ECLI:NL:GHARL:2023:3332, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-04-2023, 200.307.614
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Nakoming pensioenregeling. Geen recht tot inkoop pensioen binnen gesepareerd beleggingsdepot. Wel aantasting voorwaardelijke toeslagregeling. Schadevergoeding op te maken bij staat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.307.614
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 9264992)
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld en eiser is in het incident,
      en bij de kantonrechter optrad als eiser,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. H. van Meerten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Capgemini Nederland B.V.,
      die is gevestigd in Utrecht,
      die geïntimeerde is in hoger beroep en verweerster is in het incident,
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna: Capgemini, 
      advocaat: mr. C.E. Dingemans.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1.
      
        Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
        • de memorie van antwoord (met producties)
        • het tussenarrest van 6 december 2022
        • de brief van 9 februari 2023 van [appellant] met producties	
        • het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die is gehouden op 7 maart 2023
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is opnieuw arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Tussen partijen geldt een pensioenovereenkomst. Het gaat in deze zaak om de vraag of Capgemini in strijd met de wet heeft gehandeld door de pensioenrechten van [appellant] aan te tasten.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft bij de kantonrechter verklaringen voor recht gevorderd, in de kern inhoudende dat Capgemini is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioenregeling, en nakoming van de pensioenregeling. Voor zover die nakoming niet meer mogelijk was vorderde [appellant] schadevergoeding.
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. [appellant] is het daarmee niet eens. De bedoeling van het hoger beroep is dat zijn (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen alsnog worden toegewezen. In hoger beroep vordert [appellant] geen nakoming meer, maar verklaringen voor recht en een schadevergoeding van € 223.960,40, te voldoen aan een pensioenuitvoerder, of een nader te bepalen schadevergoeding. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        de beslissing van het hof
      
    
    
    
      3.1
      Het hof wijst de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk toe. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd. Daarbij zal het hof ingaan op de grondslagen van de vorderingen en de verschillende verweren die door Capgemini daartegen zijn aangevoerd.
      
      
        
          de achtergrond van de zaak
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is van 1 januari 1977 tot aan zijn pensioen op 29 september 2021 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) Capgemini. Die rechtsvoorganger, Volmac Software Groep N.V. (Volmac), heeft [appellant] een pensioentoezegging gedaan voor onder meer ouderdomspensioen. In de pensioenbrief van 19 december 1991 schrijft Volmac: “Een belangrijk kenmerk van de regeling is (…) dat de (overrente-)winstdeling wordt gebruikt om de pensioenen resp. het kapitaal jaarlijks te verhogen. De uiteindelijke opbrengst wordt dus in belangrijke mate beïnvloed door de rentestand op de kapitaalmarkt, maar altijd is er een – van de beschikbare premie afhankelijke – gegarandeerde kapitaalopbrengst (gebaseerd op een rekenrente van 4%).”
      
    
    
      3.3
      
        De (collectieve) pensioenvoorziening is ondergebracht bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (N-N). De inhoud van de pensioentoezegging blijkt uit het ‘Pensioenreglement van Volmac Software Groep N.V.’ uit 1991 (het PR). In dat pensioenreglement is de pensioenregeling omschreven als een pensioen- en kapitaalverzekering. Het verzekerde kapitaal, dat bij pensionering moet worden aangewend ter financiering van pensioen, is afhankelijk van de daarvoor beschikbaar gestelde premie. In artikel 5 lid 5 PR is bepaald dat het verzekerde kapitaal jaarlijks wordt verhoogd volgens artikel 14 van het reglement. In artikel 6 staat dat ook de pensioenen jaarlijks worden verhoogd volgens dat artikel. Artikel 14 luidt: “Jaarlijks zal door Nationale-Nederlanden de aan de deelnemer of gewezen deelnemer toegekende overrente worden aangewend ter verhoging van de op het leven van de (gewezen) deelnemers verzekerde kapitalen respectievelijk de voor de kapitalen ingekochte pensioenen, alsmede ter verhoging van de ingegane pensioenen die op risicobasis verzekerd waren. (…)”Verder is bepaald dat de enige verplichting van Volmac ten opzichte van de deelnemers bestaat uit het sluiten en in stand houden van de verzekeringen volgens het in het reglement bepaalde (artikel 2 lid 2) en staat in artikel 17 over de kostenverdeling:
        “De deelnemer draagt de kosten voor de verzekering (…) De werkgever stelt als bijdrage in de kosten de helft van de maximaal toegestane premie conform artikel 5 lid 2 beschikbaar (…)” 
      
    
    
      3.3.
      Ter uitvoering van de pensioentoezegging hebben Volmac en N-N een overeenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 1991 tot en met 31 december 2000. Deze overeenkomst is daarna verlengd tot 2005. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst worden de voor de verzekeringen verschuldigde premies en de tarieven voor de aankoop van pensioenen berekend op basis van de in bijlage II bij de overeenkomst 1991-2000 genoemde grondslagen. Die bijlage geeft bepalingen over onder meer sterftetafels (1976-1980), rekenrentevoet (van 4% per jaar) en (administratie)kosten. Bijlage III bij deze overeenkomst regelt de wijze van beleggen, overrente en technische winst. Daarin staat dat de overrente wordt bepaald door, kort gezegd, het beleggingsresultaat en de daarop in mindering strekkende kosten. 
      
