ECLI:NL:GHDHA:2015:1285, Gerechtshof Den Haag, 09-06-2015, 200.145.612
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nabestaandenpensioen; kortingsregeling bij leeftijdsverschil van meer dan 10 jaar; geen indirecte discriminatie naar geslacht en/of leeftijd; rechtvaardigingsgrond; onjuiste dan wel onvolledige informatieverstrekking door pensioenfonds

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.145.612
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 1143485 RL EXPL 12-4599
    
    
  
  
    arrest van 9 juni 2015 
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: [X],
      advocaat: mr. G.J. Knotter te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds Waterbouw, 
    en
    2. Stichting Fondsenbeheer waterbouw
    
      beide gevestigd te Rijswijk,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: het Pensioenfonds,
      advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 15 april 2014 is [X] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 23 januari 2014. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [X] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel heeft het Pensioenfonds de grieven bestreden en voorwaardelijk één incidentele grief aangevoerd. Laatstgenoemde grief heeft [X] bestreden in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
      2.1
      
        [X], geboren op [geboortedatum], is vanaf 1 september 1975 als baggeraar werkzaam geweest in de sector waterbouw en vanaf dat moment deelnemer van het Pensioenfonds. Tot de datum van zijn ouderdomspensioen, te weten 1 april 2011, heeft [X] pensioen opgebouwd volgens het Pensioenreglement van de Stichting bedrijfstakpensioenfonds Waterbouw (verder: het Pensioenreglement). 
      
    
    
      2.2
      Op 1 februari 2007 is [X] met vroegpensioen gegaan.
      
    
    
      2.3
      
        [X] is driemaal gehuwd. Zijn eerste echtgenote, mevrouw [F], met wie hij in 1973 is getrouwd, is gedurende het huwelijk in 1981 overleden. Vervolgens is [X] in 1981 in het huwelijk getreden met mevrouw [D] (verder: [D]), van wie hij in 1992 is gescheiden. In 1995 is [D] overleden.
      
    
    
      2.4
      In 1995 is [X] gaan samenwonen met mevrouw [P], geboren op [geboortedatum] (verder: [P]), met wie hij op 3 december 1997 is getrouwd. 
      
    
    
      2.5
      Het Pensioenreglement kent onder meer de volgende bepalingen:
      
    
  
  
    "ARTIKEL 2
    
      
        Aanspraken
      
      
        (…)
      
      
        2. De partner van de (…) deelnemer (…) heeft recht op een partnerpensioen dat aanvangt met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de (gewezen) deelnemer of gepensioneerde deelnemer is overleden. Het partnerpensioen eindigt met ingang van de maand volgende op die waarin de partner overlijdt. 
      
      
        (…) 
      
    
    
  
  
    ARTIKEL 2a
    
      
        Aanspraken op partnerpensioen bij beëindiging partnerrelatie
      
      
        1. Indien de partnerrelatie van een deelnemer eindigt verkrijgt de gewezen partner een aanspraak op bijzonder partnerpensioen als de deelnemer ten behoeve van die gewezen partner zou hebben behouden indien op het tijdstip van scheiding zijn deelneming zou zijn beëindigd. Nadat de scheiding bij het fonds is aangemeld ontvangt de gewezen partner een bewijs van dat recht. 
      
      
        (…) 
      
    
    
  
  
    ARTIKEL 4
    
      
        Partnerpensioen
      
      
        (…)
      
      
        4. Indien, op grond van het in artikel 2a bepaalde, een recht op bijzonder partnerpensioen verworven is, heeft de partner van de overleden (…) deelnemer recht op partnerpensioen, waarvan het bedrag wordt bepaald door het partnerpensioen zoals berekend volgens dit artikel, te verminderen met dit eerdere recht op bijzonder partnerpensioen. Dit geldt ook indien de eerdere partner, die een recht op bijzonder partnerpensioen had, inmiddels is overleden.
      
    
    
  
  
    ARTIKEL 6
    
      
        Bijzondere bepalingen ten aanzien van het partner- en wezenpensioen
      
      
        (…)
      
      
        2. Indien een (gewezen) deelnemer (…) een partnerrelatie aangaat met een partner, die meer dan 10 jaar jonger is dan hijzelf, wordt het partnerpensioen verminderd met 3% van het oorspronkelijke bedrag voor elk jaar, dat de partner meer dan 10 jaar jonger is dan de deelnemer (…). Het leeftijdsverschil wordt in gehele jaren bepaald, waarbij gedeelten van een jaar buiten beschouwing worden gelaten." 
      
