ECLI:NL:RBZLY:2010:BL3642, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-01-2010, 166418 - KG ZA 09-656
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onregelmatig ontslag van directeur, schadevergoeding.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 166418 / KG ZA 09-656
    
    Vonnis in kort geding van 28 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. drs. R.M.T. van den Bosch,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRAFIDATA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Bosma.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Grafidata genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van Grafidata.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] en Grafidata hebben op 12 december 2007 een arbeidsovereenkomst met elkaar overeengekomen. Krachtens deze arbeidsovereenkomst is [eiser] per 1 januari 2008 in dienst getreden van Grafidata als directeur. Tevens is [eiser] per 1 januari 2008 benoemd tot directeur van Grafidata Groep B.V. 
      De heer [A.] is aandeelhouder en bestuurder van Grafidata, terwijl de heer [B.] aandeelhouder en (ex-)commissaris is.
    
    
    
      2.2.	In genoemde arbeidsovereenkomst is het volgende tussen partijen overeengekomen:
      “1.5	Opzegging van de arbeidsovereenkomst kan te allen tijde schriftelijk geschieden, zij het met in achtneming van een opzegtermijn van twee maanden door bestuurder [zijnde [eiser]; voorzieningenrechter]. De door de vennootschap in acht te nemen opzegtermijn is gelijk aan hetgeen in art 7:672 NBW is bepaald. Dit alles onverminderd het bepaalde in de statuten omtrent schorsing van de directeur.”
    
    
    “13.1	Indien de bestuurder ontslag wordt verleend en dit ontslag niet zijn voornaamste reden vindt in aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden (disfunctioneren, arbeidsongeschiktheid) is de vennootschap verplicht aan de bestuurder als ontslagvergoeding een eenmalig bedrag te voldoen, dat gelijk is aan 6x het maandsalaris zoals omschreven in artikel 3.”
    
    
      2.3.	In de statuten van Grafidata, zoals opgenomen in de akte oprichting B.V. op 20 december 2001 verleden voor mr. K.A. Verkerk, notaris te Arnhem, staat vermeld:
      “Artikel 15 (…)
      3.	Een Directeur en een Commissaris kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door de Algemene Vergadering. In geval van schorsing of ontslag van een Directeur wordt de betrokken Directeur in de gelegenheid gesteld zich in de Algemene Vergadering te verantwoorden. Daarbij kan hij zich doen bijstaan door een raadsman.”
    
    
    
      2.4.	Op 13 juli 2009 heeft [eiser] een e-mail gezonden aan [A.], met CC aan [B.], waarin hij schrijft:
      “In de afgelopen tijd hebben we geregeld met elkaar en met het directieteam gesproken over de moeilijke situatie waarin Grafidata zich bevindt. Ik heb onlangs al aangegeven dat ik mij wil blijven inzetten voor het welslagen van de onderneming. Ook ik wil een persoonlijke bijdrage leveren om Grafidata door deze periode heen te helpen. 
      Voor de komende zes maanden die voor ons liggen wil ik in ieder geval de volgende ondersteuning bieden:
      • (…)
      • Ik zal vanuit mijn salaris maandelijks een geldelijke bijdrage van EUR 1.150,- leveren.
      • (…)
      Per 1 januari 2010 zullen we e.e.a. opnieuw moeten bezien. (…)”
    
    
    
      2.5.	Bij brief van 10 november 2009 is [eiser] uitgenodigd voor de bijzondere vergadering van aandeelhouders van Grafidata en, aansluitend, van GrafiData Groep B.V., op 25 november 2009. Op de agenda van deze vergaderingen staat:
      “2. Ontslag Statutair Directeuren”.
    
    
    
      2.6.	In de besluitenlijst en notulen van de Bijzondere Vergadering van Aandeelhouders van zowel Grafidata als GrafiData Groep B.V., gehouden op 25 november 2009, staat vermeld:
      “De voorzitter opent de vergadering en constateert dat:
      - het gehele geplaatste aandelenkapitaal (…) ter vergadering is vertegenwoordigd (…).
    