    
    
      3.4
      
        Met ingang van 1 januari 2003 heeft Capgemini, ter harmonisering van de
        arbeidsvoorwaarden en na instemming van de Ondernemingsraad, de collectieve pensioenregeling voor haar personeel ondergebracht bij Stichting Pensioenfonds Capgemini Nederland (het pensioenfonds Capgemini). Vanaf 1 januari 2003 vindt de pensioenopbouw van de deelnemers aan de PR (waaronder [appellant] ) binnen het pensioenfonds Capgemini plaats. Het bij N-N opgebouwde kapitaal is premievrij bij N-N achtergebleven in een gesepareerd beleggingsdepot (GBD). [appellant] is in februari 2006 schriftelijk en mondeling geïnformeerd over de mogelijkheid om de bestaande regeling bij N-N daar te laten staan en over het alternatief van een waardeoverdracht naar het pensioenfonds Capgemini. [appellant] heeft voor de eerste optie gekozen. 
      
      
    
    
      3.5
      N-N en Capgemini hebben op 27 maart 2006 voor de periode vanaf 1 januari 2005 een nieuwe overeenkomst ('Pensioenverzekeringsovereenkomst' genoemd) gesloten. Daarin staat dat  “er in de pensioenregeling van Capgemini N.V. geen opbouw van kapitaal respectievelijk pensioen meer plaatsvindt, dat wel indexatie van die premievrije verzekeringen plaatsvindt, onder het voorbehoud dat er voldoende middelen aanwezig zijn voor indexering” en dat “alle kosten van de regeling worden gefinancierd uit de overrente” In bijlage 2a is bepaald dat voor de periode vanaf 1 januari 2005 de 'Sterftetafel Collectief 2003' wordt gehanteerd, dat de rekenrente wordt gesteld op 3% per jaar voor eventuele nieuwe opbouw uit indexatie. Deze overeenkomst is op 31 december 2014 geëindigd.
      
    
    
      3.6
      In de jaren 2005-2015 heeft N-N deelnemers die de pensioenleeftijd bereikten de mogelijkheid geboden om pensioen aan te kopen binnen het GBD tegen een tarief van eerst 4% en daarna 3%. Vanaf 2015 bestaat deze mogelijkheid niet meer.
      
    
    
      3.7
      
        In 2018 heeft Capgemini met N-N een “Overeenkomst voor het verlenen van toeslagen op pensioenen” gesloten. Deze overeenkomst bevat de tussen Capgemini en N-N gemaakte nieuwe afspraken over de toeslagen op de pensioenen en de financiering ervan, geldend vanaf 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017. Onderdeel van die afspraken is dat de toeslagverlening wordt gefinancierd uit de beschikbare overrente uit het (voortgezette)
        gesepareerde beleggingsdepot en dat “Een voorwaarde voor de toeslagverlening is dat de
        
          beschikbare overrente minimaal voldoende is voor het bekostigen van een verhoging van de
        
        
          pensioenen van 0,2%”. 
      
      
    
    
      3.8
      Eveneens in 2018 heeft Capgemini met N-N een “Aanvullende overeenkomst” gesloten, waarin onder meer is bepaald: “Indien op 31 december van enig jaar de negatieve overrente meer bedraagt dan 5% van de netto premiereserve en bovendien het gemiddelde van de laatste 3 jaren meer bedraagt dan 5% van de netto premiereserve, wordt het gesepareerde beleggingsdepot beëindigd en vervalt vanaf die datum het recht van de verzekeringnemer op overrentedeling.”
      
    
    
      3.9
      Capgemini heeft € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve overgeheveld naar een kostendepot, zulks ter dekking van toekomstige uitvoeringskosten. 
      
      
        
          vooraf
        
      
      
    
    
      3.10
      Ten tijde van de pensioentoezegging gold de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en golden de Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. De PSW is per 1 januari 2007 vervangen door de Pensioenwet (PW). 
      
