ECLI:NL:GHAMS:2014:290, Gerechtshof Amsterdam, 04-02-2014, 200.135.430-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bankgarantie. Vordering gebod aan notaris om gestelde bankgarantie in te roepen en bedrag uit te keren aan eisers. Voldoende spoedeisend belang gelet op ontbreken andere verhaalsmogelijkheden en oplopen niet verhaalbare rentevordering. Vordering staat voldoende vast na toewijzend arrest van dit hof, dat geen kennelijke misslagen bevat. Restitutierisico is op de koop toegenomen, toen partijen in de overeenkomst opnamen dat de waarborgsom door de notaris zou worden uitbetaald als over de vordering een onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak is gedaan. Uitleg van die bepaling, waarbij zuiver “taalkundige” uitleg niet volstaat.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer				: 200.135.430/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/546628/KG ZA 13-928  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZAANSE ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      appellante,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
    wonend te [woonplaats],
    2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2] ,
    
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      verweerders in het incident, 
      advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,
    
    3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. M.C.J. Höfelt te Amsterdam.  
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna genoemd ZOM (appellante, eiseres in het incident),  [geïntimeerden]. (geïntimeerden, verweerders in het incident sub 1 en 2) en de notaris (geïntimeerde, verweerder in het incident sub 3).
    
    
    
      ZOM is bij dagvaarding van 2 oktober 2013 onder aanvoering van grieven en overlegging van producties in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter civiel in de rechtbank Amsterdam, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden]. als eisers en ZOM en de notaris als gedaagden. ZOM heeft daarbij tevens incidenteel gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen totdat in de hoofdzaak door het hof is beslist.
    
    
    
      
        [geïntimeerden]. en de notaris hebben vervolgens gelijktijdig memories van antwoord, tevens houdende conclusie van antwoord in het incident genomen, met bewijsstukken. 
    
    
    
      ZOM heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis,  afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]. en veroordeling van [geïntimeerden]. tot terugbetaling van al hetgeen ZOM op grond van dat vonnis aan hen heeft voldaan, en in het incident tot toewijzing van haar vordering, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden]. in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden]. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot - zakelijk weergegeven - bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incident tot afwijzing van de vordering, een en ander met veroordeling van ZOM in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. 
    
    
    
      De notaris heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, maar verzocht hem in ieder geval niet in de kosten van het geding te veroordelen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd in de hoofdzaak en het incident.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn  de volgende. 
    
    
    
      2.1
      Tussen [geïntimeerden]. en ZOM is op 23 november 2001 een overeenkomst gesloten tot verkoop door [geïntimeerden]. van een bedrijfspand aan ZOM, die daarbij handelde voor zichzelf of een nader te noemen meester.
      
    
    
      2.2
      In artikel 8 van de koopovereenkomst is bepaald dat ZOM voor de nakoming van haar verplichtingen een bankgarantie zal stellen ten behoeve van [geïntimeerden].
      
    
    
      2.3
      Onderdeel van de koopovereenkomst is een aantal algemene bepalingen. De leden 5 en 6 van artikel V van deze algemene bepalingen luiden, voor zover hier van belang:
      
        5. Indien beide partijen tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen of indien de notaris niet kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, houdt de notaris (…) de waarborgsom onder zich, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist, aan wie hij de waarborgsom moet afdragen.
      
      
        Een gestelde bankgarantie dient gedurende die tijd te worden verlengd bij gebreke waarvan de notaris verplicht is de bankgarantie te innen.
      
      
      
        6. Indien is overeengekomen, dat koper een bankgarantie zal doen stellen, dient deze bankgarantie:
      
      
        (…)
      
      
        c.	de clausule te bevatten, dat op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd. 
      
      
        Indien het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd, zal deze daarmee handelen als hiervoor bepaald. 
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 30 november 2001 heeft (de rechtsvoorgangster van) Atradius een bankgarantie ten behoeve van [geïntimeerden]. afgegeven, die aan de koopovereenkomst is gehecht. In de bepalingen van de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen:
        
          NCM verbindt zich op grond van deze garantie ten hoogste bovengenoemd bedrag op eerste verzoek van in de voornoemde koopakte vermelde notaris aan hem te voldoen, indien de koper in verzuim is gebleven met de nakoming van zijn verplichtingen, zoals deze in voornoemde koopovereenkomst zijn omschreven.  
        