    
    
      2. Ontslag Statutair directeuren
      (…)
      B.	[eiser]
      	Voorgesteld wordt met de heer [eiser] de arbeidsovereenkomst te beëindigen als statutair directeur van GrafiData Holding B.V./GrafiData Groep B.V. per 31 december 2009 op grond van aan de bestuurder [eiser] toe te rekenen omstandigheden. Het disfunctioneren van de heer [eiser] als statutair directeur, in het bijzonder belast met de operationele en commerciële activiteiten, betreft het niet in staat zijn gebleken de hem toevertrouwde taken efficiënt en effectief uit te voeren op het gebied van de operationele en commerciële activiteiten. Een opzegtermijn gelijk aan hetgeen in art. 7:672 NBW is bepaald, is door de vennootschap aangehouden. 
      	De heer [eiser] geeft aan dat hij het niet eens is met dit voorstel, maar kan er niets tegen in brengen. Met betrekking tot de geboden opties, afscheid als directeur Grafidata Groep B.V. (1) of binnen de GrafiData Groep een andere job aanvaarden (2), gaat de heer [eiser] niet akkoord.
      	Verder wil hij niet de confrontatie zoeken maar beide punten zijn niet aantrekkelijk voor zijn verdere loopbaan.
      	De heer [B.] vraagt aan de heer [eiser] of hij zelf geen voorstellen heeft dienaangaande. De heer [eiser] geeft aan geen andere voorstellen te hebben.
      	Het voorstel tot ontslag wordt met algemene stemmen aangenomen.
      	De heer [A.] informeert de vergadering nog dat een aantal gesprekken met de heer [eiser] hebben plaats gehad om de gevolgen van een eventueel ontslag als statutair directeur te verlichten o.m. door hem onder zeer redelijke voorwaarden nog een andere positie in de onderneming aan te bieden. De heer [eiser] heeft helaas alle voorstellen afgewezen en de gesprekken daarover zelf als niet zinvol bestempeld.”
    
    
    
      In de besluitenlijst en notulen van GrafiData Groep B.V. is verder nog opgenomen:
      “3. Wat verder ter tafel komt (…)
      	2. De heer [eiser] realiseert zich dat het einde van het dienstverband na één maand een feit is. Zijn volgende actie is hulp te zoeken en de zaak goed te bekijken. Daarna ziet hij verder.
      	3. De heer [B.] stelt dat er wel een dossier is waarmee hij liever mede in het belang van de heer [eiser] niet naar buiten treedt.
      	Het einde van het dienstverband is op 31-12-2009. (…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert – uitvoerbaar bij voorraad –:
      primair
      A.	Grafidata te veroordelen aan haar maandelijkse financiële verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] te voldoen en te blijven voldoen zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt;
      B.	ter zake het bepaalde onder A Grafidata te veroordelen om aan [eiser] te betalen een dwangsom van EUR 1.000,- voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Grafidata nalaat aan deze bevelen te voldoen;
      subsidiair
      C.	Grafidata te veroordelen aan [eiser] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake de overeengekomen ontslagvergoeding te voldoen het bruto bedrag van EUR 54.730,40, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der dagvaarding;
      D.	Grafidata te veroordelen aan [eiser] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zak de contratueel afgesproken opzegtermijn te voldoen het bedrag van EUR 34.000,37, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der dagvaarding;
      E.	Grafidata te veroordelen binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan haar pensioenverplichtingen jegens [eiser] over de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2010 te voldoen;
      F.	Grafidata zal de hiervoor sub C en D genoemde vergoedingen betalen aan een door [eiser] aan te wijzen stamrecht BV ter verwerving van een stamrecht als bedoeld in artikel 11 (1) (g) Wet op de Loonbelasting 1964. Deze vergoedingen zullen niet eerder verschuldigd zijn dan op eerste verzoek van [eiser] met overlegging van een verklaring van de inspecteur van de belastingdienst inhoudende dat de overeenkomst tussen [eiser] en bedoelde stamrecht BV is goedgekeurd;
      zowel primair als subsidiair
      G.	Grafidata te veroordelen aan [eiser] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake EUR 6.900,- (zijnde 6 termijnen van EUR 1.150,-), te vermeerderen met 8% vakantiegeld en de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der opeisbaarheid van elk der verschuldigde termijnen;
      H.	Grafidata te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Grafidata voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
    
    
    4.2.	[eiser] stelt zich primair op het standpunt dat zijn ontslag als bestuurder nietig, dan wel vernietigbaar is, aangezien hij niet in de gelegenheid is gesteld zich in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders te verantwoorden, zoals de statuten van de vennootschap in artikel 15 lid 3 bepalen.
    
