ECLI:NL:GHARL:2018:7338, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2018, 200.149.615/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indirect bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van failliet bouwbedrijf aansprakelijk voor boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Boekhoudplicht geschonden. Bestuurder heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Geen reden voor matiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.149.615/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/125963 / HA ZA 13-85)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 augustus 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant], 
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudend te Burgum,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Mr. Richard Siegfried van der Spek in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Groustins B.V.,
      
      kantoorhoudend te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot 7 november 2017 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 16 april 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van beide zijden spreeknotities overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. 
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 14 mei 2018 heeft mr. Van der Hoef namens [appellant] een aantal opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal van de comparitie. Het hof laat die opmerkingen onbesproken nu die betrekking hebben op punten die voor de beslissing niet relevant zijn geweest, zodat [appellant] geen belang heeft bij bespreking daarvan. 
      
    
    
      1.4
      Door [appellant] is na de zitting een verzoek tot wraking ingediend van de raadsheren die de comparitie hebben gehouden en die ook dit arrest wijzen. Bij beslissing van de wrakingskamer van 7 augustus 2018 is [appellant] in dit verzoek ten dele niet-ontvankelijk verklaard en is het verzoek voor het overige afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, staat (aangevuld met een enkel ander gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken feit) het navolgende vast. 
      
    
    
      2.2
      Groustins B.V. - hierna: Groustins - is op 20 augustus 2002 opgericht door [appellant] .  In de periode van 1 april 2003 tot 4 februari 2008 was Brandhold B.V. - van welke vennootschap [appellant] enig bestuurder en aandeelhouder was - bestuurder van Groustins. In de periode van 4 februari 2008 tot 1 juni 2008 was er geen statutair bestuurder van Groustins. Sinds 1 juni 2008 is Jurisol B.V. (hierna: Jurisol) enig bestuurder van Groustins. [B] (schoonzus van [appellant] , hierna: [B] ) is vanaf 22 juli 2005 enig bestuurder van Jurisol. Op 11 januari 2013 is in het handelsregister geregistreerd dat [appellant] vanaf 1 juni 2012 bestuurder is van Jurisol. Feitelijk is [appellant] al eerder als bestuurder van Jurisol opgetreden, in ieder geval vanaf het jaar 2008. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] is als bestuurder/aandeelhouder/beleidsbepaler betrokken geweest bij een
        groot aantal vennootschappen, waaronder die van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V., Crystallic B.V., Westerbaan Vastgoed I B.V., Beheersmaatschappij [appellant] B.V.,
        Beheersmaatschappij L. Westerbaan B.V., Viteko B.V., Aeriom B.V. en R&T B.V. Deze vennootschappen zijn alle in staat van faillissement verklaard. 
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] en de heer [C] - hierna: [C] - kennen elkaar vanaf 1998. Zij hebben samen diverse bouwprojecten ontwikkeld, waarbij vaak mondelinge afspraken werden gemaakt. [C] heeft een samenwerkingsverband met de heer [D] , onder andere in Zwamborn B.V. (hierna: Zwamborn). [D] is middellijk enig bestuurder van Zwamborn.
      
    
    
      2.5
      Zwamborn heeft in het jaar 2007 de eigendom verworven van gronden te Assen. In de loop van het jaar 2007 hebben [appellant] en [C] overleg gevoerd omtrent de realisatie van een woningbouwproject op de hiervoor bedoelde gronden te Assen, te weten het woningbouwproject Nijlandstate, bestaande uit de ontwikkeling en bouw van 39 appartementen. Mondeling is door Zwamborn en Groustins overeengekomen dat Groustins - die op dat moment een negatief eigen vermogen had - de appartementen zou gaan realiseren voor een aanneemsom van ongeveer 4 miljoen euro (over het precieze bedrag zijn partijen verdeeld). 
      
    
    
      2.6
      Groustins is tot de bouw van de hiervoor bedoelde appartementen overgegaan. Het was in 2008 het enige project van Groustins. De boekhouding binnen Groustins werd bijgehouden door een medewerkster. Groustins maakte geen gebruik van een externe accountant. Groustins heeft de aanneemsom in termijnbedragen aan Zwamborn gefactureerd. Deze facturen zijn voldaan. Vanaf september 2009 is Comfort Beheer B.V. (hierna: Comfort Beheer) aan Zwamborn gaan factureren ter zake de continuering van de bouwwerkzaamheden, die nog niet waren afgerond. Comfort Beheer is een vennootschap die op 24 december 2004 is opgericht en waarvan [appellant] sinds 1 januari 2006 enig bestuurder is. Van 24 december 2004 tot 22 juli 2005 is Jurisol bestuurder geweest van Comfort Beheer en van 22 juli 2005 tot 1 januari 2006 is Groustins bestuurder geweest van Comfort Beheer.  
      
