d. betaalde [X] immers zelf. 
        
      
      
        3.4.2.
         De curator, die zich onder grief 1 primair op het standpunt stelt dat de betalingsverplichting op de huurovereenkomst is gebaseerd, heeft op zichzelf gelijk waar hij stelt dat de niet-nakoming van een verbintenis de rechtsverhouding niet van kleur doet verschieten, dat service- en beheerskosten op zichzelf gebruikelijk zijn bij verhuur van vastgoed en dat Forhold contractueel benoemd was als beheerder. Hij heeft echter niet toegelicht welke concrete prestaties Forhold in die hoedanigheid ten onrechte niet heeft verricht. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Forhold dat de betalingen met de uitvoering van de huurovereenkomst verband hielden, had dat wel op zijn weg gelegen. 
        
      
      
        3.4.3.
         	Dit een en ander brengt mee dat de huurovereenkomst niet als grondslag voor de betalingsverplichting kan worden aangenomen. Grief 1 faalt dan ook.
        
      
    
    
      3.5
      Met grief 2 keert de curator zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de betalingen niet onverschuldigd waren, omdat daar een afspraak aan ten grondslag lag. De curator betwist het bestaan van een afspraak. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat de enkele betaling van facturen geen titel tot betaling kan scheppen en dat in de administratie van [X] , behoudens de facturen, geen spoor van de afspraak of gepretendeerde uitvoeringshandelingen is aangetroffen. Volgens hem is, ondanks alle gesprekken die plaatsvonden na het uitspreken van het faillissement van [X] op 18 juni 2013, niet eerder dan in de mail van 10 april 2014 door Forhold het standpunt ingenomen dat aan de betalingen een adviesovereenkomst ten grondslag ligt. Dat gebeurde nadat de curator door BDO een onderzoek had laten verrichten naar de boekhouding en vragen over de betalingen had gesteld. De curator beschouwt het betoog over de adviesrelatie als een kunstgreep om te verhullen dat vermogen van [X] naar Forhold is doorgeschoven teneinde de laatste te bevoordelen, hetgeen eenvoudig kon worden bewerkstelligd door [A] en [B] , gezien de functies die zij bij zowel [X] als bij Forhold bekleedden.
      
    
    
      3.6
      Terecht heeft de curator aangevoerd dat met het enkele vaststaan van een betaling op een factuur, de titel tot betaling nog niet is gegeven. 
      
    
    
      3.7
      Forhold heef zich echter ook in hoger beroep op het bestaan van een afspraak tot betaling beroepen. In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat de vier (indirecte) aandeelhouders van [X] vaak bij elkaar kwamen om de strategie en het beleid voor [X] te bespreken en uit te stippelen. Dat was de ene maand vaker dan de andere, maar juist daarom was een maandelijks gefixeerde vergoeding afgesproken. Verder hebben de vier (indirecte) aandeelhouders vanuit hun verschillende persoonlijke kwaliteiten bijgedragen; zo heeft [C] fiscale en financiële adviezen gegeven en heeft [D] [X] bijgestaan op het gebied van acquisitie. Wat de inhoud van de afspraak betreft heeft Forhold in hoger beroep een aanvullende verklaring overgelegd die door [A] , [B] , [D] en [C] is ondertekend. 
      
    
    
      3.8
      Het hof zal thans overgaan tot beoordeling of Forhold het bestaan van een afspraak die tot betaling van de facturen strekte, voldoende concreet heeft toegelicht. Het bestaan van die afspraak ligt, ondanks het betaald zijn van de facturen, niet zonder meer voor de hand nu de curator er onbetwist op heeft gewezen dat voor het overige bewijsstukken van de afspraak of de dienstverlening in de administratie van [X] geheel ontbreken. Dat geeft te denken in een adviesrelatie waarbij verschillende personen waren betrokken, die jaren heeft geduurd en waarvoor meer dan € 600.000,= is betaald. Aan de stelling van Forhold dat [X] nooit een probleem met de afspraak had komt voor het antwoord op de vraag of een afspraak bestond, geen betekenis toe. De personen die daarover namens [X] een probleem gemaakt zouden kunnen hebben zijn immers primair haar directeur en controller; dat waren [A] en [B] , tevens (indirect) aandeelhouders van Forhold en uit dien hoofde begunstigden van de afspraak.
      
    
    
      3.9
      Ter zitting in hoger beroep is namens Forhold toegelicht dat de onderneming [X] in 2005 geliquideerd dreigde te worden, waarop de vier (indirecte) aandeelhouders hebben besloten de onderneming over te nemen van haar vroegere eigenaar. Dat de vier (indirecte) aandeelhouders van [X] vaak bij elkaar kwamen om de strategie en het beleid voor [X] te bespreken en uit te stippelen impliceert naar ’s hofs oordeel tegen die achtergrond geenszins het bestaan van de beweerde afspraak. Veeleer moet deze handelwijze, gezien de situatie waarin [X] zich bevond en de betrokkenheid van haar vier (indirecte) aandeelhouders bij de onderneming,  worden beschouwd als de gebruikelijke handelwijze van aandeelhouders voorvloeiend uit hun betrokkenheid bij hun gezamenlijke onderneming.  Uit het feit dat Forhold het bestaan stelt van een afspraak tot dienstverlening tegen betaling leidt het hof af dat daarmee iets anders wordt bedoeld dan de reguliere activiteiten in hoedanigheid van (al dan niet indirect) aandeelhouder (of, zoals hierna aan de orde komt, werknemer). Daaromtrent zal zij dan feiten moeten stellen waaruit die gevolgtrekking kan worden gemaakt en deze concreet moeten toelichten.
      
