ECLI:NL:GHDHA:2014:1857, Gerechtshof Den Haag, 10-06-2014, 200.128.923
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overwerk en "all in" salaris.

DEN HAAG
    Afdeling Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.128.923/01
    
    
    
      Rolnummer Rechtbank	: 1155630 \ CV EXPL 12-2121
    
    
  
  
    Arrest van 10 juni  2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam],
    
      wonende te [woonplaats],appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.J. de Jong te Leiden.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.
      
        Bij exploot van 4 juni 2013, hersteld bij exploot van 17 juni 2013, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de op 10 oktober 2012 respectievelijk 6 maart 2013 door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) zijn tegen die vonnissen vier grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. 
        Beide partijen hebben, onder overlegging van stukken, arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      In het vonnis van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende. 
      
        2.1.
        
          
            [geïntimeerde] is een onderneming die zich bezig hield met de groothandel in
                 bloemen en planten, de commissiehandel in bloemen en planten en de im- en export van
                 snijbloemen, droogbloemen, planten en aanverwante sierteeltartikelen.
        
      
      
        2.2.
        
          
            [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2009 bij [geïntimeerde] in    
                 dienst getreden als chauffeur/verkoper. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 2.300,-- 
                 netto, ofwel € 3.385,50 bruto, per maand.
        
      
      
        2.5.
        
          De CAO voor de Groothandel in Bloemen en Planten (hierna te noemen: de CAO) is per   
                 13 januari 2012 algemeen verbindend verklaard.
        
      
      
        2.6.
        
          
            [geïntimeerde] heeft haar activiteiten gezien de slechte resultaten per 1 april 2012   
                 moeten staken. In verband hiermede heeft [geïntimeerde] het UWV verzocht om   
                 een ontslagvergunning voor [appellant].
        
      
      
        2.7
        
          
            [appellant] is per 1 april 2012 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. De
                 ontslagvergunning is door het UWV verleend en [geïntimeerde] heeft per 1 juli 
                 2012 de arbeidsovereenkomst opgezegd.
        
        
      
    
    
      3.
      Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
      a. € 6.628,00 bruto vanwege niet afgedragen GBP-pensioenpremies over 2009 en
      2010;
      b. € 3.583,-- bruto vanwege niet afgedragen GBP-pensioenpremies over 2011;
      c. € 153,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband met
      niet betaalde loonsverhoging per 1 september 2010;
      d. € 904,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband met
      niet betaalde eindejaarsuitkering over 2009 en 2010;
      e. € 448,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband met
      niet betaalde eindejaarsuitkering over 2011;
      f. € 7.048,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband
      met niet uitbetaalde overuren over 2009;
      g. € 6.851,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband
      met niet uitbetaalde overuren over 2010;
      h. € 443,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband met
      
        niet betaalde loonsverhoging ad 1% over 2011;                                                                         i. € 3.583,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband
        met niet afgedragen pensioenpremies 2011;
      
      j. € 4.208,43 bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, vanwege een
      
        ten onrechte ingehouden bedrag in verband met arbeidsongeschiktheid over de periode     
        2011 tot en met januari 2012;
      
      k. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over bovenstaande bedragen;
    
    
      1.
      
        de wettelijke rente over bovenstaande bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid;
        m. de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.
      Ter adstructie van zijn vordering heeft [appellant] aangevoerd dat het dienstverband met [geïntimeerde] een omvang had van 48 uur per week maar dat hij in de jaren 2009 en 2010 gemiddeld 55 uur per week werkte. Tegen de achtergrond van die stelling vorderde [appellant] over die jaren uitbetaling van 7 overuren per week. Voorts stelde [appellant] dat partijen zijn overeengekomen dat op hun dienstverband de CAO van toepassing is. Op grond daarvan maakte [appellant] aanspraak op betaling van niet afgedragen pensioenpremies, loonsverhogingen, eindejaarsuitkeringen en teveel ingehouden bedragen wegens arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      5.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 oktober 2012 [appellant] toegelaten te bewijzen dat:
      a. a) het dienstverbandmet [geïntimeerde]] een omvang had van 48 per week en dat hij, uitgaande van een [feitelijke] werkweek van 55 uur, aanspraak heeft op betaling van 7 overuren per week over de jaren 2009 en 2010.
      
        b) de CAO voor de Groothandel in Bloemen en Planten op de arbeidsovereenkomstvan partijen] van toepassing is geweest.
      
