ECLI:NL:RBLEE:2012:BW5758, Rechtbank Leeuwarden, 30-03-2012, 118624
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep ex artikel 67 Faillissementswet tegen beschikking van rechter-commissaris, waarin het verzoek van een schuldeiser van een gefailleerde vennootschap om de curator te bevelen met haar in onderhandeling te treden ten aanzien van de doorstart van de gefailleerde vennootschap, en de curator (op dat moment) te verbieden een activa overeenkomst te sluiten met een andere gegadigde, is afgewezen. Gedeeltelijke vernietiging beschikking rechter-commissaris.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 30 maart 2012
      Zaaknummer: 118624
      Rekestnummer: 12.286
    
      
    
    ex artikel 67 van de Faillissementswet (hierna: Fw) van de rechtbank in het faillissement van: 
    
    
      de besloten vennootschap
      “WELSEC” SCHILDERS- EN CLASSIFICEERBEDRIJF B.V.,
      ingeschreven bij de Koophandel Noord Nederland onder nummer [nummer],
      correspondentieadres: [adres],
      vestigingsadres: [adres],
      curator: mr. D.C. Poiesz,
      hierna: Welsec;
    
    
    op het verzoekschrift van mr. W.M. Sturms namens de besloten vennootschap Harlingen Holding Industries B.V. te Sneek, hierna: HHI.
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1.	Op 19 maart 2012 heeft HHI bij de rechtbank door middel van een verzoekschrift ex artikel 67 Fw hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 14 maart 2012. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 14 maart 2012 het verzoek van HHI, om de curator te bevelen met HHI in onderhandeling te treden -ten aanzien van een doorstart van het gefailleerde Welsec- en de curator op dit moment te verbieden een activa overeenkomst te sluiten met [A] B.V. (hierna: [A]), afgewezen. Het onderhavige verzoekschrift is behandeld ter terechtzitting van 21 maart 2012, waarbij de curator ter terechtzitting is verschenen. Namens HHI zijn verschenen de heer [B], directeur, en de heer [C], statutair bestuurder, bijgestaan door mr. W.M. Sturms. Tevens was de heer [D] aanwezig, algemeen en statutair directeur van [A]. 
    
    1.2.	De curator heeft bij faxbrief van 21 maart 2012 vooruitlopend op de behandeling van het beroepschrift, op enkele punten een schriftelijke uiteenzetting gegeven in reactie op het beroepschrift, welke punten hij ter terechtzitting nader heeft toegelicht. Tevens heeft hij na afloop van de  terechtzitting een e-mailbericht overgelegd welke de curator op 12 maart 2012 verstuurd had aan de heer [E] (een gegadigde voor de overname van Welsec). Bij faxbericht van 23 maart 2012 heeft de curator de rechtbank laten weten dat de toestemming met de ABN-AMRO bank, als pandhoudster en hypotheekneemster van aan Welsec toebehorende goederen in verband met de door haar verstrekte financiering, niet was afgekaart. Bij faxbericht van 27 maart 2012 heeft de curator het actuele standpunt van de ABN-AMRO bank medegedeeld aan de rechtbank. 
    
    1.3.	Mr. Sturms heeft bij faxbericht van 23 maart 2012 een e-mailbericht overgelegd afkomstig van de heer [E]. Op 28 maart 2012 heeft de curator de rechtbank bij faxbericht laten weten geen aanleiding te zien voor een reactie op voormeld e-mailbericht. 
    