    
    
    
      2.6
      Op de door het Pensioenfonds aan [X] verstrekte pensioenoverzichten over de jaren 2007, 2009 en 2010 is onder meer het volgende vermeld:
      
    
  
  
    "Voor wie is dit pensioenoverzicht bedoeld? 
    
      
        Voor u				[X]
      
      
        					geboren op [geboortedatum]
      
    
    
    
      
        Voor uw partner			[P]
      
      
        					geboren op [geboortedatum]
      
      
        "
      
    
    
    
      Als nabestaandenpensioen bij overlijden als premiebetalende deelnemer is op de respectievelijke overzichten vermeld: € 9.570, € 10.388 en € 3.593. Op de pensioenoverzichten over de jaren 2005 en 2006 is de naam van de partner opengelaten en is een bedrag vermeld als nabestaandenpensioen bij overlijden tijdens actief/premiebetalend deelnemerschap. Op deze pensioenoverzichten is vermeld: "In dit overzicht is geen rekening gehouden met eventuele aanvullende producten, individuele keuzemogelijkheden en eventuele echtscheiding. Hierdoor kunnen sommige onderdelen hoger of lager uitvallen."  Verder is op de pensioenopgave 2003 aan het slot vermeld: “U ontleent uw rechten aan het pensioenreglement. Wij behouden ons het recht voor het voor u geboekte loon te corrigeren. Aan deze opgave kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.” 
    
    
    
      2.7
      Bij brief van 29 november 2010 schreef het pensioenfonds aan [X]:
      
      
        
          "In verband met de berekening van het te bereiken nabestaandenpensioen voor uw huidige partner, mevrouw [P] geboren [geboortedatum] hebben wij de pensioenoverzichten 2009 en 2010 vergeleken.
        
      
      
      
        
          Hieruit is het volgende gebleken.
        
        
          In het pensioenoverzicht 2009 is geen rekening gehouden met de kortingsfactor in verband met het leeftijdsverschil tussen u en uw huidige partner. 
        
        
          Er is in uw geval sprake van 2 overleden partners en uw huidige partner. Uw eerste partner is tijdens het huwelijk overleden. Het haar toekomende nabestaandenpensioen tijdens dat huwelijk is overgegaan naar uw tweede partner, van wie u op 25 augustus 1992 bent gescheiden. Deze ex-partner kreeg door de echtscheiding een aanspraak op een bijzonder nabestaandenpensioen dus een eigen recht.
        
      
      
      
        
          Deze ex-partner overlijdt op 21 november 1995. Hierdoor is het bijzondere nabestaandenpensioen toegekend aan uw tweede partner komen te vervallen.
        
      
      
      
        
          Op 3 december 1997 bent u gehuwd met uw 3e en tevens uw huidige partner. Uw huidige partner heeft derhalve recht op nabestaandenpensioen vanaf de scheidingsdatum dd 25 augustus 1992.
        
      
      
      
        
          Op grond van het bovenstaande moeten wij derhalve vaststellen dat het te bereiken nabestaandenpensioen vermeld op uw UPO 2010 juist is. "
        
      
      
    
    
      2.8
      
        In deze procedure vordert [X] – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – 
        i) een verklaring voor recht dat artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement buiten toepassing dient te worden gelaten;
        ii) een verklaring voor recht dat (naar het hof begrijpt) [P] recht heeft op een volledig nabestaandenpensioen, zonder dat daarop het bijzonder nabestaandenpensioen ten behoeve van [D] in mindering wordt gebracht, 
        iii) de veroordeling van het Pensioenfonds om het volledige, ongekorte, nabestaandenpensioen van [P] vast te stellen op de pensioendatum, op straffe van een dwangsom;  
        iv) de veroordeling van het Pensioenfonds in de buitengerechtelijke kosten ad € 700,--, alsmede de proceskosten.   
      
      
    
    
      2.9
      
        [X] heeft – voor zover thans nog van belang – aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de kortingsregeling zoals opgenomen in artikel 6, lid 2 van het Pensioenreglement in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid en voorts dat door de onjuiste, althans onvolledige verstrekte informatie van het Pensioenfonds, bij hem gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat hij ten behoeve van zijn huidige echtgenote een volledig nabestaandenpensioen zou opbouwen. 
      
