ECLI:NL:RVS:2017:3279, Raad van State, 29-11-2017, 201608142/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 augustus 2015 heeft het college [appellant] onder het opleggen van een dwangsom gelast om het zonder omgevingsvergunning plaatsen van een overkapping en een erfafscheiding op het perceel [locatie] te Velp (hierna: het perceel) te beëindigen en beëindigd te houden.

201608142/1/A1.
  Datum uitspraak: 29 november 2017
  
  
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
  
  
  
    Uitspraak op het hoger beroep van:
  
  
  
    [appellant], wonend te Velp, gemeente Rheden,
  
  
  
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 september 2016 in zaak nr. 16/1479 in het geding tussen:
  
  
  
    [appellant]
  
  
  
    en
  
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Rheden.
  
  
  
    Procesverloop
  
  
  
    Bij besluit van 3 augustus 2015 heeft het college [appellant] onder het opleggen van een dwangsom gelast om het zonder omgevingsvergunning plaatsen van een overkapping en een erfafscheiding op het perceel [locatie] te Velp (hierna: het perceel) te beëindigen en beëindigd te houden.
  
  
  
    Bij besluit van 27 januari 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Daarbij heeft het college het besluit van 3 augustus 2015 aldus aangevuld dat de overtredingen op het perceel kunnen worden beëindigd door op het perceel de overkapping te verwijderen en verwijderd te houden en de erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden of de hoogte hiervan aan te passen tot maximaal 1 m.
  
  
  
    Bij uitspraak van 27 september 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
  
  
  
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
  
  
  
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
  
  
  
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. I.J.M. Dankoor, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door C.J.A. van den Heuvel, zijn verschenen.
  
  
  
    Overwegingen
  
  
  1. appellant] is eigenaar van het perceel en de zich daarop bevindende woning. Hij verhuurt de woning en bijbehorende grond aan vijf huurders.
  
  
    Op het perceel staan een erfafscheiding van ongeveer 9 m lang en 1,90 m hoog en een overkapping met een oppervlakte van ongeveer 15 m² en 2.20 m hoog. Voor de erfafscheiding en overkapping zijn geen omgevingsvergunningen gevraagd of verleend.
  
  
  2.    [ appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de erfafscheiding op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage II  bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) geen omgevingsvergunning is vereist.
  
  
    Hij voert daartoe aan dat de erfafscheiding niet is gesitueerd voor de voorgevelrooilijn.
  
  
  
    Verder voert hij aan dat de erfafscheiding niet is gesitueerd op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, maar dat die is gesitueerd voor de zijgevel. Volgens [appellant] is de voorgevel die gevel van de woning waarin de voordeur zich bevindt.
  
  
  
    2.1.     Artikel 1, eerste lid, van Bijlage II  bij het Bor luidt:
  
  
  
    "In deze bijlage wordt verstaan onder voorgevelrooilijn: voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening."
  
  
  
        Artikel 2, aanhef en twaalfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage II  bij het Bor luidt:
  
  
  
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
  
  
  a. niet hoger dan 1 m, of
  
  b. niet hoger dan 2 m, en
  
  
    1° op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
  
  
  
    2° achter de voorgevelrooilijn, en
  
  
  
    3° op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn."
  
  
  
    Artikel 2.5.5, onder a, van de bouwverordening van de gemeente Rheden, veertiende wijziging, luidt:
  
  
  
    "De voorgevelrooilijn is langs een wegzijde met een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing:
  
  
  
    de evenwijdig aan de as van de weg gelegen lijn, welke, zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft."
  