     
    2.	De standpunten van partijen
    
    	2.1.	HHI kan zich met de beschikking van de rechter-commissaris van 14 maart 2012 niet verenigen en heeft hiertoe in haar verzoekschrift van 19 maart 2012 - waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast dient te worden beschouwd - en ter terechtzitting van 21 maart 2012 samengevat het volgende gesteld. Zij stelt allereerst dat zij het beste bod kan uitbrengen op de bedrijfsactiviteiten van de gefailleerde Welsec om daarmee een doorstart te kunnen realiseren. HHI is mondeling met de curator een zogeheten 'right of last refusal' overeengekomen, inhoudende dat HHI een bieding van een derde zou mogen overtreffen. Van deze afspraak was volgens HHI ook de ABN-AMRO bank op de hoogte. De curator is deze afspraak niet nagekomen en is met  andere bieders gaan dooronderhandelen zonder HHI hierin te betrekken. HHI wilde wel een beter bod dan [A] uitbrengen, maar kon dat pas doen als de curator de vordering en de zekerheidspositie van de ABN-AMRO bank zou erkennen. Dit is voor HHI van groot belang nu de ABN-AMRO bank voor HHI bij een eventuele doorstart de financierende partij is. HHI heeft tevens aangevoerd dat na een doorstart alle handelscrediteuren van Welsec door haar zullen worden gecompenseerd en met behoud van de bestaande vaste dienstverbanden ten aanzien van het personeel, hetgeen HHI ook aan de curator heeft bericht. [A] daarentegen heeft het personeel slechts een tijdelijk contract aangeboden. HHI is voorts de mening toegedaan dat de curator, alvorens hij dit traject is gestart, geen duidelijke informatie over het biedingsproces heeft verstrekt en overigens geen informatiememorandum heeft opgesteld. HHI heeft bovendien begrepen dat de ABN-AMRO bank niet akkoord is met een doorstart door [A]. Tot slot heeft HHI opgemerkt dat in een formeel toestemmingsverzoek tot doorstart van de curator gericht aan de rechter-commissaris, de bestuurder van de gefailleerde geïnformeerd dient te worden gelet op de Recofa Richtlijnen voor Faillissementen. Dit heeft de curator nagelaten te doen. 
                
    2.2.	Het standpunt van de curator blijkt uit hetgeen hij bij faxbericht van 21 maart 2012 te kennen heeft gegeven en hetgeen door hem ter terechtzitting van 21 maart 2012 is gesteld. Volgens de curator is -samengevat- geen 'right of last refusal' afgesproken en zou hij dit ook nooit overeenkomen. De curator heeft HHI aangegeven dat hij haar zou informeren als er een bieding zou zijn. HHI is uitgenodigd haar eerdere bieding te verhogen, maar op 27 februari 2012 heeft HHI te kennen gegeven dat ze haar bieding handhaafde. Met betrekking tot een formeel verzoek tot toestemming gericht aan de rechter-commissaris merkt de curator op dat hij dit enige tijd geleden aan de rechter-commissaris heeft doen toekomen. Hierop dienen echter nog enkele aanpassingen te worden aangebracht. Volgens de curator is de rechtsgeldigheid van een transactie niet afhankelijk van de toestemming van de rechter-commissaris. De curator heeft gerede twijfel of de ABN-AMRO bank meer zou willen financieren dan het door HHI gedane bod. Ten aanzien van het erkennen van de zekerheden van de ABN-AMRO bank vraagt de curator zich af waarom hij zou moeten bevestigen wat de ABN-AMRO bank zelf al weet en volgens de curator ondermijnt hij daarmee zijn eigen positie. De curator heeft de ABN-AMRO bank drie biedingen voorgelegd en ook aangegeven met wie hij verder wilde gaan. Volgens de curator was de ABN-AMRO bank akkoord op de datum van de terechtzitting, hoewel er op detailniveau nog een paar dingen geregeld moeten worden. Bij faxbericht van 27 maart 2012 heeft de curator een e-mailbericht overgelegd van de ABN-AMRO bank waaruit blijkt dat zij akkoord is met de verkoop aan [A], aldus de curator.
    
     
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	De rechtbank overweegt als volgt. Na sluiting van de mondelinge behandeling is deze zaak  door de enkelvoudige kamer van deze rechtbank ter verdere afdoening verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. De meervoudige kamer heeft vervolgens geoordeeld dat er geen termen aanwezig waren voor een nadere mondelinge behandeling en heeft recht gedaan op de stukken. Het lid van de enkelvoudige kamer ten opzichte van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maakt deel uit van deze meervoudige kamer.
    
    3.2.	De rechtbank constateert dat HHI gelet op artikel 67 lid 1 Fw tijdig in hoger beroep is gekomen nu zij op de vijfde en tevens laatst mogelijke dag na de beschikking van de rechter-commissaris in hoger beroep is gekomen. Met de rechter-commissaris is de rechtbank voorts van oordeel dat HHI als belanghebbende moet worden aangemerkt in de zin van artikel 69 jo 67 Fw, nu zij niet slechts aandeelhoudster is, maar tevens schuldeiser van gefailleerde. 
    
    3.3.	Bij haar overige beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het de taak is van de rechtbank in hoger beroep, om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793, Brink/Kaulingfreks q.q.). De procedure dient ertoe belanghebbenden de mogelijkheid te bieden invloed uit te oefenen op de gang van zaken binnen de wettelijke kaders van artikel 67 en 69 Fw (vgl. MvT bij de Faillissementswet, Van der Feltz II, p. 8-9). De rechtbank zal derhalve alle bij het faillissement betrokken belangen, waaronder die van HHI als schuldeiser, maar ook die van de overige schuldeisers en die van de werknemers meewegen. 
    
