ECLI:NL:GHARL:2015:7915, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-10-2015, 200.167.828
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen KNVB en scheidsrechters zijn steeds contracten voor bepaalde tijd gesloten. In de CAO is afgeweken van de leden 1 t/m4 van art. 7:668a (oud) Naar het voorlopig oordeel van het hof is het beroep van KNVB op de CAO-bepaling in dit geval in strijd met goed werkgeverschap, mede gelet op richtlijn 1999/70EG.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel,
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.167.828
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 3809230)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. H. Houwers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
      
        Koninklijke Nederlandse Voetbalbond,
      gevestigd te Zeist,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: KNVB,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) op 6 maart 2015 tussen partijen heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 april 2015 met grieven en producties,
      - de conclusie van eis in hoger beroep,
      - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
      
      
    
    
      2.2
      Nadat KNVB aanvankelijk om pleidooi had verzocht, zijn partijen nadien overeengekomen de pleidooien geen doorgang te laten vinden. Zij hebben het hof verzocht om op de stukken arrest te wijzen. Het hof heeft daarop arrest bepaald op het door KNVB ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - de vernietiging van het bestreden vonnis en de toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van KNVB in de kosten van het hoger beroep en het op voorhand te begroten nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente over alle proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
      
    
    
      2.4
      KNVB vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het betreft het incidenteel hoger beroep en bevestiging, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, van dat vonnis voor zover het betreft het principaal hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis.
    
    
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de veroordeling van KNVB om [appellant] op straffe van een dwangsom met onmiddellijke ingang te plaatsen op de seniorlijst, dan wel de juniorlijst en hem in te zetten als senior assistent-scheidsrechter dan wel junior assistent-scheidsrechter conform de daarvoor geldende regels, alsmede de veroordeling van KNVB tot betaling aan [appellant] van achterstallig en toekomstig salaris, wat betreft het achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles met veroordeling van KNVB in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      4.2
      KNVB heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen deze vorderingen, onder meer stellende dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 juni 2013 is geëindigd.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het verweer van KNVB dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 is geëindigd verworpen, maar de vorderingen van [appellant] , met uitzondering van die betreffende de proceskosten, afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      In het principaal hoger beroep heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en toegelicht. De grieven I tot en met III keren zich tegen de afwijzing van de vordering tot plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst. De grieven IV en V zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot (door)betaling van het salaris. 
      
    
    
      5.2
      In het incidenteel hoger beroep heeft KNVB vier grieven aangevoerd en toegelicht. Grief I komt op tegen het passeren door de kantonrechter van het verweer dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 in onderling overleg is geëindigd. Grief II is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2013 voor onbepaalde tijd is doorgelopen. Grief III is een algemene grief en grief IV is gericht tegen de veroordeling van KNVB in de kosten van het geding.
      
    
    
      5.3
      Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven I tot en met III in het incidenteel hoger beroep te behandelen. Ten aanzien van grief I wijst KNVB op de op 10 december 2012 en  26 maart 2013 gevoerde functioneringsgesprekken en de ondertekening door beide partijen van de naar aanleiding van deze gesprekken opgestelde formulieren en met name een door [appellant] naar aanleiding van het laatstbedoelde gesprek gedaan tekstvoorstel. Daarnaast wijst KNVB op een aantal door partijen gewisselde e-mailberichten.
      
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof, in navolging van de kantonrechter, voorop dat beide partijen tijdens de functioneringsgesprekken ervan uitgingen dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 van rechtswege zou eindigen en verder dat [appellant] reeds tijdens deze gesprekken te kennen heeft gegeven graag als (assistent-)scheidsrechter te willen blijven functioneren. Ook uit de e-mail van [appellant] van 24 december 2013 moet worden opgemaakt dat hij het met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet eens is. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring waarin [appellant] instemt met beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 niet kan worden gesproken. Grief I in het incidenteel beroep faalt dan ook.
      
