ECLI:NL:HR:2007:BA6316, Hoge Raad, 11-09-2007, 01563/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzet bezit kinderporno. ‘s Hofs oordeel dat verdachte opzettelijk kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad is onjuist, noch onbegrijpelijk. De HR neemt hierbij in aanmerking de verklaring van verdachte dat hij via KaZaA naar kinderpornobestanden heeft gezocht, dat hij uit nieuwsgierigheid enkele bestanden heeft gedownload, dat deze bestanden enkele dagen op de computer van zijn vader hebben gestaan, dat hij een aantal bestanden op een cd heeft gebrand, dat hij de zoekterm “[zoekterm]” heeft ingetikt, dat hij vervolgens “een hele lijst met spannende namen” zag, dat hij uit nieuwsgierigheid “een hele lijst van deze bestanden” heeft aangeklikt en gedownload, dat hij de door hem gedownloade bestanden heeft geopend, waarna hij zag dat het kinderporno betrof en dat hij wist dat bestanden na het downloaden werden opgeslagen in zijn map “shared files”.

11 september 2007
      Strafkamer
      nr. 01563/06
      DV/DAT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2006, nummer 23/001213-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 17 februari 2005 - de verdachte ter zake van "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" strafbaar verklaard, doch bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. W.J. Koops en mr. M. van Strien, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring met de klacht dat het Hof het verweer dat het opzet van de verdachte niet op het in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen was gericht, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van 24 augustus 2003 tot en met 29 augustus 2003 te Ouderkerk aan de Amstel meermalen een afbeelding, bij welke afbeelding telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, in bezit heeft gehad, te weten bestanden van een computer met het (internet) ip adres [001];
    
    
    
      1. [naam] (filmfragment);
      een vrouw likt aan en vingert de vagina van een meisje van een jaar of vijf à zes en een man heeft een erectie en masturbeert en de man trekt het voornoemde meisje op zijn schoot en duwt zijn stijve penis tegen de vagina van het kind. Het meisje neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale seksuele handelingen terwijl de man haar hoofd naar beneden drukt zodat zijn penis verder in haar mond wordt geduwd;
    
    
    
      2. [naam] (filmfragment);
      naakte jongen van dertien jaar met stijve penis welke wordt vastgehouden door een naakt meisje van 10 jaar waarbij zij de penis in haar mond heeft. Zij pleegt orale seksuele handelingen;
    
    
    
      3. [naam] (1) (filmfragment);
      hetzelfde fragment als direct hierboven omschreven met een andere filename;
    
    
    
      4. [naam] (filmfragment);
      naakt meisje van negen jaar ligt op de buik van een naakte man met erectie. Naast hen houdt een vrouw de stijve penis van de man met haar hand vast en wrijft de penis over en tegen de vagina van het kind;
    
    
    
      5. [naam] (filmfragment);
      Jonge man ligt met zijn onderlichaam naakt op bed en heeft een erectie. Een naakt meisje van een jaar of dertien à veertien buigt zich voorover en neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale handelingen. Naast deze beide personen ligt een naakt meisje van een jaar of tien à elf dat wordt gevingerd door een naakte jongen van een jaar of elf à twaalf;
    
    
    
      6. [naam] (filmfragment);
      naakte jongen van 13 jaar ligt met een erectie naakt op bed en een meisje van elf jaar bevredigt de jongen met de hand waarna zij zijn stijve penis met haar hand in haar vagina stopt;
    
    
    
      8. [naam] (2) (filmfragment);
      Een meisje van 12 à 13 jaar trekt haar slipje uit en begint zichzelf te vingeren hetgeen close-up in beeld wordt gebracht;
    
    
    
      9. [naam] (1) (filmfragment);
      Een man met naakt onderlichaam ligt op bed met erectie, tussen zijn benen ligt een meisje van acht jaar dat gedeeltelijk de penis van de man in haar mond heeft en orale seksuele handelingen pleegt waarna het meisje zichzelf begint te vingeren waarna zij met haar vingers haar schaamlippen uiteen trekt hetgeen close-up in beeld wordt gebracht waarna een langdurige scène volgt met orale seks met de volwassen man terwijl het meisje nu geheel naakt is."
    