    
    
      3.11
      Het PR uit 1991 houdt de pensioenafspraken tussen Capgemini en haar werknemers in. Het pensioenreglement behelst hier dus de pensioentoezegging van Capgemini in de zin van artikel 2 PSW en het pensioenreglement is niet vastgesteld onder de verantwoordelijkheid van N-N zoals bedoeld in artikel 35 van de PW. De rechtsverhouding tussen Capgemini en [appellant] wordt beheerst door het pensioenreglement (onder de PW: pensioenovereenkomst geheten). Tussen partijen staat vast dat het PR nooit is gewijzigd, zodat dat nog tussen hen van kracht is en de pensioenovereenkomst vormt. Het hof noemt de uit het PR voortvloeiende afspraken hierna “de pensioenregeling” (conform artikel 1 PW). 
      
    
    
      3.12
      Bij de beoordeling van de vorderingen geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad het volgende. De Pensioenwet berust op het uitgangspunt dat de werknemer ten opzichte van de pensioenuitvoerder recht heeft op de pensioenaanspraken en uitkeringen die de werkgever ten behoeve van hem in de uitvoeringsovereenkomst heeft bedongen. Deze begunstiging in de uitvoeringsovereenkomst is aan te merken als derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 lid 1 BW. De werknemer aanvaardt, door het sluiten van de pensioenovereenkomst met de werkgever, de begunstiging (het derdenbeding) in de uitvoeringovereenkomst. Na aanvaarding van het derdenbeding geldt de werknemer op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst. De begunstiging heeft betrekking op het in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen recht op een pensioenuitkering. De enkele omstandigheid dat een werknemer door aanvaarding van de begunstiging op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst geldt, brengt niet mee dat de werknemer op die grond ten opzichte van de werkgever recht heeft op nakoming van diens in de uitvoeringsovereenkomst neergelegde (financiële) verplichtingen ten opzichte van de pensioenuitvoerder. Een zodanig recht op nakoming vloeit ook niet voort uit de Pensioenwet. Het voorgaande geldt in ieder geval voor de overeenkomsten tussen Capgemini en N-N voor zover deze onder de vlag van de PW zijn gesloten en voor zover deze kwalificeren als uitvoeringsovereenkomsten.
      
    
    
      3.13
      In 2003 heeft Capgemini de collectieve pensioenverzekering van haar werknemers ondergebracht bij haar pensioenfonds. [appellant] heeft er in 2006 (met terugwerkende kracht) voor gekozen zijn onder de pensioenregeling tot 1 januari 2003 opgebouwde pensioenaanspraken (premievrij) achter te laten bij N-N in het GBD. In  hoger beroep staat vast dat dit met instemming van [appellant] is gebeurd. De kantonrechter heeft dat namelijk vastgesteld (onder 4.3) en tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. Vanaf dat moment vond er geen pensioenopbouw meer plaats onder de pensioenregeling, maar bij het pensioenfonds Capgemini. De pensioenrechten en -aanspraken die bij N-N achterbleven waren volledig afgefinancierd. Er werden door [appellant] vanaf dat moment geen  pensioenaanspraken meer verworven onder de pensioenregeling. Zijn pensioenaanspraken konden toen namelijk nog alleen maar groeien door de (uit de overrente gefinancierde) voorwaardelijke toeslagregeling. De (mogelijke) aanwas van pensioenrechten door toekenning van toeslagen geldt niet als verwerving van pensioenaanspraken. Er is door Capgemini in verband met de wijziging een nieuwe overeenkomst gesloten (zie 3.5). Daarin staat ook dat er geen opbouw van kapitaal/pensioen meer plaatsvindt en dat indexatie van de premievrije verzekeringen plaatsvindt onder het voorbehoud dat daarvoor voldoende middelen aanwezig zijn. Verder staat er in die overeenkomst dat alle kosten van de regeling worden gefinancierd uit de overrente. 
      
    
    
      3.14
      Na het premievrij worden van de pensioenregeling stopten de daarvoor geldende  financiële verplichtingen van Capgemini als werkgever. In het PR staat immers dat de kosten van de verzekeringen door de deelnemer worden gedragen en dat Capgemini in die kosten bijdraagt met de helft van de (maximaal toegestane) premie (artikel 15). Nu er geen premie meer verschuldigd was, is er ook geen bijdrageplicht meer van Capgemini. De enige verplichting die volgens PR ten opzichte van de deelnemers geldt is het in standhouden van de verzekeringen volgens het reglement (artikel 2). [appellant] stelt dat het begrip “verzekering” in deze artikelen een beperktere betekenis heeft dan het begrip pensioenregeling (althans zo begrijpt het hof zijn stelling) maar dat valt niet in te zien. De pensioenovereenkomst strekt niet verder dan wat in het PR is bepaald en daarin valt geen onderscheid tussen beide begrippen te lezen. 
      
    
    
      3.15
      Vanaf 2003 resteerde dus voor Capgemini slechts de verplichting tot het in stand houden van de (collectieve pensioen-)verzekering. Zij heeft daaraan voldaan door nieuwe overeenkomsten te sluiten met N-N. 
      