    
      4.3.	De voorzieningenrechter kan [eiser] hierin niet volgen. Bij brief van 10 november 2009 is [eiser] uitgenodigd voor de bijzondere vergadering van aandeelhouders van zowel Grafidata als GrafiData Groep B.V. Op de agenda voor deze vergaderingen stond het ontslag van de statutaire directeuren. [eiser] was er ook van op de hoogte dat zijn ontslag ter vergadering aan de orde zou komen. Uit de notulen blijkt dat [eiser] in de gelegenheid is geweest te reageren; hij heeft immers ter vergadering aangegeven dat hij het niet eens is met het voorstel. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] ook inhoudelijk op de hoogte was van de redenen van zijn ontslag. Er zijn voorafgaand aan de vergaderingen diverse gesprekken geweest tussen [eiser] en [A.] en/of [B.] over zijn functioneren. Ook heeft hierover e-mailwisseling plaatsgevonden tussen deze personen. De stelling van [eiser] dat de vergadering niet zou zijn geïnformeerd, omdat [B.] niet met het dossier van [eiser] naar buiten wilde treden (zie hiervoor onder 2.6), maakt het vorenstaande niet anders aangezien twee stemgerechtigden, zijnde de heren [A.] en [B.], gezien het vorenstaande reeds op de hoogte waren. Wat betreft stemgerechtigde [C.] is door [eiser] niet gesteld dat hij niet op de hoogte zou zijn.
      De conclusie is dat Grafidata heeft voldaan aan artikel 15 lid 3 van haar statuten zodat het ontslag van [eiser] niet nietig, dan wel vernietigbaar is. De primaire vorderingen zullen worden afgewezen.
    
    
    4.4.	Subsidiair stelt [eiser] dat Grafidata zich niet heeft gehouden aan de opzegtermijn van vier maanden, zoals deze is overeengekomen in artikel 1.5 van genoemde arbeidsovereenkomst.
    
    4.5.	Grafidata heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat de opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst nietig is, aangezien het de bedoeling van Grafidata was zich te conformeren aan met name lid 2 van artikel 7:672 BW. De opzegtermijn was dan ook één maand.
    
    
      4.6.	Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen een opzegtermijn voor [eiser] van twee maanden zijn overeengekomen. Voor de opzegtermijn van Grafidata wordt in die overeenkomst verwezen naar hetgeen in artikel 7:672 BW is bepaald. Er is niet uitdrukkelijk opgenomen dat alleen lid 2 van het artikel van toepassing zou zijn. De voorzieningenrechter zal de opzegtermijn van Grafidata dan ook bepalen aan de hand van artikel 7:672 BW.
      In het zesde lid van het artikel is bepaald dat van de opzegtermijn van de werknemer van één maand, die uit het derde lid volgt, schriftelijk kan worden afgeweken. Die situatie is in casu van toepassing. Er is afgeweken want [eiser] heeft geen opzegtermijn van één maand maar van twee maanden. Wordt er afgeweken dan mag de termijn van opzegging voor de werkgever niet korter zijn dan het dubbele van die voor de werknemer, aldus lid 6. Hieruit volgt dat er voor Grafidata een opzegtermijn van vier maanden geldt en dat er derhalve geen sprake is van een afwijking die in strijd met de wet zou zijn.
    
    
    4.7.	Nu Grafidata bij het ontslag van [eiser] een opzegtermijn van één maand heeft aangehouden terwijl dit vier maanden had moeten zijn, is er ex artikel 7:677 lid 2 BW sprake van een onregelmatige opzegging, die tot schadeplichtigheid leidt. [eiser] heeft dan de keuze tussen de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW of volledige schadevergoeding. Omdat op dit moment nog niet beoordeeld kan worden wat de volledige schade van [eiser] is in de periode 1 januari tot en met 31 maart 2010 is, deze periode is immers nog niet verstreken, zal de voorzieningenrechter de gefixeerde schadevergoeding aanhouden. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 is beëindigd, aangezien [eiser] ex artikel 2:244 BW niet de mogelijkheid heeft herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen te vorderen.
    
    
      4.8.	Vervolgens dient beoordeeld te worden wat de hoogte van de schadevergoeding dient te zijn. [eiser] heeft gesteld recht te hebben op een vergoeding van drie maal zijn (oorspronkelijke) brutosalaris ad EUR 8.446,05, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, zeven vakantiedagen, vergoeding voor de leaseauto en pensioen. 
      Grafidata heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] slechts recht heeft op een vergoeding van drie maal het brutosalaris minus EUR 1.150,-, gezien de aanvullende afspraken zoals partijen deze in juli 2009 zijn overeengekomen, te vermeerderen met vakantiegeld.
    