    
    
      2.10
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      3.1
      In hoger beroep vordert [X] aan het slot van zijn memorie van grieven de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen. Het hof begrijpt het gestelde onder 6 van dezelfde memorie echter aldus, dat het hoger beroep van [X] zich niet richt tegen het door de kantonrechter in rechtsoverweging 16 t/m 18 van het bestreden vonnis gegeven oordeel, dat uit artikel 4, lid 4 van het Pensioenreglement volgt dat het bijzonder nabestaandenpensioen van [D] in mindering mag worden gebracht op het nabestaandenpensioen van [P] en de daaruit voortvloeiende afwijzing van de hiervoor onder 2.8 onder ii vermelde vordering. [X] stelt onder 6 van de memorie van grieven immers dat hij tegen de afwijzing van die vordering niet opkomt.
      
    
    
      3.2
      In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert het Pensioenfonds (naar het hof begrijpt) de bevestiging van het bestreden vonnis. De voorwaardelijke incidentele grief heeft uitsluitend tot doel het hof te attenderen op een stelling van het Pensioenfonds die het hof, bij gegrondbevinding van een van de grieven, in het kader van de devolutieve werking heeft te beoordelen.
      
      
      
        
          Verboden indirect onderscheid naar geslacht?
        
      
      
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft in het midden gelaten of de kortingsregeling (het vermoeden van) indirect onderscheid naar geslacht oplevert, omdat – zo van indirect onderscheid sprake is – dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De eerste grief van [X] is gericht tegen dit laatste oordeel van de kantonrechter. Met de voorwaardelijke incidentele grief komt het Pensioenfonds op tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het midden kan worden gelaten of de kortingsregeling indirect onderscheid maakt naar geslacht, omdat het hier gaat om een voorvraag. Volgens het Pensioenfonds leidt de kortingsregeling niet tot een indirect onderscheid naar geslacht. Het hof ziet aanleiding eerst de voorwaardelijke incidentele grief/het niet behandelde verweer te behandelen.
      
    
    
      4.2
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het gestelde indirecte onderscheid naar geslacht op [X]. Indien sprake is van een dergelijk onderscheid is het vervolgens aan het Pensioenfonds om aan te tonen dat er in het concrete geval feiten en omstandigheden zijn die het indirecte onderscheid rechtvaardigen. 
      
      
    
    
      4.3
      
        [X] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van indirect onderscheid  gewezen op de uitspraak van 15 december 2011 (CGB 2011-199) van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) in een vergelijkbare zaak (van een andere deelnemer van het Pensioenfonds). De CGB heeft in die zaak geoordeeld dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht, omdat de kortingsregeling van toepassing is op zowel mannelijke als vrouwelijke deelnemers. Vervolgens heeft de CGB aan de hand van door het Pensioenfonds overgelegde gegevens, statistisch, met gebruik van de zogenoemde correlatie- en chikwadraattoets (hierna ook: χ²-toets) getoetst of de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. De CGB overwoog hiertoe dat uit een deskundigenadvies dat zij heeft gevraagd ten behoeve van een eerdere zaak (CGB 14 augustus 2009, 2009-78), is gebleken dat genoemde toetsen hiertoe adequaat zijn.
      
    
    
      4.4
      Met de correlatietoets is te berekenen of er een samenhang bestaat tussen een bepaalde regeling en de benadeling van een groep, met de chikwadraattoets is vervolgens te berekenen of de samenhang significant (ofwel: niet toevallig) is.  De samenhang wordt uitgedrukt in een correlatiecoëfficiënt (φ). Bij een φ gelijk aan 0 bestaat er totaal geen samenhang. Als  φ de waarde 1,0 heeft is de samenhang maximaal. Bij een ondergrens van φ = 0,2 is er sprake van voldoende samenhang en dient vervolgens met de chikwadraattoets onderzocht te worden of die samenhang niet toevallig is. In het onderhavige geval gaf toepassing van de correlatietoets op het volledige deelnemersbestand van het Pensioenfonds het resultaat φ = 0,018, waaruit volgde dat er geen sprake was van voldoende samenhang tussen de kortingsregeling en de benadeling van de groep vrouwelijke nabestaanden, reden waarom de CGB heeft afgezien van de chikwadraattoets. Hoewel dus op grond van de correlatie- en chikwadraattoets niet kon worden geconcludeerd dat de kortingsregeling indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert, heeft de CGB toch geconcludeerd tot een vermoeden van indirect onderscheid. De CGB heeft dit oordeel gemotiveerd met de overweging dat er onder de deelnemers van het Pensioenfonds zowel absoluut (367 tegen 3) als relatief (5,6% tegen 2,5%) meer mannelijke dan vrouwelijke deelnemers een partner hadden die meer dan tien jaar jonger is, en dit ook volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) het landelijke beeld is. Het ontbreken van statistisch bewijs kan – aldus het CGB – niet gelden als tegenbewijs tegen dit vermoeden. 
      
