ECLI:NL:HR:1998:ZD1186, Hoge Raad, 30-06-1998, 107.325
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1998-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: (Poging tot) diefstal d.m.v. braak (art. 311.1 Sr) en diefstal met geweld d.m.v. braak (art. 312.2 Sr). 1. Aanwezigheidsrecht in hoger beroep. Kan in appelakte vermeld adres worden aangemerkt als achterhaald, nu na instellen van h.b. briefadres is ingeschreven in GBA? 2. Geen afschrift dagvaarding in eerste aanleg verzonden naar in e.a. toegevoegde raadsman van verdachte, art. 48 Sv. 3. Toevoeging raadsman in h.b., art. 41.1.b Sv.
        Ad 1. Dagvaarding in h.b. is na vergeefse aanbieding op GBA-adres uitgereikt aan griffier Rb, waarbij is voldaan aan 5-dagentermijn, en vervolgens verzonden naar GBA-adres, terwijl appelakte ander adres vermeldt. Nu inschrijving van briefadres in GBA heeft plaatsgevonden na instellen van h.b. heeft hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in appelakte vermeld adres als achterhaald kon worden beschouwd. Bij die stand van zaken was hof dan ook niet gehouden er blijk van te geven te hebben onderzocht of er reden was om onderzoek ttz. te schorsen teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij onderzoek ttz. aanwezig te zijn. Beroep op HR NJ 1997/279 is tevergeefs. Omstandigheid dat aangifte van briefadres buiten medeweten van verdachte en zonder diens toestemming is geschied door ander en dus kennelijk op wijze voorzien in art. 67.1 jo. 74.1.1.d Wet GBA, te weten door hoofd van instelling voor gezondheidszorg, kan daaraan niet afdoen. 
        Ad. 2. Blijkens last tot toevoeging aan Raad voor rechtsbijstand heeft voorzitter Rb m.b.t. diefstal met geweld d.m.v. braak o.g.v. art. 41 Sv toevoeging van raadsman aan verdachte gelast. Ex art. 43.1 Sv gold toevoeging van raadsman voor gehele aanleg, zodat overeenkomstig art. 51 (tweede volzin) Sv aan raadsman een afschrift van inleidende dagvaarding had dienen te worden toegezonden. Aan HR toegezonden stukken houden echter niets in waaruit kan volgen dat dit is geschied. Verdachte is in e.a. bij verstek veroordeeld, terwijl er in cassatie van moet worden uitgegaan dat raadsman ttz. in e.a. niet is verschenen. Hieruit vloeit rechtstreeks mogelijkheid voort dat t.a.v. inleidende dagvaarding het voorschrift van art. 51 (tweede volzin) Sv niet is nageleefd. Dit in belang van verdachte geven voorschrift is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in wet bepaald, niet-nakoming ervan geacht moet worden aan geldige behandeling van zaak ttz. buiten tegenwoordigheid van verdachte en diens raadsman in de weg te staan, behoudens geval dat door rechter voor wie zaak is aangebracht in redelijkheid kan worden aangenomen dat verdachte er geen prijs op heeft gesteld hetzij ttz. te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan hetzij in zijn afwezigheid zijn raadsman het woord ter verdediging te laten voeren. Een goede procesorde brengt voorts mee dat wanneer reden bestaat tot twijfel omtrent nageleefd zijn van dit voorschrift, rechter (alvorens onderzoek ttz. voort te zetten nadat zaak is uitgeroepen) zich ervan vergewist dat hetzij dit voorschrift is nageleefd hetzij één van uitzonderingsgevallen zich voordoet. Nu uit stukken van geding het tegendeel niet kan volgen moet het er in cassatie voor worden gehouden dat Pr dit heeft nagelaten. Tegen achtergrond van art. 423.2 Sv en HR NJ 1996/557 zal HR zaak om doelmatigheidsredenen verwijzen naar Pr.
        Ad 3. Opvatting dat instellen van rechtsmiddel door daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman dient te worden aangemerkt als kennisgeving a.b.i. art. 39.1 Sv, is onjuist. Ex art. 41.1.b Sv wordt aan verdachte die geen raadsman heeft, door bureau rechtsbijstandsvoorziening een raadsman toegevoegd wanneer h.b. is ingesteld tegen eindvonnis in e.a. en het zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen, op ambtshalve last van voorzitter hof. Bij stukken van geding bevindt zich verleend bevel tot bewaring van verdachte onder meer t.z.v. diefstal met geweld d.m.v. braak. Uit stukken van geding blijkt niet dat in h.b. een advocaat zich als raadsman heeft gesteld en evenmin dat ambtshalve toevoeging als hiervoor bedoeld heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat verdachte in h.b. geen raadsman heeft gehad. Het in belang van verdachte gegeven voorschrift van art. 41.1.b Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in wet bepaald, niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan geldige behandeling van zaak ttz. in de weg te staan. 
        Volgt vernietiging en verwijzing naar Pr. CAG (strekking): vernietiging en verwijzing naar hof.

