ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0340, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2013, 200.074.491
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Derdengeldrekening advocaat; Boekhoudverordening 1998 Nederlandse Orde van Advocaten

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.074.491
      (zaaknummer rechtbank 252774)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      mr. Willem Jan Maurits van Andel,
      wonende te Vleuten,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting 
      [de stichting],
      statutair gevestigd te [plaats],
      appellant,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      rechtsopvolgster van
      Fortis Bank Nederland B.V., 
      geïntimeerde,
      advocaat mr. P.A.J. Peeters.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, respectievelijk de bank worden genoemd. De [de stichting] zal hierna als de Stichting worden aangeduid en [X] als [X].
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 november 2008 en 26 mei 2010 die de rechtbank Utrecht tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde heeft gewezen. Het vonnis van 26 mei 2010 is gepubliceerd onder LJN: BM 5678.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 25 augustus 2010,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met een productie.
    
    
    2.2	De curator heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1.      [X] is advocaat geweest. Hij heeft bij de rechtsvoorganger van de bank een bankrekening geopend onder nummer 840284772 (hierna: de bankrekening) voor de uitoefening van zijn praktijk. 
    
    3.2	  [X] heeft in 1996 de Stichting opgericht voor gelden die hij als advocaat voor derden onder zich kreeg. [X] was op grond van de toenmalige statuten de enige bestuurder van de Stichting.  
    
    
      3.3	  In januari 1997 is de bankrekening op naam van de Stichting gesteld. De tenaamstelling luidde toen: “[de Stichting]”.
      [X] heeft de bankrekening in de loop van 2002 op naam van “[X] Adviespraktijk inzake Derdengelden” en later op naam van “[X] Adviespraktijk” laten stellen. Fortis heeft deze wijzigingen in de tenaamstelling doorgevoerd zonder daarover vragen aan [X] te stellen. 
    
    
    3.4	 [X] heeft de bankrekening ook na januari 1997 steeds, ongeacht de tenaamstelling ervan, niet alleen gebruikt om daarop gelden te ontvangen die hij als advocaat ten behoeve van derden onder zich kreeg, maar ook, in elk geval in de periode van 2001 tot en met 2004, om er gelden op te laten storten en vanaf te laten schrijven die met het doel van een derdengeldrekening niets van doen hadden. Die bij- en afschrijvingen hadden onder meer te maken met een door [X] (in een besloten vennootschap) geëxploiteerd taxibedrijf.
    
    3.5	 Op 1 juni 1999 is in werking getreden de Boekhoudverordening 1998 van de Nederlandse Orde van Advocaten (verder: de NOVA). Deze verordening verplicht advocaten een Stichting Derdengelden ter beschikking te hebben en bepaalt verder onder meer dat de advocaat erop toeziet dat derdengelden niet naar hem worden overgemaakt, maar hetzij rechtstreeks naar de rechthebbende, hetzij naar de hem ter beschikking staande Stichting Derdengelden. De statuten van de in de verordening genoemde Stichting Derdengelden dienen gelijkluidend te zijn aan de statuten in de bijlage bij de verordening. In die statuten is onder meer bepaald, kort gezegd, dat het doel van een Stichting Derdengelden is het ontvangen van derdengelden ten behoeve van rechthebbenden en het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen en het betalen of overdragen van het ontvangene aan de rechthebbenden en dat het bestuur van de Stichting Derdengelden ten minste dient te bestaan uit twee gezamenlijk handelende bestuursleden, van wie ten minste één advocaat is.
    
    3.6	 Fortis heeft naar aanleiding van de Boekhoudingverordening 1998 haar bestand aan derdenrekeningen in de advocatuur opgeschoond, om ervoor te zorgen dat aan de bankrekening “een label werd gehangen”, zodat vanaf dat moment enkel betaalopdrachten zouden worden uitgevoerd die door twee bestuurders waren ondertekend. Die opschoonactie heeft abusievelijk niet (ook) op deze bankrekening betrekking gehad.
    
    3.7	 De advocaat mr. H.S.M Lindeman (verder: Lindeman) is op 5 maart 1999 tot tweede bestuurder van de Stichting benoemd. Lindeman is op 1 juli 1999 als bestuurder in het Handelsregister ingeschreven.
    
