ECLI:NL:CBB:2014:455, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-11-2014, AWB 13/184
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: motivering en normadressaat boetebesluit; invloed en toetsmoment draagkracht bij vaststelling boetehoogte.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/184
      22311
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 20 november 2014 op het hoger beroep van:
        
        
      
    
    
      [naam 1] B.V., gevestigd te [plaats], appellante 
    (gemachtigde: mr. J.A.A. van de Westelaken),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013, kenmerk ROT 12/2057, in het geding tussen
      
        appellante
      
        en
    
    Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),
    (gemachtigde: mr. H.J. Sachse).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT: 2013:1026).
    
    
    
      AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Daarnaast zijn namens appellante [naam 2] en [naam 3], en namens AFM [naam 4] verschenen. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      AFM heeft in 2010 bij appellante een onderzoek uitgevoerd met betrekking tot de zorgplicht bij het adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet en eventuele betalingsbeschermers. Daartoe heeft AFM een zogenoemd managementgesprek gevoerd met de toenmalige bestuurder van appellante, [naam 5] ([naam 5]). Tevens heeft AFM tien willekeurig gekozen dossiers uit de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2010 en de e-mailbox van [naam 5] onderzocht. Ook heeft AFM over de periode 2009 en 2010 klachtendossiers opgevraagd en aanvullende vragen gesteld.
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 6 september 2011 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete van €50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat appellante in alle tien onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, kennis en ervaring, doelstellingen en/of risicobereidheid van haar cliënten, zodat appellante haar advies niet heeft kunnen baseren op de informatie die zij had moeten inwinnen. Bovendien heeft appellante haar advies in vijf dossiers niet op de juiste wijze gebaseerd op de wel ingewonnen informatie.
      
    
    
      1.4
      Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij om een voorlopige voorziening verzocht ten aanzien van de voorgenomen publicatie van de boete. Bij uitspraak van 6 december 2011 heeft de voorzieningenrechter het besluit geschorst voor zover dat ziet op de vroegtijdige publicatie van het besluit. Bij besluit van 6 april 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard, maar wel bepaald dat wordt afgezien van vroegtijdige publicatie. Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard, waartoe zij, samengevat weergegeven, het volgende heeft overwogen.
      
    
    
      2.2
      De financiële onderneming is normadressaat van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft, en niet [naam 5] persoonlijk. De benadeelde klanten deden zaken met appellante en niet met [naam 5]. AFM heeft terecht geoordeeld dat appellante de overtreding heeft begaan. Dat AFM de bevoegdheid heeft om ook de feitelijk leidinggevende te beboeten, maakt niet dat zij bij het opleggen van de boete aan appellante moet verklaren waarom niet ook een boete aan een mogelijk andere overtreder wordt opgelegd. AFM heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van de bevoegdheid om appellante een boete op te leggen. AFM heeft door matiging van de boete tot 10% van het basisbedrag voldoende rekening gehouden met de draagkracht van appellante. Een verdere matiging van de boete tot nihil is niet aangewezen, aangezien AFM een juiste afweging heeft gemaakt tussen de ernst van de gedraging en de verwijtbaarheid enerzijds, en de draagkracht van appellante anderzijds. In het bestreden besluit is afgezien van vroegtijdige publicatie op grond van artikel 1:97 Wft. AFM is op grond van artikel 1:98 van de Wft gehouden om het besluit op bezwaar te publiceren zodra dit onherroepelijk is geworden, nu niet is gesteld noch gebleken dat de publicatie strijdig zou zijn met het doel van het door AFM uitgeoefende toezicht.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      
        3.1		Appellante heeft drie hogerberoepsgronden aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellante aangegeven haar tweede hogerberoepsgrond, gericht tegen de publicatie van het besluit op bezwaar, in te trekken. 
      
      
        3.2.1
        
          In de eerste van de twee resterende hogerberoepsgronden voert appellante aan dat AFM de boete had moeten opleggen aan [naam 5] als feitelijk leidinggevende in plaats van aan de vennootschap. [naam 5] was ten tijde van de overtreding enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap en bepaalde als enige het beleid. Nu artikel 4:23 Wft bij uitstek ziet op de capaciteiten van een (individuele) bestuurder, en nu de huidige bestuurder in de onderhavige periode op geen enkele wijze aan de vennootschap was verbonden, zou [naam 5] degene moeten zijn die de boete krijgt opgelegd.
          Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het de intentie van de wetgever is dat de feitelijke overtreder wordt beboet. Ook uit de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954 (NJ 1954/78, het zogenoemde IJzerdraadarrest) en een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 mei 2012 (ECLI:NL:RBZLY:2012:BW5187) blijkt dat de boete kan en moet worden opgelegd aan de feitelijk leidinggevende. Hoe dan ook kan de stelling van AFM dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid niet gelden als afdoende motivering voor de gemaakte keuze. Mede rekening houdend met de waarborgen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) had AFM een zorgvuldige belangenafweging én een deugdelijke motivering aan de uitoefening van haar bevoegdheid ten grondslag moeten leggen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Volgens AFM miskent appellante dat onder het boetestelsel geïntroduceerd met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het beboeten van een opdrachtgever of feitelijk leidinggevende een additionele en discretionaire bevoegdheid is.Uit de toelichting bij de desbetreffende wetsbepalingen en de literatuur op dit gebied blijkt duidelijk dat AFM kan volstaan met het opleggen van een bestuurlijke boete aan de normadressaat. Ook de door appellante in haar hogerberoepschrift aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BP5303) vermeldt expliciet dat het al dan niet tevens beboeten van anderen, die mogelijk ook verwijtbaar hadden gehandeld, nog niet maakt dat een opgelegde boete willekeurig zou zijn. 
          AFM stelt dat zij niet gehouden is om het al dan niet beboeten van derden in het boetebesluit te motiveren, maar zij heeft de keuze in dit geval desondanks nader toegelicht in haar beslissing op bezwaar. Aangezien appellante normadressaat is van artikel 4:23 Wft, en gelet op de ernst van de schending en de verwijtbaarheid van appellante als overtreder, is het passend dat aan haar een boete wordt opgelegd. Bovendien heeft beboeting speciale en generale preventieve werking, en is dit in het belang van de potentieel getroffen cliënten van appellante. Deze belangen zouden niet op gelijke wijze worden gediend door beboeting van (alleen) [naam 5].
        
