ECLI:NL:RBROT:2011:BS8898, Rechtbank Rotterdam, 07-09-2011, 364263 / HA ZA 10-3005
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opzegging erfpacht wegens tekortschieten erfpachter. Berekening waarde erfpacht na opzegging (artikel 5:87 lid 2 BW).

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 364263 / HA ZA 10-3005
    
    Vonnis van 7 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. E.E. van der Kamp.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens inhoudende akte tot eiswijziging
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    
      	Bij notariële akte van 15 maart 1993 is door de Gemeente ten behoeve van [X] (hierna: [X]) een recht van erfpacht gevestigd op het perceel aan de [adres] (hierna: het perceel). In de akte is onder meer bepaald dat de vestiging van erfpacht geschiedt onder de Algemene bepalingen voor de uitgifte in erfpacht van onroerend goed van de gemeente Rotterdam in beheer bij het Gemeentelijk Grondbedrijf (hierna: de Algemene Bepalingen) en voorts:
      "onder de volgende bijzondere bepalingen: (...)
      Artikel 2.
      In aanvulling op artikel 16 van de Algemene Bepalingen is de erfpachter verplicht (...)
      B. de onroerende zaak uitsluitend aan te wenden en/of te gebruiken voor de opslag van auto-onderdelen.
      Artikel 3.
      In verband met de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek per een januari negentienhonderdtweeennegentig, zijn op de onderhavige vestiging van erfpacht de volgende artikelen van de Algemene Bepalingen niet van toepassing:
      - artikel 26.1 sub b;
      - artikel 27
      - artikel 28. (...)"
    
    
    
      	In de Algemene Bepalingen is onder meer het volgende vastgelegd. 
      "Artikel 16 (...)
      16.1. De erfpachter is verplicht: (...)
      d. het onroerend goed aan te wenden overeenkomstig de bestemming die en het gebruik dat is voorgeschreven in de erfpachtsakte; (...)
      f. al datgene te doen en na te laten waardoor schade, gevaar of hinder - in welke vorm dan ook - kan worden voorkomen en ten deze de aanwijzingen van de gemeente op te volgen; (...).
      Artikel 17 (...)
      17.1 . Het is de erfpachter niet toegestaan het onroerend goed te gebruiken voor: (...)
      c. het verrichten van handelingen als gevolg waarvan het onroerend goed en zijn omgeving wordt of kan worden beschadigd dan wel met stoffen die schadelijk zijn voor het milieu en/of de volksgezondheid wordt of kan worden verontreinigd,
      Artikel 22 (...)
      De erfpachter zal in gebreke zijn door het enkel verlopen van een voor een bepaalde prestatie vastgestelde termijn.
      Evenzeer zal hij in gebreke zijn door het enkele feit, dat hij een op hem rustende verplichting jegens de gemeente niet nakomt dan wel enige verbodsbepaling overtreedt. 
      Artikel 26 (...)
      26.1 Onverminderd het bepaalde ter zake in het Burgerlijk Wetboek eindigt het recht van erfpacht:
      a. door het verstrijken van de in artikel 1 genoemde periode; (...)
      c. doordat de erfpachter en de gemeente zulks in onderling overleg en met medewerking van de hypotheekhouder(s) overeenkomen. (...)
      Artikel 30 (...)
      Uitsluitend in de gevallen genoemd in artikel 26 sub a en c heeft de erfpachter na het einde van het erfpachtsrecht recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen (...)." 
    
    
    	Bij notariële akte van 24 augustus 2007 is door [X] aan [eiser] geleverd het recht van erfpacht op het perceel, alsmede de op het perceel gevestigde opstallen. De koopprijs bedroeg € 165.000,00. [eiser] heeft een hypothecaire lening afgesloten bij ING Bank N.V. (hierna: ING) voor een bedrag van € 150.000,00. 
    