      
        
          omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] baseert zijn vordering (primair) op artikel 20 PW. Dat artikel bepaalt dat een wijziging van de pensioenovereenkomst niet kan leiden tot wijziging van de opgebouwde pensioenaanspraken. Hij stelt dat de pensioenovereenkomst zelf niet is gewijzigd, maar dat de wijziging in de uitvoering en de uitvoeringsovereenkomsten zijn aanspraken en opgebouwde rechten hebben aangetast. 
    
    
      3.17
      
        
          [appellant] voert als grondslag drie schadeveroorzakende gebeurtenissen aan, die zich alle hebben voorgedaan per 1 januari 2015:
        (i) het niet meer kunnen inkopen van het pensioen in het GBD tegen de gegarandeerde rekenrente van 4% waardoor sprake is van verlies van indexatiepotentieel tot einde leven;
        (ii) de wijzigingen met betrekking tot de aanwending van de overrente over het boekjaar 2014;(iii) de administratiekosten zijn ineens ten laste van de deelnemers/overrente gebracht.
      
      
    
    
      3.18
      Het hof zal deze grondslagen hierna beoordelen. Daaraan voorafgaand behandelt het hof de meest verstrekkende verweren van Capgemini, inhoudende dat de vorderingen zijn verjaard.  
      
      
        
          verjaring
        
      
      
    
    
      3.19
      Capgemini beroept zich op verjaring van de vorderingen van [appellant] die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst. Voor zover het gaat om een vordering tot nakoming geldt een verjaringstermijn van vijf jaar na het opeisbaar worden van de vorderingen (artikel 3:307 BW). Voor zover het gaat om een vordering tot schadevergoeding geldt een verjaringstermijn van vijf jaar na het bekend worden van de schade en de aansprakelijke persoon (artikel 3:310 BW). 
      
    
    
      3.20
      Het beroep op verjaring is een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en bewijslast op Capgemini rust. Dat geldt ook voor het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn. Capgemini heeft aan die stelplicht niet voldaan. Zij benoemt niet concreet op welk tijdstip de verjaringstermijn volgens haar zou gaan lopen. Bij conclusie van antwoord stelt zij niet meer dan dat eventuele wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden dateren van meer dan vijf jaar geleden. Bij memorie van antwoord stelt zij dat de nakomingsvordering ten aanzien van de gestelde niet-nakoming is verjaard, maar niets over het aanvangstijdstip van de verjaring (opeisbaarheid van de vordering). Ter zake van de schadevergoeding stelt Capgemini niet wanneer [appellant] met de schade bekend geworden is.
      
    
    
      3.21
      Het hof verwerpt daarom het beroep op verjaring en komt daarmee toe aan de inhoudelijke behandeling.	
      
      
        
          grondslag (i): geen inkoop pensioen binnen het GBD
        
      
      
    
    
      3.22
      
        Volgens [appellant] behoort tot zijn opgebouwde pensioenaanspraken/-rechten (in de zin van artikel 20 PW) het recht om pensioen in te kopen binnen het GBD. Dat recht staat in artikel 14 pensioenreglement, zo stelt hij. Nu die inkoop vanaf 2015 niet meer mogelijk is lijdt hij schade door twee oorzaken:- hij kan de pensioenen niet inkopen tegen de gegarandeerde rekenrente van 4%- hij mist de mogelijkheid op (toekomstige) indexering uit de overrente. 
        Capgemini betwist dat de pensioenovereenkomst het recht geeft tot inkoop binnen het GBD tegen een tarief van 4%.
      
      
    
    
      3.23
      Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het hier gaat om een kapitaalovereenkomst in de zin van de huidige PW. Daarbij staat (alleen) de hoogte van het kapitaal bij ingang van het pensioen vast. Het kapitaal moet (uiterlijk) op de pensioendatum worden omgezet in een periodieke uitkering tegen de dan geldende tarieven. Overeengekomen is een minimaal gegarandeerd rendement van het verzekerde kapitaal van 4% (3% voor eventuele opbouw vanaf 2003). Dat blijkt uit de pensioenbrief van [appellant] waarin deze pensioentoezegging is gedaan (3.2). [appellant] stelt niet dat Capgemini deze garantieverplichting over het kapitaal niet is nagekomen. Dit betekent dat het tot 1 januari 2003 opgebouwde kapitaal is vermeerderd met (tenminste) 4%. Daarnaast kent de pensioenregeling een winstregeling die inhoudt dat het gegarandeerde kapitaal jaarlijks wordt verhoogd met overrente (het surplus van de beleggingsopbrengst na aftrek van kosten boven het gegarandeerde minimumrendement van 4%). Partijen zijn het erover eens dat dit een voorwaardelijke toeslagregeling is.
      