    
    
      4.5
      Volgens het Pensioenfonds heeft het CGB hiermee een onjuist oordeel geveld, zij wijst hiertoe naar de opinie van prof. dr. Henk Elffers, hoogleraar empirische bestudering van de strafrechtpleging aan de VU van 14 augustus 2012 waarin deze onder meer schrijft:
      
      
        
          "3. In haar overweging 3.17 stelt de CGB dat een analyse van een 2 x 2 kruistabel van het geslacht van de deelnemer (man of vrouw) tegen het leeftijdsverschil tussen de deelnemer en zijn of haar partner (meer of minder dan 10 jaar) de aangewezen methode is om na te gaan of er door toepassing van de kortingsregeling sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          5. 	In overweging 3.18 wordt deze methodiek gevolgd, en geconcludeerd dat de waarde van φ in het onderhavige geval gelijk is aan 0,018 en derhalve niet wijst op samenhang, en dus niet op indirect geslachtsonderscheid door toepassing van de kortingsregeling.
        
      
      
      
        
          6. 	De CGB ziet vervolgens af van het statistisch toetsen van de nulhypothese H0: φ=0, tegen het alternatief H1≠0, met behulp van de hierboven reeds aangeduide χ2-toets. Had de CGB dit wel gedaan, dan zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat H0 niet kan worden verworpen (bij een onbetrouwbaarheidsdrempel α=0.01). Deze redenering versterkt derhalve de conclusie dat er geen evidentie is voor het bestaan van een onderscheid naar geslacht in de kortingsregeling.
        
      
      
      
        
          7. 	In overweging 3.19 wordt vervolgens gesteld dat mogelijkerwijs andere feiten een nieuw licht op de indirecte discriminatievraag kunnen werpen.
      
      
      
        
          8. 	In overweging 3.22 wordt dan een redenering opgebouwd die beweerdelijk andere feiten presenteert en uit dezulke wel tot een ongeoorloofd onderscheid concludeert. Evenwel, de in overweging 3.22 gepresenteerde feiten zijn 
          exact gelijk
           aan de feiten waarop de redenering in overweging 3.18 is gestoeld, te weten de vier grootheden:
        
        
          a = aantal mannelijke deelnemers met veel jongere partner = 367
        
        
          b = aantal vrouwelijke deelnemers met veel jongere partner = 3
        
        
          c = aantal mannelijke deelnemers met partner niet veel jonger = 3245
        
        
          d = aantal vrouwelijke deelnemers met partner niet veel jonger = 116 
        
        
          (…)
        
        
          Er is dus allerminst sprake van andere feiten.
        
      
      
      
        
          9. 	De CGB geeft geen enkel argument waarom uit diezelfde feiten in overweging 3.18 wordt geconcludeerd tot een ontbreken van samenhang, en in overweging 3.22 juist wel tot het bestaan van samenhang.
        
      
      
      
        
          10.	Ten overvloede: feitelijk berekent de CGB in overweging 3.22 dat 5,6% van de gehuwde mannelijke deelnemers een meer dan 10 jaar jongere partner heeft, en dat dat onder vrouwelijke deelnemers 2,5% is. De in overweging 3.18 gegeven methodiek is nu juist bedoeld om zich een oordeel te vormen over de relevantie van dit bescheiden verschil in percentages. Die methodiek, omhelst door de CGB, klasseert dit verschil als niet substantieel (…)"
        
      
      
    
    
      4.6
      
        [X] is op bovenstaande kritiek van prof. Elffers niet inhoudelijk ingegaan. In eerste aanleg heeft [X] volstaan met een verwijzing naar de uitspraken van hof  's‑Hertogenbosch van 8 november 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6564 en hof Amsterdam van 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535. Deze uitspraken zijn voor de thans aan de orde zijnde vraag echter niet doorslaggevend. Niet alleen omdat het hier gaat om een ander pensioenfonds, met een andere deelnemerspopulatie, dan in genoemde zaken, maar ook omdat in de Amsterdamse zaak niet in geschil was dat de kortingsregeling een indirect onderscheid opleverde tussen mannen en vrouwen (zie r.o. 3.6.5 van dat arrest), terwijl in de Bossche zaak het pensioenfonds had verzuimd argumenten of cijfers naar voren te brengen waaruit kan blijken dat in zijn situatie het (door de kantonrechter uitgesproken) vermoeden niet opgaat (zie r.o. 4.5.3 van dat arrest).
      
