ECLI:NL:GHSHE:2014:1496, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-05-2014, HD 200.110.667_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: mesothelioom
        voortzetting tussenarrest 10 september 2013: ECLI:2013:4190
        bewijswaardering blootstelling aan asbest
        verjaring / gezichtspuntencatalogus

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.110.667/02
    
    
    
      
        arrest van 27 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        , voor zichzelf optredende en handelend als erfgename van [overleden echtgenoot van appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Bouw B.V.] Bouw B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 september 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder zaak-/rolnummer 736780 11-382 gewezen vonnissen van 11 januari 2012 en 25 april 2012.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 10 september 2013;
    - de akte van [appellante] met twee producties (genummerd I en J);
    - het proces-verbaal van de enquête van 12 december 2013;
    - de memorie na enquête van [appellante] met twee producties (genummerd K en L);
    - de antwoordmemorie na enquête van [Bouw].
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte vermindering van eis aan de zijde van [appellante], in verband met een verklaring door of namens [appellante] tijdens het op 10 juli 2013 gehouden pleidooi dat zij haar eis zal verminderen in verband met een uitkering uit een levensverzekering. In een vervolgens door [appellante] genomen akte wordt vermeld dat tijdens het pleidooi niet onvoorwaardelijk is erkend dat de uitkering krachtens de levensverzekering in mindering dient te strekken op de vordering. [appellante] heeft een nadere toelichting (voorzien van stukken) gegeven op deze levensverzekering. Het hof zal daar hierna nader op ingaan. 
      
    
    
      7.2.
      Voorts heeft het hof bij genoemd tussenarrest [appellante] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [overleden echtgenoot van appellante] tijdens zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [Bouw] na 18 augustus 1979 blootgesteld is geweest aan asbest. Daartoe heeft [appellante] één getuige doen horen: de heer [getuige 1], een voormalige collega van [overleden echtgenoot van appellante]. 
      
    
    
      7.3.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in de bewijslevering. Daartoe dient het volgende. 
      
      
        7.3.1.
        
          [overleden echtgenoot van appellante] is tot juni 2008 voor [Bouw] werkzaam geweest, vanaf 1980 als assistent uitvoerder en vanaf 1987 als uitvoerder. De getuige is in dienst geweest van [Bouw] van augustus 1981 tot mei 2009. Hij kan dus verklaren over de periode augustus 1981 tot juni 2008. Deze periode kan worden uitgesplitst naar de tijd dat [overleden echtgenoot van appellante] assistent uitvoerder was, dus tot 1987, en de tijd daarna toen [overleden echtgenoot van appellante] uitvoerder was.  
        
      
      