    
    
      2.7
      Groustins is op 6 april 2010 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement was de bouw van de hiervoor bedoelde appartementen nagenoeg gereed. Comfort Beheer heeft de bouw vervolgens afgerond. Comfort Beheer is op 27 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.8
      De Belastingdienst heeft in het voorjaar van 2013 een onderzoek uitgevoerd naar de juistheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 2008, 2009 en 2010 van Groustins. Daarvan is op 5 juni 2014 een conceptrapport opgemaakt (productie 1 bij productie 5 bij memorie van grieven) en op 20 juni 2014 een definitief rapport (productie 1 memorie van antwoord). De inhoud van die rapportages komt hierna aan de orde.
      
    
    
      2.9
      Op 27 mei 2014 is het faillissement van [appellant] uitgesproken. Op 17 mei 2016 is dit faillissement van [appellant] opgeheven bij gebrek aan baten. 
      
    
    
      2.10
      Tegen [appellant] is een strafzaak aanhangig gemaakt wegens, kort gezegd, leiding geven aan het plegen van strafbare feiten door Groustins, Comfort Beheer en Engelbertink Vastgoed B.V., respectievelijk gepleegde strafbare feiten als bestuurder van die BV's en strafbare feiten in zijn persoonlijk faillissement, bestaande uit (kort gezegd) onttrekking van goederen aan de boedel, benadeling van schuldeisers, niet voldoen aan de administratieplicht, niet verantwoorden van baten en weigeren inlichtingen te verschaffen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      De curator heeft [appellant] , [B] , Jurisol, Comfort Beheer en Zwamborn gedagvaard en een aantal vorderingen tegen hen ingesteld, waarvan in dit hoger beroep nog slechts van belang is de vordering om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht te verklaren dat [appellant] als feitelijk bestuurder, middellijk bestuurder respectievelijk statutair bestuurder van Groustins heeft gehandeld in strijd met
      
        artikel 2:248 lid 1 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur), dat in belangrijke mate de oorzaak
        van het faillissement van Groustins is geweest;
      
      - [appellant] hoofdelijk (naast [B] en Jurisol) te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van Groustins, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2010, althans vanaf de datum van de dagvaarding;
      - [appellant] hoofdelijk (naast de andere gedaagden) te veroordelen tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 600.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
      - [appellant] hoofdelijk (naast de andere gedaagden) te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] en [B] hebben verweer gevoerd. De overige gedaagden zijn niet in rechte
        verschenen.
      
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 22 januari 2014 de onder 3.1 genoemde vorderingen tegen [appellant] toegewezen. Ook de vorderingen tegen de andere gedaagden zijn toegewezen. De gedaagden zijn veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4
      Zwamborn is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 30 juni 2015 heeft dit hof ten aanzien van Zwamborn het vonnis van 22 januari 2014 vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1
      Het onderhavige hoger beroep is ingesteld door [appellant] en [B] . Ten aanzien van [B] is een schikking tussen haar en de curator tot stand gekomen waarna de procedure wat [B] betreft is doorgehaald. Wat [appellant] betreft heeft de procedure een tijd stilgelegen vanwege diens persoonlijk faillissement. Na opheffing daarvan is de procedure voortgezet. De vordering van [appellant] strekt tot vernietiging van het vonnis van 22 januari 2014 en het alsnog afwijzen van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      4.2
      Deze procedure heeft tot inzet de vraag of [appellant] als middellijk bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van Groustins op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort van Groustins. De curator beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij hij primair een beroep doet op het bewijsvermoeden van het tweede lid van genoemd artikel vanwege schending van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Ook los van dit bewijsvermoeden is volgens de curator sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, wat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [appellant] bestrijdt dat de boekhoudplicht is geschonden, dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
      
    
    
      4.3
      Het hof zal aan de hand van een uiteenzetting van het systeem van artikel 2:248 BW eerst globaal aangeven op welke oordelen van de rechtbank de grieven betrekking hebben. Vervolgens zal het hof de grieven beoordelen. Het betoog in grief 14 strekt mede tot uiteenzetting van het systeem van 2:248 BW en kan als zodanig niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De uiteenzetting door [appellant] is overigens ten dele onjuist. 
      