    
      	In een rapport van de Gemeente van 2 juli 2008 is geconstateerd dat de op het perceel geplaatste bedrijfshal gedeeltelijk illegaal is. In het rapport staat onder meer vermeld:
      "Op [het perceel] bevindt zich een bedrijfspand dat bijna het gehele perceel beslaat. In het verleden zijn voor de verschillende gebouwonderdelen bouwvergunningen afgegeven. 
      Echter het voorste deel van het pand is uiterlijk gewijzigd en opgehoogd, zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning. De loods achter dit voorste gedeelte is deels vervangen door een bouwwerk in twee bouwlagen, afgedekt met een plat dak.
      Doordat zonder bouwvergunning de constructie is veranderd en het middelste bouwwerk is opgehoogd, is vast te stellen dat de hoogte van dit gebouwde in strijd is met de hoogtebepalingen van het uitbreidingsplan. (...)
      Naar de mening van Toezicht Gebouwen dient gehandhaafd te worden op de dakopbouw op het midden van het gebouw en de uitbouw aan de achterzijde van het pand, alsmede op het aanzicht (Welstand) van het pand. (...)"
    
    
    
      	Per deurwaardersexploot van 17 oktober 2008 is aan [eiser] betekend een brief van de (advocaat van de) Gemeente. De Gemeente schrijft onder meer:
      "Eind januari 2008 is op [het perceel] een hennepkwekerij ontdekt. Dat is in strijd met het gebruik waarvoor het perceel aan u in erfpacht is uitgegeven. Daarmee heeft u uw verplichtingen uit hoofde van artikel 16.1 onder d van de Algemene Bepalingen en artikel 2 onder b van de akte van uitgifte verzaakt. Daarnaast is dit gebruik in strijd met artikel 16.1 onder f en artikel 17.1 onder c van de Algemene Bepalingen. 
    
    
    Naar het oordeel van de gemeente moet dit handelen als een in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de erfpacht worden gekwalificeerd. Voor de gemeente vormt dit, mede gelet op haar beleid ten aanzien van hennepteelt, aanleiding om tot opzegging van de erfpacht over te gaan.
    
    Gelet op het voorgaande zeg ik hierbij namens de gemeente Rotterdam het recht van erfpacht met betrekking tot [het perceel] op tegen 1 januari 2009. (...)"
    
    De brief is ook betekend aan (onder meer) hypotheekhouder ING. 
    
    
      	Per brief van 4 februari 2009 heeft de Gemeente [eiser] geschreven (onder meer):
      " Op 30 januari [is geconstateerd dat op het perceel] een dakopbouw is gebouwd en de gevels zijn gewijzigd, zonder dat daartoe een bouwvergunning is verleend. 
      Het bouwen zonder bouwvergunning betreft het bouwen van een dakopbouw op het achterste deel van het gebouw alsmede het wijzigen van de voor en zijgevel. Hiermee handelt u in strijd met (...) de Woningwet (...).
      Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet (...) zijn burgemeester en wethouders bevoegd tegen de door u gerealiseerde illegale situatie op te treden door tegen u een aanzegging bestuursdwang uit te vaardigen dan wel aan u een last onder dwangsom op te leggen.
      Alvorens wij burgemeester en wethouders zullen adviseren om tegen u een aanzegging bestuursdwang uit te vaardigen dan wel aan u een last onder dwangsom op te leggen, stellen wij u in de gelegenheid onderhavig bouwwerk te legaliseren. Dat kan door middel van het indienen van een verzoek om bouwvergunning (...). 
      Mocht de afdeling Vergunningen (...) van u geen aanvraag bouwvergunning hebben ontvangen, zullen wij burgemeester en wethouders adviseren om tegen u een aanzegging bestuursdwang uit te vaardigen dan wel aan u een last onder dwangsom op te leggen. [Wij stellen] u in de gelegenheid uw zienswijze over dit voornemen kenbaar te maken."
    
    
    
      	[eiser] heeft geen aanvraag bouwvergunning ingediend. Evenmin heeft hij zienswijzen kenbaar gemaakt. Wel heeft hij op 27 juli 2009 de Gemeente de volgende e-mail gestuurd:
      "Ik heb begrepen dat uw bedrijf in opdracht van OBR in mijn pand (...) is geweest voor de inspectie voor een sloop vergunning. OBR heeft een besluit genomen die wettelijk gezien niet kan. Ik heb daar tegen een bezwaar ingediend. Tot de tijd dat het duidelijk wordt wie er gelijk heeft, vraag ik u vriendelijk om alle activiteiten aan uw kant rondom mijn pand op stop te zetten. (...)"
    