    
    
      5.5
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter naar aanleiding van het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) BW in samenhang met artikel 5 lid 4 van de CAO verwezen naar een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2013. In dit vonnis (gewezen tussen een andere scheidsrechter en KNVB) verwijst de kantonrechter naar de richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie, waaraan als bijlage is gevoegd de Raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 18 maart 1999. De kantonrechter heeft in die zaak, artikel 7:668a (oud) BW ‘richtlijnconform’ interpreterend, onder meer overwogen dat de bewoordingen van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW ruimte laten voor restrictieve interpretatie van de wettelijke mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling van het eerste lid. Mede gelet op de strekking van de Wet flexibiliteit en zekerheid hebben de partijen bij een CAO niet het recht om geheel af te zien van elke beperking van de in artikel 5 lid 1 van de raamovereenkomst genoemde maatregelen ter bescherming van werknemers tegen voortdurende werkonzekerheid, aldus de kantonrechter in die zaak. Mede in aanmerking genomen dat de desbetreffende scheidsrechter bijna 17 jaar aaneengesloten voor KNVB heeft gewerkt, waarvan alleen in de twee laatste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 6½ jaar, oordeelde de kantonrechter dat het beroep van KNVB op artikel 5 lid 4 van de CAO jegens de bewuste scheidsrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW was. 
      
    
    
      5.6
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de overwegingen uit het vonnis van    18 december 2013 met betrekking tot de uitleg van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW overgenomen en tot de hare gemaakt. KNVB komt hiertegen in grief II in het incidenteel hoger beroep op. KNVB erkent daarbij dat er grenzen dienen te bestaan ten aanzien van de mate - zowel in aantal als in duur - waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd telkenmale kunnen worden verlengd. In het geval van [appellant] is echter, aldus KNVB, geen sprake van het in strijd handelen met goed werkgeverschap. Er is slechts sprake van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een totale looptijd van bijna 5 jaar. Volgens KNVB heeft de kantonrechter in het geval van [appellant] de grens (aanmerkelijk) te vroeg getrokken. KNVB verwijst daarbij naar een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2014, waarin is geoordeeld dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met in totaal een looptijd van niet meer dan 72 maanden, niet het rechtsgevolg creëert van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      5.7
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is het beroep van KNVB op het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) en artikel 5 lid 4 van de CAO ook in dit geval in strijd met goed werkgeverschap. Daarbij neemt het hof de overwegingen uit het bestreden vonnis en het daarin aangehaalde vonnis van 18 december 2013 over en maakt die tot de zijne. [appellant] is al in juli 2004 (het in het bestreden vonnis genoemde jaartal 2005 is naar het oordeel van het hof een kennelijke verschrijving, gelet op hetgeen is vermeld onder 1 in de conclusie van eis in eerste aanleg en onder 3 in de pleitnotities van mr. Knijff in eerste aanleg) als scheidsrechter in het betaald voetbal werkzaam, aanvankelijk op de C-lijst en sinds de zomer van 2007 als assistent-scheidsrechter, waarbij hij - onder meer - is opgetreden in wedstrijden in de Jupiler League. Op 1 augustus 2008 is een arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten. Anders dan KNVB meent, is naar het voorlopig oordeel van het hof de periode vóór 1 augustus 2008 bij de beoordeling van de vraag of KNVB in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, niet zonder belang. Weliswaar verschillen partijen van mening over de vraag of [appellant] voor 1 augustus 2008 bij KNVB in dienst was, maar zelfs als moet worden geoordeeld dat dit niet het geval is, bestond er in die periode wel een band tussen partijen. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de omstandigheid dat [appellant] op 30 juni 2013 al 9 jaar als (assistent) scheidsrechter voor KNVB heeft gefunctioneerd, bij de beoordeling van de zaak te worden meegewogen.  
      