    
    
      3.24
      Anders dan [appellant] aanvoert staat in artikel 14 van het PR niet dat de deelnemer het recht heeft om het pensioen in te kopen binnen het GBD. Artikel 14 bepaalt dat de door N-N toegekende overrente wordt aangewend voor verhoging van de verzekerde kapitalen of de ingekochte pensioenen. Daarin valt niets te lezen over een recht op aankoop van pensioenen binnen het GBD (tegen 4% rekenrente). Voor zover [appellant] zich beroept op (Bijlage II bij) de overeenkomst uit 1991 en (Bijlage 2a bij) de overeenkomst uit 2005 geldt dat hij niet heeft toegelicht waarom daaruit voortvloeiende (financiële) verplichtingen voor Capgemini ontstaan die doorwerken in de pensioenovereenkomst. Daarbij is van belang dat, zoals ook hiervoor is overwogen, de afspraken in de overeenkomst tussen werkgever en pensioenuitvoerder niet automatisch de werkgever en de werknemer bij de pensioenovereenkomst bindt. Bovendien geldt dat de financiële verplichtingen van Capgemini na het premievrij worden van de pensioenregeling zijn geëindigd. Overigens vloeit ook uit de hiervoor genoemde bijlagen geen recht op inkoop van pensioenen binnen het GBD tegen 4% voort, omdat daarin de rekenrente is geregeld voor het verzekerde kapitaal.  
      
    
    
      3.25
      
        [appellant] beroept zich ook op een aantal stukken, waaruit de juistheid van zijn visie zou blijken. Hiervoor geldt allereerst dat het PR, en niet andere stukken, het uitgangspunt vormt voor de aanspraken en rechten van de deelnemers. Daarnaast leest het hof in de door [appellant] aangehaalde passages ook geen recht tot pensioeninkoop binnen het GBD tegen 4%.  - de brief van februari 2006 van N-N aan [appellant]Deze brief betreft de overgang naar het pensioenfonds van Capgemini, waarin door N-N aan [appellant] de keuze is voorgelegd het opgebouwde kapitaal in te brengen in het pensioenfonds of dit bij N-N te laten in het GBD. In punt 4 van de brief staat het gegarandeerde kapitaal op pensioendatum en voor de werking van de garantieafspraken wordt verwezen naar punt 7. Daarin staat:“Op het kapitaaldeel dat vanaf 1 januari 2003 extra wordt opgebouwd door winstbijschrijvingen, geeft NN 3% rendementgarantie op de pensioendatum. Voor het tot 31 december 2002 opgebouwde kapitaal blijft echter 4% rendementgarantie gelden ”. Uit de tweede zin van dit citaat blijkt duidelijk dat het hier gaat om een garantie op het (tot 31 december 2002) opgebouwde kapitaal en niet om een garantie op pensioeninkoop op de pensioendatum. Ook het woord “rendementgarantie” duidt daarop. Bovendien staat in het vervolg van punt 7 dat sprake is van een 4%  rendementsgarantie “voor het tot 31 december 2002 opgebouwde kapitaal” en dat [appellant] daarom een gegarandeerd kapitaal heeft waarmee hij “bij NN (of een andere pensioenuitvoerder)” pensioenaanspraken kan inkopen. Van een recht tot inkoop binnen het GBD tegen 4% blijkt daaruit dus niet.- Q&A informatiebijeenkomst 16 februari 2006Deze Q&A houden eveneens verband met de overgang naar het pensioenfonds Capgemini. De antwoorden in dat stuk worden gegeven door N-N. [appellant] wijst op het antwoord bij vraag 58. Het antwoord van N-N ziet op de rendementsgarantie die hiervoor is besproken. Daarnaast noemt [appellant] het antwoord op vraag 41 onder c. Allereerst geldt hier dat het gaat om antwoorden van N-N en kan [appellant] , voor zover daaruit al enige toezegging zou voortvloeien, die niet ten opzichte van Capgemini inroepen. Daarnaast blijkt uit het antwoord van N-N van verschillende mogelijkheden ten aanzien van de pensioenaankoop. Eén daarvan is de aankoop bij N-N waarbij het beschikbare kapitaal onderdeel blijft uitmaken van het GBD (waardoor het recht op potentiële indexatie blijft bestaan). Maar er worden ook andere mogelijkheden geschetst, waarbij het aangekochte kapitaal buiten het GBD worden gebracht. Er wordt met andere woorden geen recht tot aankoop binnen het GBD verwoord.
      