    
    
      4.7
      De – door [X] niet weersproken – kritiek van prof. Elffers op de motivering van het oordeel van de CGB dat bij de toepassing van de kortingsregeling sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht komt het hof gegrond voor. Niet valt in te zien waarom de – door deskundigen, maar ook de CGB zelf – als adequaat aangemerkte statistische toets moet wijken voor een niet nader (statistisch of anderszins) onderbouwde aanname van de CGB. Uit de uitspraak van de CGB blijkt niet of, en zo ja waarom, er sprake is van gegevens die relevant zijn voor de beoordeling, waarmee in de correlatietoets geen rekening is gehouden. Als juist is dat het enkele feit dat in Nederland (veel) meer huwelijken worden gesloten waarbij de man meer dan tien jaar ouder is dan de vrouw, dan huwelijken waarbij de vrouw meer dan tien jaar ouder is dan de man, voldoende aanleiding is voor een bewijsvermoeden dat sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht, welk bewijsvermoeden niet te ontkrachten is door de correlatie- en chikwadraattoets, is – zonder nadere toelichting – niet te begrijpen dat de CGB desalniettemin die toetsen als adequaat heeft aangemerkt en heeft toegepast. Door de enkele omstandigheid dat de CGB heeft geoordeeld dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, is het hof daarom niet overtuigd.
      
    
    
      4.8
      Niet in geschil is dat voor de vraag of sprake is van indirecte discriminatie gekeken moet worden naar de deelnemerspopulatie binnen het Pensioenfonds. Nu – als onbestreden – tussen partijen vaststaat, dat de daartoe geëigende statistische toets als uitkomst heeft gegeven dat er geen aanwijzingen zijn dat de toepassing van de kortingsregeling binnen de populatie van deelnemers van het Pensioenfonds leidt tot een (significant) onderscheid naar geslacht, is naar het oordeel van het hof voor een bewijsvermoeden geen plaats. Het enkele feit dat uit CBS-cijfers blijkt dat in Nederland mannen vaker zijn gehuwd met een vrouw die tien jaar jonger is dan andersom, en dat zulks ook binnen de populatie van het Pensioenfonds het geval is, doet hieraan niet af. 
      
    
    
      4.9
      Het hof concludeert dat [X] geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat met betrekking tot de kortingsregeling sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht.  
    
    
      4.10
      
        Maar ook als wel sprake zou zijn van indirect onderscheid naar geslacht zou dat niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden, omdat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat in dat geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dit doet zich voor  als er sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het pensioenfonds heeft als doel van de leeftijdskorting onder meer aangevoerd de begrenzing van de solidariteit, welke begrenzing nodig is om het draagvlak van de collectieve pensioenvoorziening in voldoende mate in stand te houden. Partijen zijn het erover eens dat dit doel gerechtvaardigd is. Het Pensioenfonds heeft er in dit verband op gewezen dat de meerkosten van het verzekerde nabestaandenpensioen 3% bedragen voor elk jaar dat de levenspartner jonger is dan de deelnemer. De actuariële waarde van een ongekort partnerpensioen bij een leeftijdsverschil van 25 jaar zoals in dit geval bedraagt € 71.716,--, dit is circa 2,4 maal de waarde van € 30.028,-- in geval van een partner (in overigens dezelfde situatie) die 3 jaar jonger is dan de werknemer/deelnemer (op basis waarvan de standaardpremie wordt berekend). Het gekorte partnerpensioen is in casu actuarieel nog steeds 31% meer waard dan het "standaardpartnerpensioen", te weten € 39.444,--. 
        
          [X] betwist evenwel dat dit de kortingsregeling noodzakelijk maakt, omdat de extra lasten bij opheffing van de kortingsregeling in verhouding tot de totale pensioenlasten beperkt zijn. 
      
      
    
    
      4.11
      Het hof is van oordeel dat de kortingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om het gerechtvaardigde doel, de begrenzing van de solidariteit teneinde het draagvlak van de collectieve pensioenvoorziening te bewaken, te bereiken. Het hof overweegt ter zake voorts dat de in het Pensioenreglement opgenomen kortingsregeling het resultaat is van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen de CAO-partijen. Gegeven de geschiktheid van de leeftijdskorting als middel om het gerechtvaardigde doel van begrenzing van de solidariteit te bereiken en de omstandigheid dat het tot op zekere hoogte arbitrair is in welke mate de solidariteit wordt begrensd, is een terughoudende toetsing door het hof van de grenzen die het Pensioenreglement aan de solidariteit stelt op zijn plaats. Nu zeer wel te verdedigen valt dat de grens van de solidariteit dient te worden gelegd bij 10 jaar leeftijdsverschil, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van verboden onderscheid. Grief 1 in het principaal appel kan, gelet op het bovenstaande, niet slagen.
      