    
    
      4.4
      
        Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor die onbehoorlijke taakvervulling, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten. Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153. 
        Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders beperkt tot de periode van 3 jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap (in dit geval: 6 april 2007- 6 april 2010).
      
      
    
    
      4.5
      
        In algemene zin geldt dat van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053. Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017.
        Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.
      
      
    
    
      4.6
      
        Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
        Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189. 
        De curator heeft zich erop beroepen dat in dit geval de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft hem daarin gevolgd. Tegen dat oordeel zijn de grieven 10  tot en met 13 en grief 14 ten dele gericht. 
        Het slot van artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de aangesproken bestuurder(s). Zie HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079. In het onderhavige geval heeft [appellant] zich hier niet op beroepen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773.
        Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het voeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.
        
          De grieven 16 en met 17 komen erop neer dat [appellant] stelt dat hij het hier bedoelde tegenbewijs heeft geleverd. 
      
      
    
    
      4.8
      
        In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW – mogelijk over de band van artikel 2:248 lid 2 BW – biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders en biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders. 
        In grief 16 wordt een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 3 BW.
      
      
    
    
      4.9
      Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW). In dit geval is niet in geschil dat [appellant] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement fungeerde als (middellijk) bestuurder (zie in dit verband art. 2:11 BW) dan wel feitelijk beleidsbepaler van Groustins. 
      
    
    
      4.10
      De grieven 1 tot en met 9 zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank waarop zij haar oordeel baseert dat, ook los van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] is komen vast te staan. Grief 15 bevat een bewijsaanbod. Grief 18 is gericht tegen de conclusie van de rechtbank in rov. 4.9 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [appellant] waarbij aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Groustins. Met grief 19 wordt het daarop voortbordurend oordeel bestreden dat [appellant] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Groustins en dat de vordering van de curator tot betaling van een voorschot van € 600.000.- toewijsbaar is.
      
    
    
      4.11
      Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 10 tot en met 13 en 14 ten dele te bespreken, die tot inzet hebben de vraag of de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Daarna zullen, zo nodig, de overige grieven besproken worden. 
      
    
    
      4.12
      In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725.
      
    
    
      4.13
      In HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. 
      
    
    
      4.14
      Als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat in ieder geval de volgende stukken ontbreken in de administratie van Groustins over de hier relevante periode van drie jaar:
      
         een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst met Zwamborn;
         schriftelijke vastleggingen van de overeenkomsten met ZZP-ers/onderaannemers;
         schriftelijke vastleggingen van de afspraken met Comfort Beheer en Zwamborn vanaf september 2009 toen de geldstromen via Comfort Beheer zijn gaan lopen.
      
      De overeenkomst met Zwamborn vertegenwoordigde een belang van enkele miljoenen euro's. Volgens  de verklaring van [appellant] ter zitting heeft hij de hoogte van de aanneemsom niet gecalculeerd of laten calculeren maar heeft hij die op basis van zijn ervaringen begroot en heeft hij die bewust op een te laag bedrag gesteld vanwege de afspraak die hij stelt te hebben gemaakt met Zwamborn inhoudende dat de winst bij verkoop van de appartementen zou worden verdeeld. Het was dus de bedoeling dat de voor de financiering van de bouw benodigde geldstromen niet zozeer uit de aanneemsom maar vooral uit de verkopen van de appartementen diende te komen. Daarmee was naar het oordeel van het hof sprake van een complexe en risicovolle rechtsverhouding tot Zwamborn. Dat werd nog complexer toen ook Comfort Beheer in september 2009 bij de overeenkomst werd betrokken. De boekhoudplicht brengt mee dat dit soort afspraken gedetailleerd worden vastgelegd, wat ook geldt voor de overeenkomsten met ZZP-ers of onderaannemers voor zover die van substantiële omvang waren. Deze vastleggingen ontbreken echter volledig. 
      
    
    
      4.15
      In het rapport van de van de Belastingdienst van 20 juni 2014 (p. 6 en p. 7) wordt voorts het navolgende opgemerkt, zakelijk weergegeven:
      
         Er zijn zogenoemde audit-files ontvangen van de jaren 2008-2010;
         Niet alle gegevens zijn in de audit-files vermeld, zoals die van de debiteuren en crediteuren;
         De aangeleverde audit-files zijn niet afgesloten aan het einde van het boekjaar;
         Er is geen administratie aangetroffen van bestuurs- en beheersdaden, de interne organisatie in het algemeen en van intern en extern berichtenverkeer;
         Er zijn onder meer geen overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken, notulen van vergaderingen en kasboeken aangetroffen;
         Ook ontbreken onder meer (fiscale) jaarstukken, inkoop- en/of verkoopadministratie, administratie van geldleningen (rekening-courant verhoudingen).
         Vervolgens wordt opgemerkt dat de boekhouding moeilijk toegankelijk is en niet goed controleerbaar is. 
      
