ECLI:NL:RBOBR:2017:3921, Rechtbank Oost-Brabant, 19-07-2017, C/01/322316 / KG ZA 17-376
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Verzoek toepassing artikel 22 Rv afgewezen. Geen advies gevraagd aan de deken ten aanzien van de vraag of advocaat zich mag beroepen op confraternele correspondentie.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/322316 / KG ZA 17-376
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. S. Kissels te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. ing. H.J.M. Smelt te Helmond.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 juni 2017 met producties 1 tot en met 9
        
        
          de brief van mr. Smelt van 6 juli 2017 met producties 1 tot en met 7 
        
        
          de mondelinge behandeling van 10 juli 2017 te 11.00 uur 
        
        
          de pleitnota van mr. Kissels namens [eiser] 
        
        
          de pleitnota van mr. Smelt namens [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de mondelinge behandeling. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De broers [naam broers] , [eiser] (eiser in dit kort geding) en [naam broer van eiser] (hierna: de broers [naam broers] ), exploiteerden gezamenlijk de onderneming [naam onderneming] VOF (hierna: [naam onderneming] ) te [vestigingsplaats] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is de huidige partner van de vader van de broers [naam broers] . [gedaagde] heeft aan [naam onderneming] een lening van € 100.000,00 verstrekt die is vastgelegd in een schuldbekentenis van 30 april 2011. Beide broers zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld en voor de nakoming van de geldleningsovereenkomst. Partijen zijn een rentepercentage overeengekomen van 4,2% per jaar, welke rente maandelijks verschuldigd is. Per maand diende een bedrag van € 350,00 betaald worden. 
      
    
    
      2.3.
      De broers [naam broers] zijn al sinds 2012 aan het procederen over de vereffening van de tussen hen bestaande en inmiddels ontbonden vennootschap onder firma [naam onderneming] . Zij verschillen - onder meer - van mening over de exacte datum waarop de vennootschap is ontbonden. 
      
    
    
      2.4.
      Vanaf april 2013 zijn de broers [naam broers] gestopt met het betalen van de rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met [gedaagde] . De hoofdsom is vervolgens direct opeisbaar geworden met ingang van 1 april 2013.
      
    
    
      2.5.
      Op 23 en 25 juni 2015 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser] conservatoir beslag gelegd op de auto van [eiser] en op de woning van [eiser] en zijn echtgenote. 
      
    
    
      2.6.
      Tevens heeft [gedaagde] de broers [naam broers] in een bodemprocedure betrokken bij deze rechtbank en hoofdelijke veroordeling gevorderd tot terugbetaling van de hoofdsom uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. 
      
    
    
      2.7.
      
        Tijdens de comparitie van partijen op 6 november 2015 hebben [naam broers] en [gedaagde] een regeling getroffen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt (C/01/291351 / HA ZA 15-217). Partijen zijn daarin - voor zover hier van belang - het volgende overeengekomen:
        “Partij [eiser] is aan partij [gedaagde] een bedrag verschuldigd van 
        
          € 90.000,00 (negentig duizend euro). Dit is het restant hoofdsom met rente per 1 januari 2016.
        
      
      
      
        
          
            [eiser] weet dat het hier om een hoofdelijke verplichting gaat jegens [gedaagde] .
        
      
      
      
        
          Per 1 januari 2016 betaalt [eiser] de somma van € 20.000,00 (twintig duizend) aan [gedaagde] en vervolgens per juni 2016 nog een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro)
        
      
      
      
        
          In deze zaak is ook [naam broer van eiser] in rechte betrokken. Naar verwachting zal de vordering tegen hem in grote lijnen worden toegewezen. [gedaagde] is niet bereid om [eiser] uit zijn hoofdelijkheid te ontslaan, maar is wel bereid om enige tijd aan te zien of er een bedrag te incasseren is bij [naam broer van eiser] . Mocht per 1 augustus 2016 het totale bedrag van € 90.000,00 niet volledig zijn voldaan door de betaling van in totaal € 45.000,00 (vijfenveertigduizend euro) van [eiser] en betaling van het restant door [naam broer van eiser] , dan is dit restant van € 45.000,00 of een lager bedrag indien wel enige betaling is gevolgd door [naam broer van eiser] ten opzicht van [eiser] per 1 augustus 2016 direct opeisbaar.
        