30 juni 1998
  Strafkamer 
  nr. 107.325 
  SM 
  
  
  
  
  
    Hoge Raad der Nederlanden 
  
  
  
  
    Arrest 
  
  op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 1996 in de strafzaak tegen: 
  
    
      [verdachte]
    , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].
  
  
  
  
  
    1.   De bestreden uitspraak 
  
  
  Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 december 1994 - de verdachte ter zake van 1. "poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2. "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 3. "diefstal gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.
  
  
  
    2.   Het cassatieberoep 
  
  Het beroep is ingesteld door de verdachte.
  Namens deze heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
  
  
  
    3.   De conclusie van het Openbaar Ministerie 
  
  
  De waarnemend Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan met verwerping van het beroep voor het overige.
  
  
  
    4.   Beoordeling van het vierde middel 
  
  
  4.1. Uit de op de voet van art. 433, derde lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding blijkt het volgende.
  (i) Tegen het vonnis van de Politierechter heeft de raadsman op 24 oktober 1995 namens de verdachte hoger beroep ingesteld, waarbij als adres is opgegeven: [a-straat 1] te [woonplaats] .
  (ii) Bij brief van 11 april 1996 aan de Gemeentelijk Basisadministratie van de gemeente [woonplaats] heeft de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch geïnformeerd "of de verdachte momenteel staat ingeschreven in het bevolkingsregister van uw gemeente". Een op die brief gestelde aantekening van de gemeente [woonplaats] van 18 april 1996 houdt in dat de verdachte op 7 december 1995 is vertrokken naar het adres [b-straat 1] te [plaats] .
  (iii) De dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting an het Hof van 3 juli 1996 is op 9 mei 1996 aangeboden op het adres [b-straat 1] te [plaats] , maar aldaar niet uit gereikt omdat op dat adres niemand werd aangetroffen.Ter plaatse is een bericht van aankomst achtergelaten waarna de dagvaarding op 20 mei 1996 is teruggezonden aan de afzender.
  Een aan de akte van uitreiking gehecht afschrift uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [plaats] van 30 mei 1996 houdt in dat de verdachte toen sinds 7 december 1995 stond ingeschreven op het briefadres [b-straat 1] aldaar.
  De dagvaarding in hoger beroep is op 4 juni 1996 uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, "omdat blijkens de aan deze akte gehecht mededeling van de afdeling bevolking van de woongemeente van de geadresseerde deze op de dag van aanbieding van de gerechtelijke brief en de daarop volgende vijf dagen op het in deze akte vermelde adres was ingeschreven". De dagvaarding is vervolgens op 5 juni 1996 door de griffier als gewone brief over de post verzonden aan het op de akte vermelde adres.
  (iv) Ter terechtzitting in hoger beroep is verstek verleend tegen de aldaar niet verschenen verdachte.
  
  4.2. Nu de inschrijving van het briefadres in de basisadministratie persoonsgegevens heeft plaatsgevonden na het instellen van het hoger beroep heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het in de appelakte vermelde adres als achterhaald kon worden beschouwd. Bij die stand van zaken was het Hof dan ook niet gehouden er blijk van te geven te hebben onderzocht of er reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Het middel beroept zich in dat verband dus tevergeefs op het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1996, NJ 1997, 279. De in de toelichting op het middel aangevoerde omstandigheid dat de aangifte van het briefadres buiten medeweten van de verdachte en zon der diens toestemming is geschied door [A] te [plaats] en dus kennelijk op de wijze voorzien in art. 67, eerste lid, in ver binding met art. 74, eerste lid, aanhef en onder 1d, van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, te weten door het hoofd van een instelling voor gezondheidszorg, kan daaraan niet afdoen.
  