    
    3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
    
    
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik maak gebruik van KaZaA onder de naam [...]. U zegt mij dat op 28 augustus 2003 en op 29 augustus 2003 op het IP adres van mijn vader (het hof begrijpt: te Ouderkerk aan de Amstel) bestanden werden aangetroffen met kinderporno. Dat klopt, ik heb via KaZaA kinderpornobestanden gezocht. Uit nieuwsgierigheid heb ik enkele bestanden gedownload. Deze bestanden hebben er enkele dagen op gestaan. Sommige bestanden kon ik niet openen op de computer van mijn vader. Deze bestanden heb ik later op mijn laptop bekeken. Daarvoor had ik de bestanden op een cd gebrand."
    
    
    
      b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: 
      "Het is juist dat ik de bestanden die worden genoemd in de door u voorgehouden pagina's 23 t/m 25 van het proces-verbaal van de politie heb gedownload. Ik heb de zoekterm [zoekterm] ingetikt. Ik zag vervolgens een hele lijst met spannende namen. Uit nieuwsgierigheid heb ik een hele lijst van deze bestanden aangeklikt en gedownload. Ik kon me niet voorstellen dat het zo gemakkelijk was om aan kinderporno te komen. Ik gebruikte de computer van mijn vader in mijn ouderlijk huis (het hof begrijpt: te Ouderkerk aan de Amstel). Het duurt echter erg lang voordat deze bestanden allemaal zijn gedownload. Ik ben op zondag (het hof begrijpt: 24 augustus 2003) met downloaden begonnen. Op donderdag (het hof begrijpt: 28 augustus 2003) opende ik de door mij gedownloade bestanden. De hele lijst was binnengekomen. Ik zag dat het kinderporno betrof."
    
    
    
      c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "Toen ik de software van KaZaA installeerde, heb ik de standaardinstellingen geaccepteerd. Er kwam vanzelf een map "shared files". Op die map kwam van alles binnen. Ik wist dat als ik via KaZaA een zoekterm intikte, de gevonden bestanden van andere gebruikers kwamen. Ik wist ook dat bestanden na het downloaden werden opgeslagen in mijn map "shared files"."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:
      "Op 28 augustus 2003 maakte ik gebruik van KaZaA door middel van het programma KaZaA Lite. Na het stellen van de zoekvraag "[zoekvraag]" heb ik de hierna verkregen resultaten geselecteerd voor download. Na onderzoek van de downloadfiles bleek mij dat daar een gebruiker onder de naam [...]@KaZaA vanaf het ip-adres [001] drie bestanden aanbood, waarbij, gelet op kenmerken zoals filenaam, sleutelwoorden, titel, artiestnaam mogelijk sprake was van kinderporno. Het betrof hier bestanden:
      - [naam] (2) mpg
      - [naam] mpg
      - [naam].mpg.
    
    
    