        7.3.2.
        De getuige heeft verklaard dat, voordat [overleden echtgenoot van appellante] uitvoerder werd, hij met hem heeft gewerkt. De getuige schat dit in op zeker tien jaar. Wanneer de getuige heeft bedoeld dat hij echt met [overleden echtgenoot van appellante] heeft samengewerkt, zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het geheugen de getuige hier in de steek hebben gelaten. Wanneer hij met tien jaar heeft bedoeld ook de periode dat [overleden echtgenoot van appellante] uitvoerder was, dan is dat wel mogelijk. Volgens de getuige kwam het werken met asbest niet voor bij nieuwbouwprojecten, maar wel bij verbouwingen en renovaties. De getuige heeft verklaard dat hij de eerste tien jaar nieuwbouwprojecten deed. Verder heeft de getuige verklaard dat hij in 1986 een renovatieproject had in [plaats]. Het hof constateert dat dit ruimschoots binnen die tien jaar valt, zodat de verklaring van de getuige niet consistent is. De getuige heeft over dat renovatieproject in [plaats] verklaard dat hij zich niet kan herinneren of hij op dat project met [overleden echtgenoot van appellante] heeft gewerkt. Hij heeft ook verklaard niet met zekerheid te kunnen zeggen of dat een project was waarin asbest is aangetroffen. De getuige heeft verder verklaard dat, in de tijd dat [overleden echtgenoot van appellante] nog assistent uitvoerder was en hij nog gewoon het echte handwerk deed, het wel een paar keer per jaar voorkwam dat zij op asbest stuitten. “We stonden soms echt naast elkaar te werken, en soms ook een stuk van elkaar af, maar wel samen op de bouw. We keken dan samen wel of er asbest was, bij twijfel gingen we dat samen beoordelen.” Deze verklaring staat haaks op de verklaring van de getuige dat hij de eerste tien jaar nieuwbouwprojecten heeft gedaan waarin geen sprake was van asbest. De getuige heeft ook verklaard dat hij zich geen specifieke projecten kan herinneren op plaatsen waar hij samen met [overleden echtgenoot van appellante] asbest heeft aangetroffen. Het hof acht om deze redenen, in onderling verband bezien, de verklaring van de getuige te vaag en innerlijk tegenstrijdig. Mogelijkerwijs heeft de getuige zich hier vergist of heeft zijn geheugen hem in de steek gelaten en / of  heeft hij bedoeld dat hij met [overleden echtgenoot van appellante] heeft bekeken of sprake was van asbest in de tijd dat [overleden echtgenoot van appellante] al uitvoerder was. 
        
      
      
        7.3.3.
        Voor wat betreft de periode dat [overleden echtgenoot van appellante] uitvoerder was, dus vanaf 1987, heeft de getuige verklaard dat hij [overleden echtgenoot van appellante] moest bellen als hij asbest tegenkwam, die dan de situatie ter plekke kwam bekijken. [overleden echtgenoot van appellante] moest dan beslissen of de bouw werd stilgelegd en of dan een gespecialiseerd bedrijf werd ingeschakeld. De getuige heeft een keer gezien dat [overleden echtgenoot van appellante] een monster nam om het te laten onderzoeken, maar de getuige wist niet wat de uitkomst was van dat onderzoek. Voorts heeft de getuige uitvoerig verklaard dat hij toch asbest heeft zien dwarrelen, ondanks de inschakeling van een gespecialiseerd bedrijf. De getuige heeft echter ook verklaard dat [overleden echtgenoot van appellante] daar niet bij aanwezig is geweest. Het hof acht de verklaring van de getuige ook voor wat betreft deze periode te vaag om ervan uit te gaan dat [overleden echtgenoot van appellante] toen nog aan asbest blootgesteld is geweest. Daarbij komt dat uit het Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest (productie 8 inleidende dagvaarding) blijkt dat [overleden echtgenoot van appellante] er zelf vanuit is gegaan dat dat in die periode niet meer het geval is geweest.
        
      
      
        7.3.4.
        Hetgeen de getuige heeft verklaard over het werken met golfplaten en stickers met voorschriften daarop, acht het hof niet relevant. De getuige heeft immers verklaard dat [overleden echtgenoot van appellante] daarbij niet betrokken was. 
        
      
      
        7.3.5.
        De verklaring die de getuige eerder (op 14 maart 2012) heeft afgelegd ten overstaan van de kantonrechter is onvoldoende gedetailleerd om de verklaring in hoger beroep anders te waarderen.
        
      
      
        7.3.6.
        In eerste aanleg is naast de getuige [getuige 1], ook nog de getuige [getuige 2] gehoord. Uit deze verklaring kan niets worden afgeleid over de bewijsopdracht. Deze getuige heeft verklaard dat hij met [overleden echtgenoot van appellante] heeft gewerkt ‘de eerste paar jaar van mijn dienstverband, tot 1975 of zo. Misschien was het ook wel iets langer maar dat weet ik niet precies meer’ en dat hij nooit met [overleden echtgenoot van appellante] in dezelfde ploeg zat. Weliswaar heeft deze getuige verklaard dat hij en [overleden echtgenoot van appellante] elkaar wel eens hielpen en dat hij dus wel eens in het werk contact had met [overleden echtgenoot van appellante], maar uit zijn verklaring blijkt dat [overleden echtgenoot van appellante] toen nog timmerman was. In de aan de orde zijnde periode was (grotendeels) [overleden echtgenoot van appellante] assistent uitvoerder. Uit de verklaring van deze getuige blijkt niet [overleden echtgenoot van appellante] in de aan de orde zijnde periode met asbest heeft gewerkt. 
        