    
    
      3.26
      
        [appellant] stelt nog dat er voor de garanties, zoals hij die uitlegt (inkoop tegen 4% rekenrente) ook altijd vergoedingen zijn betaald. Hij wijst op een aantal citaten uit de overeenkomsten tussen Capgemini en N-N (nr. 34 pleitaantekeningen). Hij laat echter na toe te lichten waarom uit die citaten volgt dat het gaat om een garantie zoals door hem bepleit. Dat had wel op zijn weg gelegen, omdat deze citaten ook (kunnen) zien op de rendementsgarantie op het kapitaal, zoals Capgemini stelt, waarvoor de vergoedingen zijn betaald. 
    
    
      3.27
      N-N heeft tot 2015 aan gepensioneerden de mogelijkheid geboden om op de pensioendatum pensioen aan te kopen binnen het GBD tegen een rekenrente van eerst 4% en later 3%. Die mogelijkheid is er sindsdien niet meer. [appellant] mist hierdoor deze gunstige condities en kan bij zijn pensioendatum met het gespaarde kapitaal een lager pensioen inkopen dan de gepensioneerden die dat tot 2015 tegen 4%, dan wel 3% binnen het GBD konden doen. Dit betreft echter een besluit van N-N en niet van Capgemini, zoals hiervoor al is overwogen. De handelwijze van N-N als pensioenuitvoerder is in deze zaak niet aan de orde. Nu hiervoor is geoordeeld dat de pensioenregeling uit 1991, waarop [appellant] zich ten opzichte van Capgemini beroept, het door hem gestelde inkooprecht niet inhoudt, is geen sprake van een aantasting daarvan. 
      
    
    
      3.28
      Dat ligt anders voor de voorwaardelijke toeslagregeling over de pensioenen. Het gevolg van het feit dat pensioenaankoop binnen het GBD sinds 2015 niet meer mogelijk is, is ook dat de voorwaardelijke toeslagregeling is komen te vervallen. Dit is wèl in strijd met de pensioenregeling (die na het premievrij worden niet is aangepast) voor zover het gaat om de pensioenuitkeringen. In het PR staat namelijk dat zowel het verzekerde kapitaal (artikel 5 lid 5) als het ouderdomspensioen (artikel 6) jaarlijks wordt verhoogd volgens het bepaalde in artikel 14. Op het moment van pensioeninkoop vervalt de (voorwaardelijke) toeslag over het kapitaal, omdat dat dan is omgezet in de (ouderdoms)pensioenuitkering. Daarvoor in de plaats komt dan de (voorwaardelijke) indexering van de ouderdomspensioenuitkering, zoals toegezegd in artikel 6 PR. Als het pensioen binnen het GBD zou blijven, wordt de pensioenuitkering dus geïndexeerd als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. 
      
    
    
      3.29
      Het hof constateert dan ook dat Capgemini door het vervallen van de mogelijkheid om pensioen in te kopen binnen het GBD de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel (6 en) 14 PR niet nakomt. Capgemini heeft in 2015 wel een nieuwe uitvoeringsregeling gesloten, maar de pensioenovereenkomst niet aangepast. Capgemini stelt niet dat zij bij het sluiten van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst dit gevolg heeft onderkend en dat zij, met het oog op de nadelige gevolgen daarvan voor haar (ex-)werknemers, heeft geprobeerd in de onderhandelingen met N-N hiervoor een compensatie te bedingen. Als goed werkgever had zij dat wel behoren te doen. Doordat zij vervolgens de pensioenovereenkomst niet heeft aangepast, heeft ook niet de toets ten aanzien van (eenzijdige) wijziging daarvan in de relatie met haar (ex-)werknemers kunnen plaatsvinden en is artikel 14 onveranderd in de pensioenovereenkomst blijven voortbestaan. Door de wijziging in de uitvoering van de pensioenregeling door N-N kan Capgemini artikel 14 PR niet meer nakomen. Voor zover [appellant] daardoor schade lijdt zal Capgemini deze dienen te vergoeden. De door [appellant] op dit punt gevorderde schade is door Capgemini gemotiveerd betwist en niet onderbouwd. Of en in hoeverre van schade sprake is zal daarom in de schadestaatprocedure moeten worden onderzocht.
      
      
        
          conclusie grondslag (i)
        
      
      
    
    
      3.30
      De conclusie luidt dat deze grondslag de het hof de gevorderde verklaring voor recht (beperkt en aangepast zoals hierna te vermelden) zal toewijzen, evenals de vordering tot verwijzing naar de schadestaat in verband daarmee. 
      