    
    
      3.10
      De aanvullende verklaring volstaat in dit verband niet. 
      
        3.10.1.
         De verklaring is in dermate algemene bewoordingen opgesteld dat nog steeds niet duidelijk en concreet is toegelicht (a) dat en wanneer een afspraak met welke inhoud is gemaakt en (b) waaruit volgens Forhold de afgesproken diensten en bijstand concreet bestonden. 
        
      
      
        3.10.2.
         Weliswaar staat in de aanvullende verklaring “In januari 2005 is met [X] en [Y] de afspraak gemaakt om diensten aan [X] en [Y] te leveren tegen een destijds bepaalde vergoeding”, maar dat is gezien de tekst van de e-mail van 10 april 2014 (zie rechtsoverweging 2.1.9) overwogene te vaag om als concrete toelichting op de stelling van Forhold te dienen. Dat geldt temeer nu het tijdstip waarop de overeenkomst zou zijn gesloten afwijkt van het tijdstip dat in de e-mail wordt genoemd en de inhoud van de afspraak evenmin goed aansluit bij hetgeen daarover in die e-mail is vermeld. Een toelichting op deze verschillen is achterwege gebleven. 
        
      
      
        3.10.3.
         Volgens Forhold werden de afgesproken diensten en bijstand verricht door de vier (indirecte) aandeelhouders. De betrokkenheid en bijstand die in de aanvullende verklaring wordt beschreven laat zich echter primair verklaren door enerzijds de betrokkenheid die zij in hun hoedanigheid van (indirecte) aandeelhouders bij hun gezamenlijke onderneming zullen hebben gehad en anderzijds (wat betreft de activiteiten van [A] en [B] ) ook door de functie die zij als werknemer bij [X] bekleedden. Dat er “veelvuldig vergaderingen met de aandeelhouders zijn gehouden om [X] te ondersteunen bij beslissingen inzake de inkoop van materialen, personeelsbeleid, financiën, marketing, toekomstscenario’s en andere ondernemersbeslissingen” is in dat verband een voorbeeld van een dergelijke aandeelhoudersbetrokkenheid. Een ander voorbeeld is de verklaring over [A] : “De kennis van de bouw en de benadering van bouwers is een kennisfactor van de heer [A] die bij [X] en [Y] zich nadrukkelijk ook met de uitvoering van opdrachten bezighield. Voorts is hij een ontwikkelaar pur sang van staalconstructies. Deze hebben geleid tot specifieke producten in veelvuldig overleg met de andere aandeelhouders.” Deze activiteiten zijn niet het soort diensten dat in de e-mail van 10 april 2014 wordt genoemd, maar kunnen zich door het dienstverband van [A] bij [X] laten verklaren. Een aanwijzing dat er vanuit Forhold resterende (advies)diensten werden verleend, die geen aandeelhoudersbemoeienis betroffen en evenmin betrekking hadden op activiteiten van een aandeelhouder die ook werknemer was, valt aan de aanvullende verklaring niet dan wel niet in voldoende mate te ontlenen. 
        
      
    
    
      3.11
      Ook ter terechtzitting in hoger beroep is door of namens Forhold op vragen van het hof geen bevredigende toelichting gegeven op de beweerdelijk gemaakte afspraak en de uitvoering daarvan. Integendeel; de antwoorden die op vragen werden gegeven hebben meer twijfel doen ontstaan of [A] en [B] buiten hun aandeelhouderschap en hun werknemerschap adviezen hebben verstrekt (en zo ja, welke adviezen dat dan waren) en hebben evenmin voldoende verduidelijkt wat [D] en [C] buiten hun aandeelhouderschap in concreto aan de advisering hebben bijgedragen.
      
    
    
      3.12
      Onder de gegeven omstandigheden had het op de weg van Forhold gelegen om  - bij wijze van verweer tegen de stelling van de curator dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn geschied - concreet te stellen en toe te lichten dat Forhold, door middel van haar vier (indirecte) aandeelhouders, los van hun formele hoedanigheid als aandeelhouder of van hun werknemerschap bij [X] , krachtens specifiek daartoe strekkende voorafgaande afspraak met [X] , bepaalde adviesdiensten aan [X] heeft verleend. Dat heeft zij nagelaten. Zij is steeds in algemeenheden blijven steken die onderling bovendien tegenstrijdig zijn. Ook een onderbouwing is achterwege gebleven. De slotsom luidt daarom, dat Forhold onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter betwisting van de stelling van de curator dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied omdat een daartoe strekkende afspraak niet bestond (met name dat partijen niet zijn overeengekomen dat Forhold tegen een reële vergoeding advieswerkzaamheden voor [X] zou verrichten). Daaraan voegt het hof toe dat ook indien daarover anders zou zijn geoordeeld, Forhold evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter betwisting van de stelling van de curator dat geen uitvoering aan de (door de curator betwiste) afspraak is gegeven. Aan bewijslevering wordt, nu Forhold haar verweer onvoldoende heeft gemotiveerd, niet toegekomen. 
      
    
    
      3.13
      De hierboven gegeven oordelen brengen mee dat in dit geding als vaststaand heeft te gelden dat geen grondslag bestond voor de betalingen die [X] heeft gedaan, zodat deze onverschuldigd zijn geweest. De grieven 2 en 4 slagen. Grief 3 alsmede de overige stellingen van de curator hoeven bij deze stand van zaken niet meer te worden besproken. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van de curator, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente zal, als voor het overige niet bestreden, alsnog worden toegewezen. 
      
    
    
      3.14
      Forhold zal als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Forhold om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 657.347,70, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Forhold in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 1.009,24 aan verschotten en € 3.000,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.708,75 aan verschotten en € 11.685,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C. Toorman en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.