ECLI:NL:HR:2016:270, Hoge Raad, 19-02-2016, 14/05284
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid notaris. Procesrecht. Aansprakelijkheid notaris voor onhaalbare leveringsdatum appartementsrecht. Omstandigheid voor rekening benadeelde? Verhouding tussen beslissingen in hoofd- en vrijwaringszaak.

19 februari 2016
    Eerste Kamer
    14/05284
    LZ/TT
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1] ,
      2. [eiseres 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: aanvankelijk mr. M.B.A. Alkema         thans mr. M. Littooij,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff.
    
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerster] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 290411/HA ZA 10-1629 van de rechtbank Utrecht van 7 december 2011, 8 augustus 2012 en 24 oktober 2012;
    b.	de arresten in de zaak 200.116.934 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 maart 2014 en 15 juli 2014. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging.
      	De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 27 november 2015 op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerster] heeft dat gedaan bij brief van 20 november 2015.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[eisers] zijn eigenaar van twee appartementsrechten aan de [a-straat 1 en 1A] te Utrecht. Het ene appartementsrecht, met index 2, omvat een werkplaats, een showroom, een in het jaar 2000 boven de showroom gebouwde, door [eisers] bewoonde bovenwoning, alsmede twee parkeerplaatsen. Het andere appartementsrecht, met index 3, bestaat uit een aantal parkeerplaatsen. Na de bouw van de bovenwoning in 2000 is de akte van splitsing niet gewijzigd.
      
        (ii)	[eisers] hebben op 13 november 2008 de appartementsrechten verkocht aan [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) voor een prijs van € 650.000,--, welke overeenkomst is aangepast op 28 november 2008. De koopsom was aldus uitgesplitst dat € 225.000,-- betrekking had op de werkplaats en € 425.000,-- op de bovenwoning, showroom en parkeerplaatsen. De woning, de showroom en de parkeerplaatsen zouden worden geleverd op 2 december 2008, met een uitloop naar 18 december 2008, de werkplaats op 2 december 2011. De werkplaats zou tot laatstgenoemde datum worden verhuurd aan [A] B.V.
        (iii)	In de koopovereenkomst is het verkochte als volgt uitgesplitst: de showroom is aangeduid als appartementsindex 12, de bovenwoning als 13, de werkplaats als 14 en de parkeerplaatsen als 15 tot en met 22. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren deze appartementsrechten nog niet door middel van splitsing en ondersplitsing gevestigd. Evenmin was op dat moment de akte van splitsing gewijzigd met betrekking tot de door [eisers] in 2000 gebouwde bovenwoning. In de koopovereenkomst is bepaald dat [eisers] de kosten van splitsing voor hun rekening nemen tot een bedrag van € 4.000,-- en dat het surplus voor rekening van [A] B.V. komt.
        (iv)	Omdat door de bouw van de bovenwoning de uiterlijke begrenzingen van het appartementsrecht met index 2 waren gewijzigd, diende een akte tot wijziging van de splitsing te worden opgemaakt, voordat levering van dit appartementsrecht kon plaatsvinden. Daarvoor was de medewerking vereist van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: VvE). Op een vergadering van 4 februari 2009 heeft de VvE niet besloten tot medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte ten aanzien van de bovenwoning.
      
      (v)	[A] B.V. heeft [eisers] bij brief van 3 maart 2009 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten en gesommeerd de op hen rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
      
        (vi)	Op 12 mei 2009 heeft de VvE besloten tot het verlenen van medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte, zodat de bovenwoning daarin was opgenomen. De akte houdende wijziging is op 20 augustus 2009 verleden en de volgende dag ingeschreven in de openbare registers.
        (vii)	Bij brief van 19 oktober 2009 heeft [eisers] de koopovereenkomst ontbonden, althans vernietigd wegens dwaling.
        (viii) De hiervoor onder (ii) genoemde koopovereenkomst is opgesteld door [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), destijds werkzaam als notarisklerk bij [verweerster] .
      