    3.4.	Anders dan HHI heeft betoogd, is de rechtbank niet gebleken dat zij een 'right of last refusal' is overeengekomen met de curator. De curator heeft betwist dat een dergelijk recht (mondeling) overeengekomen is. De curator heeft bij e-mail van 24 februari 2012 gericht aan HHI een dergelijk recht -waarbij HHI het recht zou hebben alsnog een laatste (en beter) bod uit te brengen op basis van de reeds bestaande biedingen- uitdrukkelijk betwist. Voor zover HHI in de veronderstelling verkeerde dat zij een dergelijke toezegging mondeling had gekregen van de curator, wist zij in ieder geval op dat moment, dan wel behoorde zij te weten, dat partijen geen wilsovereenstemming hadden bereikt ter zake. Wel staat onbetwist vast dat de curator HHI had toegezegd haar te informeren alvorens een definitieve beslissing te nemen ten aanzien van een derde partij, echter daaruit vloeit niet het door HHI gepretendeerde recht voort. 
    
    3.5.	De rechtbank is evenwel van oordeel dat de curator bij de wijze waarop de onderhavige verkoop van activa heeft plaatsgevonden, onvoldoende rekening heeft gehouden met de bij de boedel betrokken belangen, waaronder het belang van HHI. In de situatie waarbij een doorstart wordt overwogen door middel van de verkoop van de activa van een failliete onderneming als de onderhavige, dient er in het belang van de boedel zowel ten aanzien van de gegadigden voor de overname als bij de afwikkeling van de overdracht van de activa sprake te zijn van een transparante, consistente en zorgvuldige procedure. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval onvoldoende sprake geweest gelet op de navolgende omstandigheden. 
    
    
      3.6.	Weliswaar is de rechtbank zoals hiervoor is overwogen niet gebleken van een 'right of last refusal' zoals gesteld door HHI, echter, mede gelet op de expliciete toezegging van de curator om HHI te informeren alvorens definitief te beslissen over de bieding van een derde, had naar het oordeel van de rechtbank van de curator verwacht mogen worden dat hij op voorhand en gedurende de procedure meer duidelijkheid had verschaft over de wijze waarop het biedingsproces zou gaan verlopen, respectievelijk verliep. Bovendien had van de curator verwacht mogen worden dat hij beter bereikbaar was geweest voor HHI gedurende het biedingsproces. HHI heeft in dat verband - onbetwist - gesteld dat zij de curator gedurende 9 dagen telefonisch heeft getracht te bereiken inclusief terugbelverzoeken, maar dat zij de curator niet kon bereiken en deze ook niet terugbelde. Van de curator had ter zake meer verwacht mogen worden nu vaststaat dat:
      - 	de koopprijs zoals reeds geboden door HHI slechts € 75.000,-- minder bedroeg dan de koopprijs zoals geboden door [A];
      - 	er een taxatierapport lag op basis waarvan Welsec 'going concern' gewaardeerd was op € 3.500.000,-- en € 2.500.000,-- indien snel verkocht moest worden. Dienaangaande heeft de curator niet duidelijk gemaakt waarom een koopprijs van 
      € 1.875.000,--, mede gelet op de interesse die er was van andere gegadigden, niettemin het optimale resultaat is voor de boedel;
      - 	HHI een aanmerkelijk betere propositie had voor de werknemers van Welsec (met behoud van het bestaande dienstverband voor onbepaalde tijd en daarbij behorende rechten) in vergelijking tot het voorstel van [A] waarbij alle werknemers een jaarcontract aangeboden hebben gekregen;
      - 	HHI bereid was nader te onderhandelen zodra de curator de positie van de ABN-AMRO bank erkend had, hetgeen de curator ook gedaan heeft en welk aanbod HHI thans nog steeds gestand doet;
      - 	HHI (althans de doorstartende onderneming) zich bereid had verklaard de handelscrediteuren (met een waarde van ongeveer € 165.000,--) te voldoen (welke handelscrediteuren niet door [A] worden gecompenseerd). Weliswaar is deze toezegging als zodanig niet zeer concreet, echter het had, mede tegen de achtergrond van voormelde omstandigheden, wel aanleiding moeten zijn voor de curator om in contact te treden met HHI. 
      Dat de procedure ten opzichte van HHI als geïnteresseerde partij onvoldoende transparant en zorgvuldig was en dat de curator niet, althans slecht, bereikbaar was nadat de eerste biedingsronde plaats had gevonden, wordt bevestigd in de e-mail van 23 maart 2012 van een andere in Welsec geïnteresseerde partij ([E]). [E] geeft daarin onder meer aan dat het biedingsproces ongebruikelijk en onduidelijk was, dat er weinig informatie was over Welsec en dat de curator in de periode na het doen van het eerste bod niet (meer) bereikbaar was (noch telefonisch noch per e-mail). [E] geeft bovendien aan dat ook hij bereid was om een hoger bod te overwegen. De curator is in de gelegenheid gesteld op voormelde e-mail van [E] te reageren, maar heeft daarvan afgezien en heeft deze door [E] geschetste gang van zaken niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan moet worden. 
      Gelet op voornoemde omstandigheden en de handelwijze van de curator, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de belangen van de boedel optimaal zijn behartigd door de bestaande koopovereenkomst met [A] nu niet zeker is of de koopovereenkomst zoals die er thans ligt, de beste optie is voor de belangen die de curator behoort te behartigen, waaronder die van de schuldeisers (onder meer de handelscrediteuren en de fiscus) en met name ook de werknemers nu hun rechtspositie significant beter was geweest in het voorstel van HHI ten opzichte van dat van [A]. 
    
