ECLI:NL:GHAMS:2017:989, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, 200.196.545/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procedure aanhangig gemaakt door de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv. Onderwerp van geschil is het door de deurwaarder geconstateerde bezwaar. Daarmee is onverenigbaar dat thans op de voet van artikel 130 Rv, bij wijze van wijziging van eis, jegens geïntimeerde een vordering wordt ingesteld die afwijkt van en verder strekt dan de inhoud van het door de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter ter beslissing tussen partijen voorgelegde bezwaar. De wijziging van eis wordt buiten beschouwing te worden gelaten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.196.545/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/610373/KG ZA 16-721 MW/JT 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MOSOBLENERGOGAZ CJSC,
      gevestigd te Moskovskaya Oblast, Rusland
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.P.P. Latour te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        INTERTECH MECHANICAL B.V.,
      gevestigd te Groot-Ammers, gemeente Molenwaard,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante
      advocaat: mr. M.M. Broere-Blokland te Dordrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Moeg en Intertech genoemd.
    
    
    
      Moeg is bij dagvaarding van 26 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 juni 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen in een door de deurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 438, lid 4 Rv aanhangig gemaakt kort geding tussen Moeg en Intertech.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie; en
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2017 doen bepleiten, Moeg door mr. J.J.P. Latour voornoemd en mr. M.D. van den Brink, advocaat te Amsterdam, en Intertech door mr. M.M. Broere-Blokland voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Moeg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad, overeenkomstig de conclusie van haar memorie, de vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
      Intertech heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, overeenkomstig de conclusie van haar memorie, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Op 28 februari 2014 dient Moeg een verzoekschrift in bij de rechtbank Rotterdam tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van Intertech.
      
    
    
      2.2
      In een brief van 7 maart 2014 van de advocaat van Moeg aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam staat:
      
      
        ‘Naar aanleiding van uw brief van 5 maart jl., waarin u mij namens mijn cliënten (“Verzoeksters”) verzoekt een nadere schriftelijke toelichting te geven op de (…) onderwerpen, zal ik hieronder uw vragen beantwoorden.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Een beperkt aantal bescheiden
        
        Verzoeksters vragen niet om alle bescheiden, maar slechts de bescheiden genoemd in par. 6.27 van hun verzoekschrift:
      
      
      
        
          “(i) de facturen van Intertech en haar partners (waaronder in ieder geval GES en Energo Development) ten aanzien van de (uiteindelijk) door Verzoeksters aangeschafte apparatuur en machines, zoals opgenomen in het overzicht dat als 
          bijlage 5
           is overgelegd,
        
        
          (ii) de overeenkomsten van Intertech en haar tussenpersonen (waaronder in ieder geval GES en Energo Development) ten aanzien van de (uiteindelijk) door Verzoeksters aangeschafte apparatuur en machines, zoals opgenomen in het overzicht dat als 
          bijlage 5
           is overgelegd;
        
        
          (iii) de (email)correspondentie tussen Intertech en deze tussenpersonen, aangaande de transacties genoemd in 
          bijlage 5
          , waaronder in ieder geval (email)correspondentie over de stukken genoemd onder (i) en (ii); (…).”
        
      
      
      
        
          Trefwoorden 
        
        Verzoeksters zijn tenslotte bereid hun verzoek, ten aanzien van de bescheiden genoemd onder (iii) (…) verder in te perken, in die zin dat er gezocht kan worden op specifieke trefwoorden in het Nederlands, alsook de zelfde trefwoorden vertaald in de Engelse taal.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        De volgende trefwoorden zijn van belang:
      
      
      
        
          a. de namen van de in het verzoekschrift genoemde partijen en personen: (…), de heer [X] , (…).’
        
      
      
    
    
      2.3
      Op 17 maart 2014 wordt door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag op:
      
      
        a.	de facturen van Intertech aan GES en Energo Development ten aanzien van de (uiteindelijk) door Verzoeksters aangeschafte apparatuur en machines, zoals opgenomen in het overzicht dat als bijlage 5 bij het verzoekschrift is overgelegd;
        b.	de overeenkomsten van Intertech en GES en Energo Development ten aanzien van de (uiteindelijk) door Verzoeksters aangeschafte apparatuur en machines, zoals opgenomen in het overzicht dat als bijlage 5 is overgelegd;
        c	de (email)correspondentie tussen Intertech en GES en Energo Development, aangaande de transacties genoemd in bijlage 5, waaronder in ieder geval (email)correspondentie over de stukken genoemd onder (a) en (b);
      
      
      
        Het verlof omvat mede alle gegevensdragers waarop zich de onder a, b en c genoemde bescheiden bevinden.
      