      Van de eerste twee van deze bestanden was het mij, gelet op de bestandsnaam, de bestandsgrootte en de file-hash, uit eerder onderzoek bekend dat hier zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno.
      Ik heb vervolgens deze drie bestanden geselecteerd voor download. Door middel van de KaZaA optie "zoek meer van dezelfde gebruiker" zag ik toen dat de gebruiker 62 bestanden aanbood, waarbij, gelet op eerder genoemde kenmerken, in 24 bestanden mogelijk sprake was van kinderporno. Ik heb deze bestanden geselecteerd voor download. Ik zag dat die dag tussen 12.00 uur en 17.30 uur in totaal 24 bestanden compleet werden gedownload. Na download zag ik dat bij de navolgende bestanden zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno:
      - [naam].mpg
      - [naam] (1).mpg
      - [naam].mpg
      - [naam].mpg
      - [naam].mpg
      - [naam].mpg
      Verder zag ik dat die dag tussen 12.00 uur en 17.30 uur 3 bestanden werden gedownload bij dezelfde gebruiker, waarvan de download door mij omstreeks 17.30 uur werd afgebroken. Ik zag dat deze 3 bestanden toen nog niet volledig waren gedownload. Ik zag dat bij deze onvolledige bestanden zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno. Het betrof hier onder meer het bestand - [naam] (1).mpg."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:
      "Op 18 september 2003 ontving ik van verbalisant [verbalisant 1] een proces-verbaal over de verspreiding van mogelijk kinderpornografisch beeldmateriaal via het programma KaZaA door een persoon gebruik makend van het IP-adres [001]. Uit het proces-verbaal blijkt dat deze persoon drie mogelijk kinderpornografische bestanden aanbood. Na onderzoek werden in totaal 26 bestanden gedownload en op cd-rom gebrand. Deze cd-rom met bestanden is tevens voorgelegd aan [verbalisant 3], onder meer beheerder van de nationale database kinderpornografie."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:
      "Op 19 september 2003 werd door collega [verbalisant 2] proces-verbaal opgemaakt ter zake het aantreffen van kinderpornografische afbeeldingen op het Internet, waarbij als mogelijke verdachte kon worden aangemerkt [betrokkene 1] wonende te Ouderkerk aan de Amstel (het hof begrijpt: de vader van de verdachte). De in dit eerste onderzoek aangetroffen beeldfiles werden op cd-rom gebrand.
      Analyse van de beeldfiles:
      1. [naam] (filmfragment)
      Een vrouw begint de vagina van een meisje van een jaar of vijf à zes te vingeren en te likken. Een man heeft een erectie, trekt het kind op schoot, masturbeert en duwt zijn stijve penis tegen de vagina van het kind. Het meisje neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale seksuele handelingen terwijl de man haar hoofd naar beneden drukt zodat zijn penis verder in haar mond geduwd wordt;
    
    
    
      2. [naam] (filmfragment)
      Naakte jongen van dertien jaar zit op een stoel met zijn benen gespreid en zijn penis is in erectie. Tussen zijn benen knielt een naakt meisje van tien jaar. Zij heeft het uiteinde van de penis in haar mond. Zij pleegt orale seksuele handelingen;
    
    
    
      3. [naam] (1) (filmfragment)
      Hetzelfde fragment als direct hierboven omschreven met een andere filename;
    
    
    
      4. [naam] (filmfragment)
      Naakt meisje ligt op de buik van een naakte man met een erectie. Naast beiden knielt een vrouw. Zij heeft de stijve penis van de man met haar hand vast en wrijft de penis over en tegen de vagina van het kind;
    
    
    
      5. [naam] (filmfragment)
      Jonge man ligt met naakt onderlichaam op bed en heft een erectie. Ter hoogte van zijn kruis ligt een naakt meisje van een jaar of dertien à veertien. Zij buigt zich voorover en neemt de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond. Zij pleegt orale seksuele handelingen. Naast deze personen ligt een naakt meisje van een jaar of tien à elf. Naast haar knielt een naakte jongen van een jaar of elf à twaalf. Hij vingert de vagina van het meisje;
    
    
    
      6. [naam] (filmfragment)
      Naakte jongen van 13 jaar ligt op bed met een erectie. Naast hem ligt een naakt meisje van elf jaar. Zij bevredigt de jongen met haar hand, waarna zij diens stijve penis met haar hand in haar vagina duwt;
    
    
    
      8. [naam] (2) (filmfragment)
      Een meisje van 12 à 13 jaar trekt haar slipje uit en begint zichzelf te vingeren. Dit wordt close-up in beeld gebracht;
    
    
    
      9. [naam] (1) (filmfragment)
      Zichtbaar is het naakte onderlichaam van een man met een erectie. Tussen zijn benen ligt een meisje van acht jaar dat de stijve penis van de man gedeeltelijk in haar mond heeft en orale seksuele handelingen pleegt, waarna zij zichzelf begint te vingeren. Zij trekt met haar vingers haar schaamlippen uiteen hetgeen close-up in beeld wordt gebracht, waarna een langdurige scène volgt met orale seks met de volwassen man terwijl het meisje nu geheel naakt is."
    