      
      
    
    
      2.5
      De koopovereenkomst is gesloten ten overstaan van de protocolvoorganger van de notaris.
      
    
    
      2.6
      In een later stadium is het bedrag van de bankgarantie verlaagd tot € 907.561,=. 
      
    
    
      2.7
      Het verkochte registergoed is niet tijdig afgenomen. Bij vonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat Y-land Projectontwikkeling B.V. (hierna: Y-land) door ZOM is aangewezen als nader te nomen meester en derhalve aansprakelijk is voor de verschuldigde boete op grond van de koopovereenkomst. De door Y-land te betalen boete werd gesteld op € 400.000,=. Teven heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de bankgarantie strekt tot zekerheid van betaling van de eventueel verschuldigde boete.
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerden]. hebben vervolgens de notaris gevraagd de bankgarantie in te roepen om het bedrag van € 400.000,= te innen. Omdat de notaris en ZOM hiermee niet instemden hebben [geïntimeerden]. die partijen in kort geding betrokken. Bij vonnis van 9 april 2009 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de bankgarantie was afgegeven voor de betalingsverplichtingen van ZOM en niet kan worden ingeroepen ten behoeve van de betalingsverplichting van Y-land.
      
    
    
      2.9
      Bij arrest van 18 juni 2013 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2008 vernietigd wat betreft de jegens Y-land uitgesproken veroordeling tot betaling van de boete en alsnog ZOM veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden]. van een bedrag van (na correctie) € 1.015.559,80 met rente. Het arrest is uitvoerbaar  bij voorraad verklaard. ZOM heeft tegen dat arrest cassatieberoep ingesteld. 
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerden]. hebben de notaris verzocht de bankgarantie in te roepen ter zake van het thans door ZOM verschuldigde bedrag. ZOM heeft daarmee niet ingestemd en de notaris heeft om die reden geweigerd aan het verzoek van [geïntimeerden]. te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit kort geding vorderen [geïntimeerden]. - samengevat - dat de notaris wordt geboden de bankgarantie in te roepen en het ontvangen bedrag uit te keren aan [geïntimeerden]. en ZOM wordt geboden dat te gehengen en te gedogen, alles op straffe van een dwangsom. ZOM heeft de vorderingen weersproken; de notaris heeft zich gerefereerd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerden]. toegewezen, met dien verstande dat jegens de notaris geen dwangsomveroordeling is uitgesproken en de dwangsom voor ZOM is gematigd en gemaximeerd. ZOM en de notaris zijn in de kosten van het geding in  eerste aanleg veroordeeld. 
      
      
        
          in de hoofdzaak:
      
      
    
    
      3.2
      Met grief I betoogt ZOM dat de vorderingen van [geïntimeerden]. zich niet lenen voor toewijzing in kort geding, omdat die in essentie neerkomen op een geldvordering en [geïntimeerden]. daarbij geen voldoende spoedeisend belang hebben, de vorderingen onvoldoende aannemelijk zijn en het restitutierisico meebrengt dat de belangenafweging in het voordeel van ZOM moet uitvallen. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of het uitgangspunt dat de vorderingen in essentie neerkomen op een geldvordering, juist is, omdat ook aan dat strengere criterium is voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.   
      
      
        3.2.1
        Met betrekking tot het spoedeisend belang hebben [geïntimeerden]. onbetwist aangevoerd dat ZOM blijkens haar jaarstukken geen enkel (ander) verhaal biedt voor de vordering van [geïntimeerden].. De hoogte van die vordering is in de bodemzaak door het hof in het arrest van 18 juni 2013 (na correctie) vastgesteld op € 1.015.559,80 in hoofdsom, ruim meer dan het bedrag van de bankgarantie in kwestie. Een en ander betekent dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerden]. geen verhaal zullen vinden voor de renteschade die zij lijden over de periode dat betaling van hun vordering uitblijft. Om die reden hebben zij een spoedeisend belang om reeds te worden uitbetaald uit de bankgarantie voordat in de bodemzaak een onherroepelijke uitspraak is verkregen. Dat spoedeisend belang wordt niet kleiner, maar juist groter door de omstandigheid dat de bodemprocedure al geruime tijd loopt. Aan dat spoedeisend belang kan ook niet afdoen dat [geïntimeerden]. in de bodemzaak geen beslissing over de bankgarantie hebben gevraagd.
        