      
      
        7.3.7.
        Samengevat komt het erop neer dat slechts één getuige een verklaring heeft afgelegd over de periode waarop de bewijsopdracht ziet. Deze verklaring is echter te vaag en innerlijk tegenstrijdig, zodat het hof tot het oordeel komt dat het bewijs niet is geleverd. 
        
      
    
    
      7.4.
      Zoals in voornoemd tussenarrest is overwogen (rov. 4.3) gaat het hof er vanuit dat [overleden echtgenoot van appellante] in de periode tot 1979 wel blootgesteld is geweest aan het werken met asbest. Of [Bouw] in die tijd heeft voldaan aan haar zorgplicht, behoeft geen bespreking, omdat [Bouw] een beroep heeft gedaan op verjaring en het hof, anders dan [appellante] heeft betoogd, niet van oordeel is dat dit beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      7.5.
      Tussen partijen staat vast dat de absolute verjaringstermijn van 30 jaar ex artikel 3:310 lid 2 BW was verstreken op het moment dat [Bouw] aansprakelijk werd gesteld. [appellante] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (LJN: AA5635 Van Hese/De Schelde) aangevoerd dat het beroep van [Bouw] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat deze dertigjarige verjaringstermijn een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, maar dat dit niet wil zeggen dat die termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid, als in die laatste bepaling bedoeld, slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin, naar haar aard, verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Daarvan is in dit geval sprake, nu [overleden echtgenoot van appellante], evenals Van Hese in het in de door de Hoge Raad in dat arrest berechte geval, blootgesteld is geweest aan asbest, hetgeen de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, en deze ziekte zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geopenbaard. De vraag of het beroep van [Bouw] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar moet worden geacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zoals door de Hoge Raad in voornoemd arrest is beslist, dient bij die beoordeling in ieder geval te worden betrokken: 
      ( a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden, dan wel een derde, 
      ( b) in hoeverre voor slachtoffer of zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat, 
      ( c) de mate waarin de gebeurtenis aan de aangesprokene kan worden verweten, 
      ( d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn, 
      ( e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, 
      ( f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt, en 
      ( g) of na aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. 
      Het hof zal hierna, mede aan de hand van deze gezichtspunten, beoordelen of de omstandigheden in dit geval zodanig zijn, dat sprake is van een uitzonderlijk geval zoals door de Hoge Raad in zijn voormelde arrest van 28 april 2000 is bedoeld. De Hoge Raad heeft in dat arrest geen hiërarchie in deze gezichtspunten aangebracht. Mede gelet daarop zal het hof niet aangeven welk gewicht aan ieder gezichtspunt afzonderlijk gegeven wordt. Het hof is van oordeel dat de gezichtspunten in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.
      
      
        
          Gezichtspunt a
        
      
      
    
    
      7.6.
      
        [appellante] heeft bij inleidende dagvaarding zowel materiële als immateriële schadevergoeding gevorderd. De materiële schade heeft zij (in hoofdsom) voorlopig begroot op € 45.896,82. Het hof begrijpt uit de inleidende dagvaarding dat dit bedrag is opgebouwd uit de volgende onderdelen:
      - € 386,25 ter zake kosten ex artikel 6:107 BW
      - € 4.510,57 ter zake kosten ex artikel 6:108 BW;
      - € 41.000,- ter zake schade wegens verlies aan levensonderhoud (rapport van Expertisebureau [Expertisebureau] van 20 december 2010, productie 31 inleidende dagvaarding).
      