  4.3. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
  
  
  
    5.   Beoordeling van het eerste middel 
  
  
  5.1.1. Blijkens een zich bij de stukken van het geding bevindende last tot toevoeging aan de Raad voor rechtsbijstand te 's-Hertogenbosch heeft de fungerend voorzitter van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch op 14 oktober 1994 met betrekking tot het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde feit op grond van art. 41 Sv de toevoeging van mr P.W. van der Kruijs, advocaat te 's-Hertogenbosch, aan de verdachte gelast. Ingevolge art. 43, eerste lid, Sv gold de toevoeging van mr Van der Kruijs voor de gehele aanleg, zodat overeenkomstig de tweede volzin van art. 51 Sv aan mr Van der Kruijs een afschrift van de inleidende dagvaarding had dienen te worden toegezonden. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden echter niets in waaruit kan volgen dat dit is geschied.
  Blijkens de aantekening mondeling vonnis van de Politierechter is de verdachte bij verstek veroordeeld. Nu uit de stukken niet blijkt dat mr Van der Kruijs ter terechtzitting van de Politierechter is verschenen, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat dit niet het geval is geweest.
  Uit het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, vloeit dan ook rechtstreeks de mogelijkheid voort dat ten aanzien van de inleidende dagvaarding het voorschrift vervat in de tweede vol zin van art. 51 Sv niet is nageleefd.
  
  5.1.2. Dit in het belang van de verdachte geven voorschrift is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming ervan geacht moet worden aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten de tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan, behoudens het geval dat door de rechter voor wie de zaak is aangebracht in redelijkheid kan worden aangenomen dat de verdachte er geen prijs op heeft gesteld, hetzij ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan hetzij in zijn afwezigheid zijn raadsman het woord ter verdediging te laten voeren.
  
  5.1.3. Een goede procesorde brengt voorts mee dat wanneer - zoals in het onderhavige geval - reden bestaat tot twijfel omtrent het nageleefd zijn van voormeld voorschrift, de rechter, alvorens nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, zich ervan vergewist, dat hetzij voormeld voorschrift is nageleefd hetzij één van de voormelde uitzonderingsgevallen zich voordoet. Nu uit de stukken van het geding het tegendeeel niet kan volgen moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de Politierechter zulks heeft nagelaten.Daarover klaagt het middel terecht.
  
  
  
    6.   Beoordeling van het tweede en het derde middel 
  
  
  6.1. Het tweede middel berust kennelijk op de opvatting dat het instellen van een rechtsmiddel door een daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman dient te worden aangemerkt als een kennisgeving als bedoeld in art. 39, eerste lid, Sv. Die opvatting is onjuist, zodat het tweede middel faalt.
  
  6.2. Ingevolge het bepaalde in art. 41, eerste lid aanhef en onder b, Sv wordt aan de verdachte die geen raadsman heeft, door een bureau rechtsbijstandvoorziening een raadsman toegevoegd wanneer het hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen, op ambtshalve last van de voorzitter van het gerechtshof.
  
  6.3. Bij de stukken van het geding bevindt zich een op 14 oktober 1994 verleend bevel tot bewaring van de verdachte onder meer ter zake van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit.
  
  6.4. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat in hoger beroep een advocaat zich als raadsman heeft gesteld, en evenmin dat ambtshalve toevoeging als bedoeld onder 6.2 heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte in die aanleg geen raadsman heeft gehad.
  
  6.5. Het in het belang van de verdachte gegeven voorschrift van art. 41, eerste lid aanhef en onder b, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in de weg te staan.
  
  6.6. Het derde middel is dus terecht voorgesteld.
  
  
  
    7.   Slotsom 
  
  
  Uit het vorenoverwogene volgt dat het bestreden arrest, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd, niet in stand kan blijven. Gelet op de gegrondheid van het eerste middel zal de Hoge Raad tegen de achtergrond van het bepaal de in art. 423, tweede lid, Sv in verbinding met de door de Hoge Raad in HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, 5.8, geformuleerde regel, de zaak om doelmatigheids redenen verwijzen naar de Politierechter.
  
  
  
    8.   Beslissing 
  
  
  De Hoge Raad: 
  Vernietigt het bestreden arrest, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd;
  Verwijst de zaak naar de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, tenein de deze op de inleidende dagvaarding opnieuw te berechten en af te doen.
  
  
  Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Koster en Schipper, in bijzijn van de waarnemend-griffier Van Woensel, en uitgesproken op 30 juni 1998.