      
        3.2.1
        In de eerste aanleg van deze procedure heeft [A] B.V. in de hoofdzaak nakoming van de koopovereenkomst door [eisers] gevorderd alsmede betaling door hen van de contractuele boete wegens vertraging in de levering. [eisers] hebben [verweerster] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak worden veroordeeld alsmede tot schadevergoeding.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft [eisers] in de hoofdzaak veroordeeld tot het verlenen van volledige medewerking aan de uitvoering van de koopovereenkomst alsmede tot betaling van een (door de rechtbank gematigde) contractuele boete, van € 150.000,--, wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 
        
      
      
        3.3.1
        
          [eisers] hebben hoger beroep ingesteld in zowel de hoofd- als de vrijwaringszaak. De behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak, waarin [A] B.V. niet is verschenen, is op hun verzoek aangehouden door het hof. In de vrijwaringszaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.410,--, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
        
      
      
        3.3.2
        
          Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
          	Omdat door de bouw van de bovenwoning in 2000 de uiterlijke begrenzingen zoals beschreven in de splitsingsakte en -tekening werden overschreden, noopte die bouw tot wijziging van de splitsingsakte, waarvoor de medewerking was vereist van alle appartementseigenaren (art. 5:139 BW). [betrokkene] heeft verzuimd [eisers] voor het sluiten van de koopovereenkomst op de noodzaak van deze aanpassing van de splitsingsakte te wijzen. Voor deze beroepsfout is [verweerster] als toenmalig werkgever van [betrokkene] aansprakelijk. (rov. 4.15-4.20 tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest)
          	Zou [betrokkene] partijen naar behoren hebben geïnformeerd dan had hij hun niet alleen gewezen op de noodzaak van medewerking van de VvE aan wijziging van de akte van splitsing, maar hun ook aanbevolen na te gaan bij de leden van de VvE of zo’n wijziging zou stuiten op weerstanden, alvorens de leveringsdatum te laten vastleggen. In dat geval was vóór het bepalen van de leveringsdatum bekend geworden dat enkele leden van de VvE de situatie rondom de ingang en de daar aanwezige parkeerplaatsen ook in de wijziging van de akte van splitsing wilden laten vastleggen. Een voorzichtige notarisklerk had in die situatie geadviseerd te wachten met het vastleggen van de leveringsdatum, totdat de medewerking was verkregen. In dat geval zou de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming, inclusief de leveringsdatum, zijn vastgelegd na de verkregen medewerking van de VvE op 12 mei 2009. De splitsing, (met [A] overeengekomen) ondersplitsing en levering van de appartementsrechten zouden dan op een termijn van veertien dagen, te weten 26 mei 2009, hebben kunnen zijn gerealiseerd. (rov. 4.21 tussenarrest)
          	Zou deze weg zijn gevolgd, dan zouden [eisers] geen boete hebben verbeurd en zouden zij in beginsel niet zijn geconfronteerd met na 26 mei 2009 doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie. Deze schade is daarom het gevolg van de beroepsfout van [betrokkene] . (rov. 4.22)
          	Het beroep op eigen schuld dat [verweerster] heeft gedaan, slaagt. De parkeerproblematiek is een omstandigheid die voor rekening van [eisers] komt. [eisers] hebben voorts hun schadebeperkingsplicht onvoldoende nageleefd door niet kort na 12 mei 2009 wijziging van de akte van splitsing en de ondersplitsing van de appartementsrechten te realiseren en de aldus gesplitste appartementsrechten te leveren aan [A] B.V. Als [eisers] voldoende voortvarend waren opgetreden, had de leveringsakte op 26 mei 2009, veertien dagen na de verkregen medewerking van de VvE, kunnen worden gepasseerd. Nu [eisers] voor het uitblijven van de levering aan [A] B.V. geen valide reden hebben gegeven, althans niet een reden die [verweerster] regardeert, brengt een afweging tussen de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden mee dat alle daarna ontstane schade geheel voor rekening van [eisers] blijft. (rov. 4.24)
          	Met betrekking tot de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete oordeelt het hof dat een verdeling van 50%-50% van de schade op haar plaats is, nu gelijk gewicht toekomt aan de schending van de informatieplicht door [betrokkene] en de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek, die voor rekening komen van [eisers] De rechtbank heeft deze boete gematigd tot € 150.000,--, ongeveer 10% van de tot dat moment verbeurde boete. Daarin ziet het hof aanleiding de in de periode van 11 maart tot en met 26 mei 2009 verbeurde boete naar evenredigheid te bepalen op € 14.820,--. De helft daarvan, € 7.410,--, is schade die door [verweerster] dient te worden vergoed. (rov. 4.25)
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 3 van het middel bevat onder meer de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 4.24 dat de parkeerproblematiek een omstandigheid is die voor rekening van [eisers] komt, zich niet verdraagt met zijn oordeel dat indien [betrokkene] partijen naar behoren zou hebben geïnformeerd en geadviseerd, vóór het bepalen van de leveringsdatum bekend zou zijn geworden dat enkele leden van de VvE de situatie rondom de ingang en de daar aanwezige parkeerplaatsen ook in de wijziging van de akte van splitsing wilden laten vastleggen, en dat in dat geval gewacht zou zijn met het vastleggen van de leveringsdatum, totdat de medewerking van alle eigenaren was verkregen.
        