      
        
          Verboden indirect onderscheid naar leeftijd?
        
      
      
    
    
      5.1
      Met zijn tweede grief komt [X] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op basis van eerdergenoemde uitspraak van de CGB van 15 december 2011 (CGB 2011-199) niet kan worden vastgesteld dat sprake is van indirect onderscheid op basis van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden, nu deze stelling niet is onderbouwd met enige vorm van statistische gegevens of andere relevante feiten, maar slechts berust op een aanname. In de toelichting op zijn grief verwijst [X] naar "de opinie van de annotator in" het arrest van het HvJ EG 23 september 2008, nr. C-427/06 (Bartsch), ECLI:EU:C:2008:517 (waarmee hij kennelijk doelt op de noot van M.R. Mok, NJ 2008/621), alsmede naar de conclusie van de Advocaat-Generaal in voornoemde zaak. Daaraan heeft hij toegevoegd dat de kans dat een deelnemer een (veel) jongere partner krijgt, toeneemt naarmate de leeftijd toeneemt, dat dit een natuurlijk gegeven is en een nadere statistische onderbouwing daarvan niet nodig en/of vereist is.  
      
    
    
      5.2
      Het Pensioenfonds daarentegen meent dat louter een vermoeden van onderscheid, nimmer voldoende kan zijn voor de vaststelling dat dat onderscheid ook daadwerkelijk bestaat. Daarnaast wijst het Pensioenfonds erop, dat zelfs direct onderscheid naar leeftijd in het kader van pensioenregelingen geoorloofd kan zijn. Artikel 6, lid 2 van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep staat lidstaten immers toe leeftijdscriteria te gebruiken in de actuariële berekeningen ten behoeve van pensioenregelingen, mits die leeftijdscriteria niet leiden tot een verkapte vorm van discriminatie op grond van geslacht. Deze door de Richtlijn toegestane exceptie heeft in Nederland vorm gekregen in artikel 8, lid 3 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid. 
      
    
    
      5.3
      Naar het oordeel van het hof vormt de enkele stelling dat aannemelijk is dat de kans dat een deelnemer een (veel) jongere partner krijgt, toeneemt met de jaren, onvoldoende basis voor het oordeel dat ten aanzien van de kortingsregeling sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. Immers artikel 6, lid 2 van Richtlijn 2000/78 en artikel 8, lid 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid staan niet in de weg aan leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, mits deze niet leiden tot discriminatie naar geslacht. Nu de grondslag van de toepassing van de kortingsregeling op het opgebouwde nabestaandenpensioen gelegen is in de (gemiddeld) hoge levensverwachting van een veel jongere partner ten opzichte van het opgebouwde nabestaandenpensioen, hetgeen een actuariële grondslag betreft, en niet is komen vast te staan dat sprake is van onderscheid naar geslacht, betekent dit dat het hof het ervoor moet houden dat de onderhavige kortingsregeling niet leidt tot een verboden indirect onderscheid naar leeftijd. Ook grief 2 in het principaal appel kan derhalve niet slagen.
      
    
    
      5.4
      Daarbij komt, zoals het hof hiervoor onder 4.11 reeds heeft overwogen, dat een rechtvaardiging bestaat voor dit indirecte onderscheid.
      
      
        
          Schending informatieverplichtingen/ gerechtvaardigd vertrouwen
        
      
      
    
    