      
        De conclusie (p. 8) luidt: "Wij komen verder tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is gevoerd dat te allen tijde de eigen rechten en verplichtingen van de ondernemer duidelijk blijken." En: "Wij komen ook tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is ingericht dat de controlemedewerkers van de Belastingdienst een controle binnen een redelijke termijn kunnen uitvoeren."
        Op p. 15 wordt opgemerkt: "Er zijn door ons geen schriftelijke vastleggingen aangetroffen in de administratie van Groustins B.V. waarin melding is gemaakt over de wijze van factureren waarbij de vergoeding voor de bouwactiviteiten verricht aan Nijlandstaete op of omstreeks 1 september 2009 niet langer toekwamen aan Groustins B.V. maar aan Comfort Beheer B.V."
      
      
    
    
      4.16
      
        [appellant] heeft ter zitting van het hof aangegeven dat de Belastingdienst geen hoor/wederhoor heeft toegepast alvorens het rapport van 20 juni 2014 vast te stellen. [appellant] heeft evenwel niet of nauwelijks aangegeven wat er dan niet klopt aan bedoeld rapport. Op de vraag of hij administratieve bescheiden kan overleggen die volgens de Belastingdienst ontbreken heeft hij ontkennend geantwoord. Het hof heeft daarom geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het rapport. Opvallend is trouwens dat [appellant] zich wel lijkt te scharen achter het eerste conceptrapport van 5 juni 2014, dat door hemzelf bij memorie van grieven in het geding is gebracht en waar hij zich klaarblijkelijk op beroept in de eerste zin van zijn pleitnota onder 8. De conclusie in dat rapport omtrent de administratie is echter net zo vernietigend als in het eindrapport. Ook volgt het hof [appellant] niet in zijn opmerking ter zitting van het hof dat de ontbrekende administratieve bescheiden als hierboven genoemd niet vereist zijn bij een organisatie van de aard en omvang als die van Groustins. De organisatie van Groustins mag dan qua aantal werknemers gering zijn geweest, zij liet zich als gezegd wel in met complexe en risicovolle transacties waarmee miljoenen waren gemoeid. Een dergelijke organisatie dient haar rechten en plichten nauwkeurig vast te leggen. 
      
    
    
      4.17
      Naar het oordeel van het hof staat op grond van het voorgaande in voldoende mate vast dat in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Groustins de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Groustins. Nu onweerlegbaar vaststaat dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, is geen ruimte voor bewijslevering van het tegendeel, zoals door [appellant] aangeboden in grief 15 (onder verwijzing naar de conclusie van antwoord sub 58). De grieven 10 tot en met 13, 14 ten dele en 15 falen. 
      
    
    
      4.18
      Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (de grieven 16 en 17). In de toelichting op grief 17 stelt [appellant] dat het instorten van de huizenmarkt als gevolg van de algehele economische crisis de belangrijkste oorzaak van het faillissement is geweest. Hij voegt daaraan toe dat de overige tegenvallers ten tijde van de bouw niet hebben geleid tot het faillissement van Groustins. 
      
    
    
      4.19
      Het hof overweegt als volgt. Het is een feit van algemene bekendheid dat bouwbedrijven het zwaar te verduren hebben gehad tijdens de crisis en dat er behoorlijk wat faillissementen van bouwbedrijven zijn uitgesproken in de periode vanaf 2009. Maar er zijn ook genoeg bouwbedrijven die de crisis wel hebben overleefd. Bedrijven waarin sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (en vast staat dat dit ook bij Groustins het geval was) zullen in tijden van tegenvallende marktomstandigheden sneller omvallen dan andere ondernemingen. Als gesteld en niet weersproken staat vast dat Groustins bij aanvang van het project al over een negatief eigen vermogen beschikte en geen financiële buffers had. Als niet bestreden staat voorts vast dat de mondelinge afspraken met Zwamborn niet voorzagen in regelingen met betrekking tot optredende risico's, kostenverhogingen en dergelijke. Eerder is al opgemerkt dat het contract met Zwamborn een speculatief karakter droeg omdat de financiering uit de verkoop moest komen. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof de enkele verwijzing naar de crisis onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat die als zodanig in dit geval een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      4.20
      
        [appellant] klaagt in grief 16 (en ook in de toelichting op grief 9) voorts nog dat zijn beroep op 2:248 lid 3 BW is gepasseerd zonder dat hij ter zake is toegelaten tot het leveren van bewijs dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Het individueel matigingsrecht van het derde lid ziet op de situatie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur maar de aangesproken specifieke bestuurder daarvan geen verwijt kan worden gemaakt en niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Door [appellant] is niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, zo is door hem niets gesteld omtrent de rol van [B] . Daarmee wordt niet toegekomen aan het tweede deel van 2:248 lid 3 BW omtrent het niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijke bestuur af te wenden. Het bewijsaanbod, wat daar verder van zij, mist dan ook relevantie.
      