      
      
      
        
          Indien [eiser] niet voldoet aan enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, dan is het bedrag van € 90.000,00 dan wel het nog openstaande bedrag na enige betaling direct opeisbaar en is daarover meteen, zonder ingebrekestelling, de contractuele rente van 4,2 % op jaarbasis verschuldigd.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Omdat [naam broer van eiser] niet ter zitting van 6 november 2015 was verschenen en [gedaagde] met hem dus geen regeling heeft getroffen, heeft deze rechtbank op 23 december 2015 jegens hem vonnis gewezen en is [naam broer van eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 87.032,06 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, te vermeerderen met rente en kosten (C/01/291351 / HA ZA 15-217). 
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] tijdig de eerste en tweede termijnbetalingen voldaan (ad in totaal € 47.500,00), zoals neergelegd in het proces-verbaal van 6 november 2015. 
      
    
    
      2.10.
      In de (bodem)procedure tussen de broers [naam broers] over de afwikkeling van de tussen hen bestaand hebbende vennootschap onder firma heeft deze rechtbank een mediator benoemd.
      
    
    
      2.11.
      Op verzoek van deze mediator heeft [gedaagde] ingestemd met opschorting van  de tussen partijen overeengekomen derde termijnbetaling van € 45.000,00, die op 1 augustus 2016 voldaan had moeten zijn. 
      
    
    
      2.12.
      In oktober, november en december van 2016 heeft vervolgens mondeling en schriftelijk overleg plaatsgevonden tussen (de advocaten van) partijen, de mediator in het geschil tussen de broers [naam broers] en de heer [naam] , een vriend van de familie [naam broers] , teneinde tot een totaaloplossing te komen. Tussen de advocaten zijn in dat kader op 15 november 2016, 25 november 2016 en 9 december 2016 confraternele brieven gestuurd, waaronder een concept vaststellingsovereenkomst waarin voorstellen over en weer zijn gewisseld. 
      
    
    
      2.13.
      De mediator heeft [gedaagde] op 5 januari 2017 gemeld dat de mediation niet is geslaagd. 
      
    
    
      2.14.
      Op 17 februari 2017 heeft [gedaagde] het vonnis van 23 december 2015 aan [naam broer van eiser] betekend. 
      
    
    
      2.15.
      Op 23 mei 2017 heeft [gedaagde] het proces-verbaal van 6 november 2015 laten betekenen aan [eiser] , is bevel tot betaling gedaan en is hem aangezegd dat het conservatoir beslag op de onroerende zaak dat is gelegd op 25 juni 2015 is overgegaan in een executoriaal beslag. 
      
    
    
      2.16.
      
        [gedaagde] heeft voorts op 2 juni 2017 executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de Rabobank ten laste van [eiser] . Dit beslag heeft voor een bedrag van € 734,43 doel getroffen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          
            [gedaagde] te gebieden de executie van het proces-verbaal van minnelijke schikking opgemaakt door deze rechtbank van 6 november 2015 (C/01/291351 HA ZA 15-217) op te heffen, alsook de executie te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel,
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de aan [eiser] toekomende vergoeding van € 804,43, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 2 juni 2017 tot de dag der algehele voldoening
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        In december 2016 hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt over de terugbetaling van het restant van de hoofdsom uit hoofde van de geldleningsovereenkomst door [eiser] . Deze betalingsafspraak, waarbij [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld om de geldschuld maandelijks aan [gedaagde] af te lossen, komt [eiser] jegens [gedaagde] correct na, zodat van een opeisbare vordering van [gedaagde] op [eiser] tot betaling van het restantbedrag uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 6 november 2015 geen sprake is. 
        Het gelegde beslag is dus onrechtmatig en nog te nemen executiemaatregelen zijn eveneens onrechtmatig. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vast staat dat partijen op 6 november 2015 (nadere) afspraken hebben gemaakt over de terugbetaling door [eiser] van de geldleningsovereenkomst met [gedaagde] , welke afspraken zijn neergelegd in een in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal. Erboven is vermeld “In naam der Koningin” en er is een grosse van afgegeven. In het proces-verbaal zijn voor [eiser] duidelijk omschreven verplichtingen jegens [gedaagde] opgenomen, waarvan de omvang bovendien voldoende bepaalbaar is. Aan de vereisten waaraan een proces-verbaal van schikking moet voldoen, wil deze een executoriale titel opleveren, is daarmee voldaan. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. 
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt is dat [gedaagde] deze executoriale titel ten uitvoer kan leggen. Dit zou alleen anders zijn, indien [gedaagde] met die executie misbruik van executiebevoegdheid zou maken. Daarvan is niet gebleken.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat tussen partijen in het kader van het mediation traject in de procedure met zijn broer, nieuwe (andersluidende) afspraken zijn gemaakt, waardoor [gedaagde] niet langer bevoegd is tot tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 6 november 2015 over te gaan. Ter onderbouwing van de stelling dat nieuwe afspraken zijn gemaakt, heeft [eiser] confraternele correspondentie genoemd die op 15 november 2016, 25 november 2016 en 9 december 2016 is gezonden tussen de toenmalige advocaat van [eiser] en de advocaat van [gedaagde] . Daaruit zou blijken dat [gedaagde] een onvoorwaardelijk aanbod heeft gedaan om een betalingsregeling te treffen met [eiser] , welk aanbod door [eiser] is aanvaard. [eiser] is niet in staat om deze stukken te overleggen, omdat het confraternele correspondentie betreft en mr. Smelt geen toestemming heeft gegeven tot het overleggen van deze correspondentie. 
      