      
    
    
      2.4
      In het op 1 april 2014 door de kandidaat-gerechtsdeurwaarder opgemaakte proces-verbaal van beslag staat:
      
      
        ‘-BETEKEND:-
      
      
      
        De grosse van de beschikking d.d. 17 maart 2014, gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en gegeven op het daartoe door verzoekers ingediende verzoekschrift d.d. 28 februari 2014, de vragen van de voorzieningenrechter, gesteld bij brief van 5 maart 2014, de reactie daarop van verzoekers bij brief van 7 maart 2014,
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        -CONSERVATOIR BEWIJSBESLAG GELEGD OP:-
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        Het maken van kopieën van de in beslag te nemen bescheiden ter plaatse is praktisch niet uitvoerbaar zodat de gehele gegevensdragers zijn gekopieerd, danwel zijn meegenomen door de gerechtelijk bewaarder om te kopiëren, zodat later de selectie kan worden gemaakt van hetgeen onder het beslag valt.
      
      
      
        	(…)
      
      
    
    
      2.5
      In het op 15 april 2014 door de kandidaat-gerechtsdeurwaarder opgemaakte proces-verbaal staat:
      
      
        ‘PROCES-VERBAAL ALLEEN VOOR GEREQUIREERDE, NIET TER BESCHIKKING VOOR REQUIRANTE
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          UIT KRACHTE VAN EN TEN VERVOLGE OP het procesverbaal d.d. 1 april 2014 houdende conservatoir bewijsbeslag,
      
      
      
        In samenwerking met de gerechtelijk bewaarder en deskundige ICT Concepts B.V. een nadere aanduiding gemaakt van de bepaalde bescheiden zoals die zijn benoemd in het beslagverlof van 17 maart 2014 van welke aanduiding dit proces-verbaal is opgemaakt,
      
      
      
        
          NADERE AANDUIDING
        
      
      
      
        Bij het beslag zijn betrokken:
      
      
      
        (…)
      
      
      
        De digitale bescheiden welke door ICT Concepts B.V. zijn geïndexeerd op primaire en secundaire zoektermen in de tabel die als bijlage (…) is opgenomen.
      
      
      
        De (…) bescheiden zijn in gerechtelijke bewaring gegeven. De overige gekopieerde digitale bescheiden die op 1 april 2014 zijn aangetroffen zijn door ICT Concepts BV vernietigd.
      
      
      
        (…).’
      
      
    
    
      2.6
      Ter terechtzitting van 24 september 2015 heeft de behandeling plaatsgevonden van een verzoek van Moeg tot verlof voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Intertech op roerende zaken, zijnde de handelsvoorraad. Partijen zijn ter zitting een regeling overeengekomen, welke is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, opgemaakt bij proces-verbaal. Daarin staat:
      
      
        ‘Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
      
      
      1. (…).
      2 Intertech Mechanical B.V. zal alle bescheiden beschikbaar stellen die onder het verlof van de rechtbank Rotterdam vallen inzake het bewijsbeslag. Deze bescheiden worden binnen twee weken genoegzaam doorzocht door de advocaten van beide partijen, bij de gerechtelijke bewaarder ICT Concepts.
      3. Binnen een week na de doorzoeking van de bescheiden zal Mosoblenergogaz CJSC al dan niet bevestigen dat er ten aanzien van de doorzoeking finale kwijting wordt verleend. (…)’
      
    
    
      2.7
      Op basis van hetgeen partijen onder punt 2 van de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen heeft er op 18 november 2015 een doorzoeking plaatsgevonden waarbij alle zich onder bewaarder ICT Concepts bevindende (kopien van) stukken zijn doorgenomen. 
      
    
    
      2.8
      
        Bij exploot van 10 juni 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder Intertech in
        opdracht van Moeg aangezegd dat er na de datadoorzoeking van 18 november
        2015 geen finale kwijting is verleend en er op 29 juni 2016 een vervolgdoorzoeking
        zal plaatsvinden. In dit exploot is tevens aan Intertech bevel gedaan om uitvoering te
        geven aan het bepaalde omschreven onder 2 van de vaststellingsovereenkomst.
      
      
    
    
      2.9
      Op 20 juni 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder een proces-verbaal ex artikel 438 lid 4 Rv opgemaakt en een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van een bezwaar waar de gerechtsdeurwaarder op is gestuit bij de executie. In het proces-verbaal staat:
      
      
        ‘IN HET VERVOLG OP
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Opdracht gekregen om (…) inzage te geven aan MOEG in de beslagen bescheiden, meer speciaal aan de hand van de zoekvragen:
        - [X]
        (…)
      
      
      
        Vandaag heb ik van de advocaat van Intertech Mechanical B.V. bericht ontvangen dat medewerking wordt geweigerd aan de inzage op 29 juni 2016 (…).’
      