        Voor vergoeding van immateriële schade heeft [appellante] (in hoofdsom) € 60.000,- gevorderd. 
        
          [overleden echtgenoot van appellante] is inmiddels overleden. Eventueel toe te kennen schadevergoeding komt toe aan [appellante] als erfgename van [overleden echtgenoot van appellante]. 
      
      
      
        
          Gezichtspunt b
        
      
      
    
    
      7.7.
      Aan [appellante] is € 18.106,- uitgekeerd als voorschot op grond van de Regeling TAS (rov. 4.1.7 tussenarrest), zo blijkt uit een brief van de Sociale Verzekeringsbank van 5 januari 2010. 
      
    
    
      7.8.
      Voorts heeft [appellante] een bedrag ontvangen van € 61.260,33 uit hoofde van een levensverzekering, zo blijkt uit een brief van Avéro Achmea van 1 december 2009 (productie J bij akte van 24 september 2013). Volgens [appellante] komt laatstgenoemd bedrag niet in mindering op de gevorderde schadevergoeding, omdat dit bedrag ook zou zijn uitgekeerd zonder overlijden en wel op 1 mei 2017. [Bouw] heeft dat betwist en onder verwijzing naar diverse arresten uiteengezet dat de ontvangst van deze uitkering van invloed is op de behoeftigheid van [appellante].
      
    
    
      7.9.
      De Hoge Raad heeft beslist dat in geval van schadevergoeding bij overlijden een genoten voordeel als regel steeds in aanmerking zal moeten worden genomen, gelet op de behoeftigheidsmaatstaf van artikel 6:108 BW (vgl. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, rov. 3.5.2). Dat laat onverlet dat het feit dat de uitkering per 1 mei 2017 zou zijn toegekend, tot gevolg heeft dat het inkomen en daarmee de behoefte van [appellante] vanaf die datum hoger zou zijn geweest dan voor die datum. Bij het bepalen van de behoeftigheid van de nabestaande behoort echter in beginsel zijn gehele financiële positie in aanmerking te worden genomen; alle gunstige financiële omstandigheden kunnen de behoeftigheid beperken (vlg. ECLI:NL:HR:2000:AA4719). Dit betekent dat ook rekening gehouden moet worden met de door [appellante] ontvangen levensverzekeringsuitkering in het kader van dit gezichtspunt 
      
      
        
          Gezichtspunt c 
        
      
      
    
    
      7.10.
      
        [appellante] heeft onder verwijzing naar het proefschrift van dr. [dr.] en tal van arresten, gesteld dat vanaf 1969 algemeen werd aangenomen dat de blootstelling aan asbest het risico van kanker met zich bracht en dat iedere werkgever in Nederland daarvan vanaf toen op de hoogte moet worden geacht (randnummer 11 cvr). Het hof is van oordeel dat [appellante] met dit betoog eraan voorbij ziet, dat [Bouw] niet op één lijn kan worden gesteld met de werkgevers in de aangehaalde arresten, omdat dit (grotendeels) grote scheepswerven zijn, terwijl [Bouw] heeft gesteld dat zij in de aan de orde zijnde periode een relatief klein, lokaal opererend aannemersbedrijf was, hetgeen [appellante] onvoldoende heeft betwist. Het proefschrift van dr. [dr.], die arts was bij een grote scheepswerf, mag niet zonder meer bekend worden verondersteld in andere branches. Ondanks een stortvloed van stellingen en verwijzingen van [appellante] naar wetenschap en jurisprudentie, ontbreekt het aan concreetheid waarom in dit geval [Bouw] een verwijt kan worden gemaakt. Met name is [appellante] onvoldoende ingegaan op de stellingen van [Bouw] dat zij bij het bouwen gebruik maakte van eindproducten waarin asbest was verwerkt, dat zij vanaf 1975 geen asbesthoudende dakplaten meer heeft gebruikt en dat zij vanaf medio jaren 70 gespecialiseerde bedrijven inschakelde om de dakbedekking te verzorgen en dat dit maakt dat haar geen, althans een minder zwaar verwijt kan worden gemaakt.
      