        
      
      
        3.2.3
        Niet in geschil is dat sprake is geweest van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft. Deze bepaling richt zich tot een financiële onderneming, zodat appellante moet worden aangemerkt als normadressaat en niet [naam 5]. AFM heeft in het boetebesluit afdoende gemotiveerd dat appellante de overtreding heeft begaan. Dit betekent dat AFM bevoegd was om aan appellante een boete op te leggen. Beboeting van appellante als normovertreder is niet afhankelijk van de uitoefening van separate discretionaire bevoegdheden, zoals de mogelijkheid om een feitelijk leidinggevende te beboeten. Zoals terecht opgemerkt door AFM gaat het om een additionele en discretionaire bevoegdheid: de mogelijk op te leggen boete aan een feitelijk leidinggevende komt naast, niet in de plaats van de boete die aan de normadressaat kan worden opgelegd.
        
        
          De eerste hogerberoepsgrond faalt.
        
        
      
      
        3.3.1
        De tweede hogerberoepsgrond van appellante is gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete. Op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (hierna: Besluit) dient AFM rekening te houden met de ernst en de duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. In verband met  de omstandigheden van het geval zou het basisbedrag van de boete moeten worden verlaagd tot nihil. Zelfs indien die omstandigheden verlaging op grond van artikel 2 van het Besluit niet zouden kunnen rechtvaardigen, dan zou het gebrek aan draagkracht van appellante op basis van artikel 4 van het Besluit alsnog moeten leiden tot nihilstelling. Ten tijde van de overtreding bedroeg het eigen vermogen van de onderneming slechts €18.151,-. Pas na de overname door de huidige bestuurders is dit vermogen als gevolg van een agiostorting verhoogd. Deze agiostorting kan redelijkerwijs niet worden meegenomen in de beoordeling van het eigen vermogen. Het feit dat de vennootschap ten tijde van belang winsten boekte van meer dan een miljoen euro is niet relevant, aangezien deze winsten direct ten goede kwamen aan [naam 5] en niet leidden tot een verhoging van het eigen vermogen van de onderneming.
        
      
      
        3.3.2
        Volgens AFM moeten de overtredingen van appellante worden gekwalificeerd als ernstig, aangezien zij kunnen leiden tot het afsluiten van niet-passende of onnodige financiële producten door cliënten. Daarnaast waren de overtredingen structureel, aangezien zij plaatsvonden gedurende een periode van een jaar en betrekking hadden op alle onderzochte cliëntendossiers. Ook heeft appellante verwijtbaar gehandeld, omdat zij als professionele partij – gezien ook de door AFM gepubliceerde boetebesluiten en overige documentatie – bekend had moeten zijn met de toepassingswijze van artikel 4:23 Wft. Dat [naam 5] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding doet aan deze verwijtbaarheid niet af. AFM heeft reeds rekening gehouden met de draagkracht van appellante door een boete op te leggen van slechts 10% van het basisbedrag van €500.000,- dat op grond van artikel 1:81Wft kan worden opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23 Wft. AFM heeft rekening gehouden met het eigen vermogen, maar dit is slechts een van de factoren die kunnen worden meegewogen bij het bepalen van de draagkracht. De hoogte van de winst kan hierbij ook een rol spelen.
        
      
      
        3.3.3
        Terecht heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de door appellante begane overtreding als ernstig en verwijtbaar moet worden gekwalificeerd. Ook indien [naam 5] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding doet dat niet af aan het verwijt dat de rechtspersoon als overtreder kan worden gemaakt.Ook is het College met de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de boetehoogte voldoende rekening is gehouden met de draagkracht van appellante. Uit artikel 4 van het Besluit volgt niet dat het vaststellen van de draagkracht enkel op basis van het eigen vermogen van de onderneming moet geschieden. Blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit (Stb. 2009/329) komt de toezichthouder een ruime mate van beleidsvrijheid toe bij het uitvoeren van de draagkrachtmeting. Dit betekent dat het AFM vrijstond om zowel het eigen vermogen als het winstniveau te betrekken bij het vaststellen van de draagkracht van appellante. 
        
      
      
        3.3.4
        Volgens vaste rechtspraak wordt bij het opleggen van een bestuurlijke boete de draagkracht bepaald op basis van de financiële situatie ten tijde van het nemen van het besluit tot oplegging van die boete, zoals recentelijk werd bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685). AFM was dus niet gehouden om rekening te houden met de financiële situatie van de vennootschap ten tijde van het begaan van de overtreding. Appellante heeft niet betoogd dat haar financiële situatie nadien zodanig is gewijzigd dat op grond daarvan tot een verdere verlaging van de boete zou moeten worden overgegaan.
        
        
          Ook de tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
        
        
      
    
    
      3.4
      Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
      
    
    
      3.5
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2014.
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts						w.g. A.N. Vroege