      6.1
      Met zijn derde grief komt [X] op tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat [P] ook geen recht heeft op ongekort nabestaandenpensioen op grond van de door toedoen van het Pensioenfonds bij hem gewekte verwachtingen. [X] meent dat juist in een onbepaald partnersysteem, waarin blijkbaar geen registratie van de partner plaatsvindt (wat [X] niet wist) een specifieke vermelding van de kortingsregeling bij groot leeftijdsverschil zou zijn aangewezen. Volgens [X] heeft het Pensioenfonds voor het eerst in 2008 in een informatiebrochure expliciet melding gemaakt van de kortingsregeling, maar deze brochure was slechts te raadplegen via de website en deze melding was voor [X] bovendien te laat, omdat hij al in 2007 met vroegpensioen is gegaan. [X] betoogt (memorie van grieven onder 39) dat de pensioenoverzichten 2005 tot en met 2009 zijn gerechtvaardigde verwachting bevestigden dat het nabestaandenpensioen 70% zou bedragen van het door hem opgebouwde ouderdomspensioen. [X] en zijn echtgenote waren ervan op de hoogte dat een korting zou plaatsvinden op grond van te weinig AOW-ingezetene jaren, waarvoor hij een aanvullende, vrijwillige AOW-verzekering bij de SVB heeft afgesloten. Hij zou een vergelijkbare maatregel, bijvoorbeeld een overlijdensrisicoverzekering, hebben getroffen, toen dat redelijkerwijs nog kon, indien hij van de juiste hoogte van het nabestaandenpensioen op de hoogte was geweest. Op grond van de verwachting dat het nabestaandenpensioen 70% zou bedragen van het door hem opgebouwde ouderdomspensioen heeft hij dat niet gedaan. Hij erkent dat in de pensioenoverzichten is vermeld dat het pensioen lager kan uitvallen in geval van echtscheiding, maar wijst er op dat daarbij niet is vermeld dat dit ook het geval is indien de vorige echtgenote is overleden en dat in de pensioenoverzichten geen melding wordt gemaakt van de korting op het nabestaandenpensioen bij een 10 jaar jongere partner.
      
    
    
      6.2
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Ten aanzien van de informatieverplichting die op het Pensioenfonds rust(te) dient onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot 1 januari 2008, toen de informatieverplichtingen werden beheerst door de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW), en de periode na die datum, waarin de informatieverplichtingen volgens de Pensioenwet (PW) gelden. 
      
      
    
    
      6.3
      
        Wat betreft de periode tot 1 januari 2008 overweegt het hof als volgt. 
        De PSW kende in de artikelen 17, 17a en 17b beperkte informatieverplichtingen. Ingevolge artikel 17 lid 2 PSW diende het Pensioenfonds jaarlijks aan de deelnemer een opgave te verstrekken van het reglementair te bereiken pensioen. Onder pensioen dient, zo bepaalde artikel 1, onder a, niet alleen ouderdomspensioen te worden verstaan, maar ook weduwen- en partnerpensioen. Het Pensioenfonds heeft betoogd dat het aan voornoemde verplichtingen heeft voldaan, door opgave aan [X] van het ouderdomspensioen en van het nabestaandenpensioen dat – in het algemeen, op basis van het Pensioenreglement – haalbaar is, zonder rekening te houden met de feitelijke situatie. Dat was – zo begrijpt het hof – volgens het Pensioenfonds indertijd algemeen geaccepteerd en meer vereisten de wet en de voor het Pensioenfonds geldende zorgplicht niet. Pas later, met de toegenomen mogelijkheden door de automatisering, zijn de eisen ten aanzien van de te verstrekken informatie toegenomen en deze hebben hun beslag gekregen in de Pensioenwet. Een additioneel verzoek als bedoeld in artikel 17a en 17b PSW heeft het Pensioenfonds nooit ontvangen. [X] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Op het pensioenoverzicht van 2003 is vermeld dat "onder bepaalde voorwaarden" recht bestaat op nabestaandenpensioen en dat rechten worden ontleend aan het pensioenreglement en niet aan deze opgave. [X] had – gelet op zijn eerdere echtscheiding en de voorbehouden op de pensioenoverzichten – voor een compleet en juist overzicht een op zijn situatie toegesneden opgave kunnen vragen, hetgeen hij heeft nagelaten. Daar het hof van oordeel is dat de toenmalige informatieverstrekking onder de PSW niet kan worden getoetst aan de huidige eisen onder de PW, en door [X] niet is gesteld en in ieder geval niet voldoende is onderbouwd, dat het bij andere pensioenfondsen indertijd wel gebruikelijk was om  op de pensioenoverzichten uitgebreidere en preciezere informatie te verstrekken met betrekking tot (mogelijke kortingen op) het nabestaandenpensioen, is niet komen vast te staan dat het Pensioenfonds onvoldoende informatie heeft verstrekt. De omstandigheid dat de informatieverstrekking van het Pensioenfonds aan [X] tot 2005 summier te noemen is (het Pensioenfonds heeft [X] er slechts in algemene zin op gewezen dat een echtscheiding consequenties kan hebben voor de hoogte van het nabestaandenpensioen van de huidige partner en heeft niet gewezen op de kortingsregeling), levert daarom geen toerekenbare tekortkoming op van het Pensioenfonds en evenmin een schending van de zorgplicht. 
      