    
    3.7.	Ook waar het gaat om de afwikkeling van de met [A] gesloten koopovereenkomst heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid betracht. De curator heeft op 7 maart 2012 een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de activa van Welsec met [A] B.V. onder de opschortende voorwaarde dat de rechter-commissaris toestemming geeft voor de verkoop. De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris bij schrijven van 20 maart 2012 gericht aan de rechtbank, heeft aangegeven dat hij op die datum geen schriftelijke toestemming had gegeven voor voornoemde verkoop en dat een verzoek om toestemming de rechter-commissaris op dat moment evenmin had bereikt. Voorts staat onbetwist vast dat de curator, anders dan hetgeen de Recofa richtlijnen voorschrijven, de bestuurder van Welsec niet geïnformeerd heeft met betrekking de voorgenomen verkoop aan [A]. Ook staat vast dat de activa van Welsec (goederen en de onroerende zaken) in zekerheid zijn verstrekt aan de ABN-AMRO bank en dat de ABN-AMRO bank uit hoofde van de financieringsovereenkomst een vordering van ongeveer € 1.650.000,-- heeft op Welsec. In zoverre is medewerking van de ABN-AMRO bank bij de verkoop van de activa aan [A] essentieel om de verkoop te kunnen effectueren. De curator heeft ter terechtzitting aangegeven dat de ABN-AMRO bank haar toestemming zou hebben verstrekt, op een paar details na. De rechtbank constateert echter dat de ABN-AMRO in haar schrijven aan de curator van 16 maart 2012 heeft aangegeven dat zij niet heeft ingestemd met voormelde verkoopovereenkomst van 7 maart 2012 en dat zij niet van zins was haar zekerheden vrij te geven. Bij faxbericht van 27 maart 2011 heeft de curator het actuele standpunt van de ABN-AMRO bank -op verzoek van de rechtbank- kenbaar gemaakt. Daaruit blijkt -wederom- dat de inhoud van de overeenkomst zoals gesloten op 7 maart 2012 niet acceptabel is voor de ABN-AMRO bank. In zoverre heeft de ABN-AMRO bank als zekerheidsgerechtigde geen toestemming gegeven aan de overeenkomst van 7 maart 2012. Wel blijkt dat overeenstemming is bereikt tussen de boedel en de ABN-AMRO bank over de hoogte van de bieding door [A], de erkenning van vorderingen en zekerheidsrechten van de ABN-AMRO bank waarbij de opbrengst van de verpande en verhypothekeerde goederen de ABN-AMRO bank toekomt en voldoening van de rentederving aan de ABN-AMRO bank. Bovendien blijkt daaruit dat de ABN-AMRO bank na ontvangst van de netto koopsom haar pand- en hypotheekrechten met betrekking tot het verkochte actief zal vrijgeven. Uit het voorgaande blijkt dat de ABN-AMRO bank op 16 maart 2012 geenszins akkoord was met de koopovereenkomst zoals gesloten met [A] en dat zij op dat moment niet van plan was haar zekerheden vrij te geven. Op 27 maart 2012 is de ABN-AMRO bank nog steeds niet akkoord met de overeenkomst van 7 maart 2012 zoals gesloten met [A], maar is er wel overeenstemming op een aantal belangrijke punten met betrekking tot deze koopovereenkomst. 
    