    
    	In "De Echo" van 16 september 2009 is bekendgemaakt dat een sloopaanvraag is ingediend voor het slopen van de opstallen aan (onder meer) de Vliststraat 4. Op 18 september 2009 is OBR een vergunning verleend voor het slopen van deze opstallen. Dit is bekendgemaakt in "De Echo" van 30 september 2009. Vervolgens zijn deze opstallen gesloopt.
    
    
      	Per brief van 3 maart 2011 schrijft (de advocaat van) ING aan (de advocaat van) [eiser] onder meer:
      "[ING] beschikt over een pandrecht op de vordering van [[eiser]] op [de Gemeente] ter zake van erfpacht/opstal/schadevergoeding. Wij hebben met elkaar afgesproken dat u namens [[eiser]] een procedure zou starten tegen [de Gemeente] waarin u (onder meer) betaling zou vorderen van deze aan [ING] verpande vordering. [ING] heeft [[eiser]] daartoe toestemming gegeven in de zin van art. 3:246 lid 4 BW, onder de voorwaarde dat het door [de Gemeente] te betalen bedrag aan [ING] wordt voldaan."
    
    
    
      	Het geschil
      in conventie
      	[eiser] vordert - samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. verklaart voor recht dat de Gemeente is gehouden de vergoedingen ex artikel 5:87 lid 2 BW en artikel 5:99 lid 1 BW te voldoen aan [eiser] dan wel ING;
      2. verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [eiser] door het recht van erfpacht eenzijdig op te zeggen;
      3. verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] althans toerekenbaar is tekortgeschoten door meer dan anderhalf jaar te wachten met het vaststellen van een vergoeding, door het retentierecht van [eiser] niet te respecteren en door zonder kennisgeving aan [eiser] en ING een sloopvergunning aan te vragen en over te gaan tot sloop;
      4. de Gemeente veroordeelt aan [eiser] te betalen € 195.000,00 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009, waarvan een bedrag van € 161.136,74 rechtstreeks aan ING en het overige aan [eiser];
      5. de Gemeente veroordeelt aan [eiser] te betalen de door [eiser] aan ING verschuldigde rente uit hoofde van de hypothecaire rente vanaf 1 januari 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009,
      met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    	[eiser] legt aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag. 
    
    	De Gemeente is krachtens artikel 5:87 lid 2 BW en artikel 5:99 BW gehouden aan [eiser] te vergoeden de waarde van de erfpacht, alsmede de waarde van de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen. 
    
    	Van een ernstige tekortkoming als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW was geen sprake. Voor zover daarvan al sprake was, had de Gemeente [eiser] in de gelegenheid moeten stellen alsnog correct na te komen. De Gemeente was dan ook niet gerechtigd de erfpacht op te zeggen. [eiser] vordert op die grond schadevergoeding, bestaande uit het verschil tussen de hoogte van het bedrag waarop [eiser] krachtens Boek 5 BW aanspraak kan maken en het bedrag dat [eiser] in 2007 aan [X] heeft betaald voor het perceel en de daarop gevestigde opstallen. 
    
    	De Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld althans is toerekenbaar tekort geschoten door tot nu toe [eiser] geen vergoeding toe te kennen. De schade die [eiser] daadoor lijdt is gelijk aan alle vervallen rentetermijnen vanaf 1 januari 2009, te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
    	De Gemeente heeft na de opzegging van de erfpacht een groot hek om het perceel geplaatst. [eiser] kon het perceel daardoor niet meer betreden en om die reden niet het aan hem op grond van artikel 5:100 BW toekomende retentierecht uitoefenen. Aldus heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld. De Gemeente heeft voorts onrechtmatig gehandeld door de bedrijfshal te verwijderen. [eiser] had aangeboden zelf tot sloop over te gaan, terwijl de Gemeente thans de bedrijfshal volledig heeft verwijderd en deze slechts ten dele illegaal was. De Gemeente heeft bovendien nagelaten [eiser] ervan op de hoogte te stellen dat sprake was van illegale opstallen. Door deze handelwijze van de Gemeente kan de loods niet meer worden verkocht. [eiser] lijdt hierdoor schade, bestaande uit het bedrag dat hij na aftrek van de vergoeding uit hoofde van de opzegging nog aan ING is verschuldigd. 
    
    
      	[eiser] heeft kosten moeten maken ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Deze kosten bedragen 
      € 4.165,00. 
    