      
      
        Door deze weigering stuit ik op een bezwaar als bedoeld in artikel 438 lid 4 Rv omdat de grosse van 24 september 2015 is gebaseerd op de medewerking van beide partijen en vervoeg ik mij tot de voorzieningenrechter om in een kortgeding procedure (…) te beslissen of op 29 juni 2016 inzage mag worden gegeven in de beslag bescheiden aan de hand van de genoemde zoekvragen (…).’
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Intertech heeft voldaan aan haar verplichting om alle bescheiden ter beschikking te stellen die onder het verlof vallen en dat de termijn waarbinnen die inzage had moeten plaatsvinden is voltooid,  zodat is voldaan aan het bepaalde in punt 2 van de vaststellingsovereenkomst en Moeg de grosse van het proces-verbaal van 24 september 2015, waarin de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, thans niet meer kan executeren. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Moeg met één grief op. In incidenteel hoger beroep heeft Intertech drie door haar als ‘grieven’ aangeduide betogen ontwikkeld.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.2
      Met de eerste en tweede incidentele ‘grief’ betoogt Intertech dat deze zaak niet past binnen de beperkingen van een (deurwaarders) kort geding, respectievelijk dat het spoedeisend belang in hoger beroep ontbreekt. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.
      
    
    
      3.3
      Als grief dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Deze incidentele ‘grieven’ strekken niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Het hof zal deze ‘grieven’ beschouwen als ontvankelijkheidsverweren, respectievelijk als verzet tegen de wijziging van eis. 
      
    
    
      3.4
      Voor zover Intertech betoogt dat een deurwaarders kort geding zich niet leent voor hoger beroep, faalt dit. Ingevolge het bepaalde in artikel 332 Rv staat immers hoger beroep open van vonnissen van de voorzieningenrechter. Dat wordt niet anders indien het gaat om een deurwaarders kort geding. Het feit dat deze procedure haar oorsprong vindt in een door de gerechtsdeurwaarder gebleken bezwaar bij de executie brengt mee dat sprake is van een spoedeisend belang. Moeg is daarom ontvankelijk in haar hoger beroep.
      
      
        
          Wijziging van eis
        
      
      
    
    
      3.5
      Moeg heeft in hoger beroep in haar dagvaarding in hoger beroep (met memorie) een wijziging van eis opgenomen,  in die zin dat zij thans in hoger beroep vordert Intertech te veroordelen alle bescheiden beschikbaar te stellen die onder het bewijsbeslagverlof van de rechtbank Rotterdam vallen, waaronder alle stukken die zich bevinden in de administratie van Intertech en die worden gevonden met gebruikmaking van een aantal met name genoemde zoektermen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag of dagdeel, met een maximum van € 150.000. Moeg legt hieraan ten grondslag dat in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat Intertech alle bewijzen beschikbaar zal stellen die onder het bewijsbeslagverlof vallen en Intertech op dit punt de vaststellingsovereenkomst niet nakomt. Intertech maakt bezwaar tegen de wijziging van eis.
      
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Het betreft hier een procedure die door de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv tussen partijen aanhangig is gemaakt teneinde de voorzieningenrechter tussen partijen te laten beslissen op het blijkens het proces-verbaal van 20 juni 2016 door de deurwaarder bij de executie van de grosse van de vaststellingsovereenkomst geconstateerde bezwaar. Onderwerp van geschil is derhalve niet een vordering of verzoek van Moeg als bedoeld in artikel 23 Rv, maar het door de deurwaarder geconstateerde bezwaar. Dat is ook waarover partijen in eerste aanleg hebben gedebatteerd en waarop de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep heeft beslist. Daarmee is onverenigbaar dat Moeg thans op de voet van artikel 130 Rv bij wijze van wijziging van eis, jegens Intertech een vordering instelt, die afwijkt van en verder strekt dan de inhoud van het door de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter ter beslissing tussen partijen voorgelegde bezwaar. Een wijziging van eis als bedoeld in artikel 130 Rv impliceert immers dat in eerste aanleg ook een eis heeft bestaan. Gelet op het wettelijk stelsel, komt de bevoegdheid tot wijziging van de eis alleen toe aan Moeg indien zij in eerste aanleg ook eiseres was, conform het bepaalde in artikel 130 Rv. Nu daar in onderhavig geval geen sprake van is geweest, dient de wijziging van eis buiten beschouwing te worden gelaten.
      
