ECLI:NL:GHAMS:2020:773, Gerechtshof Amsterdam, 11-03-2020, 23-003202-16
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Mega Malmédy. Ontneming van wvv dat is verkregen door het als ambtenaar vervalsen van facturen en aannemen van giften. Verweren mbt fiscale aspecten en kostenaftrek zijn verworpen.

Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 23-003202-16 (ontneming)
      Datum uitspraak: 23 januari 2020 
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 augustus 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-740332-11 tegen de betrokkene
    
    
    
      
        
          [betrokkene]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, 
      adres: [adres] .
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 357.231,86.
    
    
    
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 mei 2015 veroordeeld ter zake van, kort weergegeven, valsheid in geschrift (feiten 1, 3 en 6) en (passieve) ambtelijke omkoping 
      (feiten 4 en 5).
    
    
    
      Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 25 augustus 2016 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 357.231,86 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam heden veroordeeld terzake van,
      kort gezegd, de feiten 1, 3, 4, 5 en 6 zoals hierboven genoemd.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 en 21 december 2017, 10 april 2019,  27 en 28 juni 2019, 4, 6 en 7 november 2019, 9 en 10 januari 2020 en 26 februari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en diens raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 7 november 2019 gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 353.231,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft op het totale geldbedrag van 
      € 357.231,86 dat de betrokkene naar aanleiding van 16 valse facturen en/of omkoping heeft ontvangen, een bedrag van € 4.000,00 als kosten in mindering gebracht (€ 250,00 per factuur x 16 is € 4.000,00). 
    
    
    
      De raadsvrouw heeft zich in haar schriftelijke conclusie (ongedateerd, door het hof ontvangen op 1 november 2019) op het standpunt gesteld – kort en zakelijk weergegeven – dat de bedragen die de verdachte heeft ontvangen naar aanleiding van zijn facturen, geen giften en dus geen steekpenningen zijn. In geval het hof oordeelt dat daarvan wel sprake is, betoogt de raadsvrouw primair dat het hof aan de inhoud van de bewijsmiddelen geen deugdelijke schatting van het aantal al dan niet gewerkte uren kan ontlenen en dus geen bedrag kan vaststellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat een dergelijke schatting tot een (veel) lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel moet leiden en meer subsidiair, dat met betrekking tot de via de eenmanszaak [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ), ontvangen geldbedragen rekening moet worden gehouden met de fiscale gevolgen.
    
    
    
      Ten aanzien van de toerekening aan de betrokkene als natuurlijk persoon van de geldbedragen die zijn betaald op de bankrekening van de onderneming [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2] ) waarvan hij directeur/grootaandeelhouder was, heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd. Primair heeft de rechtbank de betrokkene ten onrechte vereenzelvigd met deze rechtspersoon, subsidiair geldt bij ontneming dat de betrokkene via [onderneming 2] na belastingheffing en aftrek van bedrijfskosten hooguit een bedrag van € 7.680,00 in 2008 en € 14.784,00 in 2009 aan voordeel heeft genoten, meer subsidiair is dat een geldbedrag van € 102.565,59 (€ 66.122,55 ( [onderneming 2] ) + € 36.443,04 ( [onderneming 1] )). 
    
    
    
      De raadsvrouw heeft ten slotte een draagkrachtverweer gevoerd en heeft gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      In de strafzaak is de betrokkene in hoger beroep veroordeeld voor, kort en zakelijk weergegeven, het vervalsen van facturen afkomstig van zijn besloten vennootschap [onderneming 2] en zijn eenmanszaak [onderneming 1] , om zodoende te verhullen dat sprake was van het als ambtenaar ontvangen van giften. Bewezenverklaard is dat de geldbedragen – zogenaamd betaald naar aanleiding van deze facturen – door twee verschillende ondernemers zijn betaald op de bankrekening van [onderneming 2] , respectievelijk de privérekening van de betrokkene (en zijn vrouw).
    
    
    
      
        Schatting van het aantal gewerkte uren
      
      Het verweer dat aan de inhoud van het dossier geen deugdelijke schatting kan worden ontleend van het aantal uren dat de betrokkene heeft besteed aan de nevenactiviteiten waarvoor hij factureerde, gaat niet op. In de strafzaak is bewezenverklaard dat de door betrokkene verstuurde facturen (geheel) vals zijn, omdat zij enkel dienden om te verhullen dat hij van zijn medeverdachten giften (ter hoogte van die in die valse facturen genoemde bedragen) ontving. 
    
    
    
      
        Fiscale aspecten
      
      Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. De stelling van de raadsvrouw dat op het verkregen wederrechtelijk voordeel de reeds betaalde of nog te betalen belasting in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht.
    