    
    	ING als pandhouder heeft [eiser] toestemming verleend als bedoeld in artikel 3:246 lid 4 BW om de vordering in te stellen. 
    
    	Het verweer van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      	De Gemeente vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat het erfpachtsrecht door opzegging is geëindigd, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. 
    
    
    	De Gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat zij was gerechtigd de erfpacht op te zeggen. 
    
    	Het verweer van [eiser] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      	Vanwege de samenhang tussen de vordering in conventie en in reconventie zullen beide vorderingen hieronder gezamenlijk worden behandeld. 
    
    
    	[eiser] heeft zijn eis gewijzigd. De Gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Nu de rechtbank de eiswijziging niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde eis. 
    
    ontvankelijkheid [eiser]
    
    	De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu ING een openbaar pandrecht heeft op de vordering van [eiser] op de Gemeente, [eiser] niet bevoegd is nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, zodat [eiser] niet ontvankelijk is, althans  de vorderingen reeds op die grond moeten worden afgewezen. Dit betoog faalt.
    
    	Krachtens artikel 3:229 BW heeft ING - als hypotheekhouder - van rechtswege een recht van pand op de vordering van de erfpachter op de eigenaar in verband met de beëindiging van de erfpacht. Krachtens artikel 3:246 BW is ING als pandhouder, mits het pandrecht aan de Gemeente is medegedeeld, bevoegd in (en buiten) rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat ING mededeling heeft gedaan van het pandrecht aan de Gemeente. In beginsel is derhalve alleen ING bevoegd nakoming te eisen en de vordering te innen. Op grond van lid 4 van  artikel 3:246 BW kan [eiser] echter met toestemming van ING (toch) nakoming eisen en betalingen in ontvangst nemen. Uit de brief van (de advocaat van) ING van 3 maart 2011 volgt dat [eiser] in casu deze toestemming heeft ontvangen. Dat brengt mee dat [eiser] bevoegd is nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. In hoeverre, zoals [eiser] blijkens het petitum onder 1. en 4. verlangt, de Gemeente in voorkomend geval kan worden veroordeeld een deel van de bedragen tot betaling waarvan zij wordt veroordeeld rechtstreeks te betalen aan ING zal aan de orde komen zodra vast komt te staan dat de Gemeente enige vergoeding is verschuldigd aan [eiser] en/of ING. 
    
    opzegging rechtmatig
    
    	De Gemeente heeft betoogd dat [eiser] in ernstige mate is tekortgeschoten nu op het perceel een hennepkwekerij is aangetroffen. Dit levert een schending op van de artikelen 16.1, 17.1 en 22 van de Algemene Bepalingen, en van artikel 2B van de oprichtingsakte, aldus de Gemeente. Volgens [eiser] is van een ernstige tekortkoming geen sprake, is niet bepaald dat de sanctie op een overtreding van de voorwaarden opzegging van het erfpachtsrecht is en had de Gemeente hem in de gelegenheid moeten stellen zijn verplichtingen alsnog na te komen. De rechtbank is van oordeel dat de opzegging van de erfpacht rechtmatig was en overweegt daartoe als volgt.
    
    	Aan de orde is de wettelijke opzeggingsbevoegdheid voor de eigenaar als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. Aldaar is bepaald dat - voor zover hier van belang - opzegging mogelijk is als de erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van andere verplichtingen dan de verplichting tot betaling van de canon. De aanwezigheid van een hennepkwekerij is een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW. Het houden van een hennepkwekerij is niet alleen strijdig met de bestemming van de zaak volgens de akte van oprichting (artikel 16.1 onder d van de Algemene Bepalingen in combinatie met artikel 2 onder B van de oprichtingsakte), het levert bovendien gevaar voor de omgeving op, in het bijzonder brandgevaar en een aanzienlijke kans op stankoverlast en kortsluiting. Dat betekent dat de aanwezigheid van de hennepkwekerij voorts een overtreding inhoudt van artikel 16.1 onder f en artikel en 17.1 onder c van de Algemene Bepalingen. 
    