      
        
          grondslag (ii): wijzigingen aanwending van de overrente over het boekjaar 2014
        
      
      
    
    
      3.31
      In 2016 is door Capgemini een bedrag van € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve (van toen € 3,9 miljoen) overgeheveld naar een kostendepot. Capgemini licht de achtergrond van deze ingreep als volgt toe. Zij stelt dat er enkele jaren sprake was van een negatieve overrente en dat daardoor de overrentedelingsregeling dreigde te eindigen volgens de toen geldende voorwaarden. Capgemini heeft in overleg met de Ondernemingsraad met een deel van de egalisatiereserve een kostendepot gevormd als buffer om toekomstige kosten te dekken, voor het geval de beleggingsopbrengsten de oprenting van de pensioenreserves en jaarlijkse kosten niet zou afdekken. Daardoor zou er eerder overrente ontstaan, omdat de kosten al genomen zijn en daarmee zou worden voorkomen dat de winstdelingsregeling eindigt. Capgemini stelt dat zij moest kiezen tussen (eenmalige hogere) indexatie op dat moment tegenover indexaties in de toekomst door instandhouding van de overrentedelingsregeling. Zij heeft de belangen van de inactieve deelnemers en de actieve deelnemers tegen elkaar afgewogen en heeft een weloverwogen en door de Ondernemingsraad gesteunde keuze gemaakt ten gunste van de actieve deelnemers.
      
    
    
      3.32
      
        [appellant] bestrijdt deze lezing en stelt dat sprake is van een niet-transparante gang van zaken. Volgens [appellant] was de Ondernemingsraad destijds niet goed voorgelicht (zo was niet bekend dat de inkoopmogelijkheid binnen het GBD zou eindigen) en heeft Capgemini samen met N-N tot deze ingreep besloten, omdat zij anders jaarlijks 6 ton aan kosten had moeten maken om de regeling in stand te houden. Hij wijst op door hem overgelegde stukken, waaronder een powerpoint-presentatie en een door Capgemini niet geaccordeerd verslag van een bijeenkomst van 29 april 2019. 
      
    
    
      3.33
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] als gevolg van de overheveling toeslag over zijn opgebouwde kapitaal per ultimo 2014 heeft gemist. Zonder de ingreep was er op dat moment € 3,9 miljoen beschikbaar voor toeslagverlening en met de ingreep slechts € 750.000,-. Ook is niet in geschil dat [appellant] hiervoor geen toestemming heeft verleend. De toestemming van de Ondernemingsraad treedt daarvoor niet in de plaats. Tegenover de betwisting door [appellant] heeft Capgemini onvoldoende onderbouwd dat er daadwerkelijke dreiging was voor het eindigen van de winstdelingsregeling. Dat N-N daartoe bevoegd was op grond van de uitvoeringsovereenkomst is niet in geschil, maar wel dat dat de reden en een rechtvaardiging was voor de overheveling van het bedrag uit de egalisatierekening. Capgemini heeft dat niet met stukken of anderszins onderbouwd, anders dan een door haar zelf opgestelde adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad. Correspondentie of andere stukken waaruit blijkt van haar contacten met N-N ontbreken. Capgemini heeft bij haar keuze weliswaar de Ondernemingsraad betrokken, maar te verwachten is dat de Ondernemingsraad bij zijn  afweging vooral naar de belangen van de werknemers, de actieve deelnemers kijkt. Er zijn  geen inactieve deelnemers bij het beslissingsproces betrokken en ook geen afvaardiging daarvan. Een deelnemersraad is pas na de overheveling, in 2017, ingesteld. Dat de instelling van het kostendepot niet kon wachten tot dat moment heeft Capgemini niet gesteld en is ook niet gebleken. Capgemini heeft ook niet aangevoerd en toegelicht dat zij de gevolgen van de kapitaaloverheveling voor de inactieve deelnemers, ook cijfermatig, in kaart heeft gebracht, zodat onduidelijk blijft wat deze gevolgen zijn en hoe zij deze heeft laten meewegen in haar beslissing. Capgemini heeft al met al onvoldoende onderbouwd dat zij tot de ingreep genoodzaakt was en daarmee of zij zich (ook) de belangen van de inactieve deelnemers voldoende heeft aangetrokken. Daarmee heeft zij ten opzichte van [appellant] gehandeld in strijd met de norm van goed werkgeverschap zoals voortvloeiend uit artikel 7:611 BW. 
      
    
    
      3.34
      De vraag is of [appellant] hierdoor ook daadwerkelijk schade heeft geleden. Die schade bedraagt namelijk niet het gemiste bedrag aan toeslag, zoals [appellant] stelt. Daarbij is van belang dat hij in 2015 weliswaar te weinig toeslag over het tot ultimo 2014 opgebouwde kapitaal heeft ontvangen, maar dat het bij de overheveling ging om vooruit genomen (gekapitaliseerde) kosten over de jaren 2015 tot 2019. Die kosten komen op grond van de pensioenregeling ten laste van (de overrente) van het GDB. Het gaat dus, anders dan [appellant] aanvoert, niet om kosten die Capgemini had moeten dragen (ook niet de door hem gestelde € 6 ton). De pensioenovereenkomst kent daar geen verplichting toe, zo is hiervoor beslist. Daarnaast geldt dat als de overheveling niet plaatsgevonden zou hebben, de overrenteregeling mogelijk geëindigd zou zijn. De schade moet nader worden opgemaakt bij staat. Om te kunnen bepalen of er schade is geleden zal dus in de schadestaatprocedure de situatie mèt en de situatie zonder de overheveling van € 3,2 miljoen met elkaar vergeleken moeten worden. 
      