    
    
      6.
      De kantonrechter heeft, nadat zij in het kader van de gegeven bewijsopdracht drie getuigen gehoord had, alle vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter oordeelde [appellant] niet geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs.
      
    
    
      7.
      
        [appellant] heeft zowel tegen het tussenvonnis houdende bewijsopdracht als tegen het eindvonnis waarbij de vordering uiteindelijk is afgewezen, appel ingesteld. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemde vonnissen alsmede integrale toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. De strekking van het appel is de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven die [appellant] in dat kader heeft opgeworpen worden hieronder separaat besproken. Het hof merkt hierbij op dat zowel grief 1 als grief 2 uit (telkens) twee onderdelen bestaat.
      
    
    
      8.
      Grief 1, eerste onderdeel, keert zich tegen het eerste onderdeel van de bewijsopdracht zoals door de kantonrechter gegeven en zoals hierboven onder 5. sub a is weergegeven. Volgens [appellant] had, nu [geïntimeerde] hem veel meer had laten werken dan wettelijk was toegestaan, de kantonrechter moeten bepalen dat juist [geïntimeerde] diende te bewijzen wat de omvang van het dienstverband was en waarom zij, ondanks dat zij [appellant] veel meer liet werken dan wettelijk was toegestaan, toch geen overuren hoefde uit te betalen.  
      
    
    
      9.
      
        Het hof volgt [appellant] niet in zijn grief zoals hiervoor weergegeven. Uitgangspunt is dat degeen die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht (die vordering) dient aan te tonen. Dat geldt ook met betrekking tot de door [appellant] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. 
        Dit spreekt hier te meer nu in artikel 4 van de concept arbeidsovereenkomst van partijen en de (door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde) uitgewerkte versie daarvan, staat vermeld dat in het salaris “alle overuren bij het loon [zijn] inbegrepen. Er worden dus geen overuren uitbetaald” en verder in de tweede versie, naar aanleiding van een opmerking op de eerste versie, is opgenomen dat de werkweek maximaal 60 uur bedraagt. Beide versies zijn weliswaar door [appellant] niet ondertekend, maar zijn, naar het oordeel van het hof, wel een indicatie, zeker de aangepaste, tweede versie, voor wat hetgeen partijen voor ogen stond. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter, tegen de achtergrond van het voorgaande, [appellant] dan ook terecht met het bewijs van zijn stellingen als hier bedoeld (overeengekomen werkweek van 48 uur met feitelijke werkweek van 55 uur, en dat dit 7 uit te betalen overuren per week zou opleveren) belast. Voor een andere bewijslastverdeling is geen enkel aanknopingspunt aanwezig. Van schending van art. 5:7, lid 2 aanhef en sub b Arbeidstijdenwet (maximale arbeidsduur 60 uur) is geen sprake.  
      
      
    
    
      10.
      Grief 1, tweede onderdeel, keert zich tegen de tweede, door de kantonrechter gegeven,  bewijsopdracht (zie hierboven onder 5. sub b). Ook hier geldt dat [appellant] de grondslag van zijn vordering, in dit geval de toepasselijkheid van de CAO, dient te bewijzen. De bewijsopdracht is ook hier terecht aan [appellant] gegeven. De tegen dit oordeel geformuleerde grief treft geen doel.
      
    
    
      11.
      Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] op beide onderdelen van de hem gegeven bewijsopdracht, niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. 
      
      
      
    
    
      12.
      