      
      
        3.4.2
        Het door het hof in rov. 4.21 gegeven oordeel komt erop neer dat [betrokkene] , uit hoofde van de op hem als notarisklerk rustende notariële zorgplicht, partijen vooraf op de noodzaak van de toestemming van de VvE had moeten wijzen en had moeten adviseren de leveringsdatum niet vast te leggen voordat die toestemming zou zijn verkregen, zulks mede met het oog op de mogelijkheid dat een eventualiteit zou optreden zoals in dit geval, dat een aantal eigenaren die toestemming afhankelijk zou stellen van de gelijktijdige oplossing van andere problemen en dat daardoor vertraging zou optreden bij het verkrijgen van die toestemming. Waar de informatie- en adviesplicht van [betrokkene] (naar het hof terecht heeft geoordeeld) aldus ertoe strekte [eisers] te behoeden voor het risico van een vertraging door een dergelijke eventualiteit, valt niet in te zien waarom de verwezenlijking van dat risico - in dit geval: de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek - voor eigen rekening van [eisers] zou komen en aldus op de voet van art. 6:101 BW in mindering zou strekken op de vergoedingsplicht die in verband met het tekortschieten in die informatie- en adviesplicht bestaat. De klacht is dus gegrond. Dat betekent dat ook het oordeel van het hof in rov. 4.25 dat 50% van de vóór 26 mei 2009 geleden schade in verband met de verbeurde boete voor rekening komt van [eisers] , niet in stand kan blijven.
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 5 bevat onder meer de klacht dat het hof zonder enige motivering de vordering van [eisers] heeft afgewezen om [verweerster] te veroordelen tot al hetgeen waartoe [eisers] in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld.
        
      
      
        3.5.2
        Ook deze klacht is gegrond. De in het onderdeel genoemde vordering is afhankelijk van de uitkomst van de hoofdzaak. Nu de hoofdzaak nog niet was afgedaan (zie hiervoor in 3.3.1), heeft het hof deze vordering niet zonder meer kunnen afwijzen voor zover deze het door hem toegewezen bedrag te boven ging. De door het hof in deze vrijwaringszaak gegeven beslissing heeft immers betrekking op het verhaal dat [eisers] op [verweerster] zoeken voor hetgeen in de hoofdzaak wordt toegewezen, en bouwt wat dit betreft voort op de beslissing die door de rechtbank in de hoofdzaak is gegeven. Nu laatstgenoemde beslissing in verband met het aanhangige hoger beroep nog niet onherroepelijk was, kon het hof niet een definitieve beslissing geven die geen rekening hield met de mogelijkheid van een andere beslissing in de hoofdzaak.
        
      
      
        3.6.1
        Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.25 dat de in de periode van 11 maart tot en met 26 mei 2009 door [eisers] verbeurde boete naar evenredigheid kan worden bepaald op € 14.820,--. Het onderdeel bevat onder meer de klacht dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de rechtbank de verbeurde boete in de hoofdzaak heeft gematigd tot tien procent van het in totaal verbeurde bedrag omdat dit totaalbedrag niet meer in een redelijke verhouding staat tot de koopsom.
        
      
      
        3.6.2
        Deze klacht behoeft geen behandeling. De rechter na verwijzing dient in deze vrijwaringszaak, op basis van de in de hoofdzaak gegeven beslissing, na te gaan welk bedrag aan boete in de hoofdzaak zou zijn toegewezen indien het verzuim waardoor de boete is verbeurd, uitsluitend betrekking zou hebben gehad op de periode waarvoor aansprakelijkheid van [verweerster] bestaat.
        
      
    
    
      3.7
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 maart 2014 en 15 juli 2014;
      wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.097,63 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 februari 2016.