    
      	Anders dan [eiser] betoogt behoefde de Gemeente [eiser] niet in de gelegenheid te stellen zijn verplichtingen alsnog na te komen. De Gemeente wijst er terecht op dat artikel 27.1 van de Algemene Bepalingen - waarin is bepaald dat de Gemeente de erfpachter in de gelegenheid stelt alsnog zijn verplichtingen na te komen - in de oprichtingsakte buiten toepassing is verklaard. Dat neemt niet weg dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW van belang kan zijn of de eigenaar de erfpachter een "tweede kans" heeft gegeven. De aanwezigheid van een hennepkwekerij is echter op zichzelf al voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen. 
      [eiser] heeft in dit kader ook een beroep gedaan op "de redelijkheid en billijkheid", waarbij hij kennelijk het oog heeft op artikel 6:248 lid 1 BW. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit echter geenszins voort dat [eiser], die willens en wetens een hennepkwekerij aanwezig heeft gehad op het perceel, in de gelegenheid zou moeten worden gesteld (voor de toekomst) zijn verplichtingen alsnog na te komen. 
    
    
    	De opzegging is dan ook rechtmatig. Dat brengt mee dat de vordering in conventie onder 2. zal worden afgewezen en de vordering in reconventie zal worden toegewezen.
    
    	Met het oordeel dat de opzegging van de erfpacht rechtmatig is, komt aan de orde de vraag of [eiser] recht heeft op een vergoeding als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW en/of artikel 5:99 BW.
    
    vergoeding artikel 5:87 lid 2 BW en artikel 5:99 BW
    
    	Krachtens artikel 5:87 lid 2 BW is de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft. Krachtens artikel 5:99 BW heeft de voormalige erfpachter na het einde van de erfpacht recht op vergoeding van - kort gezegd - de nog aanwezige gebouwen. [eiser] stelt zich - onder verwijzing naar een taxatierapport - op het standpunt dat hij op grond van voornoemde artikelen recht heeft op een vergoeding van € 195.000,00. De Gemeente heeft betwist dat [eiser] recht heeft op de vergoeding als bedoeld in artikel 5:99 BW en heeft betoogd dat de vergoeding als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW € 28.222,72 bedraagt, waarvan moet worden afgetrokken de sloopkosten ad € 13.760,00, de kosten van rechtsbijstand ad € 3.369,18 en de deurwaarderskosten ad € 479,02. 
    
    	Met betrekking tot artikel 5:99 BW overweegt de rechtbank als volgt. Nu sprake is van een beëindiging in verband met tekortschieten, is de vergoedingsregeling van artikel 5:87 lid 2 BW van toepassing, welke aan de regeling van artikel 5:99 BW derogeert. Dat brengt mee dat de vordering genoemd onder 1. van het petitum gedeeltelijk zal worden toegewezen en gedeeltelijk zal worden afgewezen. 
    
    
      	Wat de hoogte van de door de Gemeente aan [eiser] te betalen vergoeding betreft zij vooropgesteld dat bij de vergoedingsregeling van artikel 5:87 lid 2 BW de waarderingsgrondslag de waarde van het erfpachtsrecht is ten tijde van het einde van het erfpachtsrecht, derhalve op 1 januari 2009. De waarde van het erfpachtsrecht moet worden vastgesteld aan de hand van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht, onder dezelfde voorwaarden - waaronder de hoogte van de canon - als deze voor [eiser] van toepassing waren en voor de dan nog resterende duur. 
      Anders dan de Gemeente betoogt moet bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht in beginsel ook rekening worden gehouden met de op de grond gevestigde opstallen. Niet op grond van artikel 5:99 BW - dat artikel is immers door de exclusieve werking van artikel 5:87 lid 2 BW niet van toepassing - maar op grond van artikel 5:87 lid 2 BW zelve. Het gaat er bij de waarderingsgrondslag van artikel 5:87 lid 2 BW immers om vast te stellen wat een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht. Die derde zal in beginsel ook een waarde toekennen aan de op de grond gevestigde opstallen. De derde wordt immers door natrekking ook erfpachter van die opstallen. 
      De door de Gemeente verdedigde uitleg van artikel 5:87 lid 2 BW - waarin de op de grond aanwezige opstallen geen rol spelen bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht - zou het ongewenste gevolg hebben dat de erfverpachter in feite ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van de erfpachter (maar bijvoorbeeld ook ten koste van de hypotheekhouder) door de opzegging wegens wanprestatie van de erfpachter. In dat geval immers zou de erfpachter/hypotheekhouder alleen een vergoeding krijgen voor de waarde van het erfpachtsrecht op de grond, terwijl de erfverpachter door de opzegging vrij is de erfpacht, inclusief de op de grond gevestigde opstallen, aan een derde te verkopen.
    