      
        
          Gezichtspunt d
        
      
      
    
    
      7.11.
      
        
          [Bouw] heeft, samengevat, aangevoerd dat zij er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de door [appellante] gestelde schade. [Bouw] heeft onbetwist aangevoerd dat zij nooit eerder is aangesproken door een (voormalig) werknemer ter zake asbestblootstelling. Ook op dit onderdeel blijft [appellante] in haar reactie steken in algemeenheden.
        
          Gezichtspunt e
        
      
      
    
    
      7.12.
      
        [Bouw] heeft aangevoerd dat zij ernstig is beperkt in haar mogelijkheden om de relevante feiten te bewijzen en zich tegen de vorderingen van [appellante] te verweren. Volgens [Bouw] heeft zij niet, althans amper administratie tot haar beschikking uit de betreffende periode. Het hof heeft geen of onvoldoende aanwijzingen om te veronderstellen dat dit standpunt niet juist is en dat [Bouw] wel over informatie beschikt maar die achterhoudt. Het hof gaat er daarom vanuit dat [Bouw] in een moeilijke bewijspositie verkeert.  
      
      
        
          Gezichtspunt f
        
      
      
    
    
      7.13.
      
        [appellante] heeft onvoldoende betwist dat [Bouw] niet is verzekerd tegen de in dit geding gevorderde schadevergoeding.
      
      
        
          Gezichtspunt g
        
      
      
    
    
      7.14.
      Anders dan [Bouw] heeft gesteld, is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende voortvarend heeft gehandeld. Immers, in augustus 2009 is de diagnose mesothelioom gesteld. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft [overleden echtgenoot van appellante] [Bouw] aansprakelijk gesteld. Omstreeks die periode heeft [overleden echtgenoot van appellante] zich tot het IAS gewend met het verzoek te bemiddelen tussen hem en [Bouw] (rov. 4.1.4. tussenarrest). Bij brief van 27 augustus 2009 heeft het IAS zich tot [Bouw] gewend. Kort daarna, op 15 oktober 2009, is [overleden echtgenoot van appellante] overleden. Het IAS heeft de bemiddeling voortgezet. Bij brief van 5 januari 2010 heeft de Sociale Verzekeringsbank aan [appellante] medegedeeld dat zij in aanmerking kwam voor de toekenning van een voorschot van € 18.106,- krachtens de TAS. Dit bedrag is door [appellante] ontvangen. Het IAS heeft de bemiddeling ook daarna voortgezet. Pas bij brief van 28 mei 2010 is aan [Bouw] medegedeeld dat de bemiddeling is beëindigd. De inleidende dagvaarding is op 19 januari 2011 betekend. Hoewel er geruime tijd is verstreken tussen de mededeling dat de bemiddeling was beëindigd en de inleidende dagvaarding, acht het hof die periode niet te lang. Het hof acht een periode van ruim een half jaar voor beraad over het voeren een procedure en om die procedure voor te bereiden, tegen de achtergrond van het rouwproces van [appellante], niet onevenredig lang. 
      
      
        
          Gezichtspunten in onderling verband beschouwd
        
      
      
    
    
      7.15.
      
        [Bouw] merkt terecht op dat verjaring de hoofdregel dient te zijn en dat, gelet op het absolute karakter daarvan, het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alleen bij uitzondering kan worden gehonoreerd. Van die uitzondering is naar het oordeel van het hof hier geen sprake. Alle hiervoor besproken gezichtspunten, behalve gezichtspunt g, vallen in meer of mindere mate in het voordeel uit van [Bouw]. Overige gezichtspunten/omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      7.16.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Bouw] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.836,-aan verschotten en op € 10.528,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 mei 2014.