      
        
          Proces-verbaal van bezwaar
        
      
      
    
    
      3.7
      Moeg betoogt het volgende. Op 18 november 2015 hebben partijen de stukken doorzocht. In een email-bericht van 20 november 2015 heeft Moeg vervolgens aan Intertech medegedeeld dat de doorzoeking dient te worden voortgezet, met gebruikmaking van de juiste zoekterm: [X] in plaats van [X] . Moeg beroept zich op de vaststellingsovereenkomst en stelt dat er nog geen sprake is geweest van een “genoegzame” doorzoeking als bedoeld in artikel 2 van genoemde overeenkomst. Bovendien valt dit verzoek nog binnen de termijn van twee weken, zoals is overeengekomen. De termijn eindigde immers pas twee weken na 18 november 2015. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.8
      Vaststaat het volgende. Op 1 april 2014 heeft de gerechtsdeurwaarder een aanvang gemaakt met het uitvoeren van het verleende bewijsbeslagverlof. Daarbij is de gerechtsdeurwaarder op een praktisch bezwaar gestuit, waarbij hij heeft besloten om bij Intertech de gehele gegevensdragers te kopiëren, dan wel mee te laten nemen door ICT Concepts B.V. (hierna: ICT Concepts) om te kopiëren, opdat later een selectie zou kunnen worden gemaakt van de stukken die onder het beslag zouden vallen. Vervolgens is op 15 april 2014 in samenwerking ICT Concepts een selectie gemaakt aan de hand van de zoektermen die zijn genoemd in de brief van de advocaat van Moeg van 17 maart 2014. De overige gekopieerde digitale bescheiden die op 1 april 2014 zijn aangetroffen zijn door ICT Concepts vernietigd. Op basis van de vaststellingsovereenkomst zijn vervolgens, aan de hand van, naar het lijkt dezelfde zoektermen, door Moeg op 18 november 2015 de aldus door de gerechtsdeurwaarder geselecteerde stukken doorzocht. Vervolgens wenste Moeg, nu met een andere zoekterm, nogmaals te zoeken en heeft de gerechtsdeurwaarder ingevolge het door hem op 20 juni 2016 geconstateerde bezwaar aan de voorzieningenrechter de vraag voorgelegd of inzage mag worden gegeven in de beslagen bescheiden aan de hand van de genoemde nadere zoektermen, waarbij wordt gedoeld op die bescheiden die na de selectie zijn bewaard gebleven en zich bij ICT Concepts bevinden. 
      
    
    
      3.9
      Voorgaande betekent dat ook aan het hof deze vraag voorligt. In dit verband is het volgende van belang.  Vaststaat dat Intertech ter uitvoering van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst in november 2015 alle bescheiden beschikbaar heeft gesteld die vallen onder het beslag zoals dat door de deurwaarder is gelegd op basis van het verlof van de rechtbank Rotterdam. In het kader van dit kort geding kan niet worden geoordeeld dat het beslagverlof meer documenten of gegevensdragers omvat dan het beslag dat is gelegd. Het hof is derhalve voorshands van oordeel  dat Intertech heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst. Dat volgt ook expliciet uit het door de gerechtsdeurwaarder opgemaakte proces-verbaal van beslag van 1 april 2014. Het geschil ziet dan ook alleen op de bij ICT Concepts nog in bewaring bevindende stukken, welk geschil is terug te voeren op de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder uitvoering heeft gegeven aan het bewijsbeslagverlof. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Moeg niet het recht tot verdere doorzoeking toekomt in andere stukken dan die in bewaring zijn gesteld. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van Moeg meegedeeld dat de stukken die in bewaring zijn gesteld alle zijn doorzocht en dat het geen zin heeft om deze stukken nader te doorzoeken op de andere aangegeven zoektermen. Dit betekent dat naar het voorshands oordeel van het hof aan Moeg ook geen belang toekomt om de in bewaring genomen stukken nogmaals te doorzoeken. 
      
    
    
      3.10
      Bovenstaande leidt tot slotsom dat de grief van Moeg faalt. Voor zover het als ‘grief 3’ aangeduide betoog in het incidentele appel kan worden aangemerkt als (onvoorwaardelijke) grief, mist Intertech daarbij belang, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
      
    
    
      3.11
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Moeg zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Intertech zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Moeg in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Intertech begroot op € 718 aan verschotten en € 1.341 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Intertech in de kosten van het geding in Incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Moeg begroot op € 1.341 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.