    3.8	 [X] heeft op 14 mei 2003 een wijziging in de statuten van de Stichting laten aanbrengen, die erop neer komt dat de Stichting door twee bestuurders wordt bestuurd. Fortis is van deze statutenwijziging niet op de hoogte gesteld.
    
    3.9	 De onder 3.4 genoemde transacties hebben alle plaats gehad op grond van een alleen door [X] ondertekende opdracht. Fortis heeft die opdrachten niet getoetst aan de eis van een dubbele handtekening, zoals besloten ligt in de Boekhoudverordening 1998.
    
    3.10	 Met afboekingen ten laste van de bankrekening die niets van doen hadden met het doel van een derdengeldrekening, voor zover elk tenminste € 10.000,- belopend, is in de periode van 2001 tot en met 2004 een bedrag van € 1.026.439,90 in totaal gemoeid geweest. Daarnaast zijn er in die periode bijboekingen geweest, die evenmin met dat doel van doen hadden, maar het totaal daarvan beliep een kleinere som. 
    
    3.11     [X] is op 3 november 2004 failliet verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. [X] is op die datum gedefungeerd als bestuurder van de Stichting. Lindeman is tot 1 mei 2006 bestuurder van de Stichting geweest.
    
    3.12     De Stichting is op 7 februari 2007 failliet verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. Schuldeisers hebben bij de curator vorderingen ingediend. Het gaat daarbij om aanspraken op bedragen die op de bankrekening zijn overgemaakt, maar die de Stichting niet aan hen heeft overgeboekt en tot overboeking waarvan het saldo van de bankrekening ten tijde van het faillissement ontoereikend was. Het totaalbedrag van de bij de curator ingediende vorderingen bedroeg volgens het proces-verbaal van de op 21 januari 2010 gehouden verificatievergadering (productie 16 bij memorie van grieven) € 143.063,22. Het saldo op de faillissementsrekening bedroeg op 1 mei 2012 € 46.443,62.  
    
    3.13	  De curator heeft Lindeman in een andere procedure gedagvaard en vergoeding gevorderd van de schade die de crediteuren van de Stichting hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Lindeman.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	  De curator vordert (in hoger beroep) een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van de Stichting en veroordeling van de bank tot betaling van schadevergoeding als omschreven in de inleidende dagvaarding onder 16 (en de memorie van grieven onder 3.2.22), op te maken bij staat, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties. De rechtbank heeft de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.2	 Voor zover de grieven klagen over onjuiste vaststelling van de feiten behoeven zij geen bespreking meer, omdat het hof de feiten onder 3.1 tot en met 3.13 opnieuw heeft vastgesteld. De twaalf grieven zijn voor het overige gericht tegen het grootste deel van de rechtsoverwegingen van het eindvonnis en beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
      4.3	   De curator legt aan zijn vorderingen een onrechtmatige daad van de bank ten grondslag, die hierin is gelegen dat de bank:
      a. vanaf de derdengeldrekening van de Stichting onbevoegdelijk - want in strijd met het voor de rekening geldende tweehandtekeningenvereiste alleen door [X] ondertekende - gegeven betaalopdrachten heeft uitgevoerd;
      b. verzoeken tot naamswijziging van de derdengeldrekening, die onmiskenbaar duidden op een ander gebruik van die rekening, heeft doorgevoerd zonder in dat kader adequaat onderzoek te doen;
      c. ook overigens haar zorgplicht heeft geschonden.
      De curator stelt zich op het standpunt dat al deze gronden afzonderlijk al de conclusie rechtvaardigen dat de bank (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat dit zeker zo is, wanneer de gronden in onderlinge samenhang worden bezien. Hij stelt verder dat de crediteuren van de Stichting als gevolg van deze onrechtmatige daad schade hebben geleden bestaande uit het bedrag waarvoor zij zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, waarbij de exacte omvang van dat bedrag nog niet vaststaat.
    
    
    4.4	De bank betwist de stellingen gemotiveerd. 
    
    4.5	Het hof overweegt als volgt. Het gaat in deze zaak om een vordering die de curator instelt als behartiger van de belangen van de schuldeisers van de Stichting die zijn benadeeld door onrechtmatig handelen van de Stichting (bestuurd door [X]), hierin bestaande dat de Stichting de aan hen toekomende gelden niet aan hen heeft betaald, maar heeft overgeboekt naar privé-rekeningen van [X] en naar rekeningen van aan hem gelieerde vennootschappen. De maatschappelijke functie van de bank brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 en HR 23 december 2005, LJN: AU3713). 
    