    
    
      5.8
      Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 7:668a BW met ingang van 1 juli 2015 is gewijzigd. Hoewel het geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de tot 1 juli 2015 geldende wettekst, acht het hof het niet zonder belang dat in het op 1 juli 2015 in werking getreden artikel de vrijheid van CAO-partijen om af te wijken van de ketenregeling in duur is beperkt tot ten hoogste 48 maanden, aanzienlijk korter dan de hiervoor genoemde 9 jaren en ook korter dan de bijna 5 jaren, die [appellant] op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor KNVB heeft gewerkt. Daarnaast moet uit de overeenkomst of regeling blijken dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. In de als bijlage bij de Richtlijn gevoegde Raamovereenkomst wordt ook reeds gesproken over het vaststellen van objectieve redenen die een vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd of arbeidsverhoudingen. In dat kader heeft KNVB (slechts) gewezen op de gewenste flexibiliteit in de doorgroei van (assistent-)scheidsrechters. Waarom dit doel niet zou kunnen worden bereikt door opzegging van met oudere scheidsrechters gesloten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maakt KNVB niet duidelijk. Grief II in het incidenteel beroep is dan ook vergeefs voorgedragen.
      
    
    
      5.9
      Grief III in het incidenteel beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen verdere bespreking.
      
      
    
    
      5.10
      Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het voorlopig oordeel van het hof sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze niet op 30 juni 2013 is geëindigd. De grieven in het principaal hoger beroep zullen mede in dat licht moeten worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.11
      In de grieven I tot en met III klaagt [appellant] over het oordeel van de kantonrechter:
      - dat de door hem gevorderde plaatsing op de senior- dan wel juniorlijst niet toewijsbaar is, nu die plaatsing niet alleen afhankelijk is van de fitheid en inzetbaarheid van [appellant] zelf, maar ook verband houdt met de zogenaamde “rankings”,
      - dat niet vast staat dat er ruimte voor plaatsing van [appellant] op een lijst is en
      - dat rekening dient te worden gehouden met de positie en belangen van derden.
      De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat [appellant] op grond van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst de functie van senior assistent-scheidsrechter bekleedde. Weliswaar raakte [appellant] in het voorjaar van 2012 en opnieuw op 26 maart 2013 geblesseerd, maar niet weersproken is dat hij op 29 juli 2013 met goed gevolg een conditietest heeft afgelegd en dat hij, in ieder geval met ingang van die datum, weer in staat was de werkzaamheden als senior assistent-scheidsrechter te hervatten. De omstandigheid dat KNVB, uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 30 juni 2013 was geëindigd, (een) ander(en) in de plaats van [appellant] op de seniorlijst heeft geplaatst, dient voor rekening van KNVB te blijven. Daarnaast wordt overwogen dat in de gesprekken tussen [appellant] en [persoon 1] van KNVB door laatstgenoemde is aangegeven dat [appellant] een uitzonderingspositie toekomt en een toezegging tot promotie (naar de seniorlijst) had. De gevorderde plaatsing op de seniorlijst zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gesteld op             € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,-.
      
    
    
      5.12
      
        [appellant] vordert voorts dat hij zal worden ingezet als voorheen, te weten als assistent-scheidsrechter tijdens minimaal 36 wedstrijden, waarvan ten minste 25 in de eredivisie. Volgens [appellant] wil hij voorkomen dat hij door KNVB als dwarsligger wordt gezien en dat hem een onaantrekkelijk wedstrijdpakket wordt aangeboden. KNVB heeft in eerste aanleg op dit punt aangevoerd dat geen van de assistent-scheidsrechters aanspraak kan maken op een bepaald aantal wedstrijden en dat indeling bij wedstrijden is voorbehouden aan de technische staf, waarbij van belang zijn het prestatieniveau en de fitheid van de desbetreffende assistent-scheidsrechter en het aantal beschikbare wedstrijden. Naar het oordeel van het hof is de vrees van [appellant] dat KNVB hem in de toekomst een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden onvoldoende om deze vordering in het kader van een voorlopige voorziening toe te wijzen. In de eerste plaats is niet zeker dat KNVB [appellant] een onaantrekkelijk pakket zal aanbieden en in de tweede plaats is het hof van oordeel dat KNVB een zekere mate van vrijheid toekomt in de wijze waarop zij (assistent-)scheidsrechters wenst in te zetten. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.13
      In de grieven IV en V komt [appellant] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van achterstallig en toekomstig salaris. [appellant] vordert dat KNVB wordt veroordeeld om hem een bedrag van € 35.682,73 uit te betalen. [appellant] heeft, zo stelt hij, in de periode na 30 juni 2013 voor de wedstrijden, die (mede) door hem zijn geleid slechts een vrijwilligersvergoeding betaald gekregen en hij zou als hij voor die wedstrijden als senior assistent-scheidsrechter zou zijn beloond, € 40.471,03 meer hebben ontvangen dan hij nu betaald heeft gekregen. 
      