    3.8.	De rechtbank stelt voorts vast dat zowel uit de reactie van de curator van 21 maart 2012 op het beroepsschrift aan de rechtbank, als in zijn fax aan de rechter-commissaris van 16 maart 2012, als uit de opmerkingen ter terechtzitting, blijkt dat nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan met  alle werknemers van Welsec voor de duur van een jaar. Een en ander omdat [A] had aangegeven niet alle werknemers te willen overnemen op basis van de huidige voorwaarden. Bovendien is reeds 10% van de koopsom voldaan aan de boedel door [A]. Aldus heeft de curator reeds (deels) uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst zonder dat de rechter-commissaris toestemming had (en overigens heeft) gegeven aan de koopovereenkomst, terwijl een verzoek om toestemming evenmin was gedaan op het moment dat uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst met [A] en de ABN-AMRO bank als zekerheidsgerechtigde thans nog steeds geen toestemming geeft aan de koopovereenkomst van 7 maart 2012. In dat verband heeft [A] aangegeven (bij fax aan de rechter-commissaris van 9 maart 2012) dat zij op basis van mededelingen van de curator op 9 maart 2012 in de veronderstelling verkeerde dat er toestemming van de rechter-commissaris zou zijn voor de overname en dat de ABN-AMRO bank akkoord zou zijn met de verkoop en het vrijgeven van de zekerheden. [A] verkeerde kennelijk in de -onjuiste- veronderstelling dat er op dat moment al toestemming zou zijn van de ABN-AMRO bank en de rechter-commissaris.  
    
    3.9.	Een dergelijke handelwijze waarbij uitvoering wordt gegeven aan een koopovereenkomst terwijl niet aan de opschortende voorwaarde was (en is) voldaan van toestemming door de rechter-commissaris, terwijl de ABN-AMRO bank als zekerheidsgerechtigde geen toestemming had gegeven aan de koopovereenkomst en op het moment dat uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst geen toestemming had gegeven voor het vrijgeven van zekerheden, is naar het oordeel van de rechtbank geen beheer van de boedel in het belang van de schuldeisers, noch in het belang van alle bij de overname betrokken werknemers, nu wijzigingen zijn aangebracht in hun rechtspositie terwijl duidelijk was dat rechtens (nog) geen uitvoering gegeven kon (en kan) worden aan de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst.
    
    3.10.	Op basis van het voorgaande oordeelt de rechtbank als volgt. De curator is op de voet van artikel 72 Fw bevoegd tot het aangaan van rechtshandelingen namens de boedel. In zoverre is de door hem gesloten koopovereenkomst met [A] rechtsgeldig gesloten. Hoewel de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat aan die koopovereenkomst (nog) geen uitvoering had kunnen worden gegeven (en kan worden gegeven zonder toestemming van de rechter-commissaris), maakt die constatering niet dat daarmee de overeenkomst zelf aantastbaar is, welke aantasting overigens ook niet gevorderd wordt. In zoverre zal het gevorderde verbod tot het sluiten van een activa overeenkomst worden afgewezen nu reeds sprake is van een door de curator rechtsgeldig gesloten overeenkomst ter zake. Het verzoek om te bevelen (door) te onderhandelen met HHI zal de rechtbank echter toewijzen gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, nu de curator ten opzichte van de HHI als gegadigde (en overigens de andere gegadigden) onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid heeft betracht, waarmee zowel HHI als schuldeiser als de overige schuldeisers en de werknemers (mogelijk) zijn benadeeld. Aangezien niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde uit de koopovereenkomst met [A], zijnde dat de rechter-commissaris toestemming moet geven voor deze overeenkomst, is de bestaande koopovereenkomst met [A] geen beletsel voor het (opnieuw) onderhandelen met HHI nu deze overeenkomst (thans) geen effect heeft voor de boedel. 
    
    4.	Beslissing
    
    De rechtbank: 
    	
    		4.1.	wijst af het verzoek om de curator op dit moment te verbieden een activa overeenkomst te sluiten met [A] en laat de beschikking van de rechter-commissaris in zoverre in stand;
    
    
      			4.2.	beveelt de curator om (opnieuw) in onderhandeling te treden met HHI en vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris op dit punt. 
      -	
       toe 
      Deze beschikking is gegeven door mr. R. Giltay, mr. Th.G. Lautenbach en mr. S.B. van Baalen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
    
    
    Ref: 498