    4.6	Het onder a. aan de bank gemaakte verwijt veronderstelt allereerst bekendheid van de bank met het “tweehandtekeningenvereiste”, dat wil zeggen de uit de Boekhoudverordening 1998 voor advocaten voortvloeiende verplichting om te beschikken over een Stichting Derdengelden ten behoeve van het tijdelijk beheren van derdengelden, waarvan het bestuur dient te bestaan uit twee gezamenlijk handelende bestuursleden, van wie ten minste één advocaat is. Het staat vast dat die bekendheid bij de bank aanwezig was. Die bekendheid volgt ook uit de door de curator overgelegde circulaire van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) van 8 september 1999 aan haar leden met bijgevoegde aandachtspunten, onder meer voor derdengeldrekeningen in verband met de Boekhoudverordening 1998. De bank erkent dat zij kennis van deze circulaire heeft genomen; zij citeert in de memorie van antwoord daaruit ook, kennelijk met instemming. Tevens staat naar het oordeel van het hof vast dat haar bekend was dat de bankrekening onder het regime van de Boekhoudverordening 1998 viel. De bank heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg immers verklaard dat haar vanaf het moment van de tenaamstelling Stichting Derdengelden duidelijk was dat aan de rekening “een derdengeldfaciliteit” werd gekoppeld en in de memorie van antwoord erkent zij dit eveneens. Het hof gaat voorbij aan het verweer van de bank in hoger beroep “dat haar nimmer is kennis gegeven dat het hier een stichting beheer derdengelden in de zin van de Boekhoudverordening betrof”. De bank wist immers dat [X] advocaat was en zij stelt niet dat [X] over een andere bankrekening beschikte, waarop de hem toevertrouwde derdengelden werden overgemaakt. Bovendien is dit verweer niet te rijmen met de erkenning van de bank tijdens die comparitie van partijen, dat zij haar beleid ten aanzien van de derdengeldrekeningen in lijn moest brengen met de Boekhoudverordening en de richtlijnen van de NVB hierover, maar dat deze bankrekening er ongelukkigerwijs tussendoor is geglipt. Het laatste impliceert dat de bank wist dat ook bij deze bankrekening sprake was van een stichting derdengelden in de zin van de Boekhoudverordening 1998.
    
    4.7	Partijen strijden over de vraag of de bank, door betaalopdrachten ten laste van de bankrekening uit te voeren op grond van de opdracht van [X] alleen en met een met de Boekhoudverordening 1998 strijdig doel (te weten overmakingen die direct of indirect aan [X] zelf ten goede kwamen), onrechtmatig heeft gehandeld jegens de rechthebbenden (of degene die zullen blijken rechthebbenden te zijn) van de derdengelden. 
    