  
  
    2.2.    De erfafscheiding op het perceel is zoals onder 1 vermeld ongeveer 9 m lang en 1,90 m hoog. In artikel 1 van Bijlage II  bij het Bor is bepaald dat onder voorgevelrooilijn wordt verstaan: voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening. Ten tijde van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 3 augustus 2015 golden het bestemmingsplan "Velp-Zuid" en het bestemmingsplan "1e algehele herziening bestemmingsplannen Laag-Soeren, Dieren-Noord, Dieren- Zuid, Spankeren, De Steeg-Ellecom, Rheden-West, Velp-Zuid, Velp-Midden, Velp-Noord" (hierna tezamen en in enkelvoud: het bestemmingsplan). In het bestemmingsplan is niet bepaald wat onder voorgevelrooilijn moet worden verstaan. Gelet daarop moet voor het antwoord op de vraag wat onder voorgevelrooilijn moet worden verstaan, worden getoetst aan artikel 2.5.5, onder a, van de bouwverordening van de gemeente Rheden. Blijkens de door [appellant] overgelegde foto’s is de erfafscheiding gebouwd voor de evenwijdig aan de as van de weg gelegen lijn welke, zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft. Hieruit vloeit voort dat de erfafscheiding is gebouwd voor de voorgevelrooilijn. Hiermee wordt niet voldaan aan de in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, aanhef en onder b, gelezen in verbinding met artikel 1 van Bijlage II bij het Bor gestelde vereisten. Daargelaten het antwoord op de vraag of ten aanzien van de erfafscheiding welstandscriteria van toepassing zijn, betoogt [appellant] reeds hierom tevergeefs dat voor de erfafscheiding op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage II  bij het Bor geen omgevingsvergunning is vereist.
  
  
  
        Het betoog faalt.
  
  
  3.    [ appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overkapping niet in strijd is met enig wettelijk voorschrift dan wel planvoorschrift. [appellant] voert daartoe aan dat de overkapping geen geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte is, zodat er geen sprake is van een gebouw waarvoor een omgevingsvergunning is vereist als bedoeld in artikel 2, aanhef en eenentwintigste lid, van Bijlage II bij het Bor.
  
  
    3.1.    Artikel 2, aanhef en eenentwintigste lid, van Bijlage II bij het Bor luidt:
  
  
  
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een ander bouwwerk in voor- of achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
  
  
  a. niet hoger dan 1 m, en
  
  b. de oppervlakte niet meer dan 2 m2;
  
  
    3.2.    De overkapping is - als onder rechtsoverweging 1 vermeld - 2.20 m hoog en heeft een oppervlakte van 15 m².
  
  
  
    Blijkens de door [appellant] overgelegde foto’s is de overkapping gerealiseerd in het voorerfgebied. Daargelaten het antwoord op de vraag of de overkapping een geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte is, is niet in geschil dat de overkapping een bouwwerk is. Dit bouwwerk overschrijdt de maximale maten van artikel 2, aanhef en eenentwintigste lid, van Bijlage II bij het Bor. De rechtbank heeft daarom in hetgeen is aangevoerd terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat voor de overkapping op het perceel geen omgevingsvergunning is vereist.
  
  
  
        Het betoog faalt.
  
  
  4. De conclusie is dat ieder geval is gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) zodat het college terzake handhavend kon optreden.
  
  
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
  
  
  5.    [ appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij vanwege de omstandigheid dat op het perceel ingevolge het bestemmingsplan geen overkapping op de huidige locatie is toegestaan, onevenredig zwaar wordt getroffen.
  
  
        Hij voert daartoe aan dat op het perceel geen alternatieve locatie beschikbaar is om een legale voorziening te bouwen om de eigendommen van zijn huurders te beschermen tegen diefstal en weersinvloeden.
  
  
  
    5.1.    De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant] aldus dat hij naar zijn oordeel in aanmerking komt voor een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 12 augustus 2015; ECLI:NL:RVS:2015:2577)  volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen, voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is.
  
  
  
        Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de overkapping in strijd is met het bestemmingsplan en dat het niet voornemens is om een omgevingsvergunning ter afwijking daarvan te verlenen. Het heeft daartoe overwogen dat moet worden voorkomen dat op voorterreinen hoge voorzieningen worden geplaatst die het stedenbouwkundige beeld nadelig beïnvloeden doordat aan straten gelegen panden als het ware verdwijnen achter een hoog gebouwde voorziening waarmee de sociale controle en representatieve uitstraling onder druk zou komen te staan.
  