    
    
      4.21
      De grieven 16 en 17 falen.
      
    
    
      4.22
      Op grond van het voorgaande komt ook het hof tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [appellant] waarbij aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Groustins. De grieven 18 en 19 falen in zoverre.
      
    
    
      4.23
      In grief 19 wordt verder nog aangevoerd dat "het maar zeer de vraag is of er in de vereffening van de boedel blijkt dat sprake is van een tekort. Immers boedelactief in deze is de aanspraak van Groustins B.V. op de geprognosticeerde winst ten bedrage van € 1.840.000,-." De curator dient dit actief te verzilveren. Om die reden heeft de curator geen belang bij een voorschot van € 600.000,-, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.24
      Klaarblijkelijk doelt [appellant] op de, door hem gestelde, afspraak tussen Groustins en Zwamborn tot verdeling van de winst van het project. De curator heeft gesteld dat Zwamborn deze afspraak betwist. Daarnaast heeft de curator, onder verwijzing naar het arrest van 30 juni 2015 gewezen tussen Zwamborn en de curator, gesteld dat uit dien hoofde geen vordering van de boedel op Zwamborn bestaat. In dat arrest heeft het hof in rechtsoverweging 6.4 beslist dat de curator jegens Zwamborn geen aanspraak kan maken op (verdere) nakoming van de overeenkomst (gesloten tussen Zwamborn en Groustins) omdat de curator na een door Zwamborn gestelde termijn conform artikel 37 Fw zich niet bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen. In dat licht heeft [appellant] niet onderbouwd dat en op grond waarvan de curator jegens Zwamborn nog aanspraak zou kunnen maken op een bedrag van € 1.840.000,- uit hoofde van winstdeling. Feitelijk stelt hij ook zelf sub 1.5 van de MvG dat die aanspraak niet bestaat. Daarmee faalt de grief ook in zoverre.
      
      
    
    
      4.25
      
        Het vierde lid van artikel 2:248 BW luidt: "De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond."
        Op deze bepaling is door [appellant] geen beroep gedaan. De bepaling is echter geformuleerd als discretionaire bevoegdheid waarvan de rechter zo nodig ambtshalve gebruik kan maken mits voldoende gronden zijn gesteld of gebleken die daartoe aanleiding geven. Zie TK 1983-1984, 16 631, nr. 6 (MvA), p. 29, laatste alinea en AG De Bock in ECLI:NL:PHR:2016:927 en de aldaar genoemde literatuur.
      
      
    
    
      4.26
      Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot matiging over te gaan. Door [appellant] is (mogelijk in deze context) in zijn pleitnota (13 tot en met 17) nog betoogd dat de curator een boedelaanspraak heeft 'verkwanseld', te weten de aanspraak op winstdeling, welk betoog aansluit op het gestelde aan het slot van de toelichting op grief 7. Naar het oordeel van het hof is deze stelling echter niet naar behoren onderbouwd, temeer nu de curator terecht heeft betoogd dat omtrent de overeenkomst niets was vastgelegd. Voorts heeft de curator aangevoerd dat [appellant] hem juist had meegedeeld dat de overeenkomst met Zwamborn was geëindigd en door Comfort Beheer was overgenomen waarbij door Comfort Beheer ook betalingen zijn ontvangen.
      
    
    
      4.27
      De grieven 1 tot en met 9 zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan het oordeel dat ook los van de schending van de boekhoudplicht sprake is van kennelijk onredelijk bestuur. Nu echter vanwege de schending van artikel 2:10 BW het kennelijk onbehoorlijk bestuur al onweerlegbaar vaststaat, bestaat bij een (verdere) bespreking van deze grieven geen belang. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        De grieven falen. Het bestreden vonnis zal voor zover gewezen tegen [appellant] worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator vast te stellen als volgt:
        € 5.114,- aan verschotten (griffierecht) en € 9.356,- (2 punten in tarief VII) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.114,- aan verschotten en € 9.356,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.