      
      
        3.2.2
        Op zichzelf is juist, zoals ZOM heeft aangevoerd, dat Atradius geen partij is in dit kort geding en dus niet is gebonden aan de daarin gedane uitspraak. Niettemin hebben [geïntimeerden]. belang erbij dat tussen hen, ZOM en de notaris wordt uitgemaakt of de notaris gehouden is de bankgarantie in te roepen. Als Atradius na een bevestigende beantwoording van die vraag toch weigert uit te keren, zal jegens haar alsnog een veroordeling kunnen worden gevraagd, hetgeen [geïntimeerden]. inmiddels ook hebben gedaan. 
        
      
      
        3.2.3
        ZOM heeft haar betoog dat de vorderingen van [geïntimeerden]. onvoldoende aannemelijk zijn, gemotiveerd met de stelling dat het arrest van het hof van 18 juni 2013 kennelijke juridische en feitelijke misslagen bevat. Hetgeen ZOM in dit verband, onder verwijzing naar de door haar uitgebrachte cassatiedagvaarding, feitelijk heeft aangevoerd, rechtvaardigt die conclusie echter niet. Voor zover over de juridische en feitelijke keuzen en beoordelingen in het arrest al discussie mogelijk is, kan in ieder geval niet van kennelijke misslagen worden gesproken. Het beroep op dat arrest levert dan ook geen misbruik van recht op, zoals door ZOM bepleit.
        
      
      
        3.2.4
        
          [geïntimeerden]. hebben in feite niet weersproken dat ook zij geen vermogen bezitten waarop verhaal kan worden genomen. Als op grond van de bankgarantie wordt betaald en de veroordeling van ZOM tot betaling zou worden vernietigd, zal het voor ZOM waarschijnlijk moeilijk worden het betaalde terug te krijgen. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende zwaarwegend om aan toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]. in de weg te staan. Wanneer partijen immers zijn overeengekomen dat [geïntimeerden]. aanspraak kunnen maken op betaling onder de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan - waarover hierna meer in het kader van de behandeling van grief II - is dat restitutierisico daaraan inherent en moeten partijen worden geacht dat op de koop toe te hebben genomen. Afweging van het belang van ZOM om geen restitutierisico te lopen tegen het hiervoor omschreven belang van [geïntimeerden]. om hun renteschade niet te laten oplopen, leidt dan tot de slotsom dat de balans niet zozeer in het voordeel van ZOM uitslaat dat [geïntimeerden] zich op dit moment niet op artikel V van de algemene bepalingen zou mogen beroepen.  Al met al faalt grief I.
        
      
    
    
      3.3
      
        Grief II bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat is voldaan aan de tussen partijen in artikel V van de algemene bepalingen overeengekomen voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie door de notaris. ZOM wijst erop dat de in artikel V opgenomen verplichting tot uitbetaling op grond van een onherroepelijke of  uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak de waarborgsom betreft en in dat artikel met betrekking tot de bankgarantie enkel de verplichting is opgenomen om die te verlengen zolang onduidelijk is welke van beide partijen tekortschiet en om die te innen als verlenging niet mogelijk is en nog geen onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak is gedaan. Voorts voert ZOM aan dat artikel V de partijbedoelingen niet goed weergeeft. 
      