    
    
      
        Voordeel voor betrokkene als natuurlijk persoon
      
    
    
    
      
        
          [onderneming 2]
        
      
      De betrokkene was via [onderneming 2]  enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 2] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend. Dat in de onderliggende zaak gronden aanwezig zijn om van dit uitgangspunt af te wijken, blijkt uit de volgende omstandigheden. 
      Bewezenverklaard is dat de betrokkene als natuurlijk persoon, door middel van zijn ondernemingen, de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd. Hij ontving, als ambtenaar, omkopingsgeld, maar liet zich dat onder andere op de rekening van [onderneming 2] uitbetalen. Vast staat verder dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode bij [onderneming 2] als enige volledig beslissingsbevoegd was en dat hij als enige  daadwerkelijk over die rekening kon beschikken. 
      Het voorgaande betekent dat de vermogenspositie van [onderneming 2] is verbeterd en dat het door [onderneming 2] verkregen voordeel heeft kunnen leiden tot direct of indirect voordeel voor de betrokkene als directeur en enig aandeelhouder. Gelet op de structuur van de onderneming was dat voordeel ook daadwerkelijk voor hem beschikbaar. Dat voordeel kan naar het oordeel van het hof voorts aan betrokkene worden toegerekend, aangezien hij alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel en tot verbetering van de vermogenspositie van de onderneming hebben geleid.
    
    
    
      
        
          [onderneming 1]
        
      
      Nu de betalingen aan de eenmanszaak [onderneming 1] zijn overgemaakt op de privébankrekening van de betrokkene en hij deze bedragen steeds vrijwel onmiddellijk contant heeft opgenomen, hebben deze betalingen te gelden als voordeel dat direct en daadwerkelijk door betrokkene is verkregen. 
    
    
    
      
        Kosten
      
      Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kunnen alleen die kosten in mindering worden gebracht die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Nu de bedrijfskosten die door de betrokkene wellicht zijn gemaakt in het kader van het drijven van zijn onderneming [onderneming 2] geen kosten zijn die uitsluitend in relatie staan tot de voltooiing van de strafbare feiten die door middel van de onderneming zijn gepleegd, zal het hof die kosten niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover het gaat om uren die besteed zouden zijn aan het opmaken van facturen en rapporten, is van belang dat het gaat om de uren die de betrokkene heeft besteed aan het camoufleren van de giften door het opmaken van de valse facturen. De betrokkene zou dan kosten in rekening brengen voor de uren die hij heeft besteed aan het plegen van de bewezen verklaarde strafbare feiten. Dergelijke bedragen komen redelijkerwijs niet voor aftrek in aanmerking. 
      
        Conclusie
      
      Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de onder 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De schatting daarvan wordt ontleend aan het arrest in de strafzaak en aan de inhoud van de schriftelijke ‘Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht’ van 22 januari 2015 van de officier van justitie (hierna: het rapport). Het hof is van oordeel dat het totaal aan geldbedragen dat staat vermeld op de 16 door betrokkene vervalste facturen – en welke bedragen daadwerkelijk zijn betaald op zijn privérekening dan wel op de bankrekening van [onderneming 2] – heeft te gelden als door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel. Dit totaalbedrag is, zoals weergegeven in de berekening op pagina 8 van het rapport:
    
    
    
      
        
      
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      
        Auto’s
      
      Op de onder de betrokkene ex artikel 94 Sv in beslag genomen auto’s rust nog conservatoir beslag in de zin van artikel 94a Sv. Als gevolg daarvan zijn deze niet verbeurdverklaard in de strafzaak. Anders dan de raadsvrouw heeft verzocht, zal het hof de waarde van de in beslag genomen auto’s – die inmiddels zouden zijn verkocht – niet in mindering brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Dat is een aangelegenheid voor de executiefase na het onherroepelijk worden van dit arrest.
    
    
    
      
        Draagkracht
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep is in dit kader aangevoerd, dat de betrokkene een niet aangeboren hersenafwijking heeft die hem beperkt in zijn functioneren. Onder meer als gevolg daarvan heeft hij een andere werkkring gezocht; hij werkt nu drie dagen per week als chauffeur en hij verricht sporadisch consultancy opdrachten vanuit [onderneming 2] . Voorts heeft de betrokkene een schuld van ruim € 180.000 aan [onderneming 2] .
    
    
    
      Gelet op hetgeen de verdediging in het kader van de draagkracht heeft aangevoerd, de leeftijd van de betrokkene en hetgeen overigens ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, is naar het oordeel van het hof op dit moment onvoldoende duidelijk dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen, om aan een betalingsverplichting te voldoen. 
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, aangezien het voornemen de ontnemingsvordering aanhangig te maken is aangekondigd op 26 januari 2015 en het hof thans op 11 maart 2020 arrest wijst, vijf jaar en twee maanden na aanvang van de criminal charge. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van de zaak dient te zijn afgerond binnen twee jaren per rechterlijke instantie, zodat een overschrijding van de periode als geheel heeft plaatsgevonden van een jaar en twee maanden. Het hof doet heden ook uitspraak in de strafzaak tegen de verdachte. Bij het opleggen van de straf heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. 
    
    
    
      
        Gijzeling
      
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 357.231,86 (driehonderdzevenenvijftigduizend tweehonderd eenendertig euro en zesentachtig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 357.231,86 (driehonderdzevenenvijftigduizend tweehonderd eenendertig euro en zesentachtig cent).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. R.P. den Otter en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van 
      mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      11 maart 2020.
    
    
    
      mr. Den Otter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen
    
    
  
  
    Hoge Raad 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947 en Hoge Raad 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429.
  
  
     Hoge Raad 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074 en Hoge Raad 21 december 2004,  ECLI:NL:HR:2004:AR3658.