    
    	Ten aanzien van de door de derde aan de op de grond gevestigde opstallen toe te kennen waarde is onder andere van belang of de derde na het einde van de erfpacht (op grond van artikel 5:99 BW) recht heeft op vergoeding van de waarde van deze opstallen. Voor zover dat het geval is, zal de derde aan het erfpachtsrecht een hogere waarde toekennen dan in het geval dat niet zo is. In dat laatste geval immers zal de derde niet meer dan een gebruiksvergoeding willen betalen voor de opstallen gedurende de resterende duur van het erfpachtsrecht, terwijl hij in het eerste geval bij het bepalen van de waarde van het erfpachtrecht er rekening mee zal houden dat hij aan het einde van de rit recht heeft op vergoeding van de waarde van de opstallen door de erfverpachter. 
    
    
      	Teruggebracht naar het onderhavige geval betekent dit het volgende. [eiser] heeft recht op vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht moet rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden:
      - de resterende duur van het erfpachtsrecht;
      - de op het erfpachtsrecht toepasselijke voorwaarden (waaronder de hoogte van de canon);
      - het feit dat op het perceel een bedrijfshal was gevestigd;
      - het feit dat de op het perceel gevestigde bedrijfshal deels illegaal was gebouwd, zoals omschreven in het rapport dat de Gemeente heeft overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie en zoals nader toegelicht in de tekening die de Gemeente heeft overgelegd als productie 8 bij antwoord in conventie. Dat is een omstandigheid die in het kader van het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht van belang is, nu een derde immers een lagere en wellicht zelfs een negatieve waarde - bijvoorbeeld in verband met te maken (sloop-)kosten - zal toekennen aan een deels illegaal gebouwde bedrijfshal;
      - het feit dat de derde krachtens artikel 5:99 BW na het einde van de erfpacht recht zou hebben op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen (vgl. onder 4.13). Hoewel deze vergoeding krachtens artikel 5:99 lid 2 BW in een geval als het onderhavige kan worden uitgesloten, is dat blijkens artikel 30 van de Algemene Bepalingen niet gebeurd, ook niet in de akte van vestiging in verband met de inwerkingtreding van het huidige BW. Dat brengt mee dat bij het vaststellen van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht rekening ermee moet worden gehouden dat deze derde in die door hem te betalen opbrengst zal verdisconteren dat hij na ommekomst van de duur van de erfpacht aanspraak kan maken op deze vergoeding.
    
     
    	Partijen verschillen sterk van mening over de door de Gemeente aan [eiser] te betalen vergoeding. De Gemeente gaat uit van een bedrag van € 28.222,72, terwijl [eiser] een bedrag van € 195.000,00 noemt. De Gemeente verwijst ter onderbouwing van het door haar genoemde bedrag van € 28.222,72 naar een waardebepaling. Zoals [eiser] terecht heeft betoogd, is deze waardebepaling nauwelijks onderbouwd, terwijl de Gemeente hierop geen enkele toelichting heeft verschaft. De rechtbank zal deze waardebepaling dan ook niet volgen. De rechtbank zal evenmin het taxatierapport volgen dat door [eiser] in het geding is gebracht, alleen al omdat deze taxatie uitgaat van de waarde in juni 2007, terwijl niet duidelijk is of ten tijde van de taxatie ook al sprake was van illegale bouw. 
    
    
      	De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen teneinde de waarde van het erfpachtsrecht op 
      1 januari 2009 te bepalen. Aan de deskundige zou de volgende vraag kunnen worden voorgelegd:
      welke opbrengst zou een derde op 1 januari 2009 overhebben voor een erfpachtsrecht op de grond, rekening houdend met de onder 4.14 genoemde omstandigheden?
    
    
    Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijke andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
    
    De rechtbank is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [eiser] te brengen.
    
    	In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere beslissing, waaronder de beslissing ten aanzien van de vraag welke kostenposten voor aftrek in aanmerking komen, worden aangehouden. 
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 september 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van (eerst) [eiser], teneinde zich uit te laten als onder 4.15 hiervoor vermeld,
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.
      2148/1729