    
      4.8	Het hof beantwoordt deze vraag met de curator bevestigend. Het is juist dat de Boekhoudverordening 1998 zich richt tot leden van de NOVA, dus tot advocaten, niet tot banken bij wie advocaten derdengeldrekeningen houden, en dat het [X] is geweest die als advocaat zijn verplichtingen onder de Boekhoudverordening 1998 niet is nagekomen. Het hof acht de handelwijze van de bank evenwel in strijd met de bijzondere zorgplicht die zij in acht diende te nemen ten opzichte van de derden ten gunste van wie gelden op de bankrekening zijn overgemaakt. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. De bank wist op grond van de circulaire van de NVB van 8 september 1999 dat de regeling in de Boekhoudverordening 1998 ten doel heeft ervoor te zorgen dat op een derdengeldrekening van een advocaat gestorte derdengelden aan de rechthebbende (of “degene die zal blijken de rechthebbende te zijn”) zullen toevallen en dus buiten het beheers- en verhaalsrisico van de advocaat in en buiten faillissement blijven. De verordening tracht dit doel te verwezenlijken door vermogensafscheiding en het voorschrift van de dubbele handtekening. De enige die in de praktijk op nakoming van dit voorschrift kan toezien, is de bank. In dit verband komt ook betekenis toe aan de genoemde circulaire van de NVB. De NVB schrijft in de bijlage bij de circulaire (de aandachtspunten) onder meer:
      “De nieuwe Boekhoudverordening van de Nederlandse Orde van Advocaten legt de advocaat flinke beperkingen op bij het beheer van derdengelden. (…) 
      Hoewel de Boekhoudverordening een interne aangelegenheid van de advocatuur is hebben banken wel te maken met de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Met name kleinere advocatenkantoren en in het bijzonder de zogenoemde ‘éénpitters’ zullen hinder ondervinden van de verordening. (…) 
      Voorstelbaar is dat bij ziekte, vakantie of wat voor andere afwezigheid ook de overgebleven partner zal trachten de bank ertoe over te halen dringende opdrachten toch uit te voeren. Indien de bank toegeeft, bijvoorbeeld omdat het een goede relatie betreft, draagt zij ook het risico. U wordt dan ook met klem geadviseerd de verordening strikt na te leven.”
      De bank heeft in eerste aanleg erkend dat zij haar beleid in lijn moest brengen met de Boekhoudverordening 1998 en de richtlijnen van de NVB. Daarmee heeft de bank kennelijk het oog gehad op de door de NVB genoemde strikte naleving van de Boekhoudverordening 1998, in het bijzonder het toezicht op het voorschrift van de dubbele handtekening. De bank heeft dit toezicht in dit geval veronachtzaamd.
    
    
    4.9	De bank voert in de memorie van antwoord tot haar verweer aan dat, indien zij zich inderdaad had gerealiseerd dat hier sprake was van “een derdengeldfaciliteit” in de zin van de Boekhoudverordening, zij met inachtneming van die regels inderdaad het nodige had moeten doen, zoals zij in andere gevallen waarbij een derdengeldrekening was betrokken ook heeft gedaan, maar dat het nu juist zo is dat de bankrekening bij vergissing aan haar aandacht is ontsnapt. Het hof heeft hiervoor echter geoordeeld dat de bank wist, dat bij deze bankrekening sprake was van een stichting derdengelden in de zin van de Boekhoudverordening 1998. De omstandigheid dat de bankrekening aan haar aandacht is ontsnapt disculpeert haar niet, nu zij geen feiten en omstandigheden aanvoert die meebrengen dat dit haar niet kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor het verweer dat de bankrekening klaarblijkelijk ook voor andere doelen werd gebruikt dan als derdengeldfaciliteit in de zin van de Boekhoudverordening. Dat dit - na invoering van de Boekhoudverordening 1998 - kon gebeuren is kennelijk juist het gevolg van het achterwege blijven van toezicht van de bank op het plaatsen van de dubbele handtekening.
    
    4.10	Het hof acht gelet op het voorgaande de onder a. genoemde grondslag voor aansprakelijkheid van de bank aanwezig en laat de andere grondslagen en de daarop gerichte grieven daarom onbesproken. De bank heeft bewijs van haar stellingen aangeboden, in het bijzonder door getuigen te laten horen. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij, nu de bank geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    4.11	De gevorderde verklaring voor recht is kortom toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de vordering tot veroordeling van de bank tot schadevergoeding op te maken bij staat, nu de mogelijkheid dat de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting Derdengelden schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de bank voldoende aannemelijk is.
    
    
    5.	Slotsom
    
    De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog toewijzen. Het hof zal de bank als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de beide instanties. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van de curator voor de eerste aanleg op € 339,44 voor verschotten (inleidende dagvaarding € 85,44; griffierecht       € 254,-) en op € 904,- voor salaris advocaat (twee punten tarief II) en voor het hoger beroep op € 367,88 voor verschotten (appeldagvaarding € 87,93; griffierecht € 280,-) en op € 894,- voor salaris advocaat (een punt tarief II), uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010 en, opnieuw recht doende:
    
    verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting Derdengelden;
    
    veroordeelt de bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen de schade als omschreven in de inleidende dagvaarding onder 16 en de memorie van grieven onder 3.2.22, nader op te maken bij staat;
    
    veroordeelt de bank in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op, voor de eerste aanleg € 339,44 voor verschotten en   € 904,- voor salaris advocaat, en voor het hoger beroep € 367,88 voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.