      
        3.3.1
        Het feit dat in artikel V lid 5 de verplichting van de notaris om de bankgarantie te verlengen is beperkt tot de periode tótdat over de schuldvraag een onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak is gedaan, valt slechts te begrijpen indien wordt aangenomen dat de bankgarantie door de notaris moet worden geïnd als - zoals nu het geval is - die uitspraak er eenmaal is. Het is immers niet goed voorstelbaar dat de notaris na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in het voordeel van de verkoper, de bankgarantie zou mogen laten verlopen zonder die te innen. Als de bankgarantie wordt geïnd gaat zij over in een waarborgsom, die krachtens het bepaalde in lid 5 jo. lid 6 aan de verkoper moet worden afgedragen op grond van diezelfde onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Voorts zou, indien de uitleg van ZOM wordt gevolgd, de koopovereenkomst geen enkele regeling bevatten van de omstandigheden waaronder de bankgarantie dan wel kan/moet worden ingeroepen. Een “taalkundige” uitleg zoals ZOM voorstaat levert dan ook geen werkbaar resultaat op. Mede in aanmerking genomen dat in het economische verkeer de bankgarantie en de waarborgsom dezelfde functie vervullen moet de slotsom dan ook zijn dat hetgeen in artikel V lid 5 is bepaald over het uitbetalen van de waarborgsom op grond van een onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, ook geldt voor de het innen en uitbetalen van de bankgarantie. 
        
      
      
        3.3.2
        In lid 5 zijn uitdrukkelijk naast elkaar genoemd de onherroepelijke en de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Anders dan ZOM aanvoert, is de vermelding van de onherroepelijke uitspraak naast de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak niet onlogisch of overbodig. Een onherroepelijke uitspraak hoeft immers niet uitvoerbaar bij voorraad te zijn en hoeft ook niet vooraf te zijn gegaan door een uitspraak die wel uitvoerbaar bij voorraad was. Artikel V lid 5 brengt zo op correcte wijze tot uitdrukking dat de bankgarantie kan worden geïnd als de uitspraak kan worden geëxecuteerd, hetzij omdat geen rechtsmiddelen (meer) openstaan, hetzij omdat de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
        
      
      
        3.3.3
        ZOM stelt ten slotte weliswaar dat het nooit haar bedoeling is geweest inning van de bankgarantie op grond van een niet-onherroepelijke uitspraak mogelijk te maken, doch zij heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat [geïntimeerden]. dat ook zo heeft moeten begrijpen. De enkele omstandigheid dat  - naar ZOM stelt - het gebruikelijk is de mogelijkheid tot inning van de bankgarantie afhankelijk te stellen van het bestaan een onherroepelijke uitspraak, is niet voldoende. ZOM is immers een zakelijke partij waarvan bij een miljoenentransactie als de onderhavige mag worden verwacht dat zij de bepalingen van het koopcontract enigszins nauwkeurig doorneemt. Bij enigszins nauwkeurig doornemen moet opvallen dat in het onderhavige geval van de - gestelde - standaard is afgeweken. Ook grief II is tevergeefs voorgedragen. 
        
      
    
    
      3.4
      
        Grief III behelst de klacht dat de voorzieningenrechter het fundamentele recht van ZOM op toegang tot de rechter heeft beperkt door ZOM te verbieden tot zekerheid van de nakoming van de eventuele terugbetalingsverplichting beslag te leggen op het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag. Met haar betoog miskent ZOM dat haar niet een algemeen beslagverbod is opgelegd, maar uitsluitend is verboden door middel van een beslag op juist dit vermogensbestanddeel de onderhavige uitspraak zijn werking te ontnemen. Zelfs als de situatie van partijen wijzigt en kan worden geoordeeld dat een eventuele terugbetalingsvordering van ZOM op [geïntimeerden]. niet summierlijk ondeugdelijk is - en daarvoor derhalve een beslagverlof zou kunnen worden verkregen - brengt dat niet mee dat het aanvaardbaar is dat de bankgarantie van haar nuttig effect wordt beroofd. Ook grief III slaagt niet.       
      
    
    
      3.5
      
        Grief IV is een slotgrief zonder zelfstandig betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
      
      
        
          in het incident:
      
      
    
    
      3.6
      Nu bij dit arrest de hoofdzaak volledig wordt afgedaan, bestaat geen reden voor het treffen van een maatregel voor de duur van de procedure in hoger beroep. De incidentele vordering tot schorsing wordt derhalve afgewezen.
      
      
        
          in de hoofdzaak en het incident:
      
      
    
    
      3.7
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De incidentele vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ZOM worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief die van het incident. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af de vordering tot terugbetaling;
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak en het incident: 
    
    
    
      veroordeelt ZOM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden]. begroot op € 299,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf veertien dagen na dit arrest en met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en aan de zijde van de notaris begroot op € 299,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.