      
    
    
      6.4
      Eerst op het overzicht 2005 wordt zonder een algemeen voorbehoud een exact bedrag genoemd aan nabestaandenpensioen bij overlijden tijdens, respectievelijk na actief deelnemerschap, terwijl de toevoeging: "Let op: alle genoemde pensioenbedragen zijn bruto bedragen (prijspeil 2006) per jaar, die in maandelijkse termijnen worden uitgekeerd. Op deze bedragen zullen derhalve nog premies en loonheffing worden ingehouden. Daarnaast ontvangt u jaarlijks 8% vakantietoeslag over uw bruto-uitkering." een schijn van exactheid opwekt. Van dit pensioenoverzicht kan derhalve worden gezegd, dat dit niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, omdat deze informatie onjuist was (een onjuist bedrag aan opgebouwd nabestaandenpensioen dat niet was voorzien van een voorbehoud). 
      
    
    
      6.5
      Wat betreft de periode vanaf 2008 overweegt het hof als volgt. Ook de thans geldende Pensioenwet kent een verplichting voor het Pensioenfonds tot jaarlijkse informatieverstrekking aan (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. In het op 1 januari 2008 in werking getreden artikel 44, lid 1 sub b is bepaald dat de Pensioenuitvoerder jaarlijks aan de pensioengerechtigde een opgave dient te verstrekken van de opgebouwde aanspraken op nabestaandenpensioen, wanneer de pensioenregeling daarin voorziet. Op de sinds 2008 aan [X] verstrekte overzichten staat een voorbehoud met betrekking tot een eventuele echtscheiding, dan wel – vanaf 2010 – is rekening gehouden met de echtscheiding in de hoogte van de aanspraak. In zoverre kan [X] redelijkerwijs niet zijn verrast door het feit dat op het aan  [P] toekomende nabestaandenpensioen het nabestaandenpensioen van [D] in mindering wordt gebracht. De omstandigheid dat [D] inmiddels is overleden, kan hieraan niet afdoen, nu [X] niets heeft gesteld waaruit blijkt dat het Pensioenfonds  een andere verwachting heeft gewekt.
      
    
    
      6.6
      Vaststaat dat op de pensioenoverzichten 2007 (stand per 31 december 2007) en 2009 (stand per 31 december 2008)  [P] is genoemd als partner, maar dat – hoewel haar geboortedatum bekend was en op de overzichten is vermeld– desondanks bij de vermelding van het bedrag aan opgebouwd nabestaandenpensioen geen rekening is gehouden met de kortingsregeling. Evenmin is in de overzichten een algemeen voorbehoud gemaakt, noch een specifiek voorbehoud ten aanzien van de kortingsregeling. In zoverre is de door het Pensioenfonds verstrekte informatie derhalve onjuist. Dat het Pensioenfonds in een brochure uit 2008 wel aandacht heeft besteed aan de kortingsregeling, doet hieraan niet af. 
      
    
    
      6.7
      Deze (hiervoor onder 6.4 en 6.6 bedoelde) onjuiste vermeldingen van het Pensioenfonds kunnen echter niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [X]. De vorderingen van [X] zijn immers niet gericht op schadevergoeding, maar op toekenning van een ongekort nabestaandenpensioen. Dat [X] schade heeft geleden door de onjuiste informatieverstrekking is bovendien niet aannemelijk geworden. [X] heeft immers zelf gesteld dat hij, omdat hij vanaf 2007 met vroegpensioen is gegaan, gezien zijn leeftijd op dat moment niet meer in de gelegenheid was zich tegen aanvaardbare premies bij te verzekeren, als hij in 2008 door het Pensioenfonds op de hoogte zou zijn gesteld van de kortingsregeling. [X] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat dit anders zou zijn geweest in  het jaar 2005. Het beroep op artikel 3:35 BW faalt, omdat een pensioenoverzicht niet kan worden aangemerkt als een wilsverklaring ten aanzien van een rechtshandeling. Een recht op pensioen vloeit niet voort uit een pensioenoverzicht, maar uit het Pensioenreglement. Een pensioenoverzicht beoogt slechts informatie te verschaffen. Dit betekent dat ook de derde principale grief faalt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.1
      De slotsom is dat het principale hoger beroep faalt. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van dit beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep is bij deze uitkomst niet aan de orde.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 23 januari 2014;
    
    - veroordeelt [X] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden begroot op € 704,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.