      
        
          conclusie grondslag (ii)
        
      
      
    
    
      3.35
      Het hof zal Capgemini veroordelen tot vergoeding van de (mogelijke) schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de overheveling van € 3,2 miljoen van de egalisatierekening naar het kostendepot en de vordering tot verwijzing naar de schadestaat op dat punt toewijzen.
      
      
        
          grondslag (iii): verschuiving (administratie)kosten
        
      
      
    
    
      3.36
      
        [appellant] stelt dat na het moment van premievrij maken van de pensioenregeling de kosten van deze pensioenregeling bij de deelnemers zijn gelegd. Hij wijst op in de uitvoeringsovereenkomst uit 1991 genoemde kosten en stelt dat Cagemini daarin bijdroeg met de door haar ingelegde pensioenpremies. Die bijdrage is komen te vervallen, waarna de kosten nu volledig voor rekening van de deelnemers komen. Daarnaast stelt [appellant] dat er in de uitvoeringsovereenkomst uit 2005 kosten zijn beschreven die in de eerdere uitvoeringsovereenkomst niet voorkwamen.
      
    
    
      3.37
      Anders dan [appellant] stelt kent de pensioenregeling geen verplichting van Capgemini tot bijdrage in de kosten. Er gold slechts een verplichting tot bijdrage in de premie gedurende de opbouw van het pensioenkapitaal (artikel 17 PR). Zoals ook uit de uitvoeringsovereenkomsten blijkt, zijn de kosten altijd voldaan uit de beleggingsresultaten van de kapitaalverzekering. Dat er daadwerkelijk sprake is van meer of andere kosten die in strijd met de pensioenregeling ten laste van de deelnemers zijn gebracht, is door [appellant] wel gesteld, maar na betwisting daarvan door Capgemini, onvoldoende gebleken en onderbouwd. Van een wijziging is dus geen sprake. Na het premievrij worden van de pensioenregeling resteerden geen financiële verplichtingen voor Capgemini.
      
      
        
          conclusie grondslag (iii)
        
      
      
    
    
      3.38
      Van enige wijziging of schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor Capgemini aansprakelijk zou zijn, is dus geen sprake. 
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      Het hof concludeert dat Capgemini aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt doordat de in de artikelen 6 en 14 van het pensioenreglement neergelegde voorwaardelijke toeslagregeling over de pensioenuitkering van [appellant] is komen te vervallen en doordat een bedrag van € 3,2 miljoen uit het egalisatiedepot van het GBD overgeheveld is naar een kostendepot. Het hof zal de vordering van [appellant] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toewijzen. Die toewijzing ziet slechts op de hiervoor onder 3.29 en 3.34 genoemde onderdelen. Daarnaast is de verklaring voor recht gedeeltelijk toewijsbaar. De andere vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Het hof komt aan een bewijsopdracht aan [appellant] niet toe, omdat de feiten die hij aanbiedt te bewijzen (onder 111 van de memorie van grieven) voor de beoordeling niet van belang zijn. 
      
    
    
      4.2
      De toegewezen vorderingen betreffen slechts de voorwaardelijke toeslagregeling. Mede gezien het voorwaardelijke karakter daarvan, is het de vraag of deze toewijzing tot concrete schade lijdt. Voor zover dat het geval is zal de schade, zeker afgezet tegen de door [appellant] berekende schadevordering, van beperkte omvang zijn. Het hof geeft partijen daarom in overweging om naar aanleiding van de beslissingen in dit arrest met elkaar in overleg te treden om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] krijgt in hoger beroep gedeeltelijk gelijk. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter daarom vernietigen. Dat geldt ook voor de kostenveroordeling.
      
    
    
      4.4
      Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 december 2021 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart voor recht:
    
    - dat Capgemini aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt doordat de in de artikelen 6 en 14 van het pensioenreglement neergelegde voorwaardelijke toeslagregeling over de pensioenuitkering van [appellant] is komen te vervallen;
    - dat Capgemini aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt doordat een bedrag van € 3,2 miljoen uit het egalisatiedepot van het GBD overgeheveld is naar een kostendepot.
    
    
      veroordeelt Capgemini tot vergoeding van de schade die de [appellant] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat anders of meer is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, S.B. Boorsma en T. Zuiderman en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.
    
    
    
  
  
     HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267 (Euronext)
  
  
     Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 164