        Bij de beoordeling van grief 2 stelt het hof het volgende voorop.
        Over de vraag of partijen een werkweek van 48 uur zijn overeengekomen en [appellant] aanspraak kan maken op betaling van 7 overuren per week  heeft getuige De Mooy niets kunnen verklaren. 
        De getuige [Z] heeft onder meer verklaard: “Er is afgesproken met [appellant] voor wat betreft het aantal te werken uren dat het de ene week om 45 uur, 55 of 65 uur kan gaan. Je kan van tevoren niet vastleggen hoeveel uur er gewerkt wordt per week. Dat gebeurt dan ook niet. (…) In het najaar is het rustiger dan in het voorjaar, zodoende kan het voorkomen dat je de ene week 45 uur werkt en dat het de andere week 65 uur is. [appellant] heeft structureel meer dan 45 uur gewerkt, maar het kan gebeurd zijn dat het om 45 uur ging.  (…) Als er iets is afgesproken dan is het 55 uur per week geweest. Zeer beslist is er geen 48 uur afgesproken. 55 uur is een gemiddelde dat je per week draait. 55 uur is veel, maar er stond ook een goed loon tegenover. (...) Het was een all in loon. In dit vak werken wij niet met overuren want dat kan niet. Er wordt dan misbruik gemaakt. Ik bedoel daarmee dat er files worden opgezocht of men gaat onderweg een bakkie doen. (…) Ik weet niet hoeveel uur [appellant] gemiddeld per week gewerkt heeft. Ik schat tussen de 55 en 60 uur.” 
        De getuige [H] verklaart op dit punt: “Ik heb destijds [appellant] aangenomen in de functie van chauffeur, verkoper. (…) Er is afgesproken een bedrag van € 2.300,- netto voor een onbepaald aantal uren. Het is niet mogelijk in een dergelijke functie een aantal uren overeen te komen omdat het niet te bepalen is hoe lang een dag gaat duren. Je komt nogal eens in de file te staan. (…) Het is gebruikelijk in de bloemenhandel om een all in salaris af te spreken, zeker als je op een vrachtwagen zit. Het is moeilijk te zeggen hoeveel uur [appellant] werkte per week. Ik schat tussen de 45 uur en 55 uur per week. (…) Op verzoek van [appellant] heb ik (…) aantekeningen op het concept [hof: van de arbeidsovereenkomst] gemaakt. Ik denk dat het onbepaald aantal uren  [hof: dat in de conceptversie was opgenomen] op verzoek van [appellant] is veranderd in een werkweek van maximaal 60 uur. (…) Het zou best kunnen dat tijdens het sollicitatiegesprek een werkweek van gemiddeld 48 uur aan de orde is geweest. Het zou kunnen dat ik 48 uur ter indicatie heb genoemd, omdat je volgens de chauffeurswet 96 rij uren per twee weken mag maken. (..) Ik kan me overigens niet herinneren dat het gezegd is; dat ik 48 uur heb genoemd.”. 
      
      
    
    
      13.
      
        Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van getuige [Z] en [H] blijkt dat met [appellant] een ‘all-in’ loon was overeengekomen waarbij geen aanspraak kon worden gemaakt op uitbetaling van gewerkte overuren, hetgeen gelet op de functie van [appellant] in deze branche ook gebruikelijk was. Bevestiging van het bestaan van een afspraak dat geen aanspraak kon worden gemaakt op overwerk vindt het hof ook in de door [appellant] aan [S] (bedrijfsleider van [geïntimeerde]) verzonden e-mails van 27 september 2011 en 5 oktober 2011. Uit voornoemde e-mails  blijkt dat [appellant] weliswaar herhaaldelijk erop heeft gewezen dat hij meer werkte dan de overeengekomen gemiddelde 48 uur per week en erop heeft aangedrongen dat hij voor zijn gewerkte overuren zou worden gecompenseerd, maar nergens blijkt uit dat daarbij is gedoeld op een compensatie in geld. Het hof verstaat de inhoud van deze e-mails aldus dat [appellant] – die er kennelijk ook zelf vanuit ging dat compensatie in geld niet aan de orde was, gelet op zijn ‘all-in’ loon – erop heeft aangedrongen dat hij zou worden gecompenseerd in tijd. Zo schrijft [appellant] in zijn e-mail van 5 oktober 2011 “[ik] heb er vertrouwen in dat Erik ervoor zal zorgdragen dat de werkweken op een gemiddelde van 48 uur gaan uitkomen.”   
        Nu ervan moet worden uitgegaan dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen zonder overwerkvergoeding, bestaat, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, ook wanneer wordt uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld 48 uur per week en een feitelijke werkweek van gemiddeld 55 uur, geen aanspraak (achteraf) op vergoeding van het verschil van zeven uren tussen beide. Bovendien volgt uit de getuigenverklaringen niet dat partijen een werkweek van gemiddeld 48 uur zijn overeengekomen, hooguit dat het gemiddelde van 48 uur ter indicatie is genoemd tijdens het sollicitatiegesprek.
        Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] het bewijs geleverd heeft zoals hierboven onder 5. sub a. bedoeld. 
      
      
    
    
      13.
      
        Wat de door [appellant] gestelde toepasselijkheid van de CAO betreft, kan de getuige 
        De Mooy ook hier niets ter zake verklaren. De getuige [Z] verklaart: “Voor zover ik weet is niet gesproken over de CAO. Voor zover ik weet was de CAO niet van toepassing. Ik houd me niet bezig met het wel of niet van toepassing zijn van de CAO.” De getuige [H] verklaart met betrekking tot de vraag of op de arbeidsovereenkomst van partijen de CAO van toepassing was als volgt: “Ik heb op het eerste concept geschreven: “Waarom staat het CAO er niet in?”. Het was een vraag naar de accountant van [geïntimeerde] toe. Het zou goed kunnen dat [appellant] over de toepasselijkheid van de CAO vragen heeft gesteld. Dat moest uitgezocht worden. Ik was op dat moment er niet van op de hoogte dat er een CAO van toepassing was. Later heb ik begrepen dat er geen CAO van toepassing was. (…) Ik denk dat het een issue was voor [appellant]. Ik denk dat hij de CAO van toepassing wilde hebben. (…) Ik sluit niet uit dat ik het CAO boekje heb meegestuurd. Dat was puur om uit te zoeken of de CAO van toepassing was. Ik wist toen nog niet dat de CAO van toepassing was”
        Op grond van voormelde verklaringen kan, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet worden afgeleid dat [appellant] is geslaagd in het leveren van het bewijs zoals bedoeld onder 5. sub b. Mogelijk is bij het sollicitatiegesprek de vraag aan de orde gekomen of er een CAO van toepassing zou zijn, maar uit de afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat op hun arbeidsrelatie de CAO van toepassing zou zijn. Dat de CAO niet van rechtswege gelding had (tot 13 januari 2012), is tussen partijen niet in discussie.
      
      
    
    
      14.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep geen (nader) bewijs aangeboden, bijvoorbeeld door zichzelf als getuige te doen horen. Voor een bewijsopdracht ziet het hof mede gelet daarop geen aanleiding.
      
    
    
      15.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 niet opgaan. De grieven 3 en 4 hebben geen zelfstandige betekenis. Nu de eerste twee grieven niet slagen, ontberen de grieven 3 en 4 als geënt en/of voortbordurend op de grieven 1 en 2, ook een deugdelijke grondslag. De vordering van [appellant] wordt als ongegrond afgewezen. De vonnissen van de kantonrechter worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van 10 oktober 2012 en 6 maart 2013;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: 
      
    
    
      vastrecht		:	€    683,--;
      salaris advocaat	:	€ 1.158,--;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, H.M. Wattendorff en A.J.P. Schild, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.