    
    
      4.9.	Als eerste komt de vraag aan de orde of [eiser] recht heeft op vergoeding van het oorspronkelijk overeengekomen brutosalaris danwel het brutosalaris na aftrek van EUR 1.150,-. Uitgangspunt hierbij is het loon zoals deze ten tijde van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen gold. Bij brief van 25 november 2009 heeft Grafidata de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2010 beëindigd. Op dit moment gold de aanvullende overeenkomst tussen partijen, die inhield dat [eiser] recht had op een salaris van EUR 8.446,05 minus EUR 1.150,-, oftewel EUR 7.296,05. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient derhalve van dit laatste bedrag te worden uitgegaan, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Aan [eiser] zal derhalve een bedrag van EUR 23.639,20 worden toegewezen.
      De vordering tot vergoeding van zeven toekomstige vakantiedagen, over de periode januari tot en met maart 2010, zal worden afgewezen. Zoals hiervoor onder 4.7 overwogen is de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 beëindigd. Vanaf dat moment heeft [eiser] geen vakantiedagen meer opgebouwd, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
      Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor de leaseauto is door Grafidata gesteld dat [eiser] deze auto niet privé mocht gebruiken. [eiser] heeft dit niet betwist. Nu slechts het privégebruik van een leaseauto aangemerkt kan worden als loon, zal dit gedeelte van de vordering worden afgewezen.
      [eiser] vordert nog vergoeding van drie maanden pensioen, maar geeft hiervoor geen grondslag. Ook maakt hij niet inzichtelijk waar de pensioenverplichtingen uit bestaan. Dit gedeelte van de vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Daarbij komt dat bij een gefixeerde schadevergoeding geen ruimte is voor een vergoeding van pensioenverplichtingen.
    
    
    
      4.10.	[eiser] heeft gesteld dat hij ex artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een ontslagvergoeding van zes maandsalarissen, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, te weten een bedrag van EUR 54.730,40, aangezien er geen sprake is van disfunctioneren aan zijn zijde. Dit laatste is door hem met diverse documenten en stelling onderbouwd.
      Het gevorderde is toewijsbaar indien met voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter – later oordelende – de vorderingen zal toewijzen.
      Grafidata heeft echter de stellingen van [eiser], dat hij niet heeft gedisfunctioneerd, uitvoerig betwist en dit onderbouwd met producties, zoals de verklaringen van de heren [B.] en [A.] (productie 21) en de heer [D.], interim manager bij Grafidata (productie 25). Ook is door haar uitgebreid gesteld dat er problemen zijn ontstaan met de huisbankier ING, vanwege door [eiser] aangeleverde forecastgegevens die later verkeerd bleken te zijn.
      De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat zonder nadere bewijslevering – waarvoor in kort geding geen plaats is – thans niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de bodemrechter – later oordelende – zal beslissen dat [eiser] recht heeft op de ontslagvergoeding ex artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    4.11.	Bij de door [eiser] gevorderde betaling van de vergoeding door Grafidata aan een stamrecht B.V., zijn door Grafidata twijfels gezet of dit in casu mogelijk is. Hierop is door [eiser] niet meer gereageerd. De voorzieningenrechter zal deze vordering daarom afwijzen. Het staat partijen uiteraard vrij alsnog na te gaan of de vergoeding op basis van artikel 7:677 lid 2 BW kan geschieden in een stamrecht B.V.
    
    4.12.	[eiser] vordert teruggave van zes maal EUR 1.150,-, zijnde EUR 6.900,-, welk bedrag op grond van de aanvullende overeenkomst op zijn salaris is ingehouden, nu bij het aangaan van deze overeenkomst in juli 2009 wanprestatie is gepleegd of is gedwaald. Hiervan is in deze procedure echter niet gebleken. Uit hetgeen naar voren is gebracht kan immers niet worden opgemaakt dat Grafidata in juli 2009 al voornemens was [eiser] te ontslaan. Dit was pas vanaf oktober 2009 aan de orde.
    
    4.13.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt Grafidata om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 23.639,20 (drieëntwintig duizendzeshonderdnegenendertig euro en twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 23.639,20 vanaf 5 januari 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2010.