      
    
    
      5.14
      Met betrekking tot een vordering in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen moeten onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of er een spoedeisend belang bij toewijzing bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. 
      
    
    
      5.15
      Nu, naar het voorlopig oordeel van het hof, de arbeidsovereenkomst met [appellant] ook na 30 juni 2013 is blijven doorlopen, had KNVB hem conform zijn functie als senior assistent-scheidsrechter dienen uit te betalen. De hoogte van het gevorderde bedrag is door KNVB niet bestreden. [appellant] heeft bij toewijzing een voldoende spoedeisend belang. Van enig restitutierisico is weliswaar sprake, maar naar het oordeel van het hof weegt het belang van [appellant] bij toewijzing van dit deel van zijn vordering zwaarder. Dit betekent dat de vordering zal worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, zij het dat het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet deze te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente is, als door KNVB niet weersproken, toewijsbaar.
      
    
    
      5.16
      Met betrekking tot de gevorderde doorbetaling van het gebruikelijke salaris zal het hof KNVB veroordelen om aan [appellant] te voldoen de hem op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende bedragen, rekening houdende met de door [appellant] gearbitreerde wedstrijden en bijgewoonde bijeenkomsten. Ook ten aanzien van deze vordering weegt het belang van [appellant] zwaarder dan het restitutierisico dat KNVB loopt.
      
    
    
      5.17
      Nu een groot deel van de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn, is KNVB in eerste aanleg terecht veroordeeld in de kosten van het geding. Grief IV in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook. Als de in het principaal hoger beroep grotendeels en in het incidenteel hoger beroep geheel in het ongelijk gestelde partij zal KNVB tevens worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide hoger beroepen. De vorderingen tot voldoening van nakosten en van wettelijke rente zijn, als niet weersproken, eveneens toewijsbaar. De kosten van het geding in het principaal hoger beroep worden begroot op       € 808,13 aan verschotten (€ 97,13 aan dagvaardingskosten en € 711,- aan griffierecht) en      € 1.158,- (tarief III 1 punt) aan salaris conform het liquidatietarief. De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden begroot op € 579,- (tarief III ½ punt) aan salaris conform het liquidatietarief. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) van 6 maart 2015, voor zover daarbij de vorderingen tot plaatsing op de seniorlijst en tot (door)betaling van salaris zijn afgewezen en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt KNVB om [appellant] binnen een week na dagtekening van dit arrest te plaatsen op de lijst van senior assistent-scheidsrechters, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- met een maximum van € 25.000,- voor iedere dag dat KNVB niet aan deze veroordeling voldoet;
    
    
    
      veroordeelt KNVB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 35.682,73, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de desbetreffende bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt KNVB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen de hem op basis van de arbeidsovereenkomst toekomende bedragen, rekening houdende met de door [appellant] gearbitreerde wedstrijden en bijgewoonde bijeenkomsten;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt KNVB in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] gevallen kosten op € 808,13 aan verschotten en € 1.158,- aan salaris conform het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      wijst de vorderingen van KNVB af;
    
    
    
      veroordeelt KNVB in de kosten van het geding en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] gevallen kosten op € 579,- aan salaris conform het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt KNVB in de nakosten, begroot op € 205,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval KNVB niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.A. van Rossum en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.