  
  
    In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, wordt geen aanknopingspunt gevonden voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd.
  
  
  
    Het betoogt faalt.
  
  
  6.    [ appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
  
  
    Hij voert daartoe aan dat het college niet handhavend heeft opgetreden tegen nabijgelegen erfafscheidingen die dezelfde afmetingen hebben als de erfafscheiding op het perceel. Zo verwijst [appellant] naar erfafscheidingen op het perceel Kerkallee 82f, het perceel Alexanderstraat 39A en het perceel Van der Zandtstraat 1. 
  
  
  
    6.1.    In het kader van dit betoog is van belang dat het college de bestendige beleidslijn voert dat niet wordt gehandhaafd ten aanzien van erf- of perceelafscheidingen die voor 6 januari 2011 zijn geplaatst. Op die datum is het bestemmingsplan "1e algehele herziening bestemmingsplannen Laag-Soeren, Dieren-Noord, Dieren- Zuid, Spankeren, De Steeg-Ellecom, Rheden-West, Velp-Zuid, Velp-Midden, Velp-Noord" van kracht geworden dat specifiek betrekking heeft op erfafscheidingen.
  
  
  
    Het college heeft zich onweersproken op het standpunt gesteld dat de erfafscheidingen op de percelen Kerkallee 82f en Alexanderstraat 39A zijn gebouwd voor 6 januari 2011. Volgens het college heeft het op grond van de beleidslijn niet tegen deze erfafscheidingen handhavend opgetreden.
  
  
  
    Verder heeft het college te kennen gegeven dat de erfafscheiding op het perceel aan de Van der Zandtstraat is gebouwd na 6 januari 2011 en dat ten aanzien van deze erfafscheiding een handhavingsprocedure zal worden opgestart.
  
  
  
        Blijkens de gedingstukken heeft [appellant] de erfafscheiding op het perceel gebouwd in 2014 en derhalve eveneens na 6 januari 2011.
  
  
  
    De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de beleidslijn niet aan handhavend optreden in de weg staat. Dat daarvoor op het perceel op dezelfde locatie een andere erfafscheiding heeft gestaan die in 2007 op het perceel was gebouwd, leidt niet tot een ander oordeel reeds omdat deze erfafscheiding is afgebroken en vervangen door de huidige erfafscheiding.
  
  
  
    Onder vorenvermelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de door [appellant] bedoelde situaties op de percelen Kerkallee 82f, Alexanderstraat 39A en Van der Zandtstraat 1 in de weg staan aan handhavend optreden.
  
  
  
    Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
  
  
  7.    [ appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het minimaal zeven jaren heeft geduurd voordat het college is overgegaan tot handhavend optreden tegen de overkapping op het perceel. Volgens [appellant] was de oorspronkelijke overkapping reeds aanwezig toen [appellant] het perceel in 2008 heeft gekocht en heeft hij die overkapping alleen vernieuwd.
  
  
    Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [appellant] verklaringen overgelegd van (oud) buurtbewoners en bewoners.
  
  
  
    Verder valt volgens [appellant] niet in te zien welk algemeen belang is gediend met handhavend optreden tegen de overkapping. Volgens [appellant] is de overkapping vanaf de openbare weg niet storend zichtbaar.
  
  
  
    7.1.    [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten niet in beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.
  
  
  8.    [ appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat niet alleen zijn belangen in het geding zijn maar ook die van de huurders.
  
  
    Volgens [appellant] zou hij inbreuk maken op de huurrechten van huurders indien het college zou overgaan tot handhavend optreden en [appellant] verplicht zou worden tot afbraak, wat een civielrechtelijke vordering van de huurders jegens [appellant] als verhuurder tot gevolg kan hebben.
  
  
  
    8.1.    [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten evenmin in beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.
  
  
  9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 
  
  10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
  
  
    Beslissing
  
  
  
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
  
  
  
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
  
  
  
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.
  
  
  
    w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Bolleboom
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
  
  
  
    Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2017
  
  
  
    641-543.