    
    
      3.4. Het Hof heeft voorts onder het hoofd "nadere bewijsoverwegingen" onder meer nog het volgende overwogen: 
      "Verdachte heeft, een paar maanden vóór de tenlastegelegde periode, op de computer van zijn vader de software van het KaZaA-programma geïnstalleerd en daarvan gebruik gemaakt bij het downloaden van onder andere muziekbestanden. Hij hanteerde daarbij de destijds beschikbare uitvoering van KaZaA Media Desktop.
      Als vaststand kan worden aangenomen - hetgeen door de verdediging ook niet is betwist - dat de uitwisseling van bestanden via het KaZaA-programma plaatsvindt op basis van een zogeheten peer to peer-systeem, zowel in de door de verdachte gebruikte versie als in de latere versies van KaZaA Media Desktop en in die van KaZaA Lite. Het peer to peer-systeem houdt in dat, nadat de zogeheten zoekmachine de bestanden, die een on line-gebruiker heeft opgevraagd, bij een of meer andere gebruikers, die eveneens on line zijn, heeft aangetroffen, die bestanden rechtstreeks vanaf de computer van die andere gebruiker(s) kunnen worden gedownload, zonder tussenkomst van de zoekmachine of een supernode. De gedownloade bestanden worden direct opgeslagen op een door de KaZaA-software tevoren op de harde schijf aangemaakte map, in latere versies van het programma standaard shared files genoemd. Vanuit die map kunnen andere gebruikers van KaZaA bestanden uploaden, mits ook de bezitter van de bestanden on line is.
    
    
    In de onderhavige zaak is door de digitale recherche van het KLPD met behulp van het KaZaA-programma op donderdag 28 en vrijdag 29 augustus 2003 geconstateerd dat zich op de computer van de vader van de verdachte bestanden bevonden, waarvan onder andere de namen het vermoeden deden rijzen dat deze kinderpornografische afbeeldingen betroffen. Die bestanden zijn door de digitale recherche vanaf voornoemde computer gedownload, waarna onderzoek bevestigde dat het bij acht bestanden inderdaad om kinderpornografie ging.
    
    De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij regelmatig gebruik maakte van KaZaA om bestanden te downloaden. Op enig moment werd hij nieuwsgierig naar bestanden die kinderpornografische afbeeldingen zouden bevatten. Hij heeft via KaZaA de zoekopdracht [...] gegeven, waarna een lijst met onder andere de namen van de gevonden bestanden op zijn scherm verscheen. Ten aanzien van een aantal daarvan heeft hij de opdracht tot downloaden gegeven op zondag - naar het hof begrijpt op 24 augustus 2003 - om te kunnen bezien of er daadwerkelijk kinderpornografische afbeeldingen op stonden. Vervolgens is hij weggegaan, onder andere omdat het downloaden lange tijd in beslag kon nemen. De computer heeft hij aan laten staan. Op donderdag 28 augustus 2003 is hij teruggekomen en heeft hij de meeste van de gedownloade bestanden op zijn computer bekeken. De bestanden waarop kinderpornografie te zien was, heeft de verdachte, naar eigen zeggen, meteen gewist van de computer. Een aantal bestanden die hij niet kon openen op de computer van zijn vader heeft hij op een CD gebrand om die later te bekijken op zijn eigen laptop.
    
    Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat de verdachte op zoek was naar bestanden met kinderpornografische afbeeldingen, dat hij willens en wetens bestanden heeft gedownload waarvan hij dacht dat daarop dergelijke afbeeldingen voorkwamen en dat hij wist dat die bestanden op de harde schijf van de computer werden opgeslagen. Aldus heeft de verdachte, die pas na vier dagen is gaan bezien wat de bestanden precies inhielden en die een aantal bestanden met mogelijk kinderpornografische afbeeldingen op een CD heeft gebrand, dergelijke afbeeldingen opzettelijk in zijn bezit gehad.
    
    Het door en namens de verdachte gevoerde verweer dat van een dergelijk bezit geen sprake is geweest en dat de verdachte geen opzet heeft gehad op dat bezit, wordt derhalve verworpen. Daarbij merkt het hof nog op dat, anders dan door de raadsvrouw is betoogd, de verdachte zich niet slechts schuldig heeft gemaakt aan het bekijken van kinderpornografische afbeeldingen op internet, hetgeen eveneens gepaard gaat met het downloaden van bestanden, maar aan het opslaan van die bestanden op de harde schijf van de computer; door het gebruik van het KaZaA-programma heeft die opslag in beginsel een permanent karakter. Voorts geeft de tekst van artikel 240b Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis steun aan de opvatting dat voormelde bepaling slechts toepasselijk kan zijn indien de verdachte de kinderpornografische afbeeldingen gedurende een langere tijd in bezit heeft gehouden dan in casu het geval is geweest.
    
    Namens de verdachte is nog aangevoerd dat het KaZaA-programma niet de mogelijkheid biedt een bestand te openen en te bekijken voordat het wordt gedownload, hetgeen zou impliceren dat verdachte niet kon beseffen dat hij kinderpornografische afbeeldingen op de computer opsloeg. Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte was er immers op uit zijn nieuwsgierigheid naar kinderpornografie te bevredigen en hij heeft met die bedoeling de gewraakte bestanden gedownload.
    
    
      De verdachte heeft verklaard zich niet bewust te zijn geweest van de werking van de zogeheten shared files: hij zou niet hebben geweten dat, als hij on line was, andere gebruikers van KaZaA rechtstreeks bestanden vanaf die map op zijn computer konden uploaden zonder dat hij dat zou merken of zijn toestemming daarvoor had gegeven.
      Hoewel deze stelling van de verdachte het hof zeer onwaarschijnlijk voorkomt, is er onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden om de onjuistheid daarvan aan te nemen. Dit brengt mee dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het verspreiden van kinderpornografische afbeeldingen."
    
    
    3.5. Tegen de achtergrond van de door het Hof aldus vastgestelde feiten en omstandigheden geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte opzettelijk kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij het volgende in aanmerking. De hiervoor onder 3.3 sub a weergegeven verklaring van de verdachte houdt onder meer in dat hij via KaZaA naar kinderpornobestanden heeft gezocht, dat hij uit nieuwsgierigheid enkele bestanden heeft gedownload, dat deze bestanden enkele dagen op de computer van zijn vader hebben gestaan en dat hij een aantal bestanden op een cd heeft gebrand. Voorts houdt de hiervoor onder 3.3 sub b weergegeven verklaring van de verdachte, voor zover hier van belang, in dat hij de zoekterm "[zoekterm]" heeft ingetikt, dat hij vervolgens "een hele lijst met spannende namen" zag, dat hij uit nieuwsgierigheid "een hele lijst van deze bestanden" heeft aangeklikt en gedownload en dat hij de door hem gedownloade bestanden heeft geopend, waarna hij zag dat het kinderporno betrof. Tenslotte houdt de hiervoor onder 3.3 sub c weergegeven verklaring van de verdachte onder meer in dat hij wist dat bestanden na het downloaden werden opgeslagen in zijn map "shared files". Derhalve heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen en is de bewezenverklaring ook wat betreft het bewezenverklaarde opzet naar de eis der wet met redenen omkleed.
    
    3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 11 september 2007.