    
    
      4.4.
      Dat (na 6 november 2015) een nieuwe betalingsregeling tot stand is gekomen tussen [gedaagde] en [eiser] is niet aannemelijk geworden. [gedaagde] heeft in dat kader het verweer gevoerd dat tussen [eiser] , [gedaagde] en [naam broer van eiser] in oktober, november en december 2016 inderdaad besprekingen en/of onderhandelingen hebben plaatsgevonden over een (nieuwe) betalingsregeling. Deze onderhandelingen vonden echter plaats in het kader van het mediationtraject in de procedure tussen de broers [naam broers] over de vereffening van hun ontbonden vennootschap. Uitgangspunt daarbij was om een algehele regeling te treffen met de verschillende schuldeisers (waaronder [gedaagde] ) van de ontbonden vennootschap. Het was dan ook uitdrukkelijk de bedoeling van partijen om een driepartijen overeenkomst te sluiten. Die overeenkomst is echter nooit tot stand gekomen, omdat met [naam broer van eiser] geen definitieve overeenstemming is bereikt.
      
    
    
      4.5.
      Door [eiser] is niet betwist dat de besprekingen in oktober, november en december 2016 hebben plaatsvonden tussen hemzelf, [gedaagde] en zijn broer, [naam broer van eiser] . Evenmin is betwist dat insteek van de besprekingen was om tot een totaaloplossing te komen in het kader van de vereffening van de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma van de broers [naam broers] . Dat geen overeenstemming is bereikt tussen alle drie partijen, is door [eiser] evenmin weersproken. Voor het standpunt dat, in weerwil van het voorgaande, wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [eiser] en [gedaagde] heeft [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Voor zover [eiser] in dat verband verwijst naar de aanwezige confraternele correspondentie en de voorzieningenrechter heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 22 Rv, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      
    
    
      4.6.
      Het bepaalde in artikel 22 Rv geeft de rechter de bevoegdheid om partijen te bevelen bepaalde informatie te verstrekken en/of bescheiden over te leggen. De voorzieningenrechter ziet in casu geen aanleiding gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid. Het had op de weg gelegen van de advocaat van [eiser] om, ingevolge artikel 12, lid 2 van de Gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde Van Advocaten, advies van de deken in te winnen ten aanzien van de vraag of hij zich in deze procedure al dan niet mag beroepen op de door hem genoemde correspondentie. Dat hij zulks heeft nagelaten en deze stukken niet in het geding heeft gebracht dient voor zijn rekening en risico te komen.  
      
    
    
      4.7.
      De stelling dat [gedaagde] tot nu toe haar vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niet op [naam broer van eiser] heeft verhaald, leidt, wat daar ook van zij, evenmin tot het oordeel dat [gedaagde] misbruik maakt van haar executierecht. Op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken op 6 november 2015, waarbij [gedaagde] zelfs bereid is geweest enige tijd aan te zien of er een bedrag te incasseren zou zijn van [naam broer van eiser] , is [eiser] zelfstandig gehouden de (rest)schuld aan [gedaagde] te voldoen. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat [gedaagde] geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door tot executie over te gaan. De vorderingen van [eiser] , ook die tot betaling van een voorschot op aan [eiser] toekomende schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd derdenbeslag, zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	287,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.103,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.103,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.